1. Il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 recante «disposizioni urgenti per il recepimento delle direttive comunitarie 2006/48/CE e 2006/49/CE e per l’adeguamento a decisioni in ambito comunitario relative all’assistenza a terra negli aereoporti, all’Agenzia nazionale per i giovani e al prelievo venatorio», all’articolo 4[1] contiene il secondo intervento sostitutivo di cui all’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131, a distanza di poco più di quattro mesi dal primo: il riferimento è al D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», rimasto però a livello di mero “tentativo” non avendo concluso l’iter di conversione in legge ed essendo, di conseguenza, decaduto in data 17 ottobre 2006[2].
Questo secondo intervento si è reso necessario a seguito dell’ordinanza del 19 dicembre 2006 del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, avente ad oggetto una domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 e 243 del Trattato istitutivo della Comunità europea (in seguito TCE), proposta il 13 dicembre 2006 dalla Commissione europea. Con il suo ricorso, la Commissione ha chiesto alla Corte di ordinare alla Repubblica italiana di prendere i provvedimenti necessari per sospendere l’applicazione della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, fino alla pronuncia della sentenza di merito.Ad avviso del ricorrente, l’approvazione da parte del Consiglio Regionale della Regione Liguria della legge 31 ottobre 2006, n. 36[3] recante «attivazione della deroga per la stagione venatoria 2006/07 ai sensi dell’art. 9, comma 1 lett. a) terzo alinea della direttiva 79/409/CEE sulla conservazione degli uccelli selvatici», appariva essere una vera e propria autorizzazione all’esercizio regolare della caccia di uccelli per i quali essa è, al contrario, vietata dalla normativa comunitaria[4]. Infatti, il contrasto con la direttiva 79/409/CEE era reso evidente sia dalla mancata previsione da parte della legge regionale del fondamentale presupposto legittimante la deroga costitutito dalla preventiva verifica dell’assenza di altre soluzioni soddisfacenti, come stabilito tassativamente dall’art. 9 della direttiva, sia dalla mancata argomentazione circa le ragioni poste a sostegno della scelta: si fa riferimento all’astratta esigenza di evitare danni alle colture, senza il collegamento di tale astratta esigenza al provvedimento adottato e al modo in cui tale intervento possa ridurre le predette conseguenze dannose. Al contrario, una così generalizzata autorizzazione al prelievo venatorio avrebbe dovuto essere concessa e giustificata sulla base di un’attenta e concreta analisi non solo delle eventuali misure alternative ugualmente funzionali allo scopo, ma anche delle condizioni e dei presupposti legittimanti le deroghe stesse.Peraltro, già le delibere 1085 del 23 settembre 2005 e 1195 del 14 ottobre 2005 avevano adottato deroghe ai sensi delle lett. a) e c) dell’art. 9, par. 1 della direttiva, in quanto emanate senza la previa verifica dell’esistenza di altre soluzioni soddisfacenti e senza adeguata motivazione.Prima dell’intervento della Corte, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva già impugnato innanzi alla Corte costituzionale la legge regionale, con lo scopo di evitare l’avvio di un’ulteriore procedura di infrazione della direttiva 79/409/CEE che avrebbe determinato, da parte della Commissione Europea, il deferimento dell’Italia alla Corte di giustizia con il rischio di veder applicate pesanti sanzioni. I presupposti dell’impugnazione erano stati individuati nel fatto che, per quanto riguarda la cacciabilità in deroga dello storno, non vi era stata alcuna quantificazione e caratterizzazione dei danni causati da questa specie, e che la legge regionale non aveva preso in esame altre soluzioni soddisfacenti, come invece richiesto dall’articolo 9 della direttiva 79/409/CEE. A ben vedere, la legge regionale in oggetto è una legge regionale “provvisoria”, in quanto prevede la caccia in deroga allo storno sino al 31 gennaio 2007: quando la Corte costituzionale deciderà la questione, la legge avrà già perso la sua efficacia. Si pongono, dunque, dubbi circa l’opportunità e l’adegutezza di questo primo “intervento” governativo, soprattutto laddove si consideri che il Governo non ha contestualmente impugnato la legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 35, che prevede un meccanismo generale di cacce in deroga.

2. Peraltro, non è la prima volta in cui la Repubblica italiana si trova a fronteggiare il problema della conformità dell’ordinamento nazionale alla normativa comunitaria in materia di protezione della fauna e del prelievo venatorio.In particolare, la Repubblica italiana ha recepito la direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, con la l. 11 febbraio 1992, n. 157, recante «norme per la protezione della fauna selvatica omoterma e per il prelievo venatorio». In relazione a tale recepimento e, in particolare, al regime delle deroghe ai divieti posti dalla direttiva, la Commissione europea ha più volte manifestato la propria insoddisfazione. A fronte di una specifica procedura di infrazione (2001/2211) avviata per il mancato recepimento dell’art. 9 della direttiva in questione, lo Stato italiano ha approvato la l. 3 ottobre 2002, n. 221, che ha aggiunto un articolo (19 bis) alla citata l. n. 157 del 1992, per ottemperare a quanto richiesto dagli organismi comunitari. Già nel passato alcune Regioni non si erano attenute a tali prescrizioni: ci si riferisce, in particolare, alle Regioni Veneto e Sardegna nei confronti delle quali la Commissione europea ha avviato le procedure n. 2004/4926 e 2004/4242. Secondo la Commissione europea questo quadro negativo è aggravato dal sistema di controllo previsto dal citato articolo 19 bis, che consta di numerosi passaggi decisionali, tali da portare all’annullamento solo quando la deroga ha ormai esaurito i suoi effetti e, di conseguenza, l’utilità. A fronte di tale denuncia di inefficacia del sistema, la Commissione europea ha avviato due nuove procedure di infrazione (2006/2131 e 2006/4043, quest’ultima riferita alla Liguria) nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla direttiva 79/409/CEE. Tale procedura è stata avviata in data 28 giugno 2006: in pari data la Commissione ha deliberato la proposizione dei ricorsi alla Corte di giustizia dell’Unione europea per contrasto della normativa delle Regioni Veneto e Sardegna con la direttiva 79/409/CEE. Di fronte a tali contestazioni, il Governo aveva ritenuto di intervenire con il D.L. 16 agosto 2006, n.251[5], da un lato modificando l’articolo 19 bis della l. n. 221 del 2002, dall’altro agendo anche in via sostitutiva sulle difformi leggi e delibere regionali, al fine di risolvere una volta per tutte il pluriennale contenzioso con la Commissione.A tal fine, l’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, prevedeva che le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, adeguassero il proprio ordinamento alle disposizioni dell’art. 19 bis della l. 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dallo stesso decreto, abrogando o modificando le proprie leggi regionali, le delibere e gli atti applicativi ed, infine, i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. Decorso inutilmente tale termine, le leggi e gli atti regionali difformi si intendevano abrogati ed annullati. In attesa dell’adeguamento erano comunque sospesi gli effetti dei provvedimenti regionali in deroga alle predette disposizioni, al fine di evitare la compromissione degli interessi protetti dalla normativa comunitaria.Tale intervento sostitutivo aveva il carattere dell’urgenza ma, come già detto, non avendo superato le “sabbie mobili” dell’iter di conversione in legge è rimasto a livello di “tentativo”.A nostro sommesso avviso, è proprio a causa della mancata conversione in legge del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, che si è oggi reso necessario un ulteriore intervento, sia pur più circoscritto: infatti, laddove il decreto-legge fosse stato convertito in legge e l’effetto abrogativo da esso previsto fosse stato convalidato dalla legge di conversione, la legge di conversione avrebbe “travolto” anche la legge della regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36. A ben vedere, l’effetto abrogativo avrebbe operato decorsi novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto e, dunque, a decorrere dal 16 novembre 2006, data in cui la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36 sarebbe stata già in vigore. Può, di conseguenza, ritenersi che anch’essa sarebbe “caduta nella rete” di tutte le leggi “difformi”: si rammenti, infatti, che il D.L. 16 agosto 2006, n. 251 conteneva una “clausola di abrogazione innominata”[6] che operava nei confronti di tutte le disposizioni “difformi”, che non erano, infatti, individualmente indicate.Peraltro, potrebbe sostenersi che tale effetto abrogativo avrebbe operato solo nei confronti delle norme già in vigore al momento di emanazione del decreto-legge, e non nei confronti di quelle emanate nell’arco temporale di novanta giorni tra la data di entrata in vigore del decreto-legge e l’operatività dell’effetto abrogativo (che, giova ripeterlo, avrebbe esplicato i suoi effetti solo in caso di convalida da parte della legge): tuttavia, il principio di necessaria coerenza del sistema, e soprattutto la considerazione della ratio dell’intervento governativo, teso ad eliminare le violazioni alla normativa comunitaria, portano ad escludere quest’ultima ipotesi. Resta, naturalmente, fuori il caso in cui la legge di conversione avesse disposto modifiche al meccanismo abrogativo.In conclusione, laddove il decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251 non fosse rimasto a livello di “tentativo”, non ci sarebbe oggi materia del contendere.

3. Appare, tuttavia, opportuno cercare di riflettere su questo secondo intervento per il fatto che anch’esso si inserisce nel quadro del potere sostitutivo e della sua costituzionalizzazione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3[7].In particolare, l’articolo 120, secondo comma, Cost. conferisce al Governo il potere sostitutivo sugli organi delle Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, nonché in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica ed, infine, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sempre e comunque nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.L’attuazione della norma di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione è stata operata dall’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131 (legge “La Loggia”), che stabilisce le modalità di esercizio del potere sostitutivo. In particolare, il primo comma prevede che il Presidente assegna in primo luogo all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti necessari. Decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei Ministri adotta i provvedimenti necessari o dovuti, sia pur dopo aver sentito l’organo interessato. Come ulteriore garanzia è prevista la partecipazione al Consiglio dei Ministri del Presidente della Regione interessata al provvedimento. In caso di violazione della normativa comunitaria, il secondo comma prevede che gli atti ed i provvedimenti sostitutivi sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia.Inoltre, il quarto comma dell’articolo 8 stabilisce che nei «casi di assoluta urgenza», è possibile saltare la fase della “diffida” qualora l’intervento sostitutivo «non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’articolo 120 della Costituzione». In ogni caso i provvedimenti nei quali si concreta la sostituzione governativa – siano quelli di cui ai commi 1 e 2, siano quelli di cui al comma 4 – «devono essere proporzionati alle finalità perseguite» (art. 8, comma 5).Infine, laddove l’intervento sostitutivo abbia il carattere dell’urgenza, esso, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della citata l. n. 131 del 2003, deve essere comunicato comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame.In entrambe le ipotesi (primo e quarto comma), la norma fa riferimento alla natura «anche normativa» dei provvedimenti sostitutivi: certa dottrina ha, di conseguenza, sostenuto che il potere sostitutivo si sarebbe dovuto esercitare nelle forme di un decreto-legge atipico che, oltre agli ordinari presupposti, avrebbe dovuto uniformarsi a quelli di cui all’articolo 8 della legge “La Loggia” (l’inutile decorso del termine per l’adempimento regionale; l’audizione dell’organo interessato)[8]. In tale ipotesi, dunque, si colloca il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297: non può dubitarsi che anche tale decreto-legge sia una forma di sostituzione dello Stato su una Regione resasi inadempiente (sia pur mediante commissione, e non mera omissione) di fronte all’attuazione della normativa comunitaria. Pur trattandosi di un intervento resosi necessario per prendere provvedimenti in esecuzione di una ordinanza della Corte di giustizia, esso è stato realizzato nelle forme di un intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 120, secondo comma, Cost. a fronte della mancata “spontanea” cooperazione della Regione Liguria. Infatti, l’ordinanza del Presidente della Corte del 19 dicembre 2006 non indica a quali adempimenti lo Stato dovrà dar corso e neppure il termine entro cui dovrà provvedere. Dunque, l’attuazione del disposto della Corte sarebbe potuta avvenire nelle forme di una “autotutela” della Regione Ligura che, spontaneamente, avrebbe potuto/dovuto annullare la legge oggetto di contestazione: di fronte a tale inattività regionale, lo Stato è intervento nelle forme della sostituzione di cui all’art. 120, secondo comma, Cost.Nè si tratta, a ben vedere, dell’ipotesi di cui all’articolo 117, quinto comma, Cost.: infatti, è stato osservato[9] che lo strumento previsto dall’art. 120, secondo comma, Cost., può essere utilizzato per fronteggiare situazioni differenti dalla mera inerzia rispetto ad un obbligo di provvedere, laddove, al contrario, l’art. 117, quinto comma, fa riferimento ad un esercizio del potere sostitutivo «in caso di inadempienza», tale, dunque, da presupporre necessariamente l’inadempimento.Un altro tema attiene alla problematica del riesame. In particolare, non è chiaro se il riesame del provvedimento sostitutivo eventualmente richiesto dalla Conferenza possa sospenderne l’efficacia.Tenuto conto che l’adozione del provvedimento da riesaminare è avvenuta in via d’urgenza, la sospensione dell’efficacia ne vanificherebbe l’operato; ma in caso contrario, come si potrebbe rimediare alle conseguenze nel frattempo prodottesi qualora il riesame si sia concluso con il ritiro o la modifica del provvedimento urgente?Lo stesso interrogativo, infatti, era stato sollevato[10] in relazione all’efficacia di un eventuale riesame del D.L. 16 agosto 2006, n. 251: non essendo, però, in tale “precedente” stato richiesto il riesame[11], l’interrogativo rimane ancora oggi senza risposta.Infine, giova notare che questo secondo intervento sostitutivo governativo si differenzia notevolmente da quello di cui all’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, che era teso a sospendere l’applicazione e, in caso di conversione in legge, ad abrogare tutti gli atti “difformi”: la dottrina parla, in tali casi, di “clausola di abrogazione innominata”, tesa ad escludere con assoluta certezza la sopravvivenza di tutte le disposizioni anteriori difformi[12]. Al contrario, il decreto-legge oggetto di analisi si caratterizza per la sua puntualità nell’indicare la legge oggetto di censura: tale determinatezza dell’intervento è – risulta chiaro – dovuta al fatto che si tratta di dare attuazione ad un’altrettanto determinata ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

