1. Malgrado la riforma del 2001 abbia costituzionalizzato il limite del diritto comunitario alla legittimità delle leggi regionali (e statali), nel primo comma dell’art. 117, da allora la soluzione delle questioni di costituzionalità delle leggi regionali contrastanti con il diritto comunitario si è – paradossalmente – complicata.
Va rammentato che, a metà degli anni ’90, la Corte costituzionale aveva ammesso un proprio intervento diretto per sindacare il contrasto con il diritto comunitario nel giudizio in via principale. Tale possibilità era stata introdotta in sede di controllo preventivo sulle leggi regionali (art. 127 Cost. vecchio testo): quando il Governo eccepiva il contrasto di delibere legislative regionali con il diritto comunitario non esisteva certo un giudice a quo a cui affidare il compito di disapplicare direttamente le norme nazionali; anzi, un mancato pronunciamento della Corte costituzionale avrebbe prodotto l’assurdo effetto di dare il “via libera” all’ingresso nell’ordinamento italiano di norme comunque viziate e che non avrebbero mai potuto trovare applicazione[1]. Parallelamente la Corte si era ritenuta competente ad intervenire, pronunciando – se del caso – l’incostituzionalità, anche quando le Regioni impugnavano in via di azione leggi dello Stato le quali, contravvenendo al diritto comunitario, allo stesso tempo ledessero o invadessero le proprie competenze[2].
Di là da ogni considerazione sistematica circa le contraddizioni che questa giurisprudenza creava rispetto alla esatta qualificazione del vizio che affettava le norme nazionali contrastanti con quelle comunitarie[3], con l’entrata in vigore del nuovo art. 127 Cost. e l’eliminazione del controllo preventivo, questa giurisprudenza sembrava perso solo in parte significato. Esclusa la possibilità di una verifica preventiva sulle delibere regionali, ci si aspettava che comunque la Consulta avrebbe ammesso, per una forma di maggiore certezza, una propria competenza a giudicare le leggi impugnate in via principale per violazione del diritto comunitario.
Stando alla lettera dell’art. 117, primo comma, meglio se letto in combinazione con l’art. 11 Cost., la incompatibilità comunitaria di una legge interna, comunque ne comporta anche la illegittimità costituzionale: la violazione di norme comunitarie da parte delle leggi regionali (o statali) si configura quale violazione indiretta della Costituzione, secondo il classico schema delle norme interposte.

2. E’ invece sorprendente rilevare come per oltre quattro anni dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, la Corte non abbia apertamente preso posizione sul punto.
Il problema è stato eluso, ritenendolo assorbito in altri parametri rispetto ai quali la questione era stata sollevata. E’ quanto accaduto, ad es., nella sent. n. 166 del 2004, in cui viene dichiarata incostituzionale una legge della Regione Emilia-Romagna contro la vivisezione, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, poiché essa inciderebbe sulle materie della ricerca scientifica e della tutela della salute, attribuite alla potestà legislativa concorrente delle Regioni (art. 117, 3° comma, Cost.), lasciando cadere l’ulteriore censura relativa all’ostacolo all’attività di sperimentazione ammessa nell’ordinamento comunitario (art. 117, 1° comma, Cost.)[4].
Da ultimo, peraltro, nella sent. n. 150 del 2005 troviamo una conferma implicita del fatto che la violazione delle norme comunitarie da parte delle leggi regionali si configura come illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, 1° comma, Cost., sindacabile come tale – nel giudizio principale – dalla Corte[5]. Tuttavia, non era certo sufficiente una pronuncia di inammissibilità per ritenere confermato – o peggio consolidato – quest’orientamento nella giurisprudenza costituzionale.
Questa “timidezza” è apparsa ancora più strana ove si consideri che la Corte si è invece pronunciata chiaramente sul problema della idoneità del diritto comunitario a derogare all’impianto costituzionale e, quindi, al riparto di competenze fra Stato e Regioni.
Sappiamo quanto sia difficile, in via attuativa, la definizione dell’esatto riparto di competenze fra Stato e Regioni, anche in ragione della presenza di una serie di possibili “grimaldelli” della competenza regionale a favore di quella statale. Accanto alla sussidiarietà, alla tutela della concorrenza, alle materie c.d. “trasversali”, il diritto comunitario si candidava ad essere uno degli strumenti ideali per spostare blocchi di competenza dalle regioni allo stato, grazie al tradizionale e inoppugnabile argomento della titolarità statale delle competenze comunitarie.
La Corte si è invece mostrata assai cauta e rigorosa su questa possibilità, arrivando ad affermare, riguardo all’impugnazione regionale del Codice delle comunicazioni, che “Nella fase di attuazione del diritto comunitario la definizione del riparto interno di competenze tra Stato e Regioni in materie di legislazione concorrente e, dunque, la stessa individuazione dei principî fondamentali, non può prescindere dall’analisi dello specifico contenuto e delle stesse finalità ed esigenze perseguite a livello comunitario. In altri termini, gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie, pur non incidendo sulle modalità di ripartizione delle competenze, possono di fatto richiedere una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio. Nella specie, la puntuale attuazione delle prescrizioni comunitarie, secondo cui le procedure di rilascio del titolo abilitativo per la installazione degli impianti devono essere improntate al rispetto dei canoni della tempestività e della non discriminazione, richiede di regola un intervento del legislatore statale che garantisca l’esistenza di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale, caratterizzato, inoltre, da regole che ne consentano una conclusione in tempi brevi”[6].
In via applicativa, tuttavia, la Corte non ha potuto fare a meno di ammettere l’idoneità del diritto comunitario a prevalere sul riparto interno delle competenze (e, quindi, ad assorbire i problemi di costituzionalità)[7].
Pronunciandosi sulle quote-latte, ha infatti osservato che “La regolamentazione non potrebbe, pertanto, che essere uniforme sull’intero territorio nazionale, dovendosi escludere che possa essere adottata in ambito regionale”[8]; ed ha ribadito che “Le riportate prescrizioni comunitarie delineano, pertanto, un sistema che autorizza esclusivamente la istituzione di una riserva di livello nazionale”[9].
Si tratta della inevitabile conferma che i vincoli comunitari incidono sul riparto di competenze Stato – Regioni, modificandone ambiti ed assetti.

3. Va salutata con favore la sentenza n. 406 del 2005, in quanto finalmente dichiara l’incostituzionalità di una legge per contrasto con il diritto comunitario.
Lo Stato aveva proposto questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Abruzzo 1° aprile 2004, n. 14 (Disposizioni urgenti in materia di zootecnia), per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione al contrasto con la direttiva n. 2000/75/CE del 20 novembre 2000 (Direttiva del Consiglio che stabilisce disposizioni specifiche relative alle misure di lotta e di eradicazione della febbre catarrale degli ovini), nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere q) e s), Cost., per contrasto con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di “profilassi internazionale” e di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”.
L’art. 1 della legge regionale n. 14 del 2004 prevede la sospensione sino al 31 dicembre 2004 della campagna di profilassi della “blue tongue” (febbre catarrale degli ovini), mentre l’art. 2 consente per lo stesso periodo, «in deroga ad ogni altra contraria disposizione», la movimentazione, la commercializzazione e la macellazione, nell’ambito del territorio regionale, dei capi animali non vaccinati. Queste prescrizioni, secondo il ricorrente, si ponevano in esplicito contrasto con la normativa comunitaria in materia e con i relativi atti attuativi e comunque sarebbero il frutto dell’esercizio da parte della Regione di poteri legislativi ricadenti in materie di esclusiva competenza del legislatore statale.
La Corte ha affrontato direttamente la violazione del primo comma dell’art. 117 Cost., ritenendola fondata.
La motivazione passa attraverso una attenta disamina della portata della normativa comunitaria, in confronto con la legge regionale. Si osserva che la direttiva n. 2000/75/CE prevede una molteplicità di misure precauzionali in presenza di sospetti relativamente alla presenza del virus catarrale degli ovini ed, in particolare, ove si abbiano documentate conferme di animali affetti dal virus, disciplina – tra l’altro – la delimitazione di zone di protezione e zone di sorveglianza, il censimento degli animali morti, infetti o suscettibili di essere infetti, il divieto di movimento di questi animali, la possibilità di abbattimenti di capi, la distruzione dei loro cadaveri, la possibilità di vaccinazioni obbligatorie. L’attuazione della direttiva è in larga parte affidata alla Commissione, anche secondo quanto previsto dagli artt. 5 e 7 della decisione n. 1999/468/CE del 28 giugno 1999 (Decisione del Consiglio recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione) – cui espressamente rinvia l’art. 20, comma 2, della stessa direttiva –, ed in parte allo Stato membro (cfr., in particolare, l’art. 9 della direttiva, che si riferisce anche alla possibilità che lo Stato membro possa assumere l’iniziativa di un programma di vaccinazione degli animali, nonché l’art.22).
Si aggiunge che la suddetta direttiva è stata in effetti attuata da una molteplicità di atti comunitari di esecuzione, in corrispondenza alle diverse fasi di diffusione della malattia, ed in particolare da una serie di decisioni della Commissione europea (per il presente giudizio si veda la decisione n. 2003/828/CE del 25 novembre 2003, Decisione della Commissione che istituisce zone di protezione e di sorveglianza per la febbre catarrale degli ovini, più volte successivamente integrata), che disciplinano i limiti alla possibilità di movimento degli animali o di loro parti, nonché le possibili eccezioni. In quest’ambito, parti del territorio abruzzese sono state individuate come sottoposte a queste limitazioni. In riferimento alle vaccinazioni, la decisione n. 2001/141/CE del 20 febbraio 2001 (Decisione della Commissione relativa all’attuazione di un programma di vaccinazione contro la febbre catarrale degli ovini in alcune parti della zona di protezione in Italia e all’acquisto di vaccini a tale scopo da parte della Comunità) ha previsto che lo Stato italiano realizzi un programma di vaccinazione nelle aree nelle quali erano stati rilevati focolai di febbre catarrale degli ovini e l’ordinanza 11 maggio 2001 del Ministro della sanità (Misure urgenti di profilassi vaccinale obbligatoria contro la febbre catarrale degli ovini – Blue tongue) ha disciplinato la vaccinazione obbligatoria degli ovini nei territori indicati in allegato alla stessa ordinanza o successivamente individuati tramite appositi decreti dirigenziali. Per ciò che interessa il territorio abruzzese, sono intervenuti il decreto dirigenziale 608/BT/14 del 7 gennaio 2003 (per la provincia di L’Aquila), il decreto dirigenziale 608/BT/1241 dell’8 aprile 2003 (per le Province di L’Aquila, Chieti, Pescara, Teramo), il decreto dirigenziale 608/BT/1242 dell’8 aprile 2003 (per la Provincia di Chieti).
Ne discende agevolmente che “Non vi è quindi dubbio che la sospensione della campagna di profilassi obbligatoria contro la febbre catarrale degli ovini, ai sensi dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo n. 14 del 2004, e la possibilità che nello stesso periodo i capi non vaccinati possano essere movimentati, commercializzati e macellati, ai sensi dell’art. 2 della medesima legge, si pongano in palese contrasto con alcune delle prescrizioni fondamentali della normativa europea di cui alla direttiva n. 2000/75/CE del 20 novembre 2000, così ponendo anche a rischio la complessiva opera di profilassi a livello europeo. Né è certo sostenibile – come argomentato dalla difesa regionale – che la disapplicazione all’interno di un’area regionale della normativa sopranazionale non incida sulla sua complessiva efficacia, che evidentemente presuppone una uniformità di comportamenti per ridurre i rischi di contagio”.
Date queste argomentazioni, la Consulta ritiene assorbiti gli altri parametri di impugnazione, così sottolineando la scelta di aver applicato il parametro comunitario.
Il dubbio che lascia aperto questa decisione consiste nel vedere se la Corte vorrà applicare questa giurisprudenza anche alle impugnazioni in via incidentale delle leggi statali (o regionali) che comunque giungeranno al suo esame. Sappiamo bene che la giurisprudenza costituzionale seguita alla nota sentenza Simmenthal ha sempre dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale su leggi nazionali, in base all’argomentazione secondo cui tali leggi vanno disapplicate e non certo dichiarate incostituzionali (dato che l’attesa dell’intervento della Corte rappresenterebbe una “barriera nazionale” alla diretta efficacia).
Ora, tuttavia, specie dopo l’entrata in vigore dell’art. 117, 1° comma, Cost., quest’orientamento andrebbe rimeditato[10], in considerazione soprattutto del fatto che quando la questione è comunque arrivata alla Corte non c’è ragione di non annullare la legge nazionale, anche perché in tal modo si contribuisce comunque a quell’opera di depurazione dell’ordinamento dalle antinomie comunitarie, che certo non contribuisce alla certezza del diritto e alla conformità dei rapporti fra ordinamenti.

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[1] Cfr. sent. n. 384 del 1994, confermata dalle recenti sentt. n. 85 e 424 del 1999.
[2] Cfr. sent. n. 94 del 1995, sentt. nn. 482 e 520 del 1995.
[3] L’invalidità pronunciata nel giudizio in via principale metteva, infatti, in crisi la possibilità di risolvere in via di non applicazione (quale non vizio) la comune antinomia tra norme comunitarie e norme interne; sia consentito il rinvio al mio, Le «modalità» di prevalenza delle norme comunitarie sulle norme interne: spunti ricostruttivi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 1999, 1473 ss.
[4] Cfr., ad es. sent. n. 213 del 2003 e n. 8 del 2004, ov la censura di violazione del parametro comunitario viene dichiarata inammissibile, in quanto non argomentata; ord. n. 99 del 2004, di manifesta inammissibilità per irrilevanza; sent. n. 265 del 2003 e n. 283 del 2004, in cui le norme comunitarie restano comunque sullo sfondo del conflitto fra enti; sent. n. 359 del 2003, in cui la Corte utilizza ampiamente argomentazioni comunitarie per dichiarare incostituzionale la legge regionale del Lazio sul “mobbing”, senza tuttavia riferimento all’art. 117, 1° comma, cost.; così come accade nella sent. n. 226 del 2003, rispetto ad una legge della Regione Puglia in materia di caccia.
[5] La questione sorgeva dall’impugnazione statale di due leggi regionali in tema i OGM. La Corte dichiara inammissibili le questioni in ragione “di una evidente erronea indicazione delle norme interposte che dovrebbero dimostrare la illegittimità costituzionale di tali disposizioni per violazione dell’art. 117, primo comma” …
“La direttiva europea 2001/18/CE, adottata ai sensi dell’art. 95 del Trattato che istituisce la Comunità europea al fine del ravvicinamento delle “legislazioni degli Stati membri riguardanti l’immissione deliberata nell’ambiente di OGM ed al fine di garantire il corretto sviluppo dei prodotti industriali che utilizzano OGM” (cfr. “Considerando” n. 7), riguarda sia l’emissione deliberata nell’ambiente degli organismi geneticamente modificati, che la loro immissione in commercio; l’art. 2 della legge della Regione Puglia n. 26 del 2003 e l’art. 2 della legge della Regione Marche n. 5 del 2004 – oggetto del presente giudizio – si riferiscono invece soltanto alla coltivazione di prodotti agricoli o all’allevamento di animali geneticamente modificati.
Peraltro, le norme interposte che, secondo la prospettazione del Governo, sarebbero state specificamente violate dalle disposizioni impugnate – e cioè gli artt. 22 e 23 della direttiva 2001/18/CE e l’art. 25 del d.lgs. n. 224 del 2003 – si riferiscono esclusivamente al commercio degli alimenti contenenti organismi geneticamente modificati. Infatti, sia la direttiva europea, sia il d.lgs. n. 224 del 2003 distinguono nettamente la disciplina della «emissione deliberata di OGM per qualsiasi fine diverso dall’immissione in commercio» da quella concernente la «immissione in commercio di OGM come tali o contenuti in prodotti». La asserita violazione del primo comma dell’art. 117 Cost. da parte di disposizioni delle leggi regionali impugnate, che riguardano soltanto tipiche forme di emissioni di OGM nei settori dell’agricoltura e della zootecnia, non può dunque conseguire alla violazione di disposizioni che, invece, regolano specificamente il diverso profilo della immissione in commercio di OGM” (sent. n. 150 del 2005, § 15 Cons. diritto).
[6] Così sent. n. 336 del 2005, § 6.1. Cons. diritto.
[7] Non è questa la sede per dilungarsi sul fatto che, ormai, a ben vedere la legittimità comunitaria assorbe la legittimità costituzionale. Le norme comunitarie condizionano profondamente la legittimità degli atti legislativi interni: una legge interna se conforme a norma costituzionale, ma difforme da norma comunitaria, è comunque illegittima; mentre se difforme da norma costituzionale, ma conforme a norma comunitaria, diviene comunque legittima! Non serve dilungarsi ad esemplificare l’ipotesi di norme regionali che disattendono il riparto fissato nell’art. 117 Cost., ma sono conformi ad un qualsiasi regolamento comunitario per testare la plausibilità di questo dirompente effetto.
Nelle materie di competenza comunitaria, il problema della legittimità costituzionale delle norme interne viene assorbito dal problema della legittimità comunitaria. Già in questa fase di integrazione incrementale dell’ordinamento interno nell’ordinamento comunitario è divenuto improcrastinabile rimeditare e riscrivere la nozione stessa di “legittimità costituzionale”, alla luce della forza dirompente con cui il diritto comunitario ha inciso – forse al di là di quanto consapevolmente si potesse prevedere – sul nostro assetto costituzionale.
[8] Sent. n. 272 del 2005, § 19.3 Cons. diritto.
[9] Sent. n. 286 del 2005, § 2.1.2 Cons. diritto, ove la Corte conclude che “L’art. 20 della legge della Regione Valle d’Aosta impugnata, “stabilendo – nell’ambito del territorio regionale – che la struttura competente ripartisca tra i produttori i quantitativi individuali di riferimento non utilizzati e oggetto di riduzione o revoca, presuppone, invece, l’esistenza di una «riserva regionale», non consentita dalla riportata normativa comunitaria, con conseguente illegittimità costituzionale della disposizione censurata”. Cfr. anche la successiva sent. n. 324 del 2005.
[10] Cfr., ord. n. 238 del 2002 in cui la Corte ha “perso” quest’occasione.

Note

L'articolo La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost.<br> (in margine alla sent. n. 406 del 2005) proviene da Giustamm.

La finanziaria 2006 (l. 23 dicembre 2005 n. 266) ha modificato il decreto Bersani nella parte in cui regolava il rinnovo delle grandi concessioni d’acqua. In particolare il comma 483 dell’art. 1 modifica l’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, prevedendo che, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, l’amministrazione competente indica una gara ad evidenza pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata.

Il successivo comma 485 prevede, inoltre, che “in relazione ai tempi di completamento del processo di liberalizzazione e integrazione europea del mercato interno dell’energia elettrica, anche per quanto riguarda la definizione di princìpi comuni in materia di concorrenza e parità di trattamento nella produzione idroelettrica, tutte le grandi concessioni di derivazione idroelettrica, in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogate di dieci anni rispetto alle date di scadenza previste nei commi 6, 7 e 8 dell’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 purché siano effettuati congrui interventi di ammodernamento degli impianti ”.

Su tale proroga si ricorda che la Commissione della Comunità Europea aveva avuto modo di criticare l’eccessiva lunghezza delle concessioni di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico (cfr. comunicato stampa Commissione CE, 8 gennaio 2004, IP/04/24). Occorrerà, quindi attendere per sapere se questa ulteriore proroga verrà ritenuta conforme alle norme comunitarie.

A fronte di tale proroga i titolari di concessione dovranno versare un canone aggiuntivo una tantum di € 3.600 per MW di potenza installata ed effettuare degli interventi di miglioramento dell’impianto specificamente previsti. Sembra comunque evidente che la proroga costituisce un elemento di arresto nel procedimento di liberalizzazione del mercato dell’energia.

La finanziaria introduce un’altra questione interessante in relazione al momento finale del rapporto concessorio. L’assetto preesistente era disciplinato dall’art. 25 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, il quale prevede che al termine dell’utenza delle grandi derivazioni a scopo idroelettrico tutte le opere di raccolta, regolazione, scarico e condotte forzate passano in proprietà dello Stato senza compenso ed in stato di regolare funzionamento. La disposizione rispettava i principi portati avanti sin dal 1916 nella normativa sulle acque dove si riconosceva un importanza generale all’incremento dello sfruttamento idrico a scopo idroelettrico. Lo Stato aveva interesse a incentivare gli investimenti in questo campo ma anche ad assumere la proprietà degli impianti sul lungo periodo. A fronte di canoni estremamente bassi e durata di concessione lunghi, lo Stato si garantiva nel tempo la proprietà delle opere necessarie alla produzione di energia.

Questa disposizione viene conservata dalla finanziaria ma ad essa si aggiunge ora un’altra norma di difficile comprensione. Il bando di gara per le concessioni idroelettriche potrà prevedere che il ramo d’azienda relativo all’esercizio della concessione si trasferisca dal vecchio concessionario al nuovo ad un prezzo determinato dal concessionario uscente e dall’Amministrazione. Il valore deve tener conto del valore di mercato.

La norma è criptica. Se le opere sopra menzionate passano gratuitamente in proprietà dello Stato a che pro prevedere una cessione di queste ultime all’interno del ramo d’azienda dal concessionario uscente al nuovo concessionario? La norma sembra nascondere un “regalo” di non poco conto agli attuali concessionari di grandi derivazioni a scopo idroelettrico. Considerato l’attuale deficit dello Stato non sembra francamente ragionevole perdere il grande introito che potrebbe derivare dalla concessione delle opere insieme alla concessione della derivazione.

Infine, il Parlamento ha previsto al comma 484 l’abrogazione dell’articolo 16 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, il quale faceva salve le prerogative statutarie della regione Autonoma Valle d’Aosta e delle province autonome di Trento e Bolzano. Il successivo comma 492 prevede che le regioni e le province autonome armonizzino i propri ordinamenti alle norme dei commi da 483 a 491 entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge.

Al riguardo è opportuno osservare che fino a quando le regioni e le province autonome non avranno adeguato la propria legislazione a quella statale, la proroga decennale delle concessione prevista dalla legge finanziaria non sembra possibile che operi nel loro territorio. Ciò in quanto la durata delle grandi concessioni di derivazione è regolata da un decreto legislativo di attuazione dello statuto speciale (463/99) il quale, per le particolari modalità di formazione delle relative disposizioni , ha natura di norma rinforzata, o “ultra–primaria” (Regio d’Aci, “la Regione Trentino Alto Adige”, Milano, 1994, pag. 21 e segg.). Sul punto si è recentemente soffermata la Corte Costituzionale con la sentenza 24 giugno 2003 n. 221, la quale, con riferimento alla Regione Valle D’Aosta, ha affermato che “la legislazione statale ordinaria non è idonea ad abrogare le norme attuative di statuti speciali che, come è noto, si collocano in una posizione peculiare nel sistema delle fonti del diritto. Peraltro, con specifico riferimento alla Regione Valle d’Aosta, lo statuto speciale prevede che le relative “disposizioni di attuazione” e le “disposizioni per armonizzare la legislazione nazionale con l’ordinamento della regione” devono essere adottate tenendo conto delle particolari condizioni di autonomia attribuite alla Regione e che “gli schemi dei decreti legislativi sono elaborati da una commissione paritetica composta da sei membri nominati, rispettivamente, tre dal Governo e tre dal Consiglio regionale della Valle d’Aosta e sono sottoposti al parere del Consiglio stesso” (art. 48-bis dello statuto di autonomia, introdotto dall’art. 3 della legge costituzionale 23 settembre 1993, n. 2)”.

