I diritti umani all’indomani dell’11 settembre sembrano essere divenuti, secondo l’orientamento predominante della politica internazionale, “una specie di “prodotto” da esportare freneticamente in tutto il mondo, assieme ad istituzioni democratiche del tutto estranee da un punto di vista procedurale e per i soggetti e per i gruppi politici coinvolti o esclusi”.
Il timore, dunque, che i diritti umani siano considerati un mero “prodotto” facilmente esportabile e commerciabile rappresenta il filo rosso dell’intero saggio Diritti umani ed Islam.
Da qui, la necessità dell’A. di affrontare da subito l’importanza di ricercare all’interno della nostra società globalizzata un comune denominatore, un’idea condivisa come lui stesso la definisce, dei diritti umani. Una ricerca assai ardua, com’è notorio, poiché la, così tanto dichiarata universalità dei diritti umani, il più delle volte rimane “imprigionata” solo all’interno degli splendidi articoli che compongono le diverse dichiarazioni, ma mai realmente praticata. Tutto ciò non impedisce, però, all’A. di “riconoscere all’idea dei diritti umani una portata universale, che non può né deve essere in ogni caso sottovalutata”.
Ed è da quest’assunto che l’A. prende le mosse nel tentativo di indagare sulla possibilità, più o meno presunta, di un approccio condiviso come base di partenza intorno a cui, poi, ricostruire tutto il dibattito. In questo senso, Caracciolo volendo consegnare al lettore una visione generale come possibile guida, pone a confronto le teorie universalistiche con quelle relativiste dei diritti umani.
A supporto della teoria universalista, l’A. prospetta la dichiarazione proposta dall’American Anthropological Association (AAA) del 1999, che ha assunto il “valore di pietra miliare nell’ambito del dibattito sull’universalizzazione dei diritti umani”, secondo la quale “l’importanza del riconoscimento della “capacità culturale” dell’uomo, e contemporaneamente la varietà del genere umano non deve mai essere utilizzata come strumento o giustificazione per nuove violazioni dei diritti fondamentali del singolo”. In questo senso, la posizione assunta dall’AAA, pienamente condivisa, tra l’altro, da Caracciolo, rappresenta una radicale rivoluzione rispetto alla posizione del relativismo culturale assoluto, in quanto rimarca come la violazione dei diritti umani possa avvenire tanto per il mancato riconoscimento delle peculiarità culturali di ogni popolo, quanto perché la protezione di quest’ultime può divenire uno strumento di oppressione dei popoli e degli individui.
Ciò in considerazione del fatto che, se per un verso è vero che “le differenze culturali costituiscono un elemento comune a tutta la famiglia del genere umano con le sue peculiarità”, dall’altro è altrettanto vero che è “possibile elaborare dei giudizi trans-culturali al fine di determinare se e quando la specificità culturale diventa mezzo per sottomettere interi popoli a regimi di tirannia e persecuzione”. Pertanto, secondo Caracciolo, la promozione dell’universalizzazione e implementazione dei diritti umani, può avvenire semplicemente attraverso una lettura incrociata tra le posizioni flessibili del relativismo culturale ed il positivismo delle correnti universaliste. Ed è proprio questo “cocktail pluralista di dottrine spesso distanti”a costituire la lente d’ingrandimento con la quale l’A. legge il fenomeno della globalizzazione e le sue numerose ricadute tanto in campo socio – economico, che politico-culturale, quanto in quello prettamente giuridico. In questo contesto, i diritti umani assurgono a valore, in quanto “strumento rilevante per la lotta contro le ingiustizie globali”.
Un esempio brillante di come sia possibile la tutela dei diritti umani nel rispetto delle diversità, l’A., lo rintraccia nel sistema europeo, in cui l’implementazione giuridica dei diritti umani per un verso e la naturale vocazione universalista dell’Europa dall’altro, danno vita ad una forma di convivenza fondata su un multiculturalismo rispettoso delle differenze. Il senso di quanto appena detto è chiaramente enunciato nel Preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea quando stabilisce che “l’unione contribuisce al mantenimento dei valori comuni, nel rispetto della diversità delle culture e delle tradizioni dei popoli europei, …”.
A sostegno del carattere universale dei diritti dell’uomo, e quindi contro una visione etnocentrica degli stessi, l’A., analizza quello che lui stesso definisce il “caso islamico”. Un’analisi attenta, rigorosa, storicamente ben documentata che tenta di dimostrare la tesi di universalità dei diritti umani attraverso la lettura di autorevoli studiosi islamici, la ricerca dei valori presenti nell’Islam classico riconducibili ad alcuni diritti umani fondamentali.
Caracciolo, prende in considerazione autori islamici, tanto del periodo classico quanto contemporaneo, tenendo ben presenti cinque parametri che identifica nell’assimilazione, appropriazione, particolarismo, confronto e incompatibilità, attraverso i quali è possibile classificare i diversi autori.
Alla fine di quest’ analisi comparata tra i diversi autori ed i parametri di riferimento, sembra emergere, tra gli altri, la figura di Abu Hanifa il quale, se pur vissuto nel decimo secolo, rappresenta la linea di continuità tra l’Islam antico e la moderna filosofia dei diritti umani. La sua teoria, straordinariamente attuale, era tesa ad introdurre all’interno della “tradizione islamica regole non scritte relative a principi etici, espressione della capacità degli esseri umani di ragionare ed agire razionalmente”. Quest’attenzione di Caracciolo ad autori e soprattutto a teorie passate e contemporanee del mondo islamico è tesa a mostrare, per un vero la compatibilità, non sempre riconosciuta, dei diritti umani con la cultura islamica, e per l’altro spiegare come la crescente “islamofobia” della società occidentale sia fondata solo su una serie di “pregiudizi”, dovuti, il più delle volte a mancata o falsata conoscenza.
E’ particolarmente interessante, a mio avviso, il passo in cui Caracciolo, riprendendo sempre Abu Hanifa, spiega il termine islamico ‘Ismah che significa letteralmente “santità ed inviolabilità dell’individuo”, e da solo riassume i cinque valori di suprema importanza, e che noi senza grandi forzature possiamo comparare ai diritti fondamentali dell’uomo, vale a dire diritto alla vita, alla proprietà, alla libertà di religione, di espressione, dello stato familiare e dell’onore.
L’analisi del “caso islamico” consente all’A., di affrontare, altresì, un altro aspetto problematico dei diritti umani, qual è per l’appunto quello della loro legittimazione. Legittimazione, che non può non avvenire attraverso un processo culturale dinamico, che considera le relazioni interculturali e l’autocritica dei membri della comunità il principale mezzo per evitare l’isolamento e garantire la continuità delle espressioni culturali.

Pertanto, la legittimazione culturale dei diritti umani può avvenire solo attraverso un dialogo interno-esterno tra i contesti culturali di riferimento ed i contesti culturali diversi. Un dialogo, dunque, inter ed intra culturale che funga da base su cui costruire il rispetto dei diritti umani.
Un processo, questo, che sappiamo essere lungo e tortuoso, ma che come Caracciolo ci ha mostrato nel suo intenso saggio, forse non è impossibile.

(pubblicato il 10.1.2008)

Note

L'articolo Diritti umani ed Islam proviene da Giustamm.

1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica. 2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”. 3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza. 4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

1) Sostanza e forma privatistica nell’attività degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica.

Fino all’incirca agli anni ottanta dello scorso secolo, pur nella consapevolezza del cosiddetto polimorfismo della P.A. e nella difficoltà di individuarne i caratteri distintivi rispetto alle persone giuridiche di diritto privato, era chiara la consapevolezza che la sfera del “privato” non era costituzionalmente comprimibile, da parte del potere pubblico, oltre quei limiti che la Costituzione riserva ai privati o nell’ambito dei quali ai privati è consentito l’esercizio libero di attività economiche ovvero di interesse pubblico. Si suole ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 che dichiarò la illegittimità costituzionale del sistema previsto dalla legge n. 6972 del 1890 che, in violazione della libertà di associazione privata (art. 38 ult. co. Cost.), non consentiva alle Ipab (enti che avevano concretamente i caratteri della soggettività giuridica di diritto privato) di assumere conseguentemente la personalità giuridica di diritto privato. Coerentemente, l’art. 4 della legge n. 70/1975 (la cui concreta vigenza nell’ordinamento era sottolineata da Cass. s.u. n. 10149/1990) stabiliva la necessità della espressa previsione di legge ai fini del riconoscimento di un ente come ente pubblico, conformemente all’art. 97 co. 1 Cost. sulla “organizzazione dei pubblici uffici” “secondo disposizioni di legge”. In epoca recente, si potrebbe ricordare la sentenza della Corte costituzionale n. 300/2003, in materia di fondazioni bancarie, sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia privata e sui limiti agli interventi normativi di pubblicizzazione degli enti privati, anche alla luce del nuovo art. 118 ult. co. Cost.
La forma e l’attività degli enti pubblici economici, con cui si è tradizionalmente attuato il ben noto interventismo dello Stato nelle attività economiche, erano delineate con chiarezza: la qualificazione indubbiamente pubblicistica del soggetto – quanto alla sua costituzione, organizzazione, finalità pubblica o sociale (per effetto della quale il fine di lucro era sostituito dal criterio dell’economicità della gestione e del perseguimento dell’equilibrio tra costi e ricavi) ed ai rapporti con l’ente pubblico di riferimento (da cui riceve le risorse finanziarie e da cui è sottoposti ai controlli pubblici) – andava d’accordo con la disciplina privatistica dell’attività imprenditoriale svolta (in particolare, dall’ente pubblico economico) nei suoi rapporti con i terzi e nei rapporti di lavoro (v. Cass., sez. lav., n. 12258/1999). Pertanto, secondo Cass., sez. lav., n. 10183/1995, “il soggetto pubblico imprenditore non fa parte del complesso organizzatorio ‘pubblica amministrazione’ e alla sua azione non si applica il disposto dell’art. 97 Cost…. conseguentemente, non svolge la sua attività secondo i moduli generali previsti dalla legge n. 241 del 1990”.
Nessun particolare problema era dato dalla figura della società di capitali a partecipazione pubblica “stante la qualificazione privatistica del soggetto” (così Cass. n. 12258/1999 cit.).
Di conseguenza, apparteneva al giudice ordinario – e non al giudice amministrativo – la giurisdizione nelle controversie proposte da terzi interessati a partecipare a gare di appalto indette da società per azioni costituite da comuni e province ex art. 22 della legge n. 142/1990 (v. Cass. s.u. n. 4989/1995). Parallelamente, apparteneva al giudice ordinario – e non alla Corte dei conti – la giurisdizione in tema di responsabilità amministrativa degli amministratori e funzionari degli enti pubblici economici per gli illeciti commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale dell’ente (v. Cass. s.u. n. 9649/2001, 12294/1995; v., tra le altre, Cass. s.u. n. 6328/1985 con riguardo agli enti di gestione delle partecipazioni statali).

2) Il sorgere negli anni novanta dei soggetti “formalmente privati ma sostanzialmente pubblici”.

In questo contesto fa irruzione, negli anni novanta, il ben noto e variegato fenomeno delle privatizzazioni, con la trasformazione degli enti pubblici economici in società di capitali e degli enti previdenziali in soggetti di diritto privato, con il connesso progressivo disimpegno dello Stato dall’attività imprenditoriale diretta (cosiddetto Stato-imprenditore) ed il passaggio ad un ruolo di regolatore e di arbitro del mercato. Questo processo è stato favorito dalla normativa comunitaria che, al fine di introdurre trasparenza e concorrenzialità nei mercati, ha imposto la applicazione di regole procedimentali trasparenti per l’affidamento degli appalti (soprattutto di lavori, ma anche di servizi e forniture) da parte di soggetti che, pur essendo in realtà “privati” (quanto alla personalità giuridica), sono stati ritenuti attratti nella sfera del “pubblico” e definiti come Amministrazioni aggiudicatici. Di fatto, l’introduzione di questa nuova categoria ha prodotto gli effetti – tenacemente e abilmente perseguiti dalla giurisprudenza amministrativa – di allargare la categoria nazionale di P.A. e di limitare la giurisdizione ordinaria, ciò come conseguenza ritenuta implicita nella ripetuta affermazione della natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti.
Si è affermato che si tratterebbe, a tutti gli effetti, pur essendo formalmente privati, di soggetti sostanzialmente pubblici che, in quanto tenuti all’applicazione di regole (ritenute) pubblicistiche ai fini dell’affidamento degli appalti, eserciterebbero poteri pubblici, rispetto ai quali, quindi, sarebbero ravvisabili situazioni di interesse legittimo. Si è affermato, inoltre, che la qualificazione dell’attività di tali soggetti in termini di esercizio di potere sarebbe dimostrata dalla loro missione di realizzare l’interesse pubblico, di garantire la trasparenza, la tutela dell’affidamento, la ragionevolezza, il diritto comunitario, l’osservanza di regole concorrenziali e, in definitiva, il buon andamento e l’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Ciò, tenuto conto del diffuso interesse pubblico esistente nella materia considerata, è stato considerato sufficiente a giustificare le conclusioni in tema di natura sostanzialmente pubblica di questi soggetti (formalmente) privati e l’allargamento della giurisdizione amministrativa.
Per giustificare queste conclusioni si è proceduto secondo linee direttrici convergenti.
a) Si è adottata una interpretazione particolarmente estensiva della nozione di organismo di diritto di diritto pubblico (o.d.p.), nel senso che si è data quasi esclusiva rilevanza al requisito del “perseguimento di bisogni di interesse generale” e si è sottovalutato invece il requisito del “carattere non industriale o commerciale” dei medesimi bisogni o dell’attività degli enti (v. ad es., sull’Ente Fiera di Milano, Cons. St. sez. VI, n. 353/1995, e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 97/2000; su Grandi Stazioni s.p.a., v. Cons. St., ad. pl. n. 9/2004 e, in senso contrario, Cass. s.u. n. 10218/2006).
b) Si è ritenuto che la qualificabilità dell’ente come o.d.p. (con la conseguente applicazione integrale della normativa pubblicistica) valesse per tutte le attività svolte dall’ente, cioè non solo per le attività strumentali ai bisogni di interesse generali, ma anche per quelle ulteriori ed accessorie, sebbene propriamente commerciali o industriali (v. Cons. St., ad.pl., n. 9/2004 e Cass. s.u. n. 2637/2006).
c) Si sono sopravvalutate alcune affermazioni del giudice comunitario (v., ad es., Corte giust. BB Holding 10.11.1998) secondo cui non sarebbe determinante la circostanza che il soggetto operi in un mercato concorrenziale, e si è arrivati a sostenere la irrilevanza di tale circostanza (ai fini della qualificazione di un soggetto come o.d.p.), senza considerare che, secondo il medesimo giudice comunitario, l’assunzione del rischio di impresa dimostra il carattere industriale o commerciale dell’attività (es.: Corte giust. Taitotalo 22.5.2003).
d) Si è operata, di fatto, una commistione (bene evidenziata in dottrina: v. A.M. SANDULLI) tra la categoria dell’o.d.p. e quella dell’impresa pubblica (v., ad es., con riguardo alla Sea s.p.a., autorizzata per legge alla gestione degli aeroporti privati di Milano, Cons. St., sez. VI, n. 1885/2000, che l’ha qualificata come impresa pubblica, e Cons. St., sez, VI, n. 1332/2004, che l’ha qualificata come o.d.p.; v. Cons. St., ad. pl., n. 9/2004 con riguardo a Ferrovie dello Stato s.p.a., e Cons. St., sez. VI, n. 1206/2001 con riguardo a Poste Italiane s.p.a.), ma non si è considerato né che lo scopo di lucro e il rischio di impresa caratterizzano l’impresa pubblica e la distinguono dall’o.d.p. (v. Corte giust. Commiss. c. Regno di Spagna 15.5.2003; sulla distinzione tra le due categorie v. anche Corte giust. Siepsa 16.10.2003 e dir. Ce n. 38/1993 e 18/2004), né che all’impresa pubblica fa difetto, di regola, il requisito (tipico dell’o.d.p.) del perseguimento di bisogni di interesse generale.
e) Si sono enfatizzati i profili della titolarità pubblica del capitale azionario e della specialità del regime giuridico (rispetto al diritto societario comune), allo scopo di creare una autonoma categoria definita come “società pubblica” attratta nel diritto pubblico (secondo Cons. St., sez. VI, n. 1303/2002, una società è da considerarsi pubblica quando sussistano “regole di organizzazione e funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico (comportando una compressione delle autonomie funzionale e statutaria degli organismi societari), rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente societario”).
f) Si è affermato che il diritto comunitario avrebbe introdotto una categoria unitaria ed omogenea di P.A. non coincidente con (e più estesa di) quella nazionale e che, di conseguenza, anche la categoria nazionale di P.A. si sarebbe allargata modellandosi su quella comunitaria, nel senso che dovrebbe essere considerata P.A. ogni entità (pubblica o privata) tenuto all’applicazione delle procedure selettive previste dalla medesima normativa per la scelta del contraente.

3) Le forzature nel ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza.

Emerge con tutta evidenza l’assoluto unilateralismo della tesi della irrilevanza della forma giuridica e del predicato sostanzialismo: ciò che è (formalmente) pubblico è e rimane pubblico, ciò che è formalmente (e molto spesso anche sostanzialmente) privato è sostanzialmente pubblico (in dottrina: TORCHIA). Sul piano giurisdizionale la conseguenza è l’unilateralismo della cosiddetta concentrazione delle tutele, la quale è considerata come un valore (e viene applicata) solo se e quando operi nella direzione ed ai fini dell’allargamento delle giurisdizioni amministrative.
a) Le direttive Cee sugli affidamenti degli appalti non si prefiggevano certo di elaborare una nuova categoria di P.A. (in dottrina: CHITI). Il legislatore comunitario era ben consapevole delle diverse tradizioni nazionali a proposito del contenuto e dei confini tra pubblico e privato nei diversi paesi. L’unico suo interesse era quello di far applicare regole concorrenziali comuni in materia di appalti pubblici e, in particolare, in determinate situazioni, cioè laddove i soggetti (chiamati a dare applicazione a quelle regole) presentassero determinate caratteristiche, a prescindere dalla formale qualificazione di essi (pubblica o privata) secondo il diritto degli Stati membri. Non si capisce, quindi, secondo logica, per quale motivo dalla predicata irrilevanza della natura soggettiva di queste entità se ne sia potuto desumere l’automatica attrazione nella sfera del “pubblico”. Tanto più che nella categoria dei soggetti tenuti all’applicazione delle regole concorrenziali rientrano non solo gli o.d.p. (che pure potrebbero assimilarsi alla nostra categoria nazionale di ente pubblico, se si tiene conto del perseguimento di bisogni di interesse generale non commerciale né industriale), ma anche soggetti indubbiamente privati, come sono le imprese pubbliche nell’ambito dei cosiddetti settori speciali (v. d.lgs. n. 158/1995 e dir. Ce n. 17/2004), nonché “soggetti privati” come espressamente definiti dalla stessa legge con riguardo a determinate categorie di lavori pubblici (v. art. 2, co. 2, lett. c, della legge n. 109/1994). Inoltre, è significativo che lo stesso legislatore escludeva dall’applicazione delle procedure concorrenziali per l’affidamento degli appalti di servizi e forniture (nei settori ordinari) gli enti pubblici economici (v. art. 2 d.lgs. n. 157/1995 e art. 1 d.lgs. 358/1992), che pure sono soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale. In altri termini, la normativa comunitaria non tende a introdurre una nuova soggettività pubblica (e questa, comunque, non coincide con quella nazionale di P.A.), ma solo a stabilire quali soggetti sono tenuti all’applicazione di certe regole comuni sull’affidamento degli appalti. Ne consegue che la tesi secondo cui tali ultimi soggetti debbano essere considerati come nuove P.A. secondo il diritto comunitario e, di conseguenza, secondo il diritto interno, risulta una forzatura. Peraltro, va detto che l’art. 32 lett. c) del codice dei contratti pubblici ex d.lgs. n. 166/2006 ha ricompreso tra le amministrazioni aggiudicatrici (ai fini dell’applicazione della normativa di evidenza pubblica negli appalti di lavori, servizi e forniture), anche nei settori ordinari, le società con capitale pubblico anche non maggioritario, sempre che abbiano ad oggetto della loro attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; l’art. 32 lett. e) vi ha ricompresso anche gli appalti di servizi (e numerose tipologie di appalti di lavori) affidati da soggetti qualificati come “privati”. A questo proposito la dottrina (A.M. SANDULLI) ha osservato che, in riferimento ad un contratto stipulato da un’impresa pubblica nell’ambito dei settori ordinari, il test di applicabilità del codice dei contratti deve essere condotto alla luce del medesimo art. 32 da interpretare in senso restrittivo; inoltre, ha osservato che l’impresa, pubblica o privata che sia, può essere soggetta ad obblighi e doveri soltanto se gli stessi trovino un precipuo fondamento nella legge (art. 41 co. 2 e art. 23 Cost.), con conseguente inammissibilità di una lettura analogicamente estensiva delle disposizioni che, obbligandola a rispettare le regole di evidenza pubblica, sono idonee a comprimerne la libertà di iniziativa economica.
b) Non è affatto chiaro quale rilevanza possa assumere – ai fini della qualificazione in termini pubblicistici e ancor meno al fine di ravvisare l’esercizio di pubblici poteri nell’attività dei soggetti formalmente privati nonché al fine del riparto della giurisdizione – il riferimento ai principi di trasparenza e di ragionevolezza, alla tutela dell’affidamento, all’applicazione del diritto comunitario, all’osservanza delle regole concorrenziali e, in definitiva, al buon andamento e all’imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.). Il richiamo ai principi espressi nell’art. 97 Cost. non vale di per sé a qualificare le posizioni soggettive dei privati al cospetto della P.A. e non sono appannaggio di questa o quella giurisdizione, ma sono – questi sì – principi del tutto neutri (recentemente Cass. s.u. n. 17831/2007 ha attribuito alla giurisdizione ordinaria la domanda di risarcimento dei danni subiti dal privato per il comportamento illecito della p.a. che, non avendo eseguito gli interventi previsti da una legge regionale sulle “infrastrutture occorrenti al funzionamento del settore dei sali alcalini relative agli impianti idrici, fognari e di smaltimento dei rifiuti”, aveva violato la clausola generale dell’art. 2043 c.c. e i canoni generali di diligenza, prudenza e di buon andamento dell’amministrazione ex art. 97 Cost.).
c) Soprattutto, la procedura di evidenza pubblica è neutra ai fini del riconoscimento di pubblici poteri. Infatti, non è solo perché un soggetto applichi la procedura di evidenza pubblica che può ravvisarsi l’esercizio di un pubblico potere (in dottrina: CORSO ha anche osservato che così si ignora la volontà del legislatore di cambiare lo stato di cose esistenti, da pubblico a privato). Lo dimostra la giurisprudenza (v. Cass. s.u. n. 17635 e 18954/2003) che nega la giurisdizione amministrativa ex art. 6 della legge n. 205/2000 nelle controversie in tema di appalti sotto-soglia, pur se aggiudicati da “amministrazioni aggiudicatrici” e o.d.g. che, pur senza essere tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore; così anche per gli appalti aggiudicati (nei settori ordinari) da soggetti (come gli enti pubblici economici) pur formalmente pubblici secondo il diritto nazionale; e lo dimostra anche la giurisprudenza recente che afferma sì la giurisdizione amministrativa nelle procedure di evidenza pubblica, ma quando queste siano applicate (o avrebbero dovuto essere applicate) da soggetti formalmente pubblici secondo il diritto nazionale, soltanto nel qual caso, infatti, è riconoscibile l’esercizio di un potere (nel caso esaminato da Cass. s.u. n. 2638/2006, si trattava di una fornitura affidata dal Ministero dell’interno a trattativa privata anziché con procedura di evidenza pubblica).
d) Quanto ai profili di specialità del regime giuridico della cosiddetta impresa pubblica, che costituirebbe effetto della presenza del potere pubblico e che ne caratterizzerebbe l’attività verso i terzi, sarebbe sufficiente osservare che se nella scelta, con procedure ad evidenza pubblica, del socio privato ovvero della società di capitali destinata ad erogare servizi pubblici, potrebbe in astratto ravvisarsi un atto di esercizio di un potere − tenuto conto che la P.A. esercita un potere anche quando, in sostituzione del potere autoritativo ex art. art. 11 della legge n. 241 del 1990, adotta strumenti negoziali (v. Corte cost. n. 204/2004), e questo potrebbe essere il caso della partecipazione ad un rapporto societario con i privati − ben difficile è ravvisare atti di esercizio del potere imputabili alla società (ed efficaci nei confronti dei terzi) una volta costituita. La giurisprudenza anche recente delle Sezioni Unite (n. 7799/2005) ha ribadito che “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società” (cfr. anche la fattispecie esaminata da Cass. s.u. n. 17287/2006).
e) L’art. 6 della legge n. 205/2000, attribuendo alla giurisdizione esclusiva le controversie aventi ad oggetto le controversie relative alle procedure (ad evidenza pubblica) di affidamento di lavori, servizi e forniture, anche se svolte da dette società partecipate da enti pubblici, non tiene conto che il pubblico potere (la cui esistenza deve giustificare anche la giurisdizione esclusiva) non può più svolgere alcun ruolo nel momento, a valle, in cui la società (che è soggetto avente personalità giuridica privata) opera nel mercato nei confronti dei terzi, quando la questione della titolarità soggettiva del capitale sociale non può avere più alcun rilievo. Del resto, la normativa societaria non offre alcuna dimostrazione né che alcuni profili di specialità del regime giuridico della società partecipata dallo Stato o da enti pubblici (laddove ravvisabili) costituiscano effetto dell’esercizio di un pubblico potere, né che siano sufficienti a stravolgerne il regime giuridico al punto di annullarne quel nucleo privatistico che è irrinunciabile (in dottrina: OPPO). La nuova normativa societaria, e quella a tutela del risparmio (v. la legge n. 262/2005), nell’introdurre più trasparenza nell’organizzazione e nell’attività delle società, prescinde del tutto dalla identità (pubblica o privata) dei proprietari del capitale sociale, così delineando una disciplina comune a tutte le società di capitali. Si pensi che una iniziativa importante come l’azione di responsabilità contro gli amministratori (art. 2393 bis c.c.) può essere esercitata – anche nelle cosiddette società pubbliche – dai soci che rappresentino solo un quinto del capitale sociale. Si pensi alla recente sentenza della Corte di giustizia 6.12.2007 (proc. C-463-04 e C-464/04) che, in linea con la propria giurisprudenza, ha dichiarato che l’art. 2449 c.c. (secondo cui lo statuto di una s.p.a. può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale sociale, la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori) è contrario all’art. 56 del Trattato Ce, in quanto attribuisce agli stessi un potere di controllo sproporzionato rispetto alla loro partecipazione nel capitale della società.
f) L’asserita neutralità della forma giuridica e, in particolare, della forma societaria è stata negata da autorevole dottrina (OPPO, CORSO, TORCHIA e altri). Del resto, l’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 214/1990 (dopo la legge n. 15/2005), pur nella sua ambiguità, è chiaro nell’introdurre la presunzione che l’attività non autoritativa della P.A. è regolata dalle norme di diritto privato. Si è anche osservato (SCOCA) che, ove si voglia costruire un modello di società avente natura pubblicistica, si dovrebbe trascurare del tutto che tali società esercitano attività commerciali e che operano in regime di concorrenza; si dovrebbe alterare il modello (societario) di riferimento nei suoi aspetti fondamentali, a tal punto che sarebbe necessaria una espressa previsione di legge, non essendo di certo sufficiente che alla società codicistica siano attribuiti compiti di rilievo pubblico, dal momento che è perfettamente compatibile con la natura privata del soggetto operatore l’esercizio di attività che abbiano finalità pubblicistiche. Si è poi osservato (FERRARI) che, secondo il diritto comunitario (art. 86 del Trattato), l’impresa pubblica può essere titolare di diritti esclusivi o speciali solo se necessari all’adempimento di una missione di servizio pubblico, la quale però non può essere rimessa alla decisione degli stessi privati o di pubbliche amministrazioni interessate, ma deve essere il frutto di una decisione del legislatore.
g) A quest’ultimo proposito, nella giurisprudenza comunitaria, la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi sul mercato, indipendentemente dallo statuto giuridico e dalle modalità di finanziamento (v., tra le tante, Corte di giustizia 10.1.2006, C 222/04; 12.9.2000, C 180/98-C 184/98); ai fini dell’applicazione delle norme del Trattato CE in materia di concorrenza, si deve distinguere tra l’ipotesi in cui lo Stato agisca esercitando il potere di imperio e quella in cui svolga attività economiche di natura industriale o commerciale; la circostanza che ad un soggetto siano attribuiti compiti di interesse generale non può impedire che le altre attività svolte siano considerate economiche (v. Corte di giustizia 23.3.2006, C 237/04; 25.10.2001, C 475/99); l’art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 (coerentemente con l’art. 86 par. 2 del Trattato CE) esonera dall’applicazione della normativa antitrust le attività svolte dalle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale limitatamente a “tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati”. Sulla base di questi principi una recente sentenza della Cassazione (sez. 1, n. 355/2008) ha ritenuto che le attività di certificazione di conformità del prodotto e di prevenzione degli abusi alimentari, svolte da soggetti privati (si trattava del Consorzio per la tutela del formaggio “Grana Padano” e della società di Certificazione della qualità alimentare), pur rientrando nell’ambito dei servizi economici di interesse generale ed essendo, quindi, riconducibili all’esercizio privato di pubbliche funzioni, per le quali la normativa antitrust non trova applicazione ex art. 8 comma 2 della legge n. 287, tuttavia, laddove tali attività deviino dagli scopi istituzionali per cui quelle pubbliche funzioni sono conferite, viene meno il nesso funzionale con il carattere non economico dell’attività posta in essere, la quale rientra a pieno titolo nell’ambito dell’attività d’impresa, con conseguente applicazione della disciplina a tutela della concorrenza (nella fattispecie, il predetto Consorzio aveva emesso determinazioni che esulavano dalle proprie funzioni di vigilanza, come il contingentamento della produzione, e introducevano arbitrariamente standard di qualità non previsti dal regolamento comunitario: pertanto, non potevano essere considerate come espressione di attività autoritativa, ma come attività economica rientrante nella previsione degli art. 2 e 3 della legge n. 287, e cioè come pratica anticoncorrenziale illecita).