4. È bene, a questo punto, analizzare l’ordinanza del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea del 19 dicembre 2006, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, e le problematiche che essa solleva.Come già detto, con tale intervento la Corte di giustizia ha ingiunto all’Italia di sospendere l’applicazione della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, sull’attivazione della deroga per la stagione venatoria 2006-2007.Il procedimento è stato instaurato con il ricorso della Commissione europea che ha chiesto, ai sensi dell’art. 84, n. 2, del regolamento di procedura, che tale domanda sia provvisoriamente accolta prima ancora che l’altra parte abbia presentato le sue osservazioni, fino alla pronuncia dell’ordinanza di chiusura del procedimento sommario. Tali domande sono state proposte nell’ambito di un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, presentato dalla Commissione il 13 dicembre 2006 e finalizzato a far dichiarare che, poiché la Regione Liguria ha adottato ed applicato una normativa che autorizza deroghe al regime di protezione degli uccelli selvatici senza rispettare le condizioni fissate dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi di tale disposizione.Ad avviso della Commissione, la legge regionale n. 36/2006 rimette sostanzialmente in vigore la disciplina anteriore disposta dalla legge della Regione Liguria 5 ottobre 2001, n. 34, per le quali le stesse Autorità italiane avrebbero ammesso la contrarietà alla direttiva 79/409/CEE, successivamente abrogandola e sostituendola con la legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 35.Tuttavia, il giorno stesso dell’adozione della legge regionale 31 ottobre 2006, n. 35, il Consiglio Regionale della Liguria avrebbe adottato la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, la quale contiene, secondo la Commissione, gli stessi elementi di incompatibilità con l’art. 9 della direttiva 79/409/CEE contenuti nella legge regionale 5 ottobre 2001, n. 34.Infatti, la deroga all’art. 9 della direttiva 79/409/CEE non sarebbe, contrariamente a quanto impone il diritto comunitario, di natura eccezionale e specifica, in quanto risulta del tutto assente la giustificazione circa la necessità di autorizzare il prelievo di un certo numero di esemplari di una determinata specie al fine di proteggere l’olivicoltura.Pertanto la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, autorizzerebbe, allo stesso modo della precedente legge regionale 5 ottobre 2001, n. 34, l’autorizzazione ad una pratica regolare della caccia di uccelli protetti dalla direttiva 79/409/CEE.Rispetto a tali argomentazioni della Commissione, la Corte ha ritenuto che la prosecuzione della caccia agli storni, come consentita dalla legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, rischierebbe di causare un danno grave e irreparabile al patrimonio faunistico e ornitologico. Pertanto, ha stabilito che «appare necessario, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, ordinare alla Repubblica italiana di sospendere l’applicazione di tale legge per la stagione venatoria 2006/2007 fino alla pronuncia dell’ordinanza di chiusura del presente procedimento sommario»[13].Si tratta, dunque, di una ordinanza presidenziale ai sensi degli articoli 242 e 243[14] TCE. Sul punto, la problematica principale attiene alla efficacia diretta di tale ordinanza nell’ordinamento italiano: si tratta di capire se l’ordinanza in oggetto è idonea a produrre l’effetto sospensivo che reca a prescindere da un atto formale dello Stato italiano che ne riproduca il dispositivo. In altre parole, ci si chiede se il decreto-legge 27 dicembre 2006, n. 297 sia stato un passaggio necessario per determinare l’effetto sospensivo della legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, o se tale effetto sarebbe già scaturito direttamente dall’ordinanza della Corte. Il problema si colloca nel solco del più ampio tema dell’efficacia delle sentenze della Corte di giustizia nell’ordinamento giuridico italiano[15]. Non è questa la sede per affrontare analiticamente queste tematiche: appare sufficiente richiamare le argomentazioni legate al tema oggetto d’analisi.In particolare, ci sembra che l’intervento del Governo a mezzo del decreto-legge sia stato opportuno e quanto mai necessario, in quanto l’ordinanza del Presidente della Corte non appare essere in grado di produrre quell’effetto sospensivo in oggetto in maniera diretta nell’ordinamento italiano.Infatti, mentre secondo l’articolo 231 TCE la Corte di giustizia ha il potere di dichiarare «nullo e non avvenuto l’atto impugnato» laddove si tratti di atti (anche normativi) delle Istituzioni comunitarie, l’articolo 228 TCE[16] le permette soltanto di accertare se uno Stato membro è venuto meno agli obblighi che gli imcombono in virtù del Trattato adottando una determinata legge o un altro atto. E ciò in quanto la sentenza della Corte – è ciò vale allo stesso modo per l’ordinanza – nell’ipotesi del ricorso per infrazione, ha una efficacia di mero accertamento: non si tratta, infatti, nè di una sentenza di accertamento costitutivo (annullamento dei provvedimenti nazionali riconosciuti come incompatibili), nè di condanna[17].Tuttavia, se la sentenza accerta che talune norme nazionali sono incompatibili con il trattato, è fatto divieto alle autorità statali di continuare ad applicarle, quantomeno nei casi in cui si ponga un’analoga questione[18]. Anche la Corte costituzionale italiana ha avallato questo orientamento con le sent. nn. 113 del 1985 e 389 del 1989, stabilendo che le sentenze della Corte di giustizia debbono ricevere da parte del giudice nazionale una diretta applicazione nell’ordinamento italiano con prevalenza sulle norme interne incompatibili. Diversamente, la dottrina ha sostenuto che i giudici nazionali sono tenuti a rispettare la sentenza indipendentemente dal fatto che lo Stato abbia emanato delle leggi per conformarvisi, ma i diritti dei privati non deriverebbero dalla sentenza – che può solo creare obblighi in capo agli Stati –, bensì dal diritto comunitario sostanziale che deve essere interpretato nel senso indicato dalla Corte di giustizia[19].Peraltro, non sembra che il fatto che la Corte di giustizia non possa annullare le leggi ed altri atti normativi emanati dagli Stati membri in contrasto con la normativa comunitaria metta in pericolo le finalità dell’Unione. Infatti, oltre alla garanzia data dalla diretta applicabilità delle decisioni (o, secondo la dottrina, del diritto comunitario da cui esse scaturiscono) da parte dei giudici nazionali, essa dispone di strumenti fortemente pervasivi, in quanto certamente idonei a determinare l’adempimento “spontaneo” dello Stato membro resosi inadempiente: ci si riferisce al secondo procedimento di infrazione per violazione dell’art. 228 TCE, con cui la Corte può emanare a carico dello Stato membro inadempiente una vera e propria sentenza di condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria.A nostro sommesso avviso, il Governo è, dunque, tempestivamente intervento rispetto ad una statuizione della Corte che necessitava di un formale recepimento da parte dello Stato: il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 non costituisce, dunque, un quid pluris nel senso di inutile ripetizione di un comando già cogente. Non si tratta, in altre parole, di una mera formalizzazione di un effetto aliunde prodotto, bensì di un atto che introduce e positivizza la sospensiva della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, nel sistema giuridico italiano. Occorre, a questo punto, solo attendere per vedere se tale effetto sarà definitivamente convalidato dalla legge di conversione, o se tale intervento rimarrà, sic et simpliciter, un “secondo tentativo” di esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione.

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[1] L’articolo 4 («Misure conseguenti a pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee») del D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 stabilisce che: «1. In esecuzione dell’ordinanza del Presidente della Corte di giustizia delle Comunità europee 19 dicembre 2006, in causa C-503/06, è sospesa l’applicazione della legge della regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36 ».
[2] Per un’attenta analisi della questione si rinvia a: Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, in www.giustamm.it (30/11/2006).
[3] L’articolo 1 («Disposizioni in materia di conservazione degli uccelli selvatici») della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36 stabilisce che:
«1. Per la stagione venatoria 2006/2007 è autorizzato, sentito l’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica, per le ragioni previste dall’articolo 9, comma 1, lettera a), terzo alinea della direttiva comunitaria 79/409/CEE del 2 aprile 1979 concernente la conservazione degli uccelli selvatici, il prelievo in deroga di esemplari appartenenti alla specie storno (Sturnus vulgaris) al fine di prevenire gravi danni alle colture olivicole, presenti nella Regione, con le seguenti modalità:
a) mezzi di prelievo autorizzati: fucile a canna liscia con non più di tre colpi, non sono consentiti richiami né vivi né elettroacustici;
b) modalità di prelievo: da appostamento fisso o temporaneo, oppure in forma vagante;
c) luogo di applicazione e periodo: su tutto il territorio regionale dalla data di entrata in vigore della presente legge al 31 gennaio 2007;
d) limite massimo di prelievo giornaliero per soggetto autorizzato: n. 10 capi;
e) limite massimo di prelievo stagionale per soggetto autorizzato: n. 90 capi;
f) giornate aperte al prelievo: tutte le giornate in cui è consentita la caccia alla migratoria con l’esclusione di martedì e venerdì;
g) controllo: monitoraggio attraverso la certificazione dei prelievi realizzata mediante apposita scheda di rilevazione.
2. Il prelievo è autorizzato ai cacciatori in possesso del tesserino venatorio regionale che ne facciano richiesta alla Amministrazione provinciale di competenza e che risultino essere in possesso dell’apposita scheda di prelievo predisposta dalla Regione, rilasciata dalle Province.
3. I prelievi devono essere annotati sull’apposita scheda per il prelievo in deroga; entro il 31 marzo 2007, le schede devono essere restituite alle Province competenti, le quali provvedono, entro il 30 aprile 2007, ad inviare alla Regione i dati riassuntivi relativi ai prelievi effettuati.
4. Le funzioni di controllo sono esercitate dai soggetti di cui all’articolo 27 della legge 157/1992.
5. La presente legge regionale è dichiarata urgente ed entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione».
[4] Stefutti V., Ancora sul prelievo venatorio in deroga. Ingiunta da Bruxelles la sospensione della LR 31 ottobre 2006 n. 36 della Regione Liguria, in www.dirittoambiente.com (28/12/2006).
[5] Per un’attenta analisi del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, si rinvia a: relazione al disegno di legge n. 1610, XV Legislatura, presentato alla Camera dei Deputati dal Presidente del Consiglio dei ministri Prodi e dai Ministri De Castro, Pecoraro Scanio, Bonino, Lanzillotta, Bianchi in data 01/09/2006, recante «conversione in legge del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251».
[6] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
Sull’abrogazione innominata: Rescigno G.U., Note preliminari sulle principali manchevolezze della tecnica legislativa, in AA.VV., Fattibilità ed applicabilità delle leggi, Rimini, 152; Rescigno G.U., Corso di diritto pubblico, IV ed., Bologna, 183; Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, in Modugno F., Appunti per una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo, III ed., Torino, 2000, 179.
[7] Per un’attenta analisi del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, Cost., cfr.: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., in Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Modugno F. – Carnevale P. (a cura di), Milano, 2003; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 2001, VI; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002.
Per un excursus storico sul potere sostitutivo: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), in Giur. It., 1990, I, 1; D’Atena A., L’esecuzione e l’attuazione delle norme comunitarie fra Stato e Regioni, in Giur. Cost., 1979, I; Groppi t., Regioni e Unione europea, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003.
[8] Per un dibattito sull’individuazione del tipo di atto idoneo a realizzare la sostituzione: Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, cit., 237; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 101; Cerulli Irelli V., Art. 8, Attuazione dell’articolo 120 della Costituzione sul potere sostitutivo, in Legge “La Loggia”, Commento alla L. 5 giugno 2003 n. 131 di attuazione del Titolo V della Costituzione, Cittadino C. (coordinamento di), Rimini, 2003, 177.
[9] Cfr. Celotto A., Le fonti comunitarie, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 127; Idem, E’ ancora legittima la «sostituzione preventiva» dello Stato alle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario?, in Giur. cost., 2001, VI, 3791 s.
[10] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
[11] Per la problematica del riesame da parte della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano: parere ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 sullo schema di disegno di legge per la conversione del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», repertorio atti nn. 2646 e 2647 del 5 ottobre 2006, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.
[12] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
[13] Cfr. ordinanza presidenziale della Corte di giustizia dell’Unione europea del 19 dicembre 2006, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, avente ad oggetto una domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE. Il testo dell’ordinanza è riportato in calce a : Stefutti V., Ancora sul prelievo venatorio in deroga. Ingiunta da Bruxelles la sospensione della LR 31 ottobre 2006 n. 36 della Regione Liguria, cit.
[14] L’articolo 242 TCE stabilisce che: «I ricorsi proposti alla Corte di giustizia non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la Corte può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato».
L’articolo 243 TCE stabilisce che: «La Corte di giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari».
Tali norme sono riprodotte in maniera analoga nell’articolo III-379 della Costituzione europea che stabilisce che: «1. I ricorsi proposti alla Corte di giustizia dell’Unione europea non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la Corte può, quando reputi che le circostanze lo richiedono, ordinare la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato. 2. La Corte di giustizia dell’Unione europea, nelle cause che le sono proposte, può ordinare le misure provvisorie necessarie».
[15] Cfr. Daniele L., Diritto dell’Unione europea dal piano Schuman al progetto di Costituzione per l’Europa, Sistema istituzionale-Ordinamento-Tutela giurisdizionale, Milano, 2004, 197 ss.; Rasmussen H., La Corte di giustizia, in Trent’anni di diritto comunitario, a cura della Commissione delle Comunità europee, Lussemburgo, 1983, 159 ss.; Celotto A., L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003, 97 ss.
[16] L’articolo 228, paragrafo 1, TCE stabilisce che: «Quando la Corte di giustizia riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù del presente Trattato, tale Stato è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte di giustizia comporta». Tale norma è analoga a quella contenuta nell’articolo III-362, paragrafo 1, della Costituzione europea, che stabilisce che: «Quando la Corte di giustizia dell’Unione europea riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù della Costituzione, tale Stato è tenuto a prendere le misure che l’esecuzione della sentenza della Corte comporta».
[17] Daniele L., Diritto dell’Unione europea dal piano Schuman al progetto di Costituzione per l’Europa, Sistema istituzionale-Ordinamento-Tutela giurisdizionale, cit., 207; Beutler B.-Bieber R., L’Unione europea, Istituzioni, Ordinamento e Politiche, Bologna, 2001, 349 s.
[18] Cfr. C. Giust. CE, 2-2-1988, C 309/85, Barra c. Governo belga, FI, 1988, IV, 422 ss. ; C. Giust. CE, 6-10-1982, C 283/81, Cilfit c. Ministero della sanità, GI, 1983, I, 1, 1008 ss.
[19] Beutler B.-Bieber R., L’Unione europea, Istituzioni, Ordinamento e Politiche, Bologna, 2001, 350; Daniele L., Ancora sui rapporti tra diritto comunitario e diritto interno incompatibile secondo l’ordinamento costituzionale italiano, DCom, 1985, 472; Celotto A., L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, cit., 106 s.

Note

L'articolo Un nuovo intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni per violazione della normativa comunitaria: il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 e l'”esecuzione” dell’ordinanza del 19 dicembre 2006 del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea. proviene da Giustamm.

1. – La sentenza del Tar Lazio n° 563 del 2007 (1) viene a giudicare uno dei capitoli più controversi della notissima vicenda della procedura di fusione per incorporazione della società Autostrade s.p.a da parte della società Abertis Infraestructuras s.a., ossia la legittimità o meno dell’interferenza del Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia e delle Finanze nel contesto della complessiva operazione straordinaria sotto forma di riconoscimento in capo ai medesimi di un potere autorizzatorio in via preventiva della progettata fusione.
Nonostante che il quadro normativo in materia di concessioni autostradali abbia conosciuto una radicale riforma dal momento in cui in data 23 aprile 2006 i consigli di Amministrazione delle due società approvarono il term sheet relativo all’operazione (2), seguito dall’approvazione del progetto di fusione (3) da parte delle assemblee del 30 giugno 2006 (al punto che in data 13 dicembre 2006 le società coinvolte hanno operato la “comune constatazione della necessaria interruzione del progetto di fusione”) (4), la questione affrontata dalla sentenza assume ancora rilevanza centrale in quanto dalla risoluzione della medesima discende la legittimità o meno dell’invito rivolto dall’Anas alla società Autostrade spa e Autostrade per l’Italia spa con lettera 27 ottobre 2006 (5) a riattivare la fase istruttoria conseguente alla domanda di autorizzazione del 5 luglio 2006: beninteso appunto alla luce di un quadro giuridico-economico molto differente da quello nel contesto del quale ebbe a collocarsi il progetto di fusione del 2 maggio 2006.
L’art. 2 comma 82 e ss. della l. 24 novembre 2006 n° 286 (6) infatti ha segnato la conversione in legge con modificazione del d.l. 3 ottobre 2006 n° 262 che aveva attribuito ex lege al Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia un peculiare jus variandi in ordine alle convenzioni accessive delle concessioni autostradali mediante l’introduzione dell’istituto della “convenzione unica” (7) che si caratterizza per la previsione di clausole che comportano ai sensi del comma 83 della norma citata una sostanziale modifica del sistema di determinazione delle tariffe (8) e in generale del rapporto fra concessionario e stato, incidendo, fra l’altro, sulla “destinazione di extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali” (9) e sul “riequilibro dei rapporti concessori, in particolare per quanto riguarda l’utilizzo a fini redittuali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale” (10). A tale riforma ha fatto seguito l’approvazione in data 26 gennaio 2006 da parte del Cipe della direttiva in materia di regolazione economica del settore autostradale che specifica le modalità applicative del nuovo sistema tariffario autostradale (11).
Il mutato quadro legislativo assume rispetto all’intervenuto perfezionamento del secondo stadio della procedura di fusione come prevista dall’art. 2502 cod. civ. il valore di presupposizione ossia di “determinata situazione di fatto o di diritto (…) di carattere obiettivo – la cui esistenza, cessazione o verificazione sia del tutto indipendente dall’attività e dalla volontà dei contraenti e non costituisca oggetto di una specifica obbligazione” (13), per la sua incidenza in via di principio sulla situazione finanziaria ed economica posta a base del progetto di fusione.
Con il che, per inciso, tenuto conto che la Commissione Europea aveva rilasciato in data 22 settembre 2006 parere positivo a fronte della notificazione dell’operazione ai sensi del regolamento CE 139/2004, la risoluzione della questione in ordine alla sussistenza o meno di un potere autorizzatorio preventivo in capo allo Stato dell’avviata procedura di fusione assume evidente rilievo sotto il profilo immediatamente risarcitorio anche nella prospettiva di una valenza dell’intervento statale alla stregua di possibile violazione delle esclusive competenze della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee (14).