Legge 23 dicembre 2005, n. 266
“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)”
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29 dicembre 2005 – Supplemento ordinario n. 211

art. 1

483. All’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) i commi 1 e 2 sono sostituiti dai seguenti:
«1. L’amministrazione competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico e nei casi di decadenza, rinuncia e revoca, fermo restando quanto previsto dal comma 4, ove non ritenga sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, in tutto o in parte incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, indice una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei princìpi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata.
2. Il Ministero delle attività produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, determina, con proprio provvedimento, i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara»;
b) i commi 3 e 5 sono abrogati.
484. È abrogato l’articolo 16 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.
485. In relazione ai tempi di completamento del processo di liberalizzazione e integrazione europea del mercato interno dell’energia elettrica, anche per quanto riguarda la definizione di princìpi comuni in materia di concorrenza e parità di trattamento nella produzione idroelettrica, tutte le grandi concessioni di derivazione idroelettrica, in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogate di dieci anni rispetto alle date di scadenza previste nei commi 6, 7 e 8 dell’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, purché siano effettuati congrui interventi di ammodernamento degli impianti, come definiti al comma 487.
486. Il soggetto titolare della concessione versa entro il 28 febbraio per quattro anni, a decorrere dal 2006, un canone aggiuntivo unico, riferito all’intera durata della concessione, pari a 3.600 euro per MW di potenza nominale installata e le somme derivanti dal canone affluiscono all’entrata del bilancio dello Stato per l’importo di 50 milioni di euro per ciascun anno, e ai comuni interessati nella misura di 10 milioni di euro per ciascun anno.
487. Ai fini di quanto previsto dal comma 485, si considerano congrui interventi di ammodernamento tutti gli interventi, non di manutenzione ordinaria o di mera sostituzione di parti di impianto non attive, effettuati o da effettuare nel periodo compreso fra il 1º gennaio 1990 e le scadenze previste dalle norme vigenti prima della data di entrata in vigore della presente legge, i quali comportino un miglioramento delle prestazioni energetiche ed ambientali dell’impianto per una spesa complessiva che, attualizzata alla data di entrata in vigore della presente legge sulla base dell’indice Eurostat e rapportata al periodo esaminato, non risulti inferiore a 1 euro per ogni MWh di produzione netta media annua degli impianti medesimi. Per le concessioni che comprendano impianti di pompaggio, la produzione media netta annua di questi ultimi va ridotta ad un terzo ai fini del calcolo dell’importo degli interventi da effettuare nell’ambito della derivazione.
488. I titolari delle concessioni, a pena di nullità della proroga, autocertificano entro sei mesi dalle scadenze di cui ai commi precedenti l’entità degli investimenti effettuati o in corso o deliberati e forniscono la relativa documentazione. Entro i sei mesi successivi le amministrazioni competenti possono verificare la congruità degli investimenti autocertificati. Il mancato completamento nei termini prestabiliti degli investimenti deliberati o in corso è causa di decadenza della concessione.
489. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 25, commi primo e secondo, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, il bando di gara per concessioni idroelettriche può anche prevedere il trasferimento della titolarità del ramo d’azienda relativo all’esercizio della concessione, comprensivo di tutti i rapporti giuridici, dal concessionario uscente al nuovo concessionario, secondo modalità dirette a garantire la continuità gestionale e ad un prezzo, entrambi predeterminati dalle amministrazioni competenti e dal concessionario uscente prima della fase di offerta e resi noti nei documenti di gara.
490. In caso di mancato accordo si provvede alle relative determinazioni attraverso tre qualificati e indipendenti soggetti terzi di cui due indicati rispettivamente da ciascuna delle parti, che ne sopportano i relativi oneri, ed il terzo dal presidente del tribunale territorialmente competente, che operano secondo sperimentate metodologie finanziarie che tengano conto dei valori di mercato.
491. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e attuano i princìpi comunitari resi nel parere motivato della Commissione europea in data 4 gennaio 2004.
492. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge le regioni e le province autonome armonizzano i propri ordinamenti alle norme dei commi da 483 a 491.
493. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 1, comma 298, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, a decorrere dall’anno 2006, sono assicurate maggiori entrate, pari a 35 milioni di euro annui, mediante versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una quota degli introiti della componente tariffaria A2 sul prezzo dell’energia elettrica, definito ai sensi dell’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 18 febbraio 2003, n. 25, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 aprile 2003, n. 83.
494. A decorrere dal 1º gennaio 2006 sono sospesi i trasferimenti erariali per le funzioni amministrative trasferite in attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, con riferimento a quegli enti che già fruiscono dell’integrale finanziamento a carico del bilancio dello Stato per le medesime funzioni. A valere sulle risorse derivanti dall’attuazione del presente comma, i trasferimenti erariali in favore dei comuni delle province confinanti con quelle di Trento e di Bolzano sono incrementati di 10 milioni di euro.

(pubblicato il 25.1.2006)

Note

L'articolo Proroga delle concessioni di grande derivazione d’acqua a scopo idroelettrico. Prime note proviene da Giustamm.

1. Dopo l’entrata in vigore della riforma del titolo V della parte II della Costituzione è emerso un settore di lavoro praticamente sconfinato per i costituzionalisti: domandarsi se una materia, un oggetto, qualsiasi materia, qualsiasi oggetto, sia di competenza dello Stato o delle Regioni.
Ciò è dovuto alla “incompiutezza” degli elenchi dei comma 2 e 3 del 117 e alla scelta compiuta della Corte costituzionale di privilegiare una interpretazione non testuale, oggettiva di tali “tabelle competenziali”, ma funzionale, teleologica, con applicazione di una serie di “grimaldelli” alla competenza regionale. Vanno così intesi strumenti quali le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così Corte cost., sent. n. 96 del 2003; ma anche, ad es., nn. 31, 50, 51, 108, 133, 151, 161, 214, 219, 234 e 336 del 2005); la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost. (sulla base dell’impianto della sent. n. 303 del 2003, v. sent. n. 270 e 285 del 2005); la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale (ad es. sent. n. 286 e 324 del 2005).
Non è questa la sede nemmeno per tentare una ricognizione su queste tendenze della giurisprudenza costituzionale e sugli assetti che il riparto di competenze assume, dovendo questo breve intervento concentrarsi su un quesito ben più specifico: a chi spetta la competenza in materia di aeroporti? O, meglio, lo Stato poteva, con il D.lgs. n. 96 del 2005, procedere alla revisione della parte aeronautica del codice della navigazione?
La questione può essere affrontata da due punti di vista, procedimentale e sostanziale.
Nella prima ottica, la legge di delega prevede il – potremmo dire solito – parere della Conferenza Stato – Regioni. L’art. 2 della l. n. 265 del 2004, al comma 2, recita: “Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo trasmette gli schemi dei decreti legislativi di cui al comma 1 corredati di relazione tecnica sugli effetti finanziari delle disposizioni in essi contenute, ai sensi dell’articolo 11-ter, comma 2, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, al Parlamento per l’espressione del parere da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario. Ciascuna Commissione esprime il proprio parere entro trenta giorni dalla data di assegnazione, indicando specificatamente le eventuali disposizioni ritenute non conformi ai princìpi e criteri direttivi della legge di delegazione. Il Governo entro i successivi sessanta giorni, esaminati i pareri delle Commissioni ed acquisito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, ritrasmette al Parlamento, con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, gli schemi dei decreti legislativi per il parere definitivo delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che deve essere espresso entro trenta giorni dall’assegnazione”.
Il passaggio procedurale in Conferenza ha acquisito nell’ottica del nuovo titolo V grande importanza, come confermato – da ultimo – nella sent. n. 383 del 2005 sulla c.d. legge Marzano, dichiarata incostituzionale proprio per la mancata previsione di ogni forma di “intesa” – forte o debole – con la Conferenza Stato – Regioni. Sul punto la Corte costituzionale osserva specificamente: “come questa Corte ha già chiarito nella sentenza n. 6 del 2004, è necessario che la legislazione «detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tal fine»; inoltre, «essa deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, deve prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate agli organi centrali». Infatti, nella perdurante assenza di ogni innovazione nei procedimenti legislativi statali diretta ad assicurare il necessario coinvolgimento delle Regioni, la legislazione statale che preveda e disciplini il conferimento delle funzioni amministrative a livello centrale nelle materie affidate alla potestà legislativa regionale «può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà» (sentenza n. 303 del 2003)”. (§ 15 Cons. diritto).

2. Passando all’aspetto sostanziale, occorre stabilire se esiste un titolo di competenza statale in materia di aeroporti, dato che la competenza generale residuale spetta ormai alle Regioni.
La questione sembrerebbe trovare agevole soluzione nel terzo comma dell’art. 117 Cost., che tra le materie di competenza concorrente include testualmente “porti ed aeroporti civili”.
Le materie di competenza concorrente comportano, come recita l’ultimo periodo dell’art. 117, 3° comma, che “spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principî fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Il Codice dovrebbe, allora, limitarsi a fissare principi fondamentali, non recando direttamente specifiche e minute regole precettive, come più volte ribadito dalla giurisprudenza della Corte (cfr., da ultimo, sent. n. 329 del 2003; n. 282 del 2004; n. 120 e 147 del 2005).
Tuttavia appare semplicistico ritenere che la disciplina degli aeroporti, come recata nel Codice, sia ricompresa meramente nella materia “aeroporti civili”, riguardando una serie di interessi e di profili che ne fanno una materia c.d. trasversale, in cui – lo ricordo ancora – sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così sent. n. 96 del 2003, più volte successivamente ripresa).
E’ agevole rilevare come gli aeroporti vadano a toccare anche materie come la “tutela della concorrenza”, la “sicurezza”, l’ “ordinamento civile” e la “tutela dell’ambiente” di competenza esclusiva statale ai sensi delle lett. e), h), l) ed s) dell’art. 117, 2° comma, Cost.; ed altre di competenza concorrente, come il “governo del territorio” (art. 117, 3° comma).
Si tratta, in buona sostanza, di un ambito in cui interferiscono più materie, spettanti alcune esclusivamente allo Stato, altre alla competenza concorrente, altre ancora alla competenza residuale della Regione.
La Corte già si è trovata ad affrontare ipotesi del genere, osservando (rispetto all’intreccio di competenze relativo al mercato del lavoro) che “in tali ipotesi può parlarsi di concorrenza di competenze e non di competenza ripartita o concorrente. Per la composizione di siffatte interferenze la Costituzione non prevede espressamente un criterio ed è quindi necessaria l’adozione di principi diversi: quello di leale collaborazione, che per la sua elasticità consente di aver riguardo alle peculiarità delle singole situazioni, ma anche quello della prevalenza, cui pure questa Corte ha fatto ricorso, qualora appaia evidente l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre” (sent. n. 50 del 2005, § 5 Cons. diritto).
In questo coacervo, la competenza statale prevale, ma non appare possibile pretermettere del tutto la competenza regionale, quanto meno in forma collaborativa o di intesa.
Per meglio comprendere questo profilo, va ricordato che di recente la Consulta è stata chiamata a giudicare della nuova normativa statale sulle nomine delle autorità portuali (materia analoga a quella degli aeroporti, tanto da essere affiancata ad essa nella declaratoria costituzionale delle materie), con specifico riferimento alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale di Trieste.
Alcune Regioni avevano impugnato tali disposizioni proprio sulla base dell’assunto che erano state violate le competenze regionali concorrenti, trattandosi della materia “porti e aeroporti civili”.
La Corte costituzionale, nella sent. 7 ottobre 2005, n. 378, ha in parte accolto le questioni sollevate, facendo specificamente leva sullo svilimento del potere di codeterminazione riconosciuto alla Regione.
Dibattendosi del potere di nomina spettante allo Stato, con intesa degli enti locali, e dei meccanismi per superare l’eventuale dissenso, la Corte ha precisato – in maniera assai significativa anche ai nostri fini – che: “L’esigenza di leale cooperazione, insita nell’intesa, non esclude a priori la possibilità di meccanismi idonei a superare l’ostacolo che, alla conclusione del procedimento, oppone il mancato raggiungimento di un accordo sul contenuto del provvedimento da adottare; anzi, la vastità delle materie oggi di competenza legislativa concorrente comporta comunque, specie quando la rilevanza degli interessi pubblici è tale da rendere imperiosa l’esigenza di provvedere, l’opportunità di prevedere siffatti meccanismi, fermo il loro carattere sussidiario rispetto all’impegno leale delle parti nella ricerca di una soluzione condivisa.
Tali meccanismi, quale che ne sia la concreta configurazione, debbono in ogni caso essere rispettosi delle esigenze insite nella scelta, operata dal legislatore costituzionale, con il disciplinare la competenza legislativa in quella data materia: e pertanto deve trattarsi di meccanismi che non stravolgano il criterio per cui alla legge statale compete fissare i principî fondamentali della materia; che non declassino l’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva; che prevedano l’allocazione delle funzioni amministrative nel rispetto dei principî di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui all’art. 118 Cost.” (sent. n. 378 del 2005, § 4.3 Cons. diritto).
Altro passaggio di interesse è nel par. 5 del Considerato in diritto della medesima decisione: “Ne discende che se la scelta, operata dal legislatore statale nel 1994, di coinvolgere la Regione nel procedimento di nomina del Presidente costituisce riconoscimento del ruolo del porto nell’economia regionale e, prima ancora, locale (donde il potere di proposta riconosciuto alla Provincia, al Comune ed alla Camera di commercio), la scelta del legislatore costituente del 2001 – di inserire la materia “porti e aeroporti civili” nel terzo comma dell’art. 117 Cost. – non può essere intesa quale “declassamento” degli interessi dell’intera comunità nazionale connessi all’attività dei più importanti porti: interessi, anche questi, la cui cura è, con la vastità dei compiti assegnatigli ed il ruolo riconosciutogli, affidata in primo luogo al Presidente, e pertanto la sua nomina, come era attribuita al Ministro dalla legge generale del 1994, così resta a lui attribuita dalla medesima legge-quadro che ancora oggi governa la materia”.
Se ne desume in maniera agevole che i meccanismi dell’intesa qualificano in modo determinante la legittimità costituzionale delle disposizioni che ricadono in materia di competenza concorrente.
Se allora, in materia di aeroporti, questa condizione dell’intesa può dirsi rispettata in relazione alle modifiche al Codice della navigazione, dato il parere reso dalla Conferenza Stato-Regioni, a conclusioni difformi bisogna giungere rispetto ad altre disposizioni in materia aeroportuale, come ad es. gli art. 11-nonies, 11-decies, 11-undecies, 11-duodecies, 11-terdecies della legge 2 dicembre 2005, n. 248, che prescindono da ogni forma di intesa Stato – Regioni rispetto al procedimento di nuova determinazione della misura dei diritti aeroportuali e delle regole di sicurezza aeroportuale.

3. Il riferimento a tali ultime disposizioni ci offre l’occasione di spendere qualche considerazione anche sulla potestà regolamentare in materia aeroportuale.
L`art. 117, comma 6, Cost., non lascia dubbi circa la legittimità di un potere regolamentare dello Stato soltanto nelle materie di competenza esclusiva dello stato medesimo, in quanto dispone: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia”.
In materia di aeroporti civili, stante il riferimento di base presente nella tabella della competenza concorrente di cui all’art. 117, comma 3, Cost., la potestà regolamentare non può che spettare alle Regioni, come la Corte costituzionale ha più volte ribadito rispetto a casi analoghi, specificando che nelle materie di competenza concorrente “deve escludersi la possibilità per lo Stato di intervenire in tale materia con atti normativi di rango sublegislativo, in considerazione di quanto disposto dall’art. 117, sesto comma, della Costituzione” (così Corte cost., sent. n. 329 del 2003; poi sent. n. 26, 36 e 256 del 2004, n. 31 del 2005).
Alle medesime conclusioni si giunge anche ove si consideri la (possibile) sovrapposizione di competenze statali esclusive e di competenze concorrenti nella medesima materia. Come risolvere la spettanza del potere regolamentare non potendo pensare ad un potere regolamentare ripartito fra Stato e Regioni, in senso concorrente o per “pezzi” di materia?
Il problema è già stato esaminato e risolto dalla Corte costituzionale, relativamente alla spettanza della potestà regolamentare sugli IRCCS (Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico), enti pubblici nazionali con competenze in materia sanitaria e di ricerca (con intreccio di competenze esclusive statali e concorrenti).
Nella recente sent. 7 luglio 2005, n. 270, si precisa che “la competenza dello Stato a legiferare nella materia «ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali» contemplata nella richiamata lettera g) del secondo comma dell’art. 117 Cost. non può assumere le caratteristiche di un titolo «trasversale» in grado di legittimare qualsivoglia intervento legislativo indipendentemente dalle specifiche funzioni che ad un determinato ente pubblico vengano in concreto attribuite e dalle materie di competenza legislativa cui tali funzioni afferiscano”.
Pertanto, “un intervento come quello appena accennato, al fine di evitare un improprio svuotamento delle nuove prescrizioni costituzionali, esige non solo l’attenta valutazione dell’effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti (necessarietà dell’attrazione al livello statale della funzione e della relativa disciplina regolativa, nonché idoneità, pertinenza logica e proporzionalità di tale disciplina rispetto alle esigenze di regolazione della suddetta funzione), ma anche la previsione di adeguate forme di coinvolgimento delle Regioni interessate, secondo i moduli di leale collaborazione più volte indicati come ineliminabili da questa Corte (cfr., fra le altre, le sentenze. n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003)”.
In buona sostanza, la compresenza di titoli di competenza statale esclusiva e concorrente fra Stato e Regioni su una medesima materia comporta che il potere regolamentare possa essere esercitato dallo Stato, ma tuttavia con un’intesa regionale.
In quest’ottica, volendo esemplificare, i regolamenti in materia aeroportuale previsti negli art. 11-nonies, e 11-duodecies della legge 2 dicembre 2005, n. 248, prescindono da ogni forma di intesa o di collaborazione con le Regioni (sarebbe bastato un parere della Conferenza Stato – Regioni), per cui viene violato il disposto dell’art. 117, 6° comma, Cost., per come interpretato e applicato dalla giurisprudenza costituzionale.

Note

L'articolo Le competenze sugli aeroporti, fra Stato e Regioni proviene da Giustamm.

I giudizi di legittimità costituzionale decisi dalla Corte con la sentenza del 23 dicembre 2005 n. 456, riguardano la legittimità costituzionale dell’art. 16, co. 1, secondo periodo, della legge della Regione Puglia 4 novembre 2004, n. 20 (Nuove norme in materia di riordino delle Comunità montane) in relazione agli artt. 65, 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione e degli articoli 1 e 4 della legge Toscana 29 novembre 2004, n. 68, recante “Modifiche alla legge regionale 28 dicembre 2000, n. 82 (Norme in materia di Comunità montane)” in relazione agli articoli 3, 97, 114, e 117 della Costituzione.

La norma della legge della Regione Puglia di cui la Presidenza del Consiglio dei Ministri denuncia l’incostituzionalità dispone l’incompatibilità della carica di Presidente dell’organo esecutivo della comunità montana con quella di parlamentare, consigliere regionale e sindaco. Il ricorrente lamenta la violazione del “principio di equiordinazione tra Stato, Regioni ed Enti locali e le prerogative istituzionali dello Stato e e dei Comuni (art. 114 della Costituzione) oltre che l’invasione della sfera di competenza riservata allo Stato dall’art. 117, co. 2, letteta p) (legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane) operata dalla predetta legge regionale, rinvenendo invece nel decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), all’art. 27, la disciplina delle incompatibilità per gli organi delle comunità montane, che troverebbe conferma nell’art. 2 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3). La norma censurata violerebbe poi la riserva di legge statale in materia di incompatibilità parlamentari disposta dall’art. 65 della Costituzione

Per quanto riguarda invece le disposizioni della legge regionale toscana di cui la Presidenza del Consiglio denuncia l’incostituzionalità, l’una disciplina la composizione dell’organo rappresentativo delle comunità montane, l’altra detta “disposizioni transitorie per la Comunità montana Area Lucchese”, prevedendo che essa continui ad operare fino all’individuazione del nuovo ambito territoriale secondo le modalità stabilite dall’art. 2, comma 1, della legge della Regione Toscana n. 82 del 2000. La prima, secondo il ricorrente violerebbe “l’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, che riserva alla legge statale la materia dell’ordinamento degli enti locali; l’art. 114 della Costituzione, in quanto, incidendo indebitamente sulla specifica competenza statutaria delle Comunità montane – violerebbe il principio di equiordinazione tra gli enti contemplati dalla norma costituzionale; gli articoli 3 e 97 della Costituzione, nella misura in l’imposizione di parametri numerici più pesanti per la composizione dei consigli e per la validità delle sedute nei casi previsti, introduce irragionevoli disuguaglianze fra organismi della stessa natura e funzione e compromette l’efficienza, efficacia ed operatività delle loro funzioni”. La seconda disposizione violerebbe ancora una volta l’art. 114 della Costituzione e quindi il principio di equiordinazione tra Stato, Regioni ed enti locali da esso sancito e l’art. 117, secondo comma, lettera p), perché non spetta alla Regione disciplinare quella materia. Il ricorrente afferma in particolare che la disposizione censurata “violerebbe l’autonoma capacità dei comuni di decidere, alla luce dei principi sanciti dalla nuova formulazione del titolo V della Costituzione, sull’adesione o meno alla costituenda Comunità montana: dovrebbe spettare ai Comuni decidere in ordine sia alla determinazione sulla costituzione dell’ente che alla individuazione dei suoi ambiti territoriali”.

La Corte ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale in relazione agli articoli 114 e 117, co. 2, lettera p) della Costituzione. Questa prima questione richiedeva di stabilire, alla luce del nuovo titolo V della Costituzione, se rientrasse o meno nella potestà legislativa esclusiva dello Stato la disciplina delle Comunità montane. La Corte, in linea con quanto precedentemente affermato nella sentenza 244 del 2005, ha in primo luogo ritenuto “non conferente il richiamo” all’art. 117, co. 2, let. p), “nella parte in cui prevede, tra l’altro, che rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato la materia relativa alla “legislazione elettorale” e agli “organi di governo” degli enti territoriali subregionali. Ciò in quanto in essa si fa espresso riferimento ai Comuni, alle Province e alle Città metropolitane e l’indicazione deve ritenersi tassativa. Da qui la conseguenza che la disciplina delle comunità montane, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra ora nella competenza legislativa residuale delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, quarto comma della Costituzione”.
La Corte aveva già affermato (sentenza n. 229/2001, richiamata sia dalla sentenza n. 244/2005, che dalla 456/2005) che la disciplina delle comunità montane rientra nella competenza residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, co. 4 della Costituzione. Nella stessa sentenza aveva poi chiarito quale natura giuridica avessero, affermando che esse, definite dal decreto legislativo n. 267 del 2000 quale “unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani”, “rappresentano un caso speciale di <> (art. 32 del decreto legislativo n. 267 del 2000), create in vista della valorizzazione delle zone montane, allo scopo di esercitare, in modo più adeguato di quanto non consentirebbe la frammentazione dei comuni montani, <>, <> e <>”.
Da ciò ne consegue una sostanziale autonomia delle comunità montane sia dalle Regioni che dai Comuni, confermata dalla legge 5 giugno 2003, n. 131 recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”, che all’art. 4, co. 5 attribuisce alle stesse potestà statutaria e regolamentare (v. sentenza della Corte Costituzionale n. 244 del 2005; al riguardo anche il seminario Competenza regionale sull’ordinamento delle comunità montane: riflessioni dopo la sentenza della Corte Costituzionale, Roma, 29 settembre 2005, su www.uncem.net).
In linea con questo orientamento della Corte, che attribuisce alla potestà legislativa delle Regioni la disciplina delle comunità montane, la giurisprudenza (sentenza del TAR Puglia Bari, sez. II, 21/10/2002, n. 4621, in Foro Amm. TAR, 2002, 3378) ha sottolineato che trattandosi di “ente (locale) politico comunitario – rappresentativo di una determinata collettività insediata su un territorio anche interprovinciale – di creazione regionale….non può farsi rientrare tra le istituzioni territoriali di cui all’art. 117, co. 2, lett. p) Cost. (per le quali la Carta ha devoluto al legislatore ordinario la potestà legislativa esclusiva in materia elettorale). Ne consegue, che la materia…rientra nella potestà legislativa attribuita alle regioni dal successivo comma 4, cit. art. 117 trattandosi di materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato né rientrante tra quelle di legislazione concorrente”.