4) Conseguenze sulla giurisdizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.

Sviluppando in punto di giurisdizione il discorso sin qui fatto, è noto il contrasto avutosi negli novanta tra la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato sulla individuazione del giudice competente nelle controversie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti da parte dei soggetti formalmente privati. Il legislatore è intervenuto nel 1998 (con il d.lgs. n. 80) a riservare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (art. 33 co. 2 lett. d). Ricordiamo che nel periodo 1998-2004 si pensava che il criterio di riparto della giurisdizione per posizioni soggettive fosse stato definitivamente abbandonato, in favore di un criterio fondato sulla ripartizione per blocchi di materie, e che ai fini della giurisdizione esclusiva fosse sufficiente la presenza in causa di un soggetto in qualsiasi modo qualificabile come pubblico (in senso cioè formale o sostanziale), nonché di un interesse pubblico nella materia considerata. Pur nell’ampiezza, sostanzialmente illimitata, della giurisdizione esclusiva secondo questa opinione, la giurisdizione in tema di affidamento degli appalti era comunque ricompresa nella materia dei servizi pubblici (art. 33), sicché ben si sarebbe potuto sostenere che la giurisdizione esclusiva riguardasse comunque soltanto le procedure di affidamento degli appalti direttamente strumentali alla gestione del servizio pubblico. Tuttavia, il citato art. 6 della legge n. 205 (oggi v. l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) ha generalizzato la giurisdizione esclusiva in tema di affidamento degli appalti aggiudicati da soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, per radicare la quale non occorre la necessità di ravvisare un nesso strumentale tra l’affidamento di un appalto e la gestione di un servizio pubblico.
Parallelamente, come effetto della ritenuta irrilevanza della forma giuridica (privatistica) dei soggetti privati chiamati a svolgere attività di interesse pubblico ovvero a relazionarsi con la P.A. secondo moduli operativi diversi rispetto al passato (e cioè tramite soggetti non organicamente inseriti in essa, con conseguente dilatazione della nozione di rapporto di servizio inteso in senso funzionale: v. il caso esaminato da Cass. s.u. 3899/2004), si è avuto una espansione anche della giurisdizione della Corte dei conti. A partire da Cass. s.u. n. 19667/2003, si è affermato che i giudizi di responsabilità amministrativa nei confronti di amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici nonché di soggetti formalmente privati sono devoluti alla Corte dei conti, non rilevando né che essi perseguano le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata dal diritto privato, né il quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno, né il titolo in base al quale è svolta la gestione del denaro pubblico (rapporto di pubblico impiego, concessione, contratto di diritto privato, ecc.), essendo sufficiente la natura oggettivamente pubblica del danno e cioè il collegamento (anche indiretto) con la finanza pubblica, desumibile da una qualunque relazione funzionale che dimostri l’inserimento del soggetto privato nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico (v., ad es., Cass. s.u. n. 3367/2007, 20886/2006, 4511/2006, 3899/2004). Si è arrivati al punto di affermare la giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni dirette alla conservazione della garanzia patrimoniale che possono essere esercitate dai procuratori regionali (v. Cass. s.u. n. 22059/2007). La suddetta espansione delle competenze della Corte dei conti trova sostanziale corrispondenza nel nuovo modello di giurisdizione amministrativa su blocchi di materie, seppur riferito dal d.lgs. n. 80/1998 e dalla legge n. 205/2000 alla giurisdizione del Tar e del Consiglio di Stato.
Il già citato art. 6 della legge n. 205/2000 non è stato toccato dalla nota sentenza n. 204/2004. Tuttavia, non si può negare che alcune affermazioni (e in parte anche lo stesso dispositivo) della sentenza n. 204/2004 non sono del tutto compatibili con quelle giustificazioni teoriche che erano state fornite a difesa anche dell’art. 6, considerato come applicazione del nuovo modello (seguito dalla legge n. 205/2000) di riparto della giurisdizione fondato sul superamento del criterio diritti soggettivi/interessi legittimi, in favore del criterio fondato sui blocchi di materie caratterizzate dalla presenza di un interesse pubblico e dalla generica incertezza nella qualificazione delle posizioni soggettive implicate dall’agire della P.A. (anziché dalla compresenza o dall’intreccio di diverse e ben definibili situazioni soggettive), incertezza ritenuta sufficiente ai fini della creazione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, secondo la piena discrezionalità del legislatore. La Corte costituzionale afferma condivisibilmente che la giurisdizione esclusiva costituisce una species nel genus della giurisdizione generale, della quale deve quindi presentare tutti i caratteri costituivi, sicché essa è configurabile solo quando la P.A. eserciti un potere pubblico nel quale sono implicati (e ben possono esserlo) diritti soggettivi, di cui il giudice amministrativo può conoscere solo nelle particolari materie indicate dalla legge (art. 103 Cost.). La presenza di un potere non è, quindi, elemento sufficiente a radicare sempre la giurisdizione amministrativa quando al cospetto del potere sono ravvisabili diritti soggettivi. Il tradizionale criterio di riparto fondato, secondo Costituzione, sulla natura delle posizioni soggettive, non può quindi essere alterato. Quali conseguenze possono essere desunte da questa premessa ? Come si concilia la richiamata necessità di individuare (anche nella giurisdizione esclusiva) l’esistenza di un pubblico potere, con un modello di giurisdizione esclusiva (qual è quello presente nell’art. 6 citato) nel quale il profilo del potere risulta sostanzialmente evanescente, tenuto conto sia della natura formalmente privata di molti soggetti chiamati ad applicare le procedure selettive di affidamento degli appalti sia della neutralità di queste procedure ai fini del riconoscimento dello stesso pubblico potere ? Si può negare che la sentenza 204 (ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa) restituisce centralità al sistema concessorio (ripristinando la formula dell’art. 5 della legge n. 1034/1971 che la limita alle controversie relative alla concessioni in materia di servizi pubblici, escluse quelle relative ai canoni, indennità e altri corrispettivi), con tutto ciò che ne consegue in punto di rilevanza della natura formalmente pubblicistica dei soggetti che, in quanto dotati di pubblico potere, sono abilitati a dare concessioni ? Ci si deve domandare anche se il ritenuto allargamento della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, sia di per sé sufficiente a giustificare l’espansione della giurisdizione amministrativa. Si è già detto che il diritto comunitario non era certo interessato ad elaborare una nuova categoria di P.A. e ancor meno a intervenire sulle problematiche nazionali dell’individuazione del giudice competente. Anche ammessa l’espansione della categoria nazionale di P.A. per effetto del diritto comunitario, ciò non sarebbe ancora sufficiente per trarne conseguenze in punto di giurisdizione. Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, secondo Costituzione, occorre il presupposto dell’esercizio del potere, il quale, a sua volta, non dovrebbe poter essere automaticamente desunto dall’applicazione delle procedure selettive di scelta del contraente. Inoltre, se è vero che il dispositivo della sentenza 204 attribuisce alla giurisdizione esclusiva le controversie relative ai provvedimenti adottati non solo dalla P.A. ma anche dal gestore di servizi pubblici (senza ulteriori precisazioni), è anche vero che, in materia di affidamento del pubblico servizio, la sentenza non ha richiamato la formula che era contenuta nel secondo comma, lett. d), dell’art. 33 (sulle procedure di affidamento di appalti “svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle normative….”) e ciò non sembra irrilevante. Peraltro, non si può fare a meno di ricordare che l’art. 34 della legge n. 205/2000 (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale) ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie, in materia urbanistica ed edilizia, sugli atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni “e dei soggetti alle esse equiparati”.
Quanto alla giurisdizione della Corte dei conti, mi sembra che la predicata irrilevanza della forma giuridica (pubblicistica o privatistica) non vada d’accordo con il dato costituzionale che attribuisce anche a tale organo la giurisdizione su soggetti pubblici, e si consideri che la soggettività (formalmente) pubblica è un dato che non può essere considerato irrilevante, in quanto deriva direttamente dall’art. 97 Cost. Secondo la stessa giurisprudenza della Corte cost. (v. sentenze n. 641/1987, 385/1996, 371/1998),
l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione in materia di contabilità pubblica, intesa come comprensiva sia dei giudizi di conto che di quelli sulla responsabilità amministrativa patrimoniale dei pubblici dipendenti ed amministratori, nelle materie di contabilità pubblica, non è assoluta, ma presenta soltanto i caratteri della tendenziale generalità, in quanto essa è sì suscettibile di espansione in via interpretativa, ma sempre che “sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale”, occorrendo “apposite qualificazioni legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all’oggetto ma anche rispetto ai soggetti”. Tanto premesso, lascia perplessi l’indirizzo recente delle Sezioni Unite, che hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società di capitali, sul presupposto della irrilevanza del quadro di riferimento (pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno (in senso critico verso questa impostazione è G. COSTANTINO, in nota a Cass. s.u. n. 22059/2007), tenuto conto che lo stesso legislatore non sembra considerare la forma giuridica come un dato irrilevante: è significativo che, a norma dell’art. 1 co. 4 L. n. 20/1994, introdotto dall’art. 2 d.l. n. 543/1996, conv. in l. n. 639/1996, “La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diverse da quelle di appartenenza, per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della presente legge”. Detta norma, peraltro, costituisce disposizione sulla responsabilità e non è volta a delimitare la materia della contabilità pubblica, come evidenziato da autorevole dottrina (PAJNO), secondo la quale la più volte citata sentenza n. 204/2004 potrebbe (coerentemente) produrre effetti anche sul nuovo criterio, elaborato dalle Sezioni Unite, di riparto tra Corte dei conti e giudice ordinario.
Numerosi sono i problemi aperti: la giurisdizione della Corte dei conti può essere considerata del tutto “esclusiva” oppure essa non può escludere le concorrenti possibilità di tutela apprestate da altre giurisdizioni ? In tale ultimo senso si è espressa autorevole dottrina (PAJNO) la quale, rilevando l’impossibilità di configurare l’azione del p.m. dinanzi alla Corte dei conti sia come una “azione sociale” sia come un’actio pro socio ex art. 2395 c.c., ha osservato che tale giurisdizione sarebbe “strutturalmente legata al necessario esercizio di una azione pubblica [del pubblico ministero contabile] da questa oggettivamente segnata e limitata”, e ciò costituirebbe il limite intrinseco della medesima giurisdizione, poiché “la sua configurazione strutturale sembra impedire di concentrare presso di se una tutela che non potrebbe essere esperita dal soggetto [p.m. contabile] che ne è titolare” (ma altra autorevole dottrina, G. COSTANTINO, ha sostenuto la piena ammissibilità della proposizione dell’azione del p.m. contabile davanti al giudice ordinario). E ancora: chi è il soggetto danneggiato (la società o l’ente pubblico di riferimento) ? Tra quali soggetti è ravvisabile il rapporto di servizio che giustifica la responsabilità amministrativa (tra la società e l’ente di riferimento, come si potrebbe ritenere, o, come invece sembra ritenuto dalle Sezioni Unite, tra quest’ultimo ente ed i soci della società) ? Soprattutto, che rapporto c’è tra questa responsabilità e le azioni sociali di responsabilità ? E’ sostenibile il cumulo delle responsabilità (civile, penale, amministrativa, contabile) in capo agli amministratori delle società cosiddette pubbliche? A questi problemi la giurisprudenza è chiamata a dare risposte chiare.

Note

L'articolo Impresa pubblica: profili giurisdizionali proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Note

L'articolo Impresa pubblica e regole di affidamento dei contratti proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 23.1.2008)

Note

L'articolo Progressione in carriera e selezioni interne proviene da Giustamm.

Per poter meglio comprendere la disciplina interna dei servizi pubblici locali, è utile effettuare una ricostruzione del quadro comunitario che ha fortemente condizionato la materia.
Il diritto comunitario non conosce una nozione di servizio pubblico [2]. Si rinvengono invece sia nel Trattato[3] che nel Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale [4], le nozioni di servizio di interesse economico generale e servizio di interesse generale [5]. In particolare, come precisa il citato Libro bianco, l’espressione “servizi di interesse generale” non è presente nel Trattato, ma è derivata nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che è invece utilizzata nel Trattato. E’ un’espressione più ampia di “servizi di interesse economico generale” e riguarda sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. L’espressione “servizi di interesse economico generale” è utilizzata negli articoli 16 e 86, paragrafo 2, del Trattato, che peraltro non ne detta una definizione, così come non la si ritrova nella normativa derivata.
Generalmente, le espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”, che ha contorni meno netti, in quanto può assumere significati diversi, riferendosi in taluni casi al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio.
Nella prassi comunitaria l’espressione si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Il Libro bianco, così come il precedente Libro verde è dedicato principalmente, ma non esclusivamente ai temi relativi ai servizi di interesse economico generale. L’espressione “servizi di interesse generale” è utilizzata nel Libro bianco solo nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici o quando non sia necessario specificare la natura economica o non economica dei servizi in oggetto.
La Commissione, sempre nel Libro Bianco afferma poi che i servizi di interesse generale rimangono essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea. In ragione del fatto che per i cittadini dell’Unione, l’accesso a detti servizi rappresenta una componente essenziale della cittadinanza europea nonché un elemento indispensabile che consente loro di beneficiare appieno dei propri diritti fondamentali, sia essi che le imprese hanno il diritto di pretendere l’accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l’Unione Europea. Peraltro la disponibilità di servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi accessibili è una condizione fondamentale per un contesto imprenditoriale competitivo [6].

1.1. Le forme organizzative per l’esercizio

L’erogazione dei servizi di interesse generale può essere organizzata in collaborazione con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private. La definizione degli obblighi e delle funzioni del servizio pubblico spetta alle autorità pubbliche ai relativi livelli di competenza, che sono inoltre responsabili della regolamentazione del mercato e devono garantire che gli operatori svolgano le funzioni di servizio pubblico che sono state loro affidate. Se ne ricava una precisa volontà degli Stati di non riconoscere un ruolo preponderante della Comunità per quanto riguarda la individuazione e la disciplina dell’organizzazione dei servizi pubblici. Come ha osservato un autore [7] i documenti che hanno trattato delle questioni attinenti ai servizi pubblici, rimarcano “a più riprese la responsabilità primaria degli Stati membri nella scelta di quali servizi pubblici assicurare e con quali caratteristiche, contestualmente limitando la funzione della Comunità a una regolazione esterna, di matrice pro-concorrenziale, delle condizioni di loro erogazione….proprio nel settore dei servizi pubblici è del resto, molto forte…la logica della sussidiarietà…L’idea di fondo…è che i servizi pubblici, in quanto funzionali all’appagamento dei bisogni (qualificati come essenziali) dei cittadini, non possono che essere organizzati a livello di singoli Stati membri, i quali per un verso, si ritengono essere i poteri pubblici più prossimi agli utenti, e quindi meglio in grado di interpretare le domande e, per l’altro, intendono difendere con grande gelosia il controllo sulle dimensioni quantitative e qualitative dei bilanci pubblici, snodo particolarmente importante in un ambito (come appunto quello dei servizi pubblici) in cui la consistenza dell’offerta dipende in primo luogo dall’entità delle risorse finanziarie messe a disposizione” [8].

1.2. Servizi, concorrenza e qualità

Il Trattato si occupa all’art. 86.2 dei servizi di interesse economico generale, stabilendo che “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e, in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Quindi le imprese che gestiscono siffatti servizi soggiacciono alle regole della concorrenza [9] come qualsiasi altra impresa che gestisce servizi. Ma detta regola conosce una eccezione, rappresentata dal fatto che le regole di concorrenza non sono applicabili quando la loro osservanza pregiudicherebbe la specifica missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale [10].
L’art. 16 del Trattato CE [11], ha rimarcato il carattere essenziale attribuito ai servizi di interesse economico generale, il ruolo degli Stati membri nella loro disciplina, l’obiettivo costituito dalla creazione di condizioni che ne consentano l’esercizio effettivo.
Il Parlamento europeo ha approvato il 27.09.2006, la Risoluzione sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI)).
In particolare il Parlamento ribadisce la necessità di fornire servizi di alta qualità, sottolineando che l’aspetto decisivo non è chi sia il soggetto che fornisce il servizio di interesse generale, ma il fatto che siano rispettati i parametri di qualità e l’equilibrio sociale e che la sicurezza dell’approvvigionamento e la continuità siano criteri per l’assegnazione del servizio. Afferma altresì la necessità che le disposizioni che disciplinano l’ammodernamento dei mercati garantiscano una concorrenza giusta, trasparente ed efficace, mantenendo allo stesso tempo la coesione sociale e l’accessibilità universale dei servizi ed evitino gli abusi di posizione dominante e la formazione di nuovi monopoli che ostacolano l’ingresso sul mercato di nuovi partecipanti.
Il Parlamento sottolinea la necessità che i servizi di interesse generale dovrebbero essere di alta qualità, avere un’adeguata copertura territoriale, essere forniti ad un prezzo ottimale, rispettare l’equilibrio sociale e garantire una sicurezza duratura degli approvvigionamenti. Rivela inoltre che la maggior parte dei suddetti servizi possono essere prestati in un regime di concorrenza leale, dove le imprese sia esse pubbliche che private devono ricevere un trattamento uguale.
Obiettivo delle regole di concorrenza dovrebbe essere proprio quello di migliorare la qualità della fornitura di servizi, agevolare la scelta dei consumatori, garantire prezzi accessibili e realizzare altri obiettivi di pubblico interesse, tra cui lo sviluppo sostenibile.
Il Parlamento chiede poi alla Commissione di chiarire la distinzione tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale, considerando le tradizioni nazionali degli Stati membri, sottolineando come per molti di questi servizi la distinzione tra aspetti economici e no economici è molto difficile a causa del carattere dinamico di tali servizi e del loro rapido sviluppo.
Viene poi raccomandato alle autorità competenti che intendano finanziare i servizi di interesse economico generale in modo diverso dal finanziamento diretto a titolo del proprio bilancio generale, di scegliere una forma di finanziamento conforme alle disposizioni del Trattato CE, e in particolare del suo articolo 86, paragrafo 2, soprattutto quando concede diritti esclusivi e speciali, accorda una compensazione per la prestazione di servizi pubblici, o quando attiva una fondo per la prestazione di servizi pubblici.

1.3. La partecipazione dei privati nella fornitura dei servizi

Il Parlamento ritiene che rientra nella discrezionalità dell’autorità competente decidere se gestire direttamente un servizio di interesse generale attraverso una sua unità o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati. Aggiunge poi che quando l’autorità competente decida di esternalizzare i servizi di interesse generale, debba indire una gara d’appalto.
Infine sottolinea che dovrebbe essere rispettato il principio di autonomia locale e regionale, che conferisce alle autorità competenti il diritto di scegliere le migliori modalità per la prestazione di ciascun servizio, tenendo conto dell’interesse pubblico.
Per completare il quadro comunitario occorre infine ricordare il Libro verde della Commissione europea relativo ai partenariati pubblico-privati [12] ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (del 30.04.2004, n. COM(2004)327).
Il Libro verde distingue tra partenariato di tipo puramente contrattuale e partenariato istituzionalizzato.
Il partenariato di tipo puramente contrattuale è quello che si basa esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso in particolare definisce diverse tipologie di operazioni, in cui uno o più compiti, più o meno ampi (tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio), vengono affidati al partner privato.
Il partenariato di tipo istituzionalizzato implica la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. Tale soggetto ha la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico. Negli Stati membri, le autorità pubbliche ricorrono a volte a queste strutture, in particolare per la gestione di servizi pubblici a livello locale.
Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuto è quello della società mista.
Esso in particolar modo riguarda la fattispecie dell’affidamento del servizio pubblico ad una società mista, contemplata a livello nazionale, dall’art. 113 del d.lgs. 267/2000, al co. 5, lett. b) [13] (che consente appunto l’affidamento diretto del servizio pubblico alla società mista, il cui socio privato sia stato scelto tramite gara) [14].
Il modello di società mista delineato dal suddetto Libro verde prevede che la società mista deve definire in modo sufficientemente chiaro e preciso l’oggetto del contratto o della concessione; spetta poi “al socio privato svolgere le prestazioni affidate alla società, mentre al socio pubblico compete solo il ruolo di controllare delle operazioni in seno agli organi decisionali dell’impresa comune;…la durata dell’impresa mista dovrà coincidere con la durata del contratto o della concessione, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatici potrebbero essere indotte a rinnovi dell’incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza e quindi in definitiva ad attribuire gli incarichi per una durata illimitata”[15].
La Commissione prevede poi la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista, il quale al termine della procedura di selezione diventa contitolare del contratto, non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato. L’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell’organismo aggiudicatore. La Commissione richiama poi la sentenza della Corte di giustizia nella causa Teckal, che prevede l’applicazione di tale diritto quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa può essere applicata solo nell’ipotesi in cui, allo stesso tempo, l’organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte più importante della sua attività con la collettività che la detiene. Solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare compiti al di fuori di una procedura concorrenziale.

Resta, infine, da valutare l’impatto sulla materia, che avrà la direttiva Bolkestein, sulla libera circolazione dei servizi, come di recente riformulata [16].

La disciplina interna dei servizi pubblici locali

Il Testo Unico degli enti locali

La disciplina dei servizi pubblici locali [17] è contenuta nel Titolo V (articoli 112 e seguenti) del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.U. enti locali).
L’art. 112 fornisce la definizione di servizi pubblici locali, individuandoli nella produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Come è stato osservato [18], è necessario richiamare il principio di sussidiarietà, nel senso che “gli enti locali dovrebbero occuparsi dei servizi soltanto se lo svolgimento in regime di concorrenza nel mercato non garantisce la regolarità, continuità e qualità del servizio. Soltanto quando la struttura del mercato o particolari esigenze riconducibili ai caratteri di universalità del servizio dimostrano l’inefficienza della concorrenza nel mercato dovrebbe essere consentito l’intervento degli enti locali. In tal caso ad essi sarebbe affidato il compito di individuare la forma più adeguata di regolazione all’interno di una gamma di strumenti che include la concorrenza per il mercato mediante gara, il sostegno alle attività attraverso la erogazione di sussidi e compensazioni oppure la regolazione diretta del monopolista (in particolare dei prezzi e della qualità del servizio) o altre forme ancora”.
Sulla nozione di servizi pubblici locali è più volte intervenuto il Consiglio di Stato, secondo cui si intende per essi quelli che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non essendo sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico. Infatti, ai fini della configurabilità di un servizio pubblico locale, occorre che il medesimo abbia una sua soggettiva ed oggettiva qualificazione, la quale deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità [19]. Con successiva sentenza [20], ha chiarito che sono indifferentemente servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 112 del TUEL 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singoli, o come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Relativamente a tali servizi, l’art. 117 del citato TUEL precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione; sicché sebbene lo stesso TUEL disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe, non sono esclusi dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente.
Il Consiglio di Stato è infine intervenuto sulla qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del TUEL (sentenza n. 7369 del 13.12.2006). In particolare, muovendo dal dato positivo fornito dall’art. 112 TUEL, ha ritenuto che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
Di recente, la Cassazione è intervenuta in generale sulla nozione di servizio pubblico, affermando che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività. Pertanto a parere della Suprema Corte, esulano dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio [21].
La disciplina ha subito nel corso del tempo varie modifiche, in particolare a seguito dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), e poi da ultimo con l’art. 14 del decreto legislativo n. 269 del 2003.
L’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, aveva profondamente innovato la materia, attraverso una integrale modifica dell’art. 113 del T.U. e l’inserimento dell’art. 113-bis. In particolare, l’art. 35 ha distinto i servizi di rilevanza industriale (disciplinati dal 113) e i servizi privi di rilevanza industriale (113-bis). Per quanto riguarda i primi [22], l’art. 35, co. 5, disponeva che “L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” [23]. L’art. 35, co. 5 (che ha introdotto l’art. 113-bis), prevedeva invece per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.
La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito un’ulteriore modifica con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, co. 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria per il 2004) [24]. Quest’ultimo intervento legislativo, causato dalla necessità di evitare allo Stato italiano una procedura di infrazione [25], oltre ad adeguare la disciplina interna sui servizi pubblici locali alla normativa ed ai principi comunitari, accogliendo in particolare le indicazioni della Corte di Giustizia in materia di in house providing [26], ha introdotto una nuova classificazione dei servizi pubblici locali, distinguendo tra servizi “a rilevanza economica” e servizi “privi di rilevanza economica”.
Questo cambiamento ha comportato un ampliamento della nozione di servizio pubblico, in quanto il riferimento alla “rilevanza economica” [27] finisce col risultare “omnicomprensiva e, quindi, assorbente di ogni attività che sia in grado di produrre una concreta utilità economica, in senso stretto, determinando in tal modo l’applicazione del novellato art. 113 a tutte quelle attività di servizio pubblico locale che abbiano pragmatica attitudine per la produzione di tipo economico-reddituale”[28].
La distinzione tra le differenti nature di servizio pubblico è di fondamentale importanza in quanto ad essa sono ricollegate modalità di gestione completamente differenti. Infatti mentre nel caso dei servizi locali di rilevanza economica l’art. 113 prevede sostanzialmente l’affidamento mediante gara, l’art. 113 bis, per i servizi privi di rilevanza economica dispone che siano gestiti mediante affidamento diretto senza gara. Le due discipline sono dunque ispirate a due differenti fili conduttori, perché mentre per i servizi aventi rilevanza economica l’elemento ispiratore è costituito dalla tutela della concorrenza nell’erogazione, nel caso invece dei servizi privi di rilevanza economica “le esigenze della concorrenza appaiono sensibilmente temperate dall’esigenza di dare massima espressione alla dimensione sociale, che in questi servizi assume grande rilievo”[29].

2.2. I modelli di gestione

La modifica riguardante l’art. 113, è intervenuta anche sulle modalità di gestione dei servizi aventi rilevanza economica, prevedendo la possibilità per gli enti locali di scegliere fra più modelli di gestione. In particolare il co. 5 dopo aver stabilito che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione Europea, prevede che la titolarità del servizio può essere conferita:
a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [30].
Nella prima modalità di gestione (ipotesi sub a), la legge sottolinea la necessità che deve trattarsi di una società di capitali e che deve essere espletata una gara vera e propria. Non rileva che “vi sia una società interamente o maggioritariamente controllata dall’ente locale. Tutti i possibili aspiranti alla gestione del servizio dovranno sottomettersi alle procedure di gara, indipendentemente dalle caratteristiche soggettive e dagli assetti societari che essi presenteranno” [31]. Questo modello consiste nell’outsourcing o esternalizzazione del servizio pubblico [32].
Per quanto riguarda il secondo modello di gestione (ipotesi sub b), esso consiste nell’affidamento dell’erogazione del servizio a società a capitale misto pubblico-privato in cui il socio privato sia stato precedentemente scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, in rispetto di norme sia esse interne che comunitarie in materia di concorrenza [33]. Il legislatore in questo caso ritiene sufficiente l’espletamento della gara per la scelta del socio privato, non ritenendone necessaria un’altra per l’affidamento del servizio. Quindi una procedura ad evidenza pubblica c’è comunque, solo che non riguarda la scelta dell’affidatario del servizio, ma bensì, a monte, la scelta del socio privato [34].
Il terzo modello di gestione è quello che prevede l’affidamento diretto a società con capitale interamente pubblico (ipotesi sub c) [35], purché le stesse soddisfino la condizione della gestione in house providing, secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia (caso Teckal, che verrà analizzato nel successivo paragrafo), e cioè che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa una controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti.
“La società così costituita realizza un’ipotesi di terzietà formale, ma non sostanziale: infatti essa è terza perché dotata di personalità giuridica, ma lo è solo formalmente perché nella sostanza dipende integralmente dall’ente locale” [36].
L’art. 113, al co. 4, prevede infine l’ipotesi di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle alter dotazioni patrimoniali. In particolare in questo caso l’attività di gestione delle reti, quando separata da quella di erogazione del servizio, può essere affidata oltre che ad imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, anche a soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Con questa norma, introdotta dalla legge n. 326 del 2003, il legislatore ha posto rimedio ai lamentati profili di incompatibilità comunitaria del previdente sistema, che prevedeva la possibilità di scelta discrezionale fra gara pubblica ed affidamento diretto a società miste maggioritarie. Con l’attuale sistema, invece, in alternativa “al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, l’ente locale può procedere ad affidamento diretto dell’attività di gestione solo quando ricorrano le caratteristiche dell’in house providing” [37].
L’art. 113, al co. 6, prevede poi l’esclusione dalla partecipazione alla gara ai fini dell’erogazione del servizio delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di una affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime [38].
Il comma 7 dello stesso art. 113, prevede le modalità di svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio pubblico locale di rilevanza economica, disciplina ritenuta applicabile anche alla peculiare gara per la scelta del socio privato nella società mista [39]. In particolare detta gara deve essere indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. Sul comma 7 dell’art. 113 è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza 272/2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del suddetto comma, in quanto, non limitandosi la norma a dettare i criteri generali, ma fissando invece in modo dettagliato le regole per lo svolgimento delle gare, si pone in contrasto con i principi di adeguatezza e proporzionalità, comprimendo illegittimamente l’autonomia regionale.