2. – Per valutare le risposte fornite dal Tribunale Amministrativo del Lazio agli interrogativi appena espressi è necessario ricostruire le caratteristiche essenziali dell’operazione di fusione, a partire dalla collocazione rispetto alla medesima della società Autostrade per l’Italia spa, società integralmente partecipata da Autostrade spa ed effettivo nodo del casus belli, in quanto titolare della concessione relativa all’esercizio della rete autostradale e come tale soggetto contraente di apposita convenzione con l’Anas (15).
La società Autostrade per l’Italia spa è terza ai sensi dell’art. 2501 cod. civ. rispetto alla fusione che coinvolge invece la controllante società Autostrade spa mediante l’incorporazione della medesima in Abertis Infraestructura sa. Ne consegue che quanto alla controllata società concessionaria della rete autostradale, la fusione si riverbera sotto il profilo dell’individuazione della compagine societaria partecipante alla società medesima.
Il rispetto del principio dell’individualità della persona giuridica e della sua capacità anche di agire costituisce un insormontabile ostacolo all’applicazione alla fattispecie della norma dell’art. 3, 5° co. della l. 26 febbraio 1994 n° 143 e dell’art. 21, 7° co. del d.l. 24 dicembre 2003 n° 355, in quanto tali norme rispettivamente fondano e confermano esclusivamente il potere autorizzatorio dell’approvazione della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade.
Ma la sentenza del Tar Lazio ritiene di superare l’”incertezza ermeneutica” che” possa effettivamente prospettarsi”, “imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme”, con il che il Collegio approda all’equivoco di prospettiva che connota il nucleo l’intero impianto motivazionale della sentenza e fondato sull’oblio di basilari principi e norme del diritto commerciale.
Intanto, Autostrade spa è nella fattispecie controversa soltanto titolare di obblighi convenzionali di garanzia, come sembrerebbe evincersi dalla sentenza. Pare allora estremamente arduo applicare il criterio dell’interpretazione estensiva per addivenire alla conclusione che esiste un potere autorizzatorio non solo sulla concessione ma anche sull’operazione di fusione che involge il socio del concessionario, in quanto l’interpretazione per essere estensiva non può comunque stravolgere il contenuto della fattispecie astratta dedotta nella norma oggetto di interpretazione che è esclusivamente la concessione. L’operazione di fusione del socio non è ascrivibile ai casi di concessione in primo luogo perché Autostrade spa non è titolare di concessione di costruzione ed esercizio di autostrade e correlativamente perché è soggetto del tutto autonomo e separato dal soggetto concessionario.
Nella sentenza che si commenta manca la considerazione che la partecipazione sociale di un soggetto ad un altro non è elemento che unisce ma semmai divide nel contesto delle società di capitali e soprattutto delle società per azioni, in quanto punto fondamentale di equilibrio di tale istituto è proprio la separatezza del patrimonio sociale dalle persone fisiche o giuridiche dei soci e quindi correlativamente la limitazione della responsabilità dei medesimi. Il socio insomma è un aliud rispetto alla società.
Pretendere insomma che una norma che si riferisce all’autorizzazione della concessione per la costruzione ed esercizio di autostrade si applichi ad un soggetto altro rispetto al concessionario e che quindi non è nemmeno titolare di contratto di concessione è operazione ermeneutica che supera i confini consentiti all’interpretazione estensiva.
Ancor più azzardato invero il riferimento all’interpretazione analogica, il richiamo della quale fra l’altro è in aperta contraddizione con il precedente rinvio al canone dell’interpretazione estensiva. Notoriamente, infatti, si fa ricorso all’analogia proprio quando non si esce dai canoni dell’interpretazione estensiva perchè non si rinviene il caso nell’ambito della stessa. Ma soprattutto il riferimento all’analogia è vietato quando si tratti di legge eccezionale, quale nel caso di specie è senz’altro la l. n° 143 del 1994 e la l. n° 47 del 2004.
A deporre in tal senso proprio la storia dell’istituto della concessione nell’ordinamento italiano che, nascendo come soluzione alternativa ai sistemi di contrattazione, sulla scorta di leggi speciali di individuazione del contraente delineate sulla base delle peculiari esigenze dei singoli settori di intervento, non è mai divenuto un sistema di carattere generale (16), almeno sino alla riforma della l. 18 novembre 1998 n° 415, nel contesto della quale l’istituto si è definitivamente conformato al contratto, secondo le indicazioni già presenti nella direttiva 93/37 CE, poi confermate dalla direttiva 18/2004 CE.
Stupisce quindi il richiamo operato dal Giudice all’interpretazione analogica, proprio perché anche in contrasto sotto il profilo sistematico con l’impostazione tradizionale della concessione come soluzione eccezionale in quanto alternativa e differente rispetto all’attività negoziale, che il Giudice, per sostenere la legittimità dell’intervento autorizzatorio dello Stato, ritiene poi di richiamare.
Solo tale approdo consente infatti al Giudice di ricuperare all’istituto della concessione le tradizionali connotazioni pubblicistiche. Ma la consapevolezza che le stesse risultano oramai dismesse rispetto all’istituto della concessione di costruzione e gestione (che corrisponde pienamente in sede comunitaria alla concessione di lavori pubblici) costringe il Tribunale a delineare la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade al di fuori di tale ambito, riconducendola al tipo della concessione di pubblico servizio.
Or non è dubbio che la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade dia vita ad un rapporto concessorio misto dove la costruzione e l’esercizio dell’opera si accompagnano all’erogazione del servizio ma, come affermato dalla dottrina, si tratta in concreto di individuarne l’obiettivo reale che si vuole conseguire in relazione allo scopo prevalente, il quale, tradotto in termini negoziali, costituisce la ragione principale della convenzione. Così, appunto, quando l’oggetto principale del rapporto concessorio è la costruzione di un’opera che consenta una utilità economica attraverso l’uso di terzi, si ha concessione di costruzione e gestione, anche se comporta lo svolgimento di un servizio pubblico (concessioni autostradali) con la conseguenza che le relative concessioni e le eventuali proroghe per riaffidamento rimangono soggette alla disciplina comunitaria di settore (17). Del che non si può seriamente dubitare visto l’impianto dell’art. 2 della Legge Quadro sia dopo la terza che la quarta riforma della medesima. Non solo. Proprio la riforma introdotta dal d.l. n° 262 del 2006 convertito in l. 286 del 2006, correggendo la precedente impostazione dei rapporti concessori sotto il profilo dell’imputazione in capo al concessionario del rischio dell’operazione (18) accentua le caratteristiche della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade proprio sotto il profilo tipico che distingue la concessione di lavori pubblici in sede comunitaria rispetto all’appalto.
Ne consegue pertanto che il Giudice, operando la successiva affermazione per cui “quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto (…) vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà e non già di autonomia privata (…)” in quanto “anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto”, non si avvede di sostenere una interpretazione in primo luogo in contraddizione con gli elementi che lo stesso Tribunale ha posto a fondamento della stessa e comunque contra legem.
Il Giudice, infatti, richiama la tradizione giuridica italiana in materia di concessione ma tale richiamo, come già osservato, non può prescindere dal fatto che l’istituto aveva un connotato specialissimo regolato come era da leggi dettate per il singolo settore di intervento dell’istituto. Ma se così è non avrebbe dovuto sfuggire al Tribunale medesimo che nella fattispecie di cui è causa a mancare è proprio il riferimento normativo. Si ribadisce che non esiste traccia di una norma che stabilisca un potere autorizzatorio del Ministero rispetto alle operazioni straordinarie che coinvolgano il socio del concessionario, con il che la concessione appare sotto questo profilo ancor più un mero contratto rispetto alla quale l’incidenza dell’operazione straordinaria che coinvolge Autostrade spa va valutata sotto il profilo convenzionale e del rilievo sull’adempimento degli obblighi di garanzia che la sentenza riferisce.
A confermare tale impostazione è anche l’esame dei documenti della fusione. Il Time sheet approvato dai Consigli di Amministrazione delle società coinvolte in data 23 aprile 2006 (19) stabilisce che “Il Consiglio di Amministrazione della società risultante dalla Fusione, nel corso della prima o della seconda riunione tenuta successivamente alla data di efficacia della Fusione, delibererà sulla composizione e sulla designazione del consiglio di amministrazione di Autostrade per l’Italia S.p.A. e delle principali controllate della Società risultante dalla Fusione”. Or non si può negare che l’operazione straordinaria avviata avesse un impatto anche sul concessionario (20) ma l’esame del documento rileva che trattavasi di obbligo del soggetto controllante condizionato all’acquisizione di efficacia costitutiva della fusione tramite il deposito dell’atto di fusione ai sensi dell’art. 2504 cod. civ. Pacificamente si tratta di una fase successiva a quella dell’approvazione della fusione da parte dei consigli di amministrazione delle società coinvolte, con il che anche tale elemento non deponeva e non giustificava un intervento autorizzatorio ex ante ma semmai ex post rispetto all’operazione straordinaria e all’adempimento dell’obbligo citato, da effettuarsi dopo aver verificato i connotati dell’intervento del Consiglio di Amministrazione del controllante rispetto alla composizione della governance del concessionario controllato.
Ancora una volta, insomma, senza scegliere la tortuosa via intrapresa dal Giudice, l’azione dell’ente regolatore avrebbe potuto efficacemente effettuarsi sulla base della mera sorveglianza del rispetto degli obblighi convenzionali, vuoi sotto il profilo degli obblighi di garanzia del soggetto controllante il concessionario vuoi sotto il profilo degli adempimenti del concessionario a seguito del mutamento della compagine sociale e dell’organo gestorio, senza ricorrere alla configurazione dell’esercizio di un potere autorizzatorio con tutta evidenza non previsto nell’impianto della privatizzazione legale e contrattuale del concessionario autostradale.
Infatti, una valutazione negativa sotto il profilo ricostruttivo privatistico avrebbe consentito allo Stato di addivenire alla risoluzione della convenzione con il concessionario secondo l’ordinario istituto del codice civile e nel pieno dei propri diritti di contraente, svuotando di fatto i contenuti della progettata fusione.
A non indirizzare il Giudice verso tale percorso ben più lineare contribuisce senz’altro una sottintesa adesione, per vero condivisa da tutte le parti in causa, ad una ricostruzione dell’istituto della fusione secondo una configurazione oramai del tutto superata dalla dottrina giuscommercialistica e dalla giurisprudenza.
A tal proposito sia consentito ricordare che già durante la vigenza del Codice di Commercio, la fusione di società è stata ricondotta ad una successione a titolo universale della società risultante dalla operazione (fusione in senso stretto) ovvero della società incorporante (fusione per incorporazione) rispetto ai rapporti facenti capo alle società precedenti ovvero alla/e società incorporate (21).
Tale impostazione, frutto di una visione antropomorfica della persona giuridica (22) è stata nuovamente affermata dopo l’entrata in vigore del Codice Civile (23).
La ricostruzione dogmatica ora esposta comportava l’applicazione alla fattispecie de qua del meccanismo dell’estinzione – costituzione, allorché si tratti di fusione in senso stretto, ovvero del meccanismo dell’estinzione – assorbimento quando intervenga una fusione mediante incorporazione.
Alla surriferita delineazione dell’istituto si oppose ben presto una ricostruzione della fusione in termini di modificazione statutaria, via via affermatasi in dottrina anche sulla scorta delle risultanze degli studi di economia aziendale (24).
E così, a partire da una riconsiderazione della società al di là dello schermo della persona giuridica (25), la dottrina sottolinea che la “fusione è un contratto di vita non un contratto di morte”, per mezzo del quale “le imprese, anziché annientarsi, normalmente si rafforzano ed aumentano il loro potenziale produttivo e di scambio” (26). La tesi è stata rafforzata consapevolmente dalla riforma del diritto societario del 2003.
La giurisprudenza di legittimità per un certo periodo ha continuato graniticamente a sostenere la tesi della successione a titolo universale (27) incurante di qualsiasi critica, facendo sì che il problema dell’incidenza della fusione del concessionario rispetto alla concessione in essere sia spesso stato risolto mediante la previsione di norme della legislazione speciale (cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom) ovvero, in via generale, sottolineando che la “morte” del soggetto incorporato o fuso comporterebbe una sostituzione che introduce di per sé la necessità di una ricognizione del rapporto fiduciario con il concedente (29).
Abbandonando la tesi della successione a titolo universale, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con una recente svolta ha affermato che la fusione non comporta alcuna “sostituzione” adducendo le seguenti argomentazioni che traggono spunto proprio dalla riforma societaria del 2003: “l’art. 2505-bis c.c. nel testo vigente (30), nel testo vigente, stabilisce, infatti, al primo comma, che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Il legislatore ha così (definitivamente) chiarito che la fusione tra società (…) non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto: risolvendosi (come è già stato rilevato in dottrina) in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (31).
Ne consegue allora che risulta oramai priva di qualche presupposto normativo la tradizionale tesi per cui l’estinzione del soggetto incorporato al momento della fusione porta con sé l’intrasmissibilità di tutte quelle posizioni che siano caratterizzate dall’intuitus personae (32) al soggetto derivante dalla fusione.
Senza nemmeno sfiorare infatti il tema della riconoscibilità in capo all’istituto della concessione di costruzione e gestione di tali connotati (escluso pacificamente secondo consolidato orientamento che gli stessi possano riconoscersi nel caso di appalto), è appena evidente che il soggetto derivante dalla fusione porterà comunque in sé gli obblighi concessionari a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto dalla fusione verso il concedente, salvo poi, qualora si ritenesse che i connotati di personalità debbano riconoscersi (del che si dubita fortemente alla luce dell’attuale impianto normativo della concessione di lavori pubblici), lasciare al concedente, dopo la fusione, la possibilità di non accettare la prosecuzione del rapporto.
Insomma, dato che non vi è traccia del riconoscimento ex lege di un potere autorizzatorio preventivo in capo al soggetto controllante di un concessionario, dato per scontato che il soggetto societario controllante non corrisponde e non può corrispondere al controllato, quand’anche comunque si volesse attuare la forzosa parificazione fra i due soggetti, in evidente dispregio di elementari principi del diritto civile e commerciale in tema di capacità giuridica e d’agire delle persone giuridiche, non vi è dubbio che il potere autorizzatorio si situa, a seguito dell’attuale configurazione legislativa dell’operazione di fusione, sicuramente a valle e non a monte dell’operazione, convertendosi di fatto in una verifica degli adempimenti convenzionali a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto nella fusione e titolare dell’originario rapporto con l’Amministrazione.
In tale prospettiva, perde di fondatezza anche il richiamo a quei non meglio precisati “poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere” cui allude la sentenza.
Proprio per tale ragione suona assai contraddittoria la sentenza che si commenta nel momento in cui pretende di giustificare l’esercizio del potere autorizzatorio in via preventiva sulla base degli obblighi convenzionali che si evincerebbero dalla convenzione a suo tempo stipulata fra Anas ed il concessionario e coinvolgenti (almeno sulla base dell’interpretazione fornitane dal Giudice) anche il soggetto controllante.
Per le ragioni sopra esposte, infatti, se del potere di controllo di obbligo convenzionale si tratta allora lo stesso non può certamente declinarsi come potere autorizzatorio in via preventiva fondato sulla mera considerazione del soggetto contraente ex ante che è invece la fattispecie di cui il Giudice è impegnato a dimostrare la sussistenza. Non solo. E’ ben vero che il potere di controllo dell’adempimento di una obbligazione secondo i principi generali delle obbligazioni è connaturato alla posizione di contraente e trova, sotto il profilo della sostituzione della persona del contraente, una disciplina generale nell’istituto della cessione del contratto ex art. 1406 e ss. cod. civ. Ma tale assetto che configura indubbiamente la necessità di un assenso preventivo (32) ovviamente vale solo se cessione intervenga, il che non accade, per espresso disposto legislativo, per quanto concerne la fusione che comunque nel caso di specie – si ripete – non coinvolge il concessionario ed il suo contratto, che pacificamente non sono del resto interessati da una operazione di cessione del contratto.
Ne consegue allora che, in assenza di principi e norme generali che depongano nel senso della sussistenza di un potere autorizzatorio ex ante in caso di fusione è davvero arduo sostenere che lo stesso possa individuarsi nel caso di specie in assenza di norme speciali in tal senso, pur nel contesto di una disciplina a suo tempo definita dei rapporti fra le parti.
E quanto sia anche inconsapevolmente errata e contraddittoria la prospettiva sotto il profilo di cui sopra emerge definitivamente dall’ulteriore argomento speso dal Giudice, nel momento in cui sostiene che “non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di Aspi (33) in un differente gruppo societario (id est: nel gruppo Abertis), avvertendo che con la riforma del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo-gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (…) Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo”.
Intanto, il Giudice sposta l’analisi dal soggetto coinvolto nella fusione che è l’oggetto del potere autorizzatorio che si discute al concessionario, con ciò dimostrando ancora una volta la debolezza della tesi che pretende di individuare nell’esercizio del potere di controllo degli obblighi convenzionali da parte del soggetto controllante il fondamento del potere autorizzatorio sull’operazione straordinaria del medesimo. Ciò premesso, l’impostazione della questione della collocazione del concessionario nel nuovo gruppo è effettuata senza tenere conto del fatto che, come sopra ricordato, gli obblighi convenzionali assunti dai soggetti coinvolti nella fusione permangono in capo alla società risultante dalla fusione, con il che già di per sé in astratto si fonda su un presupposto errato la considerazione che “non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante)”. L’indifferenza dell’inserimento in un diverso gruppo invece nasce proprio dal fatto che di per sé la fusione non cancella gli obblighi convenzionali già assunti, con il che delle due l’una: o si discute del rispetto di questi, e in tal caso, come appena chiarito, l’affermazione è errata; oppure si pone una pregiudiziale sulla società risultante dalla fusione (o meglio su una parte della sua compagine azionaria), con il che, come si vedrà, diventa fondato il rilievo di una possibile invasione del campo di competenza della Commissione da parte dello Stato.
Investigando per il momento nel primo senso colpisce il fatto che la motivazione del Giudice che si risolve nella preoccupazione che l’inserimento del concessionario nel gruppo risultante dalla fusione “giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo” di per sé, al di là della sua correttezza, può attagliarsi a qualsiasi gruppo, ossia anche a quello precedente alla fusione: conseguentemente si fa davvero fatica a non cadere nella seconda opzione ossia che in realtà di fatto la giustificazione addotta dal Giudice si traduca nella giustificazione di un rifiuto pregiudiziale di una diversa compagine azionaria della holding.
In ogni caso, risulta davvero peculiare e totalmente priva di appigli rispetto alla riforma del diritto societario del 2003 la ragione individuata dal Giudice per sostenere l’impatto ex se “inquinante” della collocazione della società del concessionario nel gruppo derivante dalla fusione, da invenirsi nell’art. 2497 cod. civ. che è richiamato nella sentenza allorché si allude all’attività di direzione e coordinamento della società holding nel contesto del gruppo.
Costituisce infatti osservazione condivisa della dottrina a partire dalla relazione del legislatore alla riforma societaria del 2003 (35) che la disciplina dell’art. 2497 cod. civ. è stata introdotta, nella consapevole e tuttora confermata assenza di una disciplina del gruppo di società nell’ordinamento italiano, per limitare e non certo per suggellare gli eventuali abusi della società controllante sulla controllata, adottando appunto il meccanismo della responsabilizzazione della capogruppo (34). A tacere dell’incidenza della quotazione in borsa della società controllante che già configurava diversamente rispetto agli ordinari gruppi la fattispecie di cui si discute, con il che risulta anche anacronistico il riferimento all’art. 2497 cod. civ. visto che semmai la riforma del 2003 ha definitivamente segnato una separazione della disciplina delle società quotate e dei gruppi di pertinenza rispetto a quelle non quotate.
Non solo la prospettazione così confliggente con l’assetto del diritto commerciale dei gruppi nell’ordinamento italiano denota ancora una volta che il timore del mancato rispetto degli obblighi convenzionali non è il vero problema. Diversamente anche il riferimento alla disciplina di gruppo, al di là della sua erroneità, si tradurrebbe in un processo alle intenzioni, addossando in astratto al gruppo risultante dalla fusione il ruolo di possibile “cattivo” che non si capisce perché non dovrebbe in astratto addossarsi anche al gruppo nella sua attuale configurazione.

