La sentenza in commento sancisce l’illegittimità di una ordinanza di demolizione di una stazione radio base per telefonia cellulare adottata a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del d. lgs. n. 198/2002 (c.d. decreto Gasparri).
Come è noto tale decreto aveva introdotto una nuova normativa per la “installazione di stazioni radio base per telefonia mobile”, con la quale, obliterando il potere pianificatorio dei Comuni, era stata prevista la piena compatibilità degli impianti di telefonia “con qualsiasi destinazione urbanistica”, nonché la possibilità di realizzare gli stessi “in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”.
Lo stesso decreto aveva inoltre innovato il procedimento autorizzatorio, prima disciplinato dalla Regioni, prevedendo l’assoggettamento degli impianti in questione ad autorizzazione edilizia o a semplice D.I.A. nel caso di “installazione di impianti, con tecnologia UMTS o altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore ai 20 watt”.
Si trattava, peraltro, di una ipotesi di D.I.A. speciale rispetto a quella prevista e disciplinata dal T.U. dell’edilizia. La peculiarità atteneva non solo ai presupposti, ma anche al procedimento, che era regolato dall’art. 5 del decreto, sia con riferimento all’istanza di autorizzazione, sia con riferimento alla D.I.A..
Anzitutto era stato infatti fissato un termine molto più ampio per iniziare i lavori (90 giorni); era stato inoltre previsto un meccanismo di silenzio assenso che è estraneo, per il vero, alla logica della D.I.A. quale mera denuncia, posto che la dichiarazione di inizio attività non postula un provvedimento di assenso, neppure tacito; era stato infine fissato un termine unico di 12 mesi per la realizzazione delle opere, decorrente dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso.
Le nuove disposizioni avevano comportato quindi la totale soppressione del ruolo dei Comuni e delle Regioni nella gestione dell’insediamento delle infrastrutture in questione. Da un lato, infatti, il decreto in esame aveva neutralizzato il potere dei Comuni di concorrere alla definizione del fenomeno insediativo, determinando altresì la decadenza automatica di tutti i vincoli imposti a livello locale, per la prevista possibilità di installazione dei ripetitori in qualsiasi parte del territorio ed in deroga a qualsiasi previsione di legge, piano o regolamento; dall’altro aveva previsto procedure autorizzative speciali, in deroga a quelle stabile dalle Regioni.
Di qui l’inevitabile dichiarazione di incostituzionalità – pronunciata con la sentenza del 1 ottobre n. 303 – per l’illegittima invasione di attribuzioni regionali costituzionalmente garantite.
2.- Nel caso sottoposto all’esame del TAR Lombardia la ricorrente Società di telefonia mobile, proprio beneficiando del regime più favorevole introdotto dal d. lgs. n. 198/02, aveva presentato una D.I.A. per l’installazione di un ripetitore di potenza non superiore a 20 watt.
Il procedimento era stato attivato in data 24 gennaio 2003, e si era definitivamente concluso con un provvedimento tacito di assenso, non essendo stato comunicato nel termine di 90 giorni alcun atto di inibizione ad eseguire l’intervento.
Tutta la vicenda autorizzativa si era quindi esaurita sotto la vigenza del decreto Gasparri, prima ancora che intervenisse la dichiarazione di incostituzionalità dello stesso decreto.
Ciò considerato appariva scontato l’esito del ricorso promosso dalla Società di telefonia avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune – a distanza di ben undici mesi dall’attivazione del ripetitore – sui presupposti della dichiarazione di incostituzionalità del decreto Gasparri e della pretesa non conformità di tale ripetitore con la previsione urbanistica comunale concernente il limite di altezza delle costruzioni.
Come ha correttamente sostenuto il TAR Lombardia, la legittimità del titolo abilitativo conseguito (DIA) va infatti affermata anche a seguito della suddetta pronuncia di incostituzionalità, e ciò perché, per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli o inefficaci i provvedimenti emessi in attuazione della norma poi dichiarata incostituzionale[i].
È pur vero che tale dichiarazione ha efficacia retroattiva : essa esplica i suoi effetti anche in relazione a fatti o rapporti instauratisi nel periodo in cui la norma incostituzionale era vigente, avendo per presupposto l’esistenza di un vizio che inficia sin dall’origine la norma in contrasto con il precetto costituzionale. Tuttavia tale efficacia retroattiva non opera con riferimento alle situazioni giuridiche che risultano ormai esaurite, in quanto regolate da atti amministrativi non più impugnabili[ii].
Nel caso in esame, allorché è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale, la situazione controversa si era ormai consolidata, dato che il procedimento di autorizzazione si era concluso con un atto tacito di assenso, divenuto ormai inoppugnabile per effetto della decorrenza dei termini per la proposizione del ricorso in sede giurisdizionale od amministrativa.
Il ripetitore della Società di telefonia non poteva pertanto considerarsi abusivo sul presupposto della dichiarazione di incostituzionalità della normativa che aveva costituito il presupposto legale del titolo autorizzativo.
L’impianto peraltro non poteva neppure risultare non conforme alla previsione di piano concernente l’altezza massima delle costruzioni, perché – come ha ulteriormente sottolineato il Giudice lombardo – non appare ammissibile l’applicazione analogica alle stazioni radio base di una normativa edilizia concepita per altri scopi e diretta a regolamentare altre forme di utilizzazione del territorio.
Il titolo abilitativo alla realizzazione di un impianto di telefonia può essere, in altri termini, negato solo con riguardo ad una specifica normativa che tenga conto delle caratteristiche peculiari di tale infrastruttura, nonché della sua specifica funzione ed idoneità.

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[i] Ad. Plen., 10 aprile 1963, n. 8; Cons. Stato, Sez. VI, 21 gennaio 1993 n. 62; Cons. di Stato, Sez. VI 19 giugno 2001 n, 3237
[ii] Cons. Giust. amm. Reg. Sicilia. 22 luglio 2002 n. 432 : “La legge dichiarata incostituzionale cessa di essere applicabile solo per i rapporti ancora pendenti, mentre deve essere applicata per i rapporti esauriti, intendendosi per tali quelli che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte Costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche prmai consolidate ed inderogabili per effetto del passaggio in giudicato di decisioni giurisdizionali, delle definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti degli atti negoziali, del decorso dei termini di prescrizione e di decadenza ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevante sul piano sostanziale o processuale”; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1734; Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 1991 n. 219; Cass civ. 12 marzo 1983 n. 1860; Cass. civ. 9 marzo 1982 n. 1480; TAR Abruzzi Pescara 23 settembre 1999 n. 728; TAR Lazio, Sez. I, 22 ottobre 1997 n. 1591; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 15 luglio 1991 n. 312; Cass. pen. Sez. I, 10 settembre 1991; in dottrina si segnala Costatino Mortati, in Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1976, secondo il quale alla dichiarazione di incostituzionalità di una legge, che ha regolato le modalità di esercizio di poteri, o requisiti di validità di atti amministrativi, non segue, di regola, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi posti in essere, a meno che non viene proposta apposita impugnativa da parte degli interessati; ed ancora Barile, in Giur. it. 1960, I, I, 903, per il quale sussiste tutta una serie di rapporti nell’ambito dei quali è stata fatta applicazione della legge dichiarata incostituzionale che assumono la qualità di “rapporti esauriti”, come tali sottratti agli effetti della pronuncia d’incostituzionalità.

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 18 gennaio 2005 n. 71 proviene da Giustamm.

La Sentenza del T.A.R. ligure in rassegna è di indubbio interesse, sia in quanto tra le prime ad analizzare la ridelimitazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia urbanistica ed edilizia ex art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 dopo la nota Sentenza di parziale incostituzionalità n. 204 del 2004, sia alla luce della sua indubbia portata espansiva, basandosi su argomentazioni che possono costituire il viatico per risolvere i più insidiosi profili problematici destinati ad emergere a seguito della citata pronuncia costituzionale.
In particolare, pietra angolare della Sentenza del T.A.R. (che, lo si ricorda, si trovava a vagliare una domanda di accertamento circa “l’illiceità dei contegni commissivi ed omissivi tenuti dal Comune” in ordine ad una iniziativa edificatoria proposta dai ricorrenti e la correlata richiesta risarcitoria) è costituita dall’esteso passaggio in cui il Tribunale, pur prendendo atto che dal dispositivo della pronuncia costituzionale n. 204 e dalla relativa modifica al testo del citato art. 34 emerge un’odierna estensione della giurisdizione esclusiva del G.A. “in materia di urbanistica ed edilizia” comprendente solo “gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati” (essendo stata espunta dalla Corte la precedente locuzione riferita ai “comportamenti”), peraltro reputa ancora rientrante nell’alveo di tale giurisdizione esclusiva anche ogni questione inerente il mancato esercizio di poteri autoritativi in materia.
Trattasi di lettura corretta della odierna previsione di legge, come conformata dalla Corte, sia sul piano logico-sistematico, sia – soprattutto – ponendosi in linea con le esaurienti motivazioni della Sentenza n. 204 citata, fondamentali nel ben intenderne la portata innovativa ed il dispositivo (invero non dei più felici, come già notato da avveduta dottrina; v. TRAVI, in Foro It., 2004, I, 2598, il cui incipit, nel commentare la Sentenza n. 204, è proprio “Insufficienza del dispositivo e importanza della motivazione”).
Ed infatti, la descritta lettura fornita dal T.A.R. valorizza giustamente, al di là della mera formulazione letterale della norma scaturita dalla Sentenza n. 204 (l’inerzia, in effetti, letteralmente non è né atto, né – tanto meno – provvedimento), il dato fondamentale del giustificarsi (e quindi del mantenersi, pur dopo la disposta sanzione di parziale incostituzionalità) la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia urbanistica, così come di servizi pubblici, per quei rapporti in cui l’Amministrazione sia presente in veste di autorità. Situazione in cui è, ovviamente, da annoverarsi in prima battuta l’emanazione di “atti” e “provvedimenti” amministrativi, ma che – certamente – ricorre anche quando si faccia questione dell’inerzia della P.A. nell’esercizio di poteri pubblicistici, trattandosi pur sempre di relazione giuridicamente rilevante – all’origine di un contenzioso – in cui l’Amministrazione è presente (e viene sollecitata a provvedere) in veste autoritativa.
Di qui, secondo la condivisibile impostazione del T.A.R., la perdurante giurisdizione amministrativa (esclusiva) sulla controversia ex art. 34 del d.lgs. n. 80, con conseguente piena ammissibilità della domanda di accertamento e risarcitoria proposta (sebbene poi respinta in punto di mancata prova del danno).
Come premesso, il descritto argomento a base della Sentenza ha indubbia portata espansiva, costituendo ragionamento idoneo a risolvere i più prevedibili ed insidiosi dubbi destinati ad emergere nell’applicazione del nuovo art. 34.
In particolare, basandosi su tale ragionamento – debitamente traslato -, può trovare idonea soluzione il tema, già tanto dibattuto e destinato a riproporsi, inerente la tutela giudiziale dei terzi a fronte dei procedimenti abilitativi per denuncia di inizio attività. Tema che, lo si ricorda, la prevalente giurisprudenza (tra cui in particolare lo stesso T.A.R. Liguria, Sez. I, nella nota ed esauriente pronuncia Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113) risolveva negando la presenza di un provvedimento abilitativo (e quindi la possibilità di un giudizio impugnatorio), ma confidando – per offrire adeguata tutela al terzo ex artt. 24 e 113 Cost – nella giurisdizione esclusiva del G.A. “in materia urbanistica ed edilizia” estesa anche ai “comportamenti” delle “amministrazioni pubbliche”.
E’ evidente che una meccanica trasposizione degli argomenti espressi al tempo nell’odierno contesto normativo modificato farebbe cadere la suddetta costruzione, avendo la Corte, nel dispositivo della citata pronuncia, espunto proprio il riferimento ai “comportamenti”.
Ne conseguirebbe il difetto di giurisdizione del G.A., con sostanziale privazione di tutela e risultato di sistema addirittura paradossale, posto che – stante la alternatività della D.I.A. rispetto al permesso di costruire (v. art. 22, 7° comma, T.U. edilizia) – si perverrebbe al curioso risultato di doversi invocare tutela dinanzi ad un diverso giudice a seconda che, per la medesima attività, venga intrapreso uno od un altro procedimento abilitativo alternativo.
Ma, ragionando cum grano salis, tale stridente conclusione è evitabile, appunto in applicazione dell’argomento che è alla base della Sentenza in commento.
Questo, in particolare, notando come, anche nella citata pregressa giurisprudenza in tema di D.I.A. e tutela giudiziale del terzo, comunque non sia mai stato in dubbio che, nel procedimento in questione, l’Amministrazione ha l’obbligo di attivarsi nella verifica, esercitando un potere (di esame sull’ammissibilità della D.I.A. e di eventuale impedimento all’esecuzione dei lavori denunziati) la cui natura autoritativa è indubitabile.
Di conseguenza, se si ritiene (come la Sentenza in commento ritiene) che rientri ancora nella giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 l’inerzia della P.A. in materia urbanistica ed edilizia laddove si faccia questione del mancato esercizio di poteri autoritativi, allora nulla quaestio sulla perdurante competenza del G.A. in ordine alla tutela giudiziale del terzo dinanzi al procedimento abilitativo per D.I.A., in sostanza lamentandosi null’altro che il mancato (o scorretto) esercizio – da parte della P.A. – di un potere autoritativo in materia edilizia (e rimanendo così sostanzialmente salvo l’impianto argomentativo ed operativo coniato dalla pregressa giurisprudenza in tema di D.I.A. e garanzie per i terzi).

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V. T.A.R. LIGURIA – SEZIONE I – Sentenza 18 dicembre 2004, n. 1721

(pubblicato il 13.1.2005)

Note

L'articolo Giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia dopo la Sentenza C. Cost n. 204 del 2004 ed inerzia nel provvedere proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2005 del T.A.R. della Valle d’Aosta – Relazione del Presidente Antonio Guida proviene da Giustamm.

La decisione
La Corte Costituzionale ha riunito e deciso i ricorsi presentati da alcune Regioni (Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Campania, Marche, Toscana) e dalla Provincia autonoma di Trento, recanti le censure di illegittimità costituzionale dei commi da 16 a 21 dell’art. 3 della L. 24.12.2003 n. 350 (Finanziaria 2004), distinguendo tre gruppi di questioni.
Le prime, quelle relative al comma 21, proposte dalle Regioni a statuto speciale e dalla Provincia autonoma di Trento, sono state dichiarate infondate.
Le ricorrenti avevano sostenuto la non applicabilità – a loro e agli enti siti nel loro territorio – del comma 21 se non nella parte in cui la norma “non comporti forme di autonomia più ampie di quelle già loro attribuite”, cosa che, invece, di fatto, non accadrebbe, se non sotto limitati aspetti, pure evidenziati nei ricorsi, realizzandosi, al contrario, restrizioni alla predetta autonomia.
In ogni caso, poi, la definizione delle nozioni di “indebitamento e di investimento”, ai fini dell’applicazione dell’art. 119, sesto comma, Cost. spetterebbe (secondo la Regione Siciliana) alle Regioni e non al legislatore statale.
Secondo la Corte, invece, l’art. 119, sesto comma, Cost., nello stabilire che Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni possono “ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento”, enuncia un vincolo che, lungi dall’introdurre “nuove restrizioni all’autonomia regionale”, già trovava fondamento, prima ancora della riforma del Titolo V della Carta fondamentale, nell’attuazione del principio unitario (art. 5 Cost.) e nei poteri di coordinamento della finanza pubblica, nonché nel potere di dettare norme di riforma economico-sociale vincolanti anche nei confronti della potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, la cui finanza è parte della “finanza pubblica allargata”, materia rispetto alla quale lo Stato conserva “poteri di disciplina generale e di coordinamento”.
All’esercizio di tali poteri, le Regioni, tanto a statuto ordinario quanto speciale, non possono resistere; e anzi sono chiamate a contribuire al conseguimento degli obiettivi “complessivi” di finanza pubblica che sono connessi “anche ai vincoli europei”. In tal senso, secondo la Corte, non è illegittima l’estensione – realizzata dal comma 21 – dell’applicazione della normativa attuativa dell’art. 119, sesto comma, Cost. “a tutte le autonomie”.
Parimenti, infondate sono state dichiarate le questioni del secondo gruppo, proposte sia dalle Regioni a statuto ordinario che da quelle a statuto speciale, in relazione ai commi da 16 a 20, con particolare riferimento al potere dello Stato di definire le nozioni di indebitamento e di investimento ai fini dell’attuazione del vincolo di cui all’art. 119, sesto comma, Cost..
Ricordata l’impossibilità di determinare a priori, in modo univoco, sulla base del solo dettato costituzionale, le nozioni di indebitamento e di investimento, che si fondano sui principi della scienza economica, la Corte afferma altresì come tali nozioni “non possano non dare spazio a regole di concretizzazione connotate da una qualche discrezionalità politica”.
Ed infatti, più precisamente, le definizioni di cui ai commi 17, 18 e 19 “derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l’Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell’Unione europea nel controllare l’osservanza di tali vincoli”.
La nozione di “spese di investimento” (comma 18) appare alla Corte estensiva rispetto al suo significato meramente contabile, riferendosi non solamente ad erogazioni di denaro pubblico alle quali trovi riscontro l’acquisizione di un nuovo bene al patrimonio dell’ente che effettua la spesa.
Allo stesso modo, la nozione di “indebitamento” (comma 17) è ispirata a criteri adottati in sede europea ai fini del controllo dei disavanzi pubblici e consiste, “in definitiva, di tutte le entrate che non possono essere portate a scomputo del disavanzo calcolato ai fini del rispetto dei parametri comunitari”.
Dunque, da un lato, l’ampiezza della definizione di “spese di investimento” (che comprendono anche, ad esempio, trasferimenti in conto capitale destinati alla realizzazione degli investimenti di altri enti pubblici, o gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio); dall’altro, la derivazione e l’aderenza della definizione di “indebitamento” ai criteri europei, spingono la Corte a ritenere legittime le norme impugnate che possono dirsi ragionevoli quanto al fine di perseguire il rispetto dei parametri comunitari.
Ciò non toglie che future scelte “irragionevoli” da parte del legislatore statale in punto di determinazione delle “spese di investimento” e/o dell’ “indebitamento” ammissibile, potrebbero essere contestate dalle Regioni “nelle sedi appropriate”.
Al momento, tuttavia, non appare irragionevole la “scelta di escludere dalla nozione di spese di investimento le erogazioni a favore di privati, sia pure effettuate per favorirne gli investimenti”, in quanto tali spese, pur potendo favorire la promozione dello sviluppo del sistema economico nazionale, “non concorrono ad accrescere il patrimonio pubblico nel suo complesso”.
E’ questo, invece, il “criterio negativo” che appare aver guidato, non irragionevolmente, il legislatore statale nelle scelte normative contestate dagli organismi regionali.
Infine, sono state ritenute fondate le questioni del terzo gruppo, che riguardavano i commi 17, ultimo periodo e 20, siccome le norme impugnate attribuiscono illegittimamente al Ministro dell’economia e delle finanze un “potere, sostanzialmente regolamentare, di modificare con proprio decreto le tipologie di operazioni costituenti indebitamento e investimento”, il “cui esercizio può comportare una ulteriore restrizione della facoltà per gli enti autonomi di ricorrere all’indebitamento per finanziare le proprie spese, e si traducono sostanzialmente in una delegificazione delle statuizioni contenute nei predetti commi, che definiscono le nozioni di indebitamento e di investimento ai fini dell’applicazione alle Regioni e agli enti locali del vincolo di cui all’art. 119, sesto comma, della Costituzione”.
Sul punto, la Corte ricorda che, per il principio di legalità sostanziale, “l’esercizio di un potere politico-amministrativo incidente sull’autonomia regionale (nonché sull’autonomia locale) può essere ammesso solo sulla base di previsioni legislative che predeterminino in via generale il contenuto delle statuizioni dell’esecutivo, delimitandone la discrezionalità”.
Non è questo, però, il caso di specie, in quanto, peraltro, solo il comma 17, ultimo periodo e non anche il comma 20, si limitano ad affermare che il Ministro dovrebbe disporre le eventuali modifiche alle tipologie di indebitamento “sulla base dei criteri definiti in sede europea” e tale previsione, in disparte l’ipotesi di norme europee suscettibili di diretta applicazione, “non basta ad integrare una sufficiente determinazione legislativa dei presupposti e del contenuto degli atti ministeriali”.

Il commento.
La Corte Costituzionale, in linea con i propri precedenti, chiarisce che in materia finanziaria l’azione degli enti dotati di autonomia (regioni, enti locali, aziende ed organismi di cui agli artt. 2, 22, 172, comma 1, lett. b), D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ad eccezione delle società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici) incontra limiti “interni” imposti dallo Stato in relazione al rispetto dei limiti “esterni” che a quest’ultimo sono imposti dall’appartenenza all’Unione europea (si pensi al rapporto percentuale tra deficit e PIL).
Il principio di sussidiarietà, dunque, trova attuazione e si concretizza, senza necessità di dare luogo a “procedure” concertate con le autonomie (art. 120 Cost.), in un intervento normativo statale che definisce a monte le nozioni ed il rapporto tra “indebitamento” e “investimenti” che le stesse autonomie possono e, in qualche misura, sono chiamate a compiere, per garantire, in positivo, l’unitarietà della gestione finanziaria dello Stato.
La sussidiarietà e la sostituzione dello Stato agli enti più da vicino e direttamente coinvolti nell’attività di regolazione degli interessi in gioco in ambito economico, sono considerati, ancora una volta, strumenti legittimi e necessari al fine di evitare il coinvolgimento dello Stato stesso in azioni di responsabilità da parte degli Organismi sovra-nazionali deputati al controllo della finanza, come pure di qualunque terzo che si dimostri legittimato.
E’ in questo contesto che la Corte ricorda come il ricorso all’indebitamento da parte degli enti dotati di autonomia per il solo finanziamento delle spese di investimento, fosse un principio basilare di contabilità pubblica che esisteva, ed era applicato, già prima della riforma del Titolo V della Costituzione.
Le spese correnti, infatti, devono essere sostenute con entrate correnti, in quanto, qualora sostenute con l’indebitamento, si avrebbe una copertura provvisoria del disavanzo, a fronte della quale si originerebbe un maggiore disavanzo (futuro) dal rimborso del debito e dei relativi interessi; in tale senso, l’indebitamento è ammesso per impieghi finanziari che determinano ricavi correnti e non per il sostenimento di spese.
Ma la Corte va oltre, precisando l’accennato principio in relazione all’attuale contesto istituzionale, nel senso che gli investimenti degli enti dotati di autonomia, per i quali è ammesso l’indebitamento, sono quelli che “concorrono ad accrescere il patrimonio pubblico nel suo complesso”, cioè il patrimonio statale e non solo quello del singolo ente che dispone la spesa.
La questione è indubbiamente delicata; perché, se è vero che, secondo la Corte, ciò non comporta una limitazione dell’autonomia (legislativa e statutaria) degli enti, bensì un “vincolo” legittimo, è anche vero che il “vincolo” per essere davvero tale dovrebbe consistere in un obbligo di “risultato” imposto alle regioni e agli enti locali e non in una positiva elencazione di elementi da rispettare affinché sia considerata legittima l’azione posta in essere da questi soggetti in ambito economico-finanziario.
Ed invece, i citati commi 17 e 18, dell’art. 3, della L. 350/03 offrono precise definizioni di indebitamento e di investimento che costituiscono obiettivamente un limite e non un vincolo all’azione degli enti dotati di autonomia.
Pur con tutto questo, in ogni caso, non pare potersi criticare la soluzione offerta dalla Corte, che risolve, momentaneamente e nell’Ordinamento interno, una problematica dagli evidenti, gravi riflessi sulle scelte di politica economica nazionale.
Tale problematica, peraltro, origina dal rapporto tra Stato membro, organizzato in senso federale, e Unione europea, che comporta un limitazione intrinseca delle autonomie, a causa del sistema di responsabilità che coinvolge direttamente lo Stato membro, che, per tutelarsi, è legittimato a restringere l’area dell’autonomia già precedentemente concessa e costituzionalmente garantita, in talune materie, alle regioni e agli enti locali.
La necessità di tenuta del sistema, tuttavia, origina tensioni, che cercano una composizione, come si è visto, nelle sedi giurisdizionali, ma anche evidenti paradossi: in primo luogo, l’esclusione dalla nozione di spese di investimento delle erogazioni a favore dei privati, anche se effettuate dagli enti dotati di autonomia per favorirne gli investimenti, sembra determinare, per stessa implicita ammissione della Corte, un limite allo sviluppo del sistema economico nazionale.
L’esigenza dello Stato di accrescere il proprio patrimonio, infatti, impedirebbe ai singoli (enti che operano sul territorio regionale e degli enti locali) di produrre ed accumulare maggiore ricchezza, con effetti che, però, è bene precisarlo, andrebbero definitivi e misurati caso per caso.
In secondo luogo, la medesima esclusione, questa volta delle forme di co-finanziamento regionale dei programmi comunitari, sulla scorta del fatto che questi possono attenere a tipologie di spesa diverse fra loro, le quali non garantiscono tutte il predetto accrescimento del patrimonio “complessivo” dello Stato, potrebbe ridurre la portata degli effetti economici favorevoli e di lungo periodo derivanti dalla stessa integrazione europea, potendosi ritenere, sostanzialmente, che, per garantire il proprio mantenimento in Europa, lo Stato membro Italia limita la facoltà delle regioni di auto-determinarsi a partecipare alle stesse iniziative comunitarie.
Infine, va fatto rilevare che, assodato come spetti allo Stato la definizione delle nozioni di indebitamento e di investimento e che tali nozioni non sono statiche, bensì mutano nel tempo in ragione delle esigenze contingenti, si pone comunque un limite alla produzione legislativa statale in materia finanziaria nell’applicazione del criterio della “ragionevolezza” delle scelte effettuate dal legislatore (ad esempio, in termini di esclusione/inclusione di una spesa dal novero di quelle per investimenti per le quali è ammesso indebitamento).
Questo criterio, di per sé sfuggente, va riferito ai principi comunitari dai quali le norme statali dovranno trarre ispirazione e da ciò consegue che la normativa comunitaria, anche in materia finanziaria, va considerata quale parametro della legittimità dell’azione politica e amministrativa dello Stato, insieme ai principi fondamentali dell’Ordinamento sanciti nella Costituzione, che, abbiamo visto, sembrano essere per il momento salvi.
Di talché, qualora si ritenessero non ragionevoli i futuri interventi statali in materia di finanza regionale e/o locale, i soggetti interessati potrebbero adire i competenti Organi di giustizia (nazionali), con prevedibili remissioni, in talune sedi processuali, alla Corte di Giustizia europea.
Inoltre, come accennato dalla stessa Corte, in futuro, le tipologie di indebitamento potrebbero essere modificate anche con norme europee suscettibili di applicazione diretta: regolamenti e direttive che, per il livello di dettaglio delle prescrizioni contenute e per la mancata attuazione da parte del legislatore nazionale nei tempi previsti, potrebbero assumere un connotato di auto-esecutività (ed essere recepite, al limite, anche solo con regolamento).
In questi casi, non sarebbe altresì da escludere, in ipotesi di contrasto con la normativa comunitaria così “recepita” della reazione statale ad un’eventuale azione in materia finanziaria da parte di una regione o di un ente locale, il ricorso diretto alla Corte di Giustizia europea.
In conclusione, l’appartenenza dello Stato all’Unione europea comporta restrizioni all’autonomia regionale e degli enti locali in materia finanziaria; ma, altresì, un progressivo, importante spostamento verso l’ “alto” dell’attenzione degli enti autonomi per ciò che attiene alla normativa in materia e agli organi amministrativi, legislativi e giurisdizionali competenti alla sua adozione, attuazione e rispetto.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 29 dicembre 2004, n. 425

Note

L'articolo Sui limiti all’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali: le nozioni ed il rapporto tra “indebitamento” e “spese di investimento” nella disciplina attuativa dell’art. 119 della Costituzione. (Corte Costituzionale, sentenza 29 dicembre 2004, n. 425) proviene da Giustamm.

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(l’articolo è in corso di pubblicazione su diritto processuale amministrativo 2005)

(pubblicato il 12.1.2005)

Note

L'articolo Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare) proviene da Giustamm.

E’ ormai noto come la materia del silenzio-inadempimento della P.A. sia argomento in costante espansione interpretativa , di cui è difficile tracciare i confini in modo univoco, e soprattutto in modo definitivo, dopo che la recente mini-riforma del processo amministrativo (legge n.205 del 2000), invece di risolverli, ha reso ancora più nebulosi i rapporti tra inerzia amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, dando nuova linfa alle molte regole “contraddittorie” di natura giurisprudenziale vigenti in materia.La decisione in commento ribadisce un filone giurisprudenziale in netto contrasto sia con il principio di effettività della tutela giurisdizionale del privato (art. 113 Cost.) che con il principio della pienezza della tutela procedimentale del cittadino (art. 2 della legge n. 241/90) affermando che “ Non può ritenersi silente una P.A. che abbia dato riscontro all’istanza del privato anche solo con una risposta interlocutoria e non satisfattiva dei suoi interessi, purchè risulti a quest’ultimo comprensibile e dotata del contenuto minimo necessario per apprendere la posizione che la P.A. intende assumere”.
Conseguenza immediatamente visibile dell’indirizzo summenzionato sembra essere l’ulteriore marginalizzazione dei diritti del cittadino, menomati da pseudo-provvedimenti amministrativi di natura soprassessoria.
Per la verità, però, pur volendo assumere un atteggiamento critico verso la sentenza, non si può non sottolineare come essa voglia dirci, ad un’attenta lettura, qualcosa di più tra le righe: anche il concetto del provvedimento amministrativo, come istituto di diritto positivo, è sottoposto ad un costante processo di adattamento, per via ermeneutica, alle nuove esigenze dei rapporti amministrazione-cittadino, sempre meno tipizzati e di più ampio respiro relazionale. Questo significa che il modello teorico del provvedimento non può caratterizzarsi per la sua immutabilità ma è destinato a seguire, in modo imprescindibile, le caratteristiche di flessibilità e di adattabilità proprie dei modelli giuridici.Allo stesso modo,però, l’estrema flessibilità ed adattabilità del concetto-valore di provvedimento non deve azzerare le singole aspettative di giustizia sostanziale e processuale del cittadino che verrebbero meno in presenza di meri rifiuti sostanziali di provvedere.
Allora, non si può negare che il provvedimento costituisca il nucleo centrale di quell’esercizio del potere autoritativo pubblico che consente al suo titolare di determinare in modo unilaterale un assetto di interessi riguardante anche altri soggetti, privati o pubblici, che sono in vario modo coinvolti dall’azione amministrativa[1].
Sotto questo profilo, la concretezza e la praticità del provvedimento amministrativo si legano inscindibilmente, in termini di effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti delle inerzie non qualificate della P.A., con l’affermazione secondo la quale “L’attribuzione all’amministrazione (della cura) di interessi pubblici, e dei poteri giuridici per portarli unilateralmente a soddisfazione, fa sì che la formazione di fattispecie che abbiano un contenuto precettivo, ossia dettino la regola concreta per la cura dell’interesse pubblico, e dei collegati interessi privati, sia centrata sul comportamento attivo dell’amministrazione; la quale è chiamata a svolgere tutte le attività necessarie (acquisizioni di dati di fatto, rassegna delle possibili alternative, valutazione e scelta della decisione finale) per determinare, attraverso il provvedimento, il modo migliore di curare l’interesse pubblico, rendendo peraltro adeguato conto anche degli interessi privati”[2].
Pertanto, una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato da parte dell’amministrazione non giunge ad assicurare quella “valutazione (e conseguente realizzazione) dell’interesse pubblico, e degli interessi privati che vi sono connessi; questa pausa nello svolgimento della funzione amministrativa, a prescindere dal momento del suo verificarsi, acquista rilevanza giuridica per il suo essere contraria all’interesse pubblico, che attende appunto di essere attuato, ed essere altresì lesiva dell’interesse del privato, che attende di essere valutato (ed eventualmente soddisfatto con l’adozione del provvedimento richiesto.”[3]
Così inteso, il silenzio dà luogo ad un’attività amministrativa interrotta ma giuridicamente rilevante ai fini della configurazione di un eventuale pregiudizio economico all’interesse legittimo del privato coinvolto nel processo di realizzazione dell’interesse pubblico; “pregiudizio derivante dall’inattività intesa come inadempimento (del dovere di provvedere) ed elevabile a presupposto del risarcimento”.[4]In definitiva, si deve ritenere che formule come “ riservarsi di provvedere definitivamente”[5], “rispondere in modo interlocutorio e non satisfattivo” o “ rispondere in modo tale da consentire al privato di conoscere la posizione assunta dall’amministrazione sulla questione sottopostale dal predetto” non siano altro che espedienti che l’amministrazione utilizza per non curare l’interesse pubblico e per non considerare, di conseguenza,gli interessi del privato che richiede tutela.Sennonché, il ritenere non silente un’amministrazione che abbia dato una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato non appare persuasiva anche per altre ragioni, in parte già esposte.Anzitutto proprio perché, così facendo, si legittimerebbero tutti i comportamenti violativi del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della P.A che reca con sé altresì, l’esigenza della pronta definizione dei rapporti giuridici aventi ad oggetto gli interessi pubblici.
Inoltre,l’impostazione accolta dalla sentenza in esame riduce al momento terminale, cioè all’atto amministrativo soprassessorio e non satisfattivo, una vicenda amministrativa che si struttura innanzitutto come rapporto, come “ relazione giuridica da contatto sociale” nella quale vive, si specifica e prende forma il dovere dell’amministrazione di definire l’assetto di interessi pubblici e privati[6].
Così, l’ingiustizia sostanziale scaturente dall’accoglimento dell’orientamento giurisprudenziale che si annota, porta ad affermare che il “quid proprium”irrinunciabile del provvedimento amministrativo sia l’assetto concreto degli interessi in funzione di tutela effettiva delle posizioni giuridiche dei cittadini. Se così è, la giurisprudenza dovrà prendere atto di questa avvenuta specialità dei rapporti sostanziali che intercorrono tra il cittadino e la pubblica amministrazione; specialità che non può sopravvivere alle promesse unilaterali atipiche dell’amministrazione di provvedere più o meno presunte perché impone, dinamicamente, nuove sinergie ed interazioni tra tutele procedimentali e ricerche di garanzie giurisdizionali effettive per il cittadino.
Allora, non si deve far altro che insistere su questa strada, affinché l’effettività della tutela sostanziale e processuale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione non si riduca a pura teoria

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[1] E’l’opinione, pienamente condivisibile, di F.G.SCOCA, Interesse legittimo come situazione risarcibile in Atti del Convegno di Catania 24-25-26 Aprile 2003 “Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale”, Raccolta della rivista della Corte dei Conti, 2004, pp. 87 e ss. Sul rifiuto di provvedere come fattispecie lesiva dell’interesse del privato che può dar luogo s situazioni di riparazione del danno, resta fondamentale F.G.SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971 spec. p. 48 e si vedano inoltre F.LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Milano 1964; D.CORLETTO, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi in La tutela dell’interesse al provvedimento-Presentazione di Giandomenico Falcon- Dipartimento di Scienze Giuridiche- Università degli Studi di Trento-2001, pp.115 e ss; F.G. SCOCA e M.D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. Amm. 1995, p.393; F.G.SCOCA, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa:nuove e vecchie questioni, a cura di G.MORBIDELLI,Torino, 2000, pp. 85 e ss; V.PARISIO, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano, 1996, M.P.VIPIANA, Osservazioni sull’attuale disciplina del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, in Studi in onore di F. Benvenuti, IV vol., Modena 1996, p. 1689.
[2] V. ,al riguardo, la trattazione di F.G.SCOCA, Il Silenzio della Pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale in Diritto processuale Amministrativo 2002, p. 244.
[3] Così F.G.SCOCA, op.ult.cit., p. 246
[4] F.G. SCOCA, cit. p.246
[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 3256 del 2002 in F.CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2003, p. 1252 secondo la quale, oltre alla riserva di provvedere, determina l’estinzione del rito speciale di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in risposta alla diffida dell’interessato, fa venir meno il presupposto per l’azione di condanna ex art. 21 bis, indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale. Tale orientamento conferma l’indirizzo tradizionale della giurisprudenza sul riconoscimento dell’attività interlocutoria dell’amministrazione come momento impeditivi del formarsi del silenzio (Cons. di Stato, Sez IV, 16 gennaio 1992, n. 46 in Foro Amministrativo 1962, pp. 489 e ss con nota di F.G. SCOCA, Considerazioni sull’inerzia amministrativa.[6] Recentemente alcune sentenze della Cassazione e del Consiglio di Stato , stravolgendo orientamenti giurisprudenziali consolidati, hanno accolto e riconosciuto una responsabilità da “contatto sociale” in campi in cui la natura della responsabilità era discussa, per il suo trovarsi al confine tra il contratto e il torto. Il primo riconoscimento della validità del contatto sociale come fonte di responsabilità è avvenuto nella nota sentenza della Suprema Corte n. 598 del 1999 sulla responsabilità del medico dipendente di un ente ospedaliero pubblico per il danno cagionato ad una paziente da un’errata diagnosi, con conseguente non corretto trattamento terapeutico. Anche nei confronti della P.A. sono stati recentemente considerati esigibili gli obblighi di protezione dell’altrui affidamento, ancorati al principio di buona fede e svincolati da un obbligo primario di prestazione. Sul contatto giuridico costituito dal procedimento amministrativo,che, benché non possa mai essere considerato alla stregua di un contratto, costituendo una sorta di negoziazione tesa a comporre un conflitto di interessi e al più una relazione che intercorre tra il titolare dell’interesse legittimo e il titolare della potestà,l, si veda la completa opera di S. FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004, spec. pp. 75 e ss oltre G.B. FERRI, Introduzione in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi- a cura di Giovanni Di Giandomenico-Napoli 2004, pp. 19-22; G.Di Giandomenico, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nella lesione di interesse legittimo in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, cit., pp. 23-86. Sulla responsabilità da contatto sociale in diritto amministrativo, si veda M.PROTTO, Responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urbanistica e Appalti, 2000, pp. 2005 e ss

Note

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1. La giurisprudenza amministrativa sul rito avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione appare ormai, quasi del tutto, consolidata nel ritenere inconfigurabile un vero e proprio controinteressato rispetto alla mera inerzia della p.a..
La sentenza in commento, tuttavia, si inserisce nel solco tracciato negli anni Novanta da una linea giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in controtendenza rispetto all’orientamento dominante.
Questa giurisprudenza, originatasi tutta in relazione ad alcune particolari ipotesi di inerzia, aveva già affermato che: “In ipotesi di ricorso giurisdizionale avverso il silenzio rifiuto relativo ad una richiesta di emanazione di provvedimenti repressivi di un abuso edilizio, se sono indicate in modo non generico sussistenza e localizzazione dell’abuso ed il ricorso stesso è notificato al suo autore, questi acquista la qualità di controinteressato in senso tecnico, e non solo di parte formale del giudizio, ai sensi dell’art. 21 comma 1 L. Tar, conseguentemente, se il ricorso è accolto, il soggetto controinteressato indicato può impugnare la sentenza, anche in assenza d’impugnazione da parte dell’amministrazione comunale” (Consiglio Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1381).
La stessa Sezione, successivamente, ribadiva che: “Pur se il giudizio amministrativo instaurato a seguito del silenzio serbato dalla p.a. è volto ad accertare l’obbligo di provvedere – e, come tale, non è un giudizio d’impugnazione in senso proprio – non per ciò solo vi è escluso il rispetto delle regole del contraddittorio, che rispondono ad evidenti e fondamentali esigenze di garanzia per coloro nei cui riguardi la sentenza richiesta con l’azione giurisdizionale potrebbe spiegare un effetto pregiudizievole. Pertanto, assume la qualità di controinteressato e, quindi, va evocato in giudizio il soggetto nei cui confronti il ricorrente ha inutilmente chiesto alla p.a. di emanare le sanzioni stabilite dalla legge per gli abusi edilizi, e, a seguito del silenzio serbato a quest’ultima, ha agito innanzi al giudice amministrativo per accertarne l’obbligo di provvedere” (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045. Di quest’ultima decisione, ripresa dalla sentenza qui annotata nelle sue parti più rilevanti, si dirà anche in seguito).
Alcuni Tar, tra cui quello di Reggio Calabria, hanno, di recente, riaffermato tale orientamento, invero tuttora fortemente minoritario, affermando anch’essi la necessità di notificare il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione ai controinteressati, quantomeno in quelle ipotesi in cui si tratti di ricorso volto ad ottenere la dichiarazione dell’obbligo della p.a. di esercitare i poteri sanzionatori e gli stessi controinteressati siano oggettivamente e facilmente riconoscibili.

2. Il Tar reggino, ancora una volta, stimola alla riflessione su alcune importanti questioni teorico-pratiche.
Il problema, che qui si intende affrontare, in sostanza è se sia ammissibile la configurabilità di un controinteressato sul piano sostanziale e, di conseguenza, quale parte necessaria da evocare in giudizio a pena di inammissibilità, nel ricorso avverso il silenzio della p.a..
La sentenza annotata risolve positivamente il problema e dichiara inammissibile un ricorso di tal genere, non notificato ad alcun controinteressato.
In verità, questa soluzione non è affatto pacificamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il tema si interseca inevitabilmente con i tradizionali problemi della tutela giurisdizionale avverso l’inerzia dell’amministrazione, soprattutto quelli riguardanti i poteri del giudice del silenzio e l’oggetto del giudizio.
Ovviamente, il modo in cui si risolvono quei problemi, influisce necessariamente sulla soluzione di quello di cui qui si tratta.

3. Qualora si ammettesse che con il giudizio sul silenzio dell’amministrazione si tuteli (anche solo potenzialmente) la pretesa all’emanazione di un preciso provvedimento favorevole per il ricorrente, in tal caso, parrebbe corretto imporre la necessità di notificare il ricorso agli eventuali controinteressati, oggettivamente individuabili.
Infatti, così configurato, il ricorso avverso l’inerzia della p.a. sarebbe vicino a quella che i tedeschi chiamano “azione di adempimento”. All’esito del giudizio, il ricorrente andrebbe ad ottenere (o ad avere definitivamente denegato) un determinato provvedimento, già oggetto dell’istanza originariamente rivolta all’amministrazione.
In quest’ottica, nella quale il giudice, in un certo senso, prende il posto dell’amministrazione silente e valuta la pretesa sostanziale del ricorrente (anche solo in termini di manifesta fondatezza o infondatezza), accertando la spettanza o meno di un preciso provvedimento, l’emergenza di controinteressati sostanziali (oltre che formali) risulterebbe evidente (ovviamente, sempre che ne possano sussistere in relazione all’adottando provvedimento).
Infatti, allorché al giudice del silenzio sia dato il potere di imporre all’amministrazione l’obbligo di provvedere nei termini richiesti dal ricorrente ed in maniera del tutto satisfattiva per lo stesso (Cfr. Cons. St., IV, 26 febbraio 1982, n. 92), l’unico momento di effettiva tutela per gli eventuali controinteressati non potrebbe che aversi nella sede in cui concretamente si giunge al provvedimento lesivo dei loro interessi: ossia, il giudizio sul silenzio.
Partendo da queste premesse, la stessa sussistenza di controinteressati, ancor prima dell’onere di evocarli in giudizio, sarebbe evidente.
Inoltre, si verrebbero a creare delle situazioni nelle quali, di fronte ad un determinato provvedimento emesso dalla p.a., la quale nell’emanarlo si fosse basata esclusivamente sul dettagliato ordine giudiziale, la posizione del terzo (controinteressato leso) sarebbe intrinsecamente molto debole (per non dire del tutto sfornita di effettiva tutela). E ciò in quanto, molto difficilmente, giunti a quel punto, il suo eventuale ricorso al giudice amministrativo sarebbe destinato ad avere un esito favorevole: il provvedimento, infatti, era stato emesso proprio sulla base delle statuizioni di quello stesso giudice, il quale non sarebbe stato incline a contraddirsi.
Tutto ciò, peraltro, provocherebbe ingiustificatamente un’inutile duplicazione di giudizi, con un inaccettabile spreco di attività giurisdizionale: tutto, infatti, verrebbe già (sostanzialmente) deciso nel corso del rito avverso il silenzio, sede in cui sarebbe già stato delineato il contenuto dell’atto e sede in cui il controinteressato avrebbe già potuto esporre tutte le sue difese.
Quindi, qualora l’oggetto del rito avverso il silenzio venisse individuato nella fondatezza o meno della pretesa sostanziale del ricorrente ed ove fosse consentito al giudice di ordinare alla p.a. di provvedere nel modo dallo stesso delineato, la sussistenza e l’emergenza sul piano sostanziale di eventuali controinteressati sarebbe stata evidente e la loro presenza in giudizio indubbiamente necessaria.

4. La problematica si complica notevolmente se poniamo come premessa quella che è ormai la posizione dominante della giurisprudenza amministrativa relativamente ai poteri del giudice del silenzio e sull’oggetto di questo giudizio (si veda: Cons. St., ad. plen, 9 marzo 2002, n. 1).
Lo speciale rito di cui trattasi, secondo l’Adunanza plenaria, è diretto esclusivamente a stabilire se sussista o meno in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere. Il giudice non dovrebbe (e non potrebbe, secondo la lettera dell’art. 2 della legge n° 2052000) scendere ad esaminare la fondatezza sostanziale della pretesa azionata, né tantomeno potrebbe giungere ad ordinare all’amministrazione l’emanazione di un determinato provvedimento (addirittura neanche in caso di attività vincolata).
Orbene, di fronte a questa autorevole ridefinizione dei confini del ricorso avverso il silenzio (inadempimento o rifiuto), la configurabilità di controinteressati parrebbe quantomeno improbabile, se non del tutto ingiustificabile.
E le ragioni di ciò sono alquanto persuasive: certamente non sussistono controinteressati formali, in quanto non sussiste alcun provvedimento (si badi: neanche per fictio juris, in quanto l’oggetto del giudizio è proprio il cd. silenzio non significativo); in secondo luogo, all’esito del giudizio, non si potrà pervenire ad alcun accertamento (né in positivo né in negativo) in merito alla fondatezza sostanziale della pretesa sottostante il ricorso, ma tutt’al più, si giungerà solo eventualmente alla declaratoria dell’obbligo della p.a. di pronunciarsi sull’istanza (si badi: di pronunciarsi nel modo da essa stessa determinato); infine, comunque, non vi potrebbe essere alcuna limitazione di tutela per il controinteressato (sostanziale), in quanto ogni sua esigenza difensiva potrà essere posta in essere non solo sul piano procedimentale in sede partecipativa ma anche, eventualmente, ricorrendo in via principale direttamente per l’annullamento del provvedimento (solo eventualmente lesivo), la cui emanazione ed il cui contenuto sarà definito esclusivamente dalla p.a..
Dunque, così come oggi configurato, il giudizio avente ad oggetto una mera inerzia dell’amministrazione non dovrebbe e non potrebbe lasciare spazio all’emersione di nessun controinteresse antitetico rispetto a quello del ricorrente e la mancata notificazione del ricorso al suo ipotetico portatore non dovrebbe comportare la gravosa pronuncia di inammissibilità dello stesso.
Tuttavia alcune sentenze della giurisprudenza amministrativa, tra cui quella che ci occupa, non paiono essere del tutti concordi con tali affermazioni, specie in alcuni casi particolari.

5. La sentenza in commento, in verità, non si esime dal dare atto, sia pur succintamente, delle differenti argomentazioni sopra esposte. Anzi, in qualche misura si potrebbe dire che va oltre.
Infatti, vista la peculiarità del caso concreto, riguardante l’inerzia della p.a. su una istanza diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori in materia edilizia, nei confronti di un terzo individuato, il Tar calabrese, nel solco di un orientamento degli anni Novanta del Consiglio di stato, afferma alcune distinzioni, a suo avviso, intrinseche al giudizio sul silenzio e riguardanti proprio i controinteressati.
Al riguardo, nella pronuncia, si differenziano due ipotetiche situazioni: quella nella quale il cittadino ricorra avverso il silenzio serbato su una istanza (definita in sentenza “pretensiva”) diretta all’emanazione di un provvedimento favorevole per sé stesso; e quella, differente, nella quale si ricorra avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione posto in essere su una istanza del cittadino “afflittiva” nei confronti di un altro soggetto (per meglio dire: una istanza diretta all’amministrazione affinché la stessa si attivi per “comprimere”, in qualche misura, la sfera giuridica di un terzo soggetto).
Dopo aver delineato queste due categorie, il giudice amministrativo, con la sentenza qui annotata, stabilisce che, nel primo caso, il ricorso non debba essere notificato ad alcun controinteressato (anzi non sussisterebbe, di norma, alcun controinteressato); nel secondo caso, invece, per un’esigenza di tutela del terzo e per la regolare instaurazione del contraddittorio, sarebbe previamente necessario notificare il ricorso al controinteressato (portatore di un interesse sostanziale di carattere conservativo ed antitetico rispetto a quello del ricorrente), almeno laddove lo stesso sia oggettivamente e facilmente riconoscibile da parte di chi promuove l’azione.
Facendo rientrare il caso di specie nella seconda categoria e dopo aver accertato che il ricorso non è stato previamente notificato al controinteressato, il Tar reggino, esimendosi da un qualsivoglia esame del merito della controversia, dichiara l’inammissibilità del ricorso.

6. La distinzione operata dal giudice amministrativo, sulla base del tipo di istanza originariamente presentata all’amministrazione (o meglio: sulla base degli effetti – ampliativi ovvero compressivi – che dal provvedimento richiesto potrebbero derivare) sembrerebbe corretta e coerente.
Tuttavia, la stessa parrebbe operare su un piano diverso, in qualche modo “a valle”, rispetto al cuore del problema.
Sulla base di quella distinzione, infatti, potremmo sì ottenere la possibilità di individuare eventuali controinteressati, ma, si badi bene, si tratterebbe di controinteressati esclusivamente formali e, soprattutto, controinteressati rispetto al provvedimento (non ancora emanato) originariamente richiesto alla p.a. (non alla mera inerzia di quest’ultima).
Se, però, teniamo presenti due importanti statuizioni dell’Adunanza plenaria relative alla figura del controinteressato, di cui l’una afferma che: “Ai fini dell’individuazione del controinteressato e di una regolare costituzione del contraddittorio, l’interesse alla conservazione dell’atto impugnato deve essere accertato con riferimento al momento in cui detto provvedimento fu adottato, non potendosi riconoscere alcun rilievo a fatti o circostanze verificatisi in epoca successiva ancorché acquisiti nel corso della causa o addirittura desumibili dal merito della controversia” (Consiglio Stato, ad. plen., 21 giugno 1996, n. 9); e l’altra che: “Al fine dell’individuazione dei soggetti controinteressati, occorre far ricorso a due elementi, dei quali il primo, di carattere sostanziale, consiste nella titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ossia di una situazione giuridica analoga (ma di segno opposto) a quella che può essere fatta valere dal ricorrente; e il secondo, di carattere formale, ricorre allorché l’atto impugnato si riferisce direttamente ai soggetti coinvolti, indicandoli nominativamente” (Consiglio Stato, ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2), ebbene, considerando questi autorevoli indirizzi, facilmente possiamo desumere almeno due conseguenze.
Innanzitutto, è evidente che, non sussistendo ancora un provvedimento, nel momento dell’introduzione del ricorso avverso il silenzio, non possono ancora essere individuati controinteressati formali (ed in tal senso è l’orientamento maggioritario dei giudici di prime cure).
Ma soprattutto, notiamo che il vero nodo nevralgico della questione resta irrisolto: non si può dare, infatti, ancora nessuna soluzione al problema se, nei confronti di un procedimento giurisdizionale avverso il silenzio, così come oggi configurato, rivolto, cioè, ad ottenere la dichiarazione della sussistenza o meno di un (generico) obbligo di provvedere in capo all’amministrazione, possano emergere dei controinteressati sostanziali.

7. Il problema non è di poco conto.
Il controinteresse sostanziale, rispetto all’interesse del ricorrente avverso il silenzio, di certo, non può essere quello al rigetto della pretesa sostanziale sottostante il ricorso. Come abbiamo visto, infatti, essa non può assurgere ad oggetto di questo giudizio e l’esame della sua fondatezza è preclusa al giudice.
Se, quindi, l’interesse di chi ricorre avverso il silenzio della p.a. è (necessariamente a tutt’oggi) solo quello a che la stessa si pronunci, attivandosi in qualsiasi modo sulla sua istanza; inversamente, l’interesse del controinteressato non può che essere, conseguentemente, quello a che l’amministrazione non si pronunci (né in positivo, né in negativo né in alcun modo: a che, cioè, la p.a. rimanga inerte).
Tale posizione di “controinteresse al mantenimento dell’inerzia”, che, già a prima vista, sembrerebbe essere in contrasto con alcuni noti principi generali dell’azione amministrativa, è di fondamento e natura giuridici incerti.
Se lo configurassimo come interesse di mero fatto (inquadramento che, invero, ci sembra il più coerente), il terzo non assumerebbe la veste di controinteressato (parte necessaria) nel giudizio e nessun onere di notifica graverebbe sul ricorrente a suo vantaggio. E comunque, per esporre le ragioni che dovrebbero indurre il giudice a dichiarare legittima l’inerzia della p.a., il terzo potrebbe sempre utilizzare lo strumento dell’intervento ad opponendum, ed in tal modo prender parte al giudizio, sia pur con tutti limiti legati alla difficile notizia della pendenza del ricorso ed ai poteri dell’interveniente.
Se, invece, tentassimo di configurarlo come interesse legittimo al mantenimento del silenzio della p.a., contrapposto e speculare a quello del ricorrente principale, da un lato, ci troveremmo di fronte ad un evidente paradosso: si dovrebbe parlare, infatti, di interesse “illegittimo” più che di interesse legittimo; dall’altro, però, scopriremmo come, forse, tutta la problematica in esame nasce solo da un equivoco storico-applicativo, ossia, dal voler adattare costruzioni teoriche del passato ad istituti ormai del tutto innovati nel presente (come il silenzio) e che solo nominalisticamente sono rimasti identici.

8. È ben noto come, in passato, al fine di garantire una qualche forma di tutela giurisdizionale, avverso i fenomeni di inerzia dell’amministrazione, fosse stata teorizzata la fictio juris del provvedimento amministrativo implicito di diniego.
Secondo tale costruzione, il silenzio formatosi su una istanza presentata dal cittadino all’amministrazione, protrattosi per un certo periodo di tempo, avrebbe significato il diniego del provvedimento richiesto, ovvero il rigetto dell’istanza. Il cittadino, eventualmente leso da quel diniego tacito, avrebbe potuto impugnarlo di fronte al giudice amministrativo chiedendone l’annullamento.
Orbene, il giudice del silenzio, in tale contesto, aveva un ruolo ben diverso da quello attuale. Il giudizio non poteva che avere ad oggetto l’esame della pretesa sostanziale, perché solo così si sarebbe giunti a stabilire la legittimità o meno del diniego. Ed una volta che lo stesso fosse stato ritenuto non conforme a diritto, sarebbe stato annullato.
Tuttavia, gli effetti di quella sentenza difficilmente sarebbero stati meramente annullatori: essendo già stata vagliata la fondatezza sostanziale dell’istanza, posta alla base del ricorso, con la sentenza d’annullamento del diniego sarebbero stati necessariamente prodotti “effetti positivi”, potenzialmente lesivi dei terzi rimasti estranei al giudizio.
In altri termini, il giudice si sarebbe spinto ad ordinare all’amministrazione non solo di provvedere o meno, ma di provvedere (o meno) secondo quanto richiesto dal ricorrente, in maniera potenzialmente del tutto satisfattiva per lo stesso.
In tale quadro storico, l’esigenza di tutela dei controinteressati e la loro stessa sussistenza non poteva essere messa in dubbio: la posizione di controinteresse (legittimo) non si fondava allora sul mantenimento dell’inerzia, ma sul mantenimento del favorevole status quo ante, leso necessariamente da un eventuale accoglimento del ricorso avverso il silenzio (un silenzio, si badi, valevole alla stregua di un provvedimento implicito di diniego). Per cui, la notificazione dello stesso al controinteressato (non solo formale ma altresì sostanziale) doveva essere effettuata.
Oggi, tuttavia, non è più così.
Il quadro di riferimento è mutato: non solo per l’intervento del legislatore ordinario (Legge n. 2052000, art. 2); ma soprattutto, per l’interpretazione data a quell’intervento dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo (Adunanza plenaria, dec. n. 12002).
L’equivoco di fondo è quello di far muovere il rito avverso il silenzio, così come oggi configurato, con le stesse logiche create della giurisprudenza formatasi sulla precedente visione del silenzio come diniego tacito.
In passato, essendo il giudizio incentrato sulla pretesa sostanziale (sulla spettanza del provvedimento richiesto e denegato) ed avendo il giudice il potere di ordinare alla p.a. di provvedere in modo preciso, come si è detto, il controinteressato avrebbe avuto ragion d’essere, in quanto sostanzialmente leso dalla decisione che, molto spesso, non avrebbe lasciato alcuno spazio ad ulteriori provvedimenti della p.a..
Oggi, avendo il giudice solo il potere di accertare la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere in capo alla p.a., senza poter vagliare in alcun modo la pretesa sottostante l’azione, la configurabilità di controinteressati, cui dover necessariamente notificare il ricorso (pena l’inammissibilità dello stesso), appare non solo una inconferente anticipazione di tutela (che potrebbe rivelarsi addirittura inutile, laddove la p.a. dovesse successivamente provvedere autonomamente in senso comunque sfavorevole per il ricorrente); ma costituirebbe, altresì, un ingiusto aggravio per il ricorrente.

9. In conclusione, è da dire che le considerazioni svolte valgono anche per la fattispecie decisa dalla sentenza in commento, la quale, è qui criticata per il fatto di aver seguito pedissequamente i rilievi motivazionali fondanti una precedente decisione del Consiglio di stato (sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045, sopra citata) emanata, si badi bene, quando ancora il legislatore non aveva innovato positivamente il rito sul silenzio e, soprattutto, quando ancora la Plenaria non aveva dettato regole precise sulle modalità applicative di questo rito. Ergo, il Tar reggino finisce così per rimanere inevitabilmente legato alla anacronistica visione del silenzio dell’amministrazione e della tutela giurisdizionale avverso lo stesso.
Comminando, quindi, rigorosamente la sanzione dell’inammissibilità al ricorso, la Sezione staccata del Tar calabrese, sembra muoversi ancora con quelle logiche del passato, di cui si è detto, non più coerenti con i recenti approdi giurisprudenziali.
In definitiva, si ribadisce che, anche laddove il silenzio-inadempimento dell’amministrazione venga a formarsi sull’istanza di un cittadino, diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori nei confronti di un soggetto terzo (ancorché questo sia facilmente ed oggettivamente individuabile), la decisione se esercitare o meno quei poteri sanzionatori e sul come esercitarli, resterà sempre e comunque in capo all’autorità amministrativa. Tutt’al più la stessa potrà essere obbligata, su ordine del giudice del silenzio, a pronunciarsi (con un provvedimento non solo positivo o negativo ma anche eventualmente interlocutorio) sull’istanza rivoltale. Sarà solo in quel momento che potremmo avere (si badi: solo potenzialmente) l’emersione delle posizioni di controinteressati in senso tecnico. Questi ultimi, chiaramente, non saranno controinteressati in senso processuale, ma lo saranno solo rispetto al provvedimento emanato in modo favorevole all’originario istante. Ed agli stessi sarà, comunque, garantita: in primis, la difesa sul piano sostanziale, in sede procedimentale (attraverso l’istituto della partecipazione ex art. 7 e ss, Legge n. 24190); in secundis, eventualmente, sul piano processuale, la più incisiva tutela giurisdizionale conferita dal rito ordinario, assumendo essi stessi la veste di ricorrenti principali e chiedendo, solo allora opportunamente, l’annullamento dell’atto lesivo dei loro interessi legittimi (e non il mantenimento di un silenzio “insignificante”), con evidenti maggiori garanzie sostanziali e processuali per tutte le parti.

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V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 22 dicembre 2004 n. 1008

Note

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Quando dietro l’esigenza di tutelare il sesso debole si cela una discriminazione fondata sul sesso: incompatibilità con il diritto comunitario.

La direttiva 76/207, peraltro recentemente modificata a seguito dell’approvazione ad opera del Consiglio Europeo della direttiva 2002/73, concerne la parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Nel corso degli an-ni il divieto di non discriminazione, inizialmente formulato in termini negativi, ha subito una significativa evoluzione positiva. Se il Trattato istitutivo della CE del 1957 rico-nosceva solo il principio di parità retributiva, il Protocollo sulla politica sociale del Trat-tato di Maastricht del 1992, il Trattato di Amsterdam del 1997 e la Carta di Nizza del 2000 disciplinano apposite procedure per adottare provvedimenti opportuni al fine di combattere le discriminazioni fondate sul sesso, le recenti direttive comunitarie di cui sopra introducono un riconoscimento del principio della pari opportunità tra uomini e donne ancora più chiaro ed esplicito.
La sentenza in epigrafe presenta due profili particolarmente interessanti, uno di carattere formale, relativo alla ricevibilità del ricorso, l’altro di carattere sostanziale, concernente la necessità di garantire l’attuazione del principio di pari trattamento tra uomini e donne, avendo riguardo alla protezione della condizione biologica della donna durante e dopo il parto, in materia di occupazione e lavoro.
In via preliminare, occorre esporre brevemente i fatti all’origine della controversia.
La Convenzione dell’Organizzazione internazionale del Lavoro, ratificata dalla Repubblica d’Austria nel 1937, esclude, salvo rare eccezioni, che qualsiasi persona di sesso femminile possa essere adibita a lavori sotterranei nelle miniere. Nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla Convenzione stessa, qualora decorra infruttuosa-mente il termine per l’eventuale esercizio del diritto di rinuncia, lo Stato, avendo ratifi-cato ma non successivamente denunciato, rimane vincolato alla Convenzione per un ul-teriore periodo di dieci anni. L’art. 307 TCE riconosce l’operatività di diritti ed obblighi derivanti da convenzioni concluse dagli Stati membri anteriormente alla loro adesione alla CE purché vengano eliminate tutte le eventuali incompatibilità tra dette convenzioni e il diritto comunitario . Nel caso di specie, la Corte di Giustizia, pur rilevando che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, di cui al decreto austriaco del 2001, contrastino con la direttiva comunitaria 76/207/CE, respinge in parte qua il ricorso, in quanto esclude che la Repubblica d’Austria possa disporre degli stru-menti appropriati previsti dall’art. 307 CE per eliminare siffatta incompatibilità. In altre parole, quando tale Stato, successivamente all’adesione alla CE avrebbe potuto denun-ciare la Convenzione (nel corso dell’anno 1997), l’incompatibilità tra il divieto previsto dalla Convenzione e le disposizioni della direttiva comunitaria di cui sopra non era accertata in modo sufficientemente chiaro. Sarà necessario attendere un ulteriore periodo di dieci anni a decorrere dal 1997.
Quanto al primo profilo, di carattere formale, rilevante nel caso in esame, è oppor-tuno segnalare quanto confermato dalla CGCE, ovvero, che ai fini della ricevibilità del ricorso l’oggetto di esso, proposto a norma dell’art. 226 TCE, deve essere definito dal procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione e che, pertanto, parere moti-vato della Commissione e ricorso devono fondarsi sui medesimi addebiti. Tuttavia, tale condizione risulta soddisfatta anche qualora, come nella fattispecie oggetto del presente ricorso, intervenga una modifica normativa, semprechè l’oggetto della controversia non venga ampliato o modificato ma soltanto ridotto .
Per quel che concerne l’asserita incompatibilità tra il decreto austriaco del 2001 e la direttiva 76/207/CE, la CGCE afferma che l’ambito di applicazione del divieto gene-rale di impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, previsto dal decreto, ri-sulta eccessivamente ampio, in quanto esclude le donne anche da lavori che non sono fisicamente pesanti e che «non presentano un rischio specifico per la tutela delle capaci-tà biologiche della donna (…)». Per tali ragioni, la Corte rileva che detta normativa non costituisce una disparità di trattamento ammessa in forza della direttiva 76/207. Tuttavia, come sopra precisato, rigetta il ricorso, stante la perdurante vigenza della Conven-zione dell’OIL.
Infine, rilevato che il divieto di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, imposto dal decreto austriaco del 1973, costituisce una vera e propria discriminazione fondata sul sesso, la Corte condanna la Repubblica d’Austria, in quanto inadempiente agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 76/297 .

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[1] Sull’interpretazione resa dalla CGCE all’art. 307 TCE si veda sent. 4 luglio 2000, causa C-84/98, Commissione/Portogallo, dalla quale si evince la necessità della denuncia della Convenzione dell’OIL come unico strumento per rimuovere l’incompatibilità della stessa con il diritto comunitario.
Si vedano, inoltre, CGCE sentt. 23 febbraio 1994, causa C-13/93, Minne; 2 agosto 1993, causa C-158/91, Levy. Tali decisioni consentono al governo austriaco di affermare che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea rappresentano la concreta applicazione dell’obbligo su di esso incombente di trasporre in diritto nazionale il divieto di lavoro contenuto nella Convenzione n. 45 dell’OIL. Trattandosi di una Convenzione ratificata anteriormente all’adesione alla CE e, mancando validi ed efficaci strumenti per esercitare il diritto di rinuncia, detta normativa prevale sull’obbligo di recepire la direttiva comunitaria 76/207.
[2] Sulla necessità che parere motivato e ricorso debbano fondarsi sui medesimi addebiti, si vedano CGCE, sentt. 16 settembre 2004, causa C-227/01, Commissione/Spagna; 10 settembre 1996, causa C-11/95, Commissione/Belgio. In tale occasione, il parere motivato, emesso il 7 febbraio 2002, con il quale la Commissione invitava lo Stato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi, riguardava il decreto relativo al lavoro nell’industria mineraria del 1938, mentre oggetto del ricorso è il decreto del 2001.
[3] Sul principio di uguaglianza, si vedano, ex plurimis, Moscarini A., Principio costituzionale di uguaglianza e diritti fondamentali, in Ridola-Nania (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 159 e ss.; Sorrentino F., L’uguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Padova, 2002; Pace A., Uguaglianza e libertà, ibidem; Ghera F., Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; D’Aloja, A., Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2003.
Per una disamina delle problematiche più recenti relative alla disparità di trattamento tra uomo e donna in ambito lavorativo, soprattutto alla luce di quanto emerge dal contesto giurisprudenziale e normativo comunitario, si vedano ex plurimis B. Dentamaro, Parità di trattamento uoma-donna e tutela sostanziale contro le discriminazioni nella direttiva 2002/73/CE, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, 329 e ss.; Radesi Angela, Dalle pari opportunità alle pari dignità in Europa. Intervento di introduzione alla tavola rotonda svoltasi presso la Sala Vanvitelli dell’Avvocatura dello Stato, Roma, 26 febbraio 2004.in Funzione pubblica, 2004, 43-46; S. Baldin, La discriminazione indiretta e le sue giustificazioni: l’obbligo del tirocinio a tempo pieno per gli aspiranti medici di famiglia, in Dir. pubbl. comp. ed europeo, 2004, 215 e ss.; L. Valentino, Normativa nazionale in tema di progressione professionale: quando la “forza” del sesso debole sovrasta la “debolezza” del sesso forte!, ibidem, 939 e ss.; A.L. Ciammariconi, La Corte di giustizia conferma la pregressa giurisprudenza in materia di tutela delle lavoratrici gestanti, ivi, 2003, 981 e ss.; I.C. Mignone, Regime di lavoro a tempo parziale per motivi d’età: la Corte si pronuncia sul principio delle pari opportunità tra i sessi, ibidem, 1460 e ss.; Campailla Sonia, La “discriminazione al contrario” non è discriminatoria. Nota a CGCE 19 marzo 2002, causa C-476/99, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, 1144-1148; Scalese Giancarlo, La Corte promuove una rilettura del principio di pari opportunità tra i sessi. Nota a CGCE sez. VI 7 dicembre 2000 (causa C-79/99), in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, 221-225 A. Mazziotti, Incompatibilità tra mansioni lavorative e gravidanza e discriminazione uomo-donna, in Giorn. dir. amm., 2000, 804 e ss.; S. Ninatti, Azioni positive e discriminazioni per sesso nel diritto comunitario, in Quad. cost., 2000, 465 e ss.; M. B. Bastioni, Parità di trattamento tra uomo e donna e azioni positive nel diritto comunitario: l’eccezione stenta a diventare la regola, in Riv. giur. del lavoro e della previd. soc., 2000, 308 e ss.

Note

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(pubblicato il 20.1.2005)

Note

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Con il ricorso deciso con la sentenza in oggetto, un consigliere comunale ha impugnato la delibera del Consiglio comunale di elezione dei rappresentanti comunali in seno all’Assemblea della Comunità Montana, censurando principalmente la scelta comunale di far ricorso al sistema del voto limitato di cui all’art. 27 D.Lgs. 267/2000, in luogo del sistema del voto separato previsto dallo Statuto della Comunità Montana. Il TAR Lombardia, richiamato il nuovo ordinamento costituzionale di ripartizione delle materie tra Stato e Regione ha accolto il ricorso.

La sentenza in esame offre l’occasione per riflettere su alcune questioni tuttora oggetto di dibattito giurisprudenziale in ordine alla rappresentanza ed alla partecipazione dei Consiglieri comunali all’interno delle Assemblee delle Comunità montane.

A. La normativa di riferimento.

L’art. 27 D.Lgs. 267/2000 prevede, per l’elezione dei membri delle Comunità montane, il sistema del voto limitato, in base al quale ciascun consigliere vota indicando un numero di preferenze inferiore rispetto a quello dei rappresentanti da eleggere. In tale sistema di voto, vi è lo svolgimento di un’unica votazione per consiglieri della maggioranza e dell’opposizione. Alcune leggi regionali, nonché gli statuti di alcune Comunità Montane prevedono invece il sistema del voto separato, secondo cui vi è lo svolgimento di elezioni separate tra i consiglieri di maggioranza e di minoranza per l’elezione dei rappresentanti, rispettivamente della maggioranza e della minoranza, nell’ambito dell’Assemblea della Comunità Montana

Con legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, è stato riformato, tra gli altri, l’art. 117 della Costituzione, ridistribuendo le competenze legislative tra lo Stato e Regioni. La disciplina dell’organizzazione, e quindi anche dei sistemi elettorali delle Comunità montane non rientra né nel novero della materie attribuite alla giurisdizione esclusiva dello Stato, né a quelle attribuite alla legislazione concorrente, sicchè è da ritenere che la stessa rientri nella competenza residuale delle Regioni (cfr. Cons. St., I, 29/1/2003, parere n.1506).

B. Il ricorso al sistema del voto separato nel caso in esame.

Lo Statuto della Comunità Montana della Valcuvia prevede che l’elezione dei rappresentanti dei Comuni all’interno dell’Assemblea della Comunità Montana avvenga con il sistema di voto previsto dalla legge regionale n. 13/1993, che prevede il sistema del voto separato. Tale legge è stata poi abrogata dalla legge regionale n. 6/2002, che ha ridisciplinato il funzionamento e l’organizzazione delle Comunità Montane.

Il richiamo nello Statuto della Comunità Montana alla legge regionale successivamente abrogata pone un duplice ordine di problemi:

a) le disposizioni statutarie della Comunità Montana sono comunque valide ed efficaci anche se la normativa di riferimento richiamata (l.r. 13/1993) è stata successivamente abrogata?

b) le disposizioni statutarie della Comunità Montana sono comunque valide ed efficaci anche se la l.r. 13/1993 prevede un sistema di votazione dei rappresentanti del Comune in seno alle Comunità montane diverso da quello previsto dalla normativa nazionale successivamente approvata (art.27 D.Lgs. 267/2000)?

Quanto alla prima questione, il Collegio ha sostenuto la tesi secondo cui il rinvio contenuto nello Statuto della Comunità Montana alle disposizioni della legge 13/1993 che prevede il sistema del voto separato, costituisce rinvio recettizio, che fa sì che le disposizioni della legge regionale disposizione entrino a far parte integrante dello Statuto stesso e che, dunque, restino immuni da eventuali abrogazioni della normativa di riferimento.

Quanto invece alla seconda questione, si deve osservare come il TAR abbia solamente accennato alla stessa, dando atto del contrasto giurisprudenziale tuttora in atto. Ed invero, a fronte di decisioni che affermano il travolgimento automatico delle disposizioni regionali incompatibili con la normativa nazionale sopravvenuta (Cons. St., V, 13/5/2002 n. 2586, TAR Puglia, II, 9/12/2003 n. 4436, TAR Campania, Salerno, I, 5/12/2002 n. 2277), con conseguente inapplicabilità di un diverso metodo di elezione rispetto a quello previsto dall’art. 27 D.Lgs. 267/2000, ve ne sono altre che affermano esattamente il contrario ammettendo la possibilità di elezione dei rappresentanti dei Comuni con il sistema del voto limitato (Cons. St., V, 8/8/2003 n. 4600 e TAR Lombardia, Milano, II, 19/4/2002 n. 1619).

Alla luce delle modifiche al riparto delle competenze legislative sopra accennato, verificatosi a seguito dell’entrata in vigore della legge costituzionale n. 3/2001 e della conseguente modifica del Titolo V della Costituzione, ritengo che il contrasto giurisprudenziale tuttora in atto possa essere composto, conformandosi al secondo indirizzo giurisprudenziale richiamato. Ed invero, atteso che la scelta del sistema di elezione delle Comunità Montane, spetta alle Regioni e non più allo Stato, e per quanto riguarda la Regione Lombardia, alle Comunità Montane stesse in virtù della previsione dell’art. 4 della legge regionale n. 6/2002, saranno le stesse Regioni e le Comunità Montane a dover scegliere le modalità di elezione, senza essere vincolate dalle modalità previste dall’art. 27 D.Lgs. 267/2000.

C. La rappresentanza dei Consiglieri comunali all’interno delle Comunità montane: elezione e revoca. Riflessioni.

Per completezza, appare opportuno spendere alcune parole sulla questione, solo accennata nel ricorso deciso con la sentenza in esame, della rappresentanza dei consiglieri comunali all’interno delle comunità montane, trattandosi di questione dibattuta in giurisprudenza.

La questione può essere così riassunta: che cosa succede nell’ipotesi in cui un consigliere inizialmente eletto dalla minoranza aderisca poi alla maggioranza o viceversa? E’ possibile in questo caso procedere alla sua revoca, o, invece, egli può rimanere in carica sino alla fine del suo mandato?

Come sopra accennato, si tratta di una questione, controversa.

Un orientamento giurisprudenziale, nella soluzione, dà particolare rilievo all’aspetto formalistico: la posizione di consigliere deve essere intesa con esclusivo riferimento al momento dell’elezione e dunque alle liste elettorali nelle quali lo stesso si è presentato: pertanto, anche nell’ipotesi in cui un consigliere eletto in una lista inizialmente contrapposta a quella collegata al Sindaco, entri a far parte della Giunta (e quindi della maggioranza politica), non è comunque possibile procedere alla sua revoca (cfr. Cons. St., V, 8/8/03 n. 4600).

Altro orientamento giurisprudenziale afferma invece la legittimità della revoca del consigliere comunale eletto nell’ipotesi in cui sia cessato il rapporto di rappresentatività del consigliere stesso, ad esempio a seguito del suo trasferimento all’interno di un diverso gruppo politico appartenente all’altro schieramento (cfr. Cons. St., V, 7/9/2004 n. 5864; idem, 11/2/2003 n. 707; TAR L’Aquila, 20/5/2003 n. 284).

Un indirizzo intermedio ha invece affermato che allorché la designazione dei rappresentanti comunali in seno ad una comunità montana avvenga con il sistema del “voto separato”, indice di diretta corrispondenza di ciascuno di essi alla componente consiliare che lo ha espresso, o comunque sia operata in un sistema che garantisca determinate quote di presenza alla maggioranza e alla minoranza, deve eccezionalmente ritenersi ammissibile la revoca dell’incarico se viene meno il rapporto di rappresentatività tra l’eletto e l’aggregazione politica da cui promana, stante la prevalente esigenza di garantire l’equilibrata rappresentanza della maggioranza e della minoranza consiliari. (TAR Milano, II, 5/5/2003 n. 1151)

La mia adesione al secondo orientamento giurisprudenziale deriva dalla ratio stessa dell’art. 27 D.Lgs. 267/2000, la quale ha come scopo quello di garantire, in seno alla Comunità Montana, la rappresentanza effettiva e reale delle minoranze: ed invero, nell’ipotesi di mutamento dello schieramento politico di un eletto, è evidente che il Comune verrebbe rappresentato in seno alla Comunità montana solo da persone appartenenti allo stesso schieramento politico, con la conseguenza che una parte della popolazione non sarebbe per nulla rappresentata nell’organismo sovracomunale. Poiché la partecipazione della minoranza all’interno del Consiglio della Comunità Montana è prevista per garantire che tutti i cittadini siano rappresentati, la revoca del consigliere comunale è possibile.

In definitiva, ricollegandosi all’oggetto del presente commento, si deve ritenere che il sistema del voto separato sia quello più garantista in relazione agli obiettivi di partecipazione dei cittadini.

D. Conclusioni

In conclusione, pur nell’incertezza giurisprudenziale del momento sopra evidente, si ritiene che la sentenza del TAR Milano qui esaminata si incanali nell’orientamento giurisprudenziale prevalente, che consente l’utilizzo del sistema del voto separato, in quanto coerente e non incompatibile con la ratio dell’art. 27 T.U. Enti locali che, se da un lato prevede il sistema del voto limitato, dall’altro persegue lo scopo di garantire il necessario rapporto di rappresentatività tra il consigliere designato e la maggioranza che lo ha espresso, rapporto ben garantito dal sistema del voto separato.

Resta comunque il fatto che le Regioni devono stabilire le modalità di voto: bene ha fatto la Regione Lombardia a demandare ai singoli Statuti delle Comunità anche l’indicazione di tali modalità: scelta democratica e di valorizzazione dell’autonomia delle comunità territoriali.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 13 gennaio 2005 n. 45

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