2.3. La ripartizione della potestà legislativa

Al fine di scongiurare dubbi di legittimità costituzionale sulla competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali [40], il testo vigente dell’art. 113, co. 1, prevede che: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore…”. Il legislatore ha voluto così chiarire che la disciplina della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali concerne la tutela della concorrenza, ed in quanto tale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, co. 2, let. e) della Costituzione. Le Regioni potranno ugualmente legiferare in materia, dovendo però rispettare le disposizioni inderogabili di cui all’art. 113 del T.U. enti locali, per quanto riguarda la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 2006, ha ricostruito la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica così come risulta dalle diverse modifiche apportate, spiegando che la stessa risulta caratterizzata “dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte”.
In detto sistema, si possono distinguere tre profili oggetto di regolamentazione: proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; gestione della rete; erogazione del servizio.
Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, secondo la Corte, i seguenti principi:
la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, co.2), che possono conferirla però a società a capitale interamente pubblico (art. 113, co. 13);
le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, co. 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione delle infrastrutture gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo [41], oppure, scelta mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4);
il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, co. 5): a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica [42]; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare; c) a società a capitale interamente pubblico [43], a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [44];
le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, co. 6);
il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234 della legge n. 350 del 2003)”.

Per quanto riguarda invece i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l’art. 113-bis prevede la gestione mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, e società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali.

A questo impianto la Corte è intervenuta anche sulla scorta di propria precedente giurisprudenza. Infatti, con la sentenza n. 272 del 2004 [45], la Consulta aveva chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali. Riguardo ai servizi di rilevanza economica aveva stabilito che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia «tutela della concorrenza», riservata dall’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato…la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche intereventi promozionali dello Stato…la configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia proteggere l’assetto concorrenziale del mercato”.
Sul punto la Corte si era già espressa con la sentenza n. 14 del 2004 [46] affermando che “la tutela della concorrenza non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento dello Stato si giustifica per la sua rilevanza macroeconomica, in ragione dell’attribuzione in capo allo Stato degli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese (v. art. 117, co. 2), lett. e), mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale.
Con sentenza n. 345 del 2004, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza pubblica hanno un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza e pertanto spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione.
Nella sentenza 272/2004, ha poi ritenuto che il primo comma dell’art. 113 (secondo cui le disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili e d integrative delle discipline di settore), “costituisce una norma di principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore…l’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un alto, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento legislativo statale è legittimo purché garantisca in forme adeguate e proporzionate la più ampia libertà di concorrenza.
Secondo la Corte si tratta di una “cosiddetta materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata ma trasversale, poiché si intreccia con una pluralità di interessi alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni”.
La sentenza, oltre a ritenere illegittimo il secondo e terzo periodo del co. 7 dell’art. 113, come sopra accennato, ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali ancora una volta, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

La stessa sentenza ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto nuovamente occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali di recente, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

3. Il c.d. “in house providing”

In materia di servizi pubblici locali la Corte di giustizia è più volta intervenuta sulla questione degli affidamenti diretti di servizi pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni alle società da essi partecipate (l’istituto dell’in house providing).
Con la già citata sentenza “Teckal” [47], la Corte di Giustizia CE ha spiegato in presenza di quali presupposti gli affidamenti diretti sono compatibili con la tutela della concorrenza (la società pubblica affidataria non può essere configurata come soggetto terzo e deve far parte dell’amministrazione aggiudicatrice).
In particolare ricorre la fattispecie dell’in house providing, quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente aggiudicatario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e quando quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
In presenza di questi presupposti non può parlarsi di alterità tra amministrazione aggiudicatrice ed ente aggiudicatario, condizione perché debba farsi ricorso alle procedure di evidenza pubblica [48].
La Corte di Giustizia CE ritorna sul modello dell’in house con la sentenza “Stadt Halle” [49] ridimensionando l’istituto. In particolare ha limitato la ricorrenza dell’affidamento in house, stabilendo che allo stesso non può esservi fatto ricorso (derogando le procedure di evidenza pubblica), tutte le volte in cui l’amministrazione aggiudicatrice risulti essere una entità giuridicamente distinta rispetto all’amministrazione aggiudicataria, nella quale detenga una partecipazione unitamente ad imprese private, nonostante la partecipazione privata risulti essere minoritaria.
Secondo la Corte “la presenza, seppure minoritaria, seppure trascurabile, di soci privati nella compagine gestoria amministrativa del soggetto aggiudicatore è tale da imporre il previo esperimento del procedimento di gara contemplato dalle direttive comunitarie. La relazione che viene ad instaurarsi tra interesse pubblico e interesse dei privati si atteggerebbe in termini di vera e propria incompatibilità in quanto, la remora del privato, come tale a sfondo lucrativo, non è in alcun modo conformabile, né coniugabile con quello della p.a. funzionalizzato a titolo esclusivo al pubblico interesse” [50].
Nella successiva sentenza “Coname” [51] la Corte ha ribadito quanto precedentemente affermato nella precedente sentenza “Stadt Halle” per quanto riguarda l’ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore è partecipato da privati (escludendo la sussistenza di affidamenti in house). Ha inoltre sottolineato come “partecipazioni pubbliche esigue (si trattava nel caso di specie, di partecipazioni dello 0,97%) siano tali da escludere non solo la sussistenza del controllo ai fini dell’in house providing, ma anche di una qualsiasi altra forma di controllo sul concessionario di un pubblico servizio, suscettibile, in ipotesi, di fondare una deroga ai principi di trasparenza degli affidamenti” [52].
Con la sentenza “Parking Brixen” [53], vengono posti ulteriori limiti all’in house providing. In particolare la Corte non ritiene sufficiente la totalitaria partecipazione pubblica dell’amministrazione, ma richiede la sussistenza di un controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente, analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e che il detto ente realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice. Poiché si tratta di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le suddette condizioni debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene. E’ necessario innanzitutto verificare che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi: deve risultare che l’ente concessionario sia soggetto ad un controllo che consenta all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società.
La Corte di Giustizia [54] è intervenuta recentemente ancora una volta sulle condizioni necessarie richieste ai fini della legittimità di un affidamento in house. In particolare con riferimento al caso in cui l’ente locale eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria per il tramite di una società holding, ha ritenuto che un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione ala suo capitale. Pertanto, in tali circostanze, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Per quanto riguarda la seconda condizione (cioè che la persona giuridicamente distinta di cui trattasi deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano), ha precisato che si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.

3.1. La giurisprudenza nazionale

Sui requisiti richiesti affinché possa aver luogo l’affidamento diretto è più volte intervenuta la giurisprudenza amministrativa interna.
Il Consiglio di Stato [55] richiamando la sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che non sussistono i requisiti dell’affidamento in house nel caso in cui il capitale della società affidataria sia aperto a privati e se manca uno specifico controllo dell’ente proprietario sui cda. Secondo il TAR Puglia [56] non sussistono le condizioni per l’affidamento in house nel caso in cui lo statuto preveda l’apertura del pacchetto azionario a soci privati.
Il Consiglio di Stato [57] sul requisito del controllo analogo ha affermato che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi. Non rileva, ai fini del controllo analogo, l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in una società a responsabilità limitata rilevano in sede di assemblea e non emerge, nella fattispecie, una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, del comune nella gestione societaria”.
Sempre sul controllo analogo, il TAR Lombardia [58], ha stabilito che per configurare il controllo analogo, è necessario uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante.
Il TAR Campania [59], interviene sulle condizioni per la verifica del controllo analogo nel caso di più enti proprietari di una società in house. Ha osservato che in presenza di più enti proprietari di una società in house providing, ipotesi espressamente contemplata dalla legge, occorre, invece, ricercare un equilibrio che direttamente nella composizione e nel funzionamento degli organi societari possa consentire anche ai comuni di minoranza di poter efficacemente gestire il servizio e ciò sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo, intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione, sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili.
Secondo il TAR Piemonte [60], l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l’espansione territoriale della società ed i considerevoli poteri del relativo Consiglio di Amministrazione costituiscono indici che escludono la presenza del controllo analogo.

3.2. Le riforme recenti e le linee evolutive

Il quadro così complesso – ricostruito per grandi linee nei paragrafi precedenti – appare tuttora in movimento.
Il Consiglio di Stato, di recente, con il parere della Sezione Seconda, reso il 18 aprile 2007, ha ripercorso le linee di tendenza della disciplina anche a livello comunitario ed ha fornito una soluzione alla problematica – ardua – delle società miste, ritenendo, ad alcune condizioni ancora vivo ed operante tale modello organizzativo.
Successivamente il tema è stato ripreso, con non pochi approfondimenti, anche critici, dal Consiglio di Stato (sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587), che ha rimesso il vaglio della delicata e complessa problematica alla Adunanza Plenaria.
Al riguardo, la dottrina, nei più recenti commenti, ha sottolineato che la Sezione consultiva sostiene che il ricorso al modello della società mista possa considerarsi consentito e comunitariamente compatibile:
a) solo quando esista un’apposita norma speciale che lo consenta; b) nel solo caso in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo; c) a condizione che siano delimitate adeguatamente le finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara;
d) a condizione che sia motivata in modo particolarmente approfondito tale scelta organizzativa; e) a condizione che sia stabilito un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dalla espressa previsione della “scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”;
f) a condizione che limitato ai soli casi in cui esista un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche[61].
Su ciascuna di queste condizioni, si è notato dalla medesima dottrina, ha espresso perplessità Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che pure ha optato, nel rimettere alla Adunanza Plenaria la questione, per la tesi della legittimità, a certe condizioni, di un affidamento diretto delle prestazioni a società miste in cui il socio privato sia stato scelto con gara. Quanto alla condizione sub a), relativa alla necessaria autorizzazione legislativa del ricorso al modulo del partenariato pubblico-privato di tipo societario, la quinta Sezione – nell’esprimere forti perplessità in merito alla possibilità di ascrivere al riguardo rilievo alla previsione di cui all’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti pubblici (avente il solo scopo di imporre, comunque, la selezione concorsuale del socio privato, quando la società abbia per oggetto la realizzazione di opere o servizi, senza introdurre una regola di tipizzazione dei moduli organizzativi) – osserva come, per consolidato orientamento, i soggetti pubblici godono di una capacità generale di diritto privato, che li abilita a concludere ogni tipo di contratto, salva la sola valutazione di compatibilità con le finalità istituzionali assegnate al singolo ente. D’altra parte, l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni è ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005. Detto altrimenti, il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significa affatto che il modulo societario debba essere considerato “eccezionale”, o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico. Con riferimento alla condizione sub b), la quinta Sezione osserva come nell’ordinamento comunitario non emerga con evidenza un assoluto divieto di coinvolgere nel partnerariato pubblico-privato, soggetti che intendano solo finanziare la società, purché il loro apporto presenti, comunque, un adeguato tasso di specificità professionale. Né sembra che si possa considerare del tutto privo di interesse per l’amministrazione l’istituzione di un rapporto con soggetti esperti del settore finanziario. La Sezione ha rimesso, così, all’Adunanza plenaria, di valutare l’opportunità di demandare alla Corte di Giustizia anche uno specifico quesito interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia offerto la migliore proposta. Da altro punto di vista, andrebbe meglio chiarito il significato della formula “affidamento dell’attività operativa”. Essa potrebbe indicare, semplicemente, che il socio privato debba essere scelto tra imprenditori del settore cui si riferisce l’opera o il servizio, in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale; potrebbe anche presupporre la necessità di una regolamentazione contrattuale più complessa, affiancata al contratto sociale, da cui risulti che l’attività materiale di erogazione del servizio o della realizzazione dell’opera sia effettivamente compiuta dal socio privato con la propria organizzazione di impresa; potrebbe significare, infine, come lascia supporre l’evocazione della figura del socio d’opera, che il conferimento delle quote debba essere effettuato “in natura”, mediante la cessione di un ramo di azienda. Ognuna di queste soluzioni pone delicati problemi di coordinamento con il diritto societario. Senza dire, poi, che lo scopo della istituzione della società mista è proprio quello di creare un centro di imputazione unitario e non una struttura intermedia tra l’amministrazione e l’esecuzione del servizio effettuata dal “socio d’opera”. Quanto al requisito sub c), la quinta Sezione si è limitata a richiamare i dubbi dottrinali circa la validità di un contratto sociale destinato alla realizzazione di un solo atto. Quanto alla necessità che le ragioni del ricorso al modulo in questione siano esplicitate dall’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento di affidamento, la Sezione esprime dubbi circa la compatibilità della stessa con il quadro normativo comunitario e nazionale vigente, potendosi prospettare in ambito europeo, semmai, l’opposto principio della mera alternatività tra l’affidamento a terzi, l’in house providing e il partnerariato pubblico e privato. Per quel che concerne, infine, la condizione costituita dalla previsione della scadenza del periodo di affidamento e di una rigorosa limitazione, quindi, del rapporto sociale, la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la compatibilità del modulo societario con una così stretta inerenza allo svolgimento dell’attività operativa della prestazione del servizio.
Il legislatore, intanto, è intervenuto – con l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) – in materia di società pubbliche di proprietà delle amministrazioni regionali e locali, che esercitano attività strumentali all’esercizio di funzioni pubbliche – campo, quindi, estraneo a quello dei servizi pubblici locali – e fatica invece a trovare una soluzione di fondo al tema dei servizi pubblici, oscillando fra tentazioni di rigore e lassismo sul tema degli affidamenti, mentre rimangono ancora aperte alla discussione nel processo riformatore le questioni relative al ridisegno di un ruolo dell’amministrazione nei confronti dei gestori dei servizi (che implicherebbe sue capacità di vigilanza e controllo neutrale); il tema dell’eventuale trattamento specifico da riservare alle società quotate; la rilevantissima problematica della governance e dei conflitti di interesse nelle società pubbliche; il ruolo dell’Antitrust in questa materia; le problematiche legate ai poteri tariffari.
Il risultato dell’art. 13 citato è, come è noto, legato al ridimensionamento ex lege della capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
Occorrerà verificare sul piano empirico se le innovazioni introdotte – irrigidendo il requisito della prevalenza dell’attività rivolta all’ente costituente o partecipante con la sua trasformazione in requisito di esclusività – utili nello smuovere una ennesima foresta pietrificata all’italiana (quella delle società pubbliche che operano invece dei più semplici contratti di appalto ), siano state colte da un mondo produttivo rivelatosi all’altezza delle sfide del mercato che impongono nuovi ingressi e capacità di cogliere opportunità o se , invece, la riforma rischi di tradursi nella (da più parti) temuta discriminazione alla rovescia (a sfavore delle nostre imprese del settore), con correlativa conquista di posizioni sul nostro mercato da parte di società di paesi comunitari non tenute all’osservanza di tali limitazioni di capacità.
Appare sempre più chiaro che il modello dell’art. 13 potrebbe e dovrebbe essere “esportato” in Europa, offerto dal nostro Paese quale esperienza da esaminare e discutere – per i suoi pregi che astrattamente evitano distorsioni del mercato (nella forma di aiuti di stato indiretti mediante sostegni finanziari pubblici non correlati ad extra costi delle attività svolte) – nella fase ascendente di formazione dei nuovi indirizzi interpretativi in materia di servizi di interesse economico generale.
Ciò consentirebbe anche di “testare” gli eventuali limiti del modello di disciplina adottato che possono individuarsi in un certo difetto di proporzionalità della normativa, specie con riguardo all’assoggettamento delle società miste agli stessi vincoli cui soggiacciono le società in house (si tratta, in fondo, mutatis mutandis, delle critiche sottese all’ordinanza di rimessione della Sezione Quinta).
Indubbiamente possiamo dire che le difficoltà della materia, la particolare resistenza che essa mostra ai tentativi di darle un assetto stabile hanno radici antiche.
La storia dei servizi pubblici è così tormentata perché è soprattutto la storia di un’assenza, della assenza del diritto comunitario con le sue definizioni, restio a dotarsi di un credibile modello di Welfare e, proprio per questo, generoso nel demandare agli Stati nazionali il compito di trovare un proprio equilibrio fra spinte contrastanti, fra Hayek e Keynes, fra mercato ed intervento pubblico nella materia dei servizi pubblici che si colloca – per sua natura – in tale difficile crocevia.
Il Trattato di Lisbona comporterà la necessità di ripensare interamente la materia, poiché l’inclusione del catalogo dei diritti fondamentali proclamati a Nizza, centrando l’Unione sui diritti della persona, importerà necessariamente una rivisitazione degli equilibri fra Comunità e Stati membri anche nella specifica materia dei servizi pubblici, per la ricerca di un servizio pubblico di modello europeo (pur nella salvaguardia di peculiarità organizzative nazionali).

———-

[1] L’articolo è frutto di una riflessione comune. A Maria Giordano vanno attribuiti tutti i paragrafi – fino al 3.1. – che contengono la ricostruzione del quadro vigente della disciplina; a Giancarlo Montedoro va attribuito il paragrafo 3.2. sulle linee evolutive.
[2] L’art. 50 del Trattato UE, considera in via generale come servizi “le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone”. La norma prosegue poi nell’indicare quali servizi, le attività di carattere industriale, le attività di carattere commerciale, le attività artigiane e le attività delle libere professioni.
[3] Ci si riferisce al Trattato nella versione antecedente il testo il Lisbona in corso di ratifica.
[4] Libro bianco della Commissione Europea sui servizi di interesse generale (12.05.2004 N. 374).
[5] V. L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, secondo cui gli strumenti “attraverso cui i servizi vengono assegnati sono: l’appalto e la concessione. Ciò che differenzia l’appalto dalla concessione è che nel primo vi è la prestazione di un servizio indirizzato all’Amministrazione appaltante, che provvede in via diretta alla remunerazione dello stesso, mentre nel caso della concessione vi è un servizio reso a terzi che si remunera attraverso la normale gestione e pertanto sussiste un rischio di gestione in capo al concessionario. Secondo la Commissione ed anche per la Corte di giustizia, nell’appalto, diversamente che nella concessione, il rischio economico viene dunque sopportato in maniera prevalente dall’amministrazione appaltante”.
[6] Cfr. V. Venturi, La gestione dei servizi pubblici locali attraverso società miste: problemi di concorrenza, in Riv. trim. appalti, 2006, p. 862, “L’Unione Europea si preoccupa di definire alcune caratteristiche che il servizio di interesse generale deve presentare e che comportano un notevole impegno economico per gli enti locali che devono garantirne l’erogazione. Dal momento che il servizio economico generale è volto a perseguire diritti fondamentali dei cittadini o esigenze primarie della collettività e del sistema produttivo deve poter essere a disposizione di tutti, deve essere un servizio di qualità, continuativo, con tariffe accessibili; il soggetto che si troverà a gestire il pubblico servizio dovrà porre particolare attenzione ai diritti degli utenti e dei consumatori. La Costituzione Europea oggi, e già in precedenza il Trattato, si occupano diffusamente della tutela della concorrenza riconosciuta obiettivo primario dell’Unione; la concorrenza amplia la scelta dei servizi e la contemporanea presenza di più attori sul mercato permette una migliore efficienza ed un abbassamento dei costi”.
[7] Cfr. N. Bassi, I servizi pubblici comunitari: la loro recente comparsa, i loro primi sviluppi, in Riv. Ital. di dir. pubbl. comunitario, 2006, p. 69 e ss.
[8] L’autore definendo il servizio pubblico quell’attività che “indipendentemente dal fatto che sia svolta direttamente da una pubblica amministrazione oppure da un soggetto terzo dietro incarico e sotto la supervisione della prima, sia diretta all’erogazione di prestazioni materiali destinate alla collettività e finalizzate ad appagare bisogni ritenuti dall’ordinamento meritevoli di soddisfacimento”, afferma che la stessa coincide per molti versi con quella comunitaria di servizio di interesse generale.
[9] Come ha osservato E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico e privato, in Dir. Amm., 4/2005, p. 915, “La pervasività e la trasversalità delle regole di concorrenza e l’esigenza di tutela del mercato e delle sue libertà influenzano ormai molti aspetti – non solo organizzativi – dell’amministrazione nazionale, tradizionalmente estranei alle problematiche della concorrenza”.
[10] Cfr. in proposito N. Rangone, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2005, p. 433, che osserva come “nella fase di realizzazione del mercato interno europeo, i servizi di interesse economico generale sono presi in considerazione dal Trattato Ce in quanto costituiscono eccezioni al libero gioco del mercato…Questo consente di derogare al principio della concorrenza come regola generale solo quando ciò risulti necessario al perseguimento del servizio pubblico…Su questa base, la Comunità europea ha promosso una liberalizzazione controllata, vale a dire un’apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell’interesse generale. Restano escluse dalla disciplina comunitaria (del Trattato e di diritto derivato) i servizi non economici (definiti servizi di interesse generale) e di servizi pubblici locali che non incidono sugli scambi tra Stati”.Cfr. ancora L. Valentino, Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Il Diritto dell’Unione Europea, 4/2005, p. 739, secondo cui la definizione che ha creato maggiori problemi è proprio quella contenuta nell’art. 86.2, “in quanto gli Stati, non avendo più la possibilità di istituire imprese pubbliche, come tali sottratte al libero gioco della concorrenza, stante il disposto di cui all’art. 86.1, hanno esteso il loro campo di attività in settori che, di volta in volta, venivano qualificati come servizi di interesse economico generale. Di fatto, tale situazione sottraeva al mercato interi settori economici, aggirando il fine concorrenziale della disposizione in esame; conseguentemente, l’art. 86.2, è diventato, nel corso degli anni, la panacea per sottrarre attività alla libera concorrenza del mercato”.
[11] L’art. 16 recita: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[12] Il termine partenariato pubblico-privato (PPP), come specificato nello stesso Libro Verde, non è definito a livello comunitario. Esso si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.
[13] Cfr. A. Caroselli, L’affidamento del servizio pubblico alla società mista, in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2005, p. 851, la quale afferma che “Parte della dottrina ritiene tale previsione coerente con il quadro comunitario, risultando i relativi principi salvaguardati con la previsione normativa dell’obbligo della procedura di evidenza pubblica nella scelta del socio privato (C. Gruccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amm., 3/005, p. 271). Altra parte ne rileva, al contrario, se non l’illegittimità, quanto meno l’inapplicabilità. Secondo quest’ultima tesi, l’obbligo di esperire la gara non rende di per sé la norma coerente con il quadro comunitario, laddove è la commistione tra pubblico e privato che, impedendo la configurazione del controllo analogo, esclude in radice la possibilità di affidamento diretto del servizio (R. Ursi, Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è «causa» per le società a capitale misto, nota a sentenza Corte Giustizia CEE 11 gennaio 2005, in Foro It., 2005, IV, 136)”.
[14] Cfr. in proposito R. Cavallo Perin – D. Canalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, p. 51 e ss., il quale osserva che “in alternativa alla costituzione di una forma di PPP istituzionalizzato, l’amministrazione aggiudicatrice può associarsi con altre amministrazioni per soddisfare il comune fabbisogno di prestazioni di beni, servizi e lavori. La differenza rispetto al PPP è l’assenza di una partecipazione di soggetti privati”.
[15] V. R. Ursi, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. Amm., 1/2005, p. 188. Secondo questo autore tale modello di società mista non coincide affatto con quello che si sviluppato tradizionalmente in Italia.Cfr. anche C. Tessarolo, Il paretnariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in www.dirittodeiservizipubblici.it, secondo cui il modello di società mista “ipotizzato dalla Commissione nel libro verde pare essere quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati”.
[16] V. Risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla posizione comune del Consiglio in vista dell’adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno (10003/4/2006 – C6-0270/2006 – 2004/0001 (COD)).
[17] Per un’attenta analisi degli aspetti gestionali dei servizi pubblici locali, cfr. F. Spiezia – P. Monea – E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano, 2004;
[18] V. L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 906 e ss. Secondo l’autrice i servizi pubblici locali non sono una materia in senso stretto, rappresentando piuttosto “una qualificazione che di volta in volta viene attribuita ad attività di rilevante interesse per la collettività locale che debbono essere esercitate nel rispetto di determinati obblighi (cd. obblighi di servizio pubblico)…Ciò che rileva dal punto di vista dell’attribuzione della competenza legislativa non è la connotazione di servizio pubblico, ma l’attività cui questa stessa inerisce e perciò la materia che la ricomprende.…La disciplina dei servizi pubblici locali dovrebbe riguardare aspetti generali come le regole base di liberalizzazione dei mercati e di introduzione di assetti concorrenziali che si riconnettono alla funzione di tutela della concorrenza esclusiva dello Stato”. L’autrice sostiene inoltre che “l’evoluzione legislativa della cd. disciplina generale dei servizi a rilevanza economica non ha riconosciuto spazi alla concorrenza nel mercato e allo stesso tempo ha ridotto anche l’area della concorrenza per il mercato (permanenza degli affidamenti diretti e introduzione della gestione in house)”.
[19] Sentenza n. 1289 del 2003. Per un commento alla pronuncia v. L. R. Perfetti, Nozione di servizio pubblico locale e fini sociali. Revirement del Consiglio di Stato in tema di servizi pubblici locali, in Il Foro Amm. C.d.S., vol. II, 2003, p. 1000 e ss.
[20] Sentenza n. 8090 del 2004.
[21] Cass. Civ., Sev. Un., 3 agosto 2006 n. 17573, con nota di R. Giovagnoli, E’ servizio pubblico solo l’attività rivolta direttamente a soddisfare le esigenze dell’utenza, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1393. Secondo l’autore “il principio espresso dalla sentenza in esame non rappresenta una novità. La pronuncia, al contrario, ribadisce la tesi cd. privatistico-restrittiva (secondo cui per servizio pubblico ai sensi dell’art. 33 D.lgs. n. 80/1998 può intendersi solo l’attività diretta al soddisfacimento diretto delle esigenze degli utenti) che la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare già in numerose occasioni”.
[22] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2155 del 2004, in Foro Amm. CDS, 2004, 1123, secondo cui “i servizi a rilevanza industriale di cui tratta l’art. 113, T.U. enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non sono quelli diretti a produrre beni, atteso che la rilevanza industriale si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’art. 2082 c.c., che definisce imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”;
[23] Come ha osservato F. Caringella, Corso di diritto Amministrativo, Milano, 2004, pag. 731 e ss., “La regola generale della gara, posta dal novellato art. 113, co. 5, era diretta ovviamente a tutelare il dispiegarsi della libera concorrenza nel settore…Alla gara potevano partecipare le società di capitali, ad esclusione delle seguenti: società che in Italia o all’estero si trovavano a gestire, a qualunque titolo, servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento senza gara (affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, con rinnovo), società controllate, collegate, o controllanti di quelle precedenti; società miste a partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui era stata affidata la gestione separata delle reti e degli impianti, a seguito di procedura ad evidenza pubblica…Il principio generale dell’evidenza pubblica, in quanto manifestamente di corposa ed indubbia novità, faceva assumere particolare significato alle modalità di svolgimento delle gare…”;
[24] Tra i tanti contributi sulla riforma della disciplina sui servizi pubblici locali, cfr. A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e Appalti, 12/2005, pag. 1369 e ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2004, pag. 121 e ss; M. Lamandini, La nuova disciplina sui servizi pubblici locali. La gestione dei servizi: profili di diritto commerciale, in Riv. Trim. degli Appalti, 2003, p. 542; S. Colombari, La gestione dei servizi pubblici locali: nuove norme e problematiche (in parte antiche), in Foro Amm. C.d.S., 2003, p. 1594; C. Mattei, La Governance delle società di gestione dei servizi pubblici partecipate dagli enti locali, in Riv. Amm. Della Repubblica Italiana, 2005, p. 519.
[25] La Commissione UE, il 27 giugno 2002, ha inviato allo Stato italiano una lettera di costituzione in mora, per incompatibilità della disciplina sui servizi pubblici locali con le direttive sugli appalti di servizi (92/50/Cee) e sui settori esclusi 893/38/Cee). Come ha osservato F. Caringella, op. cit., pag. 733, “lo scopo avuto di mira è stato, principalmente, quello di consentire la gestione comunale diretta in ossequio agli spiragli concessi dalla normativa e dai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nel tessuto della legge le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house providing”; cfr. E. Rolando, Servizi locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, p. 838, secondo cui l’art. 35 prevedendo un ampio spazio agli affidamenti diretti “nonostante questi ultimi non siano conformi ai principi di diritto comunitario, in base ai quali l’amministrazione è legittimata ad occupare (direttamente, o mediante proprie articolazioni organizzative) spazi di mercato che, altrimenti, rimarrebbero aperti all’iniziativa privata, solo se si dimostra che l’interevento, che si attua nei moduli amministrativi, è più efficiente o efficace a realizzare gli obiettivi di interesse pubblico che ci si propongono, rispetto ad alternative più liberiste, o a modelli più intrusivi o limitativi delle libertà economiche. Ciò era quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria più avanzata (Corte giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Hofner e Fritz Elser c. Macroton GMBH, in Racc., 1991, I-1979; Id. 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre Coop a r.l., ivi 1997, I-7140, con le quali la Corte ha esaminato la legittimità o meno delle diverse occupazioni del mercato di matrice pubblicistica), ma anche l’art. 86 del Trattato Ce recita: «…le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata»…”.
[26] V. A. Quieti, Servizi pubblici e affidamenti in house – Spunti di riflessione, in L’Amministrazione Italiana, 6/2006, p. 846, che spiega cosa debba intendersi per affidamento in house. In particolare si ha affidamento in house “quando una P.A. non ricorre al mercato per procurarsi beni o servizi o per erogare alla collettività servizi pubblici, ma si rivolge ad un proprio soggetto (che sotto un certo profilo è parte della P.A. stessa e, comunque, con il quale la P.A. opera avvalendosene quale proprio ente strumentale)…Tra la P:A. e questo soggetto, per lei strumentale, non vi è rapporto di terzietà ed in buona sostanza si realizza l’ipotesi dell’esercizio diretto dell’attività o del servizio”.
[27] Il Consiglio di Stato ha avuto recentemente l’occasione di pronunciarsi sulla rilevanza economica di un servizio nella sentenza n. 5072 del 30.08.2006, annotata da M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417. In particolare ha stabilito che la rilevanza economica di un servizio non dipende qualificazione data all’appalto dall’ente locale, né dal finanziamento pubblico dei costi di gestione. Va qualificato a rilevanza economica un servizio pubblico nel quale è presente una rilevante componente economica tesa ad assicurare non la mera copertura delle spese ma anche un potenziale profitto d’impresa. La valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta dalla società affidataria.
[28] V. F. Jorio, E. Montilla, G. Guzzo, E. Jorio, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, in Riv. Trim. degli Appalti, 2004, p. 961. Gli autori sottolineano “la profonda diversità di carattere sostanziale che separa l’appellativo industriale (produzione e/o scambio di beni e/o servizi) da quello economico”. In particolare occorre fare riferimento all’art. 2082 c.c. e a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza. La dottrina ha manifestato due principali orientamenti “l’uno ( G. Auletta, D. Salanitro, in Diritto commerciale, Milano, 1996) ritiene semplicisticamente l’economico sinonimo di produttivo, identificando con questo ogni attività diretta alla produzione ovvero allo scambio di beni e/o servizi; l’altro (G. Campobasso, in Diritto commerciale, Torino, 1997), ritenendo la prima tesi alquanto riduttiva, esprime il proprio convincimento nell’identificazione nel cd. metodo economico quell’inderogabile metodo che consente all’imprenditore il raggiungimento della autosufficienza economica della propria attività produttiva, che si realizza quantomeno con la copertura dei costi con i ricavi, e dunque la sua permanenza sul mercato”. La giurisprudenza ha condiviso quest’ultima impostazione della autosufficienza economica, ritenendo tuttavia non compatibile l’attributo economico con tutte quelle attività che producono beni e/o servizi a “prezzo politico”, cioè a fronte di un corrispettivo di valore non idoneo a realizzare il profitto (Cass., sez. un., 11 aprile 1994, n. 3353).
[29] V. T. Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in Comuni d’Italia, 2004, p. 22. L’autore continua poi affermando che “alle due tipologie sono ricollegate forme di gestione radicalmente differenti: mentre nel primo caso la scelta del modulo organizzativo è rigida, perché affidata in esito ad una procedura sempre concorrenziale, sfociante necessariamente nell’aggiudicazione della titolarità della gestione, nel secondo caso, invece, non è previsto che la gestione si debba aggiudicare in via esclusiva, è consentito l’affidamento diretto e le formule organizzative sono molteplici”.
[30] V. la sentenza del TAR Piemonte, del 14 luglio 2005, n. 2523, secondo cui l’art. 113 “che consente di affidare direttamente servizi pubblici a società ad intero capitale pubblico, ha portata retroattiva e valore di sostanziale «sanatoria» anche degli affidamenti precedentemente disposti in violazione delle norme di evidenza pubblica”.
[31] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 789.
[32] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789.
[33] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 867, che osserva di come “i motivi che hanno spinto il legislatore sin dagli anni novanta verso l’abbandono della municipalizzazione in favore della ricerca di nuove forme di gestione, quale ad esempio le società miste, risiedono innanzitutto nel tentativo di reperire risorse finanziarie volte a bilanciare il deficit di bilancio degli enti locali. Non viene più sentita come sufficiente dalla collettività l’erogazione del servizio, anche per l’intervento sempre più preponderante dell’influenza del diritto comunitario su quello nazionale, ma si domanda un servizio di qualità, determinando per gli enti locali un incremento di costi difficilmente sostenibile”.
[34] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789, che ricorda come in dottrina è stato evidenziato che sussistendo “una sostanziale equiparazione tra la gara per l’affidamento del servizio pubblico e quella per la scelta del socio privato, non sarebbe corretto annoverare tale tipo di affidamento fra quelli «diretti»”.
[35] Cfr. E. Scotti, op. cit., p. 924, che osserva come con la riforma introdotta dalla legge n. 448 del 2000 erano state bandite società miste e società in house dai mercati dei servizi pubblici locali, che prevedeva quale unica modalità di gestione dei servizi, l’affidamento a società di capitali scelte in gara. Ha seguito poi un’ulteriore riforma che “ha riammesso tra i gestori dei servizi la società mista – ma ridefinendone lo statuto al fine di armonizzarlo con i principi concorrenziali – e che ha espressamente disciplinato anche la società a totale partecipazione pubblica, alla quale può essere affidata in via diretta la gestione del servizio, a condizione che ricorrano le condizioni richieste dalla Corte di Giustizia a proposito di in house providing – e cioè la totale partecipazione pubblica, che la parte più importante dell’attività sia rivolta ai soci pubblici e che l’ente aggiudicatore eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza della Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal c. Comune di Viano)”. L’autrice richiamando della nostra dottrina e giurisprudenza che manifestano qualche perplessità rispetto a tali modelli organizzativi afferma di come “la questione finisce per investire il delicato profilo dei rapporti tra potestà organizzativa pubblica e mercato, focalizzandosi sull’interrogativo di fondo se e in quali limiti l’esigenza di liberalizzare o di consentire l’espansione del mercato possa come tale opporsi alla facoltà dell’amministrazione di organizzare attraverso proprie società la provvista di beni e servizi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelle dei cittadini”.
[36] In questo senso L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, che proseguono affermando di come tale dipendenza “si evince dai tre caratteri che individuano il modello in house providing:il capitale interamente pubblico della società. (Per il vero la Corte di Giustizia ritiene, diversamente dalla previsione di cui all’art. 113, bastevole per l’in house providing la presenza di una società addirittura a prevalente capitale pubblico locale della società affidataria);
a) il controllo analogo esercitato dall’ente locale;
b) lo svolgimento della parte più importante dell’attività della società nei confronti dell’ente o degli enti che la controllano”.
[37] V. F. Caringella, op. cit., p. 791.
[38] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 862, che richiamando l’art. 2359 c.c. che tratta delle società controllate, spiega come la ratio della suddetta norma deve ravvisarsi nella tutela della concorrenza. “Le imprese che si venissero a trovare in situazioni di collegamento o controllo risulterebbero evidentemente privilegiate se ad esse si consentisse di partecipare alle gare indette dalla controllante”.
[39] Cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 521.
[40] Secondo M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in op. cit., pag. 122, la riforma dell’art. 113 è stata “suggerita…dall’intento di chiarire a quale titolo lo Stato sia legittimato a dettare norme nel settore dei servizi pubblici locali, che l’art. 117 della Costituzione, non menziona espressamente né tra le materie riservate alla competenza legislativa statale, né tra quelle a competenza legislativa concorrente”.
[41]) Il modello (v. art. 113, co. 4, lett. a), che prevede l’affidamento diretto di tale attività a queste società, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) cui la norma si riferisce è quello di matrice comunitaria dell’affidamento in house providing, previsto in materia di appalti di servizi; per un approfondimento vedi M. Galesi, In house providing: verso una concreta definizione del controllo analogo?, in Urbanistica e appalti, 8/2004, pag. 930 e ss; F. Caringella, in op. cit., pag. 737 e ss., C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, p. 271.
[42] V. sentenza del Consiglio di Stato n. 5883 del 2005, dove si rileva che individuando il TUEL solo le “società di capitali” come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad evidenza pubblica, ne consegue che il ricorso proposto da una s.n.c., volto a censurare la scelta dell’Amministrazione comunale di procedere all’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, anziché all’espletamento di gare ad evidenza pubblica, è inammissibile per carenza di legittimazione da parte del ricorrente non potendo una società di persone, partecipare in alcun modo alle stesse.
[43] Sul punto è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 679 del 2004, affermando che siffatta disciplina ha efficacia retroattiva.
[44] Cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 1520 del 2004, dove si esclude che l’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica possa essere disposto mediante ricorso alla trattativa privata, a nulla rilevando eventuali ragioni di opportunità tecnica.
[45] Per un’approfondita analisi della sentenza n. 272/2004, cfr. E. Rolando, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 838; G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di diritto Amministrativo, 1/2005, p. 25.
[46] Per un commento alla sentenza n. 14/2004, cfr. V. Talienti, Le politiche statali di sostegno del mercato alla luce del diritto comunitario e delle competenza legislative regionali nel nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela della concorrenza, in Giur. It., 2004, 2235; R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4/2004, p. 978.
[47] Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, C-197/98.
[48] Cfr. M. Didonna, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 4/2006, p. 377. L’autore spiega poi che per la Corte vi sarebbe una “delegazione interorganica” in cui “il soggetto delegato affida, sotto il suo controllo (analogo), il dispiego di una propria funzione, ex lege data, ad latro rientrante nella propria organizzazione”. L’autore ricorda inoltre che nel caso Teckal, la Corte “non veniva ad escludere la possibilità di una affidamento in house senza gara (di un servizio o di una fornitura ingenerale), anche nell’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore fosse partecipato da privati, in quanto la situazione del controllo analogo non poteva essere esclusa in astratto dalla presenza di partenariato privato”. Per controllo analogo deve intendersi un “controllo strutturale integrato dall’ipotesi in cui, il controllato, detiene potere esclusivo di nomina della maggioranza assoluta del membri che vanno a comporre gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza del soggetto aggiudicatario e non già di una semplice verifica sull’attività quale presidio esterno della conformità dell’azione del controllato alle direttive poste a monte dal controllante”.
[49] Corte di Giustizia CE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03. Per un commento v. C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto Amm., 3/2005, p. 271; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, p. 834; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia, in Foro amministrativo C.d.S., 2005, p. 666.
[50] In questo senso M. Didonna, op. cit., p. 378. V. anche A. Graziano, Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003, n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia, in www.dirittodeiservizipubblici.it, dicembre 2005, che ha sottolineato come la Corte abbia richiamato e confermato il proprio precedente caso Teckal, ricordando che in quel caso ricorrevano “i presupposti della gestione in house poiché la controparte contrattuale era sì distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, ma costituita interamente da soggetti pubblici, i quali effettuavano di conseguenza sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società Teckal realizzava la parte importante della s attività per quegli enti. Siffata, condizione, del controllo analogo, ad avviso della Corte non è riscontrabile qualora l’entità distinta sia partecipata anche per una piccola parte da un’impresa privata, poiché in tal caso l’investimento del capitale privato obbedisce a considerazioni proprie di interessi privati, diversi dagli obiettivi di interesse pubblico cui è ispirata la partecipazione dei pubblici poteri”.
[51] Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, causa C-231/03.
[52] V. E. Scotti, op. cit., p. 928.
[53] Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, annotata da M. Baldinato, Nota alla sentenza Parking Brixen: la Corte di giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing, in Riv. Ital. Pubbl. Comunitario, 2006, p. 226; D. D’Alessandro, Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubblici e appalti, 2006, p. 103; C. Iaione, Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di auto-organizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia Civile, 2006, p. 13.
[54] Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006 n. C-340/04.
[55] Sentenza del 13.07.2006 n. 4440.
[56] TAR Puglia Lecce, del 8.11.2006 n. 5197.
[57] Sentenza del 30 agosto 2006, n. 5072, con nota di M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417 e ss. V. anche TAR Molise, sentenza del 17.11.2005 n. 991 che ha osservato come la costituzione da parte del Comune di società a capitale pubblico per la gestione dei servizi locali non avrebbe alcuna pratica utilità ove, poi, non potesse affidare direttamente a detta società i servizi pubblici di propria competenza.
[58] TAR Lombardia, Sez. Brescia, del 5.12.2005 n. 1250.
[59] TAR Campania, Napoli, del 13.9.2006 n. 8055.
[60] TAR Piemonte, del 13.11.2006 n. 4164.
[61] Così R. Garofoli, L’affidamento a società in house ed a società a capitale misti: ricognizione degli indirizzi sul tappeto, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 23.1.2008)