3. – Poco convincente diventa allora l’asserzione per cui la sussistenza di un potere autorizzatorio in capo allo Stato rispetto alla fusione non lederebbe le prerogative della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee. Sotto questo profilo, l’impianto argomentativo della sentenza tradisce il riferimento al consolidato riconoscimento in capo alla Pubblica Amministrazione del potere di sottrarsi alla conclusione del contratto (o di denegarne la successiva autorizzazione), pur avendo individuato già il possibile contraente, in forza del più generale principio per cui alla luce della normativa vigente non esiste un obbligo di aggiudicazione a seguito dell’espletamento della procedura di selezione in salvaguardia dell’interesse pubblico che il committente esprime (36).
Tuttavia, la fattispecie ora citata non può essere più di una mera suggestione, in quanto nel caso di specie sussiste una differenza sostanziale rispetto all’esercizio del potere sopra descritto ossia che il diniego interviene ex ante e non ex post, come più volte ripetuto. In altre parole, la stessa sentenza stabilisce che l’esercizio del potere autorizzatorio non si fonda su una verifica in concreto della violazione degli assunti obblighi di garanzia da parte di Autostrade spa una volta operata la fusione per incorporazione della medesima bensì esclusivamente sull’espressione di una pregiudiziale in astratto. Non derivando da un rilievo relativo al rispetto degli obblighi convenzionali, il diniego derivante dall’esercizio del preteso potere autorizzatorio si risolve in una obiezione di natura meramente soggettiva, con il che nulla la divide dalle misure suscettibili di eliminare la “pratica efficacia” delle norme sulla concorrenza comunitaria e come tale vietata sotto il profilo dell’adozione da parte degli Stati membri (37).

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(1) La sentenza che si commenta è pubblicata in questa rivista nel numero di gennaio 2007.
(2) Term Sheet approvato dai Consigli di Amministrazione di Autostrade spa e di Abertis Infraestructuras sa il 23 aprile 2006 in www.autostrade.it
(3) Progetto di fusione per incorporazione di Autostrade spa in Abertis Infraestructuras sa in data 2 maggio 2003, in www.autostrade.it.
(4) “Autostrade-Abertis:impossibile procedere alla fusione”, comunicato in data 13 dicembre 2006, in www.autostrade.it.
(5) Lettera 27 ottobre 2006 prot. ris. n. 269 Anas spa menzionata dal Tar Lazio nella sentenza che si commenta.
(6) Legge n. 286 del 24 Novembre 2006 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”, in Gazzetta Ufficiale n. 277 del 28 Novembre 2006.
(7) Cfr. art. 2, 82 co. l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(8) Cfr., in particolare, art. 2, 83 co. lett. a), c), d) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(9) Cfr. art. 2, 83 co. lett. b) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(10) Cfr. art. 2, 83 co. lett. g) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(11) Cfr. “esito della seduta del 26 gennaio 2007” in www.Cipecomitato.it
(12) L’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee delle società coinvolte.
(13) Così, ex multis, Cass II, 24 marzo 1998 n. 3083 in Giust. Civ. 1998 I, p. 3161; Ibid. 3 dicembre 1991 n. 12921 in Giur. It. I, 1, c. 2210.
(14) La Commissione Europea aveva espresso seri dubbi circa la violazione da parte del Governo Italiano delle proprie competenze nel caso di specie: cfr. IP/06/1418 in data 18 ottobre 2006, in www.europa.eu.
(15) Cfr. sentenza n° 563/07 cit.
(16) Cfr. Buscema S. e Buscema A., I contratti della Pubblica Amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1994, pp. 697-698.
(17) P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Rimini 2005, pag. 282, ove anche il richiamo a giurisprudenza in termini coincidenti del resto con quanto affermato recentemente dalla Corte di Giustizia con riferimento al caso Brebemi.
(18) Cfr. Mangani R., Possibile superare i due tetti fissati per la durata e i contributi pubblici, in Edilizia e Territorio, 30/2002.
(19) Cfr. Time sheet cit. sub par. 2.2. rubricato “Consiglio di Amministrazione delle principali controllate della Società risultante dalla fusione”.
(20) E bisogna dare atto che sulla scorta delle norme relative alla composizione della corporate governance della società risultante dalla fusione, oltrechè dalla particolare circostanza della preesistente partecipazione dei soci spagnoli nella società Schemaventotto spa la stampa spagnola ha tratto la conclusione che l’operazione non avesse i tratti della fusione fra eguali come invece ampiamente dichiarato nei documenti di fusione: cfr., ad esempio, S.R.Arenes e T. Garganté, ACS y la Caixa controlaràn ls nueva Abertis, gigante mundial de concesiones”, in CincoDìas.com, 24 aprile 2006.
(21) De Semo, La fusione delle società commerciali, Roma, 1921, pagg. 211-212, pagg. 286-287; Candian, Fusione di società commerciali, in Studi di diritto commerciale in onore di C. Vivante, Roma, 1931, I, pag. 245 e ss.
(22) D’Alessandro, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T. Ascarelli, Milano, 1969, I, pag. 243 e ss..
(23) Cfr. fra i molti Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, pag. 454 e ss; M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, pag. 970 e ss.
(24) Cfr. fra i tanti Santagata, La fusione fra società, Napoli, 1964, pag. 15 e ss.; Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano 1971, pag. 306 e ss.; G. Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova, 1973, pag. 216 e ss.
(25) Cfr. per la ricostruzione del processo logico, Galgano, Delle persone giuridiche, Artt. 11-35, in Commentario al Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1969, pag. 3 e ss.
(26) Cottino, Diritto Commerciale, Padova, 1992, II, 1, pag. 633.
(27) Cfr. ad esempio Cass. civ. III, 2 agosto 2001 n° 10595.
(28) Cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom.
(29) Esemplare in tale senso Cons. Stato IV, 4 ottobre 1999, n° 1515, in Riv. Giur. Edilizia, 2000, I, 119).
(30) Trattasi dell’art. 2504 bis 1° co. cod.civ.
(31) Cass. S.U. ord. 8 febbraio 2006 n° 2637 pubblicata in questa rivista, febbraio 2007.
(32) Ancora in tal senso Cons. Stato V, 2 luglio 2002 n° 4940.
(33) Salvo l’espressa eccezione dell’art. 2558 cod. civ. in tema di contratti aziendali.
(34) Autostrade per l’italia spa, ossia il concessionario.
(35) Si tratta di un assunto pacifico: cfr. per tutti G.F. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino 2003 pag. 77 e ss.
(36) Cfr. tra le tante Cons. Stato VI, 9 novembre 1994 n. 1597 in Giur.It. 1995, III, I, c. 200 ss.
(37) Cfr. tra le tante Corte di giustizia 17 novembre 1993 n. 60/93.

(pubblicato il 31.1.2007)

Note

L'articolo Dubbi interpretativi in materia di fusioni, gruppi e potere autorizzatorio della p.a.: il caso Autostrade – Abertis proviene da Giustamm.

1. Brevi cenni sulle condizioni dell’azione negli orientamenti della giurisprudenza amministrativa e nell’elaborazione della dottrina. 2. La tutela degli interessi collettivi e l’ampliamento della legittimazione ad agire in materia ambientale. 3. Un caso singolare: il riconoscimento della legittimazione ad impugnare un’autorizzazione commerciale. 4. La legittimazione dei terzi all’impugnativa dei provvedimenti antitrust. 5. Considerazioni conclusive.

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(*) Dottoranda di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli studi di Napoli “Federico II”

Note

L'articolo Brevi riflessioni sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di ampliamento della legittimazione ad agire nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Con una sentenza molto articolata il TAR per il Lazio, III Sezione, ritiene che il matrimonio (consistente in un’operazione di fusione societaria) tra la soc. Autostrade (ASPA) e la soc. Abertis (spagnola) non s’ha da fare, in quanto la concessione affidata alla soc. Autostrade d’Italia (ASPI), controllata dall’holding ASPA, deve essere autorizzata dal Ministro delle infrastrutture (di concerto con quello dell’Economia), il quale esprime una valutazione politica, trattandosi della “concessione della maggior parte del sistema autostradale italiano, ganglio vitale del Paese, con inevitabili riflessi anche di politica economica”.
La motivazione della decisione in questione è assai ampia ed articolata, in quanto risponde analiticamente, punto per punto, alle cinque censure sollevate dalle società nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.
Ora, a parte talune considerazioni di un certo interesse, che andrebbero autonomamente approfondite, svolte dalla sentenza in questione, di contenuto esclusivamente processuale in ordine ad un’eccezione di improcedibilità – dovuta ad un successivo provvedimento che avrebbe privato di effetto giuridico alcuni atti impugnati – ritenuta infondata dal Tribunale laziale, atteso che sussisterebbero da un canto un interesse morale all’annullamento dell’atto originariamente ritenuto illegittimo e lesivo e, dall’altro, un interesse sostanziale a conseguire il risarcimento del danno, qualora l’atto impugnato si dovesse dimostrare illegittimo (peraltro la stessa sentenza dichiara poi il motivo improcedibile per revoca dell’atto medesimo), il maggior interesse che ha suscitato la decisione in esame, di valenza non solo giuridica, risiede nella ritenuta esistenza del potere autorizzatorio in capo al Ministro delle infrastrutture di concerto con il Ministro dell’Economia.
Le società ASPA e ASPI avevano contestato l’esistenza di detto potere, sostenendo in primo luogo che la fusione non interessava la concessionaria (società “figlia”) ma la società “madre”, ovvero colei che ne deteneva il controllo; e poi che non fosse riconoscibile l’esistenza di una potestà di autotutela del genere di quella esercitata dal Ministro.
Quanto al primo profilo il TAR svolge un acuto rilievo in tema di nozione di “gruppo” di società, introdotta dalla novella del codice civile del 2003, “caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding (che non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo … che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo”. Di tal che la concessione affidata alla società controllata inevitabilmente si ripercuote sulla società controllante, che va a fondersi con altra realtà imprenditoriale. In altre parole, sembra dire il TAR, se la madre si sposa, il suo matrimonio incide anche nei rapporti che la figlia ha o ha assunto con terzi.
In relazione al secondo aspetto, invece, la sentenza perviene alla conclusione dell’esistenza del potere autorizzatorio, il quale scaturirebbe dalla sussistenza della potestà di approvazione della concessione statuita nell’art. 3, comma 5, del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 e nell’art. 21, comma 7, del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 355 (convertito in legge 27 febbraio 2004, n. 47).
Tale assunto non convince. Tralascio, qui, la questione della incidenza del “gruppo” sulle società facenti parte dello stesso, per svolgere alcune riflessioni sull’invocato potere di autotutela e sui suoi limiti.
Innanzi tutto, occorre osservare che, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, per la verità la norma parla di approvazione della convenzione accessiva alla concessione di costruzione ed esercizio di autostrade (“Il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS ed Autostrade S.p.A., ora Autostrade per l’Italia S.p.A., stipulato il 23 dicembre 2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze”) e non di approvazione della concessione (ovvero di atto di rilascio della concessione). In altri termini, il potere del Ministero si sostanzia in una sorta di controllo (formale e sostanziale) esclusivamente sul contratto e non sul provvedimento amministrativo (che dovrebbe peraltro esser di pertinenza di altro soggetto: ANAS): quindi, non vi sarebbero elementi per ritenere radicata la competenza ministeriale sull’intero procedimento concessorio e conseguentemente giustificare senza remora alcuna la potestà tutoria.
In secondo luogo, a prescindere da questo rilievo formale, desta perplessità la parte motiva, più delicata, affrontata dalla sentenza in commento, che esclude la benché minima rilevanza all’art. 35 della legge “Merloni” n. 109 del 1994 (oggi, art. 116 del Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), il quale disciplina proprio (o meglio anche) le fusioni dei soggetti che operano nel campo delle opere pubbliche.
A parte un non condivisibile passaggio (lapsus calami?) sulla natura della concessione in questione (definita dal TAR Lazio di “servizi pubblici”, mentre, ad avviso di chi scrive, essa andrebbe ascritta nel regime delle concessioni di “lavori pubblici”, cioè di quelle che una volta venivano definite di costruzione e gestione), la sentenza in esame non convince proprio là dove tralascia l’invocata applicazione del testé citato art. 35 della legge 109, che limita il potere di intervento dell’amministrazione concedente a ben precise fattispecie. Difatti, la norma in questione, diversamente da quanto prescritto in passato dagli artt. 334 e 339 della legge n. 2248 del 1865, all. F, condiziona l’efficacia delle cessioni di azienda, e gli atti di trasformazione, fusione e cessione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, esclusivamente alla comunicazione all’amministrazione appaltante o concedente della documentazione concernente il possesso dei requisiti di qualificazione alla partecipazione alle gare pubbliche (i vecchi artt. 8 e 9 della legge 109), nonché alle certificazioni antimafia (art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni).
Viceversa, il TAR sembra che in tal guisa abbia voluto introdurre nell’ordinamento un principio (se non addirittura una norma), il quale sancirebbe la nullità del contratto di cessione del contratto di appalto (o di concessione), che era stato espunto dallo stesso proprio per incompatibilità con il sistema ordinamentale comunitario (che spinge per una celere circolazione dei beni e delle attività).
Orbene, non appare convincente la sia pur dotta elaborazione motivazionale sulla latitudine della potestà di autotutela, là dove afferma che non contrastano “con il principio di legalità quei poteri che, seppur non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere(nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio, caratterizzato dalle coordinate sistematiche…), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione”. Invero, a mio avviso, non ricorre tanto il principio di legalità dell’atto amministrativo, quanto quello di tipicità dello stesso, nel senso che il legislatore, nel settore speciale delle concessioni autostradali, ha inteso statuire ed attribuire all’amministrazione ministeriale solo il potere (speciale) dell’approvazione della convenzione, e non anche altri poteri diversi da quelli previsti dall’art. 35 della legge n. 109 del 1994, che, quale legge-quadro, è da considerarsi la norma generale applicabile per tutte le “imprese che eseguono opere pubbliche”.
All’opposto, ed inoltre, non sembra possa sostenersi che la disciplina delle concessioni (di lavori pubblici) sia diversa dal regime degli appalti, nel senso che con la concessione esisterebbe un maggior raggio di azione dell’amministrazione concedente rispetto a quello di cui dispone l’amministrazione appaltante. Benvero, la sentenza cerca di accreditare o di insinuare tale sospetto affermando che “da sempre si è riconosciuto un potere di autotutela (dell’Amministrazione) simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale” tale da poter giustificare “la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario”. In questo modo la decisione cerca di provare troppo, nel senso che nessuno dubita dell’esistenza dell’autotutela in capo all’Amministrazione; tuttavia, se il potere è “simmetrico” (ovvero speculare), vuol dire che l’Amministrazione (concessionaria, come quella più semplicemente appaltante) può annullare il provvedimento di aggiudicazione, può revocarlo, può dichiarare la decadenza, può al limite esercitare il riscatto (su queste figure mi permetto di rinviare al mio lontano “Opere pubbliche tra appalto e concessione”, II edizione, Cedam, 1990, 239 ss.), può, in altre parole, riesercitare lo stesso potere in precedenza esercitato; solo che, nella specie, non è stato in precedenza adottato alcun provvedimento amministrativo inteso ad autorizzare la fusione, sul quale l’amministrazione abbia inteso manifestare uno ius poenitendi; né esiste alcuna norma speciale che consenta, al di là della verifica del possesso dei requisiti indicati dall’art. 35 della legge 109 del 1994 (ora 116 del Codice degli appalti), al Ministro di non autorizzare un atto di natura privatistica (societaria), sol perché incide – non si sa come – sullo svolgimento ed esercizio della concessione.
L’unica, giusta, preoccupazione che deve animare il Ministro delle Infrastrutture consiste non tanto nella circostanza che l’inserimento della società concessionaria (recte, della holding, proprietaria della società concessionaria) in un differente gruppo societario, bensì, come esige l’art. 35 della legge n. 109 del 1994 (ora 116 del d.lvo n. 163 cit.), quanto nell’accertamento dei requisiti di qualificazione (ex articoli 8 e 9 della legge n. 109, di partecipazione alle gare e quindi di aggiudicabilità degli appalti e delle concessioni), nonché di quelli indicati dalle disposizioni antimafia. In poche parole, se la società “fusa” (la figlia o la capogruppo) non possiede i requisiti di affidabilità richiesti dalla norma (e se non li conserva successivamente: qui è effettivamente da ravvedere il vero potere di autotutela), la concessione potrà essere revocata, potrà essere dichiarata la decadenza, la revoca o quant’altro.