La Corte ha dichiarato infondata la questione anche con riferimento all’articolo 114 della Costituzione, poiché le Comunità montane non sono annoverate tra i soggetti destinatari della disposizione.
In conseguenza delle considerazioni che precedono non possono trovare applicazione i principi fondamentali di cui al decreto legislativo n. 267/2000: la materia rientra infatti nella potestà legislativa esclusiva delle Regioni ex art. 117, co. 4 della Costituzione e non quindi nella potestà legislativa concorrente di cui al medesimo articolo, co. 3, ultima parte.

Le disposizioni della legge della Regione Toscana si sottraggono alle censure di incostituzionalità sia in relazione ai parametri costituzionali ex articoli 114 e 117, ma anche rispetto agli articoli 3 e 97, in quanto come spiega la Corte “non è dato ravvisare alcuna violazione di tali parametri con riferimento a disposizioni normative che, nell’esercizio di una competenza legislativa caratterizzata da un elevato grado di autonomia, la Regione ha inteso adottare per la composizione dei consigli e la validità delle sedute dell’organo di governo delle Comunità montane insediate nel suo territorio”.

Per quanto riguarda l’articolo 16, co. 1 della legge della Regione Puglia n. 20 del 2004, mentre è costituzionalmente legittimo in relazione agli articoli 114 e 117, co. 2, let. p), è illegittimo con riferimento all’art. 65 della Costituzione, che al comma 1 riserva alla legge statale di determinare i casi di ineleggibilità e di incompatibilità con l’Ufficio di deputato o di senatore. La Corte aveva già avuto modo di affermare che solo al legislatore statale spetta di stabilire le cause di incompatibilità ed ineleggibilità all’ufficio di deputato o senatore (sentenza n. 127/1987). In un’altra pronuncia (sentenza n. 60/1966) aveva poi precisato che “una fonte diversa da quella statale non può vietare il cumulo di due cariche, delle quali una sia quella di membro del Parlamento, in quanto solo allo Stato spetta la competenza a stabilire casi di incompatibilità con l’ufficio di deputato o di senatore”.
Nel caso di specie è precluso al legislatore regionale, anche nell’esercizio della potestà legislativa residuale in materia di comunità montane di determinare le cause di incompatibilità e di ineleggibilità con l’ufficio di deputato o di senatore.
È dunque costituzionalmente illegittimo l’art. 16, co. 1, secondo periodo, della legge della Regione Puglia n. 20 del 2004, nella parte in cui stabilisce che “la carica di presidente dell’organo esecutivo è incompatibile con quella di parlamentare”.

Note

L'articolo L’ordinamento delle Comunità montane spetta alla potestà legislativa esclusiva delle regioni proviene da Giustamm.

*Questo lavoro è pubblicato anche negli atti del convegno La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento tenutosi a Caserta il 20 maggio 2005. In una edizione ampliata e corredata dalle note a piè di pagina sta per essere pubblicato sulla Rivista Diritto Amministrativo 2006.

Sommario: 1) Problematicità e difficoltà di un’interpretazione ancorché ipotetica del comma 1 bis art. 1 legge 241. Scelta di un approccio ermeneutico per così dire applicativo (art. 12, comma 1 delle preleggi) sul presupposto della vigenza ed obbligatorietà della norma (art. 10 delle preleggi). 2) Il comma 1 bis come norma relativa primariamente ad atti unilaterali: in particolare ad atti adottati dalla pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere non autoritativo secondo il diritto privato. 3) Correlazione dei tradizionali poteri non autoritativi con situazioni soggettive scaturenti da norme che vincolano l’azione amministrativa e tutelano direttamente ed immediatamente la posizione del privato. Estensione dottrinale della categoria ad atti correlati con interessi legittimi con ritenuta compatibilità di atto non autoritativo e azionabilità nel termine di decadenza. 4) Diritti correlati con poteri non autoritativi dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004. Esclusione da tali diritti dei diritti soggettivi perfetti: p.A. solo obbligata; operante con capacità e poteri di diritto privato; senza potere. Il diritto correlabile con poteri non autoritativi è solo quello riconosciuto dalla legge ma la cui conformazione richiede in base alla legge anche l’intervento della pubblica Amministrazione definibile come: diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo, buon diritto, diritto soggettivo amministrativo, interesse legittimo finale. 5) Atti non autoritativi di diritto privato e di diritto pubblico. Possibili fattispecie di atti non autoritativi alla luce delle acquisizioni dottrinali e giurisprudenziali e della sentenza n. 204. La giurisdizione esclusiva come segno della presenza nella materia di tali diritti. 6) I) Voluto rinvio delle valutazioni su utilità e opportunità della norma alla individuazione delle norme applicabili e delle loro implicazioni. II) Le norme applicabili. L’art. 1324 c.c.: applicazione agli atti unilaterali delle norme sui contratti; rilevanza delle norme su requisiti dell’oggetto dell’atto, nullità anche parziale per carenza degli stessi, ai fini della tutela del terzo. Applicazione delle norme su adempimento, inadempimento e relative azioni. Possibilità di tutelare tutte le posizioni coinvolte anche col diritto privato. Necessità di cercare nel diritto privato le forme di realizzazione delle insopprimibili esigenze pubblicistiche. Inapplicabilità diretta ad atti di diritto privato dei principi di imparzialità, legalità ed eguaglianza. Riferimento allo statuto della p.A. come persona giuridica per l’individuazione dell’impossibile giuridico: dare ciò che non spetta: con conseguente nullità degli atti ai sensi del codice civile. Obbligo dell’Amministrazione di dare ciò che spetta e conseguenze. 7) Confronto tra atto non autoritativo e provvedimento: realizzazione piena nel primo delle esigenze di efficacia ed economicità sottostanti alla normativa della legge 15/2005 nonché delle esigenze di giustizia sostanziale ed effettiva. Ampliamento dell’interpretazione del comma 1 bis: possibile conversione dell’atto non autoritativo in contratto da sottoporre alle stesse norme e limiti dell’atto non autoritativo. Configurabilità secondo l’ordinamento privatistico di obblighi di negoziazione e rinegoziazione in presenza di attività non autoritativa. 8) Confronto del comma 1 bis con la seconda novella della legge 241 (legge n. 80/2005). Estensione con la legge n. 80 a tutti gli interessi pretensivi del trattamento processuale ritenuto proprio dei diritti correlati con poteri non autoritativi: azionabilità della pretesa senza diffida; in un termine lungo; senza provvedimento a fronte di inadempimento. Ipotizzata eliminazione dell’autoritarietà in tutti i poteri provvedimentali. Ipotizzata persistenza dell’autoritarietà – ma limitata dai diritti degli amministrati – negli atti e nei comportamenti espressione dei poteri di indirizzo politico-amministrativo e dei poteri di autotutela. 9) Possibile inutilità del comma 1 bis in rapporto alla trasformazione del giudizio amministrativo in giudizio di pieno accertamento e soddisfazione dei diritti degli amministrati in conformità alla Costituzione a fronte di atti non autoritativi di diritto privato o di diritto amministrativo con le rispettive tecniche di tutela. Sicura riconduzione dei diritti amministrativi alla giurisdizione amministrativa. Possibile rilevanza potenzialmente negativa del comma 1 bis in caso di arresto di tale processo di trasformazione con possibile recupero di spazio del giudice ordinario (giudice naturale dei diritti soggettivi in chiave risarcitoria e di lunga durata) legittimato dal comma 1 bis, ai danni del giudice amministrativo, giudice naturale dei diritti degli amministrati in termini finali, tempestivi ed efficaci. Prevalenza sociale e ordinamentale della giustizia finale su quella formale e risarcitoria. Capacità naturale del giudice amministrativo di conciliare accertamento di fondatezza della pretesa e autonomia dell’Amministrazione.

1. Oggetto della mia relazione è l’interpretazione del comma 1bis dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 che così recita testualmente La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.
Un’interpretazione necessariamente ipotetica per la consapevolezza che un’interpretazione compiuta della norma potrà emergere solo a seguito della sua applicazione a vicende concrete e dipenderà (come quella di tutta la l. 15 del 2005 e delle successive modifiche alla l. 241 contenute nella l. 80 del 14.5.2005) anche dalle opzioni degli operatori del diritto e dal sostegno che ad esse saprà dare la letteratura scientifica (A. Romano Tassone).
Un’interpretazione che in quanto doverosamente finalizzata (art. 12 delle Disposizioni della legge in generale: cc.dd. preleggi) ad individuare il senso e la portata applicativa del comma 1bis, si presenta estremamente complessa per l’assenza nella norma di una definizione di atto di natura non autoritativa; per la mancata individuazione delle fattispecie di possibile applicazione; per le evidenti e al tempo stesso non considerate implicazioni processuali della previsione (M.A. Sandulli).
Complessità confermata dalle divergenti e a volte opposte valutazioni della norma che oscillano tra i due estremi della negazione di una sua qualsiasi effettiva rilevanza (N. Longobardi) da un lato; e dell’attribuzione ad essa di una possibile portata eversiva e disgregatrice del sistema amministrativo fondato sull’interesse pubblico (F. Satta) dall’altro; passando attraverso varie posizioni intermedie (esplicitazione di un principio già operante nel sistema: M.A. Sandulli; innovatività del principio ma con ridotti margini di applicazione: V. Cerulli Irelli; penetrazione del diritto privato nel cuore dell’azione amministrativa: G. Napolitano; riduzione dell’area dell’autoritarietà ai soli atti restrittivi della sfera giuridica dei privati – art. 21 bis l. 241: B.G. Mattarella).
La difficoltà e la complessità dell’operazione interpretativa mi inducono ad assumere l’approccio ermeneutico più semplice qual è quello delineato dall’art. 12 delle preleggi per il quale nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore.
Tale approccio presuppone la considerazione del comma 1 bis come norma vigente ed obbligatoria (art. 10 delle preleggi) e quindi di doverosa applicazione ed implica la rinuncia, almeno in sede di primo esame, a giudizi valutativi; ma non ovviamente alla lettura sistematica della disposizione, implicante anzi tra l’altro il necessario confronto con le statuizioni della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 sulla giurisdizione esclusiva e con le altre modifiche apportate alla legge 241 sia dalla legge n. 15 sia dalla successiva legge n. 80 del 14.5.2005.

2. Le prime interpretazioni del comma 1 bis, pur con valutazioni fortemente diversificate, hanno in maggioranza visto nella sua formulazione la consacrazione del modulo contrattuale (V. Cerulli Irelli; F. Francario; G. Napolitano; F. Satta) piuttosto che del modulo degli atti negoziali unilaterali, ritenuto proprio essenzialmente della gestione del rapporto di impiego privatizzato (V. Cerulli Irelli): moduli secondo i quali si ritiene che si svolga fondamentalmente l’amministrazione secondo il diritto comune (V. Cerulli Irelli 2003).
Aderendo invece all’indirizzo interpretativo allo stato minoritario (F.Merusi; M.A. Sandulli) parto dall’ipotesi che il comma 1 bis si riferisca primariamente al modulo di azione degli atti unilaterali. Atti aventi rilevanza esterna, adottati dall’amministrazione come soggetto pubblico, nell’esercizio di un potere amministrativo non autoritativo: e che quindi si tratti – secondo la previsione normativa – di atti amministrativi “secondo il diritto privato” e non direttamente e immediatamente “di diritto privato”, anche se implicanti la normale applicazione delle norme civilistiche.
A favore di tale interpretazione vi sono le parole usate dal legislatore (adozione, atti, agisce) che esprimono appunto un agire unilaterale manifestantesi in atti egualmente unilaterali; l’aggettivazione dell’amministrazione come pubblica; il mancato riferimento alla capacità di diritto privato (richiamata invece espressamente dall’art. 5 c. 2 d.lgs. 165/2001); la medesima terminologia (adozione) adoperata dalla stessa l. 15/2005 per i provvedimenti e cioè per i tipici atti amministrativi unilaterali aventi rilevanza esterna (v. aggiunta alla lettera e) dell’art. 6 e art. 10 bis della l. 241).
Secondo la lettura proposta, il comma 1 bis dà veste legislativa, elevandola a categoria generale, alla tipologia di atti emersa nella giurisprudenza amministrativa sul pubblico impiego (C.d.S.: V. 1.12.1939 n. 795; Ad. Plen. 15.3.1940 nn. 4, 5 e 6; Ad. Plen. 26.10.1979 n. 25) ed estesa ad altri settori ricompresi (come il pubblico impiego, fino al d.lgs. 80/1988) nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (A. Quartulli; R. Iannotta): quella degli atti cc.dd. paritetici (S. Fagiolari) o di adempimento (M.S. Giannini) ovvero non autoritativi (L. Iannotta).
Si tratta di atti che (richiamando una non recente ma ancora attuale definizione: Aldo M. Sandulli; e in continuità: L. Iannotta), pur consistendo, come i provvedimenti, in manifestazioni di volontà inerenti all’esercizio di un potere e dotati di una propria autonomia funzionale che li mette ingrado di incidere unilateralmente e direttamente nella sfera giuridica altrui, operano tuttavia in modo non dissimile dalle dichiarazioni e dai comportamenti di un soggetto privato ai quali pertanto vengono assimilati sul piano sostanziale (cfr. C.d.S,. Ad.Plen. n. 25/1979).
Riferendo l’attributo della non autoritarietà, come quello dell’autoritarietà, al potere e non (solo) all’atto, qualificabile piuttosto come imperativo/non imperativo (F. G. Scoca) emerge con maggior evidenza la riconducibilità dell’atto non autoritativo ad un potere amministrativo ed in particolare al potere dell’amministrazione di definire unilateralmente un rapporto, adempiendo ai propri obblighi a favore di un soggetto privato (M.S. Giannini) ovvero ponendo in essere un comportamento al quale essa è tassativamente tenuta (A.M. Sandulli).
In ragione di tali caratteristiche il potere manifestantesi in atti non autoritativi va ricondotto al novero dei poteri esecutivi (F. Merusi in riferimento a Salvatore Romano) ovvero di messa in opera di scelte previe e di realizzazione dell’effetto prefigurato (R. Villata; F. G. Scoca) e pertanto alla funzione amministrativa di attuazione, distinta da quella di indirizzo politico-amministrativo (d.lgs. 165/2001) e alla dimensione di servizio dell’amministrazione, non più sovrana (F.G. Scoca; F. Pugliese).

3. Con gli evidenziati caratteri sostanziali dei tradizionali poteri non autoritativi si correla la caratterizzazione delle situazioni giuridiche soggettive, che a tali poteri si contrappongono, in termini di diritti soggettivi e cioè di situazioni protette direttamente e immediatamente dalla legge, attraverso l’imposizione in capo all’Amministrazione di un obbligo specifico posto a loro diretta tutela: obbligo meglio evidenziato dalla formula atti di adempimento che con parole di Massimo Severo Giannini sono appunto gli atti con cui l’autorità dà attuazione ad obblighi che le incombono quale che ne sia la fonte e che, se all’obbligo dell’autorità fa riscontro un diritto dell’altro soggetto, sono idonei a dare vita ad un inadempimento nel caso in cui l’atto sia sbagliato o ingiustamente negativo. La diretta tutela da parte dell’ordinamento e il carattere vincolato dell’attività sono considerati dalla giurisprudenza elementi entrambi essenziali per la configurabilità di diritti, non essendo sufficiente a tal fine la sola vincolatività in presenza di un potere comunque amministrativo (C.d.S. Ad.Plen. n. 25/1979).
All’assimilazione sostanziale (ancorché non alla identificazione) degli atti non autoritativi agli atti di soggetti di diritto privato incidenti nella sfera giuridica altrui corrispondeva, nelle ricostruzioni giurisprudenziali e dottrinali, un trattamento processuale non dissimile da quello riservato agli atti di diritto comune consistente, secondo la giurisprudenza, nella esperibilità dell’azione nel termine di prescrizione a fronte di determinazioni espresse e nella proponibilità del ricorso anche in assenza di atto formale; ma implicante altresì la possibilità/necessità di un compiuto esame della vicenda portata all’esame del giudice amministrativo in tutte le componenti fattuali e giuridiche con pieno esercizio dei poteri istruttori e cognitori (L. Iannotta; V. Domenichelli; A. Police) ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno dell’inadempimento dell’amministrazione e correlativamente della spettanza o meno al privato del bene rivendicato.
Peraltro, la non autoritarietà dei poteri è stata ritenuta compatibile anche con la loro non totale vincolatività e quindi con la correlazione con interessi legittimi (L. Iannotta) in relazione al riconoscimento della non necessaria autoritatività degli atti amministrativi (M.S. Giannini) all’interno di un processo “decostruttivistico” della nozione di imperatività identificata con autoritarietà (G. Corso), che ha portato parte della dottrina prima a negare la sussistenza dell’autoritarietà a fronte di atti emanati su istanza del destinatario, ritenendola invece configurabile solo in rapporto ad atti ablatori (C. Marzuoli e D. Sorace 1989) in grado, in quanto tali, di modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive; per poi negare completamente la natura di elemento caratterizzante degli atti amministrativi, con riconoscimento della persistenza di un privilegio della pubblica amministrazione solo a fronte di situazioni pretensive (B.G. Mattarella).
Nello studio del 1984 dedicato agli atti non autoritativi evidenziavo peraltro il carattere normativo della ricostruzione giurisprudenziale degli atti amministrativi quali atti normalmente autoritativi e la necessità di verificare, caso per caso, attraverso un accurato esame della legislazione, se l’autoritarietà fosse stata effettivamente superata, pervenendo alla conclusione che si potesse palare di atti non autoritativi a fronte di interessi legittimi se questi fossero stati presi in considerazione direttamente ed immediatamente dalla legge o in ragione della previsione di una disciplina necessariamente convenzionale dei rapporti (licenze edilizie attuative di convenzioni di lottizzazioni: poteri di gestione del personale disciplinati da fonti contrattuali) ovvero di una sicuramente diretta ed immediata protezione legislativa della quale mi appariva emblematica la possibilità riconosciuta al privato di operare in forza di silenzio-assenso in alternativa al provvedimento.
Non consideravo invece necessario corollario della pariteticità l’azionabilità delle pretese nel termine di prescrizione ritenendo che la preminente esigenza di pienezza di tutela non comportasse necessariamente l’esclusione dell’impugnazione nel termine di decadenza: e ciò anche in ragione della compatibilità di diritti soggettivi e decadenza (in tal senso v. di recente C.d.S., VI, 7 giugno 2005 n. 2954).
La norma del comma 1 bis, nella lettura che se ne è ipotizzata, va a questo punto confrontata con l’assetto normativo preesistente nel quale si è inserita (art. 11 delle preleggi) ed in particolare con l’interpretazione che del potere amministrativo e della giurisdizione amministrativa ha dato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004.

4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, com’è noto, ha ritenuto estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie nelle quali sia del tutto assente ogni profilo riconducibile all’Amministrazione come autorità, riferendosi in particolare: a rapporti strettamente contrattuali (art. 33, comma 2, lettera b, D.lgs. 80/1998); ad attività e prestazione anche patrimoniali rese nei pubblici servizi (art. 33, comma 2, lettera e, d.lgs. 80/98); a comportamenti non riconducibili neanche mediatamente all’esercizio di un pubblico potere (art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98).
Si tratta in particolare di vertenze nelle quali, a fronte di diritti soggettivi perfetti, l’Amministrazione si presenta nelle vesti di soggetto totalmente obbligato in base alla legge (cfr. D. Sorace) o al contratto; oppure operante con la capacità di diritto privato; ovvero ancora come autore di comportamenti privi di qualsiasi rilievo (anche indirettamente) pubblico: in sintesi, come soggetto che non esercita alcun potere amministrativo e che non pone in essere né atti né comportamenti amministrativi.
Il comma 1 bis, nella lettura proposta, essendo intervenuto dopo la sentenza della Corte Costituzionale, viene a riconfermare l’esistenza di poteri e di atti non autoritativi e tuttavia riconducibili all’Amministrazione come soggetto pubblico, non potendo la norma (alla luce della sentenza n. 204) aver ricompreso nelle sue previsioni attività, quand’anche tradotte in atti, rientranti totalmente, secondo l’interpretazione (normativa) della Corte, nel diritto privato e nella relativa tutela; e al tempo stesso interpreta la sentenza nel senso di ricondurre all’Autorità anche l’esercizio di poteri amministrativi non autoritativi.
In quest’ottica gli atti di natura non autoritativa di cui al comma 1 bis vanno ricercati in fattispecie nelle quali l’Amministrazione si confronta non già con diritti soggettivi perfetti inconciliabili in quanto tali con l’esercizio del potere amministrativo (cfr. E. Follieri, A. Police, F.G. Scoca, che interpretano la sentenza della Corte Costituzionale come sostanziale soppressione della giurisdizione esclusiva; contra: v. L. Mazzarolli; T.A.R. Sicilia-Catania, II, 2.2.2005 n. 175); bensì con situazioni soggettive di diversa natura che possano coesistere con l’esercizio del potere amministrativo dal quale sono, in qualche modo, condizionati e incisi (C. Delle Donne; v. anche A. Travi e F. Fracchia). Un potere che, sebbene definito non autoritativo, resta amministrativo ed espressione, ancorché finale e esecutiva, di autorità; così come restano amministrativi e rientrano nell’esercizio di un potere amministrativo i comportamenti riconducibili alla funzione amministrativa e che ne accompagnano l’esplicazione (C.d.S.: Ad. Plen. 15.9.2005 n. 7, sul ritardo nel rilascio del permesso di costruire; Ad. Plen. 5.9.2005 n. 6, sui comportamenti antecedenti alla stipula del contratto; Ad. Plen. 16.11.2005 n. 9, sulle condotte attuative di atti amministrativi pur riconosciuti ex post illegittimi).
Deve trattarsi peraltro di diritti che, parafrasando la Corte Costituzionale, partecipino in un certo qual modo della natura dell’interesse legittimo (con la dignità sostanziale e la pienezza ed effettività di tutela che oggi lo contraddistinguono: cfr. Corte Cost. n. 204/2004) e che implicano non già l’assenza di autorità in capo all’Amministrazione bensì la consumazione di tutta la libertà lasciata all’Amministrazione dalla legge e l’esercizio previo di tutti i poteri che la contraddistinguono con la sua trasformazione in esecuzione.
In altri termini, deve trattarsi di diritti riconosciuti dalla legge ma la cui conformazione finale dipende, in base alla legge, dalla pubblica Amministrazione come autorità. Diritti riconducibili a quello che è stato definito diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo (A. Romano); buon diritto (L. Iannotta) o anche, riproponendo antiche terminologie, diritto soggettivo amministrativo (A. Klitsche de Lagrange, ricordato da M. Tiberii) o interesse legittimo finale: diritto minore se ci si colloca nell’ottica dell’Autorità, ma vero diritto dal punto di vista del beneficiario (ed anche del terzo leso), in quanto relativo a un bene della vita e in questo consistente, scaturente da un potere che si è trasformato in servizio e in dovere: dovere di dare o di non sottrarre ciò che spetta e di non attribuire ciò che non spetta, realizzando contemporaneamente (con l’efficacia richiesta all’Amministrazione in questa fase storico-istituzionale) la giustizia effettiva nell’Amministrazione anche come giustizia dell’Amministrazione.