Note

L'articolo I servizi pubblici locali fra diritto interno e comunitario [1] proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. – 2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12. – 3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006. – 4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659.

1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971.
In un saggio vecchio ormai di tre anni mi ero espresso a favore della pregiudiziale amministrativa, sostenendo che a precludere al titolare dell’interesse legittimo leso dal provvedimento invalido l’accesso alla tutela risarcitoria in mancanza della tempestiva impugnazione di questo seguita dal suo annullamento è l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, nella formulazione impressagli, per il medio dell’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 80 del 1998, dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000: e in particolare la regola, che vi è implicita, secondo cui il giudice, ovviamente se richiesto dall’interessato, può condannare l’amministrazione al risarcimento del danno che residui dopo il venir meno, e con effetto retroattivo, del provvedimento gravato[1].
Una regola, osservavo allora, che l’interprete facilmente enuclea ove non tralasci di attribuire il giusto peso all’aggettivo “eventuale” che, in posizione attributiva rispetto al sintagma “risarcimento del danno”, compare nel testo normativo in considerazione, che, per quanto noto, giova qui ricordare: “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Immaginare che il risarcimento del danno sia qualificato come eventuale – questo era il ragionamento sotteso alla mia proposta ermeneutica[2] – in quanto è eventuale che la vittima del danno ne reclami il risarcimento significa ascrivere al legislatore l’inusuale e pleonastica riaffermazione del principio, che permea di sé l’ordinamento intero e trova espressione in specifiche previsioni nella memoria di tutti, per cui il portatore di un diritto soggettivo, quale è il diritto al risarcimento del danno, è libero di disporre di esso, di talché al giudice risulta inibito statuire al suo riguardo, foss’anche solo per accertarlo, in assenza della corrispondente domanda. Scartata questa opzione interpretativa, che conduce a mortificare il ruolo giocato all’interno della disposizione in esame dal nostro aggettivo – in quanto lo priva di ogni forza innovativa sul piano costruttivo –, ritenevo quindi inevitabile pensare che il risarcimento del danno vi sia configurato come eventuale poiché è eventuale che un danno idoneo a giustificare la pretesa al relativo risarcimento persista a seguito dell’annullamento, dunque solo per questo imprescindibile, del provvedimento illegittimo. Secondo la mia convinzione, in altri termini, il legislatore, precisando che il risarcimento del danno è eventuale, segnala che esso non è sempre e necessariamente decretabile dal giudice a vantaggio del destinatario del provvedimento invalido, ben potendo accadere che il suo ineludibile annullamento sia di per sé sufficiente a neutralizzare le conseguenze negative, di ordine patrimoniale o personale, cui abbia dato vita. Il che val quanto dire che l’annullamento di quel provvedimento, se si sta sul piano rigorosamente normativo, è pregiudiziale alla definizione di ogni controversia risarcitoria, avendo appunto il legislatore riconosciuto al medesimo l’attitudine a ripristinare almeno parzialmente la sfera giuridica violata dal provvedimento che ne è oggetto, cancellando o riducendo le alterazioni peggiorative causate dal medesimo: se così non fosse, invero, queste, in quanto rientranti nella nozione di danno, darebbero luogo a un risarcimento di cui il legislatore non potrebbe utilmente predicare che è eventuale.
Aggiungevo inoltre che il dettato in cui è insita la regola alla quale ho accennato presenta altre, pur se meno stringenti, indicazioni nella direzione della pregiudiziale amministrativa, che più nitidamente affiorano una volta individuato nel suo primo inciso sulla giurisdizione il richiamo alla giurisdizione generale di legittimità.
E invero, se quell’inciso alludesse anche alla giurisdizione esclusiva, la disposizione, a evitare risultati applicativi aberranti, dovrebbe essere letta come se dopo il vocabolo “danno” figurasse l’aggettivo ‘ingiusto’: meglio ancora, l’unità lessicale ‘ingiustamente arrecato’, che decritta l’”ingiusto” dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 (il quale, nell’ultima stesura risalente all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, recita: “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”). Senza una tale integrazione, infatti, il giudice amministrativo, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, sarebbe tenuto ad accordare il risarcimento di ogni danno: e quindi non solo del danno derivante dalla lesione di un interesse meritevole di protezione alla stregua degli indici normativi offerti dall’ordinamento, che assurga o meno alla dignità di diritto soggettivo o di interesse legittimo, ma anche del danno conseguente alla violazione di un interesse assolutamente privo di una qualunque rilevanza giuridica. Completata nel modo indicato la disposizione, risulterebbe però inutilmente data quella di cui all’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, che dovremmo perciò relegare nel mondo del superfluo. Con il che, a ben vedere, molto si imputerebbe al legislatore che ha contestualmente creato le due previsioni, ascrivendogli una grave dimenticanza e un inopportuno doppione normativo. Viceversa, né l’uno né l’altro addebito potrebbe muoversi al legislatore qualora, più pianamente e linearmente, si reputi che il testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, grazie alla locuzione “nell’ambito della sua giurisdizione”, abbia riguardo alla sola giurisdizione generale di legittimità: correttamente, allora, il danno che vi è menzionato non è ulteriormente qualificato, in quanto ingiusto per definizione (come quello contemplato all’art. 1218 c.c.), collegandosi necessariamente alla lesione di un interesse legittimo, cioè di una situazione giuridica soggettiva, unica appunto a venire in risalto in sede di giurisdizione generale di legittimità, aprioristicamente assunta dall’ordinamento come meritevole di protezione[3]; e altrettanto correttamente il danno di cui si parla nella disposizione versata nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, operante, conformemente a quanto emerge dalla lettera, in relazione alle “controversie devolute alla … giurisdizione esclusiva”, è, al contrario, qualificato come ingiusto, onde contenerne il risarcimento al caso in cui discenda dalla violazione di un interesse dotato di rilevanza giuridica.
Assodato dunque che l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 riconosce al giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, la competenza a decidere sulla richiesta di risarcimento del danno e ammette al risarcimento il danno che consegue alla lesione di un interesse legittimo, perciò sempre ingiusto (tanto da poter prescindere da questo appellativo), ma soltanto se e nei limiti in cui ancora sussista malgrado l’annullamento del provvedimento invalido (conformemente all’esplicitata natura eventuale del suo risarcimento), risultano ben visibili quelle altre indicazioni che vi sono contenute le quali indirizzano verso la pregiudiziale amministrativa.
Dicendo che il tribunale “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno … e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”, il legislatore evidenzia che la competenza sul punto, di cui già sappiamo che viene a esplicarsi in sede di giurisdizione generale di legittimità, si aggiunge, come appunto rivela l’”anche”, a quella concernente la domanda di annullamento del provvedimento invalido. Parimenti, attraendo il risarcimento del danno nell’orbita dei “diritti patrimoniali consequenziali”, mostra che la nuova e complementare competenza riguarda pretese, ricollegabili all’illegittimità di un provvedimento, che sono suscettibili di dischiudersi, potendo così farsi utilmente valere, a seguito del suo annullamento. Come ulteriormente conferma l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, anche nella più recente versione dovuta all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, quando dichiara abrogati l’art. 13 della l. n. 142 del 1992 “e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”: pur se, a rigore, né il risarcimento né il danno conseguono all’annullamento: non il primo, dato che l’annullamento condiziona soltanto il fruttuoso esercizio del relativo diritto; e nemmeno il secondo, che scaturisce dalla lesione dell’interesse legittimo mediante l’adozione di “atti amministrativi” invalidi.

2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12.
Proprio su questi due ultimi argomenti, già ampiamente valorizzati in seno alla dottrina e alla giurisprudenza quando andavo scrivendo il mio contributo, e su altri ancora di più recente elaborazione sui quali non indugio[4], continua a ruotare l’imponente dibattito circa la vigenza o meno della pregiudiziale amministrativa[5]. Estraneo vi è invece rimasto ogni riferimento al carattere eventuale riconosciuto al risarcimento del danno all’interno dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. Almeno fino all’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12.
Discutendo del problema, definito “estremamente complesso”, della pregiudiziale amministrativa, essa concatena una serie di enunciati nei quali trova uno spazio proprio anche il dato normativo in considerazione. Si legge infatti nella motivazione: “non si trascuri che il risarcimento del danno, oltre che ‘conseguenziale’ è previsto, nell’ambito della processualmente qualificante giurisdizione di legittimità, anche come ‘eventuale’ con un attributo, cioè, che mentre è di regola oggetto di ingiustificata pretermissione, riassume e sottopone alla consapevolezza del giudice i travagli che le relative norme hanno inteso risolvere e che, in dottrina, hanno persino indotto a configurare come ‘speciale’ la figura in discorso”. E ancora: “il legislatore è, infine, pervenuto a stabilire, con formula che privilegia le ritenute esigenze di concentrazione dei giudizi, il criterio della conseguenzialità – evidentemente inteso a confermare la priorità del processo impugnatorio e in vista della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’agire pubblico e in vista della convenienza, per la collettività, dell’esercizio del sindacato stesso secondo criteri e modalità che, essendo positivamente propri del giudizio di annullamento, da esso non consentono di prescindere – ed il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, criterio rafforzato dalla diversa prescrizione in tema di giurisdizione esclusiva e che, perciò, non solo esclude automatismi, ma impone i predetti apprezzamenti specifici, possibili soltanto allorché sia in causa, siccome suo oggetto principale e diretto, il provvedimento, con le sue ragioni ed i suoi effetti”.
Nulla è da aggiungere alle dense parole dell’Adunanza Plenaria: se non che “il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno” del quale esse si servono per giustificare la pregiudiziale amministrativa, già consegnato all’interprete dall’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, gli è nuovamente offerto dall’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.

3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Suona così la disposizione cui ho appena accennato: “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Il suo ambito di operatività, per quanto stabiliscono i commi 1 e 5 dello stesso art. 246, è peraltro circoscritto a due specie di controversie giudiziali: quelle concernenti “le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV” del d.lgs. n. 163 del 2006; e quelle attinenti alle procedure di cui all’art. 140 della medesima fonte normativa, ossia, secondo la dizione della sua rubrica, alle “procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore”.
Il tenore del periodo iniziale della previsione in esame consente dunque di affermare che, culminate le une o le altre controversie in una decisione di annullamento dell’aggiudicazione invalida, essa non incide di per sé sul contratto già concluso dall’amministrazione con il privato sulla base di tale aggiudicazione ovvero, detto altrimenti, non si ripercuote in via immediata sul contratto, che resta pertanto fermo, eseguito o meno che sia in tutto o in parte. Dal canto suo, il secondo periodo chiarisce che, in assenza della caducazione del contratto, il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di quella decisione avviene solo per equivalente.
Siamo quindi al cospetto di una regola che ne postula necessariamente un’altra di portata più ampia, cui essa deroga, facilmente desumibile: fuori dei giudizi che abbiano a oggetto le due tipologie di liti poc’anzi indicate, la decisione di annullamento dell’aggiudicazione illegittima determina in modo automatico la dissoluzione del titolo negoziale, a prescindere dal grado di attuazione degli impegni cui il medesimo abbia dato origine. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di tale decisione avviene anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente (conformemente al principio generale sancito nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 e nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971)[6].
Come ho cercato di dimostrare in un recente contributo[7], sotto il nomen caducazione il legislatore del 2006 ha introdotto una nuova figura, distinta e indipendente da ogni altra già acquisita al nostro ordinamento, di cui sono chiaramente individuabili tanto il nucleo essenziale quanto il fondamento e il regime di dettaglio.
Quanto al primo, esso ovviamente si coglie guardando alla regola valevole in via generale, secondo cui – per riprendere il testo di quella che vi deroga espungendovi naturalmente la negazione – “l’annullamento dell’affidamento comporta la caducazione del contratto già stipulato”, e può così circostanziarsi: in un sistema, quale quello affiorante dal d.lgs. n. 163 del 2006, che tiene nettamente separata l’aggiudicazione dalla stipulazione del contratto, escludendo perentoriamente, attraverso il disposto dell’art. 11, comma 7, che essa equivalga ad accettazione dell’offerta, il suo annullamento da parte del giudice determina ipso iure, e quindi senza bisogno dell’iniziativa di chicchessia, trattandosi di una conseguenza ricollegatavi dalla legge, il venir meno del titolo negoziale, cioè del contratto inteso come atto e non come rapporto.
Circa il fondamento dell’inedita categoria della caducazione, va invece osservato che per il legislatore, influenzato sul punto da talune impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, l’illegittimità dell’aggiudicazione genera un difetto del titolo negoziale: e un difetto così grave, anche perché tocca, vulnerandolo, l’interesse della collettività[8], che la sentenza demolitoria del provvedimento invalido produce l’annientamento del contratto in via automatica. Il che equivale a dire che per il legislatore la legittimità dell’aggiudicazione è un requisito indispensabile ai fini della rispondenza del titolo al modello legale di riferimento o, se si vuole, ai fini della validità del medesimo: purché sia chiaro che la sua invalidità, ove dipendente dall’assenza del presupposto in parola, e dunque dall’illegittimità dell’aggiudicazione, non dà luogo a nullità né ad annullabilità né, ove la si riconduca all’indicata patologia in adesione all’insegnamento di alcuni studiosi[9], a rescindibilità, bensì a ‘caducabilità’, destinata a convertirsi in caducazione del titolo con l’intervento della pronuncia del giudice che elimina l’aggiudicazione.
Passando al versante del regime, è anzitutto da precisare che il contratto si disintegra anche in presenza dell’annullamento dell’aggiudicazione conseguente all’esercizio, da parte dell’amministrazione, della prerogativa dell’autotutela. Tenuto infatti conto del cuore normativo della caducazione e della ratio di questa, ben si può affermare che il travolgimento del titolo viziato a causa dell’invalidità dell’aggiudicazione si produce in dipendenza dell’annullamento dell’aggiudicazione stessa, quale che sia la strada attraverso la quale vi si giunge: giudiziale o meno, purché ammessa dall’ordinamento.
Ed è poi da rilevare che, in quanto l’illegittimità dell’aggiudicazione si traduce in un vizio del titolo, ossia in un vizio che affligge il contratto sin dal momento della sua conclusione, intervenuto l’annullamento, a opera del giudice o dell’amministrazione, del provvedimento a monte e caducatosi conseguentemente il negozio, gli effetti di questo si cancellano ex tunc: le parti sono quindi liberate dalle obbligazioni rimaste inadempiute e vedono sorgere in capo a loro il diritto alla restituzione delle prestazioni già compiute, in quanto integranti un indebito oggettivo, in base alla disciplina degli artt. 2033 e seguenti c.c., salvo, secondo l’opinione preferibile, il ricorso alle regole degli artt. 2041 e 2042 c.c. nel caso in cui a essere eseguito risulti un facere e ferma comunque l’applicazione, in presenza dei presupposti richiesti dall’art. 936 c.c., della prevalente normativa in tema di accessione che vi è contenuta[10].
Gli effetti che discendono da un contratto caducabile, perché stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima, hanno dunque una stabilità relativa: vengono invero retroattivamente meno ove la loro fonte subisca la caducazione in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, pronunciato dal giudice o disposto dall’amministrazione in sede di autotutela; ma si consolidano a partire dal momento in cui l’aggiudicazione diventa inoppugnabile e non più suscettibile di rimozione da parte dell’amministrazione, avuto riguardo al disposto dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Non per questo, peraltro, si potrebbe affermare che il contraente privato si trovi in una posizione di squilibrio, che troppo lo penalizza: ma sul punto non mi dilungo, preferendo rimandare a quanto già ho avuto modo di scrivere al riguardo[11].
E veniamo finalmente al tema del risarcimento del danno. L’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, oltre a causare la caducazione del contratto già stipulato sulla scorta di questa – comportante a sua volta il sorgere, in capo a ciascuno dei soggetti che lo avevano concluso ed eseguito in tutto o in parte, dei diritti e degli obblighi contemplati in quella delle tre discipline normative già ricordate che si attagli al caso di specie –, apre infatti la via alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito dal ricorrente vittorioso nel giudizio di cui tale annullamento rappresenta l’apice. Anzi, l’unica via, non essendo legislativamente previsto che a questa condanna possa pervenirsi attraverso un percorso diverso e alternativo (salva l’equiparazione all’annullamento giudiziale di quello derivante dall’accoglimento del ricorso straordinario o amministrativo o disposto in sede di autotutela): il che conferma vieppiù la vigenza (pur se limitatamente a un settore, peraltro di sicuro non secondario, del nostro ordinamento) della pregiudiziale amministrativa.
Beninteso, non che la condanna di cui vado parlando costituisca un esito necessario. A prescindere dall’ovvia constatazione che il ricorrente non è certo tenuto a chiederla e il giudice non ha comunque facoltà di pronunciarla d’ufficio, vi è che talora l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto provoca di per sé il travolgimento del titolo negoziale, potrebbe eliminare in radice il nocumento prodottosi, proprio per effetto dell’adozione del provvedimento invalido, nella sfera patrimoniale di chi abbia agito per la sua demolizione: come nel caso in cui il non ammesso alla gara impugni la propria esclusione e la successiva aggiudicazione, ottenendo la cancellazione di ambedue gli atti e quindi il rinnovo della selezione e la sua partecipazione alla stessa. Ed è proprio in omaggio a questa semplice considerazione che la regola di portata generale ricavabile da quella che vi deroga, consacrata nell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede che l’annullamento dell’aggiudicazione determini la caducazione in via automatica del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avvenga anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente: eventualmente dovuto il risarcimento del danno lo è, in quanto è eventuale che un danno permanga nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione e la caducazione ope legis del contratto.
Conseguentemente, quando, malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione e il discendente dissolversi del contratto, una perdita economica, collegabile in via immediata e diretta all’aggiudicazione medesima – come pretende il canone generale della causalità giuridica, che trova compiuta espressione nell’art. 1223 c.c., valevole in materia di responsabilità contrattuale e richiamato dall’art. 2056 c.c., dettato in tema di responsabilità aquiliana –, residui in testa a colui che l’ha fruttuosamente impugnata, questi può altrettanto fruttuosamente domandare la condanna dell’amministrazione alla rifusione di essa.
Torniamo ora alla disposizione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cui circoscritto raggio di applicazione già conosciamo. Ciò che essa esclude è che, in presenza di un difetto nel titolo generato dall’illegittimità dell’aggiudicazione, il titolo stesso, a motivo di ciò caducabile, con l’annullamento del provvedimento a monte si caduchi ipso iure, secondo lo schema della regola generale. Viceversa, quello che la disposizione in parola non esclude affatto è che il titolo si caduchi, una volta intervenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, se l’amministrazione dichiari di voler proprio questo: se, cioè, dichiari di voler tramutare la caducabilità del contratto in caducazione del medesimo, pronunciato che sia l’annullamento dell’aggiudicazione. E lo dichiari attraverso un atto nel quale può scorgersi un’espressione del suo potere di autotutela: per cui la sua legittimità sarà subordinata al rispetto dei limiti ai quali tale potere soggiace in via generale.
In relazione a un’aggiudicazione invalida che sia alla base di un contratto concernente la progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di cui agli artt. 161 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006 (comma 1 dell’art. 246) oppure il completamento dei lavori già oggetto di un contratto non eseguito per l’intero a causa o della sua risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore o del sopravvenuto fallimento dello stesso (comma 5 dell’art. 246 e art. 140), può pertanto affermarsi, riassuntivamente, che il suo annullamento da parte del giudice o dell’amministrazione non provoca la frantumazione di tale contratto, salvo che la stessa amministrazione, con determinazione assunta in sede di autotutela, manifesti una volontà di segno opposto.
E ovviamente, se una volontà siffatta venga enunciata, gli effetti del contratto si estingueranno retroattivamente e si darà accesso, a seconda dei casi, alla disciplina dell’art. 936 c.c. o a quella degli artt. 2041 e 2042 c.c. o, ancora, a quella degli artt. 2033 e seguenti c.c. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto avverrà anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente.
A opinare diversamente, e dunque a ritenere che là dove operi la regola esplicitamente posta dal comma 4 dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 il contratto fondato su un’aggiudicazione illegittima, e per questo caducabile, non possa mai caducarsi, nemmeno in esito a una specifica dichiarazione di volontà dell’amministrazione, si arriverebbe a risultati inappaganti, per non dire sconcertanti. E per rendersene conto basta pensare al caso in cui a impugnare l’aggiudicazione sia colui che, nella graduatoria stilata al termine della gara che ha portato alla sua adozione, segue il beneficiario della stessa. Intervenuto l’annullamento del provvedimento dopo la conclusione del contratto e prima che ne sia iniziata l’esecuzione, l’amministrazione non potrebbe che essere condannata al risarcimento del danno chiesto e provato dal ricorrente nel corso del giudizio o in altro successivo. Ed esso, accedendo alla tesi ricostruttiva che si è accantonata, non potrebbe che assumere la forma del risarcimento per equivalente, come del resto dispone il comma 4 dell’art. 246, e avere quindi a oggetto il pagamento di una somma di denaro presumibilmente pari almeno all’utile d’impresa, pur se in astratto sussistano tutti i presupposti per un risarcimento in forma specifica, che, comportando l’attribuzione dell’aggiudicazione in testa al ricorrente, esonererebbe l’amministrazione da ogni esborso (nel quale, tra l’altro, non sarebbe difficile ravvisare quel danno che esporrebbe coloro che si celano sotto l’impersonale amministrazione al rischio di incorrere nella responsabilità sanzionata dalla Corte dei conti). Se invece si ammette, come si è suggerito, che l’amministrazione possa espressamente invocare, nel modo che si è visto, il dispiegarsi dell’effetto caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, si giungerebbe a un esito ben più soddisfacente. L’amministrazione, adottando un idoneo atto, sarebbe infatti in grado di giovarsi di quell’effetto e così di ridisporre poi l’aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso nel processo culminato nella demolizione di quella iniziale, evitando pertanto di doverne riparare il nocumento economico mediante equivalente.
Né coglierebbe nel segno l’obiezione che l’idoneo atto al quale ora ho accennato è necessariamente posteriore all’annullamento dell’aggiudicazione promanante dalla decisione del giudice, che dovrebbe però statuire anche in ordine alla domanda di risarcimento del danno eventualmente proposta dal ricorrente. Varie sono infatti le soluzioni tecnicamente praticabili per superare ogni problema sul punto. Si può, per esempio, immaginare che il giudice, pronunciatosi sull’annullamento, differisca nel tempo il dictum concernente la richiesta di risarcimento, per dare modo all’amministrazione di esprimere la sua volontà circa la caducazione del titolo; ma si può anche, e meglio, pensare che il giudice definisca contestualmente la questione relativa all’annullamento e quella relativa al risarcimento, facendo però salvi, in linea con quanto prevedono l’art. 26, comma 2, della l. n. 1034 del 1971 e l’art. 45, comma 1, del r.d. n. 1054 del 1924, “gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”: tra i quali ben può rientrare l’atto concernente la trasformazione della caducabilità in caducazione, la cui concreta adozione renderebbe inoperante la condanna del giudice al risarcimento per equivalente[12].
Consentire all’amministrazione di decidere se avvalersi dell’effetto caducante sul contratto che l’annullamento dell’aggiudicazione reca potenzialmente con sé allorché esso non si produca direttamente ex lege, secondo l’interpretazione che pare preferibile del comma 4 dell’art. 246, significa, com’è ovvio, lasciare alla stessa la prudente valutazione delle circostanze del caso concreto. La quale potrà anche indurre l’amministrazione a considerare maggiormente conveniente proseguire nel rapporto negoziale e così a scegliere di mantenere un contegno silente: per esempio nel caso in cui, essendo lieve l’entità del pregiudizio patrimoniale sofferto dal ricorrente in conseguenza (immediata e diretta, per quanto esige il principio della causalità giuridica) dell’adozione dell’aggiudicazione illegittima – in ipotesi, perché scarse sarebbero state le probabilità del medesimo di ottenere l’aggiudicazione –, l’ammontare dovuto a titolo di risarcimento per equivalente (magari già indicato nella pronuncia demolitoria) appaia accettabile all’amministrazione, tanto più se raffrontato con il più alto corrispettivo che essa si prefigurasse obbligata a versare al contraente individuato in base a una nuova gara e con gli ulteriori costi che questa di per sé comporterebbe.
Soffermiamoci adesso proprio sul risarcimento per equivalente di cui parla il comma 4 dell’art. 246. Dicendo che esso è solo eventualmente dovuto, la disposizione lascia intendere che spetta al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione quando l’amministrazione non opti per l’effetto caducante riconducibile a tale annullamento, ma a condizione che un danno sopravviva a questo (come sovente sarà); oppure quando l’amministrazione vi opti, ma il dispiegarsi dell’effetto in considerazione non porti comunque a una piena riparazione del nocumento sofferto dal ricorrente: come nell’ipotesi in cui costui, benché benefici di una nuova aggiudicazione, stipuli con l’amministrazione un contratto a contenuto più limitato di quello del contratto collegato all’originaria aggiudicazione, risultando questo eseguito, pur se in minima parte.