(pubblicato il 30.1.2007)

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La difficoltà del tema, che mi è stato assegnato, deriva essenzialmente dalla relatività ed opinabilità dei vari elementi che si integrano a comporre il quadro di riferimento. Mutamenti legislativi, interventi della Corte costituzionale, orientamenti confliggenti (a volte, autoconfliggenti a diritto positivo invariato) delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa rendono la materia estremamente incerta: al punto da dare all’interprete l’impressione di guardarla come all’interno di un caleidoscopio, la cui più trascurabile rotazione può mutare in modo imprevedibile il disegno complessivo. Per questa ragione, più che nel dare concrete indicazioni operative, il senso di questo mio breve intervento sarà soprattutto nel tentativo di evidenziare i principali problemi che possono rappresentarsi in relazione ad un tema di per sé nuovo, e su cui sarebbe inutile porsi alla ricerca di opinioni consolidate o anche appena ragionate.

Il primo elemento su cui concentrare l’attenzione mi sembra debba essere il concetto stesso di arbitrabilità o compromettibilità: dopo il decreto legislativo n. 40 del 2006, l’art. 806, comma 1, c.p.c., recita infatti che «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge». La nuova stesura può suggerire vari rilievi, stante che il criterio tradizionale della “transigibilità” è stato sostituito da quello della “disponibilità” del diritto¹: ma anzitutto dobbiamo chiederci perché il legislatore delegato abbia ritenuto che la norma fondamentale in tema di compromettibilità dovesse contenere un esplicito riferimento al “divieto di arbitrato”.
Inutilmente cercheremmo una risposta nella legge di delega.
L’art. 1, comma 3, lett. b) della legge 14 maggio 2005, n. 80, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, aveva infatti previsto, tra i princìpi e criteri direttivi della delega legislativa, quello di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato prevedendo: la disponibilità dell’oggetto come unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, salva diversa disposizione di legge (…)». Come ha immediatamente notato la più attenta dottrina, la ratio di tale previsione andava individuata sul riflesso «che, nel nostro ordinamento, non è precluso il giudizio arbitrale ove operino normative inderogabili, ma solo che non è possibile e non è ammesso conseguire, a mezzo del dictum arbitrale, quell’effetto abdicativo di diritti indisponibili ovvero un effetto contra legem che è interdetto alle parti di ottenere direttamente con un atto di disposizione (o con una transazione)»². Il riferimento della delega ad una eventuale diversa disposizione di legge, dopo la solenne (ri)affermazione della disponibilità del diritto quale unico e sufficiente presupposto dell’arbitrato, andava poi verosimilmente posto in rapporto a quei casi in cui l’accesso all’arbitrato risulta condizionato o regolato, per legge, da elementi eteronomi: l’accordo o contratto collettivo in relazione alla materia del lavoro, lo statuto o l’atto costitutivo in relazione alla materia societaria, ovvero altro “presupposto” non incidente e non confondibile con quello, di portata strettamente sostanziale, dell’essere la materia devoluta in arbitrato disponibile.
La nuova stesura dell’art. 806 c.p.c. può essere apprezzata in due diverse prospettive.
Secondo una prima³, la previsione stessa del divieto avverte l’interprete che non c’è un diritto quesìto all’arbitrato (neppure) in tema di diritti disponibili: il legislatore può sempre, e non solo in casi determinati che giustifichino una deroga in base ad una valutazione comparativa di interessi, imporre un espresso divieto. Ciò equivale ad affermare che l’arbitrato è istituto che non ha copertura costituzionale⁴, neppure indiretta (come siamo stati abituati a pensare sulla scorta della nota teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo): esso cioè non costituisce un “diritto” delle parti, neppure allorché si verta in tema di diritti disponibili assegnati alla giurisdizione ordinaria. A tale riguardo, è peraltro doveroso ricordare che, allorché la Corte costituzionale (sent. 28 novembre 2001, n. 376: la famosa decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità) è stata chiamata a giudicare della legittimità della normativa sul divieto di arbitrato di cui al decreto-legge 180 del 1998 (si tratta della notissima disciplina sul divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali), ha motivato che «la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell’individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell’elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate»; aggiungendo che «la garanzia costituzionale dell’autonomia contrattuale non è, comunque, incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali; che nella specie il divieto di devoluzione ad arbitri delle controversie de quibus, giustificato dal particolare rilievo sociale di tali controversie, non può in ogni caso ritenersi lesivo del parametro evocato» (quello appunto della tutela dell’autonomia privata: prospettiva poi riproposta nell’ord. 15 gennaio 2003, n. 11⁵). In diverse parole, la Corte, nel giudicare legittima la limitazione del decreto-legge 180 in relazione a controversie patrimoniali, ha avuto cura di affermare che una compressione dell’autonomia privata, che ha certamente rilievo costituzionale e che vede nell’arbitrato una delle sue molteplici applicazioni, dev’essere giustificata dalla prevalenza di un interesse generale, che è compito del legislatore individuare quale “limite” del naturale dispiegarsi dell’autonomia negoziale, con una valutazione che può peraltro essere sindacata sotto il profilo della ragionevolezza. Motivazione che verosimilmente la Consulta non avrebbe dovuto dare, se fosse stato già vigente il testo attuale dell’art. 806, comma 1, c.p.c..Secondo una diversa interpretazione, affacciata dai primi commentatori⁶, la norma avrebbe un senso tutt’affatto diverso. La previsione della necessità di un espresso divieto di legge dovrebbe infatti escludere che limitazioni all’arbitrato possano essere desunte in via interpretativa, in ragione di criteri di giurisdizione, di competenza per materia, della previsione di riti speciali, o di altro. Intesa in tal modo la norma, contro ogni apparenza, dovrebbe garantire un maggiore favor per l’istituto: comportando, ad esempio e per quanto qui in particolare interessa, l’automatica decadenza del diffusissimo orientamento secondo cui l’arbitrato sarebbe alternativo alla sola giurisdizione civile ordinaria, e non anche alle giurisdizioni speciali e segnatamente a quella amministrativa. Producendo risultati davvero dirompenti in relazione agli orientamenti consolidati, una simile interpretazione dovrebbe far cadere la necessità stessa di una norma quale l’art. 6 della legge 205, in quanto il diritto all’arbitrato discenderebbe dalla disciplina comune senza alcun bisogno di previsioni ad hoc. In altri e più chiari termini, la previsione del divieto di arbitrato avrebbe fatto dell’istituto un’alternativa a qualsiasi giurisdizione, salvo il potere del legislatore – che, peraltro, volta per volta dovrebbe essere giustificato da particolari esigenze, come ha insegnato la Consulta sebbene l’art. 806 c.p.c. avesse allora una diversa stesura – di introdurre divieti anche in tema di diritti pienamente disponibili.Quale che sia l’interpretazione prescelta, e sottolineato che l’una come l’altra non trovano alcun riscontro o appiglio nella legge di delega, è evidente che l’accento si sposta sul carattere di disponibilità della situazione soggettiva compromessa; il che, nella prospettiva della giurisdizione amministrativa, apre un ventaglio di problemi noti su cui dottrina e giurisprudenza non cessano di confrontarsi, a partire dalla distinzione tra diritto e interesse legittimo (e tra le varie figure di interesse), tra attività amministrativa “pura” e negoziata, tra attività discrezionale e vincolata, tra giurisdizione esclusiva e di legittimità, temi di cui peraltro non possiamo analiticamente trattare nella presente sede. E’ però sufficiente osservare che la stessa dottrina amministrativistica, interrogandosi sui limiti del ricorso all’arbitrato della legge 205 ben prima della sopravvenuta modifica dell’art. 806 c.p.c., proponeva di individuare l’area dell’arbitrabilità in negativo, anziché in positivo, prevedendo ad esempio l’incompromettibilità delle sole controversie in cui si faccia direttamente questione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo⁷. In una parola, può dirsi che diritti consequenziali e risarcimento del danno, che è quanto dire i diritti patrimoniali, possono sempre essere dedotti in arbitrato; ma, ciò detto, occorre poi stabilire di quale arbitrato stiamo parlando. Il secondo elemento, su cui concentrare la nostra attenzione, è dato proprio dall’art. 6, comma 2, della legge 205, che ha ammesso l’arbitrato rituale di diritto nelle controversie relative a diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. A questo riguardo il discorso può essere più sintetico (non certo più semplice).La previsione dell’art. 6 è stata accolta dai commentatori come se essa avesse finalmente scoperchiato il vaso di Pandora: ci si è dunque chiesti se l’accesso all’arbitrato fosse configurabile anche in relazione a diverse giurisdizioni speciali; se esso non dovesse essere garantito anche in relazione a posizioni di interesse legittimo, in ordine a tutti gli aspetti connessi e diversi dal giudizio strettamente demolitorio dell’atto; se il riferimento espresso all’arbitrato “rituale di diritto” escludesse davvero la possibilità di ricorso all’arbitrato irrituale, soluzione da taluni giudicata addirittura preferibile; se la previsione dovesse intendersi riferita alla sola giurisdizione esclusiva ovvero, in generale, alla giurisdizione del giudice amministrativo; ed altro ancora. L’impressione è che si sia aperta una sorta di gara spericolata volta al superamento del tenore testuale della norma: come se, una volta sdoganato l’arbitrato dal contesto della giurisdizione civile ordinaria, risultasse poi impossibile contenerlo negli angusti limiti segnati dall’art. 6, quali che essi realmente fossero.Dopo aver assistito a tale animato dibattito, la verità di cui occorrere prendere atto, ci sembra, è che l’arbitrato dell’art. 6 non ha attecchito, e non poteva attecchire nel nostro sistema nella versione della legge 205. Le ragioni possono essere varie; ma va certamente rilevato che la grave reticenza del legislatore ha impedito di capire la cosa davvero fondamentale: e cioè se si trattasse di arbitrato di diritto comune esportato dalla giurisdizione amministrativa con un implicito patto di deroga sulla giurisdizione⁸ (con ogni conseguenza in tema di competenza per l’exequatur e per l’impugnazione di nullità), ovvero di un arbitrato ad hoc derogatorio della giurisdizione speciale, di cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe dovuto creare la disciplina col suo tipico piglio pretorio (scrivendo, se ci si passa la battuta, una nuova pagina del “grande romanzo” del processo amministrativo).La mia impressione è che l’art. 6 della 205 rappresenti non più che una norma di bandiera, una sorta di testa di ponte rimasta in attesa che un legislatore meno frettoloso e disattento scrivesse i raccordi col sistema nel quale l’arbitrato “amministrativo” deve essere inserito. Verosimilmente il legislatore del 2000 non poteva non scrivere la norma-bandiera: ha ragione la Cassazione – sent. 14090/2004 – nel ritenere che la sua ratio «è verosimilmente quella di consentire l’arbitrato in materie che ne sono rimaste escluse per la progressiva espansione della giurisdizione amministrativa esclusiva, fermo restando però che la consistenza della situazione giuridica fatta valere deve essere quella del diritto soggettivo». Una dottrina autorevole⁹ ha notato che l’unico pregio della disposizione è stato «non nella sua portata innovativa, ma piuttosto nell’aver eliminato perniciosi dubbi, molti dei quali alimentati dal desiderio, soprattutto dei giudici amministrativi, di difendere i propri spazi di giurisdizione». Molto oltre non è possibile andare.Un discorso a parte, nell’àmbito di questa breve silloge, riguarda la materia del risarcimento del danno avverso l’attività provvedimentale della P.A. Ed è questo, forse, l’aspetto in relazione al quale abbiamo assistito negli ultimi tempi alle maggiori evoluzioni, e forse anche alle maggiori sorprese.Cercando di esporre soltanto i termini essenziali di un discorso inevitabilmente assai complesso, partiamo dalla considerazione che l’art. 7 della legge 205 ha stabilito che «il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto», modificando anche l’art. 7 della legge TAR, che, al comma 3, prevede attualmente: «il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».
La nuova disciplina è stata assoggettata ad almeno due diverse letture, ciascuna peraltro con molte varianti.
Secondo una prima¹⁰, la previsione è riferita a quelle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo ha già giurisdizione (in ragione di norme diverse dall’art. 7 cit.), e consente alla parte danneggiata di cumulare in unico giudizio – grazie ad una eccezionale proroga di giurisdizione per connessione – l’azione demolitoria dell’atto e quella di risarcimento danni; fermo restando il diritto del danneggiato di limitarsi a chiedere la tutela risarcitoria al giudice ordinario, disinteressandosi della caducazione o comunque delle vicende dell’atto lesivo. Una variante di questa impostazione, dai riflessi pratici assai rilevanti, è data dal contrasto tra chi ritiene che la tutela risarcitoria debba comunque esser chiesta entro il termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto lesivo, e chi ritiene che invece si applichi, in materia, il termine di prescrizione ordinario.Secondo una diversa lettura¹¹, quella risarcitoria dovrebbe piuttosto essere riguardata come una nuova “materia” (o, se si preferisce, un nuovo “blocco di materie” relative alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 ss. c.c. ed a quella extracontrattuale ex art. 2043 ss. c.c.) affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e non sarebbe configurabile la “doppia giurisdizione” vuoi perché la parte potrebbe esercitare una scelta discrezionale tra due sistemi di tutela diversissimi tra loro, vuoi perché non si saprebbe come risolvere le inevitabili interferenze tra giudizio sull’atto, devoluto al giudice amministrativo, e giudizio risarcitorio, rispetto al quale sarebbe pregiudiziale quello demolitorio: va appena ricordato che il Consiglio di Stato costruisce il giudizio sulla illegittimità dell’atto come un prius insopprimibile di qualsiasi giudizio sui diritti consequenziali e sul risarcimento del danno.La Corte costituzionale, nella notissima sentenza n. 204 del 2004, ha mostrato (par. 3.4.1.), di propendere per la prima alternativa, pur manifestando in seguito di voler salvaguardare i limiti della nuova giurisdizione amministrativa. In particolare, la Consulta ha affermato nella 204 che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». Nella successiva sentenza n. 281 del 2004, la stessa Corte ha chiarito che già nella sentenza n. 292 del 2000, in relazione alla legge delega n. 59 del 1997 sulla cui base era stato adottato il d. lgs. n. 80 del 1998, aveva ritenuto come dai lavori parlamentari emergesse chiaramente che «in primo luogo, il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione, sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l’ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla». La Consulta è ancora tornata sulla questione, con argomentazione più diffusa, con la sentenza n. 191 del 2006, ove è scritto che i princìpi affermati nella 204 «impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 c.c., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli … Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso». Le richiamate decisioni della Consulta, ed in particolare la sentenza 191, hanno indubbiamente orientato la successiva giurisprudenza della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, soggetta a continui quanto repentini cambiamenti. Sono state deluse le attese di chi pensava che la Cassazione avrebbe salvaguardato la tradizionale giurisdizione del giudice civile ordinario nelle cause (soltanto) risarcitorie, magari stemperando anche il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa facendo leva sulla distinzione, da molti affacciata specie dopo la storica sentenza n. 500 del 1999, tra illegittimità dell’atto ed illiceità delle sue conseguenze dannose. Esaminando per brevità la sola giurisprudenza del 2006, la Corte Suprema, in sede di regolamento, ha dapprima stabilito¹² che, in materia urbanistica ed edilizia, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie risarcitorie nei casi in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato in sede di autotutela, o annullato dal giudice amministrativo, ovvero abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge. In tutti questi casi non viene in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa, e non opera «la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria», subordinata all’iniziativa del ricorrente «il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione delle posizioni di diritto soggettivo». Tale indirizzo intendeva verosimilmente far salvo, ad un tempo, il principio della pregiudiziale amministrativa ed il principio per cui la tutela risarcitoria in quanto tale compete al giudice generale dei diritti, dinanzi al quale l’atto illegittimo viene in rilievo «non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico». Ma non poteva non far salva anche la disciplina del 2000 che chiaramente consente di richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno, purché in uno col giudizio demolitorio dell’atto; giurisdizione quindi che non viveva di vita propria, ma solo per connessione con la tradizionale funzione del giudice amministrativo. Di qui il concorso tra giudice ordinario e giudice amministrativo: il privato avrebbe potuto chiedere, in unico contesto, al giudice amministrativo sia l’annullamento dell’atto sia il risarcimento del danno, ovviamente entro il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento illegittimo; ovvero, dopo aver ottenuto l’annullamento e comunque negli altri casi indicati, agire dinanzi al giudice ordinario per i soli aspetti risarcitori. A tale orientamento se ne è opposto, più di recente (ordd. n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006), uno completamente diverso. Con una motivazione assai più elaborata delle precedenti, e che denota l’intenzione di porre un punto fermo sulla controversa questione, la Corte regolatrice ha affermato: i) che la tutela demolitoria non costituisce il prius indefettibile di quella risarcitoria, in quanto «ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato nei confronti della pubblica amministrazione per assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale sulla prescrizione, ad una decadenza (Verwirkung) amministrativa, tutta italiana»; ii) che la parte può chiedere al giudice amministrativo anche soltanto la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento; iii) la tutela risarcitoria spetta al giudice civile ordinario soltanto quando essa costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, quali la salute o l’integrità personale, ovvero quando il danno sia provocato da illegittimo o mancato esercizio di poteri ordinati a tutela del privato, o ancora in caso di occupazione usurpativa: ma, in generale, allorché la posizione soggettiva si presenti in termini di interesse legittimo, la relativa tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo.Tale più recente orientamento, su cui in questa sede non possiamo indugiare per aspetti di valutazione critica, pone almeno due problemi: in primo luogo, esso andrà metabolizzato (ma l’operazione non sarà certo semplice) dal giudice amministrativo, tradizionalmente legato all’idea della pregiudiziale anche di recente riaffermata dal Consiglio di Stato (ad es., Ad. Plen., n. 4 del 2003); in secondo luogo, esso pone un problema pratico che potrebbe paralizzare o comunque fortemente condizionare l’azione amministrativa: decorso il breve termine decadenziale per l’impugnativa dell’atto, resta aperto un termine assai più lungo (cinque anni) per l’esperimento dell’azione di risarcimento. E forse anche soltanto per tale ragione ci sentiamo di affermare che la sistemazione attualmente offerta dalla Cassazione non sarà quella definitiva.Grazie alla combinazione, a volte casuale, dei vari elementi sopra considerati (gli specchi del caleidoscopio), potrebbe acquisire uno spazio, sinora insperato, la possibilità di un arbitrato nelle concessioni, che segua la traccia dell’art. 6 della legge 205. Il che ci riporta al quesìto iniziale: si tratta di arbitrato di diritto comune o di arbitrato ad hoc, del quale il legislatore ha peraltro del tutto omesso la disciplina di dettaglio, o di raccordo con la giurisdizione amministrativa?A nostro avviso, l’arbitrato della 205 non può che essere, allo stato e come già ritenuto dalla Cassazione, un arbitrato di diritto comune, che presuppone un implicito accordo di deroga sulla giurisdizione (consentito dopo l’arbogazione dell’art. 2 c.p.c. ad opera della legge n. 218 del 1995) e che segue l’unica disciplina positiva disponibile, quella codicistica. Valorizzando quanto sopra osservato a proposito del nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., l’arbitrato regolato nel codice può essere attualmente considerato derogatorio di qualsiasi giurisdizione – non soltanto di quella ordinaria – e, nel quadro della disciplina positiva dell’istituto, la Corte d’appello è giudice dell’impugnazione per nullità non in quanto giudice ordinario, ma appunto e soltanto quale giudice del controllo del lodo. Ciò vale certamente per il giudizio rescindente, che non può che spettare alla cognizione della Corte d’appello; quanto al giudizio rescissorio, autorevole dottrina ha ritenuto che, una volta annullato il lodo, la pronuncia sul merito della controversia non potrebbe che spettare al giudice fornito di giurisdizione, al quale la materia sarebbe spettata ove non fosse stato sottoscritto l’accordo compromissorio¹³. Ma non è chiaro in base a quale meccanismo, certamente non scritto, avverrebbe la trasmigrazione del giudizio dalla Corte d’appello al giudice amministrativo.Seguendo il più recente orientamento della Cassazione, potrebbe dirsi che la pregiudiziale amministrativa, venuta meno dinanzi alla giurisdizione amministrativa, dovrebbe venir meno anche dinanzi all’arbitro. Riemerge, quindi, la delicata questione del potere del giudice privato di conoscere, incidentalmente, dell’atto lesivo quale presupposto della domanda risarcitoria, che è quanto dire di questione non compromettibile. Ma anche su tale aspetto il decreto legislativo n. 40 del 2006 reca importanti novità: il novellato testo dell’art. 819 c.p.c. (la cui nuova rubrica recita, significativamente, questioni pregiudiziali di merito) va posto in rapporto con l’art. 34 c.p.c., ed al pari di questa norma attinge il livello di disposizione di principio sui limiti e gli effetti della cognizione nel processo dichiarativo¹⁴. In forza di essa, l’arbitro “conosce” strumentalmente, incidenter tantum, di qualsiasi questione anche non compromettibile, purché la legge non imponga in merito una decisione con efficacia di giudicato (da parte, ovviamente, del giudice statuale). Se le questioni incidentali divenute pregiudiziali rientrano nella materia compromessa dal patto, esse sono decise con efficacia di giudicato su istanza anche di una sola parte; se invece non rientrano nell’accordo compromissorio, occorre l’istanza di tutte le parti (e così una proroga dell’accordo compromissorio) perché esse siano decise con efficacia di giudicato. La norma assume un carattere di indubbia importanza nella definizione del ruolo dell’arbitro: alla pari del giudice, infatti, egli non incontra limiti nella sua cognizione (incidentale), ed incontra i limiti del patto (come il giudice incontra i limiti della sua competenza stabilita per legge) soltanto nella decisione delle questioni pregiudiziali. Si tratta di una novità importante, rivelando essa all’interprete che il modus procedendi dell’arbitro non è affatto diverso da quello del giudice; entrambi possono infatti conoscere di questioni senza limitazioni – essendo tale il modus procedendi tipico del processo dichiarativo – ed entrambi debbono porsi la questione della propria competenza (o, se si preferisce, della propria legittimazione) allorché il “conoscere” si qualifichi nel “decidere”.Da ultimo, soltanto un accenno ad un problema che viene implicitamente risolto dalla visione unitaria dell’arbitrato, nel pericolante quadro caratterizzato dall’incertezza del riparto e dall’alternarsi di orientamenti che devolvono le questioni patrimoniali ora al giudice ordinario, ora a quello amministrativo.Si tratta del principio della perpetuatio jurisdictions (art. 5 c.p.c.), che la giurisprudenza ordinaria ritiene non vigente nell’arbitrato¹⁵, giungendosi a sostenere che il controllo della corretta investitura degli arbitri vada compiuto con riguardo allo stato di fatto e di diritto vigente nel momento in cui essi adottano la loro decisione¹⁶, verificando l’esistenza della loro potestas judicandi, non allo stato vigente nel momento in cui l’arbitrato ha avuto inizio (sia esso la notifica della domanda di arbitrato, o la costituzione del collegio arbitrale o, ancor prima, la sottoscrizione dell’accordo compromissorio).Ove si dovesse accedere a tale orientamento anche in relazione all’arbitrato della 205, il fatto di iniziare, oggi, un arbitrato fondato sul criterio di riparto individuato dalla Cassazione nel giugno del 2006 non farebbe salvo il procedimento qualora, prima della pronuncia del lodo, la Corte regolatrice manifestasse un diverso orientamento.La piena riferibilità dell’art. 5 c.p.c. (anche) all’arbitrato è indubbiamente argomento sul quale possiamo attenderci nuovi sviluppi, alla luce della riforma recata dal decreto legislativo n. 40, che ha in parte ricondotto il rapporto giudice-arbitro nello schema della competenza; ma, per l’intanto, è già rassicurante pensare che non esiste un arbitrato amministrativo regolato dalla legge 205 che si contrapponga all’arbitrato di diritto comune regolato nel codice di procedura, e che l’unico elemento su cui poter valutare la corretta investitura degli arbitri è dato dalla disponibilità del diritto oggetto dell’accordo compromissorio.