5. Gli atti amministrativi di natura non autoritativa adottati da una pubblica amministrazione in quanto tale e regolati dal diritto privato ed incidenti su situazioni tutelate dalla norma in funzione della loro soddisfazione, ancorché attraverso il previo esercizio di poteri autoritativi, non costituiscono, alla luce del comma 1 bis, l’unica tipologia di atti non autoritativi.
La norma contiene infatti il riconoscimento della possibile esistenza anche di atti non autoritativi retti dal diritto amministrativo come si ricava dall’ultima parte del comma (… salvo che la legge disponga diversamente) dalla cui interpretazione (con la conseguente ricerca dei segni di pubblicità) dipenderà (anche) l’estensione dell’ambito di operatività del diritto privato (cfr. G.B. Mattarella).
Gli atti non autoritativi retti dal diritto privato vengono, in tal modo, a collocarsi, per così dire, ai confini tra ambito pubblico e ambito privato, presentandosi come anello di congiunzione e di passaggio tra i due campi.
Alla luce delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, vanno esclusi dall’ambito di rilevanza del comma 1 bis in quanto attratti totalmente nel diritto privato e rimessi sicuramente alla cognizione del giudice ordinario gli atti espressione di poteri privati (quali sono oggi gli atti di gestione del personale nel rapporto di impiego privatizzato: cfr. Cass. SS.UU., ordinanza 8.11.2005 n. 21593, che definisce espressamente non autoritativo il conferimento di un incarico di direzione) e, come si è già detto, gli atti nei quali l’Amministrazione si presenta come mero obbligato (cfr. T.A.R. Lazio-Roma, II, 4.6.2005 n. 3366, in materia di sovvenzioni previste da legge a presupposti totalmente vincolati) o assuma obbligazioni e acquisti diritti nell’esercizio della capacità di diritto privato (pagamento di prestazioni rese dal gestore in base al contratto di servizio: Corte Cost. n. 204/2004) ovvero in cui formalizzi comportamenti posti in essere in carenza di qualsiasi potere pubblico: atti tutti estranei alla logica del comma 1 bis in quanto riferito ad atti amministrativi.
Alla luce delle acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali precedenti alle ultime novelle della legge 241 e con le limitazioni derivanti dalla sentenza n. 204 della Corte Costituzionale e senza soffermarsi ancora sul relativo regime (di diritto privato o di diritto amministrativo), l’attenzione va quindi portata alle fattispecie nelle quali la legge, pur tutelando direttamente ed immediatamente la posizione dell’amministrato in funzione della sua soddisfazione ed individuando un obbligo specifico in capo all’Amministrazione in correlazione con il diritto (in senso ampio) dell’amministrato medesimo, lasci tuttavia spazi più o meno ampi all’Amministrazione come autorità ai fini – per così dire – del completamento della fattispecie descritta dalla norma di legge, collocando l’atto non autoritativo all’esito dell’esercizio di tutti gli altri poteri amministrativi (di indirizzo, normativo, pianificatorio, programmatorio; di scelta: politico-amministrativa, di opportunità, tecnica e riservata) come atto esecutivo non solo rispetto alla legge ma anche rispetto alle precedenti decisioni dell’Amministrazione come autorità.
In questa prospettiva la parola Autorità, dal latino auctoritas, emerge nella sua corrispondenza alla radice augeo che significa aumentare, aggiungere. Nell’esercizio dei suoi poteri autoritativi l’Amministrazione completa la fattispecie delineata dalla legge, integrandola con gli elementi già individuati dalla stessa legge quali presupposti per il riconoscimento e la soddisfazione del diritto del privato.
Una volta completata la fattispecie (F.G. Scoca) l’Amministrazione non ha altro da aggiungere se non il riconoscimento della spettanza (o della non spettanza) del bene che si realizza (o non si realizza) appunto attraverso l’atto non autoritativo. Si potrebbe dire (richiamando un mio recente studio su merito e discrezionalità nell’amministrazione di risultato) che l’atto non autoritativo, considerato comunque manifestazione di volontà dotata di autonomia funzionale, è un provvedimento senza orpelli, ridotto al suo dispositivo e al suo oggetto, costituito dalla res (in senso ampio: cose, persone, attività) attribuita, autorizzata, concessa, ecc., ovvero non attribuita, non autorizzata, non concessa, ecc..
Alla luce di tali premesse si possono individuare alcune possibili fattispecie di atti non autoritativi (riconducibili al comma 1 bis) espressione di potere amministrativo correlato con diritti amministrativi:
A) Vi rientrano innanzitutto i tradizionali atti di gestione del personale non privatizzato, anche se il carattere spiccatamente pubblico dei rapporti sembra portare, allo stato della giurisprudenza, alla restrizione dell’ambito della non autoritarietà (T.A.R. Lazio, I quater, 13.5.2005 n. 3746; cfr. anche C.d.S., VI, 2.5.2005 n. 2044).
B) In alcuni casi c’è stato per così dire un riconoscimento legislativo “postumo” del carattere non autoritativo di taluni atti amministrativi:
a1) nel rapporto di impiego privatizzato, il passaggio alla giurisdizione del giudice ordinario delle relative controversie ha confermato la già acquisita non autoritarietà, nel precedente assetto, degli atti di gestione del personale, dei quali molti a carattere non vincolato (promozioni, sanzioni, note di qualifica, ecc.), anche se la privatizzazione totale mostra profili di incongruenza che emergono soprattutto in fase di esecuzione, come sembrano dimostrare vicende nelle quali, nonostante i poteri del giudice ordinario (art. 68 d.lgs. 80/1998) viene richiesta al giudice amministrativo l’esecuzione di sentenze del giudice del lavoro (v. T.A.R. Marche, 19.9.2003 n. 453; v. pure C.d.S., V, 23.8.2005 n. 4386, anche se relativo a vicenda non recente sulla rilevanza pubblica del potere organizzatorio);
a2) anche l’art. 19 della legge 241 sembra contenere il riconoscimento implicito della già acquisita non autoritarietà degli atti ivi indicati (frutto dell’esercizio di mera potestà accertativa) avendone previsto la sostituzione con un atto negoziale di diritto privato (la Dichiarazione di Inizio Attività), ove ne ricorrano i presupposti.
C) L’art. 19 della legge 241, contiene sotto altro profilo la diretta tutela della posizione del privato che assume carattere di situazione soggettiva finale e quindi di diritto soggettivo amministrativo laddove sia conformata dal privato nel rispetto dei requisiti e presupposti stabiliti dalla legge o da atti amministrativi, con diritto comunque alla conservazione di ciò che è conforme alla legge o da questa conformato: con conseguente possibile caratterizzazione non autoritativa dei poteri previsti dalla norma, riconducibili allo schema proprio dei poteri sanzionatori di diritto comune in quanto collegati alla sola insussistenza dei presupposti della DIA. Il riferimento contenuto nell’ultima versione dell’art. 19 all’esercizio dei poteri di autotutela non sembra possa riferirsi alla DIA in sé che non è atto amministrativo (ma v. in contrario T.A.R. Pescara, 1.9.2005 n. 494) bensì ai presupposti sui quali la DIA si fonda.
D) In ragione della possibilità riconosciuta al privato (art. 22 T.U. Edilizia) di autoconformare la propria situazione soggettiva con Denuncia di Inizio di Attività in alternativa al permesso di costruire – nelle ipotesi di interventi edilizi anche di nuova costruzione disciplinati da piani attuativi o da strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni planovolumetriche – deve ritenersi non autoritativo il permesso di costruire essendo previsto da una norma che tutela direttamente e immediatamente anche la posizione del privato in funzione della sua realizzazione, in uno schema normativo che individua il “diritto” del privato quale frutto (anche) dei poteri propri dell’autorità amministrativa nel campo urbanistico-edilizio (diritto del privato che presenta un progetto conforme totalmente al piano a realizzarlo con DIA o con permesso di costruire).
E) Al novero degli atti non autoritativi possono essere ricondotti gli atti amministrativi che l’Amministrazione si sia impegnata ad emanare a seguito di un accordo pubblicistico con il privato, stipulato in base all’art. 11 della legge 241 compreso l’accordo negoziale avente valore di piano attuativo in campo urbanistico, ai quali il citato art. 22 del T.U. estende la possibilità di ricorrere alla DIA (con doppia riduzione dell’autoritatività per la fonte consensuale e per la possibilità di ricorrere alla DIA).
Anche in questa ipotesi è configurabile un “diritto” non soggettivo perchè non scaturente direttamente da legge bensì dall’esercizio di autorità ed in particolare dall’esercizio della potestà amministrativa confluita nell’accordo che in sé non è ascrivibile al novero degli atti autoritativi proprio per la libertà che ne è alla base (C.d.S., VI, 14.9.2005 n. 4735, che afferma il carattere autoritativo della cessione volontaria di un bene in un procedimento espropriativo). La situazione del privato, interesse legittimo a fronte del potere pianificatorio, diventa diritto a seguito del suo completo esercizio essendo tutelata direttamente ed immediatamente dalla norma di legge in funzione della sua soddisfazione e dall’accordo che concretizza la fattispecie descritta dall’art. 11 della legge 241.
F) Diritti soggettivi amministrativi e corrispondenti poteri di natura non autoritativa si hanno nelle fattispecie relative alla liquidazione dell’indennizzo per revoca di provvedimento e recesso dall’accordo; ed anche alla determinazione dell’indennizzo in caso di recesso dall’accordo (cfr. in tal senso già A.M. Sandulli).
G) Al novero degli atti non autoritativi dovrebbero essere ricondotte (sebbene costituiscano atti limitativi della sfera giuridica dei privati: cfr. art. 21 bis legge 241) le sanzioni pecuniarie dell’Autorità antitrust, accomunate alle ipotesi sopra indicate perchè al completamento delle fattispecie concorre la stessa Autorità amministrativa che applica la sanzione e al tempo stesso per la operatività dei principi generali (A. Ramajoli) in tema di sanzione con sottoposizione delle sanzioni a un sindacato di merito (C.d.S.; VI, 2.2.2004 n. 926).
H) Tutte le ipotesi fin qui esaminate rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, in questa ottica, si presenta, per espressa previsione legislativa, come giurisdizione relativa non già a diritti soggettivi bensì a diritti amministrativi, a diritti dell’ordinamento amministrativo o, se si vuole, a interessi legittimi finali conformati anche attraverso il completamento della fattispecie legislativa che già li individua come situazioni di diritto di immediata protezione e meritevoli di soddisfazione.
La giurisdizione esclusiva si presenta quindi come segno dell’esistenza di un ambito di non autoritatività pur in mancanza di diritti soggettivi perfetti e quindi della possibile coesistenza di poteri non autoritativi e diritti compatibili con l’esercizio dei poteri, come del resto ha riconosciuto la stessa Corte Costituzionale ritenendo conformi alla Costituzione, come interpretata nella sentenza 204, alcune delle ipotesi sopra indicate (accordi, atti delle autorità amministrative indipendenti, ecc.).
Non sono invece ricomprese espressamente dalla legge nella giurisdizione esclusiva le sovvenzioni pur considerate dalla dottrina non solo di recente (V. Cerulli Irelli) alla luce del comma 1 bis, ma anche in passato (V. Spagnuolo Vigorita) appartenenti al novero degli atti non autoritativi, in quanto scaturenti da norme che tutelano direttamente anche la posizione dei destinatari.
E alla tipologia degli atti non autoritativi potrebbero essere riportate le sovvenzioni che scaturiscono non solo dalla legge (in questa ipotesi si resterebbe infatti nell’ambito delle obbligazioni ex lege e dell’adempimento: cfr. T.A.R. Lazio, II, n. 3366/05 cit.) ma anche dall’esercizio dei poteri amministrativi di integrazione della fattispecie (cfr. C.d.S., IV, 7.6.2005 n. 2871; e sulla tematica generale v. A. Police).
In questa prospettiva mi è parsa emblematica una recente decisione (T.A.R. Sicilia, I, 17.6.2005 n. 1032) che, a fronte di un provvedimento di sovvenzione esecutivo – essendo stata la discrezionalità consumata a monte – ha ricondotto la questione alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ex art. 5 legge T.A.R., facendo scaturire la giurisdizione esclusiva dal carattere non autoritativo dell’atto pur qualificato provvedimento (forse un possibile atto non autoritativo secondo il diritto amministrativo).

6.I) A questo punto già si potrebbero trarre conclusioni ed esprimere valutazioni sulla opportunità e sulla utilità del comma 1 bis che avrebbe riattualizzato un istituto, quello degli atti non autoritativi, sorto per esigenze primarie di giustizia (M.S. Giannini) che sembrerebbero già garantite non solo nella giurisdizione esclusiva (alla quale tali atti quasi totalmente appartengono) ma anche nel giudizio di impugnazione per le profonde trasformazioni verificatesi nel corso degli ultimi decenni, formalizzate ed accentuate dalla legge 205 del 2000 (accertamento del fatto, sindacabilità della tecnica, rimedi risarcitori con tendenziale prevalenza di quelli reintegratori) e che sembrano destinate ad accentuarsi ulteriormente dopo le riforme della legge 241 (ed in particolare delle sue nuove norme di rilievo processuale: pronuncia sulla fondatezza della pretesa in caso di silenzio e verifica della non infondatezza previa all’annullamento).
Ed ancora, ci si potrebbe già interrogare sia sull’utilità della norma nella parte in cui ha richiamato, per gli atti non autoritativi, il diritto privato, la cui applicazione, sub specie di principi di diritto comune, già era riconosciuta dalla dottrina (M. Nigro) e dalla giurisprudenza; sia sulla sua opportunità per gli effetti negativi che, da una sua lettura per così dire radicale, potrebbero derivare quanto alla tutela dei terzi e dello stesso destinatario dell’atto (a fronte della libertà privatistica) e, ancor di più, rispetto alla funzionalizzazione dell’attività amministrativa all’interesse pubblico.
Ma ritengo opportuno procedere nella lettura della norma in coerenza con l’impostazione per così dire applicativa prescelta, sia per coglierne le implicazioni soprattutto di ordine processuale quanto alla titolarità della giurisdizione (M.A. Sandulli) e quanto alla intensità della tutela, nella consapevolezza che l’obiettivo della tutela piena, completa e finale (conseguibile a fronte di atti non autoritativi) non si ritiene ancora conseguito pienamente nel giudizio di impugnazione (v. F.G. Scoca; M. Clarich) al quale vengono ricondotti al di là della loro natura l’assoluta maggioranza degli atti amministrativi.
II) Il legislatore, attraverso il comma 1 bis, ha voluto che la pubblica amministrazione nell’adozione degli atti di natura non autoritativa agisca secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.
In tal modo, gli atti di natura non autoritativa sono stati attratti nell’ambito del diritto privato con l’applicazione necessaria e diretta non già dei soli principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili com’è previsto dall’art. 11 comma 2 della stessa l. 241 per gli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti, bensì delle norme di diritto privato in generale e quindi delle norme del codice civile rapportate al carattere unilaterale degli atti non autoritativi.
E il codice civile, all’art. 1324, stabilisce che: Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
L’assenza di riferimenti nel comma 1bis al contenuto patrimoniale degli atti sembra comportare l’applicazione a tutti gli atti di natura non autoritativa adottati dalla pubblica amministrazione delle norme che regolano i contratti, vale a dire delle norme contenute nel Libro Quarto, Titolo II del Codice Civile, ove compatibili con la natura degli atti unilaterali.
Tra le norme compatibili di particolare rilievo vanno segnalate le norme che individuano l’oggetto tra gli elementi del contratto e quindi dell’atto unilaterale (art. 1325 c.c.); la norma che stabilisce che l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346), con particolare riguardo alla possibilità, intesa in senso sia materiale che giuridico; le norme che sanciscono la nullità del contratto e quindi dell’atto unilaterale non solo per mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 (tra i quali l’oggetto) ma anche per mancanza, nell’oggetto, dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 c.c., vale a dire possibilità, determinatezza, liceità (art. 1418); la norma sulla nullità parziale (art. 1419); la norma che conferisce la legittimazione all’azione di nullità del contratto e quindi anche dell’atto unilaterale a chiunque vi abbia interesse (art. 1421) e pertanto potenzialmente anche al terzo portatore di un interesse di rilievo giuridico; la norma sulla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice della nullità dell’atto (art. 1421); la norma sull’imprescrittibilità dell’azione di nullità (art. 1422 c.c.).
Sotto altro profilo, la rilevata componente obbligatoria degli atti non autoritativi consente di applicare ad essi e ai relativi comportamenti le norme sull’adempimento delle obbligazioni; sull’inadempimento, sulla coercibilità degli obblighi e sulle relative azioni (artt. 1176 c.c. e ss.; art. 1218 c.c. e ss.; artt. 2930 c.c. e ss); oltre ai canoni generali di correttezza e buona fede che informano l’ordinamento privatistico e che la giurisprudenza ha individuato come canoni di comportamento vincolanti per i titolari dei poteri privati paritari o espressione di posizione di supremazia, quali sono quelli dei datori di lavoro privati (L. Iannotta; Cass., I: 4.5.1994 n. 4323 e 20.4.1994 n. 3775).
Il quadro normativo sommariamente e solo parzialmente delineato lascia intravvedere la (almeno astratta) possibilità di assicurare, anche col diritto privato, la tutela di tutte le posizioni coinvolte nell’adozione (o nella mancata adozione intesa quale possibile inadempimento di obblighi) di atti di natura non autoritativa, compresa quella dei terzi che invece si ritiene prevalentemente compromessa dal diritto privato tanto da far ricercare, anche dai suoi fautori (V. Cerulli Irelli), mitigazioni alla integrale operatività della logica privatistica attraverso l’applicazione di principi pubblicistici.
Ritengo pertanto che si debba concordare con chi afferma: Quando usa il diritto dei privati, l’amministrazione non accampa poteri nè subisce vincoli diversi da quelli dei privati e Che l’applicazione delle regole procedurali che valgono per l’attività amministrativa sia da escludere per l’attività che si svolge nelle forme del diritto privato dovrebbe essere fuor di dubbio (F. Trimarchi Banfi). E ritengo che si debba rispondere negativamente al dilemma se gli adattamenti che dovrebbero garantire l’imparzialità e la tutela del terzo siano compatibili con la collocazione nel diritto privato di quell’attività amministrativa o non rappresenterebbero invece la riemersione degli elementi qualificanti del diritto amministrativo (A. Travi).
La collocazione dell’attività amministrativa nel diritto privato impone di ricercare all’interno di questo gli spazi per soddisfare le insopprimibili esigenze di imparzialità e buon andamento.
E pertanto non sembra possibile nel diritto privato parlare di imparzialità (lo esclude F. Trimarchi Banfi; ma v. già V. Spagnuolo Vigorita); né di diretta operatività del principio di legalità (a favore invece F. Merusi) ancorchè funzionaliticamente inteso (C. Marzuoli); e neanche di eguaglianza come norma-principio operante anche nei rapporti privatistici (in tal senso invece F. Trimarchi Banfi e V. Spagnuolo Vigorita), come ha confermato la giurisprudenza nel campo del lavoro privato che, dopo qualche apertura, ne ha negato l’operatività.
Ritengo invece che il comportamento dell’Amministrazione vada sottoposto al diritto privato tenendo conto del Soggetto e del suo Statuto, dello statuto di una persona giuridica pubblica operante nell’ordinamento privatistico, definito dalla Costituzione e dalla legge ordinaria (F.G. Scoca) con lo scopo fondamentale (cfr. art. 16 c.c.) che la contraddistinge e che ne evidenzia la funzione ma ne limita l’azione (o meglio rende indefettibile ciò che per altri soggetti sarebbe solo doveroso): assicurare alle persone, alle formazioni sociali e alle comunità i beni e servizi dovuti garantendo effettivamente i diritti (art. 2 Cost.), rimuovendo gli ostacoli (art. 3 Cost.) operando con giustizia (art. 100) con efficacia ed economicità (art. 97 Cost.); valori nei quali si sostanziano nella nuova dimensione ordinamentale l’imparzialità e il buon andamento, dando a ciascuno ciò che spetta e al tempo stesso non attribuendo ciò che non spetta.
In questa prospettiva appare riconducibile al giuridicamente impossibile per l’Amministrazione l’attribuzione di ciò che non spetta o il dare più di quello che spetta non ab externo applicando cioè agli atti di diritto privato norme e principi di diritto pubblico, bensì ab intra, alla luce del suo Statuto e quindi guardando a ciò che essa può fare e a ciò che non può fare. Impossibilità suscettibile di tradursi, alla luce del combinato disposto dagli artt. 1346, 1418 o 1419 Codice Civile, per la carenza di uno dei requisiti essenziali dell’oggetto dell’atto, in impossibilità appunto e di conseguenza in nullità totale o parziale dell’atto che attribuisce un bene non dovuto o lo attribuisce in quantità maggiore del dovuto.
E l’azione di nullità potrebbe essere proposta dal controinteressato, portatore di un interesse giuridico, sicuramente rientrante in quanto tale nel chiunque vi abbia interessi di cui all’art. 1421 c.c..
Si pensi a un permesso di costruire o a una sovvenzione qualora ricompresi nella categoria degli atti non autoritativi come ipotizzato (V. Cerulli Irelli sulle sovvenzioni).
La realizzazione di un edificio non consentita dal Piano Regolatore o con un piano in più di quelli ammessi costituirebbe oggetto impossibile del permesso di costruire rendendolo suscettibile di declaratoria di nullità. E così la sovvenzione che attribuisse somme non dovute o superiori al dovuto, alla luce dei criteri stabiliti dalla legge e integrati dall’Amministrazione.
Il diretto interessato, a fronte di poteri non autoritativi, potrebbe naturalmente far valere il suo diritto, nei limiti della spettanza, attraverso azioni di accertamento, di adempimento e di condanna.
La pubblica Amministrazione verrebbe al tempo stesso liberata dai vincoli formali (procedimentali, motivazionali, partecipativi) e dal connesso rischio di veder annullati i propri atti anche quando abbia deliberato risultati conformi a legge sul piano sostanziale; e contemporaneamente sottoposta a vincoli sostanziali (dare ciò che spetta, non attribuire ciò che non spetta, ecc.), con il conseguente venir meno di quello che è stato individuato come l’ultimo privilegio derivante dall’autoritatività/imperatività, vale a dire la difficoltà per i privati portatori di pretese fondate di conseguire il bene spettante (B.G. Mattarella).

7. Le implicazioni sostanziali e processuali relative agli atti non autoritativi derivanti dall’interpretazione del comma 1 bis e dalle norme del codice civile da esso richiamate nonché della interpretazione giurisprudenziale e dottrinaria antecedente all’entrata in vigore della l. 15/2005 – compresa quella della giurisdizione esclusiva offerta dalla Corte Costituzionale – vanno a questo punto, anche se brevemente, confrontate con le altre norme introdotte dalla stessa legge n. 15.
In particolare la l. 15 attraverso la moltiplicazione del suo art. 21 ha fatto della l. 241 anche una legge sul provvedimento amministrativo (F. Francario) attribuendo a questo talune caratteristiche non dissimili da quelle proprie degli atti negoziali, ad es. sancendo (art. 21 septies) la rilevanza dei suoi elementi essenziali (cfr. art. 1325 c.c.) e collegando alla loro mancanza la nullità (cfr. art. 1418 c.c.).
Sotto altro profilo la medesima legge 241 ha introdotto il principio almeno tendenziale della irrilevanza dei vizi formali attenuando comunque il rilievo delle formalità (art. 21 octies).
Confrontando la disciplina dell’atto non autoritativo emergente dal rinvio alle norme del diritto privato contenuto nel comma 1 bis con quella del provvedimento contenuta negli artt. 21 bis e ss. della legge 241, si potrebbe affermare che il primo realizza appieno tutte le esigenze sottostanti alla disciplina del provvedimento. Nell’atto non autoritativo c’è sicura libertà delle forme, non c’è procedimento, non c’è obbligo di motivazione, c’è logica di risultato; la nullità (prevista a proposito del provvedimento per la mancanza degli elementi essenziali) potrebbe operare negli atti non autoritativi in tutta la sua estensione, essendo riferibile, in assenza di limitazioni, anche alla mancanza nell’oggetto dei requisiti della liceità, della determinatezza e della possibilità.
Inoltre il potere non autoritativo, proprio in quanto retto nel suo esercizio dal diritto privato, può agevolmente convertirsi in un contratto senza che lo stesso debba essere accompagnato da alcuna determinazione previa, com’è invece previsto dalla nuova disciplina dell’accordo, per corrispondere a dichiarate esigenze di imparzialità e di buon andamento (art. 11 comma 4 bis).
Ed in effetti, pur avendo l’interpretazione proposta preso le mosse dal riferimento testuale del comma 1 bis agli atti piuttosto che ai contratti, essa ben può portare alla legittimazione del contratto che verrebbe a formalizzare gli effetti bilaterali dell’atto unilaterale o a sostituirsi ad esso con applicazione diretta delle norme del codice civile sopra richiamate che al contratto direttamente e prioritariamente si riferiscono.
L’atto non autoritativo, oltre che delle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, consente altresì la realizzazione delle esigenze di pienezza e completezza della tutela diffusamente avvertire e solo in parte recepite dalla giurisprudenza (F.G. Scoca) per la mancanza di una tutela esaustiva e finale (M. Clarich) delle posizioni di interesse legittimo soprattutto di carattere pretensivo, non sussistendo ostacoli alla proponibilità di azioni di accertamento, di adempimento e di condanna anche in assenza di un provvedimento, come la dottrina ha da tempo segnalato (G. Abbamonte, V. Domenichelli, F. Pugliese, L. Iannotta, N. Di Modugno, M. Clarich, A. Police).
L’atto non autoritativo di diritto privato, come pure si è visto, potrebbe inoltre non escludere ed anzi potenziare la tutela del terzo: questo, a fronte dell’indebita attribuzione di beni ai beneficiari, sembra avere infatti la possibilità di proporre l’azione di nullità per impossibilità dell’oggetto, con esposizione del beneficiario dell’indebito ad una azione idonea a colpire l’atto nel suo risultato qualora giuridicamente impossibile. E ciò ovviamente varrebbe anche ove l’atto fosse accompagnato o sostituito dal contratto.
Rispetto all’attività non autoritativa, infine, potrebbe prospettarsi la configurabilità di obblighi di negoziazione e di rinegoziazione (anche in riferimento agli artt. 2957 e 2958 c.c.) in conformità con le interpretazioni del fenomeno di recente offerte dalla dottrina privatistica (F. Gambino; F. Macario; F. Grando Stevens; in campo pubblicistico sull’obbligo di rinegoziazione L. Iannotta; F. Pugliese, A. Rallo. v. anche M.R. Ferrarese sull’instabilità dei rapporti economici). In particolare, a fronte di poteri non autoritativi e quindi di obblighi di comportamento, potrebbe configurarsi come doverosa la presa in considerazione di una proposta contrattuale (come ha di recente riconosciuto il Consiglio di Stato, VI, 10.3.2004 n. 214, in relazione a rapporti tra enti pubblici: vale a dire tra soggetti pariordinati).

8. Ma la ipotizzata disciplina sostanziale e processuale degli atti non autoritativi va confrontata altresì con le ulteriori modifiche alla l. 241 introdotte dalla l. 80 del 14 maggio 2005 a completamento di quelle già realizzate dalla l. 15.
In particolare va rilevato che la l. 80 ha aggiunto – alla già riconosciuta impugnabilità del silenzio su istanza, senza previa diffida, ben al di là del termine breve di decadenza previsto per i provvedimenti e alla qualificazione del silenzio come inadempimento – l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di conoscere della fondatezza dell’istanza nei procedimenti a istanza di parte (riferito a fattispecie di ridotta discrezionalità da T.A.R. Bari, II, 17.11.2005 n. 4905 anche per ragioni di compatibilità col rito di cui all’art. 21 bis legge T.A.R.; cfr. il commento all’art. 2 legge 241 di A. De Roberto).
Orbene, in tal modo il legislatore ha riconosciuto (almeno potenzialmente) a tutti gli interessi pretensivi il trattamento processuale che si è visto proprio delle situazioni interferenti con poteri non autoritativi avviando, se non addirittura sancendo, il riconoscimento della non autoritarietà di tutti gli atti conseguenti a istanza di parte, almeno di quelli derivanti dall’esplicazione di attività vincolata, rendendo praticabili quelle interpretazioni (fino ad oggi ritenute non compatibili col sistema) che correlavano vincolatività a diritto (v. per tutti A. Orsi Battaglini ripreso da M. Clarich) intendendo per diritto il diritto soggettivo (dell’ordinamento) amministrativo.
Se si tiene conto poi dell’accentuazione della deprovvedimentalizzazione realizzata dalla legge n. 80/2005 in ragione dell’estensione del silenzio-assenso (che implica diretta considerazione e tutela ad opera della legge della posizione del privato, realizzabile anche senza provvedimento) e della già sancita estensione della DIA, si dovrà prendere atto della concretizzazione delle condizioni che autorevole dottrina (F. G. Scoca) ha da tempo segnalato quale sintomi di un processo teso all’eliminazione dell’autoritarietà: condizioni individuate appunto nelle tecniche della dichiarazione di inizio attività, del silenzio-assenso e della deregolazione.
Se infine si considera l’alto grado di tutela accordato dalla giurisprudenza amministrativa, anche sotto la spinta del diritto europeo, alle situazioni soggettive incise sfavorevolmente dal provvedimento amministrativo (cfr. C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950 sulla priorità della reintegrazione sul risarcimento in una fattispecie di annullamento di occupazione), tanto da far affermare che i poteri che incidono sugli interessi dei privati non sono diversi da quelli di cui sono titolari altri soggetti pubblici e privati, anzi sono molto più limitati e controllati (B.G. Mattarella) si potrebbe arrivare anche a sostenere che – con l’eliminazione dell’ultimo privilegio dell’amministrazione (quello relativo a posizioni pretensive) conseguente alla possibilità riconosciuta al giudice amministrativo di pronunciare sulla fondatezza dell’istanza, su azione proponibile entro un lungo termine – è definitivamente venuta meno l’autoritarietà dei poteri amministrativi e degli atti incidenti ancorché unilateralmente su situazioni giuridiche soggettive.
L’autoritarietà contraddistinguerebbe i soli poteri di indirizzo politico-amministrativo: gli atti nei quali essi si manifestano (v. artt. 4 e 14 d.lgs. 165/2001) e, ancor di più, i comportamenti formali e informali espressi e inespressi in cui si concretizzano, vale a dire atti e comportamenti che, almeno sul piano formale, non incidono direttamente e concretamente sulle situazioni soggettive degli amministrati.
Ma anche su questi poteri e comportamenti non potrebbe non produrre effetti la possibile caratterizzazione in termini di diritti (amministrativi) delle posizioni coinvolte (si pensi alle posizioni cc.dd. consolidate previe rispetto all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica).
L’altra manifestazione di autoritarietà potrebbe essere costituita dagli atti di autotutela: sulla cui disciplina egualmente non potrebbe non ripercuotersi la caratterizzazione delle situazioni soddisfatte dall’esercizio di poteri non autoritativi in termini di diritti amministrativi quantomeno da indennizzare (nella revoca: art. 21 quinques) e da non sacrificare necessariamente ex tunc (v. art. 21 nonies), con conseguente possibilità di apprezzare la legittimità e l’entità del sacrificio almeno ai fini dell’indennizzo (revoca) o della decorrenza degli effetti negativi (annullamento).
Poteri di autotutela la cui astratta titolarità non potrebbe privare sotto altro profilo le situazioni soggettive, nei rapporti con poteri di amministrazione per così dire ordinaria, del loro possibile carattere di diritto (cfr. C.d.S., IV, 7.6.2005 n. 2871, che distingue tra diritto soggettivo al finanziamento e interesse legittimo rispetto al potere di annullamento). E ciò senza considerare i limiti che derivano non solo all’esercizio ma alla stessa titolarità dei poteri di autotutela dalla qualificazione degli atti come di diritto privato e, ancor di più, dalla loro sostituzione con contratti (atti aventi forza di legge tra le parti: art. 1372 c.c.) eliminabili in quanto tali solo a seguito di azioni giudiziarie.

9. Osservando la giurisprudenza formatasi dopo le novelle alla l. 241 si avvertono segni abbastanza evidenti di una accentuazione della trasformazione del giudizio amministrativo di legittimità in termini spiccatamente sostanziali e finalistici (C.d.S., IV, 14.6.2005 n. 3124 e V, 7.12.2005 n. 6990). Trasformazioni già da anni in corso (pieno accertamento del fatto: C.d.S., VI, 23.4.2002 n. 2199 e n. 296/2004 cit.; sindacabilità, almeno potenziale, delle decisioni tecniche; rimedi risarcitori, con prevalenza di quelli reintegratori: C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950 e V, 15.3.2004 n. 1280) e che sta portando la giurisprudenza a qualificare il giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto (T.A.R. Abruzzo-Pescara 13.3.2005 n. 394; T.A.R. Campania-Salerno, 4.5.2005 n. 760); di accertamento della fondatezza della pretesa (T.A.R. Lazio, I quater, 30.8.2005 n. 6359, TAR Campania, I 13.6.2005 n. 7817; T.A.R. Sicilia-Palermo, II, 3.6.2005 n. 941; T.A.R. Puglia-Lecce, II, 27.5.2005 n. 2913) e addirittura di merito come si afferma in C.G.A.SI. 4.11.2005 n. 726 in riferimento al giudizio su silenzio ex art. 2 l. 241 novellata e art. 21 bis legge T.A.R.. Inoltre, alle pretese al rilascio di permessi di costruire viene riconosciuta una tutela finale sia in giudizi di merito (T.A.R. Pescara, 13.12.2005 n. 855) sia in sede cautelare (ord.za C.d.S., IV, 29.9.2005 n. 4345 che ha ordinato il rilascio della concessione edilizia in sede di esecuzione di sospensiva; ord.za C.d.S., IV, 2.12.2005 n. 8538 di sospensione di sentenza di rigetto di ricorso avverso diniego di permesso di costruire) come peraltro riconosciuto fin dall’inizio del secolo scorso dalla giurisprudenza sulla sospendibilità degli atti negativi (C.d.S., Ad. Plen. n. 14 dell’1.6.1983 e n. 17 dell’8.10.1982).
In questo contesto la norma sugli atti non autoritativi e il diritto privato potrebbe risultare effettivamente inutile (come ha sostenuto Aristide Police): nel senso che i vantaggi della privatizzazione potrebbero essere assicurati pienamente dal giudice amministrativo, riportandoli nell’ambito del diritto amministrativo e negli schemi (ampi) del giudizio amministrativo, in ragione della piena tutelabilità dei diritti (ove fondati) e della possibilità di conseguire risultati giusti ed efficaci, per così dire con una saldatura delle esigenze sottostanti all’art. 2 della legge 241 (pronuncia sull’istanza) con quelle proprie dell’art. 21 octies (limiti dell’annullabilità) e quindi dando soddisfazione alle pretese fondate non solo rispetto al silenzio ma anche in presenza di atti; e rigettando quelle infondate non solo in presenza di atti ma anche rispetto al silenzio, senza sancire, in questo caso, ambigui obblighi di provvedere. Pervenendo quindi – ove possibile – all’accertamento della fondatezza (o dell’infondatezza) delle pretese, senza preoccupazione di sostituirsi all’Amministrazione.
In altri termini, il comma 1 bis sarebbe inutile se il giudice amministrativo portasse avanti la trasformazione del giudizio amministrativo per assicurare una tutela piena ed effettiva ai diritti dell’ordinamento amministrativo, già interessi legittimi, in piena conformità con l’esigenza costituzionale di giustizia dell’Amministrazione che implica, anche per gli interessi legittimi – diritti dell’ordinamento amministrativo (A. Romano) o se si vuole diritti amministrativi dell’ordinamento generale (L. Iannotta) – la piena soddisfazione attraverso il conseguimento del bene sperato (art. 2 Cost.), la rimozione degli ostacoli a tale conseguimento (art. 3 Cost.) e l’adempimento dei doveri e degli obblighi che a tali diritti a vario titolo si correlano.
In questa prospettiva, gli atti non autoritativi, secondo il diritto privato, di cui parla il comma 1 bis non possono che essere ricompresi nella giurisdizione amministrativa in quanto atti espressione di potere amministrativo ancorché non autoritativo, incidenti su diritti che partecipano della natura di interesse legittimi. Giurisdizione amministrativa piena e non più esclusiva (A. Police) rispetto ai diritti soggettivi a fronte dei quali non vi è alcun potere amministrativo. Ma giurisdizione piena ed esclusiva rispetto ai diritti amministrativi con applicazione del diritto privato o del diritto amministrativo a seconda delle opzioni (normative) del giudice amministrativo, ma con la realizzazione in entrambe le ipotesi di una giustizia piena ed effettiva e con la salvaguardia dell’interesse pubblico alla conservazione e alla realizzazione di risultati validi, legittimi e giusti e dell’interesse alla stabilità dei rapporti giuridici.
Se al contrario dovessero prevalere interpretazioni che mirano ad un ridimensionamento della pienezza ed effettività della tutela non identificata con il conseguimento del bene della vita (L. De Lucia) o al ritorno ad una tutela formale sospettando di incostituzionalità quella finale (D.U. Galetta) per la conservazione di un sistema amministrativo non più rispondente ai tratti essenziali tracciati dall’evoluzione ordinamentale, allora la norma del comma 1 bis potrebbe acquistare rilevanza ma in termini potenzialmente negativi.
Se infatti in presenza di una diffusa domanda di giustizia effettiva e finale e di risultati sociali concreti (corrispondente ad esigenze istituzionali profonde), la risposta, sul fronte del diritto e della giustizia amministrativi, non fosse di pari natura ma continuasse a caratterizzarsi in termini conformi alla vecchia organizzazione formale del potere nella quale, tra l’altro, l’elemento politico era confuso con quello amministrativo, tale domanda potrebbe finire per rivolgersi al giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 24.9.2004 n. 19200), legittimato dal riferimento al diritto privato del comma 1 bis, per cultura meglio attrezzato a soddisfare i diritti in termini prioritariamente risarcitori e a distanza nel tempo. A differenza del giudice amministrativo che può farlo in termini finali, tempestivamente ed efficacemente perchè è il giudice naturale dei diritti amministrativi, già interessi legittimi che (svelando la loro natura di forma di protezione di diritti fondamentali: cfr. A. Barbera-C. Fusaro) si presentano come situazioni di necessaria soddisfazione nei termini ad essi propri, cioè come conseguimento effettivo dei beni della vita spettanti, alla cui attribuzione è tenuta l’Amministrazione come servizio.
Le esigenze di autonomia dell’amministrazione potranno essere assicurate pertanto non già rinunciando a definire la spettanza del bene, bensì accertandola sempre ove sia possibile (e quasi sempre lo è, anche se a volte con difficoltà) e lasciando all’amministrazione, se necessario e opportuno, la facoltà di scelta tra attribuzione e risarcimento, dando priorità alla giustizia effettiva e finale: che ha un valore ordinamentale e sociale sicuramente più alto di quella meramente risarcitoria e monetaria di cui beneficia il singolo individuo che percepisce il risarcimento, ad es. corrispondente all’utile d’impresa mentre della giustizia effettiva possono beneficiare tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nell’iniziativa originalmente impedita e la comunità nella quale l’iniziativa si inserisce per la rilevanza sociale del lavoro e della produzione di beni e servizi.

Note

L'articolo L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato* proviene da Giustamm.

1) L’erompere delle fondazioni di diritto speciale.
Per quanto questa relazione sia dedicata ad una parte speciale, non posso esimermi da talune riflessioni introduttive di carattere generale, propedeutiche alla disamina delle fondazioni per la gestione dei beni culturali.
Non v’è dubbio che le fondazioni siano una new entry del diritto amministrativo. Se si vanno a consultare i manuali di pochi anni fa, il termine fondazione non appare neppure nell’indice analitico. Il punto di incontro tra le fondazioni e il diritto amministrativo avveniva, oltre che ovviamente sotto il profilo della procedura di riconoscimento e dei controlli ex art. 25 cod. civ., sul piano della capacità di diritto privato onde rilevare che gli enti pubblici potevano partecipare alla istituzione di fondazioni regolate dal codice civile, ove fosse rispettato il c.d. vincolo di scopo. Per il vero la legislazione speciale conosceva talune ipotesi di fondazioni “strumentali” istituite da enti pubblici, come le fondazioni universitarie previste dall’art. 191 r.d. 31 agosto 1933 n. 1592, T.U. delle leggi sull’istruzione superiore aventi come finalità l’incremento degli studi superiori e dell’assistenza, e le fondazioni militari, previste dall’art. 849 r.d. 10 febbraio 1927 n. 443, regolamento di amministrazione dell’esercito, aventi lo scopo di fornire assistenza a militari, ex militari e loro famiglie. Si trattava tuttavia di fattispecie marginali, con finalità prevalentemente assistenziali, e comunque regolate in toto dal diritto privato. La stessa teoria degli enti pubblici, pur così complessa ed articolata, rifuggiva dal riferimento al termine fondazione, per quanto fosse ricorrente la discendenza di enti pubblici da preesistenti fondazioni. La tipizzazione – classificazione degli enti pubblici conosceva gli enti a struttura associativa, quelli a struttura rappresentativa, quelli a struttura di società per azioni. Non si parlava mai di enti a struttura “fondazionale”. Quanto agli enti definiti “istituzionali”, con tale termine si intendeva riferirsi non già al patrimonio destinato ad uno scopo, bensì esprimere la non disponibilità dell’ente e del suo scopo da parte degli interessati: ma questo derivava dalla legge, e non dalla autoreferenzialità e rigidità della struttura e dello scopo secondo lo schema delle fondazioni. Del resto, la stessa terminologia usata dal legislatore, con riguardo ad enti di solito a struttura fondazionale, come le opere pie, è quella di “istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza” (v. l. 17 luglio 1890 n. 6972), a dimostrazione che ciò che rileva è la istituzione per legge, nel senso che il significato dinamico del termine istituzione si consolida nel significato statico dello stesso termine.
Si potrebbe disquisire se la scoperta delle fondazioni è avvenuta per caso e cioè per effetto della sentenza della Corte sulle IPAB[1], o per trascinamento dal modello della legge Amato (che peraltro non parlava di fondazioni, ma di enti conferenti), o per il combinarsi di questo ad altri elementi, in lettura dialettica con il processo di privatizzazione dei soggetti e delle attività, con l’affermarsi del principio di sussidiarietà orizzontale, con la ricerca, sempre più diffusa, di moduli e strumenti mutuati dal modello privato, con la versatilità della fondazione, che ha progressivamente perso il suo status di “schiava del patrimonio”, e che è aperta sia a moduli organizzativi che hanno i tratti delle associazioni sia a fungere da strumento dell’iniziativa economica dei fondatori (e dei partecipanti)[2]. Tutto questo ha ormai una importanza relativa.
Non possiamo invece fare a meno di tracciare un parallelo con la vicenda delle società a partecipazione pubblica. Un tempo esse erano strumenti di politica industriale pubblica, nel senso che erano funzionali all’intervento diretto dello Stato nell’economia. Anche se sovente si doveva constatare la difficile coabitazione tra scopi imprenditoriali tipici delle società di capitale e finalità pubbliche (id est: non imprenditoriali) insite nella proprietà pubblica del socio di controllo se non unico azionista, le società erano società … e basta. Nessuno dubitava del loro regime esclusivamente privatistico. Tutto diverso il discorso per le società a partecipazione pubblica della nuova generazione, nate per metamorfosi dagli enti pubblici, dagli enti pubblici economici e dalle aziende, intrise per destinazione dal padre di famiglia dell’originario regime, tanto che il Consiglio di Stato non esita a qualificarli tout court enti pubblici, con l’adesione della prevalente dottrina[3], perlomeno di quella amministrativistica[4]. Che cosa v’è, allora, in tali soggetti di diritto societario? Ovvero: si tratta di un merum nomen, oppure le società pubbliche del nuovo corso hanno in se elementi “forti” della relativa disciplina di categoria? Se da un lato è vero che di solito difetta la disponibilità dell’ente perché la disciplina statutaria, e quindi la stessa esistenza, oltre ai fini, sono dettati dalla legge; e che in virtù del diritto comunitario e della connessa nozione di organismo di diritto pubblico, che abbraccia soggetti pubblici e soggetti privati in virtù di un criterio sostanziale di “dominanza pubblica”, l’attività contrattuale nel settore dei lavori, delle forniture e dei servizi soprasoglia, delle società che operano avvalendosi di diritti speciali ed esclusivi o comunque al di fuori del mercato sono soggette all’evidenza pubblica (nei lavori pubblici tra l’altro senza limite di soglia), dall’altro non si può negare che tutte le regole di azione e di organizzazione (salvo deroghe espresse), tra cui ad es. organi, composizione e funzionamento degli stessi, regime degli atti, rappresentanza, responsabilità, bilanci, controlli, riserve legali, disciplina del capitale etc. sono proprio quelle del codice civile, che si conformano allo svolgimento di attività imprenditoriali ben più della disciplina degli enti pubblici. Così, le società in questione possono acquisire capitale di rischio, emettere obbligazioni, dar corso a fusioni e scissioni, assumere partecipazioni in altre imprese. Si è ritenuto cioè che le società per azioni costituiscano una formula universale, utilizzabile anche per il perseguimento di fini pubblicistici, con maggiore efficacia di quanto avviene con gli strumenti tradizionali. Ciò ha peraltro determinato una frammentazione dello stesso istituto “spa”: sia perché le società pubbliche costituiscono ex se, in virtù del regime derogatorio che le caratterizza, società di diritto speciale, sia perché di società di diritto speciale ve ne sono più categorie o sottocategorie caratterizzate dai diversi formanti legislativi che le hanno previste e disciplinate.
La stessa tecnica è stata usata per le fondazioni attraverso tutta una nutrita e stratificata legislazione speciale (fondazioni bancarie, fondazioni teatrali, fondazioni assistenziali-previdenziali, fondazioni culturali, fondazioni universitarie etc.), di talché, riprendendo la nota e fortunata locuzione usata da Predieri con riguardo alle autorità indipendenti, si può parlare di un “erompere” delle fondazioni speciali o di diritto amministrativo. Inutile dire che, a differenza delle società, non avendo le fondazioni scopo di lucro per definizione[5], non si pone il problema della compatibilità della causa del negozio fondativo. In altri termini, le fondazioni di diritto speciale sono strumento per il perseguimento di interessi pubblici o di rilievo pubblico individuati dal legislatore. E se in astratto tali obiettivi possono essere raggiunti anche senza l’interpositio del legislatore, attraverso il mero uso della capacità di diritto privato degli enti pubblici, è peraltro innegabile che la previsione legislativa, da un lato indica il favor della legge per tale strumento, e dall’altro introduce una serie di disposizioni di diritto speciale funzionali allo scopo.

2) Le fondazioni culturali: i referenti normativi.
Le fondazioni speciali oggetto della recente legislazione possono essere divise in due categorie. Quelle che vengono istituite in luogo o per trasformazione di enti pubblici preesistenti e quelle invece previste ex novo dal legislatore. Le fondazioni per la gestione dei beni culturali appartengono alla seconda categoria. I referenti normativi non si prestano ad una ricostruzione organica. Il punto di partenza è rappresentato dal d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, il quale autorizzava il Ministero per i beni e le attività culturali a stipulare accordi con amministrazioni pubbliche e con soggetti privati, a costituire o a partecipare ad associazioni, fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti in un apposito regolamento ministeriale (v. art. 10, comma 1°). Il regolamento,relativo proprio alla costituzione e partecipazione a fondazioni,è stato approvato con d.m. 27 novembre 2001 n. 491, in esito ad un lungo travaglio determinato in specie da rilievi della Corte dei Conti (come emerge con chiarezza dalle premesse dello stesso d.m.). Tale d.m., dopo avere dichiarato la natura privata delle fondazioni stabilisce: a) le finalità della partecipazione alla costituzione di fondazioni culturali, che sono poi le finalità delle fondazioni stesse (ovvero la gestione e la valorizzazione dei beni culturali e promozione delle attività culturali: v. art. 1 d.m.); b) la facoltà del Ministero di partecipare al patrimonio delle fondazioni anche con il conferimento in uso dei beni culturali che ha in consegna (i beni infatti sono del demanio statale); c) le finalità del conferimento in uso, rappresentate dal conseguimento di almeno uno dei seguenti obiettivi: acquisizione di risorse finanziarie sufficienti a garantire un’adeguata conservazione dei beni culturali conferiti; miglioramento della fruizione pubblica dei beni culturali conferiti, garantendone nel contempo l’adeguata conservazione; integrazione delle attività di gestione e valorizzazione dei beni culturali conferiti con quelle riguardanti i beni conferiti dagli altri partecipanti alla fondazione, incrementando nel territorio di riferimento i servizi offerti al pubblico, migliorandone la qualità e realizzando economie di gestione (v. art. 2); d) gli organi delle fondazioni (distinti tra organi con funzioni di indirizzo, di amministrazione, di consulenza scientifica e di controllo) e le relative attribuzioni (v. artt. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10); e) le regole in ordine alla redazione di bilanci, mutuate dalla disciplina delle società per azioni (art. 12); f) le risorse cui attingere (art. 11); g) la previsione per cui il Ministero può adottare atti di indirizzo di carattere generale aventi ad oggetto, tra l’altro: «(1) i criteri ed i requisiti relativi alla partecipazione di soggetti privati alla fondazione; (2) i requisiti di professionalità e onorabilità, le ipotesi di incompatibilità e le cause che determinano la sospensione temporanea dalla carica dei componenti degli organi delle fondazioni, nonché la disciplina del conflitto di interessi; (3) i parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento in base a criteri di efficienza e di sana e prudente gestione (sul punto sono evidenti gli influssi della normativa sulle fondazioni bancarie, cui del resto si deve anche la distinzione tra organo di indirizzo e organo di amministrazione); h) i poteri di controllo del Ministero (ivi comprese le facoltà di ispezioni, e di imporre la sottoposizione a revisione e certificazione di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58); i) il potere del Ministro di disporre, su indicazione dell’organo di controllo o del comitato scientifico, la revoca della concessione d’uso dei beni culturali conferiti[6]».
Risulta chiaro che tale d.m. stabilisce i caratteri tipici (e necessari) delle fondazioni a partecipazione ministeriale: in sostanza l’Amministrazione dei beni culturali in tanto può partecipare a fondazioni ed eventualmente si determina a conferire beni in uso, che invero si possono considerare il core-business della fondazione, in quanto si segua lo statuto tipo tracciato dal regolamento.
Anche a livello degli enti locali l’istituto delle fondazioni come strumento per la gestione e valorizzazione dei beni e delle attività culturali di tali enti ha trovato riconoscimento espresso. Difatti l’art. 113-bis d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, agli enti locali “possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate”, regolando i rapporti con tale soggetto erogatore di servizi mediante il ricorso a “contratti di servizio” (strumento tipico in tutti i casi in cui occorra regolare i rapporti giuridici tra ente pubblico e un soggetto erogatore di servizi).
Il T.U. 267 non contiene, né lo avrebbe potuto, una disciplina tipo delle fondazioni; demanda cioè agli enti locali le relative determinazioni che si esplicheranno facendo leva sulla loro capacità di diritto privato e connessa autonomia negoziale (fermo restando che ove si tratti di fondazioni partecipate anche dal Ministro per i beni e le attività culturali sarà inevitabile attenersi al dettato del d.m. 491/2001).
Tali precedenti hanno trovato razionalizzazione e generalizzazione nel codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42)[7]. Il quale, a proposito delle forme di gestione delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica, prevede la gestione indiretta anche tramite fondazioni costituite o partecipate in maniera prevalente dell’amministrazione pubblica cui i beni pertengono[8] (oltre che attraverso concessione a terzi) v. art. 115, comma 3°. Il comma 4° dello stesso art. 115 stabilisce che il ricorso alla gestione in forma indiretta o esternalizzata da parte dello Stato e delle Regioni è finalizzato ad assicurare un adeguato livello di valorizzazione di beni culturali. In sostanza, si devono motivare le ragioni della scelta della gestione esternalizzata, in luogo di quella diretta, la quale di contro fa leva sulle strutture organizzative interne delle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico. Ragioni che si fondano pertanto sull’assenza di strutture dotate di tali requisiti. Mentre l’opzione tra l’affidamento a fondazioni (ma anche ad associazioni, consorzi, società) ex art. 115, comma 3°, lett. a) e la concessione a terzi (art. 115, comma 3°, lett. b) richiede una valutazione comparativa, secondo i criteri di cui all’art. 115, comma 4°, che richiamano l’efficienza, l’efficacia, gli obiettivi e i relativi mezzi, i metodi e tempi. In altri termini, si deve spiegare, in applicazione del principio generale dell’obbligo di motivazione, perché nella gestione esternalizzata è più conveniente l’affidamento diretto a fondazioni etc., anziché attraverso concessioni a terzi (la concessione pertanto dovrà essere affidata in esito a procedure di evidenza pubblica). Da avvertire pure che, se si tratta di servizio culturale a rilevanza economica[9], l’affidamento diretto in tanto sarà ammissibile in quanto ricorrano le rigorose condizioni richieste dalla Corte di Giustizia in ordine al c.d. affidamento “in house”[10].
Quanto invece a Comuni, Province, Città metropolitane, è previsto che provvedano ordinariamente attraverso la gestione (in forma indiretta) con il meccanismo dell’affidamento diretto a fondazioni, associazioni, consorzi etc. Il ricorso alla gestione diretta è invece del tutto residuale e devono essere espressamente motivate le ragioni di tale scelta. Ciò sul presupposto che, a differenza dello Stato, i Comuni di solito non dispongono di strutture organizzative adeguate allo scopo (per il vero anche le Regioni, che sotto questo profilo sono invece accomunate dallo Stato, versano in situazioni analoghe a quelle degli enti locali: anzi taluni enti locali di grande dimensione e di vaste tradizioni culturali hanno strutture per la gestione di beni culturali più qualificate e organizzate di molte Regioni).
Il codice stabilisce altresì le modalità e gli effetti della partecipazione al patrimonio o al capitale di soggetti affidatari attraverso il conferimento in uso del bene culturale oggetto di valorizzazione da parte del «titolare» dell’attività (v. comma 9°), cioè il soggetto proprietario o consegnatario del bene culturale, e pertanto tenuto alla sua valorizzazione e fruizione (v. art. 102 e 111 codice); nonché la disciplina dell’eventuale concessione in uso del bene culturale in combinato con l’affidamento dell’attività di valorizzazione.

3) Le fondazioni come strumento precipuo per la gestione esternalizzata dei beni culturali.
In sintesi, le fondazioni, se pure non in via esclusiva, vengono configurate come uno degli strumenti di gestione in forma indiretta o esternalizzata della valorizzazione dei beni culturali, strumento che a sua volta viene impiegato attraverso un affidamento diretto[11]. Il codice non pone graduazioni tra le varie forme di gestione con affidamento diretto (a società, consorzi, fondazioni, etc.) E’ tuttavia da ritenere – come già anticipato – che se si tratta di attività di valorizzazione suscettibili di produrre reddito e che dunque possono essere ascritte tra i servizi di interesse economico perché inseriti in un mercato concorrenziale, e a meno che le fondazioni, associazioni, società, etc. non abbiano i requisiti di stretta strumentalità che sono richiesti dalla giurisprudenza comunitaria tali da poter essere definiti in house, la gestione deve avvenire attraverso il ricorso al mercato, per il tramite di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla concessione. Il fatto che l’art. 115 del codice non contempli tale possibilità con riguardo all’attività di valorizzazione dei beni culturali da parte degli enti locali non è decisivo, perché tale obbligo nasce da principi comunitari e dall’art. 113 T.U. enti locali: il silenzio del codice (che invece prevede le concessioni previa procedura di evidenza pubblica per la gestione indiretta della valorizzazione dei beni dello Stato e delle Regioni) nasce con tutta probabilità dalla presupposizione che per gli enti locali non si ravvisano gestioni di rilevanza economica. Del resto l’art. 113 bis, T.U. enti locali espressamente riconduce i servizi culturali dagli enti locali, tra quelli privi di rilevanza economica[12], evidentemente, sulla base della stessa presupposizione. La quale però è tutta da provare: e in ogni caso la lacuna viene colmata attraverso i principi comunitari, l’art. 113 T.U. enti locali, e la stessa applicazione analogica all’art. 115, comma 4° e 5° codice[13]. I criteri per determinare la rilevanza economica dell’attività e quindi la sua riconduzione entro le regole concorrenziali sono oggetto di numerosi studi, cui in questa sede non possiamo che rinviare[14]. Se così non è salvo i casi in cui già vi siano istituzioni o associazioni, consorzi o società che operano nel settore o comunque vi siano situazioni specifiche che meritano considerazione (ad es. una associazione benemerita nella valorizzazione delle ville storiche di un determinato comprensorio o di un museo) è da ritenere che l’affidamento diretto (della gestione indiretta o esterna) avrà come naturale destinatario una fondazione. La quale è certamente lo strumento più funzionale all’attività di gestione e di valorizzazione dei beni culturali, così come la società di capitali si addice ad attività di carattere imprenditoriale finalizzate ad acquisire risorse finanziarie, mentre l’associazione può essere utilizzata per l’erogazione di attività di promozione culturale, quando può contare su di un radicato volontariato o comunque su di una esperienza già acquisita. Quanto agli altri soggetti richiamati dall’art. 115, comma 3° le istituzioni sono organismi strumentali idonei per iniziative di secondo piano, non avendo personalità giuridica e quindi non utilizzabili per acquisire risorse; mentre i consorzi o sono composti da imprenditori (ex art. 2602 e ss. cod. civ., e allora valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle società di capitali, fermo restando che la partecipazione ad esse di un ente pubblico dovrà avvenire attraverso una società di capitali da questo controllata) oppure sono consorzi appositamente costituiti allo scopo di valorizzazione di beni culturali da parte degli enti locali (v. combinato disposto artt. 31 e 24 T.U. enti locali) o da parte delle Regioni o dello Stato attraverso leggi speciali: e in tal caso le ragioni dell’affidamento sono specificate negli atti istitutivi.
Del resto, che le fondazioni costituiscano lo strumento principale, lo si ricava indirettamente dal fatto che a fronte della previsione di legge per cui il Ministero per i beni e le attività culturali può costituire o partecipare ad associazioni, fondazioni o società (art. 10, d.lgs. 20 ottobre 1998 n. 368), l’unico regolamento disciplinante tale materia riguarda proprio la struttura e le finalità delle fondazioni, nonché dal fatto che enti pubblici già preposti ad attività culturali sono stati trasformati, attraverso leggi speciali, in fondazioni: così l’Istituto nazionale per il dramma antico, trasformato in fondazione con d.lgs. 29 gennaio 1998, n. 20, o la Triennale di Milano, un ente artistico espositivo, trasformata in fondazione con d.lgs. 20 luglio 1999, n. 279, 497 o la Società di cultura La Biennale di Venezia, trasformata in Fondazione La Biennale di Venezia con d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1.

4) Natura delle fondazioni culturali regolate dal d.m. 27 novembre 2001.
Qual’è la natura delle fondazioni culturali previste dalla legislazione testé passata in rassegna? L’art. 1 d.m. 491/2001 qualifica tali fondazioni come “aventi personalità giuridica di diritto privato”.
Il nomen però non è mai decisivo. Né ha rilievo in senso contrario l’art. 4 della l. 20.3.1975 ai sensi del quale non è ammessa la istituzione di nuovi enti pubblici senza una espressa previsione di legge, in quanto tale disposizione riguarda solo gli enti (parastatali) ai quali è destinata la legge stessa n. 70/1975[15].
Di contro, ove si consideri che, in virtù di tale regolamento, l’Amministrazione ministeriale dispone di poteri ben più intensi di quelli previsti dal codice civile, tanto che può adottare atti di indirizzo attinenti ai requisiti di professionalità e alle ipotesi di incompatibilità, o ai parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento (art. 13, comma 1°, lett. b), che può sospendere gli organi di amministrazione e di controllo e nominare un commissario, e che la organizzazione e i fini sono stabiliti dal regolamento, che il soggetto fondatore è il Ministero o comunque ha una partecipazione prevalente, è evidente la presenza di una molteplicità di indici rivelatori della natura pubblica[16].
E’ vero che la fonte regolamentare non è idonea a limitare l’autonomia negoziale e tantomeno ad attribuire all’Amministrazione poteri invasivi di una persona giuridica privata. Ma questo argomento è rovesciabile nel senso che appunto tali limitazioni sono la conferma della natura pubblica per «destinazione originaria». Ciò tantopiù se la fondazione ha il suo patrimonio più prezioso, e in fondo l’essenza stessa dei suoi scopi[17], nel diritto d’uso sui beni mobili e immobili concessi dal Ministero. In presenza di tali elementi siamo di fronte ad una fondazione con una veste insincera, per riprendere una centrata e brillante aggettivazione della società di capitali a natura sostanzialmente pubblica[18], dove la veste insincera non è la fondazione ma la dichiarazione della sua natura privata. Infatti le fondazioni ex d.m. 491, hanno tutti i connotati degli enti pubblici: i controlli pubblici, il “fondo di dotazione” (se pur in uso) pubblico, la assenza di autonomia negoziale nella determinazione degli scopi e dell’organizzazione, i poteri di indirizzo che in fondo si traducono in poteri di gestione[19]. D’altra parte la natura pubblica è l’unica che consente di ritenere legittimi i poteri di controllo additivi rispetto all’art. 25 cod. civ. e i poteri di indirizzo, datoche, per incidere sull’autonomia privata, essi devono avere fondamento in una norma di legge: la riserva di legge posta dall’art. 41 Cost., per quanto relativa, non è certo rispettata dal rinvio in bianco ovvero senza alcun principio direttivo che la legge fa al regolamento. Per cui il criterio della interpretazione secondo legge induce ulteriormente alla tesi della natura pubblica.
Né tali conclusioni sono contraddette dalla giurisprudenza costituzionale sulle fondazioni bancarie: queste infatti, o meglio gli enti creditizi da cui discendono, sono entità nate per iniziativa di soggetti privati, che non sono state mai destinatarie di risorse pubbliche e la loro finalità (culturali, assistenziali etc) si riconducono alle finalità originarie delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, le quali erano presenti anche se poste in secondo piano di fronte all’attività bancaria, ma che sono statge rivitalizzate a seguito dello scorporo della impresa bancaria[20]. E se è vero che sotto vari profili il d.lgs. 153/1999 prevede controlli analoghi a quelli in esame, nonché stabilisce dettagliate regole organizzative, è da osservare che ciò è coerente con il fatto che le fondazioni bancarie, dispongono di un patrimonio formatosi nel tempo, che sono tenute a conservare e ad impiegare in maniera redditizia onde perseguire al meglio le finalità sociali prescritte dalla legge (e dalla storia della fondazione), talché siamo di fronte a controlli tipici nei confronti di amministrazioni private di patrimonio altrui. Ma soprattutto va tenuto conto del fatto che la disciplina delle fondazioni bancarie che possiamo definire di «ipervigilanza», nasce per derivazione dalla natura pubblica degli enti cui sono succedute o meglio subentrate. Anche se, dopo la sentenza della Corte sulle IPAB, molto spesso è stato ravvisato un parallelismo tra esse e le fondazioni bancarie (parallelismo che, tra l’altro, poteva semmai essere tracciato solo con le Casse di risparmio “associative”[21], e non con le Casse di Risparmio e gli altri enti pubblici creditizi a struttura fondazionale, in quanto le prime erano stato create per iniziativa dei singoli cittadini, e le seconde per iniziativa di enti pubblici o istituzioni ecclesiastiche), ravvisando anche negli enti conferenti il germe originario della natura privata, fatto sta che non v’è stata nessuna sentenza della Corte che abbia dichiarato incostituzionale la “pubblicizzazione” delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, disposta prima in via strisciante dalla giurisprudenza e poi dalla normativa, e tantomeno che abbia investito la originaria qualificazione delle fondazioni bancarie (nate in virtù dello scorporo delle aziende bancarie dagli originari enti pubblici creditizi) come enti pubblici conferenti[22]. Di talché al momento in cui si trasforma un ente pubblico in un ente privato, è comprensibile il mantenimento di taluni caratteri dell’ancien regime, caratteri che accompagnano la acquisizione della personalità di diritto privato (tanto che la l. 15 giugno 2002, n. 112, ha definito le fondazioni bancarie come assoggettate ad “un regime privatistico speciale”: il che è ovvio, essendovi una legge speciale ad hoc, ma nel contempo il fatto che si sia ritenuto di precisarlo, per di più in sede di interpretazione autentica, è significativo della peculiarità di tali fondazioni). Tra l’altro, il d.lgs. 153/1999 prevede che l’attività di vigilanza è destinata, una volta che le singole fondazioni abbiano dismesso il controllo o anche il co-controllo diretto o indiretto sulle banche conferitarie, ad essere svolta dalle istituende attività di controllo sulle persone giuridiche di cui al Titolo II del libro 1° del codice civile, in tal maniera operandosi un trapasso dal controllo ministeriale al controllo tipico di tutte le persone giuridiche senza fine di lucro, vieppiù significativo della natura privata. Senza contare che la qualificazione “forte” delle fondazioni bancarie come soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali[23] dovrebbe condurre, se del caso attraverso ulteriori interventi del giudice delle leggi, ad una riduzione degli strumenti di ipervigilanza o delle disposizioni limitative della capacità (ad es., la previsione circa il limite di durata in carica dei soci nominati post legge Amato), in quanto non coerenti con la natura privata. Sono invece da ritenersi ancora coerenti con tale natura le disposizioni funzionali alla salvaguardia del patrimonio affidato alle fondazioni, perché dietro ad esse v’è un interesse pubblico dato dal radicamento nel territorio dell’attività delle fondazioni che in pratica fa aggio sulla imputazione soggettiva del patrimonio stesso: le fondazioni sono espressione del territorio e del resto la loro amministrazione è devoluta a rappresentanti del territorio, per cui i controlli in questione hanno una loro giustificazione nella tutela del “combinato” territorio-patrimonio nel senso che quest’ultimo si è formato nel tempo in quel territorio e in virtù di quel territorio. Il parallelismo con le fondazioni bancarie non è pertanto decisivo. Né a risultati diversi si perviene seguendo un altro modus di argomentare, che si fonda sulla illegittimità del d.m. in quanto regolamento che attiene a materia di legislazione concorrente, quale la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali[24]. Di conseguenza– come ha rilevato Merusi[25] – il regolamento non potrebbe essere qualificato come atto dotato di forza normativa, ma come autolimitazione del Ministro in ordine ad eventuali iniziative volte ad istituire fondazioni o a parteciparvi. In pratica, il regolamento si tramuterebbe in uno “schema tipo”, la cui osservanza condiziona ogni iniziativa ministeriale e di rimando tutti coloro che intendono parteciparvi. In assenza di fonte normativa, pertanto, lo statuto costituisce mera espressione delle capacità di diritto privato: di qui la natura privata[26]. Tale lettura però cancella in toto la sicura natura normativa del d.m., come si ricava anche dall’iter seguito e dalla sua fonte legislativa, e con esse i chiari poteri di indirizzo e i poteri di vigilanza additivi rispetto all’art 25 cod. civ., che in quanto poteri autoritativi il Ministro in tanto può esercitare in quanto titolato da una previsione legislativa e non sulla base dell’esercizio di capacità di diritto privato e connesse autolimitazioni inserite nello statuto. Del resto a guardar bene non si tratterebbe di autolimitazione, ma di autoattribuzione (di poteri amministrativi). In ogni caso i dubbi di legittimità del regolamento e con essi la sua interpretazione riduttiva sono superati dalla sentenza della Corte Costituzionale 20 gennaio 2004 n. 26, relativa all’art. 33 legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), che ha aggiunto al comma 1° dell’art. 10 del d.lgs, 20 ottobre 1998, n. 368, la lettera b-bis (si tratta appunto della disposizione già ricordata per cui il Ministero, ai fini del più efficace esercizio delle sue funzioni e, in particolare, per la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, può costituire o partecipare ad associazioni fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti con regolamento). Tale disposizione prevede la facoltà di dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica e della valorizzazione del patrimonio artistico, rinviando all’uopo ad un regolamento da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 3°, della l. 23 agosto 1988, n. 400, che dovrà dettare tutta una serie di criteri. La Corte ha respinto i ricorsi regionali avverso tale previsione, ricorsi che sostenevano la impraticabilità della fonte regolamentare statale in materia di competenza legislativa concorrente. Il ragionamento della Corte è stato nel senso che trattandosi di beni dello Stato, oggetti del servizio, come tali esulano ex se da ogni competenza legislativa regionale, che appunto incontra il limite della sua incapacità di legiferare con riguardo ai beni pubblici statali. In altri termini, la necessaria tutela dei beni del proprio demanio culturale da parte dell’Amministrazione statale reca con se una competenza esclusiva anche a disciplinarli, assorbendo così le funzioni di valorizzazione e di gestione[27], di modo che, l’art. 117, comma 3°, Cost., disposizione attributiva della competenza legislativa regionale in materia di “valorizzazione dei beni culturali” potrebbe essere così (implicitamente) completato: “a meno che non riguardi beni del demanio culturale dello Stato” (mentre il Consiglio di Stato, nel menzionato parere, distingueva tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, distinzione invero nettamente respinta dagli specialisti della conservazione[28]).

5) Natura privata delle fondazioni prefigurate dall’art. 113 d.lgs. 267/2000 e dall’art. 115 d.lgs. 42/2004 (se non regolate dal d.m. 27 novembre 2001).
Altro discorso vale per le fondazioni istituite al di fuori della rete dei criteri e dei requisiti stabiliti dal d.m. 27 novembre 2001. Le fondazioni evocate dall’art. 115 codice beni culturali (e anche dall’art. 113 bis T.U. 267) sono istituite (o partecipate) per mera esplicazione delle capacità di diritto privato[29]. In assenza di una disciplina speciale, la fondazione è regolata in toto dal diritto privato. Né è sufficiente, a mutarne la natura, la partecipazione prevalente, la quale è funzionale a che l’amministrazione “cui i beni pertengono” abbia voce in capitolo decisiva nella gestione dei beni stessi[30]. Non si deve dimenticare che l’art. 115 del codice ha per presupposto che l’attività affidata alla fondazione abbia ad oggetto dei beni. Se invece si tratta di fondazioni che non hanno ad oggetto la valorizzazione dei beni, ma una promozione di attività culturali (come consente l’art. 1, comma 1°, d.m. 491), allora trova applicazione per gli enti locali il regime dell’art. 113 bis, comma 3°, che non prevede la partecipazione di maggioranza, se tale valorizzazione è apprestata in forma di servizio pubblico locale (diversamente se non si ha un servizio pubblico, ex art. 113 bis , T.U., né valorizzazione dei beni ex art. 115 codice dei beni culturali, saremmo al di fuori delle fondazioni culturali “speciali” di cui si tratta in questa sede). La stessa regola vale per le fondazioni culturali o partecipate da Regioni, obbligate a seguire l’art. 115 del codice solo se si tratta di valorizzazione dei beni, ma non se si tratta di espletare attività di servizio pubblico senza uso dei beni. Anche se, sia chiaro l’Amministrazione affidataria disporrà comunque di tutti i poteri di regolazione e controllo discendenti dalla titolarità del servizio pubblico[31]. L’assenza del requisito della partecipazione maggioritaria si spiega non essendo coinvolti direttamente beni “pertinenti”, il che, incide sulle forme di gestione (e l’art. 115 codice beni culturali costituisce in tal senso norma di principio nel senso che se la gestione riguarda anche beni culturali, l’amministrazione regionale o locale titolare dei beni stessi deve partecipare alla fondazione in misura prevalente). Va da se che ove poi – come deve ritenersi necessario, quando vi sia la partecipazione maggioritaria, o come sempre possibile gli organi di amministrazione siano formati in maggioranza da soggetti designati da enti pubblici, la fondazione acquisirà la natura di organismo di diritto pubblico, con tutte le note conseguenze in tema di regime delle procedure contrattuali afferenti a beni, servizi e forniture, ma senza che questo muti la natura dell’ente.

6) Prospettive delle fondazioni culturali.
Il rilievo dato alla partecipazione (prevalente o meno) delle Amministrazioni , è tuttavia significativo sotto un altro punto di vista, nel senso che esprime come il modello tenuto presente dal legislatore sia quello delle c.d. “fondazioni di partecipazione”, che rappresentano la sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni[32]. Grazie alla loro struttura aperta, esse consentono l’allargamento della compagine dei soggetti che la compongono, aggiungendone altri rispetto ai fondatori, che determinano l’apporto di nuovi capitali da aggiungere alla dotazione patrimoniale iniziale. Le fondazioni culturali sono cioè configurate come strumento sì imperniato sul patrimonio e sugli scopi, ma con una capacità aggregativa, sia di persone che di capitali. Del resto in proposito v’è una diffusa prassi statutaria volta ad incentivare la partecipazione di soggetti in quanto concorrono ad accrescere ed ad alimentare il capitale[33]. Di riflesso si ha una vera e propria mutazione genetica del patrimonio, che da capitale definitivamente fissato con l’atto di dotazione e idoneo a sostenere l’attività dell’ente per il tramite dei redditi da esso estraibili, diviene strumento per acquisire risorse da impiegare da parte degli amministratori[34]. Questo modello è particolarmente congeniale alle forze imprenditoriali (ma anche a finanziatori istituzionali quali le fondazioni bancarie) che richiedono infatti un coinvolgimento gestionale duraturo, senza cioè limitarsi a più o meno sostanziosi contributi “a fondo perduto”.
Nelle fondazioni di partecipazione, di solito (e del resto una assemblea è prevista anche dal d.m. 491, se pur come facoltativa) lo statuto contempla una assemblea di soci o di “amici” della fondazione, alla quale è riservata la funzione di designare una quota dell’organo amministrativo, a cui sono legittimati a partecipare non soltanto fondatori bensì anche coloro che ne facciano richiesta impegnandosi a versare un contributo pari a quello stabilito per tale categoria di soci ovvero ad offrire un apporto in termini di capacità di opere o di attività per la realizzazione dei fini dell’istituto[35]. La fondazione svolge così anche un ruolo di aggregazione di risorse, e quindi di ricerca di capitali, che sono capitali di solidarietà e non di rischio. E’ stato appropriatamente detto che ciò non determina la trasformazione dell’ente, ma la trasformazione del ruolo, che l’ente svolte nel traffico giuridico, che assomiglia sempre più ad una società “senza soci”[36].
La conferma che le fondazioni culturali sono configurate come fondazioni di partecipazione è data non solo dalla prassi ante litteram, cioè anteriore alla normativa in esame, ma anche dal primo esempio di fondazioni culturali che si è avuto dopo il d.m. 491, ovvero quello del Museo egizio di Torino, che si caratterizza per il fatto che il ministero conferisce in uso alla fondazione il “museo”, inteso come bene museale, comprese le relative dotazioni e collezioni, mentre gli altri fondatori debbono conferire “adeguate risorse finanziarie” e si impegnano a concorrere al finanziamento delle “spese di funzionamento e della attività della fondazione”, nonché a garantire la copertura delle spese necessarie per la ristrutturazione funzionale della sede.
Per il vero nelle fondazioni disciplinate dal regolamento 491, la silloge dei poteri affidati al Ministero e con esso la consustanziale natura pubblica mette in secondo piano l’apporto dei fondatori, e quindi la loro stessa vocazione a partecipare.
Una maggiore apertura alla partecipazione dei privati (ed invero le fondazioni di partecipazione vengono talvolta definite «aperte») e ai complementari poteri di gestione, non solo contribuirebbe alla «effettività» della natura privata, ma soprattutto ad acquisire quel capitale di solidarietà che è indispensabile per una corretta e produttiva gestione dei relativi beni culturali. Non c’è dubbio che il motivo primo del ricorso alle fondazioni è la raccolta delle risorse pubbliche da destinare alla tutela e alla valorizzazione. Se, alla fin fine, dietro la fondazione, v’è sempre l’apparato ministeriale (o della regione o dell’ente locale) con la sua incombenza gestionale e dunque la «esternalizzazione» si traduce in una operazione gattopardesca, è ben difficile che la ricerca di partecipazione (di capitale, ma anche di idee e di energie) abbia successo. Se cioè si vuole che la fondazione sia non solo universitas bonorum, secondo gli antichi schemi, ma anche una organizzazione di persone che non solo si avvalgono del patrimonio per realizzare lo scopo, ma che contribuiscono ad incrementare il patrimonio e non confinarle a meri sponsor[37], occorre dare motivazioni, proprie per realizzare al meglio lo scopo. Non solo dunque offrire ai soggetti privati che intendano partecipare una serie di incentivi, come (secondo esperienze intraprese da alcuni musei statunitensi[38]) ad esempio, l’uso dell’emblema o del logo della fondazione o l’uso delle strutture museali o in genere dei beni culturali per organizzare iniziative di autopromozione, prevedendo coordinamenti con la concessione dei c.d. servizi aggiuntivi di cui al d.m. 24 marzo 1997, n. 139 per organizzare iniziative di autopromozione etc., anche consentendo l’ingresso nella gestione di persone sicuramente dotate delle necessarie capacità e selezionate rigorosamente dai finanziatori, onde avere un crescente processo di integrazione tra organismi di espressione della c.d. sussidiarietà orizzontale ed organismi propri della c.d. sussidiarietà verticale. Anche perché così si potrà dare una legittimazione di tipo sostanziale ai rappresentanti delle fondazioni che si dimostrano in grado di operare proficuamente nell’interesse collettivo. Se è vero, come è ormai convinzione unanime, che le fondazioni sono del tutto emerse dal cono d’ombra dato dal presupposto antipluralista dello Stato accentrato di tipo costituzionale-liberale sorto dalla rivoluzione francese, uno Stato cioè nemico dei corpi intermedi che non ammetteva la costituzione della persona giuridica se non come concessione, dell’esecutivo, più o meno strettamente collegata alla concessione graziosa del privilegio[39], è del pari vero che l’assumere funzioni di interesse generale e categoriale costituisce un esempio di pluralismo sociale, in cui le funzioni sociali sono assunte e svolte da privati con libertà di scelta di decisione in un sistema di articolazione decentrata, connesso e simmetrico al pluralismo ed al principio di sussidiarietà. Ma per raggiungere questi obiettivi occorre, con riguardo ai beni dello Stato, “depurare” il regolamento 491 da tutte le incrostazioni pubblicistiche e, con riguardo ai beni di Regioni ed enti locali, far ricorso a statuti che incentivino la partecipazione nei termini sopra rappresentati. Diversamente le fondazioni culurali non potranno che essere meri enti strumentali, una sorta di aziende municipalizzate delle cultura, e dunque prive dell’apporto di risorse, di idee e di energie di privati che pur nelle dichiarazioni e nei propositi si ritengono indispensabili. Né questo è di pregiudizio per la tutela dei beni, dato che comunque le pubbliche amministrazioni dispongono di tutti i molteplici poteri di indirizzo e di controllo sull’uso e sulla gestione dei beni culturali dettati dal codice.

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[1] V. in tal senso F. MERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 463.
[2] V. su questo, la raffinata ricostruzione di A. ZOPPINI, Quattro tesi per una rilettura delle norme sulle fondazioni, in A. PONZANELLI (a cura di), Gli enti «non profit» in Italia, Padova, 1994, 61 ss. e ivi ricche indicazioni bibliografiche.
[3] La materia è oggetto di approfonditi studi: ci limitiamo a rinviare ad uno dei più recenti e più «informati» F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004.
[4] V. infatti, tra i privatisti, la diversa e suggestiva lettura di G. OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, ora in Scritti giuridici, VII, Padova, 2005, 340 che propone la formula “società di evidenza pubblica” (riprendendo così la formula usata per i contratti degli enti pubblici).
[5] Anche se non mancano le fondazioni che svolgono una attività di impresa: in tal caso però manca sempre lo scopo di lucro in senso soggettivo, che non contrasta con lo svolgimento di una attività di impresa, né con la realizzazione di utili attraverso tale attività (lucro oggettivo).
[6] Per un analitico commento di tale regolamento: v. S. FOÀ, Il regolamento delle fondazioni costituite e partecipate del Ministero per i beni e le attività culturali, in Aedon, n. 1/2002; ID., Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 829 ss.
[7] V. in proposito l’analisi svolta da S. FOÀ, I raccordi tra ministero e privati¸ in Aedon, 1/2005.
[8] Tale termine, che non ha rispondenza nella terminologia del codice civile in tema di diritti sociali o personali sui beni, è stato impiegato perché i beni culturali di proprietà dello Stato fanno parte del demanio statale (art. 822 c.civ.), e sono assegnati in uso alle varie amministrazioni. I beni sono infatti “concessi in uso gratuito”: così la previsione dell’art. 1 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (legge di contabilità di Stato). I Ministeri (compreso quello per i beni e le attività culturali) non sono perciò proprietari di tali beni ma a loro viene affidato l’uso e nel caso di beni culturali, la valorizzazione. Di qui il termine “pertengono”, suscettibile di inglobare i più svariati titolo di uso del bene. Con riguardo a Regioni, enti locali, enti pubblici in genere invece tale problematica non si pone. Può peraltro avvenire che i beni degli enti locali siano assegnati in uso ad amministrazioni statali: secondo la tesi del Comune di Firenze tale è ad esempio il caso della statua del David di Donatello, che è esposta nella Galleria dell’Accademia (museo statale), ma è di proprietà del Comune per ragioni storiche rappresentate dalla originaria collocazione della statua come pertinenza di Palazzo Vecchio (bene comunale).
[9] Come è ben possibile v. in tal senso S. FOÀ, Commento all’art. 115, in M. CAMMELLI (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 454.
[10] V. da ultimo la sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen.
[11] Corre l’obbligo di rilevare che malgrado la non perspicuità della disposizione, che fa riferimento alla valorizzazione, la attività in questione, da svolgersi in forma diretta o indiretta, riguarda ogni sorta di attività di gestione diretta a consentire la fruizione ed il godimento del bene culturale da parte del pubblico: v. D. VAIANO, Commento all’art. 115 d.lgs. 42/2004, in G. CAIA-N. AICARDI-G. TROTTA (a cura di) Commento al Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le leggi civili commentate, 2005, 1452; la tesi restrittiva sembra invece essere sostenuta da S. FOA’, Commento all’art. 115, cit., 452.
[12] V. sul punto ancora S. FOÀ, Commento art. 115, cit., 454.
[13] E’ opportuno segnalare che vi sono talune dissonanze tra il codice dei beni culturali e l’art. 113 bis T.U. enti locali. In particolare, l’art. 113 bis, comma 3° T.U. prevede o la costituzione o la partecipazione da parte del soggetto titolare del servizio; di contro l’art. 115 del codice prevede la costituzione o la partecipazione in misura prevalente da parte dell’amministrazione cui i beni pertengono. Si ritiene che prevalga la disciplina del d.lgs. 42/2004, sia perché lex posterior e speciale (v. anche art. 113 bis, comma 1°): v. sul punto G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale dopo la pronuncia 272 del 2004 della Corte costituzionale, in Aedon, 3/2004; sia perché comunque espressione del principio della materia concorrente “valorizzazione di beni culturali ed ambientali”. Non ha pertanto nessun rilievo, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale 27 luglio 2004 n. 272 (in Giur. it., 2004, III, 837, con nota di E. ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza), che riguarda i servizi degli enti locali privi di rilevanza economica, e che la Corte ha ritenuto non disciplinabili dal legislatore statale in quanto estranei alla materia «trasversale» della concorrenza Qui infatti si versa in una materia a competenza bipartita (o concorrente), per cui lo Stato può dettare norme di principio, tra cui i criteri per la gestione, ivi compresi i requisiti soggettivi richiesti agli affidatari. V. ancora sul punto l’approfondito studio di G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali, cit. Tuttavia la previsione normativa del codice riguarda le ipotesi in cui la fondazione abbia per oggetto diretto la valorizzazione dei beni culturali (v. art. 115, comma 1°). Il servizio locale può invece riguardare la mera promozione e valorizzazione di attività culturali (es.: attività di divulgazione di studio della storia della città o di educazione musicale, prestate a utenti indifferenziati), a prescindere dal rapporto diretto con i beni e dunque senza che vi siano beni “che pertengono” ad una amministrazione. In tal caso, cioè quando il servizio è svincolato dai beni, trova applicazione l’art. 113 bis T.U. enti locali, e dunque non è necessaria la partecipazione in misura prevalente.
[14] V. comunque, con riguardo alla subiecta materia, G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale, cit.; G. PIPERATA, I servizi culturali nel nuovo ordinamento dei servizi degli enti locali, in Aedon, 3/2004; più in generale v. per tutti L. PERFETTI, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl, com., 2001, 479 ss.
[15] Per tutti S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, 252.
[16] La natura pubblica è sostenuta anche da S. FOÀ, Il regolamento sulle fondazioni costituite e partecipate dal ministero per i Beni e le attività culturali, in Aedon, 1/2002, facendo particolarmente leva sul criterio del fine, che di contro non sembra essere decisivo, atteso che la persone giuridiche senza scopo di lucro di solito perseguono finalità di interesse pubblico.
[17] I beni vengono definiti “nucleo essenziale e prioritario dell’attività di gestione”, S. FOÀ, Lo statuto-tipo della fondazione museale: il caso del Museo egizio di Torino,in Aedon, 3/2003.
[18] Rinviata a T. ASCARELLI, Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 129, e ripresa da G. ROSSI, Diritto amministrativo, I, Principi, Milano, 2005, 229.
[19] Tale profilo è rilevato da S. FOA’, I raccordi fra Ministero e privati, in Aedon, 1/2005.
[20] La storia delle fondazioni bancarie è stata ricostruita con particolare incisività da F. MERUSI, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000 (di cui peraltro non si condivide la tesi circa la perdurante natura pubblica delle fondazioni bancarie).
[21] V. in proposito F. ROVERSI MONACO (cura di), Le fondazioni Casse di Risparmio, Rimini 1998 e ivi in particolare A. BARBERA, Sul regime delle casse di risparmio a base associativa, 198, che parla di diritto delle casse associative alla “depubblicizzazione”.
[22] Che le fondazioni bancarie, prima del d.lgs. 153/1999, o meglio dei loro adeguamenti statutari alle disposizioni di tale decreto legislativo avessero natura pubblica, era sostenuto da dottrina e giurisprudenza del tutto prevalente: indicazioni in A. MALTONI, Le fondazioni di origine bancaria al vaglio del giudice delle leggi: enti privati a “statuto speciale” , in Le nuove leggi civili commentate, 2003, 1393, nota 20.
[23] Così Corte Cost., 29 settembre 2003 n. 300, p. 7 del considerato in diritto.
[24] Secondo la autorevole indicazione proveniente da Consiglio di Stato, Sez. atti normativi, 26 agosto 2002 nel parere relativo allo schema di regolamento ministeriale, recante disposizioni concernenti la costituzione e la partecipazione a società da parte del Ministero per i beni e le attività culturali a norma dell’art. 10 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368. Il parere, muovendosi dal rilievo che la competenza esclusiva dello Stato riguarda solo la tutela dei beni, ha ritenuto che le funzioni relative alla valorizzazione dei beni culturali e promozione e organizzazione di attività culturali sono invece da ascrivere alla competenza ripartita, l’art. 10 d.lgs. 369 parla espressamente solo di valorizzazione (e non di tutela). Con la conseguenza che l’ascrivibilità della materia in oggetto tra quelle elencate al comma 3° dell’art. 117 implica che le disposizioni del d.lgs. n,. 368 del 1998, attributive della potestà regolamentare al Ministero per i beni culturali ed ambientali, devono ritenersi venute meno a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione che, inserendo le materie della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali” tra quelle di legislazione concorrente, esclude che lo Stato possa disciplinare la materia in questione nella sua intera estensione e, per giunta, a livello regolamentare.
[25] La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 2004, 503-4.
[26] Il rilievo per cui dalla «degradazione» del regolamento ad autolimitazione conseguirebbe la natura privata è avanzato anche da S. FOA’ I raccordi, cit., 12 ss .
[27] Nel senso che, relativamente ai beni di proprietà pubblica, il criterio di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni ruota intorno alle cose, anziché sulla attività, sia consentito rinviare a G. MORBIDELLI, L’azione regionale e locale per i beni culturali in Italia, in Le Regioni, 1987, 948.
[28] V. S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2005, 144, che definisce ridicola la formula giuridica secondo cui la valorizzazione va distinta dalla tutela.
[29] A meno che – s’intende – non si tratti di fondazioni partecipate o istituite dal Ministero per i beni e le attività culturali, nel qual caso trova applicazione il d.m. 27 novembre 2001.
[30] Per l’affermazione di tale principio v. recentemente Corte dei Conti, Sez. I, centrale, del 5 novembre 2005, n. 356 in cui è stato puntualizzato che “l’attività gestionale di natura discrezionale degli amministratori delle società per azioni è sindacabile quando contravvenendo a criteri di efficacia ed economicità si concreti in “abusi, arbitri od omissioni produttive di danno patrimoniale, ma anche quando contrastino o siano comunque estranee ai fini pubblici che la società, per la sua caratterizzazione pubblicistica, deve perseguire”. Dal che si ricava che se è legittimo che l’ente pubblico partecipi a società e altre entità di natura privatistica, è necessario che subordini la propria partecipazione a disposizioni statutarie o pattizie finalizzate a rendere concreto e verificabile il raggiungimento delle finalità pubbliche che hanno motivato la partecipazione stessa e a prevedere specifiche forme di controllo e di rendicontazione.
[31] Il punto è opportunamente messo in luce da E. BRUTI LIBERATI, Pubblico e privato nella gestione dei beni culturali: ancora una disciplina legislativa nel segno dell’ambiguità e del compromesso, in Aedon 3/2001.
[32] Nel senso che la tradizionale contrapposizione tra universitas personarum, che rappresenterebbe il carattere peculiare delle associazione, e universitas bonorum, che al contrario, caratterizzerebbe l’istituto delle fondazioni è sempre meno netto e che invece la disciplina delle fondazioni tende progressivamente ad essere incentrata sull’elemento organizzativo e personale è messo in luce dalla dottrina dominante: v. in particolare e per tutti F. GALGANO, “Fondazione (diritto civile)”, in Enc. giur. Treccani, XIV, 1989, 1 ss.; M.V. DE GIORGI, Le persone giuridiche in generale. Le associazioni e le fondazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 2, I, Torino, 1982, 254.
[33] V. soprattutto il preziosissimo saggio di D. VITTORIA, Le fondazioni culturali ed il consiglio di amministrazione (Studio della prassi statutaria delle fondazioni culturali italiane seguito da una raccolta di statuti), Napoli 1976.
[34] Sulle fondazioni di partecipazione v’è ormai una vastissima letteratura: v. per tutti M.. GORGONI, Le fondazioni di partecipazione, in Il volontariato a dieci anni dalla legge quadro a cura di L. BRUSCUGLIA e E. ROSSI, Milano, 2002, 532, e con riferimento alla materia dei beni culturali U. MINNECI, Il ricorso al (flessibile) modello fondazionale nella valorizzazione dei beni culturali di appartenenza, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato. Studi dei modelli di gestione integrata) Milano, 2004, 161 ss.
[35] V. sul punto le indicazioni di G. IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, 214.
[36] Così A. ZOPPINI, Quattro tesi, cit., 69.
[37] Come invece in sostanza fa il d.m. 491: v. in tal senso A. CANUTI, Il regolamento attuativo dell’art. 10 d.lgs. 368/1998: un primo commento, in Aedon, 2/2000.
[38] Come propone U. MINNECI, op. cit., 181.
[39] Una forte critica a questa concezione delle fondazioni già in A. PREDIERI, Sull’ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. 1969, 1117, saggio che fu precursore dell’attenzione verso le fondazioni da parte degli studiosi di diritto pubblico.

Note

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Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva. Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a me e a coloro che hanno con me collaborato in questi mesi (e che ringrazio per il notevole impegno profuso), per tentare una opera di razionalizzazione e semplificazione mai intrapresa prima, nel campo dei contratti pubblici.
Massimo Severo Giannini, il quale, oltre che un sommo giurista, era anche un esperto di problemi della pubblica amministrazione (fu Ministro della Funzione pubblica), nella ricerca dei rimedi per uscire dallo stato di crisi in cui versava il settore dei lavori pubblici in Italia negli anni ’80, suggeriva due possibili strade: la riorganizzazione dell’amministrazione o la riorganizzazione della normativa. Più complessa la prima, forse più agevole la seconda.
Tale seconda strada fu effettivamente percorsa con l’emanazione della Legge n. 109 del 1994, legge che si autodefinisce “quadro” e che, all’art. 1, qualifica espressamente le proprie disposizioni come “norme fondamentali di riforma economico – sociale e principi della legislazione dello Stato”. Con la legge quadro, integrata dal regolamento da essa previsto e da qualche altra legge, si sarebbe potuta attuare, nel nostro ordinamento, quella idea, a lungo vagheggiata, del codice dei lavori pubblici, come in altri paesi (si veda l’esempio francese, dove da tempo esiste il Code des marchés publics), dove vi è un corpus di norme organiche sulla regolamentazione del settore.
Questa speranza è andata delusa, purtroppo.
Sono note a tutti le numerose e rilevanti modifiche che ha subìto la legge quadro del 1994, fino alla legge obiettivo, fino alla legge n. 166 del 2002 (che all’art. 7 espressamente preconizza una ulteriore revisione della legge 109, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche del titolo V della Costituzione), fino alla stessa legge comunitaria 2004, legge di delega e allo stesso tempo di modifica di altre disposizioni della Merloni. Occorre anche sottolineare i ritardi con cui i Governi che si sono succeduti dal 1994 hanno esercitato la potestà regolamentare attribuita dalla legge quadro (il regolamento generale doveva essere emanato entro il 30 settembre 1995 e lo è stato il 21 dicembre 1999, entrando in vigore a metà del 2000; la legge n. 166 dell’agosto 2002 prevede espressamente l’adeguamento di tale regolamento, ma si è ancora nella fase di studio, e potrebbero essere citati molti altri casi).
La auspicata riorganizzazione della normativa non può dirsi, quindi, riuscita.
Si aggiunga a ciò lo sviluppo della normativa comunitaria in materia di appalti, la quale si è intrecciata progressivamente, e giustamente, con materie attinenti alla crescita economica, al progresso sociale, al rispetto dell’ambiente, materie tutte ispirate al perseguimento di un modello di sviluppo equilibrato e sostenibile.
I princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive.
Il diritto comunitario penetra quindi sempre più nel nostro ordinamento, incidendo sia sul piano legislativo (basti pensare alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari), sia sul piano amministrativo (sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe assicurative ed aeree, etc.), sia sul piano giudiziario.
Con l’entrata in vigore del nuovo sistema di riparto di competenze, come configurato nel Titolo V, si assiste oggi ad un complesso intreccio di normative statali e regionali, siano esse riconducibili alla potestà legislativa esclusiva o concorrente di Stato o Regioni, che il più delle volte generano difficoltà interpretative (e di conseguenza applicative) in riferimento alla disciplina da applicare ad una determinata fattispecie.
Senza dilungarsi oltre su tali aspetti, già ampiamente trattati nelle opportune sedi, risulta quindi un dato acquisito la frammentazione della disciplina sui lavori pubblici, con tutto ciò che ne consegue in termini di comprensione e di applicazione di norme.
Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di cui alla Legge n. 62 del 2005, la Commissione ha pertanto cercato di recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti.
Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale.
Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole, al momento di tracciare i limiti della delega.
L’art. 25 della legge n. 62 del 2005 affida infatti al legislatore delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell’Unione europea” (lett. a).
Altro compito che viene assegnato riguarda la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici” (lett. b).
Non solo.
Il lavoro deve prevedere anche il “conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina….” (lett. c) e l’adeguamento della normativa “..alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C-247/02” (lett. d).
Il testo approvato il 13 gennaio 2006 dal Consiglio dei Ministri rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega.
Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett. a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanziale, riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della Legge Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la maggior parte delle sue disposizioni.
Apro una parentesi proprio sulla Legge Merloni, in particolare sulla “clausola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse. Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente rispettata. Tale norma impone la abrogazione espressa, ma non dice che tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge: pertanto il codice appalti, che è un decreto legislativo, ben può abrogare le norme della Merloni.
E’ il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo dei servizi e delle forniture.

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Occorre adesso soffermarsi sui contenuti del progetto, anche (e soprattutto) alla luce delle critiche che già sono affiorate sui risultati cui è pervenuta la Commissione.
Si è infatti affermato che questo testo – in relazione ad aspetti quali la trattativa privata, gli appalti integrati ed altro – abbia voluto ampliare la discrezionalità dell’amministrazione a danno della trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni.
Ciò non sembra esatto: se la normativa comunitaria detta una certa disciplina per i contratti soprasoglia, si è ritenuto incongruo prevedere, nell’ ordinamento interno una disciplina più restrittiva (come pure in astratto sarebbe consentito), dettata dal sospetto verso l’amministrazione e verso gli operatori. Si è così preferito conformarsi alla disciplina comunitaria per i contratti soprasoglia e dettare una disciplina sostanzialmente analoga a quella per quelli sottosoglia, apparendo illogico riservare a questi ultimi un trattamento deteriore, più restrittivo, più rigoroso rispetto agli altri.
Si è parlato anche di allentamento dei vincoli e di aumento della discrezionalità della pubblica amministrazione, di possibilità di effettuare trattative private “a maglie larghe” e della possibilità di ricorrere ampiamente ad appalti integrati e ad appalti concorso.
Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni.
La trattativa privata è stata esclusa per l’affidamento delle concessioni; è stata inoltre circoscritta agli appalti fino a un milione di euro per l’ipotesi di gara con offerte irregolari o inaccettabili.
Per il resto, sono state recepite le ipotesi comunitarie di trattativa privata, in parte più ampie rispetto alla legge Merloni per i lavori, ma già vigenti in Italia per servizi, forniture e settori esclusi.
Va però osservato che dopo la Merloni numerose leggi speciali hanno previsto per i lavori la trattativa privata nei casi previsti dal diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i giochi olimpici di Torino 2006, solo per fare qualche esempio).
La Commissione ha pertanto proposto il recepimento integrale della direttiva comunitaria, quanto alla trattativa privata per i lavori, per le seguenti considerazioni:
– la legge delega impone il recepimento delle direttive, senza stabilire esclusioni o limitazioni per la trattativa privata o per altri istituti;
– è opportuno che vi sia una disciplina il più possibile uniforme per lavori, servizi, forniture, tanto più che sempre più frequenti sono gli appalti misti;
– nei fatti, la rigida impostazione della Legge Merloni è stata superata da numerose leggi speciali, tanto che la c.d. regola del limite alla trattativa privata è nella sostanza vanificata;
– la trattativa privata comunitaria, recepita dal codice, non coincide con la trattativa privata pura di derivazione civilistica, essendo circondata da garanzie procedurali che ne assicurano comunque la trasparenza (sono numerose le ipotesi di trattativa privata previa pubblicazione di bando di gara).
Quanto al più ampio ricorso all’appalto integrato, la Commissione, nel rispetto della legge delega che impone il recepimento tout court delle direttive, ha proposto la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di lavori può, a scelta della stazione appaltante (che deve essere motivata), avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione (con esclusione, in ogni caso, della progettazione preliminare).
Rispetto all’attuale disciplina, il codice dimostra maggiore rigore in quanto chi concorre ad una gara di esecuzione e progettazione deve avere anche tutti i requisiti di qualificazione prescritti per i progettisti. In ogni caso, la possibilità di un appalto di progettazione ed esecuzione è subordinata alla regola, già contenuta nella legge Merloni e ribadita dal codice, che la progettazione esterna alla stazione appaltante costituisce eccezione rispetto alla regola della progettazione interna.

Vi sono altri aspetti che, ritengo, saranno oggetto di vivace dibattito nell’immediato futuro.
Mi vorrei soffermare su alcuni di questi.

Il testo presentato può sembrare eccessivamente lungo (si compone di 257 articoli). Invero il codice riduce a 257 articoli una materia (i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sopra e sottosoglia, nei settori ordinari e nei settori speciali), oggi disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, con conseguente abrogazione di un numero di articoli molto più elevato rispetto a quelli di cui si compone il codice. Gli altri codici di questa legislatura (della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private) non sono più brevi, pur riguardando materie meno complesse. Peraltro il raffronto tra le Direttive 17 e 18 del 2004 consente di enucleare molteplici princìpi e disposizioni comuni. Si è operato in tal senso in sede di recepimento (disciplinando in capi separati solo gli aspetti non comuni), addivenendo così ad un testo normativo più sintetico e snello.

Il testo prevede altresì la libertà di scelta, per le stazioni appaltanti, tra i criteri di aggiudicazione delle gare: prezzo più basso od offerta economicamente più vantaggiosa. Si è trattato di una soluzione doverosa, a seguito di condanna della legislazione italiana da parte della Corte di giustizia, con la sentenza 7 ottobre 2004 e, in effetti, la legge delega ha espressamente imposto l’adeguamento della normativa italiana a tale sentenza.

Sulla possibilità di utilizzare la procedura di licitazione privata, il codice ha confermato la soluzione della Merloni, che per i lavori di fatto azzera la licitazione privata. La Commissione aveva espresso un diverso avviso (maggiore discrezionalità nella licitazione privata), ma la soluzione adottata dal Consiglio dei Ministri si pone in linea di continuità con quanto previsto attualmente dalla Legge Merloni. La licitazione privata comunitaria è infatti limitata agli appalti di lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, mentre trova applicazione in relazione ai servizi e alle forniture, come già previsto nel diritto vigente.

In tutti gli appalti sottosoglia (sia di lavori che di servizi e forniture) si è optato per l’integrale applicazione della disciplina sulle offerte anomale, sciogliendo quindi il nodo tutto italiano della esclusione automatica, e propendendo per la non automaticità della esclusione (peraltro in questo caso sono stati recepiti orientamenti emersi già in dottrina e presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive: in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

Sulla base di queste osservazioni, ritengo di avere adempiuto, insieme ai membri della Commissione, nel modo migliore al compito che mi era stato assegnato.
Il decreto legislativo in via di emanazione rappresenterà comunque uno dei progetti più ambiziosi che siano stati mai portati a termine negli ultimi decenni.
Mi auguro che le discussioni che si avvieranno su tale progetto, e le connesse critiche, abbiano comunque valenza costruttiva e propositiva.
Soprattutto, coltivo la speranza che tale progetto risponda alle aspettative e alle proposte, avanzate in questi anni da più parti, concernenti la necessità di superare la staticità che caratterizza gli ingranaggi della macchina pubblica e di creare meccanismi che consentano, finalmente, l’accesso a pieno titolo dell’amministrazione italiana nel mercato dei tempi moderni.
Compete poi ad altre sedi, molto più autorevoli, valutare se questo disegno di codice possa finalmente rispondere alle esigenze della nostra economia.

Note

L'articolo Presentazione del nuovo codice degli appalti proviene da Giustamm.

Con questa sentenza il Tar Lazio fissa un primo punto fermo nell’intricata vicenda regolamentare del fenomeno – tutto italiano – dei c.d. minispot durante gli eventi sportivi. Con quest’ultimo termine si indica la prassi commerciale delle emittenti tv di inserire nelle pause accidentali del gioco (es. sostituzione di un giocatore; calcio di punizione; ecc.) delle brevissime interruzioni pubblicitarie della durata di una manciata di secondi ma dell’elevatissimo valore promozionale (ed economico). Infatti, la stessa brevità – in uno con l’essere programmate durante eventi di sicuro appeal – attribuisce a questi spot un elevatissima audience “indifesa” che, come è ovvio, non può mettere in atto nei pochi secondi di durata la naturale difesa dello spettatore infastidito dalla pubblicità: lo zapping.
Al fine di chiarire la rilevanza – anche economica – della questione si impone un breve excursus storico. L’atto regolamentare fondamentale della pubblicità commerciale televisiva nel nostro ordinamento è la delibera n. 538/01/Csp (“Regolamento sulla pubblicità”) dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“Agcom”). Tale delibera disponeva originariamente all’art. 4, comma 5, che “nella trasmissione di eventi sportivi, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti negli intervalli previsti dal regolamento ufficiale della competizione sportiva in corso di trasmissione o nelle sue pause, ove l’inserimento del messaggio pubblicitario non interrompa l’azione sportiva”. La sostanziale indeterminatezza dei concetti di “pause” e di “interruzione” del gioco ha dato vita alla diffusa pratica dei minispot.
Questa prassi commerciale italiana ha attirato l’attenzione della Commissione Europea in due diverse occasioni. Nella prima[1] Bruxelles ha dubitato la legittimità di tali minispot alla luce della normativa comunitaria recata dalla direttiva “Tv senza Frontiere”[2] sulle interruzioni pubblicitarie negli eventi dotati di “parti autonome”, ossia separate da interruzioni formali[3] (artt. 10 e 11).
Il principio comunitario in materia è, infatti, quello che le interruzioni pubblicitarie – al fine di non pregiudicare il godimento ed il valore artistico dell’opera – debbano essere collocate “tra” gli eventi e non “negli” eventi stessi. Questa regola presenta poi tutta una serie di regole attuative e di deroghe, tra cui difficilmente poteva rientrare un uso così diffuso dei minispot, specie durante le pause accidentali delle partite di calcio dotate di un’istituzionale pausa a metà partita.
L’Agcom è corsa, dunque, ai ripari novellando in prima battuta il Regolamento sulla pubblicità commerciale, al fine di rispettare il principio comunitario dell’inserimento delle interruzioni pubblicitarie “tra” gli eventi. Con la delibera n. 250/04/Csp ha approvato come limitazione temporale la possibilità di inserire questi minispot soltanto nella pause del gioco, definite come quelle previste dai regolamenti sportivi ovvero suscettibili di recupero nel tempo regolamentare.
La Commissione, con lettera del 20 luglio scorso[4], ha, da un lato, “approvato” questa novella rimarcando però come la prassi delle emittenti apparisse ancora del tutto difforme dalla normativa comunitaria e come, dunque, la normativa italiana fornisse ancora delle “scappatoie” dal regime comunitario. La Commissione notava, comunque, la necessità di una maggiore vigilanza del Regolatore sul comportamento pubblicitario degli operatori tv.
Da qui l’esigenza di un secondo intervento “forzato” dell’Agcom: la delibera n. 105/05/Csp, oggetto del giudizio in commento.
Se con la prima novella l’Agcom ha chiarito il quando della trasmissione dei minispot, con il successivo provvedimento ha stabilito – al meno per il calcio – il quantum, fissando in sei il numero massimo di minispot all’interno dei tempi regolamentari di gioco.
A tale ultimo riguardo, si possono esprimere alcune perplessità sulla fissazione del numero massimo di 6 mini-interruzioni e sul riferimento al “tempo regolamentare” di gioco. Quest’ultimo non indica chiaramente il comportamento permesso alle imprese durante alcuni eventi fisiologici del calcio ma al di fuori dei “90 minuti” (si pensi ai supplementari ed ai rigori). In generale, poi, ci si può chiedere se, anziché appesantire ulteriormente la regolamentazione anche alla luce delle regole di inserimento recate dalla prima novella del 2004, non sarebbe stata sufficiente una maggiore vigilanza sul comportamento delle emittenti.
Comunque, a prescindere da queste osservazioni sul merito della misura regolamentare, alcune emittenti tv hanno impugnato la delibera.
La ricorrente ha lamentato, in sostanza, che l’Agcom avrebbe esorbitato dai limiti della propria competenza regolamentare, introducendo un inedito limite quantitativo sulla possibilità di inserire questi minispot. Secondo tale prospettazione, la normativa comunitaria si sarebbe limitata ad introdurre due limiti (presenza di interruzioni del gioco e assenza di qualsiasi pregiudizio per la visione dello spettatore), entrambi di natura qualitativa – correttamente trasposti nell’ordinamento interno con il Regolamento sulla pubblicità del 2001. Con il provvedimento impugnato, l’Agcom avrebbe invece introdotto una novella sostanziale nella normativa primaria in assenza di potere, in violazione della gerarchia della fonti e, per giunta, in maniera contraddittoria ed illogica. In poche parole, secondo il ricorrente, il potere regolamentare si sarebbe tradotto in un indebito intervento sostitutivo/integrativo tanto della Legge n. 122/98 che della fonte comunitaria.
Il Tar Lazio ha rigettato questo nucleo di censure con la considerazione che – come dimostrano il considerato 26 e l’art. 3.1 della direttiva “Tv senza frontiere” – il Legislatore comunitario ha fissato esclusivamente un quadro minimo di norme, riservando agli Stati la possibilità di introdurre ulteriori prescrizioni di dettaglio – anche con fonte secondaria[5]. Per quanto concerne, poi, la doglianza legata all’introduzione del “nuovo” criterio quantitativo dell’Agcom, il giudice ha disatteso tale accusa di “novità”, ritenendo che la Legge n. 122/98 di attuazione della direttiva sovracitata – facendo riferimento al criterio dell’”eccezionalità” dei minispot – avesse in realtà già introdotto un limite quantitativo-numerico. Tale eccezionalità, secondo l’interpretazione del giudice, sarebbe per giunta valida in assoluto. Con interpretazione restrittiva, fondata sulla citata comunicazione interpretativa della Commissione, ha affermato, dunque, che tale limite non vada valutato in relazione alla complessiva programmazione dell’emittente ma nel contesto di ogni singolo evento trasmesso.
Pertanto, il Regolatore non avrebbe fatto altro che adottare una misura attuativa e consequenziale di quanto già disposto in potenza ed in via astratta dal Legislatore primario, rendendo il precetto dell’eccezionalità – altrimenti indeterminato – chiaro ed effettivo. Oltre tutto, essendo la durata delle partite di calcio 90 minuti, tale limite di 6 minispot appare giustificato (se non generoso).
Merita sottolineare come il Tar si sia fatto carico anche di “giustificare” perché l’intervento dell’Agcom riguardi solo il calcio. Tale sport, secondo il giudice, si differenzia dagli altri (come la citata boxe) per la circostanza che tra il primo ed il secondo tempo sia istituzionalmente previsto un intervallo di lunga durata che consentirebbe di raggruppare insieme le interruzioni pubblicitarie, imponendo così di interpretare con il massimo rigore il requisito dell’eccezionalità.
In merito all’illogicità e contraddittorietà (in altri termini, la superfluità) dell’intervento regolamentare, il giudice ha affermato che il problema rilevato dalla Commissione nell’ultima lettera di messa in mora non fosse (solo) l’assenza di vigilanza dell’Agcom ma pure l’inadeguatezza della normativa vigente che consentiva – in modo sistematico – tali “scappatoie” alle emittenti tv. Talché il giudice ha ritenuto che tale limite numerico, oltre ad essere consentito sia dalla direttiva che dallo strumento interno di ricezione, rappresenti uno strumento coerente ed in equilibrio con l’obiettivo di tutelare sia i consumatori che l’equilibrio finanziario delle emittenti.

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[1] Procedura n. 2002/4522, archiviata la scorsa estate a seguito della prima novella del Regolatore.
[2] Il fondamentale atto comunitario in materia audiovisiva, direttiva n. 89/552/CEE. Sul procedimento di modernizzazione di tale corpus normativo sia consentito rinviare alle ultime edizioni telematiche della Rassegna del diritto delle comunicazioni in questa Rivista.
[3] In materia è fondamentale la lettura della Comunicazione Interpretativa della Commissione del 28 aprile 2004 (2004(C)102/02).
[4] C(2005)2904.
[5] A tal fine, anche Corte di Giustizia sentenza 9.2.95, causa C-412/93.

Note

L'articolo Nota alla sentenza del Tar Lazio, II sez., 21 dicembre 2005 n. 14357 proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame torna sul delicato argomento della tutela cautelare richiesta al Giudice territorialmente incompetente: un profilo processuale di grande rilevanza, tenuto conto da un lato dell’intima connessione tra tutela cautelare e merito nell’ambito del giudizio Amministrativo e, dall’altro lato, della tendenza a rivolgersi, quantomeno in sede introduttiva ed al solo scopo di vedersi accordare l’agognata tutela cautelare, a sedi giudiziarie più sensibili a determinate argomentazioni di Parte ricorrente (quel che, non senza ironia, è stato denominato “forum shopping”).
I profili di rilievo, nel caso di specie, sono due. In primo luogo, l’annosa questione anzidetta, in merito alla quale già s’è spesa la giuridisprudenza (Corte Cost., ord. 2 marzo 2005, n. 82; Consiglio di Stato – ordinanza 5 luglio 2004, n. 12307) e che non pare meritevole, in questa sede, di ulteriori commenti.
Infatti, la proposizione del regolamento di competenza non preclude il raggiungimento di un accordo successivo tra le Parti in ordine all’individuazione del Giudice amministrativo competente (perfezionabile fino al momento della discussione della questione dinanzi al Consiglio di Stato), né osta alla decisione sull’istanza cautelare incidentale indipendentemente da qualsiasi delibazione della fondatezza dell’eccezione di incompetenza (così Cons. Stato. A. P. 25.11.1996-20.1.1997 n. 2 in Guida al diritto 8/1997).
Merita invece attenzione l’ulteriore assunto relativo al comportamento processuale della Parte al fine della valutazione del periculum in mora: in buona sostanza, tenuto conto dei limiti che il Giudice incompetente incontra nella delibazione dell’istanza cautelare, la disponibilità dell’Amministrazione resistente a sospendere la prosecuzione del procedimento sino alla delibazione dell’istanza cautelare da parte del Giudice competente entra a far parte della valutazione del Giudice. Con la conseguenza per cui l’indisponibilità verbalizzata da Parte ricorrente ad accogliere tale proposta comporta che gli effetti lesivi non deriverebbero più dal provvedimento impugnato, bensì da tale rifiuto, venendo così meno il presupposto fondamentale per la concessione dell’invocata misura cautelare.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza 10 gennaio 2006

Note

L'articolo Commento a T.A.R. Lombardia, Sez di Brescia – Ordinanza 10 gennaio 2006 proviene da Giustamm.

1. Con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 303 del 30 dicembre 2005 (supplemento ordinario n. 213), la riforma del sistema elettorale in senso proporzionale, ovverosia la legge 21 dicembre 2005, n. 270 “Modifiche alle norme per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica “, è entrata definitivamente in vigore, dando conclusione così all’iter bicamerale di un disegno di legge (ddl n. 3633) che era stato approvato in via definitiva dall’Assemblea del Senato (160 voti favorevoli, 119 contrari e 6 astenuti) il 14 dicembre 2005.
Vediamo le principali novità e come funziona.

2. In via generale, e di premessa, questo testo introduce – cambiando radicalmente rispetto alle attuali leggi elettorali per le elezioni politiche – un sistema elettorale in senso proporzionale con soglie di sbarramento (tre per la Camera; tre per il Senato) e premio di maggioranza.
Più specificatamente, per la Camera dei deputati, questa legge elettorale prevede una rappresentanza proporzionale in ambito nazionale, mentre per il Senato della Repubblica viene rispettato il principio, sancito all’articolo 57 della Costituzione, della sua formazione su base regionale.
Spariscono i collegi elettorali uninominali e i seggi, in particolare, sono attribuiti alle liste che si presentano alle elezioni, secondo l’ordine di presentazione dei candidati (cd. liste bloccate), di modo che sarà ciascuna lista (da leggersi, quindi, partito o coalizione) a decidere, sia chi sarà candidato, sia a che “altezza” dell’ordine della lista debba essere inserito, marcando nei fatti le reali chances di elezione dei singoli; in quanto, come è evidente, anche in base a sondaggi e a proiezioni comuni che quotidianamente si svolgono (e che poi trovano un riferimento importante in campagna elettorale nell’art. 8 della a c.d. legge sulla par condicio, ossia la legge n. 28 in vigore dal 23 febbraio 2000, “Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica”; cfr. in merito il sito ad hoc previsto: http://www.sondaggipoliticoelettorali.it/ ) ciascuna lista è, più o meno, consapevole del quantum dei suoi consensi, in base alle proiezioni se il candidato inserito avrà o meno concrete chances di essere eletto.
Fanno eccezione alla lista bloccata, i dodici deputati e senatori eletti, con sistema proporzionale e possibilità di voto di preferenza, dai cittadini italiani residenti all’estero per la circoscrizione Estero (suddivisa in quattro ripartizioni continentali), in base alla novella costituzionale dell’art. 48 Cost., introdotto dalla legge costituzionale 17 gennaio 2000, n. 1. (e dalla sua legge applicativa, la legge 27 dicembre 2001, n. 459, “Norme per l’ esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all’ estero “).

3. Pertanto, i partiti o i gruppi politici organizzati, cioè le c.d. coalizioni, devono depositare il programma elettorale insieme al contrassegno (cioè il simbolo), indicando quindi il capo unico della coalizione o il capo della forza politica (senza però che tutto ciò si trasformi in un obbligo vincolante per le prerogative del Presidente della Repubblica, ex art. 92 Cost., relative alla nomina del futuro Presidente del Consiglio).
In quest’ambito, va detto, che i partiti già costituiti in gruppi parlamentari in entrambe le Camere all’inizio dell’ultima legislatura e quelli collegati agli stessi o quelli rappresentativi di minoranze linguistiche sono esentati dalla sottoscrizione delle liste elettorali.

Ma chi può accedere alla ripartizione dei seggi?

Vi sono, come detto, tre soglie di sbarramento sia per la Camera dei deputati che per il Senato della Repubblica.
In particolare, per la Camera dei deputati, solo le coalizioni che abbiano superato il 10% dei voti validi sul piano nazionale e, al loro interno, i partiti che abbiano superato il 2% o che rappresentino minoranze linguistiche, nonché la migliore lista sotto la soglia di sbarramento (2%), cioè quella che abbia ottenuto più voti tra le liste che non sono arrivate al 2% (ovverosia, il miglior perdente…) partecipano alla ripartizione dei seggi. Invece, per quei partiti che si sono presentati al momento elettorale al di fuori di una coalizione, si prevede che essi possano ottenere seggi solo se abbiamo ottenuto almeno il 4% dei voti validi sul piano nazionale.
Per il Senato della Repubblica, invece, il risultati derivanti dal sistema proporzionale vengono calcolati su base regionale, ma – è da sottolineare – le tre soglie di sbarramento all’accesso alla ripartizione (20% per le coalizioni, 3% per le liste coalizzate; 8% per le liste non coalizzate e per le liste che si siano presentate in coalizioni che non abbiano conseguito il 20%) determinano l’attribuzione di premi di maggioranza, caso per caso, regione per regione

Quindi, come si attribuisce il premio di maggioranza ?

Per quanto riguarda la Camera dei deputati, esso viene attribuito alla coalizione (o alla singola lista) che abbia ottenuto il maggior numero di voti validi a livello nazionale, in misura tale che questa coalizione o lista raggiunga la quota di 340 deputati (circa il 55% dei seggi). Poiché la maggioranza è di 316 seggi, il futuro governo potrà contare su un margine quindi di non meno di 24 deputati.
Per il Senato, invece, proprio per garantire il problema della rappresentatività regionale del Senato, viene introdotto il premio di coalizione regionale, un premio di maggioranza che si calcola su base regionale. Si prevede infatti che sia attribuito alla coalizione vincente in ogni singola regione il 55% dei seggi assegnati alla Regione. E’ ben facile da capire che, nei fatti, potrebbe essere assai probabile che tutto ciò determinerà il rischio di maggioranze diverse politicamente regione per regione.

4. Due annotazioni finali, tra le principali novità a nostro avviso, è da sottolineare il fatto che sia stata cancellata dalla legge la cosiddetta norma con le preferenze ‘improprie’ che prevedeva la possibilità di scrivere sulla scheda il nome di un candidato (la legge prevede, infatti, che si possa apporre soltanto “un solo segno nel rettangolo contenente il contrassegno della lista prescelta”) e che parimenti, nella nuova legge elettorale non ci sia spazio per una maggiore rappresentanza femminile garantita, infatti, è stato bocciata la norma che prevedeva l’obbligo di candidare una donna ogni tre uomini e che introduceva delle sanzioni per i partiti che non rispettavano tale rapporto.

Note

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