4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659.
Detto del criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, per adoperare la terminologia cara all’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007, è da aggiungere che del medesimo non tiene conto quell’orientamento, inaugurato dalle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 13659 del 13 giugno 2006 e ripreso in altre pronunce dello stesso consesso[13], secondo il quale non solo sarebbe stata eliminata dal nostro ordinamento la pregiudiziale amministrativa, ma integrerebbe addirittura gli estremi del rifiuto dell’esercizio di una sicura potestas decidendi, censurabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione di cui all’art. 362, comma 1, c.p.c., il caso del giudice amministrativo che dichiarasse inammissibile o comunque rigettasse la domanda di risarcimento del danno sul presupposto dell’omessa impugnazione nel termine di legge del provvedimento invalido che del danno è alla base[14].
Per vero, un implicito e vago accenno al criterio in parola potrebbe forse scorgersi in due passaggi dell’ampia motivazione dell’ordinanza poc’anzi richiamata. Al suo punto 16 si riferisce che, stando a una tesi, il giudice amministrativo, in quanto gli è riconosciuta la prerogativa di disporre il risarcimento del danno, va a “somministrare una tutela ulteriore che è di completamento rispetto a quella primaria della quale postula l’esito positivo, nel senso che serve a rimuovere i pregiudizi che l’annullamento non ha potuto eliminare”. E al successivo punto 23, in sede di commento esplicativo dell’assunto delle Sezioni Unite relativo alla facoltà della parte di “chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”, si osserva: “l’evoluzione dell’ordinamento ha … condotto ad omologare gli interessi legittimi ai diritti quanto al bagaglio delle tutele: com’era stato per le situazioni di diritto soggettivo, di norma dotate, oltre che di tutela risarcitoria, anche di una tutela ripristinatoria, completata dal diritto al risarcimento del danno, così per gli interessi legittimi una tutela risarcitoria autonoma è stata affiancata alla tutela reale di annullamento, la sola di cui le situazioni di interesse legittimo erano prima dotate, e la tutela di annullamento è stata inoltre conformata in modo da comprendervi il risarcimento del danno, che con l’annullamento non si può elidere. Se dal piano delle forme di tutela ci si sposta a quello del riparto della funzione di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi nei confronti della pubblica amministrazione, un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno consente di riconoscere loro la portata d’aver dato al giudice amministrativo giurisdizione anche solo in rapporto alla tutela risarcitoria autonoma”.
Manca però, sia in questi brani sia nell’intero apparato dimostrativo donde sono estratti, ciò che ci saremmo aspettati, e cioè la puntuale individuazione dello specifico dato positivo al quale è, almeno in astratto, ancorabile il criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, che sappiamo interno all’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e all’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, e la rilettura critica di questo stesso dato che nel concreto valga a precludere il guadagno di quel criterio.
Sicché all’una e all’altra omissione dovrebbero rimediare le Sezioni Unite ove intendessero ancora attenersi – di contro a quanto sembrerebbe potersi evincere dalla sentenza n. 13 del 4 gennaio 2007[15]– all’indirizzo segnalato. Reinterpretare l’elemento testuale che dà appoggio al criterio dell’eventualità del risarcimento del danno al fine di sottrargli la sua indispensabile radice normativa non credo sia comunque facile: tanto più se si continuasse a ragionare secondo la sequenza argomentativa già sperimentata nell’ordinanza n. 13659 del 2006, considerata l’intrinseca debolezza di uno dei suoi segmenti cruciali.
Alludo, più precisamente, a quanto si legge al punto 20: “ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale della prescrizione, ad una ‘Verwirkung’ amministrativa, tutta italiana. La conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – anche dell’interesse legittimo, e dopo i ricordati tentativi dei primi anni novanta della doppia tutela (espressamente abrogata sia dall’art. 35 d.lgs. 80 del 1998 sia dall’art. 7, lett. c, della l. 205 del 2000), il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino”.
In realtà, e mi riferisco alla premessa che fonda questa conclusione, il risarcimento del danno, qualunque sia l’opinione che si abbia a proposito della pregiudiziale amministrativa, dipende esclusivamente dall’accertamento dell’invalidità del provvedimento, essendo in esso implicito il riconoscimento della violazione di una situazione giuridica soggettiva protetta nella forma dell’interesse legittimo e dunque della riparabilità delle conseguenze pregiudizievoli al patrimonio e alla persona derivanti da siffatta violazione. Solo che quell’accertamento, in quanto necessariamente immanente all’annullamento, per giunta capace di azzerare o restringere le conseguenze pregiudizievoli testé indicate, si può conseguire, in virtù di una scelta del legislatore che non pecca di incoerenza, unicamente passando attraverso l’annullamento del provvedimento invalido: che il più delle volte sarà quello giudiziale, ma potrebbe comunque essere quello derivante dalla fruttuosa instaurazione di un ricorso straordinario o amministrativo o dall’esercizio della facoltà di autotutela da parte dell’amministrazione[16].
Certo il legislatore avrebbe potuto consentire al destinatario del provvedimento illegittimo di attingere al risarcimento del danno a prescindere dall’impugnazione del provvedimento stesso: ma ha preferito l’opposta opzione. E anziché qualificare come eventuale l’annullamento, ha configurato come eventuale il risarcimento.

— *** —

(*) In corso di pubblicazione su Diritto e processo amministrativo.

[1] Cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 42 ss.
[2] Avanzata anche nel commento a Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, che ho pubblicato, sotto il titolo Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione, in Urb. e app., 2005, 1074 ss.
[3] Non mi pare che a una diversa conclusione pervenga R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Studi in onore di L. Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 474, nt. 18, quando, nell’ambito di un discorso critico sul mio tentativo di collocare in una “dimensione pubblicistica”, com’egli scrive, “la responsabilità per danni derivanti dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa” (non essendo per lui condivisibile rintracciare nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come ho fatto, non solo una nuova attribuzione di giurisdizione, “ma la disciplina sostanziale di una responsabilità di diritto pubblico”), mi replica che “l’art. 7 cit. semplicemente attribuisce al giudice amministrativo anche nell’ambito della giurisdizione di legittimità le questioni risarcitorie”.
[4] Di particolare interesse sono comunque quelli sviluppati da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 237 ss. Analogamente è a dirsi per le osservazioni, soprattutto di metodo, formulate da R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 473 ss.
[5] Ragguagli intorno al medesimo si traggono da molti lavori. Tra questi, mi limito a segnalare: C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esiegenze dei tempi, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 66 ss.; G. Stancanelli, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno, ivi, 437 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss. (con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza); F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007, 139 ss.; M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2006, 105 ss.; E.A. Barbieri, Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, ivi, 471 ss.; G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, ivi, 2005, 280 ss.; S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., ivi, 888 ss.; F.F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, 54 ss.; F. Volpe, Norme di relazione, norme d’azione e sistema italiano di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 388 ss.; G. Verde, La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 2003, 971 ss. Come aveva pronosticato E. Boscolo, L’Adunanza Plenaria consolida – senza giustificare – la regola della pregiudizialità tra annullamento e risarcimento, in Riv. giur. edil., 2003, I, 1570 ss., l’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 marzo 2003 (pubblicata in Dir. proc. amm., 2003, 866 ss., con nota di A. d’Atti, Il ‘diritto europeo’ e la questione della c.d. ‘pregiudizialità amministrativa’) non è riuscita a orientare univocamente scienza e pratica in tema di pregiudiziale amministrativa. Troppo sintetica, e intessuta per di più di proposizioni dal tono assertivo, è in effetti la trattazione dello spinoso argomento consegnata alla motivazione di quel precedente. E lo provano queste poche righe, nelle quali essa sostanzialmente si esaurisce: “concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio”; in altri termini, “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma … è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”.
[6] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm. – Tar, 2006, 3722 s.
[7] Intitolato Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, esso compare negli Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 189 ss.
[8] Interesse che è anche, ma non solo, quello alla concorrenza (per la letteratura sul punto rimando al mio Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 196, nt. 19).
[9] Cfr., per esempio, V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 885 s.
[10] Se la giurisdizione in merito alle controversie in cui entrano in gioco le pretese delle parti conseguenti alla caducazione del contratto che avevano stipulato spetta sicuramente al giudice civile, più problematico è stabilire se essa appartenga allo stesso giudice o invece al giudice amministrativo rispetto alle liti che involgono la caducazione quale effetto dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione – sostenuta per esempio da una delle parti e negata dall’altra –, destinate a sfociare in una pronuncia meramente dichiarativa sul punto. Se ci si ispira all’insegnamento promanante dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 27169 del 28 dicembre 2007, dovrebbe comunque concludersi nel senso che sia il giudice ordinario a essere munito della potestas decidendi rispetto a queste liti. Per quanto vi si legge, infatti, “valutare l’incidenza dell’annullamento dell’atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones iuris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonché sul perdurare degli effetti legati al sinallagma funzionale” e non già decidere circa il corretto esercizio del potere di cui l’aggiudicazione è l’espressione finale e il risarcimento del danno collegato all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, invadendo così il solo ambito di giurisdizione che in linea di principio è riservato al giudice amministrativo. Insomma, secondo le Sezioni Unite ciò che si verifica a valle dell’aggiudicazione, rappresentando questa “l’ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica”, rientrerebbe di regola nella giurisdizione del giudice ordinario. Né assumerebbe rilievo la circostanza che la caducazione sia configurata dalla legge come una conseguenza necessaria dell’annullamento dell’aggiudicazione, non foss’altro perché “vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse non rinvenibili”. A prestare adesione a queste parole, sarebbe dunque esposta al rischio della cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che, pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione invalida, desse anche solo atto della conseguente caducazione del contratto, magari al solo scopo di determinare puntualmente l’entità del risarcimento del danno invocato dal ricorrente vittorioso: e questo non è certo un esito ricostruttivo felice. Ma rinvio a un prossimo approfondimento una più ampia analisi del tema, non senza osservare da subito che a un risultato più soddisfacente si perverrebbe considerando compresa nella giurisdizione del giudice amministrativo la questione concernente l’intervenuta caducazione se e in quanto pregiudiziale, e quindi oggetto di accertamento incidentale, rispetto alla decisione sulla domanda, formulata in via principale, di condanna al risarcimento del danno. Ciò che a sua volta postula, sulla base dell’art. 34 c.p.c. – al quale certo si può guardare come regola di diritto processuale comune –, che tale questione esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo quando proposta in via principale da una delle parti o quando, pur mantenendo il carattere pregiudiziale, una di esse chieda che sia decisa con forza di giudicato.
[11] Cfr. ancora Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 202 s.
[12] Per uno spunto in questo senso cfr. C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 165.
[13] Alludo alle ordinanze n. 13660 dello stesso 13 giugno 2006 e n. 13911 del 15 giugno 2006.
[14] Sul punto, cfr. almeno C. Cacciavillani, ‘Translatio iudicii’ tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it, settembre del 2007, § 3; V. Fanti, La ‘rivoluzione’ operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145 ss.; V. Gasparini Casari, In tema di pregiudiziale amministrativa, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 219 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss.; M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 1182 ss.; S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, ivi, 1084 ss.
[15] Pur resa in una controversia che non verteva sulla richiesta di risarcimento del danno causato da un provvedimento non impugnato tempestivamente e ritenuto tuttavia fonte illegittima di nocumento (riguardando invece una domanda di risarcimento del danno derivante da un comportamento omissivo dell’ente pubblico in relazione al quale l’interessato non aveva a suo tempo promosso la procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, incappando così, secondo il giudice amministrativo di appello, nell’improponibità del ricorso), è però significativo che al punto 12 della sua motivazione si affermi perentoriamente: “il ricorso per cassazione avverso decisioni del Consiglio di Stato, ai sensi degli artt. 111 Cost. e 362 c.p.c., può essere proposto solo per motivi attinenti alla giurisdizione; esso non è quindi ammissibile nelle ipotesi in cui, pur prospettandosi un rifiuto di esercizio della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, si voglia in realtà provocare il sindacato sulla sussistenza di un error in iudicando o in procedendo; ed è questa l’evenienza che ricorre allorché il Consiglio di Stato non nega la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto della sua funzione giurisdizionale, ma, all’esito dell’interpretazione di norme sostanziali o processuali, ritenga l’operatività di una preclusione all’esame di merito della pretesa azionata”.
[16] Cfr. R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 482. Qui e alla pagina successiva acutamente l’autore rileva che “non è dato condividere un’impostazione secondo cui, ove nelle more del giudizio l’evoluzione delle circostanze di fatto o di diritto abbia come conseguenza che il ricorrente non possa più ottenere l’utilità finale negatagli dal provvedimento, se ne dovrebbe inferire l’inammissibilità sia dell’azione d’impugnativa sia dell’azione risarcitoria”. D’altro canto, com’egli stesso ricorda, “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha sempre ritenuto che la prospettiva di una futura azione risarcitoria sia sufficiente per l’esito positivo dello scrutinio circa la permanenza dell’interesse a ricorrere”. E cita il caso dell’impugnazione “del diniego di concessione edilizia (o permesso di costruire, come oggi si chiama), che non diventa inammissibile sol perché nelle more sopravviene una modifica dello strumento urbanistico preclusiva della realizzazione del progetto”; e poi il diverso caso dell’esecuzione integrale della prestazione contrattuale nei tempi necessari per pervenire all’annullamento dell’aggiudicazione contestata, “che non comporta affatto la sopravvenuta carenza di interesse nel ricorso tempestivamente promosso”.

(pubblicato il 29.1.2008)

Note

L'articolo Eventualità del risarcimento del danno e pregiudiziale amministrativa (*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria – 2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise – 3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo – 4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale – 5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva – 6. Conclusioni.

1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria.
Da tempo, anche nell’ambito dell’esperienza giuridica europea, si sottolinea la necessità di sviluppare le procedure di risoluzione delle controversie ‘alternative’ alla giurisdizione, note con l’acronimo “A.D.R.” (Alternative dispute resolution), che tuttavia non hanno trovato fino ad oggi, nell’ordinamento positivo italiano, quella tendenziale diffusione riscontrata originariamente nei paesi di common law.
Il successo di tali forme procedurali è dettato, principalmente, dall’esigenza di assicurare forme più “rapide” ed effettive di tutela delle posizioni giuridiche soggettive, sottraendole alla rigidità e alla solennità del tradizionale sindacato giurisdizionale e, nel contempo, tentando di abbattere il congestionamento giudiziario che caratterizza la nostra epoca.
In concreto i c.d. procedimenti di risoluzione alternativa delle controversie hanno trovato spazio nelle prescrizioni legislative riferite a tipologie di contenzioso, caratterizzate da un elevato grado di ripetitività, da un valore economico relativamente basso e, solitamente, dalla presenza di una ‘parte debole’ all’interno della controversia (c.d. ‘small claims’), tenuto conto dell’esigenza di prevenire l’espandersi della una tale notevole mole di contenzioso in sede giurisdizionale e di favorire quindi la composizione della lite, anche in via transattiva, prima e all’esterno delle aule giudiziarie.
Un chiaro esempio della attitudine deflattiva dei procedimenti c.d. pre-contenziosi e della loro ‘tendenziale’ applicazione agli ‘small claims’, si rinviene nell’ordinamento italiano proprio in relazione ad una Autorità amministrativa indipendente, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, alla quale, ai sensi dell’art. 2, comma 24, lettera b) della Legge n. 481/95, è attribuito l’espletamento di “procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio”. Si tratta di un procedimento di carattere para-giurisdizionale, che tuttavia non involge in alcun modo l’esercizio di funzioni amministrative, (sebbene incardinato dinanzi ad una Autorità indipendente), né di potestà anche latamente pubblicistiche, atteso che le controversie tra utenti e soggetti esercenti il servizio rivestono natura esclusivamente contrattuale.
Nella delineata prospettiva, appare difficile ricondurre al menzionato precedente normativo il procedimento per la soluzione delle controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara dinanzi l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, poiché sia l’oggetto della controversia, incentrata su questioni di diritto soggettivo, sia la natura del potere esercitato sono in assoluto diversi.
Se infatti è ormai pacifica la generale applicabilità di procedure pre-contenziose o para-giurisdizionali anche nei confronti della P.A., attesa l’irrilevanza a tal fine di ogni profilo soggettivo di differenziazione, ben diverso approccio – come si vedrà in prosieguo – è necessario adottare in relazione all’oggetto della controversia, là dove involge l’esercizio di potestà e la cura di interessi prettamente pubblicistici.
In tal senso, anche in relazione al c.d. pre-contenzioso emerge la generale problematica dell’incerta e labile delimitazione del rapporto e del bilanciamento tra autonomia privata ed esercizio del pubblico potere, con tutte le conseguenze correlate in ordine al sistema di riparto di giurisdizione, soprattutto quando si pretende applicare alle potestà amministrative istituti tipici del diritto privato.
Si sottolineano così le criticità radicate nella cultura giuridica italiana ed i correlati condizionamenti anche del legislatore nazionale, pur sempre riluttante ad accogliere forme di tutela diverse e/o alternative al tradizionale impianto giurisdizionale.
Se già da tempo il dibattito interno si è animato in relazione non solo alla c.d. negoziabilità del potere amministrativo (basti pensare all’accordo procedimentale e/o provvedimentale), ma anche alla estensione della compromettibilità in arbitri delle controversie tra privato e Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto diritti soggettivi, ancor maggiore è l’impatto determinato dalla introduzione di meccanismi alternativi di soluzione delle controversie concernenti l’esercizio di potestà tipicamente discrezionali, proprio in considerazione della forza potenzialmente dirompente di tale innovazione, diretta ad incidere proprio su quei profili sensibili, ai quali si faceva riferimento.
In tale prospettiva basta avere riguardo, da una parte, ai limiti di attribuzione ad un soggetto terzo (per quanto caratterizzato da alta competenza tecnica e piena indipendenza) di poteri cognitori riguardanti la legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, dall’altra, alla ampiezza del potere dispositivo eventualmente configurabile in capo ad esso, con tutte le problematiche connesse al necessario coordinamento e alle eventuali interferenze tra processo amministrativo e procedimento ‘pre-contenzioso’.
In ogni caso, attesa l’incidenza di tali profili sulle questioni di ordine sistematico, prima di inoltrarsi nella disamina della natura e delle caratteristiche del procedimento per la soluzione delle controversie insorte in sede di gara davanti alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, è comunque opportuno rilevare come la previsione di strumenti di soluzione preventiva del contenzioso in materia di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato della pubblica amministrazione sia stata oggetto di precedenti iniziative normative già a livello comunitario.
Le direttive comunitarie hanno infatti già da tempo posto l’attenzione sulla necessità di garantire una tutela celere ed effettiva delle posizioni soggettive coinvolte nelle procedure di gara, concentrando l’attenzione sulla conformazione dei procedimenti giurisdizionali, con particolare riguardo alla accessibilità ad una adeguata tutela cautelare, anche ante causam, ed alla esperibilità di domande risarcitorie.
Non sono mancate, inoltre, chiare aperture sulla ammissibilità di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, mediante il conferimento della risoluzione della res dubia anche ad organi esterni all’apparato giurisdizionale.
Già dai primi anni ‘90, invero, è stata messa in risalto l’opportunità di prevedere meccanismi conciliativi di risoluzione delle controversie, non senza sottolineare, tuttavia, la difficoltà di applicare tali procedure a fattispecie concernenti l’esercizio di poteri di rilevanza pubblicistica.
L’espressione più significativa di tale indirizzo si concretizzò nella direttiva ricorsi 92/13/CE (relativa agli appalti pubblici nei c.d. settori “speciali”), con la previsione di strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale, unitamente alla introduzione della c.d. ‘attestazione’ di conformità alle regole stabilite a livello comunitario e nazionale, nel senso che le stazioni appaltanti potevano sottoporre le proprie procedure di aggiudicazione ad una sorta di certificazione di legittimità.
In relazione al primo ordine di previsioni, si introduceva in via facoltativa l’istituto della ‘conciliazione’, diretta a favorire la celere composizione dei contrasti sorti in sede di gara.
Significativo è il contenuto dell’art. 10, comma 4, della direttiva, ai sensi del quale i conciliatori “si adoperano per trovare quanto prima un accordo tra le parti, nel rispetto del diritto comunitario”: emergeva così una configurazione eminentemente sostanzialistica, che rispetto a qualsiasi considerazione formale privilegiava l’accordo delle parti, ai fini del rispetto del diritto comunitario, preoccupandosi comunque (v. art. 11) di specificare che “i provvedimenti adottati a norma del presente capitolo lasciano impregiudicati: […] b) i diritti di chiunque si avvalga della procedura di conciliazione, dell’ente aggiudicatore o di qualsiasi altro soggetto”.
Tale configurazione destò perplessità, in quanto determinava un impatto critico in sede di applicazione ad una procedura ad evidenza pubblica, correlata a posizioni giuridiche soggettive “indisponibili”; tant’è che tali strumenti non furono recepiti dalla normativa interna, senza tra l’altro determinare l’apertura di procedure di infrazione nei confronti dello Stato italiano, non solo in considerazione dell’elevato livello di garanzia fornito dal sistema giurisdizionale nazionale (soprattutto in relazione all’ampiezza delle misure cautelari, alla celerità delle procedure, ed alla esperibilità di rimedi anche risarcitori), ma anche perché, invero, non erano stati attuati neanche negli altri Paesi.
La generale carenza di effettività dei rimedi previsti dalla direttiva 92/13 nei settori c.d. ‘speciali’, è stata del resto riconosciuta nella proposta di modifica delle medesime direttive ricorsi (formulata il 4 maggio 2006), che ha previsto la radicale abolizione del meccanismo di attestazione, che “non è stato quasi mai utilizzato e non può realizzare l’obiettivo di prevenire un numero considerevole di violazioni del diritto comunitario”.
“Analogamente”, recita il considerando 17 della proposta, “il meccanismo di conciliazione non ha suscitato un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per sé stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali da impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime”.
Dalla stessa proposta di direttiva, quindi, emergono sia il rilievo garantista della tutela, soprattutto cautelare, già accordata dagli ordinamenti nazionali mediante gli ordinari meccanismi giudiziali sia la consapevolezza della scarsa incidenza che i previsti strumenti conciliativi possono esercitare sul carico di contenzioso giurisdizionale.
Anche a livello comunitario, per i procedimenti di gara, si riconosce pertanto la difficoltà di una adeguata risposta alla conclamata esigenza di risolvere in via alternativa le controversie rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali.

2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise.
Già in altre occasioni si è sottolineata l’importanza del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, soprattutto poichè rappresenta il più considerevole tentativo di semplificazione e omogeneizzazione normativa.
Tale ratio ha trovato peculiare applicazione nella disciplina dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (già Autorità di vigilanza sui lavori pubblici), proprio in ragione del riordino operato dal legislatore delegato nell’ottica dell’estensione della sfera di competenza all’ambito dei servizi e delle forniture e nel pieno riconoscimento della autonomia organizzativa dell’organismo.
Tra le innovazioni apportate, emerge la previsione dell’art. 6, comma 7, lettera n) del Codice, ai sensi del quale l’Autorità “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.
Al fine di inquadrare la disciplina, che ha successivamente trovato attuazione procedurale in un regolamento approvato dall’Autorità, è opportuno soffermarsi su alcune questioni di carattere preliminare.
In via di prima approssimazione è pacifico che l’istituto sembra senz’altro potersi ascrivere nel novero dei richiamati strumenti deflattivi del contenzioso, i quali, offrendo un livello (facoltativo) di tutela ulteriore, rapida e preventiva, sono volti a disincentivare il ricorso agli ‘ordinari’ meccanismi di tutela giurisdizionale, così rispondendo alle istanze di “alleggerimento” del carico processuale, sempre più frequentemente sollevate in riferimento tanto alla fase di scelta del contraente, quanto a quella di esecuzione contrattuale.
Il favore generalmente manifestato verso lo sviluppo di tali istituti in materia di affidamento di contratti pubblici, del resto, trova riscontro, oltre che nella normativa comunitaria precedentemente richiamata, anche nel costante indirizzo normativo nazionale, diretto anch’esso ad assicurare il massimo grado di celerità ed effettività alla tutela delle posizioni giuridiche coinvolte nelle procedure di gara e nei conseguenti rapporti negoziali con la pubblica amministrazione.
La delineata esigenza, che ha già trovato concreta espressione nella previsione di meccanismi di semplificazione prettamente processuali (quali il rito accelerato in materia di procedure di affidamento, e, da ultimo, l’esperibilità della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo), si estende oggi alla previsione di strumenti addirittura preventivi all’instaurazione del giudizio.
Questi ultimi, mentre in passato concernevano essenzialmente l’esecuzione del contratto, attraverso la sempre più dettagliata disciplina dell’accordo bonario, ancor più valorizzata nel Codice dalla specifica previsione della transazione come ordinario strumento alternativo, oggi riguardano anche la fase della procedura di gara, in una prospettiva sostanzialmente “pre-contenziosa”, volta a prevenire, o quantomeno limitare, il ricorso agli strumenti ordinari di tutela giurisdizionale.
Il “procedimento per la soluzione delle controversie” dinanzi l’Autorità di vigilanza trova quindi naturale collocazione, nell’intenzione del legislatore, accanto ai tradizionali meccanismi di tutela (alternativi, transattivi e comunque deflattivi del contenzioso) tipici della fase di esecuzione contrattuale, i quali, sebbene già previsti nella previgente normativa in tema di lavori pubblici, trovano applicazione generalizzata nel Codice dei contratti pubblici estesa a servizi e forniture.
Tuttavia, a fronte della individuata ratio, la collocazione sistematica della procedura non appare altrettanto immediata.
Non a caso, sulla conformazione dell’istituto e sulla sua effettiva capacità deflattiva, ha significativamente inciso il tormentato iter procedurale che ha condotto alla attuale formulazione della citata disposizione, profondamente modificata rispetto all’originario impianto normativo.
Lo schema di decreto delegato recante la prima formulazione del Codice dei contratti, all’art. 6, comma 7, lettera n), attribuiva all’Autorità il compito di svolgere “su iniziativa delle parti, attività di composizione delle controversie insorte tra stazioni appaltanti ed operatori economici durante le procedure di gara, in tempi ristretti e comunque non superiori a venti giorni”.
Nella originaria impostazione, quindi, la deflazione del contenzioso processuale veniva perseguita mediante l’attribuzione all’Autorità di vigilanza di una funzione di diretta “composizione” della controversia, in una prospettazione tipicamente para-giurisdizionale o quanto meno contenziosa dell’istituto.
Il Consiglio di Stato, in sede di parere preventivo sul testo del Codice, rilevò l’estraneità dell’istituto, così configurato, tanto ai criteri fissati dalla legge di delega, quanto al contenuto delle direttive comunitarie oggetto di recepimento. Dopo aver osservato che “l’attribuzione di una funzione del tutto nuova e para-contenziosa ad una autorità indipendente richiede un espresso intervento del legislatore”, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato suggerì la conseguente radicale espunzione della norma dal testo del decreto legislativo delegato.
La volontà di offrire una risposta alle delineate esigenze deflattive evidenziò comunque la necessità di ridefinire la disciplina, attribuendo all’intervento la forma del “parere non vincolante”, solo eventualmente corredato da una “ipotesi di soluzione” della “questione” insorta in sede di gara, e si concretizzò quindi nella definitiva formulazione dell’art. 6, comma 7, lettera n), chiaramente improntata alla ratio di contemperare le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con la volontà di dotare l’Autorità di uno strumento efficace ed incisivo per consentire, in tempi necessariamente brevi e compatibili con l’esercizio di un’eventuale azione impugnatoria ordinaria, la formulazione di deliberazioni comunque utili anche pro futuro per tutte le vicende analoghe.

3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo.
Con regolamento adottato il 10 ottobre 2006, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha disciplinato il “procedimento per la soluzione delle controversie” insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, dando così espressa attuazione al disposto dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D.lgs. 163/2006.
Dalla lettura del testo emerge immediatamente la tendenza a valorizzare l’ambito dell’istituto nel tentativo di contemperare le delineate opposte esigenze.
Già prima facie, l’intestazione del regolamento “soluzione delle controversie” (vedi anche l’art. 1, il quale, delimitando l’oggetto della normativa, dispone che “il regolamento disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n” del Codice dei contratti pubblici) sembra rivestire una valenza evocativa del superato testo stigmatizzato dal Consiglio di Stato, anche se in effetti tale previsione di apertura, come del resto tutto l’articolato, è principalmente orientata a sottolineare la ratio deflattiva, che costituisce tuttora il fulcro attorno al quale trova sviluppo l’intera disciplina procedurale.
E’ infatti nell’articolo 2 che trova spazio l’esatta qualificazione del procedimento e la ponderazione degli effetti giuridici che dal medesimo possono conseguire, così permettendo, in definitiva, di cogliere l’interpretazione del testo di legge fatta propria dal regolamento attuativo (“istanza di parere per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”).
Si conferma, così, in aderenza al disposto dell’art. 6 del Codice, la natura consultiva della procedura, pur in mancanza nel testo regolamentare dell’espressa qualificazione “non vincolante” del parere reso dall’Autorità, comunque sottolineata direttamente dal Codice.
Tuttavia, rispetto a tale pacifica configurazione, alcune disposizioni del regolamento dell’Autorità potrebbero dare adito a “fughe” interpretative, nell’ottica di attribuire una valenza decisoria che possa dare maggiore effettività all’istituto.
L’articolato pone una disciplina concisa delle varie fasi che compongono il procedimento, dalle modalità di presentazione dell’istanza ai termini per l’adozione del parere conclusivo, attribuendo particolare risalto alle forme della partecipazione dei soggetti a vario titolo interessati e della complessiva attività istruttoria.
L’iniziativa, ai sensi dell’art. 2, spetta alla stazione appaltante o ad una o più parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità l’istanza di parere.
A tale riguardo si segnala una apparente difformità con la previsione dell’art. 6 del Codice dei contratti, per il quale l’avvio della procedura è riconnesso all’iniziativa “della stazione appaltante e di una o più altre parti”. Tale formulazione evoca non solo la necessità di una iniziativa congiunta (come indicato dall’uso della congiunzione “e”) e la sussistenza di una ‘contrapposizione’ già in essere tra le parti, ma addirittura la volontà dei soggetti interessati a deferire all’Autorità le “ipotesi di soluzione della vicenda”.
Appare evidente, quindi, come la disciplina attuativa, in contrasto con il dato letterale della disposizione legislativa, sia volta ad estendere la possibilità di accesso alla procedura anche ai casi in cui l’iniziativa sia adottata dalla sola stazione appaltante o dal singolo concorrente, così da ampliare l’ambito di operatività anche alle fattispecie nelle quali il contrasto non abbia ancora trovato concreta espressione e, soprattutto, in modo da ricondurre l’istituto nell’alveo della mera funzione consultiva.
Una particolare attenzione, inoltre, è stata rivolta alla semplificazione ed alla estrema informalità della procedura. Si consideri che l’istanza, da inoltrare esclusivamente secondo il modello disponibile sul sito internet dell’Autorità, può essere presentata tramite raccomandata, fax, o anche per posta elettronica certificata.
Per quanto concerne il contenuto dell’istanza, il citato art. 3, comma 2, prescrive di indicare altresì “eventuali soggetti controinteressati”, presumibilmente al fine di coinvolgerli nel procedimento consultivo.
Ulteriori elementi di valorizzazione della più ampia partecipazione nel procedimento sono contenuti nell’art. 5 del regolamento attuativo, recante la disciplina dell’eventuale audizione delle parti, esperibile sia a richiesta delle stesse, sia su iniziativa dell’Ufficio Affari Giuridici, “qualora lo ritenga necessario”.
Questa è senz’altro la novità più significativa, strettamente correlata alla caratterizzazione concorsuale delle procedure di gara. In detti procedimenti, infatti, il notevole rilievo attribuito alla posizione dei controinteressati allarga l’ambito della valutazione sull’attività non solo della stazione appaltante, ma anche di molti concorrenti (l’aggiudicatario e i controinteressati).
Il delineato ampliamento rappresenta un rafforzamento della funzione consultiva, rendendo compiuto il giudizio espresso sulla scorta delle prescrizioni offerte da tutti gli interessati, e nel contempo sembra far propendere per una prospettiva sindacatoria più che di mera ponderazione, giustificandosi in tal senso il rilievo dei controinteressati, altrimenti estranei ad una attività meramente consultiva. Ma ciò che più rileva è che, in tale prospettiva, il parere acquisisce una particolare valenza partecipativa, sconosciuta alla tradizionale configurazione dell’istituto.
La formulazione del parere spetta ad un organismo appositamente costituito presso l’Autorità, denominato “Commissione per la soluzione delle controversie, presieduta a rotazione da un membro del Consiglio dell’Autorità e composta da esperti nei settori degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nominati dal Consiglio dell’Autorità” (v. art. 6 del regolamento) costituito per esigenza di maggiore neutralità dell’organo deliberante.
In effetti tale giustificazione non appare adeguata: non si comprende come la stessa Autorità possa ritenere che la delibera, affidata a soggetti esterni ancorché esperti nei settori degli appalti pubblici e posti sotto la presidenza di un membro del Consiglio dell’Autorità, possa accrescere le garanzie di terzietà ed autonomia di giudizio rispetto ad una pronuncia del plenum del Consiglio stesso, come è stabilito che avvenga nelle more della costituzione della Commissione. Sembra quindi che l’attribuzione alla Commissione debba essere ricondotta ad esigenze di semplificazione – snellimento strutturale ed operativo delle attività del Consiglio, che proprio con il Codice ha visto accrescere notevolmente l’ambito di operatività che forse non si è ancora colto in pieno.
Per quanto riguarda, infine, la definizione dei tempi di conclusione dell’intero procedimento, deve aversi riguardo alle esigenze istruttorie richieste dalle singole questioni.
Considerato che la relazione istruttoria del dirigente responsabile deve essere trasmessa alla Commissione nei dieci giorni decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento, ovvero dalla data di ricezione della documentazione integrativa o della eventuale audizione delle parti, e che la deliberazione della Commissione deve essere adottata entro dieci giorni dalla data di trasmissione della relazione istruttoria finale, può facilmente desumersi che la procedura per il rilascio del parere (anche nel caso in cui siano richiesti sia integrazioni documentali sia l’audizione diretta delle parti), comporti una durata complessiva non superiore a 40 giorni.

4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale.
La particolare celerità impressa al procedimento impone di verificare l’incidenza sia sulla procedura di gara, sia sul procedimento giurisdizionale (eventuale o attivato).
In proposito, particolare attenzione meritano alcuni elementi della disciplina procedurale, presenti nel citato regolamento, i quali, almeno potenzialmente, sembrano anche confermare la delineata collocazione sistematica dell’istituto in commento, con particolare riguardo agli artt. 3, comma 3 (“quando l’istanza è formulata dalla stazione appaltante, la stessa deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”), e 4, comma 4 (“quando l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”).
Se può comprendersi l’esigenza sostanziale della presentazione di tale “impegno”, qualora l’istanza di parere venga proposta dalla stazione appaltante, per evitare che questa possa vanificare, con la propria attività, un procedimento avviato di propria iniziativa, più difficile appare conciliare “l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli” formulato a seguito dell’istanza di un concorrente alla procedura di gara, con la dichiarata natura facoltativa e non vincolante del parere.
Né può tralasciarsi la posizione dei concorrenti “terzi” rispetto al procedimento avviato presso l’Autorità, i quali potrebbero certamente far valere il proprio interesse a che la procedura selettiva non venga “sospesa” o ritardata, considerato che la durata della stessa nel caso si rendano necessari adempimenti istruttori, può essere di circa quaranta giorni.
D’altro canto non è chiaro quale conseguenza sia connessa alla eventuale inottemperanza all’invito formulato dall’Autorità, non potendosi ritenere che quest’ultima non proceda alla formulazione per fatto non imputabile all’istante.
Sembra trarne così conferma quella prospettiva informale che, in linea con il precedente rilievo, sembra contraddistinguere la procedura.
Le perplessità relative alla portata di tali ‘impegni’, peraltro, si collegano ai profili di eventuale interferenza con il procedimento giurisdizionale, eventualmente pendente in relazione alla controversia contestualmente devoluta all’Autorità. E’ del tutto evidente come in tal caso debba fermamente respingersi la prospettiva di una potenziale concorrenza tra Giudice Amministrativo e Autorità di vigilanza, in relazione tanto alla gestione della ‘condotta’ delle parti nelle more del procedimento, quanto alla possibile sovrapposizione con pronunce, sia cautelari sia di merito.
In ogni caso, a scongiurare comunque il rischio di un uso distorto dell’istituto, si sottolinea quanto previsto dall’articolo 3, comma 2, del regolamento attuativo, secondo il quale l’istanza di parere deve obbligatoriamente “rappresentare l’eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi all’autorità giudiziaria”.
Sebbene non venga esplicitato dalla citata disposizione, l’eventuale pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale deve condurre alla declaratoria di “improcedibilità”, così da eliminare in radice la possibilità del verificarsi di interferenze e sovrapposizioni distorsive e strumentali.
Una ulteriore osservazione in ordine ai potenziali effetti del parere non vincolante, riguarda il regime di impugnabilità dello stesso insieme con il provvedimento lesivo, ogniqualvolta il primo costituisca elemento integrante dell’iter logico-motivazionale del secondo, secondo il tradizionale criterio di connessione degli atti presupposti rispetto a quello finale, lesivo dell’interesse.
Si incrementa così l’ampiezza dell’eventuale successiva impugnativa, che riguarderà anche tale ultima fase procedurale, ma nel contempo si pongono in risalto le preoccupazioni sull’incisività ed effettività dell’istituto rispetto alla ratio che ne ha determinato la disciplina anche a seguito del parere del Consiglio di Stato.
Le citate disposizioni in tema di interferenza con la fase giurisdizionale sembrano quindi confermare la tendenza ad un modulo “compromissorio” nella formulazione dell’impianto normativo e meritano adeguato approfondimento per evitare qualsiasi erosione dei confini propri di un istituto avente natura meramente consultiva, proprio al fine di esaltarne efficacia ed incisività.

5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva.
Sulla base dell’excursus delineato si è sottolineata la natura consultiva della procedura, ma più volte sono stati citati riferimenti (ampliamento ai controinteressati; ipotesi di soluzione della questione; blocco del procedimento pendente etc.) che sembrano far propendere per un presunto carattere ‘compositivo’ dell’istituto o sull’affermazione della reviviscenza della natura para-contenziosa e/o direttamente decisoria (espressamente censurata dal Consiglio di Stato) e che sono direttamente correlati all’intenzione del legislatore di contrastare il proliferare del contenzioso.
E’ pacifico che tale fondamentale ratio può trovare attuazione solo se all’esito della procedura de qua trovi definizione concreta la vicenda sostanziale, tant’è che nel testo continua a farsi riferimento all’eventuale “ipotesi di soluzione”. Ma tali connotazioni debbono essere in assoluto superate, se si tiene conto della conformazione dei poteri dell’Autorità, del carattere facoltativo dell’iniziativa, della qualificazione non vincolante del parere, della significativa sostituzione del termine “controversia” con quello di “questione”.
Innanzitutto deve radicalmente escludersi la riconducibilità ad una ipotesi transattiva, atteso il carattere assolutamente imperativo ed inderogabile della disciplina dei procedimenti ad evidenza pubblica, i quali coinvolgono, oltre al pubblico interesse alla selezione del ‘miglior’ contraente privato, anche posizioni giuridiche di terzi.
In effetti, la qualificazione dell’istituto in commento in termini compositivi si ricondurrebbe in generale, all’ormai consolidato riconoscimento dell’ammissibilità di accordi tra privato e Pubblica Amministrazione, non solo in relazione ai rapporti che involgono posizioni giuridiche di diritto soggettivo (cfr. nel Codice De Lise gli articoli 239 e 240 in tema di accordo bonario e transazione), ma anche con riguardo ai procedimenti di formazione del contenuto discrezionale di un atto di esercizio del potere.
L’attuale formulazione dell’art. 11 l. 241/90, invero, rubricato “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, prevede che la pubblica amministrazione può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse.
Anche volendo ammettere che, nell’ipotesi di accordi, possano riscontrarsi i presupposti tipici della transazione (sussistenza di una res dubia, disponibilità delle posizioni giuridiche coinvolte, disposizione di reciproche concessioni, causa contrattuale tipica, incentrata sulla composizione anche preventiva della lite attraverso reciproche concessioni), tale paradigma non può comunque applicarsi alle procedure instaurate davanti all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art. 6, co. 7, lettera n) del Codice dei contratti.
In tal senso potrebbe valorizzarsi la previsione legislativa dell’ipotesi di soluzione dell’Autorità, configurando quest’ultima come proposta formulata da un soggetto terzo, in funzione di “mediatore” tra le contrapposte posizioni delle parti, le quali sarebbero poi libere di aderirvi, conformando la propria successiva condotta alla soluzione così prospettata. La configurazione del rapporto tra la stazione appaltante ed il concorrente in gara sarebbe quindi il risultato delle reciproche concessioni, se pure in adesione alla soluzione proposta dall’Autorità di vigilanza in qualità di “mediatore”.
Tale ricostruzione risente evidentemente dell’influenza della ratio tipica degli istituti pre-contenziosi, prevalentemente ispirati alla logica della volontaria composizione bonaria della istauranda controversia; logica non ammissibile nella specie, in relazione alla peculiarità delle procedure di gara e del ruolo svolto dalla stazione appaltante in materia, al fine, da un lato, di conseguire il più efficiente espletamento delle prestazioni, mediante la scelta del ‘miglior’ contraente privato, dall’altro di garantire la legalità e l’imparzialità dell’azione amministrativa anche in termini di parità di trattamento dei concorrenti a tutela dell’accesso al mercato dei contratti pubblici.
In tale prospettiva, la disciplina delle procedure di gara si caratterizza per l’estrema rigidità e la tendenziale contrazione dell’ambito di esercizio della discrezionalità da parte del committente nella scelta dell’appaltatore.
Come pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, una volta avviato il procedimento, la lex specialis (locuzione enfaticamente utilizzata proprio per rimarcare tale valenza) vincola la successiva condotta della Stazione Appaltante a garanzia della par condicio (addirittura secondo alcune pronunce anche se le clausole relative presentano profili di illegittimità).
Il carattere inderogabile ed imperativo della disciplina, in considerazione della ratio perseguita, insieme con la rilevata tendenziale riduzione della potestà discrezionale del committente, portano quindi ad escludere che le parti della procedura di gara possano legittimamente disporre del contenuto dei provvedimenti e degli atti infra-procedimentali, che scandiscono la procedura selettiva.
Eventuali controversie sorte in sede di gara, quindi, avranno necessariamente ad oggetto la ‘mera’ applicazione alla fattispecie concreta del complesso normativo delle disposizioni legislative e della lex specialis.
Del resto tali controversie sono sempre più connotate da profili di notevole complessità tecnica, affrontati a volte dagli organi giurisdizionali amministrativi mediante il ricorso sempre più generalizzato alla consulenza tecnica d’ufficio.
Né può tralasciarsi l’importanza crescente del rilievo e della considerazione di terzi controinteressati nell’ambito della procedura in esame, terzi che sono senz’altro estranei alla logica di una configurazione transattiva e/o bonaria dell’ipotesi di soluzione della istauranda controversia.
Alla luce delle considerazioni svolte, lo schema della formazione consensuale del provvedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, non appare applicabile alle ipotesi considerate in questa sede, tant’è che non a caso il legislatore ha sostituito la locuzione “controversia” con quello più generale di “questione”.
Ferma restando l’assoluta estraneità alla funzione giurisdizionale ed anche a quella contenziosa, si attribuisce quindi all’Autorità indipendente, amministrazione ‘terza’ rispetto alle parti e dotata della necessaria competenza tecnica per dirimere la questione, una funzione meramente consultiva, come d’altronde confermato dal termine utilizzato per l’atto tipico dalla stessa emanato che investe l’Autorità di una questione avente ad oggetto la corretta applicazione della norma tecnico-giuridica alla fattispecie concreta.
Se le delineate considerazioni confermano la rinuncia del legislatore delegato a porre l’istituto in diretta concorrenza con i tradizionali strumenti di tutela giurisdizionale, deve tuttavia focalizzarsi lo sforzo compiuto per conservarne in via tendenziale l’originaria attitudine deflattiva.
Nel testo definitivo l’esito della procedura è limitato all’enunciazione di un’opinione interpretativa non vincolante, che, anche se con riflessi potenzialmente generali (e quindi volti a conformare l’attività di operatori economici indeterminati), è pur sempre incentrata su una individuata procedura selettiva.
Di conseguenza l’Autorità non emette una decisione né tanto meno adotta un provvedimento direttamente compositivo, sì da offrire una forma di tutela alternativa ai diversi interessi coinvolti nella procedura di gara.
In sostanza, rispetto al parere tutte le parti possono restare libere sulle proprie posizioni, senza che l’Autorità definisca tra le parti la controversia, ancorché solo interpretativa.
Potrebbe comunque ipotizzarsi che il parere dell’Autorità sia in grado di offrire una ‘ipotesi di soluzione’, alla quale tutte le parti aderiscono in uno schema analogo a quello dell’accordo bonario (al di là di tutti i richiami innanzi svolti): solo così può darsi risalto al rilievo attribuito dal Legislatore a tale formulazione, che dovrebbe rappresentare l’elemento determinante per la definizione effettiva della questione.
Ma l’attuale quadro normativo e la prassi istaurata sono ben diversi e lontani da qualsiasi mediazione compositiva.
Di conseguenza, il compromesso legislativo teso a coniugare l’esigenza di deflazione del contenzioso con le prevedibili censure di illegittimità costituzionale, in linea con le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, non sembra aver sortito effetti adeguati, neanche in sede regolamentare.
La natura meramente consultiva, ancorché rinforzata dalla partecipazione di tutti gli interessati, dalla espressa finalizzazione alla rapida soluzione di una specifica questione e dall’autorevolezza e competenza dell’organismo interpellato (così come dimostrato nella recente esperienza), se può offrire un potenziale deflattivo in relazione ad una specifica “questione” riconnessa ad interessi il cui assetto sia ancora integralmente da definire, in generale incide negativamente sull’efficacia ed effettività del cd. pre-contenzioso.
La mancanza di rilievo decisorio definitivo, consustanziale alla natura del parere non vincolante, al di là dei limiti del coinvolgimento di tutti gli interessati, può attribuire all’atto valenza di moral suasion, rilevante solo per fattispecie particolari di evidente e consolidata interpretazione, che possono convincere la Stazione Appaltante e tutti gli altri concorrenti a non adire il giudice amministrativo, nonostante l’importanza degli interessi coinvolti.

6. Conclusioni.
Le considerazioni svolte ribadiscono quindi l’evoluzione del ruolo dell’Autorità di vigilanza, determinato dall’ampliamento delle competenze attribuite alla stessa dal codice e confermato dall’innovatività del c.d. precontenzioso, ma nel contempo riconducono alla verifica della effettività della disciplina positiva rispetto alla ratio della stessa.
Se le intenzioni del legislatore si incentravano nella volontà di incidere in misura notevole sul volume del contenzioso amministrativo, mediante l’utilizzo di una procedura semplificata e relativamente rapida, l’attuale procedimentalizzazione del potere consultivo, che l’Autorità svolge utilmente da anni, non sembra poter configurare uno strumento di assoluta incisività al di là dell’autorevolezza che contraddistingue l’operato della stessa.
In tale prospettiva, prima facie ed in attesa di concreti riscontri, si può ragionevolmente ritenere che il cosiddetto pre-contenzioso in sede di gara potrà spiegare efficacia concreta soprattutto nelle fasi iniziali della procedura selettiva, là dove la contrapposizione tra gli opposti interessi dei diversi partecipanti si manifesta per lo più in tono minore.
Nelle successive fasi di valutazione comparativa delle offerte e di aggiudicazione, la “composizione” dei contrapposti interessi dei concorrenti all’interno di una attività meramente consultiva potrebbe apparire uno strumento meno incisivo rispetto alla riconosciuta completezza, celerità ed effettività della tutela offerta dal giudice amministrativo (Cfr. Corte cost., ord. 10 maggio 2002 n. 179), soprattutto se si tiene conto della complessità delle questioni, anche in ragione dei soggetti coinvolti e della ponderazione dei profili tecnici (si pensi, ad esempio, all’ampiezza oggettiva e soggettiva della verifica di anomalia), ma soprattutto della (ormai da tutti condivisa) prevalente difficoltà di interpretazioni connotate da assoluta certezza.
In tale contesto – caratterizzato dall’intrinseca “opinabilità” interpretativa di molte disposizioni e da continui contrasti giurisprudenziali – l’ambito di concreta operatività di tale nuovo istituto, da un lato, dovrà necessariamente rapportarsi all’elevato grado di effettività e tempestività, garantito dal sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, in particolare in sede cautelare (come riconosciuto, del resto, dalla stessa giurisprudenza costituzionale ancor prima della introduzione dello strumento della tutela cautelare ante causam nell’ordinamento processuale), dall’altro sarà condizionato dall’uso che ne farà l’Autorità, nella consapevolezza di evitare aggravi procedimentali e di tener conto dei limiti indicati in termini di moral suasion e quindi di adeguatezza della fattispecie rispetto al delineato ambito di operatività, al fine di garantire il ruolo sempre più rilevante attribuito dal Codice e soprattutto di poter rispondere alle istanze di tutela dei rilevanti interessi coinvolti nel settore offrendo un effettivo contributo deflattivo del contenzioso.

¹Testo rielaborato dalla relazione al convegno di studi sul “Nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, Venezia 1–2 dicembre 2006.

Note

L'articolo Il c.d. pre-contenzioso tra deflazione dei processi ed effettività dei poteri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture¹. proviene da Giustamm.

Introduzione – I riferimenti nella direttiva – Gli elementi costitutivi – La responsabilità nel caso di dichiarazioni mendaci – La responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia – Deroghe alla disciplina generale – Incombenze a carico della stazione appaltante

Introduzione
L’avvalimento, istituto di matrice giurisprudenziale che consente agli operatori economici di partecipare alle gare per gli appalti spendendo i requisiti economici, tecnici ed organizzativi appartenenti a soggetti terzi, rappresenta il compendio tra esigenze di buona amministrazione, salvaguardia della concorrenza ed apertura del mercato degli appalti al maggior numero di concorrenti.
Vista la diretta portata precettiva delle previsioni contenute nella Direttiva 18, tale istituto poteva considerarsi applicabile anche per le gare indette prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 163/2006, per i settori dei lavori, servizi e forniture, ai sensi degli articoli 47, comma2 e 48 comma 3 in essa contenuti[1].
Gli unici limiti a questo strumento di liberalizzazione dalle grandissime potenzialità sono rappresentati dalle disposizioni tendenti a garantire la qualità del servizio offerto alle amministrazioni aggiudicatrici.
All’unico onere per il concorrente di dover dare previa dimostrazione della effettiva disponibilità dei mezzi di proprietà del terzo, si contrappone l’obbligo per le amministrazioni di ammettere l’utilizzo incondizionato dell’istituto, salvo casi particolari.L’avvalimento nacque come prassi interna agli uffici della Pubblica Amministrazione di mettere a disposizione di altri apparati amministrativi i propri mezzi tecnici ed organizzativi, pur mantenendo la titolarità di essi e la separazione delle funzioni di ciascun ufficio.
Le necessità prospettate dalla realtà commerciale, hanno poi reso imprescindibile la diffusione dello stesso espediente anche tra soggetti privati e la giurisprudenza, comunitaria innanzi tutto, non ha potuto fare a meno di riconoscere la legittimità di un mezzo che permette, anche agli operatori economici di più modeste dimensioni, di proporsi come concorrenti nelle gare per gli appalti, utilizzando le capacità di altri operatori economici che a loro volta, si obbligano a renderle disponibili. Fin dalle prime pronunce, la giurisprudenza comunitaria ha delineato gli elementi necessari alla realizzazione dell’avvalimento: con la sentenza 14 aprile 1994 (causa C – 389/92 Ballast Nedam Groep I in Giur. it., 1995, I, 545 ss) la Corte di Giustizia ha riconosciuto la legittimità dell’iscrizione ad un elenco ufficiale di imprenditori da parte di una società capogruppo che aveva utilizzato le referenze proprie di una società appartenente al gruppo.La prova della disponibilità in capo al concorrente dei requisiti richiesti dal bando, per tutta la durata dell’appalto, rappresenta l’elemento imprescindibile per realizzare l’avvalimento, ed eventualmente, tale prova, può essere fornita attraverso la dimostrazione dell’esistenza di un vincolo giuridico – economico per cui il titolare dei beni si impegna a metterli a disposizione[2].
In vero, già prima delle ridette pronunce comunitarie, in linea di principio, le direttive comunitarie 71/304[3], 71/305[4] e la successiva 92/50[5], fornivano quello che, a posteriori, appare come lo spunto che avrebbe poi ispirato l’odierno istituto. La prima, indica le linee guida per gli Stati membri in merito alla soppressione di ogni forma di limitazione della libertà di prestazione dei servizi, ammettendo l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici anche a favore dei soggetti che volessero avvalersi di agenzie o succursali, la seconda, e quella del 1992, invece, ammettono per giustificati motivi, la possibilità che l’imprenditore che non fosse in grado di presentare le referenze richieste, provasse la propria capacità economica e finanziaria mediante “qualsiasi altro documento” ritenuto appropriato dall’amministrazione[6].
La giurisprudenza nazionale ha progressivamente recepito gli orientamenti comunitari, ammettendo la possibilità di far riferimento ai requisiti di altri soggetti, previo accertamento dell’effettività della situazione rappresentata dal concorrente e della sussistenza, in capo a ciascuno dei partecipanti, dei requisiti di carattere morale e di affidabilità[7].In tema di associazioni temporanee di imprese, i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l’inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia, ecc.) devono essere posseduti da ciascuno dei soggetti che vi partecipano, a nulla rilevando il rapporto di collaborazione economica tra le ditte raggruppate, posto che si tratta di profili non direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente e alla sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa. Parallelamente rispetto alle previsioni della giurisprudenza comunitaria, dell’avvalimento può beneficiare tanto la società madre di un gruppo imprenditoriale, quanto le altre società facenti parte del gruppo[8].
Infine, la giurisprudenza nazionale, ha circoscritto l’applicazione dell’istituto solo agli appalti di rilevanza comunitaria e dunque, per quelli assoggettati al D. Lgs. 157/95 ed alla successiva disciplina contenuta nella direttiva 18[9].

I riferimenti nella direttiva
All’interno della direttiva 18 rinveniamo alcuni riferimenti all’avvalimento nei commi 2 e 3 dell’articolo 47 sulla capacità economica e finanziaria, nei commi 3 e 4 del successivo articolo, dedicato alle capacità tecniche e professionali ed al primo comma, ultimo capoverso, dell’articolo 52 inerente l’iscrizione agli elenchi ufficiali di operatori economici e certificazioni di qualità.
Quest’ultimo articolo delega agli Stati membri l’onere di adeguare le condizioni di iscrizione agli elenchi degli operatori economici, alla disciplina dell’avvalimento prevista appunto dagli articoli 47 e 48.
La configurazione dell’istituto è la stessa, sia che lo si voglia utilizzare per dimostrare il possesso dei requisiti tecnici o economici, sia che si vogliano spendere i requisiti di terzi per l’iscrizione agli elenchi, con l’unica necessaria distinzione inerente la durata dell’impegno del soggetto ausiliario: nel primo caso è necessario che esso si protragga per tutta la durata dell’esecuzione del contratto, mentre nel secondo caso, è necessario che la prova della disponibilità dei mezzi di proprietà dell’avvalso copra tutto il periodo di validità dell’iscrizione.
L’articolo 52 dispone, invece, che in sede di iscrizione o di certificazione sia possibile l’avvalimento nell’ambito dei rapporti tra soggetti appartenenti al medesimo gruppo.
Tale disciplina è basata sul riconoscimento dell’unitarietà del gruppo di operatori economici a cui è permesso di usufruire di un certificato che rappresenta una presunzione di idoneità ad intrattenere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione. Spetta ad essa, peraltro, l’onere di provare l’infondatezza della presunzione derivante dall’iscrizione agli elenchi o dal conseguimento dei certificati.
Le stazioni appaltanti sono altresì obbligate a riconoscere i certificati equivalenti rilasciati dagli organismi degli Stati stranieri che accettano a loro volta altri mezzi di prova equivalenti, a dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per partecipare alle gare di appalto.

Gli elementi costitutivi
Il primo comma dell’articolo 49 offre una introduzione da cui si evince l’ampiezza delle applicazioni e del numero dei soggetti cui l’istituto dell’avvalimento può riferirsi.Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto[10].
L’articolo 34, richiamato anche successivamente, elenca i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici:
– consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro (L. 422/1909 s.m.i.) o consorzi tra imprese artigiane (L. 443/1985 s.m.i.);
– consorzi stabili, anche in forma di società consortili, tra imprenditori individuali o società commerciali;
– raggruppamenti temporanei di concorrenti che abbiano conferito un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato come mandatario;
– consorzi ordinari di concorrenti (articolo 2602 del codice civile);
– soggetti vincolati da un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE);
Sono al contrario escluse tutte le ipotesi in cui la medesima offerta presentata da più concorrenti sia riconducibile, in base ad elementi univoci, ad un unico centro decisionale, anche a causa dell’esistenza di una situazione di controllo, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.Nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di imprese, con una recente pronuncia[11], il Consiglio di Stato ha interpretato la clausole del bando che richiede il possesso dei requisiti di ammissione a carico di tutti i membri del raggruppamento, senza fare alcuna distinzione tra quelli di carattere soggettivo e quelli di carattere oggettivo, come riferita all’associazione nel suo complesso e non già a ciascun partecipante in associazione, essendo tenuto ogni membro alla dimostrazione di possedere la sola parte di requisito proporzionale alla sua quota di partecipazione nel raggruppamento.Il secondo comma dell’articolo 49 contiene l’elenco dei documenti che il concorrente deve necessariamente allegare alla propria offerta per poter vantare il possesso per relationem.
Trattasi di elencazione tassativa, in quanto tutti i documenti richiesti sono necessari a strutturare la prova dell’esistenza dei collegamenti intersoggettivi in cui si articola l’avvalimento[12].
E’ innanzi tutto chiaro che, anche nell’applicazione di questo istituto, la stazione appaltante non può prescindere dal principio generale riportato nel Considerando numero 1 della direttiva 18, che limita la discrezione amministrativa nella scelta dei criteri di aggiudicazione, in conformità con la necessaria tutela di concorrenza, proporzionalità e trasparenza.
a) La dichiarazione del concorrente attestante l’avvalimento dei requisiti
Attraverso la dichiarazione sub a), il concorrente deve indicare in che modo intende strutturare i rapporti intersoggettivi da cui scaturisce l’utilizzo dei mezzi altrui ed in particolare, occorre la precisa definizione di quali requisiti saranno oggetto dell’avvalimento e dell’identità del titolare di essi.
La stessa dichiarazione deve essere verificabile ai sensi dell’articolo 48, che prescrive le eventuali penalità conseguenti alle irregolarità, nonché le modalità di controllo delle dichiarazioni rilasciate in gara: a campione, nella fase precedente l’apertura delle buste; obbligatorio, a carico dei primi due concorrenti in graduatoria.Nel momento in cui il concorrente presenta la propria offerta, nasce un vincolo nei confronti della stazione appaltante a cui dovranno essere garantiti i contenuti tecnici del servizio e tutte le prestazioni previste nell’offerta stessa.
Laddove l’offerta implichi l’avvalimento di requisiti appartenenti a soggetto diverso dal concorrente, si ritiene che l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi indicati nell’offerta non debba necessariamente sussistere al momento della presentazione dell’offerta, bensì all’atto di sottoscrizione del contratto [13], o comunque, prima della data d’inizio del servizio[14].
Il sistema di controllo delle dichiarazioni rese dai partecipanti previsto dall’articolo 48 permette di offrire buone garanzie all’amministrazione appaltante senza, nel contempo, appesantire eccessivamente la procedura concorsuale [15].
b) La dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38
L’articolo 38 impone il possesso dei requisiti minimi necessari per poter concludere contratti con la Pubblica Amministrazione e dunque anche per poter partecipare alle procedure di affidamento della concessione degli appalti, come avvalente o avvalso, oppure, per poter essere parte in un contratto di subappalto.
Anche nell’ipotesi in cui a partecipare ad una gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese occorre che, le caratteristiche necessarie alla stessa partecipazione, siano possedute da ciascuna impresa raggruppata, non essendo ammissibile che le stesse risultino integralmente riferibili solamente ad alcune partecipanti [16].
Essi sono indicati con una elencazione tassativa all’articolo 38 del Codice e non possono essere posseduti a loro volta per relationem, attraverso l’avvalimento[17].I requisiti generali o soggettivi riguardano diversi aspetti dell’attività imprenditoriale e mirano ad escludere gli operatori economici a carico dei quali si siano verificate alcune particolari situazioni indicative di scarsa affidabilità:
– lo stato di dissesto economico (fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, già dichiarati o in corso di dichiarazione);
– il coinvolgimento in un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della Legge 27 dicembre 1956 n. 1423 (diffida al delinquente abituale) o la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della Legge 31 maggio 1965 n. 575 (misure di prevenzione antimafia), se riferiti al titolare o direttore tecnico, o ai soci, a seconda della diversa configurazione della società;- l’esistenza di una sentenza di condanna a carico, passata in giudicato, o di un provvedimento penale ad essa equiparabile per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità Europea che incidano sulla moralità professionale, o la comprovata partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, qualora tali pronunce riguardino soggetti ai vertici direttivi delle aziende, anche se cessati dalla carica nel triennio precedente laddove l’impresa non dimostri di aver adottato gli opportuni provvedimenti per dissociarsi dalla condotta sanzionata;
– l’aver violato il divieto di intestazione fiduciaria posto dall’articolo 17 della Legge 19 marzo 1990 n. 55;
– l’aver commesso gravi infrazioni accertate delle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro;- l’aver commesso grave negligenza, errore grave o di aver agito in malafede nel corso di un precedente rapporto con la stessa stazione appaltante che bandisce la gara;
– l’aver commesso violazioni accertate degli obblighi contributivi imposti dallo Stato di appartenenza;
– l’aver reso nell’anno antecedente false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti ed alle condizioni di partecipazione ad altra gara;
– l’aver commesso violazioni accertate degli obblighi previdenziali e assistenziali imposti dallo Stato di appartenenza;
– il non aver presentato la certificazione di cui all’articolo 17 della Legge 2 marzo 1999 n. 68 sulla conformità dei luoghi rispetto alle norme poste a tutela dei lavoratori disabili;- l’aver subito l’applicazione della sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2 lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporti il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione conseguente alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica.
c) La dichiarazione ed il contratto attestanti gli impegni presi dall’impresa ausiliaria
La disposizione contenuta alla lettera c) dell’articolo 49, impone tassativamente che venga presentata, sia una dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi oggetto dell’avvalimento, sia il contratto o la copia autentica di esso, con cui la stessa impresa ausiliaria, si obbliga nei confronti dell’avvalente a mettere a disposizione gli stessi mezzi.In alcune occasioni, la dichiarazione d’impegno finisce per rappresentare una duplicazione di quanto già espresso dal contratto esistente tra le parti.
Unica semplificazione prevista dal Codice, è data dalla possibilità, per il caso in cui avvalente ed avvalso appartengano allo stesso gruppo di imprese, di presentare, in luogo del documento richiesto alla lettera f) dell’articolo 49, una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, legame da cui discendono, peraltro, gli stessi obblighi previsti dal comma 5, in merito alla normativa antimafia.La direttiva comunitaria 18, sebbene affrontasse il tema dell’avvalimento in tre distinte sedi, forniva di esso una definizione semplice ed univoca secondo cui, per fare affidamento sulle capacità di una altro operatore economico, tanto in sede di presentazione dei requisiti economico – finanziari, quanto in sede di iscrizione ad elenchi speciali, occorreva dare all’amministrazione la prova che, a prescindere dal legame intercorrente tra i soggetti coinvolti, l’avvalente disporrà delle risorse necessarie.
Per la direttiva sia “la presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti (avvalente ed avvalso)”, sia la presentazione dell’impegno del soggetto avvalso “di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”, rappresentano in se strumenti idonei a provare l’attendibilità della situazione rappresentata.Essa, quindi, non dava una precisazione, se non a titolo meramente esemplificativo, di quali fossero le modalità attraverso cui i soggetti coinvolti potevano provare l’esistenza di un vincolo tra di essi, a garanzia che il concorrente avrebbe avuto a propria disposizione i mezzi per tutta la durata del contratto. Tale carenza, trova giustificazione nel principio comunitario dell’irrilevanza delle forme giuridiche ai fini dell’applicazione del diritto europeo, per cui, è sufficiente una qualsiasi dimostrazione, purché idonea, dell’esistenza di un legame giuridico o economico tra avvalente ed avvalso.
Già nelle prime disposizioni comunitarie sull’avvalimento si rilevava una certa elasticità, proprio circa le modalità di prova dell’esistenza del vincolo tra i soggetti coinvolti: le direttive 71/304, 71/305 e 92/50 consentivano al prestatore di provare le capacità richieste dall’Amministrazione mediante qualsiasi documento quest’ultima ritenesse idoneo allo scopo. La giurisprudenza nazionale ha ormai preso alcune posizioni in tema, per esempio, è chiaro che nel gruppo di imprese costituente una holing unitaria, la società madre possa avvalersi dei requisiti di una società da essa interamente controllata, senza la necessità di fornire una prova dell’esistenza del collegamento tra di esse[18].
Il controllo dell’intero capitale dell’avvalsa, infatti, rappresenta di per se la prova della disponibilità dei mezzi da parte dell’avvalente proprietaria, in considerazione dell’unitarietà del gruppo costituente una holding.L’esistenza di un centro di interessi unitario, infatti, garantisce che il soggetto controllato assuma condotte di gestione sempre in linea con gli impegni presi dalla società madre, eccetto che in ipotesi di patologie del gruppo stesso. Alla luce della libertà di forma giuridica dei raggruppamenti di operatori economici, è possibile che l’istituto dell’avvalimento venga utilizzato anche da parte dei consorzi stabili, di recente ammessi a partecipare agli appalti di servizi[19].
In giurisprudenza si è posta la questione dell’applicabilità, anche a questi ultimi, della disciplina delle associazioni temporanee di imprese che, nonostante siano prive di una personalità giuridica distinta rispetto a quella dei soggetti associati, godono della possibilità di dare la prova del possesso dei requisiti richiesti attraverso la mera somma delle caratteristiche appartenenti ai singoli membri: ebbene, il Consiglio di Stato[20] ha chiarito che per la partecipazione alla gara con l’avvalimento, è del tutto indifferente, salvo espressa disposizione contraria nella lex specialis, che il consorzio sia dotato o meno di personalità giuridica distinta rispetto a quella dei membri.
L’unico discrimine risiede nel fatto che nel primo caso, si richiede di produrre tutta la documentazione prevista per le società commerciali e di indicare espressamente il nominativo delle consorziate che eseguiranno il servizio, mentre nel secondo, occorre che l’offerta sia presentata congiuntamente con la sottoscrizione di tutti i consorziati e con la specificazione delle parti di servizio che saranno eseguite da ciascuno.Il soggetto che si obbliga a fornire i mezzi attraverso cui realizzare l’oggetto dell’appalto può anche essere legato al concorrente avvalente dal contratto di subappalto, divenendo in tal caso, parte contrattuale del rapporto di appalto[21].
Anche il rapporto di subappalto non sotteso da vincoli di associazione tra i soggetti coinvolti, costituisce lo strumento ordinario di cooperazione nell’area dello svolgimento dei servizi pubblici ed è stato ritenuto idoneo mezzo attraverso cui dare la prova della disponibilità dei mezzi oggetto di avvalimento[22].
Non è d’altra parte contrario alla disciplina comunitaria, il rifiuto di ammettere l’offerta implicante un subappalto, quando all’amministrazione aggiudicatrice sia stato impedito di controllare il possesso delle capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente[23].La dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga per tutta la durata dell’appalto verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie alla realizzazione del servizio, rappresenta un tipo di impegno che deve prescindere anche dalle vicissitudini che eventualmente vadano a coinvolgere, durante lo stesso arco di tempo, il soggetto avvalso.
Infatti, in caso di trasferimento di azienda, l’impresa che partecipa ad una gara può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti, ciò, in quanto le operazioni di fusione, incorporazione, cessione di ramo d’azienda e le similari, non devono impedire alla società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute.
Il principio secondo cui il cessionario può avvalersi dei requisiti del cedente, trova il proprio fondamento nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici di cui alla Legge 109/94, ma, attesa la sua portata generale, può applicarsi anche nel settore degli appalti di servizi, in particolare laddove il bando di gara non escluda specificamente la possibilità di recuperare i requisiti delle imprese cedute[24].
L’indifferenza del vincolo obbligatorio tra avvalente ed avvalso si è spinta fino al punto di ritenere possibile l’avvalimento anche nell’ipotesi in cui i requisiti di capacità tecnica appartenessero ad una società posta in liquidazione coatta amministrativa, laddove vi fosse stata una cessione di ramo d’azienda da parte della società avvalsa, a favore della cessionaria partecipante alla gara d’appalto[25].
Se però alla cessione del ramo d’azienda viene apposto un termine finale o una condizione sospensiva vigente al momento in cui sia stata formulata l’offerta, quest’ultima viene considerata priva di serietà, in quanto non si realizza la titolarità piena ed incondizionata di dotazioni e capacità entro il termine finale di presentazione dell’offerta e la condizione stessa non è opponibile alla stazione appaltante[26].
La giurisprudenza nazionale si è finora basata sull’atipicità della prova dell’esistenza di un legame tra i soggetti coinvolti, ammettendo l’uso di qualunque strumento di attestazione dell’esistenza di rapporti giuridici idonei a garantire l’effettiva disponibilità delle capacità richieste dalla lex specialis: in particolare, sono stati ritenuti tali, oltre ai rapporti di controllo totalitario, anche l’avvio dei procedimenti di fusione o l’impegno a concluderli prima dell’inizio del rapporto di appalto[27].
L’aggiudicazione, inoltre, può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma anche da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali ovvero da un raggruppamento di imprenditori, a prescindere dalla sua forma giuridica, che non intenda eseguire direttamente le opere, quando le consociate sono persone giuridiche distinte dall’insieme[28].
Sempre in tema di documentazione, il Consiglio di Stato, ha ritenuto il bilancio consolidato uno strumento non idoneo ad essere utilizzato per comprovare la capacità finanziaria di un gruppo per la partecipazione unitaria ad una gara pubblica[29]. Dunque, finora la giurisprudenza ha tralasciato di soffermarsi sul tipo di rapporto intercorrente tra i soggetti, la cui dimostrazione, il più delle volte è stata ritenuta idonea da sola a provare la disponibilità dei mezzi da parte del concorrente, purché antecedente alla presentazione dell’offerta. Tale imposizione trova ragione unicamente nel voler evitare ricostruzioni di favore ex post e nella volontà di garantire la serietà dell’offerta ed il rispetto della par condicio fra concorrenti[30]. Non è peraltro necessario che tale legame sia preesistente rispetto alla partecipazione alla gara, essendo idoneo anche l’accordo stipulato appositamente in vista della partecipazione alla gara di appalto.
Allo stesso modo, non è necessaria la disponibilità fisica presso l’impresa partecipante degli strumenti oggetto di avvalimento fin dall’atto di partecipazione al procedimento[31]. Vedremo in futuro come sarà poi possibile conciliare la disciplina rigorosa prevista dal Codice, con l’ampiezza di manovra già riconosciuta dal sistema comunitario.d) La dichiarazione con cui l’ausiliaria attesta di non partecipare alla gara in proprio o collegata ai sensi dell’articolo 34 ad altra partecipanteL’articolo 34 del Codice indica le tipologie di cooperazione ammessa tra operatori commerciali che intendano partecipare ad una gara presentando un’unica offerta.
A tutela dell’imparzialità e dell’equilibrio della concorrenza, sussiste la necessità di una dichiarazione che escluda l’esistenza di particolari legami tra i concorrenti, facendo riferimento all’elenco contenuto nell’articolo 34.La stessa necessità, vista da una diversa prospettiva, sottende al successivo comma 8 che, a pena di esclusione, impone il divieto di avvalersi dei mezzi della stessa impresa ausiliaria da parte di più concorrenti nella stessa gara.
L’istituto dell’avvalimento lega infatti i soggetti coinvolti e li pone nella condizione di rappresentare un’unica offerta.
La giurisprudenza ritiene non configurabile alcun tipo di legame non ammissibile tra avvalente ed avvalso, in tutte le ipotesi in cui, concretamente, il soggetto titolare dei requisiti avvalsi resti del tutto estraneo all’esecuzione del servizio aggiudicato, quest’ultimo posto interamente a carico dell’aggiudicatario[32]. Unica eccezione alla regola generale, è rappresentata al comma 9, dalla possibilità che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.Su esplicita disposizione della norma stessa, la possibilità di ammettere tale eccezione deve essere predisposta preliminarmente dal bando di gara, in cui occorre sia stabilito anche il numero massimo di concorrenti a cui l’ausiliaria potrà impegnarsi a prestare l’avvalimento.
L’eccezione alla regola generale trova giustificazione unicamente nell’ipotesi in cui i requisiti tecnici necessari per la partecipazione alla gara siano tali da implicare l’utilizzo di attrezzature sofisticate, non facilmente reperibili sul mercato.

La responsabilità nel caso di dichiarazioni mendaci
L’articolo 38 del Codice degli appalti viene richiamato anche dal terzo comma dell’articolo in esame, per quanto riguarda il caso di dichiarazioni mendaci rese dai sottoscrittori: in questo caso infatti, oltre alla impossibilità retrospettiva a partecipare prevista dal 38 a carico del concorrente che nell’anno antecedente si sia reso colpevole di false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione ad una gara, la stazione appaltante sanziona, su previsione del terzo comma, anche il concorrente che in sede attuale si sia reso colpevole di dichiarazioni mendaci, con l’esclusione dalla gara, l’escussione della garanzia e la trasmissione degli atti all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, competente ad infliggere, se del caso, le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’articolo 6 comma 11.
La giurisprudenza offre esempi del rigore con cui viene applicata la disciplina delle sanzioni conseguenti alle dichiarazioni mendaci in sede di gara riguardanti le capacità finanziaria e tecnica, per cui l’accertamento della loro inesattezza, se riferita ad una gara per alcuni lotti specifici, si riflette sulla complessiva posizione del partecipante, che resta escluso dalla competizione anche per i lotti diversi[33].

La responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante
Il quarto comma dell’articolo 49 specifica che attraverso l’avvalimento si configura dinanzi all’amministrazione appaltante un vincolo di responsabilità solidale a carico del concorrente e del titolare dei beni avvalsi.Tuttavia, non sarà agevole delimitare i contorni di tale responsabilità, in particolare nelle ipotesi in cui sia ritenuto ammissibile dalla stazione appaltante un avvalimento parziale, o nelle ipotesi in cui i soggetti avvalsi siano una pluralità, per lo stesso servizio.
Dunque, sarà necessario uno sforzo interpretativo in sede di applicazione delle disposizioni codicistiche.
L’istituto pone un tipo di responsabilità a carico dell’avvalso molto più ampia rispetto a quella che si configura nel subappalto o nella locazione ed è facile immaginare che saranno preferite all’avvalimento tutte le altre forme contrattuali alternative, laddove ammissibili.

Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia
Possiamo assimilare l’adempimento degli obblighi imposti dalla normativa antimafia al possesso dei requisiti di ordine generale: la regolarità della posizione dell’operatore economico è infatti indispensabile per intrattenere rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione.
Gli obblighi previsti a carico del concorrente dalla normativa antimafia, secondo la previsione del comma 5, devono essere rispettati tanto dal concorrente alla gara che entra in rapporto diretto con l’amministrazione, quanto dal soggetto avvalso.
In tal modo è possibile estendere le garanzie in favore della Pubblica Amministrazione, con l’unico limite, sempre previsto dal comma 5, che all’aggravio della procedura di gara, corrisponda una reale necessità di tutela dell’amministrazione, calibrata in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

Deroghe alla disciplina generale
I commi 6 e 7 dell’articolo 49 prospettano alcune varianti nella struttura dell’avvalimento, lasciate alla discrezione della stazione appaltante.Il sesto comma richiama il criterio generale per cui il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.
Tuttavia, laddove l’Amministrazione intenda perseguire fini specifici, può ammettere, indicandolo espressamente nel bando di gara, che vi sia l’avvalimento di mezzi messi a disposizione da più imprese ausiliarie.La deroga, in particolare, deve trovare la propria giustificazione nell’entità dell’importo dell’appalto o nella peculiarità propria delle prestazioni.
E’ facile immaginare i benefici in termini di concorrenza derivanti dall’apertura del mercato degli appalti anche agli operatori commerciali di dimensioni più modeste.
Lo stesso comma specifica che, laddove l’ipotesi derogatoria venga ammesse nel corso di una gara per l’appalto di lavori, non è ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.Altro elemento lasciato alla discrezionalità è quello riguardante la possibilità di circoscrivere l’avvalimento ai soli requisiti economici o tecnici.
Tale restrizione deve trovare giustificazione nella natura o nell’importo dell’appalto: per esempio, l’importo posto a base d’asta, troppo esiguo per giustificare l’avvalimento dei mezzi finanziari, non può però impedire che si ammetta i parziale avvalimento dei mezzi tecnici.
E’ ormai assodata anche la legittimità della clausola del bando con cui la stazione appaltante richiede la prova di aver svolto servizi identici a quelli dell’oggetto dell’appalto, sotto l’aspetto economico, finanziario o tecnico[34].
Altra possibilità ammessa dal comma settimo e che lascia ampi margini di adattabilità della lex specialis rispetto alle concrete esigenze della realtà, è quella che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale minima, indicata dal bando stesso.
Con la fissazione dei requisiti di capacità economica e tecnica, la stazione appaltante tende a garantire che i concorrenti possiedano realmente la capacità di far luogo alla corretta esecuzione dell’appalto, non potendo, però, tale facoltà risolversi nell’adozione di requisiti sproporzionati rispetto all’entità ed all’oggetto dell’appalto e non motivati da reali esigenze dell’amministrazione, tali, in altre parole, da rappresentare una oggettiva restrizione della concorrenza[35].

Incombenze a carico della stazione appaltante
La stazione appaltante è dal canto suo tenuta alla verifica della sussistenza dei requisiti dell’avvalimento da parte delle concorrenti che abbiano dichiarato di voler utilizzare l’istituto dell’avvalimento.
Trattasi di prova atipica, pertanto, la valutazione dell’idoneità dei mezzi di prova è rimessa alla stazione appaltante[36]. Né il Codice, né la disciplina comunitaria ad esso sottesa impongono la valutazione della congruità del ricorso all’istituto, basata su presupposti specifici e predeterminati, con la conseguenza che, laddove la concorrente abbia fornito elementi che dimostrano la possibilità concreta per l’impresa di attingere ai requisiti di altra impresa, deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria e che l’offerta sia incensurabile sotto questo profilo[37].
Non è neppure previsto esplicitamente che la valutazione dell’idoneità dell’impianto dei mezzi di prova presentati debba precedere necessariamente l’espletamento della gara, essendo tuttavia tale dato implicito all’esigenza di cristallizzare la situazione delle concorrenti al momento della partecipazione alla gara: pertanto, non può avere efficacia sanante di una offerta redatta da un soggetto privo dei requisiti previsti dal bando, la presentazione della dichiarazione di avvalimento degli stessi requisiti[38].
Il comma 10 attiene al rilascio del certificato di esecuzione a ciascuna impresa che abbia partecipato alla gara, nonché al divieto per l’impresa ausiliaria di assumere, a qualunque titolo, il ruolo di appaltatore o subappaltatore.
Esso entrerà in vigore in maniera differita[39] per le procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente all’1 febbraio 2007.Il comma undicesimo specifica infine, quali incombenze competono alla stazione appaltante, relativamente a ciascuna gara: esse comportano la trasmissione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di tutte le dichiarazioni di avvalimento, corredate dall’indicazione dell’aggiudicatario.Tale operazione è finalizzata, come specifica lo stesso comma, alle opportune verifiche circa la veridicità delle dichiarazioni ed alla pubblicità sul sito informatico dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Il recepimento delle direttive negli altri ordinamenti europei

Bibliografia

per la giurisprudenza: www.giustamm.it

M. Fracanzani : “L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali”;
F. Lilli: “ L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18”;
A. Costantini e R. Stendardi: “L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici”;
G. Fischione: “L’avvalimento: quid iuris? (prime note)” tutti pubblicati su www.giustamm.it.

— *** —

[1] In tal senso, cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 19 aprile 2007, n. 1674
[2] Poco tempo dopo, la stessa Corte, con la sentenza 18 dicembre 1997 (causa C – 5/97 Ballast Nedam Groep II, in Racc. 1997, I, 7549 ss), ha consacrato l’utilizzo dell’istituto ed ha fornito una interpretazione autentica della precedente pronuncia, specificando che sull’Amministrazione, in presenza delle prove richieste, ricade l’obbligo di accettare l’avvalimento senza condizioni, salvo casi eccezionali. La successiva sentenza comunitaria del 2 dicembre 1999, in tema di servizi (causa C – 176/98, Holst Italia spa in Riv. Dir. Pubblico Comunitario, 2000, p. 1405 ss) ha ampliato, a vantaggio delle amministrazioni aggiudicatrici, il prospetto degli operatori commerciali ammessi a partecipare alle gare, soprassedendo sulla natura dei vincoli esistenti tra il concorrente ed il soggetto titolare dei requisiti dimostrati, ammettendo che fosse la consociata ad avvalersi dei requisiti della capogruppo e non il contrario, com’era stato fino a quel momento. La possibilità di utilizzare l’istituto in questione via via è stata estesa anche ai consorzi ed ai raggruppamenti di imprese, con o senza personalità giuridica, con o senza carattere di stabilità.
[3] Direttiva 71/304/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali
[4] Direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
[5] Direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992 che riordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, abrogata, ad eccezione dell’articolo 41, dalla Direttiva n. 18 del 2004
[6] Successivamente, la Sezione VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 settembre 2003, n. 5287 (tra le altre: Sezione V, 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione IV, 14 febbraio 2005 n. 435) specificò: “La direttiva 92/50 deve essere interpretata, avuto riguardo agli scopi avuti di mira ed alle espressioni letterali utilizzate (specie negli artt. 31, n. 3, 32, n. 2, lett. C e 23) nel senso che per comprovare il possesso dei requisiti economici e tecnici di partecipazione alla gara, all’impresa concorrente è si consentito di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione però, che sia in grado di provare la disponibilità effettiva degli apparati aziendali terzi, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, mentre spetta al committente, ed al giudice in caso di controversia, valutare se tale prova sia stata fornita”
[7] Cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione III ordinanza 14 aprile 2000: “il possesso dei requisiti può essere riferito…alla capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione dell’appalto”; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 29 maggio 2001 n. 5517 si esprime in termini di “effettività della situazione considerata e…attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi richiesti dalla stazione appaltante”
[8] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 28 settembre 2005 n. 5194, in essa si legge: ”se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato in principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società “madre” non concorra direttamente all’appalto”), esattamente con le stesse modalità previste dal sistema comunitario, per cui occorre la predisposizione degli opportuni accordi tra operatori economici per la dimostrazione dell’impegno a mantenere la disponibilità degli strumenti in questione per tutta la durata dell’appalto, a prescindere dalla natura giuridica dei rapporti intercorrenti tra i soggetti coinvolti (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 4 maggio 2005 n. 2169)
Altresì ritenuto idoneo a dare prova della effettiva disponibilità dei mezzi, è anche il legame costituito dal controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile, quando vi sia la certezza che i soggetti facenti parte della stessa entità economica siano preordinati a perseguire i medesimi interessi sostanziali
[9] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza 9 febbraio 2006 n. 518 che ha vietato l’uso dell’avvalimento per la realizzazione di un servizio rientrante nel caso indicato dalla lettera i) del comma 2, articolo 5, relativo agli “Appalti esclusi” dall’applicazione del D. lgs. 197/95 (servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debba essere accompagnata da misure speciali di sicurezza). In tale logica, può valere lo stesso anche per le altre fattispecie elencate dallo stesso articolo, che riguardano appalti di servizi sottratti all’applicazione delle norme contenute nel medesimo decreto
[10] Seguendo il percorso tracciato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 14 febbraio 2005, n. 435 che richiama la sentenza della Corte di Giustizia CE 2 dicembre 1999 (c – 176/98) Holst e 18 marzo 2004 (c – 314/01 Telecom & Partner), potremmo riassumere gli elementi costitutivi in poche battute:
a) l’avvalimento consente all’operatore economico di far valere le capacità economiche, finanziarie, tecniche ed organiche di terzi, soggettivamente distinti dal concorrente;
b) perché possa spendersi il possesso per relationem, è richiesto, a garanzia della serietà dell’offerta e per la tutela della par condicio tra gli offerenti, che si dia preventivamente una prova certa dell’effettiva disponibilità dei mezzi altrui;
c) è affidato alla competenza della stazione appaltante ed in caso di patologia, al giudice in sede di controllo giurisdizionale, il compito di valutare la congruità della predetta prova
[11] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 5 luglio 2007, n. 3814
[12] Infatti, l’applicazione del principio dell’avvalimento non può avvenire in maniera meccanica, ma presuppone che l’impresa che intende farne applicazione indichi, in maniera specifica e concreta, in un arco di tempo necessariamente anteriore rispetto a quello di presentazione dell’offerta, i soggetti esterni che effettueranno la prestazione in oggetto, i quali sono tenuti altresì, a rendere la dichiarazione in ordine alla propria disponibilità (in tal senso: TAR Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 6 giugno 2007, n. 1464
[13] Cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione III Sentenza 11 novembre 2005 n. 3969
[14] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 8 febbraio 2005 n. 345
[15] Invece, per il caso di appalto di lavori, è necessaria l’attestazione SOA relativa all’attività del concorrente e dell’impresa ausiliaria: il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza 13 maggio 2002 n. 2569 (e successivamente 22 marzo 2004 n. 1459), ha specificato che “le certificazioni di qualità sono volte ad assicurare che l’impresa svolga un servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento delle diverse fasi. Pertanto, secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito tecnico di carattere soggettivo, e devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate”. Dunque, si può utilizzare l’avvalimento per ottenere l’attestazione SOA, ma la stessa attestazione non può costituire a sua volta oggetto di avvalimento
[16] Cfr. tra le altre, TAR Lazio, Sezione III, sentenza 20 aprile 2004 n. 3406 in Foro amm. TAR 2004, 1128 per cui “lo schema dell’ATI non deve tradursi in uno strumento elusivo delle regole dirette ad imporre alle imprese particolari requisiti minimi necessari per partecipare alla gara d’appalto”. Come ha specificato chiaramente il TAR Abruzzo, con sentenza 30 ottobre 2003 n. 904 in Foro amm. TAR 2003, 3025, esiste una netta distinzione su quali requisiti possano essere o meno oggetto di avvalimento, anche per quanto attiene i raggruppamenti di imprese: “nella materia degli appalti di pubblici servizi o forniture, i requisiti della capacità tecnica ed economica di carattere oggettivo possono non essere posseduti per intero da ciascuna impresa raggruppata, né essere distribuiti tra le diverse imprese temporaneamente raggruppate e ciò in quanto la region d’essere della figura del raggruppamento è proprio quella di offrire uno strumento per consentire la partecipazione alle gare di imprese che, singolarmente considerate, non potrebbero esservi ammesse, mentre solo i requisiti di carattere soggettivo devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa”
[17] Può dunque farsi una distinzione tra i requisiti tecnici di carattere oggettivo, afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o del servizio e che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese ed i requisiti di carattere soggettivo, che devono essere posseduti singolarmente da ogni associata (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 14 febbraio 2005, n. 435)
Può pertanto verificarsi l’ipotesi in cui “un concorrente fornito di tutti i requisiti di partecipazione non sia in grado di offrire uno specifico servizio per la cui erogazione avrebbe astrattamente tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo e di serietà imprenditoriale”. Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 13 maggio 2002 n. 2580: “La qualificazione alla gara, pertanto non va confusa con la valutazione sempre necessaria della rispondenza dell’offerta in concreto all’oggetto specifico del servizio”. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 30 aprile 2002 n. 2294
[18] Cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 25 marzo 2002 n. 1695
[19]Cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenza 11 aprile 2006 n. 2014
[20] Sezione VI, con la Sentenza 5 novembre 2004 n. 8145
[21] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sentenza 18 marzo 2004 (causa C – 314/2001) Siemens; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 18 ottobre 2001 n. 5517; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 15 giugno 2001 n. 3188
[22] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 7 febbraio 2003, n. 645. Probabilmente, in analogia alle disposizioni antimafia previste dalla disciplina dell’appalto di lavori pubblici, anche nei contratti per i servizi il subappalto andrà contenuto nei limiti del 30% dell’importo complessivo del servizio come disposto al terzo comma, dall’articolo 18 della Legge 19 marzo 1990 n. 55 cosiddetta “legge antimafia”, nella “categoria prevalente” di lavori di cui si compone la commessa, mentre per le categorie residuali, salvo diverse disposizioni legislative, è consentito senza limite, dunque anche per il totale dell’importo
[23] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sentenza 18 marzo 2004 (causa C 314/2001) Siemens
[24] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione I, sentenza 21 marzo 2006 n. 3108
[25] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione I, sentenza 13 giugno 2005 n. 7820
[26] Cfr. TAR Lazio, Sezione III ter, sentenza 23 marzo 2004 n. 2704
[27] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Camera di consiglio 24 giugno 2003
[28] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sezione V, sentenza 14 aprile 1994 (causa C – 389/92) Ballast Nedam Groep I; Sezione III, sentenza 18 dicembre 1997 (causa C – 5/97) Ballast Nedam Groep II; la successiva pronuncia Sezione V, 2 dicembre 1999 nella causa C 176/98 Holst Italia Spa ha poi confermato che, anche con riguardo agli appalti di servizi, è possibile per una società partecipante alla gara di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui si dimostri la disponibilità, indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli esistenti con tali soggetti: cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 25 marzo 2002 n. 1695 che, tra le altre, applica i principi comunitari in questione
[29] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Camera di consiglio 14 luglio 2000, in cui viene specificato che “il bilancio consolidato rappresenta la situazione patrimoniale ed il risultato economico di un gruppo di imprese tra loro collegate o unite dal vincolo di controllo…imprese che conservano la loro autonomia. Ne consegue che il bilancio consolidato di soggetti distinti aventi propria personalità giuridica offre una informazione della situazione economica del gruppo di società di riferimento, al fine di tutelare gli azionisti ed i soci della capogruppo e delle controllate, i dipendenti, i creditori delle varie società e gli investitori istituzionali, ma non può essere utilizzato per comprovare la capacità finanziaria per la partecipazione unitaria ad una gara pubblica”
[30] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV sentenza 25 luglio 2001 n. 4082 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione Vi, sentenza 17 settembre 2003 n. 5287
[31] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione Vi, sentenza 17 settembre 2003 n. 5287
[32] La Sentenza n. 345 dell’8 febbraio 2005 del Consiglio di Stato, Sezione V, tratta la fattispecie del comodato d’uso di una struttura idonea all’espletamento del servizio aggiudicato: in tale ipotesi non si configura né subappalto, né la costituzione di associazione tra imprese occulta, se il proprietario della struttura in questione resta del tutto estraneo all’esecuzione nel servizio
[33] Cfr. TAR Lazio, Sezione III, sentenza 30 novembre 2004 n. 14480
[34] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione II, sentenza 4 luglio 2003 n. 7987 in Foro amm. TAR 2003, 2354: nella fattispecie il Tribunale ha riconosciuto la legittimità della clausola del bando con cui l’Amministrazione, con lo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, aveva limitato l’ammissione ai soli concorrenti che avessero svolto servizi identici, anche per quanto riguardava la tipologia della strutture destinatarie
[35] Cfr. TAR Lazio, Sezione III, Sentenza 12 luglio 2004 n. 6720 in Servizi pubbl. e appalti 2004, 899
[36] Cfr. in tema di servizi pubblici, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 20 febbraio 2007, n. 1518
[37] TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 19 aprile 2007, n. 1674
[38] In tema di attività di progettazione, TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 20 dicembre 2006, n. 15172
[39] Il differimento è stato disposto dal D. Legge 173/2006 di emendamento al Codice

Note

L'articolo L’avvalimento negli appalti di servizi e forniture: commento all’articolo 49 del D. Lgs. n. 163/2006 proviene da Giustamm.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 27169 del 28 dicembre 2007 suscita alcune riflessioni, ma – più ancora – desta qualche perplessità.
La fattispecie affrontata nella pronuncia è presto riassunta: il Tar Puglia, nel giugno del 2004, aveva annullato l’aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi, statuendo altresì nel senso della nullità del contratto successivamente stipulato tra Amministrazione ed Ati controinteressata. In sede di appello il Consiglio di Stato, con decisione del settembre del 2005, aveva dichiarato l’inefficacia (anziché la nullità) del contratto ritenendo l’Amministrazione priva della legittimazione a negoziare e ribadendo il rapporto di condizionamento tra gli atti della serie pubblicistica (facenti parte del procedimento di evidenza pubblica) e quelli della serie privatistica (stipula contrattuale).
Le due sentenze toccano, con esiti opposti, un tema da tempo dibattuto sul quale non è qui il caso di indugiare. Solo per inciso, però, non si può che convenire con l’abbandono della tesi della nullità, divenuta oggi impraticabile a seguito del Codice dei contratti pubblici; poichè, infatti, la nuova disciplina degli appalti nega al provvedimento di aggiudicazione ogni valore di accettazione della proposta negoziale (art. 11, co. 7, D.Lgs. 163/06) nell’annullamento dell’aggiudicazione non può più ravvisarsi una carenza di consenso alla stipula della parte pubblica rilevante ai sensi degli artt. 1325 e 1417 c.c.
Il Giudice nomofilattico viene ora a prendere posizione sulla delicata questione della giurisdizione, rimasta in effetti irrisolta anche nel nuovo Codice, pronunciandosi in favore del Giudice ordinario addirittura sulla base di una affermazione di “manifesta fondatezza” (pag. 7) del ricorso proposto dall’Ati originariamente controinteressata.
L’iter argomentativo della sentenza, ampio ed articolato, fa tra l’altro leva sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 (pagg. 11 ss.), sulla natura privatistico-paritetica del rapporto contrattuale inteso quale “spartiacque” tra le giurisdizioni (pagg. 14 ss.) e sulla coerenza di tale impostazione con la precedente giurisprudenza di Cassazione (pagg. 23 ss.).
La soluzione accolta dalle Sezioni Unite si presta, tuttavia, a qualche notazione critica.
Per impostare correttamente la questione – sia pure nella necessitata sintesi che è propria di un commento ‘a prima lettura’ – appare utile cercare di stabilire l’esatta connessione tra ambito della cognizione del G.A. e strumenti messi a sua disposizione dal legislatore per garantire effettiva e piena tutela al ricorrente.
Il primo è chiaramente definito dal Codice dei contratti pubblici, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 244, co. 1), ammettendo l’impugnazione innanzi al Tar degli “atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice”, oltre che dei “provvedimenti dell’Autorità” (art. 245, co. 1).
Quanto ai mezzi di tutela che, che nel delineato ambito, rimangono affidati al GA, al generale rimedio costitutivo/annullatorio si affianca quello risarcitorio (l’art. 244 cit. è esplicito sul punto), esperibile anche nella forma della ‘reintegrazione in forma specifica’ (cfr. l’art. 35, co. 1, del D.Lgs. 80/1998, come riformulato dalla L. 205/2000, che è testualmente riferito alla giurisdizione esclusiva, ma v. anche il co. 4 relativamente ad ogni ambito della giurisdizione amministrativa).
Ora, v’è da chiedersi se il giudizio vertente sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia qualificabile alla stregua di controversia inerente “a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture” in base al ripetuto art. 244.
Il Giudice della giurisdizione lo nega, ravvisando nell’atto di aggiudicazione il momento di cesura tra la cognizione del G.A. e quella del G.O., in quanto “confine estremo della fase pubblicistica” (pag. 14).
Ma in realtà, se si condivide il presupposto che la sorte del negozio dipende da un lato dai vizi che inficiano gli atti di gara e dall’altro dalla buona fede del concorrente poi divenuto aggiudicatario e contraente (Scoca), appare difficile disconoscere che la valutazione rimessa al Giudice attenga proprio al comportamento delle parti nella “procedura” di evidenza pubblica: quello della stazione appaltante, che rifluirà in illegittimità dei suoi provvedimenti (e dell’aggiudicazione in particolare), e quello del concorrente/contraente, che inciderà sull’opponibilità, nei suoi riguardi, dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Se così è, va da sé che la controversia in questione debba essere inclusa tra quelle appartenenti alla giurisdizione amministrativa: a ben vedere, il contratto non rappresenta il punto focale della valutazione giudiziale (nel senso che non si controverte immediatamente della sua validità/patologia, interpretazione o esecuzione); il sindacato, piuttosto, si esaurisce nell’esame della fase precontrattuale e saranno i suoi esiti a decretare, in modo potremmo dire automatico, se il negozio sarà destinato o meno a ‘tenere’ sul piano effettuale.
Stante questa premessa, le osservazioni delle Sezioni Unite imperniate sulla sentenza della Consulta n. 204/2004 non sembrano del tutto centrate: l’obiettivo del Giudice delle leggi (il thema decidendum, se si preferisce) era quello di stabilire l’esatta perimetrazione dell’ambito di giurisdizione esclusiva del G.A. e quindi di individuare quali rapporti paritetici, tra quelli di cui fosse parte la P.A., potessero essere sottratti (in quanto afferenti a materie “particolari”) alla giurisdizione ordinaria; viceversa, nella fattispecie analizzata dalle Sezioni Unite lo scrutinio giudiziale si impernia (anche) sul comportamento dell’Amministrazione tenuto quale autorità, ossia in fase precontrattuale, e sul rapporto di questa con il (futuro) contraente, nella prospettiva della tutela dell’interesse legittimo azionato dal ricorrente.
Ricollegando questo ragionamento al profilo della strumentazione affidata al Giudice amministrativo (o, se si preferisce, delle azioni proponibili), è senz’altro possibile uno svolgimento ulteriore, dovendosi rammentare, sulla scorta dell’art. 2058 c.c., che la reintegrazione in forma specifica, anche quando riguardata come tecnica di tutela dell’interesse legittimo, rappresenta una forma di ristoro alternativa al risarcimento per equivalente monetario; senza voler qui scomodare le elaborazioni della dottrina civilistica, basti solo considerare che la rubrica della disposizione menzionata recita proprio “Risarcimento in forma specifica”, stabilendo una chiara identità semantica con l’espressione “reintegrazione in forma specifica” che compare nel suo testo (co. 1 dell’art. 2058 cit.).
Sembra perciò potersi affermare che la controversia attinente alla sorte del contratto ricade nella giurisdizione amministrativa proprio in quanto controversia “risarcitoria” (artt. 244 D.Lgs. 163/06 e 35 D.Lgs. 80/98), come tale postulante, ai fini del ristoro della lesione inferta all’interesse legittimo, la valutazione delle modalità di svolgimento della “procedura” di affidamento, sul duplice versante della condotta di parte pubblica e dello stato soggettivo di buona o mala fede del controinteressato/aggiudicatario/privato contraente.
In questo stesso senso depongono anche indici legislativi ulteriori, che la Cassazione mostra di non ignorare: sono infatti le stesse Sezioni Unite a richiamare l’art. 14 dell’oggi abrogato D.Lgs. 190/02 che, relativamente ai giudizi sulle c.d. “grandi opere”, ammetteva il solo risarcimento per equivalente (v. oggi l’art. 246, co. 4, del Codice dei contratti) e ad aggiungere che la ratio della norma era proprio quella di decretare la “esclusione della reintegrazione in forma specifica” (pag. 20), coincidente per il Giudice nomofilattico con “l’effetto costitutivo della caducazione del contratto” (pag. 19). Ebbene, se tale potere di reintegrazione in forma specifica, come visto, era attribuito, sin dal 1998 (art. 35 del D.Lgs. n. 80 cit.) proprio al Giudice amministrativo, non sembra agevolmente negabile che il legislatore abbia inteso rivolgere tale derogatoria e preclusiva prescrizione proprio a quel Giudice, confinando ‘a monte’ l’ambito delle azioni innanzi ad esso proponibili in funzione della conservazione del rapporto negoziale e riconfermandone, per implicito, la più ampia estensione quale già normativamente fissata in via generale (con potere, quindi, di incidere sul contratto in ogni altro caso).
Né sembra corretto adottare una lettura restrittiva della locuzione normativa “reintegrazione in forma specifica”, limitandola – ad esempio – alla ricollocazione nel contesto della procedura di gara del concorrente che ne sia stato illegittimamente escluso (si pensi all’eventualità della ritenuta mancanza dei requisiti di ammissione); si noti che un simile effetto conformativo discende direttamente dalla sentenza di annullamento dell’atto di estromissione (se non addirittura dal provvedimento cautelare che lo sospende), sicchè non si vede per quale motivo il legislatore, per riferirsi a quella che è da sempre considerata una normale conseguenza della sentenza demolitoria, avrebbe dovuto importare nel processo amministrativo (traendola dal processo civile) una locuzione nuova.
Appare allora ragionevole ipotizzare che quest’ultima sottenda l’intenzione legislativa di ampliare l’ambito della tutela conseguibile innanzi al G.A. con tendenziale riconoscimento del bene della vita al “giusto” contraente, ossia a colui che, pur avendone titolo, sia stato spogliato della possibilità di addivenire alla stipula contrattuale (riconoscimento solo “tendenziale”, si badi, in quanto caducare il contratto in essere non vuol dire ancora decretare il subentro del ricorrente al controinteressato quale parte negoziale).
In chiusura, si impongono alcune considerazioni di carattere più generale.
Anzitutto, la soluzione delle Sezioni Unite sembra riproporre un’anacronistica giustizia a ‘doppio binario’ che, proprio in quanto ripartita tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria, finisce per collidere con l’esigenza di privilegiare una interpretazione secundum Constitutionem (cfr. artt. 24, 103, 111, 113 Cost.) delle norme sulla giurisdizione; interpretazione che imporrebbe di perseguire, nell’attività ermeneutica, i valori correlati al “giusto processo” e quantomeno, in tale ambito, la duplice finalità della ragionevolezza/contenimento dei tempi processuali (c.d. effettività/tempestività della tutela) e dell’adeguatezza della risposta giurisdizionale rispetto alle esigenze/interessi sostanziali del ricorrente (c.d. effettività/adeguatezza della tutela).
La Suprema Corte sposa, viceversa, l’opzione più lontana dai due fondamentali cardini di ogni tutela: il conseguimento del bene della vita da parte di chi dimostra di avere ragione nel tempo più rapido possibile; essa, infatti, frustra l’interesse sostanziale della parte danneggiata (alla quale può non interessare monetizzare il pregiudizio, ma piuttosto stipulare ed eseguire quanto prima il contratto che le spettava onde acquisire esperienza e credenziali), ed al contempo obbliga il Giudice amministrativo a rinunciare al proprio tradizionale e costituzionalmente suggerito ruolo di “monopolista” della cognizione dell’interesse legittimo (cfr. art. 103, co. 1, prima parte, Cost.) e di erogatore di tutte le forme di tutela ad esso connesse, ivi compresa quella risarcitoria/reintegratoria in forma specifica (cfr. Corte Cost., sent. 204/2004 cit., con richiamo all’art. 24 Cost.).
Le Sezioni Unite mostrano poi di sottovalutare le non lievi difficoltà inerenti al coordinamento delle tutele ed all’assetto dei rapporti futuri tra Giudice amministrativo ed ordinario.
Il Giudice amministrativo, pur abilitato ad erogare la tutela risarcitoria per equivalente dell’interesse legittimo quale discendente dall’annullamento dell’aggiudicazione (e dalla individuazione degli altri presupposti della responsabilità civile), dovrebbe denegare la propria giurisdizione allorché la domanda risarcitoria sia proposta in forma specifica, ossia nella forma preferenziale della tutela reintegratoria (cfr. art. 2058 c.c.), arrendendosi di fronte alla ‘intangibilità’ del contratto.
Sennonché questa constatazione genera inconvenienti pratici significativi: qualora il Giudice amministrativo dovesse accogliere la domanda risarcitoria monetaria sulla quale ha indiscussa giurisdizione (in quanto conseguenza della illegittima aggiudicazione in favore del terzo controinteressato) ed il Giudice ordinario decretare (aggiuntivamente) il venir meno del rapporto contrattuale ponendo le condizioni per il successivo subentro del danneggiato, si presenterebbe un serio rischio di ipertutela di quest’ultimo. E tale rischio appare seriamente prevenibile in un unico modo, vale a dire attraverso la concentrazione delle due forme di tutela risarcitoria nelle mani di un solo plesso giurisdizionale che, per le ragioni dette, sembra doversi additare in quello amministrativo.

(pubblicato il 14.1.2008)

Note

L'articolo La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni Unite non persuade proviene da Giustamm.

Quali che siano (e se vi siano) i retroscena legati alla psicologia del decidere ed al “conflitto carsico” tra le giurisdizioni, questa sentenza delle Sezioni unite potrebbe sembrare, a prima lettura, un altro passo verso la restrizione dello spazio della giustizia amministrativa. Basti guardare alla perentorietà delle affermazioni conclusive: a) la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetta al g.o. e non al g.a.; b) la controversia che riguarda la fase di esecuzione del contratto spetta parimenti al g.o. e non rientra nella giurisdizione esclusiva delineata all’art. 6 della l. n. 205 del 2000; c) le situazioni giuridiche soggettive che emergono in questi casi sono di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; d) solo il g.o. è chiamato a stabilire se l’atto negoziale possa produrre i suoi effetti tipici.
Tuttavia, a guardar bene, non è detto che le cose stiano esattamente così. Potrebbe darsi infatti che questa decisione non neghi alla giurisdizione amministrativa la possibilità di “incidere” anche sul contratto stipulato.
I primissimi commenti hanno già notato che, frammentando una controversia tra due giudici appartenenti ad ordini diversi, a soffrirne potrebbe essere il principio costituzionale di concentrazione e di ragionevole durata del processo. Ma, al di là di questi aspetti di sistema, vorrei qui notare che, forse, la sentenza della Cassazione non elimina una strada possibile perché la giurisdizione amministrativa finisca per assorbire anche la “tenuta” del contratto.
Mi riferisco al giudizio di ottemperanza.
Ipotizziamo sia accaduto quel che le Sezioni unite considerano del tutto fisiologico.
Il secondo classificato, “B”, ha impugnato l’aggiudicazione ad “A”. Il g.a. ha annullato tale provvedimento, accertando, ad esempio, che A doveva essere esclusa dalla gara e che dunque l’aggiudicazione, col metodo del maggior ribasso, avrebbe dovuto premiare B. Siamo davanti ad un sindacato sul potere pubblico “distributivo” della stazione appaltante che certamente rientra nella giurisdizione amministrativa. Anzi, trattandosi della tutela di un interesse legittimo pretensivo, “basterebbe” la giurisdizione di legittimità.
Immaginiamo poi che, in corso di giudizio, l’amministrazione abbia concluso il contratto con A.
Dando per scontato che B abbia un forte interesse, di tipo imprenditoriale, ad essere materialmente il contraente della P.A. ed esecutore del contratto e che un risarcimento per equivalente non possa essere un’adeguata pecunia doloris, immaginiamo ancora che B decida di promuovere il giudizio di ottemperanza, per dare esecuzione al giudicato amministrativo.
Si profilano, a questo punto, due possibili soluzioni.
La prima soluzione postula che il g.a., di fronte alla domanda volta ad ottenere la soddisfazione in via esecutiva della pretesa di B ad essere dichiarata aggiudicataria legittima, debba arrestarsi, perché il contratto è ormai stato stipulato e non può essere intaccato da altri che non sia il g.o. In sostanza, secondo questa logica, nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già stipulato tra l’amministrazione ed A si opporrebbe a questo disegno. Resterebbe a B solo la possibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente. Il che ripropone una ben nota implicazione negativa per l’erario: la P.A. verrebbe a sopportare un doppio corrispettivo contrattuale: a favore di A in omaggio al sinallagma contrattuale; a favore di B a titolo di risarcimento.
Sennonché, se questo fosse l’esito, la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo (quella che indubbiamente spetta al g.a., senza dubbi di sorta, che è coperta dagli artt. 24 e 113 Cost. e che si è svolta nel corso di un processo ad hoc) non potrebbe dirsi effettiva, perché rimarrebbe senza sbocco. B sarebbe costretta ad intraprendere un nuovo giudizio, davanti al g.o., per accertare la nullità e/o inefficacia del contratto e, solo dopo un esito favorevole, potrebbe invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo.
Uno scenario di tal genere, oltre a decapitare questo interesse legittimo del suo processo di esecuzione, porrebbe anche seri problemi di tempistica. Durante il tempo necessario a promuovere un nuovo giudizio in sede civile, l’esecuzione del contratto progredirebbe, probabilmente sino al punto da rendere impossibile o disutile la tutela materiale consistente, per B, nella sostituzione ad A nella relativa posizione contrattuale. Insomma, l’interesse legittimo pretensivo si sgretolerebbe, lasciando al suo posto solo il rimedio risarcitorio per equivalente. E tutto questo con buonapace della storia del processo amministrativo e della sua faticosa ricerca di un livello di soddisfacente protezione degli interessi legittimi. Verrebbe da dire: “in questo modo sì che l’interesse legittimo diventa una situazione soggettiva meno tutelata del diritto soggettivo!”.
Un simile depotenziamento del processo amministrativo sembra anche incompatibile col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con le previsioni della “direttiva ricorsi” e con le numerose sentenze rese in argomento dalla Corte di giustizia.
Veniamo alla seconda soluzione.
Nel giudizio di ottemperanza il g.a. non si ferma affatto per “timore” di scuotere il contratto.
In primo luogo, siamo nel campo di una giurisdizione di merito, sicché il g.a. assume decisioni che incidono sulle valutazioni di merito della P.A. e può ad essa finanche sostituirsi. In questo tipo di giurisdizione non si tratta di accertare, con efficacia di giudicato, l’invalidità del contratto, bensì solo di munire di tutela esecutiva l’interesse legittimo di B e di adottare tutte le opportune misure, anche di carattere sostitutivo, visto che l’ordinamento italiano ha accolto il modello dell’esecuzione con surrogazione reale alla P.A.
In secondo luogo, è principio generale quello per cui il g.a., “nelle materie in cui non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” (art. 8, comma 1, l. TAR). Il g.a. ha il potere di pronunciarsi, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche sui diritti, fatta eccezione solo per la querela di falso e per le questioni di stato e di capacità degli individui (art. 8, comma 2). Non è precluso, dunque, al g.a. di conoscere in via pregiudiziale della validità del contratto e dei relativi diritti e di ritenere, ad esempio, che il contratto stipulato tra l’amministrazione ed A sia nullo o inefficace (e ciò in coerenza con quanto la stessa Corte di cassazione ha sostenuto nei suoi precedenti più vicini nel tempo). Del resto, l’affermazione che nel giudizio di ottemperanza vi sia una componente di cognizione che si somma alla fase propriamente esecutiva può dirsi ormai patrimonio comune di dottrina e giurisprudenza.
Il g.a. potrà così adottare le misure esecutive (e tempestive) che ritenesse opportune, ivi compresa la nomina di un commissario. Tra di esse, potrebbe anche esservi l’ordine per la stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto con A e di concludere un nuovo contratto con B (eventualmente munendolo di una condizione sospensiva sino all’eventuale contraria pronuncia giudiziale in sede civile, se ritenuto opportuno).
L’impossibilità di accertare con effetto di giudicato la condizione di invalidità del contratto non impedisce al g.a. di procedere in sede di ottemperanza e non preclude misure esecutive che, nei fatti, incidano sul contratto come realtà materiale. Va da sé che, mancando ancora un accertamento sull’invalidità del contratto, chi vi fosse interessato potrebbe anche rivolgersi al g.o. per far valere le sue ragioni. Se la vicenda concreta si spingesse sino al punto che abbiamo immaginato, sarebbe probabilmente proprio A ad adire il giudice civile, al quale dovrebbe, verosimilmente, chiedere l’accertamento dell’efficacia del suo contratto, esperendo l’azione di adempimento o di risoluzione per inadempimento. Se l’orientamento assunto dalla Cassazione sino al 2007 non muterà nel prossimo futuro, la risposta che A ne trarrà sarà però insoddisfacente: si sentirà dire che il contratto è nullo e/o inefficace. E ciò chiuderebbe la vicenda. Lasciandoci però, almeno questa volta, desiderosi di un obiter dictum (sulla natura dell’invalidità del contratto concluso con l’aggiudicatario illegittimo) che altre volte le Sezioni unite ci hanno dato, ma che questa volta non ci è stato concesso.

(pubblicato il 23.1.2008)

Note

L'articolo Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.