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(*) Testo della relazione tenuta a Roma il 23 gennaio 2006 al convegno IGI su “Arbitrato, precontenzioso e avvalimento nel project financing”. L’origine dello scritto giustifica l’essenzialità dei riferimenti.
[1] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, 265 ss.
[2] Così, con molta chiarezza, Punzi, Ancora sulla delega in tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Riv. dir. proc., 2005, p. 963 ss., 968.
[3] Rinviamo al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, 1785 ss.
[4] Come del resto si sostiene in dottrina: v., ad es., Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli appalti pubblici, in Riv. arb., 2001, 643 ss., sebbene con la precisazione che un divieto non potrebbe essere frutto di scelte “arbitrarie” ed “irragionevoli” del legislatore (pag. 654).
[5] In Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con nota della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge. Successivamente, si è ancora pronunciata in senso conforme l’ord. 10 aprile 2003, n. 122.
[6] Luiso – Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 253 ss.
[7] Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa ed arbitrato nella l. n. 205/2000, in Riv. arb., 2000, 627 ss., 636.
[8] In tal senso si è immediatamente espressa la Cassazione: cfr. sent. 27 luglio 2004, n. 14090 e sent. 14 novembre 2005, n. 22903.

[9] Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Riv. arb., 2001, 407 ss., 415.
[10] Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, 43 ss.
[11] Verde, Le azioni risarcitorie dopo la decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale e l’arbitrato, in Corr. giur., 2004, 1671 ss.
[12] Cass. 25 gennaio 2006, n. 1373 e 23 gennaio 2006, n. 1207, in Foro it., 2006, I, 1053, con note di Scoditti, La tutela risarcitoria innazi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti, e di Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione.
[13] Consolo, L’oscillante ruolo dell’arbitrato al crescere della giurisdizione esclusiva e nelle controversie sulle opere pubbliche (tra semi-obbligatorietà ed esigenze di più salde garanzie), in AA.VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1999, 154 ss.
[14] V. infatti, per altro aspetto, Canale, Antitrust e arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 1207 ss.

[15] V., ad es., Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictions.
[16] In tal senso App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. giur., fasc. 1/2007, con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictionis.

(pubblicato il 26.1.2007)

Note

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La sicurezza pubblica è presa in considerazione, nella Costituzione del 1948, come finalità che consente limitazioni di libertà. La libertà personale può essere oggetto di restrizione, in casi di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, ed in via provvisoria, ad opera dell’autorità di pubblica sicurezza (art. 13). La libertà di circolazione e di soggiorno può essere limitata per legge per motivi di sanità e di sicurezza (art. 16). Le riunioni in luogo pubblico possono essere vietate per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica (art. 17). Il quadro non può dirsi mutato ad opera della riforma del titolo V, parte II, introdotta con l. cost. n. 3 del 2001, nella quale la sicurezza pubblica – più precisamente “ordine pubblico e sicurezza” – viene in rilievo in relazione alla ripartizione di competenza legislativa ed amministrativa tra Stato e Regione, senza alcuna specificazione che possa indurre a configurare la nozione sotto profili diversi da quello predetto.
Analogamente, nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)[1], la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico vengono in rilievo come ragioni che possono giustificare limitazioni del diritto al rispetto della vita privata e familiare, della libertà di domicilio e di corrispondenza (art. 8), della libertà di manifestare la propria religione (art. 9), della libertà di espressione (art. 10), e della libertà di riunione e di associazione (art. 11).
Con lo stesso significato ordine pubblico e sicurezza pubblica compaiono nel Patto internazionale sui diritti civili e politici[2]. Menzionati quali possibile giustificazione della limitazione delle libertà di movimento e di scelta della residenza (art. 12), di religione (art. 18), di espressione (art. 19), di riunione (art. 21), di associazione (art. 22).
Non appare certo, però, che siffatta configurazione, la quale certamente coglie un aspetto assolutamente inconfutabile, connaturato alla nozione, abbia carattere esaustivo.
E’ fenomeno di comune rilievo la percezione di insicurezza e, correlativamente, la domanda di sicurezza da parte dei cittadini[3]. Invero risulta da recenti contributi sociologici che, in particolare a partire dalla metà degli anni ’90, è di molto cresciuta “la paura della criminalità”, che viene ritenuta “un fenomeno sociale imponente”[4].
Si comprende pertanto che mentre sino a tutto il secolo che ci siamo lasciati da poco alle spalle nella dottrina giuridica il problema non era stato agitato, contributi recenti hanno preso in considerazione la configurazione della sicurezza come diritto[5].
E’ da rammentare che, storicamente, la sicurezza è considerata come un diritto fondamentale nelle Dichiarazioni dei diritti contenute nelle Costituzioni delle ex colonie inglesi[6]. Nel Bill of Rights della Virginia del 1776 (che, come è noto, fu preso a modello dalle altre Carte) vengono considerati “diritti innati” (inherent rights) “il godimento della vita, della libertà, mediante l’acquisto ed il possesso della proprietà, e il perseguire e ottenere felicità e sicurezza” (sez. I). Si stabilisce inoltre che “Il governo è, o deve essere, istituito per la comune utilità, protezione e sicurezza del popolo, della nazione o comunità”. E si aggiunge che quando un governo si rivela inadeguato a tali scopi la maggioranza della comunità ha il diritto a cambiarlo (sez. III). Nello stesso senso l’art. VII della Carta del Massachusetts (1780) e l’art. V della Carta della Pennsylvania (1776). Nelle Carte della Pennsylvania, all’art. 8, del Vermont (1777), all’art. 9, del Massachusetts, all’art. 10, si proclama che “Ogni membro della società ha diritto di essere protetto nel godimento della vita”. Si stabilisce inoltre che “Il governo è, o deve essere, istituito per la comune utilità, protezione e sicurezza del popolo, della nazione o comunità”. E si aggiunge che quando un governo si rivela inadeguato a tali scopi la maggioranza della comunità ha il diritto a cambiarlo (sez. III. Nello stesso senso l’art. VII Massachusetts e l’art. V Pennsylvania).
In tale contesto la sicurezza sembra effettivamente configurarsi come diritto del cittadino nei confronti dello Stato. Ed è intesa nel senso di protezione dei singoli e della collettività da pericoli esterni ed interni.
Nel continente europeo, tra i diritti fondamentali figura, già a partire dalla concezione originaria, che risale all’epoca dell’assolutismo illuminato[7], assieme alla libertà ed alla proprietà, anche la sicurezza. Ed all’art. 2 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, si consacrano come “diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo”, “la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione”[8].
Ma in Europa storicamente i diritti fondamentali si sono affermati come protezione dall’intromissione dei pubblici poteri. In tale contesto il riferimento alla sicurezza è inteso non quale diritto del singolo cittadino verso lo Stato ad essere protetto dai pericoli derivanti dalla criminalità, ma quale garanzia rispetto alla intromissione dell’autorità nella libertà individuale.
In tale senso l’art. 2 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, il quale sancisce il diritto di ogni individuo “alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona”.
Con lo stesso significato la sicurezza è menzionata nell’art. 5 della CEDU, secondo il quale “Ogni persona ha diritto alla libertà ed alla sicurezza”[9]. Con riferimento a tale disposizione è da rammentare che, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, libertà e sicurezza devono essere considerate come un unicum. Il concetto di sicurezza deve intendersi ricompreso nel concetto di libertà. La sua tutela attiene all’ingerenza arbitraria dell’autorità pubblica nella libertà personale dell’individuo, le cui limitazioni rispondono all’esigenza della “sicurezza” allorché siano adottate sulla base di una disciplina legislativa preesistente[10].
Pressoché identica la disposizione di cui all’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[11], “Ogni individuo ha diritto alla libertà e sicurezza”, la quale deve essere interpretata nello stesso modo[12].
Al riguardo non appare azzardato affermare che nella trasposizione dall’America (Dichiarazioni dei diritti delle ex colonie inglesi) all’Europa (Dichiarazione dell’Assemblea nazionale francese del 1789) la sicurezza ha perduto i suoi originari connotati[13]. Da (autonomo) diritto fondamentale del cittadino nei confronti della pubblica autorità è diventata connotato della libertà, garanzia dall’intromissione dei pubblici poteri nella libertà individuale. Non è difficile comprendere le ragioni della diversità. In America non c’era da sostituire interamente un ordine precedente con un nuovo, ma si trattava di affermare l’indipendenza dalla madrepatria, mentre in Francia si trattava proprio di spazzare via un assetto sociale consolidato da secoli, e di sostituirlo con un altro interamente nuovo[14]. Donde le ben maggiori preoccupazioni per la garanzia della libertà individuale nei confronti delle intromissioni del pubblico potere.
Ritornando alla Costituzione, dall’esame delle disposizioni nelle quali il concetto di sicurezza è evocato si trae la configurazione della stessa come interesse oggettivo, di carattere generale, riferito alla collettività. Per contro, non si può trarre alcun elemento che consenta di configurare la sicurezza come una posizione direttamente riferibile ai singoli. In relazione a questi, come si è accennato, la sicurezza è individuata come limite alle loro libertà.
Di fronte alla sensibilità sorta negli ultimi anni in relazione al problema sicurezza tutto ciò può apparire sorprendente, ma non è difficile comprendere le ragioni di quella che potrebbe apparire come una lacuna della carta costituzionale. Il perseguimento della sicurezza pubblica è interamente nelle mani del pubblico potere, che detiene il monopolio della forza pubblica. Sicché la sicurezza veniva vista come un’arma contro la libertà.
Donde la preoccupazione che in Assemblea costituente si spinse sino al punto da escludere ogni menzione dell’ordine pubblico, al fine di non introdurre nella carta fondamentale riferimenti che avrebbero potuto essere assunti a pretesto per ingiustificate limitazioni delle libertà[15].
Ma sussiste verosimilmente una ragione più profonda della mancata soggettivizzazione della sicurezza, del suo mancato inserimento nel catalogo dei diritti del cittadino (come sembra confermato da analoghe omissioni nelle carte costituzionali degli altri Paesi aventi ordinamenti analogamente ispirati rispetto a quello dell’Italia). Si è ritenuto ovvio, implicito a tal punto da non doverlo scrivere, che i pubblici poteri debbano provvedere alla sicurezza pubblica per essere essa un loro compito primario, ineludibile, in mancanza del cui assolvimento lo stesso assetto organizzativo della società nelle forme statuali non troverebbe giustificazione.
L’evoluzione del comune sentire, le situazioni di fatto dalle quali le nuove istanze sociali traggono origine fanno sentire come insufficiente la configurazione della sicurezza pubblica esclusivamente come limite delle libertà e spingono verso una diversa impostazione che veda la sicurezza come diritto della persona di guisa che il rapporto con le libertà debba essere visto in termini di contemperamento, di bilanciamento degli interessi, e non come prevalenza delle seconde sulla prima.
Una tale evoluzione non sembra trovare allo stato il suffragio della giurisprudenza costituzionale, ma non trova in essa neppure ostacoli. La questione non è stata oggetto di pronunzie significative.
Invero la Corte costituzionale è stata chiamata a pronunziarsi sul problema se tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. possa considerarsi compresa la sicurezza, La Corte è pervenuta ad una risposta negativa, in relazione però ad una prospettazione che, per la sua limitatezza, rende la pronunzia di scarso interesse. Era stata sollevata, con riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del codice di procedura penale (artt. 280 e 391, comma 5), nella parte in cui per alcune fattispecie di reato (art. 381, 2° comma), non consentono l’applicazione di misure cautelari al di fuori dei casi di arresto in flagranza. Secondo il giudice rimettente siffatta limitazione avrebbe violato innanzi tutto il “principio di cui all’art. 2 Cost., in base al quale compito primario della Repubblica…è quello di garantire i diritti inviolabili dell’uomo, tra cui rientra senza dubbio quello a vedere protetta la propria sicurezza dalla commissione di fatti puniti come reato”.
La Corte si è pronunziata per la manifesta infondatezza della questione “posto che tra i diritti inviolabili dell’uomo non rientra l’aspettativa dei consociati di vedere tutelata la propria sicurezza mediante una disciplina legislativa – quale quella auspicata dal rimettente – volta a generalizzare il ricorso alle misure cautelari limitative della libertà personale”[16].
E’ da ritenere che la Corte abbia voluto negare non già la natura di diritto inviolabile dell’uomo dell’aspettativa dei consociati di vedere tutelata la propria sicurezza, problema che sembra non abbia voluto affrontare (e che, al fine di decidere sulla questione sottopostale, non era necessario affrontasse), ma l’aspettativa di vederla tutelata attraverso un ampliamento delle misure cautelari.
In tali termini appare difficile contestare la fondatezza della conclusione alla quale la Corte è pervenuta stante che si poneva al riguardo il problema del conflitto tra la tutela della sicurezza personale e la tutela della libertà personale, relativamente al quale compete alla discrezionalità del legislatore di individuare il punto di equilibrio.
Invero in dottrina è stata sostenuta anche una diversa interpretazione, secondo la quale la Corte avrebbe voluto tout court affermare l’insussistenza, tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2, del diritto alla sicurezza. Ne è stata dedotta la apoditticità della pronunzia[17].
Siffatta conclusione appare invero inconfutabile se si condivide la premessa. Ma non ci sono nella sentenza argomentazioni che consentano di condividere tale interpretazione. E proprio la sua redazione in forma assai breve (donde la rilevata apoditticità) induce a ritenere che la Corte non abbia voluto affrontare il problema, che avrebbe richiesto ben maggiore approfondimento, della ricomprensione o meno tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2, dell’aspettativa dei consociati a vedere tutelata la propria sicurezza. In definitiva si tratta di una pronunzia che, in relazione al problema in esame, è assai poco significativa
Indubbiamente la sicurezza non figura nel catalogo dei diritti fondamentali esplicitamente contemplati dalla Costituzione. Come è noto, è oggetto di discussione in dottrina se i diritti inviolabili siano da configurare come una categoria “chiusa”, nel senso che sarebbero limitati a quelli espressamente previsti dalla Costituzione, ovvero come una categoria “aperta”, nel senso che si debbano riconoscere nuovi diritti emergenti dalla coscienza sociale.
Appare al riguardo convincente la tesi, che tende a superare la stessa distinzione tra categoria chiusa e categoria aperta, secondo la quale il riconoscimento di cui all’art. 2 Cost. ha ad oggetto i diritti enucleabili dal contesto della Costituzione. In molti casi i nuovi diritti, si afferma esattamente, sono aspetti di diritti già presenti nella Costituzione, o, in altri termini, diritti impliciti o strumentali rispetto ad essi [18].
In particolare il diritto alla vita ed all’integrità psicofisica della persona è indubbiamente un diritto implicito nella Costituzione, ricavabile da diverse disposizioni (artt. 13, 4° comma, 27, 3° e 4° comma, 32). In tale contesto il diritto alla sicurezza, nel suo significato più certo, che attiene alla persona, sia sotto l’aspetto dell’incolumità fisica, sia sotto quello del senso di sicurezza che attiene alla sfera psichica, è da considerare come un aspetto del diritto alla vita ed all’integrità psicofisica. Lo stesso può dirsi per quanto concerne la sicurezza in ordine ai beni ed all’attività di impresa, riconducibili rispettivamente al diritto di proprietà (art. 42) ed alla libertà di iniziativa economica (art. 41).
Ma oggi l’evoluzione del comune sentire, le situazioni di fatto dalle quali le nuove istanze sociali traggono origine, inducono a considerare insufficiente la – peraltro incerta, e comunque non “palpabile” – configurazione della sicurezza pubblica come diritto implicito, e spingono verso una diversa impostazione che veda l’affermazione della sicurezza come diritto della persona di guisa che il rapporto con le libertà debba essere visto in termini di contemperamento, di bilanciamento degli interessi, ma senza che la paura dell’arbitrio da parte del pubblico potere porti ad una insufficiente considerazione della sicurezza delle persone e dei beni. L’inserimento della sicurezza nel catalogo dei diritti fondamentali del cittadino appare come un indispensabile strumento di equilibrio tra interessi tutti meritevoli di tutela.
E’ lecito auspicare un siffatto inserimento in sede di riforma della parte prima della Costituzione, che viene talvolta invocata, ma che, invero, non sembra dietro l’angolo. Frattanto sembra possibile perseguire la via che è stata seguita recentemente in Francia, di dettare con legge un’apposita disciplina sul diritto alla sicurezza dei cittadini. Con legge n. 2003-239 del 18 marzo 2003, è stata dettata una articolata normativa (143 articoli) sulla sicurezza interna. All’art. 1 si stabilisce: “La sicurezza è un diritto fondamentale ed una delle condizioni per l’esercizio delle libertà individuali e collettive”[19]. Nelle disposizioni che seguono si prevede, tra l’altro, l’ispezione, da parte della forze di polizia, in determinate circostanze e sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, dei bagagliai dei veicoli, una maggiore utilizzazione degli schedari di ricerca criminale, in particolare dello schedario nazionale delle impronte genetiche, una più intensa repressione di comportamenti che affliggono la vita quotidiana dei cittadini: l’esplosione della prostituzione (in relazione alla quale si prevede, tra l’altro, la soppressione della distinzione tra adescamento passivo ed adescamento attivo, ed il rafforzamento della lotta contro il prossenetismo e lo sfruttamento); la violazione della proprietà perpetrata attraverso l’occupazione di aree pubbliche e di immobili di privati; gli assembramenti minacciosi o ostili che possono impedire ai cittadini di rientrare nei propri alloggi e di disporre di essi; l’esplosione della mendicità (si perseguono in particolare coloro i quali organizzano e sfruttano minori, persone vulnerabili, e portatori di handicap). Altre disposizioni riguardano la proliferazione delle armi (si prevede, tra l’altro, che per detenere un’arma autorizzata occorre un certificato medico), ed il blocco dei telefoni cellulari rubati i quali devono essere resi inutilizzabili.
Vero è che la legislazione del nostro paese prevede già la persecuzione dei comportamenti sopra ricordati, oltre che attraverso norme penali, anche attraverso norme amministrative. Ma queste sono sempre concepite nell’ottica delle funzioni degli organi di polizia. Dicono cosa questi possono fare. Così l’art. 25 della legge 1 aprile 1981, n. 121 stabilisce che la polizia di Stato tutela l’ordine e la sicurezza pubblica, provvede alla prevenzione ed alla repressione dei reati, ecc. Stabilisce anche che esercita le proprie funzioni al servizio delle istituzioni democratiche e dei cittadini. Ma si tratta sempre di disposizioni sulla polizia e non sui cittadini e sui loro diritti. La generica doverosità delle funzioni di polizia non appare più sufficiente a dare un’adeguata risposta alla domanda di sicurezza. Che, beninteso, può essere soddisfatta soltanto assicurando effettive condizioni di sicurezza, ma che potrebbe avere già un più visibile riscontro attraverso norme che disciplinino direttamente il diritto alla sicurezza.

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[1] La Convenzione, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ed il Protocollo addizionale alla stessa firmato a Parigi il 20 marzo 1952 sono stati ratificati dall’Italia il 26 ottobre 1955, in seguito ad autorizzazione disposta con L. 4 agosto 1955, n. 848.
[2] Il Patto, adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite con Risoluzione n. 2200 A del 16 dicembre 1966, è stato ratificato dall’Italia in data 15 settembre 1978 in seguito ad autorizzazione disposta con l. 25 ottobre 1977, n. 881.
[3] G. CAIA, L’ordine e la sicurezza pubblica, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, tomo I, 2^ ed., 2003, 285, scrive: “il nuovo secolo si apre con una forte domanda di sicurezza, nel suo significato complessivo, da parte dei cittadini”. Nello stesso senso, con l’ottica prevalentemente rivolta alla sicurezza dello Stato, ed ai fenomeni terroristici, G. DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza: la risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordinamenti nazionali, relazione al Convegno dell’Associazione Italiana del Costituzionalisti su “Libertà e sicurezza nelle democrazie contemporanee”, (Bari, 17-18 ottobre 2003), in Rass. parl. 2004, n. 2, 427 ss.; A. CASU, Democrazia e sicurezza, Soveria Mannelli (Catanzaro), Rubettino, 2005, passim.; T.E. FROSINI, Diritto alla sicurezza e tutela delle libertà: un crinale sottile che esalta le democrazie, in Guida al diritto, 2005, n. 32, 5-6.
[4] M. BARBAGLI, La paura della criminalità, in M. BARBAGLI – U. GATTI (a cura di), La criminalità in Italia, Bologna, Il Mulino, 2002, 205 ss.; Secondo l’indagine Multiscopo dell’ISTAT sugli aspetti della vita quotidiana (condotta annualmente), una sezione della quale è dedicata alla percezione della sicurezza dei cittadini, “il tema della criminalità è generalmente sentito come uno dei problemi prioritari per il paese”. Cfr. L. SARTORI, Database. Il senso di sicurezza dei cittadini, in Il Mulino, 2003, n. 1, pag. 119. Utili indicazioni anche nel lavoro di W. SOFSKY, Rischio e sicurezza, Torino, Einaudi, 2005, prevalentemente orientato su sicurezza e terrorismo.
[5] E. CASTORINA, Diritto alla sicurezza, riserva di legge e principio di proporzionalità: le premesse per una “democrazia europea”, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2003, n. 2, 301; P. TORRETTA, “Diritto alla sicurezza” e (altri) diritti e libertà della persona: un complesso bilanciamento costituzionale, in A. D’ALOIA (a cura di), Diritti e costituzione (Profili evolutivi e dimensioni inedite), Milano, Giuffrè, 2003, 451; G. DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza: la risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordinamenti nazionali, cit., 436 ss.
[6] Cfr. R. MARTUCCI, L’ossessione costituente, Bologna, Il Mulino, 2001, spec. 147 ss.; G. OESTREICH (a cura di G. GOZZI), Storia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, Bari, Laterza, 2001, spec. 68 ss.
[7] Cfr. G. OESTREICH, op. cit., 74-75, il quale rammenta che il concetto di diritti fondamentali compare in Francia per la prima volta attorno al 1779 ed aggiunge che per i fisiocrati le leggi fondamentali erano le leggi immutabili di natura alle quali erano correlati i diritti dell’individuo, proprietà, libertà e sicurezza, ed i principi giusnaturalistici dell’economia, tra i quali era compreso il diritto della sicurezza giuridica.
[8] La dichiarazione del 1789 fa parte integrante della Costituzione francese (per una presentazione della quale, v. M. FOMONT, in E. PALICI DI SUNI – F. CASSELLA – M. COMBA, Le costituzioni dei paesi dell’Unione europea, Padova, Cedam, 2001, 283 ss.). Sull’art. 2, v. G. CARCASSONNE, La costitution, 6^ ed., Editions du Seuil, 2004, 392-394, il quale afferma che la sicurezza si può interpretare in diverso modi dato che la Dichiarazione del 1789 non la definisce. Può essere intesa come una protezione limitata all’arresto ed alla detenzione arbitraria (vale a dire come sicurezza dei cittadini dallo Stato). Come un diritto all’ordine pubblico, vale a dire come sicurezza dei beni e delle persone. O ancora come sicurezza giuridica, nel senso che ciascuno sa in ogni momento quello che si è in diritto di fare o di non fare. Continua Carcassonne che la prima visione è eccessivamente restrittiva, la seconda espone a tentazioni autoritarie in quanto può diventare il pretesto ad attentati alla libertà personale. Più soddisfacente sarebbe la terza interpretazione che si riallaccia alla garanzia dei diritti di cui all’art. 16, secondo il quale tutte le società nelle quali la garanzia dei diritti non è assicurata, né è stabilita la separazione dei poteri, non hanno una Costituzione.
Altre Costituzioni europee hanno mutuato dalla Dichiarazione del 1789 la formula secondo la quale tutti hanno diritto alla libertà ed alla sicurezza. Così la Costituzione portoghese (art. 27) e la Costituzione spagnola (art. 17). In relazione a tali costituzioni non sembra, diversamente da quanto ritiene Frosini, op. cit., pag. 5, che sussistano elementi i quali possano indurre a ritenere che il riferimento alla sicurezza giustapposta alla libertà possa essere inteso diversamente che come sicurezza dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri.
[9] Come è peraltro confermato dalla rimanente parte dell’articolo contenente disposizioni che specificano le ipotesi nelle quali si può fare luogo alla privazione della libertà personale.
[10] Cfr. M. DE SALVIA, Compendio della CEDU, Napoli, Editoriale scientifica, 2000, sub art. 5, pag. 52 ss. Nello stesso senso, in dottrina, S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, CEDAM, 2001, sub art. 5, spec. pag. 117.
[11] Come è noto, la Carta non è stata adottata sotto forma di trattato, ma è stata proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000.
[12] Risulta dai lavori preparatori della Carta che era stato presentato un emendamento volto all’eliminazione del termine sicurezza, “giustificato dal rischio di una erronea interpretazione dello stesso come garanzia del cittadino contro i pericoli derivanti dalla criminalità, mentre, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il diritto alla sicurezza va concepito come una garanzia del singolo di fronte all’arbitrio in materia di arresto. Ne consegue l’inquadrabilità di tale diritto nell’ambito della “libertà””, AA.VV. (a cura di M. PANEBIANCO), Repertorio della Carta dei diritti dell’unione europea, Milano, Giuffrè, 2001, pag. 90.
[13] Sulla derivazione della dichiarazione francese del 1789 dalle dichiarazioni degli Stati americani, G. JELLINEK, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, IV ed. (1927), a cura e con introduzione di D. Nocilla, Milano, Giuffrè (collana Civiltà del diritto), 2001.
[14] In tale senso, D. NOCILLA, Introduzione a G. JELLINEK, op. cit., XIII-XIV.
[15] Il riferimento all’ordine pubblico figurava nel testo predisposto dai relatori in sede di I sottocommissione per la Costituente, in relazione alla libertà di domicilio. Si prevedeva che la regola dell’inviolabilità del domicilio potesse essere derogata, tra l’altro, “per necessità di ordine pubblico”. Previsioni analoghe erano state formulate per quanto concerne la libertà di circolazione e di residenza. Si opposero i deputati del partito comunista, primo dei quali Togliatti. Cfr i verbali delle sedute della I sottocommissione del 19 settembre 1946, dell’11 ottobre 1946 e del 18 dicembre 1946, in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea costituente, vol. VI, Roma 1976, pagg. 380-2, 546, 790. Nonostante lo sbarramento effettuato in sottocommissione la clausola dell’ordine pubblico figurava nel progetto approvato dalla Commissione e presentato all’Assemblea il 31 gennaio 1947, in relazione alla libertà religiosa ed alla pubblicità delle udienze. La maggior parte degli intervenuti al dibattito ritennero che il concetto di ordine pubblico come limite alle libertà fosse eccessivamente elastico e troppo facilmente invocabile. Cfr. gli interventi degli on.li Preti (seduta antimeridiana del 26 marzo 1947, ivi, vol. I, 690), Binni (seduta antimeridiana del 12 aprile 1947, ivi, vol. I, 818), Nobili Tito Oro (seduta antimeridiana del 12 aprile 1947, ivi, vol. I, 820). Nel testo definitivamente approvato il riferimento all’ordine pubblico risulta omesso.
[16] Corte cost., 8 giugno 2001, n. 187, in Giur. cost., 2001, 1434, con nota di A. PACE, L’accesso alla categoria “aperta” dei diritti inviolabili incontra solo puntuali dinieghi o anche limiti?
[17] A. PACE, op. loco cit.,
[18] A. BALDASSARRE, Diritti inviolabili, in Enc. Dir., Roma, 1989, 18 ss.; F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza Costituzionale, Torino, Giappichelli, 1995, 8.
[19] La legge citata è stata preceduta dalla legge di orientamento e programmazione relativa alla sicurezza n. 95-73 del 21 gennaio 1995, modificata con legge n. 2001-1062 del 15 novembre 2001 (art. 1).

Note

L'articolo Per l’affermazione della sicurezza pubblica come diritto proviene da Giustamm.

La l. 27 dicembre 2006 n° 296 (1), entrata in vigore il 1° gennaio 2007, è intervenuta sulla disciplina introdotta dall’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) che aveva ridimensionato ex lege la capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, circoscrivendo l’ambito di operatività delle medesime esclusivamente agli enti costituenti o partecipanti o affidanti e ponendo il divieto di partecipazione delle stesse ad altre società o enti (2).
Tale scelta legislativa innescava necessariamente un’esigenza di ridefinizione degli assetti aziendali delle società interessate che il Legislatore aveva previsto e inteso definire con l’introduzione delle procedure di cui al terzo e quarto comma dell’articolo di legge citato.
E proprio su tali procedure si concentrano le modifiche introdotte dal comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007, lasciando quindi inalterate le scelte di fondo del provvedimento oggetto di riforma come espresse nel primo comma dell’art. 13 del medesimo.
La circostanza è tanto più significativa non appena si ricordi che in data 3 agosto 2006 alla Camera era stato approvato un ordine del giorno che impegnava il Governo a rivedere “anche alla luce di ulteriori approfondimenti sugli effetti reali, la normativa nell’ambito della prossima sessione di bilancio al fine di eliminare i possibili impatti negativi sull’operatività e sull’efficienza delle società pubbliche interessate“.
La riforma ha in primo luogo ripensato la fase di ristrutturazione sotto il profilo temporale, consentendo un migliore coordinamento delle numerose conseguenze sugli elementi aziendali oggetto di intervento derivanti dall’entrata in vigore del divieto di operatività di cui al primo comma dell’art. 13 citato.
Sotto questo profilo, l’art. 1, comma 720 lett. a della l. n° 296 del 2006 prevede ora che le “attività non consentite” cessino entro “ventiquattro mesi” dalla data di entrata in vigore del decreto (3), in luogo dei dodici mesi previsti in precedenza.
L’incidenza nel contesto della complessiva procedura di dismissione del prolungamento del termine previsto per la cessazione delle attività sociali (divenute illegittime ai sensi del primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani) deve essere valutato in relazione a quanto previsto dalla successiva lett. b) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006, che è intervenuto sul secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato.
Quest’ultimo periodo del provvedimento oggetto di riforma era dedicato ad illustrare le alternative che si offrivano all’imprenditore collettivo colpito dal divieto introdotto dal primo comma dell’art. 13.
In particolare, se la prima parte del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato aveva introdotto una alternativa fra la messa in liquidazione finalizzata all’estinzione dell’imprenditore e l’immissione sul mercato, senz’altro più problematica, a partire dall’ambigua dizione letterale, si era rivelata l’individuazione del significato da attribuire alla successiva seconda parte del secondo periodo, laddove si prevedeva che le società “possono (…) scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994 n° 332 convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 1994 n° 474, entro ulteriori diciotto mesi” (4).
Peraltro, pur nella ricordata difficoltà di collocare l’operato rinvio alle procedure del d.l. 31 maggio 1994 n° 332 convertito in l. n° 474 del 1994, la norma che si esamina pareva chiara nel riferire il termine di “ulteriori diciotto mesi” alla condotta alternativa consistente nell’immissione delle attività divenute illegittime sul mercato.
Conseguenza di quanto sopra è che le procedure necessarie ad operare in tale ultimo senso dovevano compiersi in un periodo di tempo complessivo pari a trenta mesi (5).
Il termine di trenta mesi peraltro si rivelava inutile nella sua estensione, in quanto comunque per il tenore del primo e dell’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato, oltrechè per la dizione del primo periodo del quarto comma (6) dell’articolo medesimo, il complesso aziendale era comunque da considerarsi “congelato” alla scadenza dei primi dodici mesi (7).
La riforma intervenuta ha l’effetto di accorciare il tempo utile per la procedura di immissione sul mercato di sei mesi, raccordando peraltro l’estensione della medesima con il termine massimo di prosecuzione delle attività societarie divenute illegittime e di sopravvivenza del complesso aziendale divenuto esuberante.
Sotto questo profilo, la riforma è quindi da valutarsi positivamente, in quanto si riflette favorevolmente sulla valorizzazione degli elementi aziendali da collocare nel mercato soprattutto nel caso in cui la società colpita dal divieto del primo comma dell’art. 13 citato ritenga come preferibile la soluzione della cessione a terzi.
A gettare un’ombra permane peraltro la previsione del quarto comma dell’art. 13 citato, in quanto, complessivamente considerata, la stessa, impedendo la stipulazione di contratti “in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2”, e quindi selezionando immediatamente il mercato cui la società può accedere, si riflette direttamente sulle giacenze di magazzino, impedendo lo smaltimento del medesimo; con il che, soprattutto quando lo stesso fosse stato dimensionato su un mercato decisamente più ampio di quello rappresentato dall’ente di riferimento, la sola soluzione rimane quella di una procedura di dismissione (genericamente intesa) quantomai rapida.
In tal senso, la modifica introdotta dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 comporta solo un parziale sollievo alla situazione sopra dipinta.
La norma infatti nella versione riformata prevede che restino validi, fatta salva l’obbligatorietà della procedura di liquidazione o dismissione di cui al terzo comma, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del decreto ma in esito a procedure di aggiudicazione “bandite” (e non più “perfezionate” secondo la precedente versione della norma) prima della predetta data.
Il termine “bandite” e quindi il riferimento al bando non reca chiarezza innanzi tutto in ordine al fatto che permanga il significato univoco che si poteva attribuire al secondo periodo del quarto comma dell’art. 13 prima della riforma. La norma nella precedente versione infatti si riferiva senz’altro sia a contratti conclusi a seguito di una procedura di gara sia a contratti conclusi in assenza della medesima, come ben può accadere se il terzo contraente è un privato. Tuttavia, se la sostituzione operata dalla lettera c) del comma 720 dell’art. 1 della l. n° 296 del 2006 fosse prodromica ad una interpretazione restrittiva della portata della norma che si commenta nel senso di restringere l’ambito di sopravvivenza ai soli contratti conseguenti all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica dovrebbero porsi degli interrogativi sulla legittimità costituzionale della norma introdotta dalla riforma almeno sotto il profilo dell’art. 3 e 41 Cost.: non si comprenderebbe davvero perché possano sopravvivere i contratti a favore di contraenti sottoposti a procedure di evidenza pubblica e non quelli previsti per soggetti non sottoposti alle medesime, visto che pacificamente gli uni e gli altri quando accedono al mercato dell’offerta agiscono iure privatorum.
A parte quanto ora sottolineato, la sostituzione operata dalla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 ha il beneficio di estendere sotto il profilo temporale l’ambito dei contratti sottratti alla previsione di nullità, in quanto con tutta evidenza sono fatti salvi anche i contratti relativi a procedure di acquisto appena intraprese (“bandite”) al momento dell’entrata in vigore della norma.
Un profilo problematico emerge peraltro non appena si consideri che il tenore della disposizione di cui alla lett. c) del comma 720 dell’art. 1 citato non consente di attribuire alla medesima il valore di norma di interpretazione autentica della disposizione precedente (8). La conseguenza di quanto appena osservato è che la norma della lett. c) (come del resto anche le altre norme del comma 720 dell’art. 1 citato), non ha portata retroattiva.
Tale circostanza va valutata alla luce del fatto che la norma interviene a distanza di cinque mesi dalla legge di conversione, con il che almeno in astratto si pone il problema di procedure di aggiudicazione concluse (“perfezionate”) dopo l’entrata in vigore del c.d. decreto Bersani non solo con l’individuazione di un aggiudicatario ma anche con la conseguente stipulazione di un contratto da ritenersi nullo ai sensi della precedente versione del quarto comma dell’art. 13 e che rimane tale ai sensi dell’art. 11 delle preleggi, visto che la riforma è entrata in vigore soltanto il 1° gennaio 2007. Sotto questo profilo si è introdotto di fatto un particolare periodo transitorio.
Abbandonando l’esame delle novità introdotte dalla Legge Finanziaria sotto il profilo temporale, l’eliminazione operata dall’art. 1, 720° co. lett. b) della legge citata del rinvio alle procedure di cui al d.l. n° 332 del 1994 convertito in l. n° 474 del 1994 ha notevoli conseguenze sotto il profilo procedurale, in quanto l’evidente chiarezza acquisita da parte del testo del secondo periodo del terzo comma dell’art. 13 citato si accompagna all’inapplicabilità di alcuni benefici previsti dall’art. 10, 1° co. lett. c) e d) del provvedimento cui la precedente versione della norma operava il rinvio (9).
Tenuto conto dei costi che la riforma impone ad un settore dell’imprenditoria in un lasso di tempo comunque breve, sarebbe stato opportuno prevedere comunque una riscrittura della norma che mantenesse salvi i benefici procedurali, magari mediante una individuazione compiuta dei medesimi e senza quindi l’utilizzo della tecnica legislativa del rinvio che tanto ha contribuito alla poca chiarezza del testo nella versione precedente.
In ogni caso, non è dubbio che l’attuale impostazione della norma renda meno punitiva l’opera di dismissione, impedendo un rapido deprezzarsi dei complessi e delle commesse aziendali, visto che il migliore coordinamento dei termini di decorrenza delle previsioni di invalidità che costellano il terzo e quarto comma della norma con i termini di compimento delle procedure di dismissione permette comunque di mantenere in vita gli elementi aziendali per un periodo di tempo più idoneo ad individuare la migliore strada da intraprendere per la valorizzazione dei medesimi.
Non è dubbio comunque che il Legislatore abbia in mente una rapida opera di ristrutturazione dell’imprenditoria pubblica. L’impressione si ricava anche dall’invito contenuto nel successivo comma 721 dell’art. 1 della Legge Finanziaria alle Regioni ad adottare entro il 30 giugno 2007 di norme finalizzate, fra l’altro, alla “fusione delle società partecipate e al ridimensionamento delle strutture organizzative”.
La norma (che il comma 721 provvede a qualificare come “principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto di stabilità e crescita dell’Unione europea”) incide di fatto sul sistema delle partecipazioni che fanno capo alle finanziarie regionali che il primo comma dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani aveva esonerato dal divieto di partecipazione ad altre società ed enti, con ciò sottolineando come di fatto i profili della concorrenza e della politica finanziaria si vengano ad intrecciare.
Al di là degli obiettivi del Legislatore, permane comunque la certezza che la riforma della Legge Finanziaria del 2007 non sia stata purtroppo l’occasione per cogliere l’opportunità di adottare e consentire di adottare un profilo differenziato di trattamento delle tante fattispecie, diverse sia per il profilo sociale che per quello economico, che sotto l’ampio cappello del primo comma dell’art. 13 convivono.

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1) G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006 – Supplemento ordinario n. 244.
2) Per una analisi della disciplina dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006 convertito in l. n° 248 del 2006: S. Rostagno, “Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle” in questa Rivista, agosto 2006; A. Celotto, “Da quando decorrono gli effetti del decreto-legge (in margine all’art. 40-bis della legge di conversione del c.d. decreto Bersani)”, Ibid.; R. Mangani, “Il decreto Bersani risuscita l’in house?” in questa Rivista, novembre 2006; R. Giani, “Le novità del decreto Bersani in materia di giustizia, appalti e pubblica amministrazione”, in Urbanistica e Appalti 2006, pag. 1157 e ss., ivi pag. 1161 e ss.
3) Cfr. sul tema A. Celotto, Da quando decorrono gli effetti del decreto legge? Cit.
4) In particolare, la norma offriva almeno tre opzioni interpretative differenti:cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.
5) La conclusione deriva dalla giustapposizione fra il termine di dodici mesi come previsto dal primo periodo del terzo comma dell’art. 13 prima dell’attuale riforma e il termine di ulteriori diciotto mesi previsto dal secondo periodo del terzo comma medesimo.
6) Ove si interpreti la formula adoperata nel quarto comma dell’art. 13 come tale da impedire la stipulazione di nuovi contratti aziendali dopo l’entrata in vigore del medesimo.
7) Cfr. S. Rostagno, Criticità, cit.: ove si osservava che “la previsione di inefficacia ex lege dei contratti aziendali alla scadenza di un anno dopo l’entrata in vigore della norma non è stata opportunamente calibrata rispetto al fatto che la fase di ristrutturazione aziendale imposta dal terzo comma può durare almeno trenta mesi” con il che “se dunque è previsto un intervallo temporale di trenta mesi per operare la riorganizzazione aziendale, si rischia comunque di discutere, nel caso in cui le trattative non si concludano entro i primi dodici, di una azienda in condizioni analoghe a quelle della procedure fallimentari”.
8) Depone in tal senso non solo l’assenza di una dichiarazione espressa del Legislatore ma anche la distanza fra il termine precedentemente utilizzato “perfezionate” che giuridicamente ha il significato di “concluse” rispetto al termine ora usato “bandite” che pone l’accento sulla fase preliminare della procedura di acquisto e quindi individua tutte le procedure comunque in corso alla data di entrata in vigore del c.d. decreto Bersani.
9) In particolare, la possibilità di nominare un solo esperto o un unico collegio di esperti e la possibilità di ridurre i compensi dei medesimi del cinquanta per cento (art. 10, 1° co. lett. c) del d.l. 474/1994) e la compressione ad un mese del termine di opposizione in caso di fusioni e scissioni (art. 10, 1° co. lett. d) del d.l. 474/1994).
10) Vale la pena incidentalmente osservare il tentativo di cui al comma 722 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2007 di mettere al riparo la norma immediatamente precedente da immediati rilievi di costituzionalità. Nell’impostazione del citato comma 722 si coglie immediatamente l’eco delle sentenze della Corte Costituzionale che negli ultimi anni hanno ritenuto costituzionalmente legittime le politiche di indirizzo statale che incidono sulle funzioni amministrative degli enti regionali e locali quando siano imposte per ragioni di coordinamento finanziario connesso al raggiungimento di obbiettivi di respiro nazionale: cfr. ex multis Corte Cost. 26 gennaio 2004 n° 36.

Note

L'articolo Le modifiche apportate all’art. 13 del decreto Bersani dalla l. 27 dicembre 2006 n° 296 (Legge Finanziaria 2007). proviene da Giustamm.

L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
Angioni Roberto (avv. R. Margelli) c/il Comune di Iglesias

Pubblica amministrazione – Enti locali – Organizzazione uffici e servizi comunali – Istituzione di un ufficio legale – Art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d. 27 novembre 1933 n. 1578 – Condizioni.

Al fine del rispetto delle condizioni di cui all’art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d. 27 novembre 1933 n. 1578 per l’esercizio della professione di avvocato in forma di lavoro dipendente, l’ufficio legale dell’ente pubblico deve consistere in un’unità organica autonoma (1) – posta in diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’Ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione (2) – i cui addetti debbono poter esercitare con libertà ed autonomia le funzioni di loro competenza, con esclusione di ogni attività di gestione (nella fattispecie, il Collegio ritiene illegittima la delibera giuntale che, nell’istituire l’ufficio legale comunale, lo ha posto alle dipendenze del Settore Staff e, quindi, del suo Dirigente, il Segretario Generale del Comune).

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(1) Cfr., in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 18 aprile 2002 n. 5559.
(2) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 16 settembre 2004 n. 6023, secondo cui in tema di organizzazione degli uffici di un comune, la costituzione in forma di servizio, ossia in forma di una struttura intermedia che nell’ambito del settore interviene in modo organico e costituisce articolazione del settore, degli uffici competenti in ambito giuridico e contenzioso compromette l’autonomia professionale del legale ad essi preposto, in quanto tale modulo organizzativo non incide solo sulla disciplina degli assetti burocratico-organizzativi insiti in ogni rapporto d’impiego pubblicistico, ma incide anche sulla sfera professionale del professionista legato all’ente locale dal rapporto di pubblico impiego; TAR MOLISE – CAMPOBASSO – Sentenza 9 gennaio 2002 n. 1. (A. Faccon)

Sent. N. 7/2008
Ric. N.765/2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA