La sentenza del Tribunale di Firenze che si commenta, si pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno proposta da uno studente infortunatosi a causa della rottura di un manufatto in vetro della struttura scolastica, durante una occupazione studentesca.
Nel corso di una agitazione studentesca, culminato con l’autogestione dell’istituto scolastico uno studente, che non risultava essere presente alle lezioni, spingendo la porta a vetri della serra annessa all’istituto, si feriva con il vetro della porta stessa che gli procurava delle lesioni di grave entità.
Lo studente, pertanto, citava in giudizio l’Istituto Scolastico al fine di sentirlo condannare al risarcimento dei danni subiti, in applicazione del disposto dell’art. 2051 c.c (Danno cagionato da cose in custodia.- “Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito).
Il Tribunale di Firenze dopo aver esperito le prove testimoniali indicate dalla parte attrice e nominato un C.T.U. al fine di valutare il danno biologico, tratteneva la causa in decisione.
Il Giudice condannava l’Istituto Scolastico al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente.

I
OBBLIGHI DI CUSTODIA E INTERRUZIONE DEL NESSO CAUSALE

Il Tribunale ha ritenuto di rinvenire la responsabilità dell’Istituto scolastico nel disposto dell’art. 2051 c.c. in forza del quale, trovandosi la res con cui il N. si è ferito, sotto la custodia dell’Istituto, quest’ultimo è chiamato a risarcire i danni cagionati dalla stessa.
L’Organo Giudicante ha ritenuto, altresì, di rinvenire nel caso de quo l’esistenza del nesso causale tra la res e l’evento dannoso, riconoscendo quest’ultimo come conseguenza normale della particolare condizione posseduta dall’immobile nella sua globalità.
In realtà, almeno tre eventi dovevano essere tenuti presenti ai fini dell’interruzione del nesso causale: l’uso improprio della cosa da parte dello studente, l’occupazione studentesca dell’istituto verificatasi quel giorno, il divieto di accedere al manufatto.
L’autogestione, od occupazione, dell’Istituto scolastico deve considerarsi necessariamente una circostanza imprevedibile rispetto allo svolgimento dell’attività scolastico educativa cui l’Amministrazione è preposta.
Inoltre essa integra il reato di cui all’art. 633 c.p.
Il sinistro è stato causato da una res che il custode materialmente e giuridicamente non avrebbe potuto controllare.
Non solo: é molto importante precisare che il Preside aveva interdetto l’uso del suddetto immobile a seguito dei danni strutturali riportati dallo stesso durante alcuni lavori di sistemazione dell’area su cui insiste il manufatto.
L’impossibilità per i docenti di controllare gli spostamenti degli alunni all’interno dell’istituto non ha permesso in alcun modo di far rispettare tale interdizione, comunicata tempestivamente dal dirigente scolastico al corpo docente, agli alunni stessi ed al proprietario del bene.
L’organo giudicante ha ritenuto che l’occupazione da parte degli studenti dell’istituto non sia di per sé idonea ad escludere la costanza del rapporto di custodia rispetto alla res danneggiante.
Una tale considerazione si espone a numerose critiche in merito alla dimostrazione di un efficace nesso causale tra res ed evento, tenuto anche conto del divieto posto dal Preside in ordine all’uso del manufatto.
Occorre distinguere il caso de quo dal caso del danno cagionato dall’esistenza di un’insidia o trabocchetto, concetti propri della diversa responsabilità ex art.2043 c.c.
Pur ammettendo che il pannello di vetro della porta presentasse incrinature sommariamente riparate con dello scotch, nonché problemi di chiusura, il nesso causale rispetto al danno si interrompe nel momento in cui il soggetto danneggiato, con colpa, agisce in maniera impropria.
Nel caso de quo, atteso che quelle sommariamente descritte sopra siano state le condizioni del manufatto, il N. ha esercitato, come risulta dalle deposizioni, una pressione impropria con ambedue le mani su di una lastra di vetro danneggiata in modo da cagionare, per sua colpa, il frantumarsi dello stesso.
Risulta, infatti, incontestata la dinamica del sinistro da cui si evince che il danneggiato non abbia tentato di chiudere la porta tramite la maniglia ma tramite la pressione a due mani su di una lastra di vetro palesemente danneggiata.
Non vi sono stati, in questo caso, trabocchetti o situazioni di pericolo occulto della cosa, come, d’altro lato, non si può escludere la colpa del ricorrente.
E’ opinabile che, come afferma il Tribunale, il danno si sia prodotto a seguito dell’uso ordinario della cosa in custodia, ossia la porta, poiché non risponde ad alcuna logica di prudenza e di diligenza il tentativo di chiudere il manufatto mediante la pressione inconsulta su di una sua parte estremamente fragile, invece che tramite la maniglia o la pressione sul telaio della stessa.
Peraltro, agli studenti era stato interdetto di accedere attraverso quella porta proprio a scopo precauzionale.
Come afferma la Suprema Corte, nelle fattispecie che presentino questa dinamica, deve parlarsi di caso fortuito accidentale, idoneo ad interrompere il collegamento causale tra la cosa in custodia ed il danno.
Il giudizio sull’autonoma idoneità causale del fattore esterno deve essere adeguato alla natura della cosa ed alla sua pericolosità.
Infatti, tanto meno la cosa è per sua natura pericolosa, quanto più la situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere prevista e superata da parte del danneggiato, attraverso l’utilizzo delle normali cautele, e tanto più incidente e rilevante deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo della creazione del danno.
L’incremento di tale efficienza causale conduce all’interruzione del nesso eziologico tra cosa e danno e ad escludere la responsabilità del custode ex art.2051 c.c. (1).

II
OBBLIGHI DI CUSTODIA ED USO IMPROPRIO DELLA COSA

Nel caso de quo appare evidente che, per quanto il danno si sia cagionato a seguito di un utilizzo, giova ribadirlo illegittimo, di una porta, esso sia riferibile ad un uso improprio della stessa.
Il Tribunale ha ritenuto non sussistesse un tale uso improprio, valutando solo ed unicamente la funzione “normale” del manufatto, apertura e chiusura, ma non valutando che l’uso improprio prescinde dal risultato ed attiene alle modalità di attivazione della cosa.
In altre parole,l’uso improprio non è legato solo al fatto che il N. abbia utilizzato la porta per transitare dalla serra piccola all’altro fabbricato, senza avere il permesso, ma al fatto che ha esercitato una pressione su di una parte palesemente pericolosa e danneggiata, procurandosi un danno che mediante l’utilizzo normale a mezzo di maniglia non si sarebbe procurato.
E’ opportuno, inoltre, fare un’altra considerazione.
Quand’anche si debba ritenere di qualificare la responsabilità per le cose in custodia come una responsabilità di natura oggettiva, ciò non deve condurre l’interprete a ritenere che in presenza di un comportamento casualmente idoneo ad interrompere il nesso eziologico fra danno e res, il custode sia comunque tenuto al risarcimento del danno.
Nel caso de quo il nesso eziologico potrebbe addirittura ritenersi interrotto dalla commissione ad opera del danneggiato di un illecito penale che avrebbe potuto dar luogo ad una pretesa risarcitoria dell’Amministrazione in seguito al danneggiamento di beni in custodia (v. oltre).
A prescindere da un tale ordine di considerazioni, ed argomentando a contrariis in ordine all’interruzione del nesso eziologico, se è vero che a carico del custode della res rimane la responsabilità per fatto ignoto (2), è pur vero che la presunzione iuris tantum di responsabilità deve ritenersi superata dalla condotta imprudente del danneggiato.
La Suprema Corte, infatti, ritiene che debba valutarsi la conoscenza che il terzo utilizzi la cosa in custodia abbia del difetto strutturale o funzionale della cosa medesima e, quindi, della pericolosità dell’uso in relazione al suo stato, anche non apparente, al fine di stabilire se la mancata adozione di tutele sia da addebitarsi al danneggiato ed in grado di eliminare il nesso eziologico rispetto al danno.
Anche qualora non si possa giungere alla eliminazione di tale nesso, il grado della colpa deve necessariamente essere valutato, contribuendo questo a diminuire comparativamente la responsabilità del custode ai sensi degli artt. 2056 e 1227, 1 comma c.c.
Di più, occorre sottolineare che la pericolosità del manufatto era quanto meno nota agli alunni, i quali non potevano accedere alla serra nemmeno sotto la vigilanza dei docenti e degli ausiliari tecnici, per cui il fatto di essersi introdotto all’interno, oltre ai profili penali, evidenzia un grado della colpa preminente del N. tale, in concorso con le inconsulte modalità di utilizzo della porta, da interrompere il nesso fra danno e custode.
Occorre, altresì, sottolineare, che la giurisprudenza ritiene come necessario, per il sorgere della responsabilità del custode ex art. 2051 c.c., che il danneggiato abbia un titolo idoneo ad entrare in legittima relazione con la res.
Pertanto, qualora taluno accedendo nell’altrui proprietà si procuri dei danni, non sorge una responsabilità qualificata del custode ai sensi dell’art. 2051 c.c. (3).
E’ giurisprudenza costante Corte, infatti, che il caso fortuito idoneo a superare la presunzione di responsabilità del custode può anche consistere nel comportamento del danneggiato, quando questo costituisca la causa unica ed efficiente dell’evento dannoso (vedi ex multis Cass. Civ., 10/05/99, n.4616, citata in sentenza).
Nel citare questa stessa giurisprudenza il Tribunale è incorso ulteriormente in un vizio di illogicità.
L’Organo Giudicante, atteso che il nesso eziologico si interrompa innanzi ad una responsabilità esclusiva del danneggiato, ha ritenuto di non dover, ad ogni buon conto, valutare il grado della colpa del N.

III
AUTOGESTIONE COME CASO FORTUITO E COME REATO DI INVASIONE DI EDIFICI EX ART. 633, C.P.

Quanto sopra a testimoniare che, pur ammettendo, in ipotesi, un concorso di colpa, il Tribunale abbia illogicamente valutato i dati costitutivi della fattispecie a grave danno dell’odierno appellante.
Il Tribunale di Firenze esamina, in primo luogo, la natura della violazione dell’obbligo di vigilanza di cui all’art. 2051 c.c. esponendo in maniera assai chiara quali siano gli obblighi di prova a carico del danneggiato che si estrinsecano nella necessità, da parte di quest’ultimo, di provare l’idoneità della “cosa” alla produzione del nocumento, l’esistenza di un rapporto di custodia fra il proprietario della stessa e la “cosa” stessa, nonché che il danno derivi dalla cosa in se considerata.
Il Tribunale dà per certa l’esistenza del rapporto di custodia affermando che l’onere era sicuramente da rintracciarsi a carico dell’Istituto scolastico che aveva la disponibilità del bene.
In realtà, la difesa erariale, obiettava sul punto che l’occupazione dell’Istituto, la quale per una parte della giurisprudenza integra il reato d’invasione di edifici ex art. 633 c.p., interrompeva il nesso di custodia.
Premesso che, sia la dottrina sia la giurisprudenza hanno avuto modo, occupandosi dell’argomento, di evidenziare e chiarire che la responsabilità del custode non sorge da un suo comportamento, sia esso attivo od omissivo, ma semplicemente dalla relazione intercorrente fra quest’ultimo e la cosa dannosa, occorre, nell’analisi del caso de quo, evidenziare che la sussistenza di tale rapporto in realtà, è tutt’altro che pacifica.
(In tema di responsabilità per il danno cagionato da cose in custodia, la responsabilità del custode sussiste nei limiti in cui il terzo danneggiato abbia un titolo per entrare in legittima relazione con la cosa e tale titolo non può essere rappresentato da un preteso “diritto di accesso alla natura”, che si vuole consistere nella libertà di accedere, senza recare danni alle colture esistenti, nel fondo altrui che non sia chiuso, al fine di svolgervi attività escursionistiche, ricreative o simili, Trib. S. Remo, 30/09/2002 Gius, 2003, 2, 234).
Alla luce dell’evento accidentale dell’occupazione dell’istituto scolastico, occorre valutare se la commissione di un reato da parte del danneggiato non sia di per sé idonea ad interrompere il nesso causale necessario per l’attribuzione del danno alla responsabilità del custode della res danneggiante.
Occorre premettere che la giurisprudenza negli ultimi anni ha operato un notevole ampliamento dell’ambito applicativo dell’art. 2051 c.c. fino ad ammettere che il dinamismo della cosa idoneo alla produzione del danno sia semplicemente da rintracciarsi nella capacità della res di porsi, per le sue caratteristiche morfologiche, quale causa del danno (4).
La sufficienza della morfologia della res ai fini della creazione dell’evento dannoso rende estremamente facile rinvenire una responsabilità in presenza di evento dannoso cagionato da una res che si trovi sotto la custodia di un soggetto che è chiamato a rispondere del danno.
Fondamentale, dunque, si configura capire cosa la norma richieda ai fini della configurazione della responsabilità in tema di custodia.
La sentenza ritiene certa l’esistenza del rapporto giuridico di custodia fra dirigente dell’Istituto Scolastico e porta che ha provocato il danneggiamento al minore.
Il fatto che nelle ore in cui si è prodotto il danno la scuola fosse “occupata” interrompe il rapporto di custodia fra Istituto e res danneggiante?
La giurisprudenza maggioritaria ritiene che, perché si possa parlare di custodia occorre che il bene si trovi nella fisica disponibilità del custode, in modo che non si configuri una responsabilità oggettiva, ma bensì,in capo al custode, una responsabilità per omessa vigilanza del bene potenzialmente pericoloso (5).
Si inserisce, a questo punto, nel nesso causale, l’evento dell’autogestione.
Solo se il custode riesce a dimostrare l’insorgere di un evento assolutamente fortuito, la giurisprudenza ritiene che il nesso causale, venga a mancare (6).
Infatti, l’art. 2051 c.c. si riferisce esclusivamente al danno cagionato dalla cosa, indipendentemente dal comportamento volontario di colui che se ne serve e per converso, non è configurabile nei casi in cui il danno derivi da un intervento positivo dell’uomo.
Nel caso de quo, l’esistenza di una situazione che obiettivamente deve ritenersi eccezionale, avrebbe dovuto spingere il Tribunale a valutare, ancor prima dell’esistenza degli altri presupposti per l’applicazione della norma, l’esistenza del rapporto di custodia. Il rapporto in oggetto che si qualifica per la caratteristica prima dell’attualità del controllo espressa dalla dizione “fisica disponibilità” deve essere rinvenuto, prima ancora che in diritto, in fatto.
Questo argomento, di cui si è avvalsa la difesa dell’Avvocatura dello Stato, è stato disatteso dal Giudice il quale ha ritenuto che l’occupazione come forma di agitazione studentesca non possa ritenersi, all’interno dell’attività didattica, un evento eccezionale tale da escludere il rapporto di custodia.
Pur non concordando con una visione che lega una responsabilità fondata sulla disponibilità materiale del bene danneggiante all’ipotesi risarcitoria, occorre, comunque, tener conto della progressiva oggettivizzazione della figura stessa operata nel corso degli ultimi anni dalla giurisprudenza di merito.
Ammesso che la res presenti, per le sue condizioni di manutenzione una sua idoneità a procurare il danno, risulta francamente fuor di dubbio che le modalità di entrata in contatto del soggetto danneggiato con la res rivestano comunque un’importanza fondamentale nella configurazione della figura risarcitoria.
In altri termini, l’efficienza causale della res di per sé, non può da sola costituire la ragione ultima di ricostruzione del titolo di responsabilità in capo al custode.
Non sfugge ad un’analisi attenta che tenga conto della struttura dell’art. 2051 c.c. che qualora il controllo, o quanto meno, la possibilità di controllo, sulla res viene meno, il danno che si ingenera non può esser ricondotto al titolo in esame.
In particolare, se è vero come ha avuto modo di affermare la Suprema Corte, che il profilo del comportamento del custode è estraneo alla fattispecie normativa, (7) è pur vero che quando la res svolge il ruolo di occasione dell’evento dannoso che è integrato dal comportamento del danneggiato stesso, si sviluppa la figura del fortuito incidentale, che di per se è idoneo ad interrompere il nesso causale fra res e danno (8).
A maggior ragione nei casi in cui il contatto da cui si ingenera l’occasione del danno non è assistito dalla preesistenza, anzi dalla contemporaneità, di un rapporto qualificabile come di custodia, allora la figura ex art. 2051 c.c. non può ricostruirsi quale titolo abilitante al risarcimento.
La Cassazione ha avuto modo di ribadire in più occasioni che, pur nell’estraneità della fattispecie rispetto al comportamento del custode, il fondamento della responsabilità ex art. 2051 c.c. deve rinvenirsi nella violazione di un obbligo di sorveglianza, il quale sussiste solo ed unicamente, a carico del custode, solo qualora il soggetto, che risulti danneggiato, abbia un titolo idoneo per entrare in legittima relazione con la cosa che rappresenta l’occasione-mezzo del danno (9).
Nel caso che si utilizza da spunto per questa breve riflessione, la configurabilità di un’ipotesi astratta di reato a carico del soggetto che lamenta il danno, dovrebbe quanto meno condurre ad un particolare approfondimento dei dati fattuali e giuridici della fattispecie.
Ritenere non sussistente, da parte del Tribunale, il caso fortuito per il solo fatto dell’occupazione studentesca, non esaurisce il problema della “legittima entrata in contatto” del danneggiato rispetto alla res. Infatti, è doveroso evidenziare che, qualora si ritenga opportuno fornire ristoro ad una fattispecie come quella in oggetto, sarebbe opportuno agire in applicazione del disposto dell’art. 2043 c.c.
Entrare in contatto con beni di cui non si ha la disponibilità in modo contra jus, in caso di danneggiamento, non può far insorgere una responsabilità qualificata come è quella prevista all’art. 2051 c.c. a carico del custode, ma caso mai, ricorrendone gli estremi, una responsabilità aquiliana (10).
La figura normativa ex art. 2051 c.c. si pone, pertanto, come ipotesi risarcitoria che necessita il ricorrere dell’elemento fondamentale della custodia, mancando la quale il danno, che la cosa nel suo essere ha potuto cagionare, è risarcibile solo ed unicamente in applicazione del disposto dell’art. 2043 c.c.
Il vantaggio per l’attore di adire il Giudice in applicazione dell’art. 2051 c.c. è assolutamente evidente e risiede nella diversa distribuzione dell’onere della prova. Nella realtà dei fatti per quanto concerne il caso che ha dato luogo alla decisione de quo, occorre evidenziare che il comportamento stesso del danneggiato lascia abbastanza perplessi in merito alla possibilità per il Tribunale di ricostruire, quanto meno, un concorso di colpa.

V
CONCLUSIONI

La dottrina e la giurisprudenza sono pacifiche nell’affermare che l’art. 2051 c.c. non interviene a derogare i principi del rapporto di causalità e di concorso di cause. Il comportamento colposo del danneggiato interviene a diminuire la responsabilità del custode ai sensi e per gli effetti degli art. 2056 e 1227, 1 comma c.c.(11).
Qualora il comportamento del danneggiato non sia in grado di configurare di per sé un fortuito accidentale tale da interrompere il nesso causale fra res ed evento, il comportamento comunque non consono conduce, o almeno dovrebbe condurre, a valutare la responsabilità del custode alla luce di comportamenti che si palesano idonei all’utilizzo o, comunque, all’entrata in contatto con la res da parte del danneggiato.
Nella decisione che si commenta nulla di tutto ciò.
In realtà ciò che crea il maggior dubbio nell’analisi della predetta decisione, è la mancata valutazione del fortuito accidentale e la ricostruzione del rapporto di custodia in assenza dell’elemento fondamentale del controllo caratterizzato, invece, dalla presenza di un soggetto danneggiato che stava commettendo reato.

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V. TRIBUNALE DI FIRENZE, SEZ. II CIVILE – sentenza 21 novembre 2002 n. 762

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NOTE

(1) cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. III, 17 gennaio 2001, n.584, in Nuova Giur. Civ., 2002, I, 174, con nota di Venchiarutti. Conforme Cass. civ. Sez.III, 20 luglio2002, 10641.
(2)Cass. Civ., 14 marzo 1983, n. 1897, in Mass. Giur. It., 1983
(3) Cass. civ., n°8997 del 1999, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2000 Parte prima, p.352.
(4) Ex multis C.C. 1999/3041 con nota di Visintini in GI, 2000, 733.
(5) Molte le pronunce che ribadiscono questo punto fra le tante C.C., Sez. III, 17maggio 2001, n.6767
(6) Ex multis C.C., Sez. III, 26 marzo 2002, n.4308
(7) Ex multis C.C., Sez. III, 20 luglio 2002, n.10641
(8) Cfr. C.C., Sez.III, 17 gennaio 2001, n.584
(9) Ex multis C.C., Sez. III, 27 agosto 1999, n.8997
(10) Su questo punto specifica C.C., Sez. III, 27 agosto1999, n.8997
(11) C.C., Sez. III, 16 febbraio 2001, n.2331 in Danno e Resp., 2001, con nota di Breda

Note

L'articolo LA RESPONSABILITA’ EX ART. 2051 c.c. DELL’ISTITUTO SCOLASTICO DURANTE L’OCCUPAZIONE STUDENTESCA proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna amplia gli effetti delle ammissioni con riserva, rispetto a quanto fino ad oggi operato dalle amministrazioni. Prima di questo orientamento del TAR Lazio, il meccanismo funzionava ampliando l’ammissione con riserva, concessa tutte le volte che un soggetto chiedeva di partecipare ad un procedimento.La generosita’ nell’ammissione con riserva era motivata sulla rilevante difficolta’ di rinnovare la selezione (il concorso, le prove di esame) dopo l’eventuale vittoria nella lite. Il meccanismo cautelare era orientato verso l’ammissione con riserva partendo dal presupposto che la partecipazione di un (o qualche) concorrente in piu’, in una procedura selettiva, non altera il carico della commissione giudicatrice. Cio’ ha condotto, in materia scolastica., alla prassi, recepita dalle ordinanze ministeriali, di ammettere cono riserva i concorrenti litiganti alle prove, slavo poi congelare la situazione fino all’esito del giudizio di merito. Per i concorsi a larga platea si puo’ quindi parlare quasi di un effetto sospensivo automatico del ricorso, cosi’ come avveniva in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. La legge del 1889 prevedeva appunto che lo scioglimento di IPAB fosse congelato gia’ dalla sola proposizione del ricorso: si dava infatti prevalenza all’esigenza del mantenimento della res ad huc integra rispetto alle esigenze di progressione dell’iter amministrativo. Per i concorsi, ovviamente, non si parla di res ad huc integra ma si tende a garantire all’aspirante concorrente quella par condicio ambientale (stessi temi, stessi luoghi, identica commissione giudicatrice, stessi criteri di massima, identiche condizioni di correzione) rispetto a tutti gli altri concorrenti. Del resto, cio’ interessa la stessa p.a., che diversamente potrebbe essere in forte difficolta’ qualora dovesse ricostruire una procedura concorsuale per consentirvi la partecipazione del candidato illegittimamente pretermesso: in alcuni casi si e’ dovuti ricorrere alla convocazione di falsi candidati che con i loro compiti generassero nella commissione quella stessa situazione di pluralismo di opinioni che caratterizza le correzioni di temi di concorso. Anche ricorrendo a tali meccanismi e’ tuttavia dubbia l’imparzialita’ della commissione, combattuta tra la reazione alla lesa maesta’ (delito dic hi osa impugnare e vincere ricorsi contro la Commissione) e la volonta’ di sottrarsi al prolungamento degli esami. Anche la Corte dei conti vigila, ad esempio esigendo che le operazioni concorsuali rinnovate avvengano senza spese da parte dell’amministrazione, se vi e’ stato a monte un errore nell’esclusione del candidato. Il ragionamento sin qui svolto non vale, ovviamente, per la materia degli appalti aggiudicabili con media mediata: in tali procedure vi e’ una fase di concorsualita’, ma con interferenza del tipo di offerte rispetto alla media da calcolare. Quindi, se in tema di appalti con media mediata un concorrente chiede di essere ammesso cautelarmente alla gara, dovra’ meritarsi l’ammissione con riserva facendo leva sul fumus boni iuris: la sua offerta infatti, una volta ammessa, interferira’ con le altre e contribuira’ a determinare la media mediata. Cosi’, mentre nei concorsi al termine delle prove si hanno vincitori, vincitori con riserva e vinti, nelle gare di appalto vi sono solamente vincitori con riserva e vinti, con l’aggravante che i lavori devono essere iniziati in tempi congrui e non si possono rinnovare le opere poste in gara (poiche’ due ponti, due strade, non servirebbero ad alCuno ed e’ questo il limite dell’eseguibilita’ in forma specifica delle sentenze in tema di appalti). In sintesi, l’ammissione con riserva e’ stata correttamente considerata come un cuscinetto di tutela che attutisce, sia nell’interesse dei privati che nell’interesse della p.a. le conseguenze di una procedura di selezione. Questo orientamento si e’ consolidato attraverso piu’ decenni di applicazione, e’ stato condiviso dalle Sezioni Unite ed addirittura, in materia scolastica, ha forgiato la prassi dell’ammissione automatica con riserva a concorsi, purche’ vi sia un’ombra di contenzioso. I vari decenni di tale giurisprudenza hanno tuttavia generato una particolare specie di vincitori di concorso, quella dei vincitori con riserva. Il concorrente ammesso con riserva e vincitore si trovava quindi nella situazione, davvero anomala, di colui il quale ha tutti i numeri per ricoprire il posto ma non puo’ prendere servizio in attesa che la riserva sia sciolta. Alcune mediazioni sono state tentate applicando il vecchio art. 290 del TU comunale provinciale del 1934, che all’art. 290 poneva il principio di indisponibilita’ del posto oggetto di contesa tra l’amministrazione ed il dipendente che ne fosse stato allontanato. Con un’analogia si sosteneva, nei dispositivi delle piu’ illuminate ordinanze cautelari, che il candidato veniva ammesso con riserva al concorso e, se fosse risultato vincitore, il posto stesso sarebbe stato congelato (e quindi non ricoperto optimo iure da altro concorrente peggio graduato).

Altre volte si e’ dovuti ricorrere ad un istituto semiclandestino, quali lo status di soprannumerario (cioe’ colui che ricopre un posto da assorbire in futuro). Ma anche in tal caso i problemi non mancavano, in quanto ad una data collocazione in graduatoria corrisponde un diritto di scelta della sede, sicche’ mentre per il posto si poteva ricorrere alla soprannumerarieta’, per la sede non era ipotizzabile che due docenti fossero contemporaneamente per un posto che esigeva un unica persona. Di qui l’utilita’ del principio applicato dal TAR Lazio, che coniuga la natura della sospensiva con il sempre piu’ frequente intervento cautelare in tema di procedure di selezione. Il TAR prende atto che i tempi della giustizia on possono dar soddisfazione ai ricorrenti che hanno ragione: si pensi, nel caso esaminato, a chi insegni “viola da gamba”: occorre che le qualita’ del concorrente non appassiscano e che quindi egli possa insegnare ed accumulare capacita’ anche durante il tempo della lite. Ma soprattutto occorre evitare che non si cristallizzino situazioni nei tempi successivi (si pensi a trasferimenti, a posti che si liberano, ad occasioni professionali e culturali). L’insegnamento della viola da gamba va quindi riconosciuto a chi – seppur con riserva – ha partecipato e vinto un posto. In termini cautelari cio’ significa che l’impulso della sospensiva e’ vitale non solo nei confronti del provvedimento impugnato, bensi’ anche nei confronti dei provvedimenti consequenziali. La sospensiva assicura (A.Romano, Minieri) le stesse utilita’ dell’esecuzione del giudicato ed ora, si potrebbe aggiungere al plurale, delle esecuzioni del giudicato, fin dove e’ ragionevole ipotizzare che possano giungere i riflessi dell’atto sospeso. In sintesi, non basta piu’ al ricorrente la partecipazione al concorso, perche’ una volta entrati nel numero degli esaminati vi e’ il diritto di uscirne non solo con il titolo (con riserva), ma altresi’ con la materiale possibilita’ di utilizzare tale titolo (possibilità che rappresenta il bene della vita cui si tende). E nel caso di sconfitta nel merito con uno o piu’ anni di insegnamento gia’ svolto? Soccorre, come da tempo accade nel diritto amministrativo, la logica civilistica della irretroattivita’ della condizione sospensiva nei contratti ad esecuzione continuata (art. 1360 cod. civ.): in parole povere, chi ha avuto ha avuto. Benvenuto quindi il nuovo principio, che meglio si sposa con l’attuale stile della giustizia amministrativa, che opera con risarcimenti ma prende atto della non risarcibilita’ di tutte le posizioni.

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T.A.R. LAZIO, SEZ. III bis – sentenza 23 dicembre 2003 n. 12786

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La sentenza in rassegna amplia gli effetti delle ammissioni con riserva, rispetto a quanto fino ad oggi operato dalle amministrazioni. Prima di questo orientamento del TAR Lazio, il meccanismo funzionava ampliando l’ammissione con riserva, concessa tutte le volte che un soggetto chiedeva di partecipare ad un procedimento.La generosita’ nell’ammissione con riserva era motivata sulla rilevante difficolta’ di rinnovare la selezione (il concorso, le prove di esame) dopo l’eventuale vittoria nella lite. Il meccanismo cautelare era orientato verso l’ammissione con riserva partendo dal presupposto che la partecipazione di un (o qualche) concorrente in piu’, in una procedura selettiva, non altera il carico della commissione giudicatrice. Cio’ ha condotto, in materia scolastica., alla prassi, recepita dalle ordinanze ministeriali, di ammettere cono riserva i concorrenti litiganti alle prove, slavo poi congelare la situazione fino all’esito del giudizio di merito. Per i concorsi a larga platea si puo’ quindi parlare quasi di un effetto sospensivo automatico del ricorso, cosi’ come avveniva in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. La legge del 1889 prevedeva appunto che lo scioglimento di IPAB fosse congelato gia’ dalla sola proposizione del ricorso: si dava infatti prevalenza all’esigenza del mantenimento della res ad huc integra rispetto alle esigenze di progressione dell’iter amministrativo. Per i concorsi, ovviamente, non si parla di res ad huc integra ma si tende a garantire all’aspirante concorrente quella par condicio ambientale (stessi temi, stessi luoghi, identica commissione giudicatrice, stessi criteri di massima, identiche condizioni di correzione) rispetto a tutti gli altri concorrenti. Del resto, cio’ interessa la stessa p.a., che diversamente potrebbe essere in forte difficolta’ qualora dovesse ricostruire una procedura concorsuale per consentirvi la partecipazione del candidato illegittimamente pretermesso: in alcuni casi si e’ dovuti ricorrere alla convocazione di falsi candidati che con i loro compiti generassero nella commissione quella stessa situazione di pluralismo di opinioni che caratterizza le correzioni di temi di concorso. Anche ricorrendo a tali meccanismi e’ tuttavia dubbia l’imparzialita’ della commissione, combattuta tra la reazione alla lesa maesta’ (delito dic hi osa impugnare e vincere ricorsi contro la Commissione) e la volonta’ di sottrarsi al prolungamento degli esami. Anche la Corte dei conti vigila, ad esempio esigendo che le operazioni concorsuali rinnovate avvengano senza spese da parte dell’amministrazione, se vi e’ stato a monte un errore nell’esclusione del candidato. Il ragionamento sin qui svolto non vale, ovviamente, per la materia degli appalti aggiudicabili con media mediata: in tali procedure vi e’ una fase di concorsualita’, ma con interferenza del tipo di offerte rispetto alla media da calcolare. Quindi, se in tema di appalti con media mediata un concorrente chiede di essere ammesso cautelarmente alla gara, dovra’ meritarsi l’ammissione con riserva facendo leva sul fumus boni iuris: la sua offerta infatti, una volta ammessa, interferira’ con le altre e contribuira’ a determinare la media mediata. Cosi’, mentre nei concorsi al termine delle prove si hanno vincitori, vincitori con riserva e vinti, nelle gare di appalto vi sono solamente vincitori con riserva e vinti, con l’aggravante che i lavori devono essere iniziati in tempi congrui e non si possono rinnovare le opere poste in gara (poiche’ due ponti, due strade, non servirebbero ad alCuno ed e’ questo il limite dell’eseguibilita’ in forma specifica delle sentenze in tema di appalti). In sintesi, l’ammissione con riserva e’ stata correttamente considerata come un cuscinetto di tutela che attutisce, sia nell’interesse dei privati che nell’interesse della p.a. le conseguenze di una procedura di selezione. Questo orientamento si e’ consolidato attraverso piu’ decenni di applicazione, e’ stato condiviso dalle Sezioni Unite ed addirittura, in materia scolastica, ha forgiato la prassi dell’ammissione automatica con riserva a concorsi, purche’ vi sia un’ombra di contenzioso. I vari decenni di tale giurisprudenza hanno tuttavia generato una particolare specie di vincitori di concorso, quella dei vincitori con riserva. Il concorrente ammesso con riserva e vincitore si trovava quindi nella situazione, davvero anomala, di colui il quale ha tutti i numeri per ricoprire il posto ma non puo’ prendere servizio in attesa che la riserva sia sciolta. Alcune mediazioni sono state tentate applicando il vecchio art. 290 del TU comunale provinciale del 1934, che all’art. 290 poneva il principio di indisponibilita’ del posto oggetto di contesa tra l’amministrazione ed il dipendente che ne fosse stato allontanato. Con un’analogia si sosteneva, nei dispositivi delle piu’ illuminate ordinanze cautelari, che il candidato veniva ammesso con riserva al concorso e, se fosse risultato vincitore, il posto stesso sarebbe stato congelato (e quindi non ricoperto optimo iure da altro concorrente peggio graduato).

Altre volte si e’ dovuti ricorrere ad un istituto semiclandestino, quali lo status di soprannumerario (cioe’ colui che ricopre un posto da assorbire in futuro). Ma anche in tal caso i problemi non mancavano, in quanto ad una data collocazione in graduatoria corrisponde un diritto di scelta della sede, sicche’ mentre per il posto si poteva ricorrere alla soprannumerarieta’, per la sede non era ipotizzabile che due docenti fossero contemporaneamente per un posto che esigeva un unica persona. Di qui l’utilita’ del principio applicato dal TAR Lazio, che coniuga la natura della sospensiva con il sempre piu’ frequente intervento cautelare in tema di procedure di selezione. Il TAR prende atto che i tempi della giustizia on possono dar soddisfazione ai ricorrenti che hanno ragione: si pensi, nel caso esaminato, a chi insegni “viola da gamba”: occorre che le qualita’ del concorrente non appassiscano e che quindi egli possa insegnare ed accumulare capacita’ anche durante il tempo della lite. Ma soprattutto occorre evitare che non si cristallizzino situazioni nei tempi successivi (si pensi a trasferimenti, a posti che si liberano, ad occasioni professionali e culturali). L’insegnamento della viola da gamba va quindi riconosciuto a chi – seppur con riserva – ha partecipato e vinto un posto. In termini cautelari cio’ significa che l’impulso della sospensiva e’ vitale non solo nei confronti del provvedimento impugnato, bensi’ anche nei confronti dei provvedimenti consequenziali. La sospensiva assicura (A.Romano, Minieri) le stesse utilita’ dell’esecuzione del giudicato ed ora, si potrebbe aggiungere al plurale, delle esecuzioni del giudicato, fin dove e’ ragionevole ipotizzare che possano giungere i riflessi dell’atto sospeso. In sintesi, non basta piu’ al ricorrente la partecipazione al concorso, perche’ una volta entrati nel numero degli esaminati vi e’ il diritto di uscirne non solo con il titolo (con riserva), ma altresi’ con la materiale possibilita’ di utilizzare tale titolo (possibilità che rappresenta il bene della vita cui si tende). E nel caso di sconfitta nel merito con uno o piu’ anni di insegnamento gia’ svolto? Soccorre, come da tempo accade nel diritto amministrativo, la logica civilistica della irretroattivita’ della condizione sospensiva nei contratti ad esecuzione continuata (art. 1360 cod. civ.): in parole povere, chi ha avuto ha avuto. Benvenuto quindi il nuovo principio, che meglio si sposa con l’attuale stile della giustizia amministrativa, che opera con risarcimenti ma prende atto della non risarcibilita’ di tutte le posizioni.

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V. T.A.R. LAZIO, SEZ. III bis 23 dicembre 2003 n. 12786

Note

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1. Il concetto di mobbing 2. Le conseguenze del mobbing sull’integrità psicofisica del lavoratore e all’interno del gruppo di lavoro 3. Abusi e molestie sessuali sul luogo di lavoro. Le aggressioni verbali. Le persecuzioni psicologiche negli ambienti di lavoro 4. Fattispecie giuridiche e tecniche di tutela giudiziaria 5. Fattispecie particolari disciplinate dal legislatore 6. I danni alla professionalità e da perdita di chances. Il danno da demansionamento e la sua liquidazione 7. Il mobbing nel pubblico impiego

1. Il concetto di mobbing

Il termine mobbing, di derivazione anglosassone, da qualche tempo è diventato di uso comune anche sulla stampa e nella pubblicistica, in particolare medico-legale, per indicare il fenomeno delle violenze morali e psicologiche poste in essere negli ambienti di lavoro: il verbo inglese to mob significa “assalire”, “aggredire”(1).
Il mobbing è un fenomeno che si verifica nei luoghi di lavoro e consiste in una forma di violenza psicologica posta in essere deliberatamente nei confronti di una vittima designata per motivi di gelosia, invidia o concorrenza che esplodono in un soggetto già di per sé predisposto o dall’animo perverso (2)
La violenza psicologica può essere esercitata da un superiore (mobbing verticale) o da più colleghi di lavoro (mobbing orizzontale), detti mobbers ai danni del cd. mobbizzato il quale ”bersaglio dei continui attacchi e delle continue vessazioni, è condotto ad una condizione di estremo disagio psicologico, quanto non addirittura ad un crollo del suo equilibrio psicofisico”(3).
Rileva la frequenza quasi giornaliera e il continuo ripetersi (frequency and duration of whatever) in un arco di tempo relativamente lungo del trattamento vessatorio e non di rado le due tipologie finiscono per intrecciarsi per perseguire una comune strategia persecutoria.
La situazione di isolamento della vittima può inoltre risultare amplificata dal comportamento dei c.d. side mobbers, ossia quei soggetti (superiori gerarchici, direttori del personale, colleghi di lavoro) che, pur non essendo direttamente responsabili delle condotte mobbizzanti, rimangono spettatori silenziosi delle persecuzioni pur essendone venuti a conoscenza (4).
La persecuzione sul lavoro che diventa politica aziendale, ossia esercitata per motivi di riorganizzazione, di riduzione del personale o per eliminare lavoratori scomodi, in inglese viene denominata bossing.
Varie sono le forme di persecuzione psicologica: la condotta può concretarsi innanzitutto in un comportamento che incide sulla possibilità della vittima di comunicare adeguatamente in azienda, negando deliberatamente informazioni relative al lavoro oppure fornendo informazioni non corrette al riguardo.
L’attività di mobbing può inoltre consistere in continui e sistematici attacchi con formulazione di critiche immotivate o esagerate nei confronti del lavoro svolto, con sistematica sottostima dei risultati raggiunti, oppure sabotando o impedendo l’esecuzione o controllando l’operato senza che la vittima ne sia a conoscenza o con l’intento di danneggiarlo.
Altri manifestazioni del mobbing possono consistere in condotte che impediscono le relazioni sociali in ambito lavorativo (i colleghi non parlano più con la vittima), comportamenti lesivi della reputazione della vittima (diffusione di pettegolezzi o maldicenze), iniziative pregiudizievoli nei confronti della vittima (progressivo svuotamento delle mansioni), iniziative pregiudizievoli della salute psichica (molestie sessuali o minacce, incarichi pericolosi) (5).
Gli atteggiamenti cosiddetti offensivi sono caratterizzati da un’assoluta mancanza di rispetto e lesivi delle regole generali che dovrebbero essere alla base di un atteggiamento rispettoso e morale nei confronti delle altre persone: si tratta di azioni che hanno un effetto negativo, a breve e lungo termine, sia sui singoli individui, sia sui gruppi di lavoro.
Non rilevano le occasionali divergenze di opinioni, i momenti di conflitto e gli eventuali problemi che si possono verificare durante normali rapporti di lavoro: si può parlare di forme di persecuzione solo quando i conflitti personali degenerano nella mancanza di rispetto del diritto delle persone alla propria integrità personale e si concretizzano in azioni prive di contenuto etico con effetti devastanti sulle vittime (6).
Il mobbing può essere provocato anche da problemi organizzativi persistenti e insoluti che, causando forti tensioni mentali negative nei gruppi di lavoratori, diminuiscono la capacità di tolleranza ed aumentano lo stress: questo potrebbe indurre ad adottare la cosiddetta mentalità del “capro espiatorio” e adottare comportamenti di rifiuto nei confronti dei singoli lavoratori (7).
Esiste anche il fenomeno del doppio mobbing, qualora il disagio si ripercuota anche a livello familiare e sociale, pregiudicandone la serenità (8).
Disposizioni relative al fenomeno del mobbing sono state poste in essere per la prima volta in Svezia dall’Ente nazionale per la Salute e la Sicurezza in conformità alla Sezione 18 dell’ordinanza sull’Ambiente di lavoro (1977) il 21 settembre 1993, ed entrate in vigore il 31 marzo 1994.
Il ruolo del datore di lavoro è stato investito di pesanti responsabilità e la sezione 2 dei Principi generali prevede che il datore di lavoro abbia l’obbligo di pianificare e organizzare il lavoro in modo da prevenire le forme di persecuzione nei luoghi di lavoro.
La sezione 4, inoltre, sancisce la presenza obbligatoria di procedure che consentano di individuare i sintomi di condizioni di lavoro persecutorie, l’esistenza di problemi inerenti all’organizzazione del lavoro (9).
Anche la Francia ha adottato leggi ad hoc. Nel nostro ordinamento, pur non sussistendo disposizioni normative specifiche, sono, comunque, in vigore norme che assicurano la tutela del lavoratore ed il risarcimento dei danni subiti a causa delle vessazioni da mobbing.
L’importanza delle ricerche e degli sudi in questo campo è proprio quella di aver contribuito ad individuare una definizione in cui raggruppare le multiformi manifestazioni di questo fenomeno.

2. Le conseguenze del mobbing sull’integrità psicofisica del lavoratore e all’interno del gruppo di lavoro

Le manifestazioni causate dal mobbing sono varie e possono essere gravi.
Tra i singoli lavoratori può registrarsi un aumento delle divergenze in termini di avversione dichiarata, irritabilità o accentuata indifferenza, con infrazione deliberata delle regole o rispetto esagerato delle stesse o con prestazioni ridotte.
L’elevato livello dello stress provoca scarsa tolleranza con reazioni esagerate e talvolta con crisi traumatiche, nonché irragionevoli richieste di rivendicazione (10).
Si riscontrano, inoltre, con una certa frequenza anche patologie di tipo fisiologico, reazioni psicosomatiche (11), abuso di sostanze dannose o reazioni a livello mentale, come disturbi del sonno, perdita di autostima, ansia, depressione e sintomatologia maniacale, fino ad arrivare all’alcolismo, anoressia, bulimia e addirittura a pensieri suicidi o atti di violenza contro sé stessi (12).
All’interno del gruppo di lavoro si riscontrano innanzi tutto efficienza e produttività ridotte, mancato rispetto delle regole esistenti o irrigidimento nei confronti delle stesse, nonché critiche sempre più marcate nei confronti del datore di lavoro, mancanza di fiducia, un generale senso di insicurezza.
Aumenta il dissenso e ciò si concreta sia con il tentativo di spezzare il potere anche formando gruppi potenti antagonisti oppure con un elevato assenteismo per malattia e un aumento delle richieste di permessi e con un notevole avvicendamento del personale.

3. Abusi e molestie sessuali sul luogo di lavoro. Le aggressioni verbali. Le persecuzioni psicologiche negli ambienti di lavoro

Nel panorama dottrinario e legislativo ha sempre destato un notevole interesse la questione generale delle discriminazioni che non quella particolare delle molestie sessuali e morali nell’ambiente di lavoro (13).
La rilevanza giuridica del fenomeno delle molestie sessuale, che peraltro ha una genesi comunitaria, comporta la necessità di individuare una equilibrata formula definitoria e un uso alternativo delle tecniche di tutela (14). Si rende utile svolgere un’analisi del rapporto, bidirezionale ma non univoco, fra molestie sessuali e discriminazione sessuale, anche grazie ad un approccio comparato con l’ordinamento statunitensi. E’ importante effettuare una ricostruzione del significato sociologico ed economico del fenomeno e delle sue interazioni con l’ordinamento giuridico.
L’individuazione della fattispecie giuridica è possibile attraverso il ricorso alle definizioni normative contenute negli atti comunitari di soft law, nel diritto internazionale. Numerose sono le Carte internazionali a difesa del lavoro femminile: la Convenzione ONU sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna, New York 18 dicembre 1979, le Convenzioni OIL n. 100 del 29 giugno 1951, n. 103 del 28 giugno 1952, le Direttive del Consiglio della comunità europea 75/117, 76/207, 79/7, 86/613, la Convenzione OIL n. 143 del 24 giugno 1975 e l’art. 48 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea (15).
E’importante individuare una nozione unitaria di molestie, elimanando dubbi e incertezze applicative, sulla base dei dati normativi attualmente a disposizione, nonostante che sia alquanto arduo definire giuridicamente la varia fenomenologia empirica delle molestie sessuali (16).
I tempi sono più che maturi al fine di prefigurare aree di intervento del legislatore e nuovi scenari di tutela possibili, per delegittimare l’uso arbitrario ed indiscriminato del potere che pregiudica il nucleo dei diritti fondamentali della persona.
Nello stato attuale, la funzione di prevenzione generale e speciale contro la commissione di molestie sessuali nei luoghi di lavoro viene affidata prevalentemente al risarcimento del danno.
E’, infatti, risultata insufficiente la tutela fornita dalle sanzioni civilistiche restitutorie ed inibitorie nonché dalle sanzioni penali in sede di accertamento dei fatti e di esecuzione della pena: in quest’ultimo caso la previsione della norma incriminatrice mantiene una propria valenza dissuasiva e riparatoria per la parte lesa, solo nelle ipotesi in cui riesca ad essere effettivamente applicata e, dunque, solo per le ipotesi più gravi di violenza sessuale, non caratterizzate da alcuna circostanza attenuante.
Trattasi di una via indiretta e surrettizia per creare un freno all’azione illecita, considerato che il legislatore interno ancora non ha regolato in via generale il fenomeno mediante un sistema organico di sanzioni civili punitive. La responsabilità civile viene, dunque, “piegata” ed utilizzata per colmare le inefficienze delle altre scelte tecniche di tutela: si configura, senza ombra di dubbio, come l’unico vero baluardo alla difesa di fondamentali libertà e primari diritti sociali (17).
E’ anche questo un fenomeno da non sottovalutare e purtroppo, in continua ascesa, nonostante i tempi moderni. Per quanto riguarda le relazioni interpersonali e le differenze sessuali sul posto di lavoro è indispensabile garantire la uguaglianza sostanziale e l’identità professionale.
La parità non solo giuridica ma anche sostanziale si registra con maggiore frequenza nel pubblico impiego, laddove il meccanismo della carriera automatica per anzianità si pone come baluardo contro eventuali abusi (18).
Nel settore privato si riscontrano discriminazioni serpeggianti, che tendono a scoraggiare la donna ad intraprendere, ad esempio, carriere ritenute particolarmente impegnative.

4. Fattispecie giuridiche e tecniche di tutela giudiziaria

Non esiste nell’ordinamento italiano una specifica norma (come in Svezia) che regoli il mobbing, né a livello normativo né a livello di contrattazione collettiva.
Ciò non toglie, tuttavia, che il fenomeno non sia rilevante per l’ordinamento giuridico. L’art. 2087 c.c. prevede che “l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
La norma obbliga, infatti, il datore di lavoro a predisporre all’interno dell’azienda non solo le misure tassativamente imposte dalla legge, ma tutte le altre misure che si rendono in concreto necessarie come, in particolare, l’obbligo di tutelare l’integrità fisica e l’integrità morale dei propri dipendenti (19).
Si registra, comunque, un’azione di supplenza giurisprudenziale e contrattuale, soprattutto di recente, come reazione al dinamismo comunitario e alla contrapposta inerzia del legislatore interno.
La prima sentenza al riguardo è stata emessa dal Tribunale di Torino l’11.12.1999 (20): essa condanna sulla base dell’art. 2087 c.c. il datore di lavoro, responsabile per il danno biologico causato alla lavoratrice a causa di molestie sessuali e morali perpretate dal capoturno.
Il giudice torinese ha rilevato come all’interno delle aziende si verifichi qualcosa di simile al comportamento degli animali allorché il dipendente sia oggetto di ripetuti soprusi da parte di superiori o colleghi.
Gli stati patologici sintomatici dell’esistenza di un comportamento discriminatorio giuridicamente rilevante consistono in una sindrome ansiosa depressiva reattiva protrattasi per numerosi mesi, labilità emotiva, nervosismo, insonnia, perdita di autostima, crisi di pianto con conseguente frequente ricorso all’uso farmacologico di ansiolitici, antidepressivi e disintossicanti.
I suddetti danni alla persona ben possono essere sussunti nell’ambito della più ampia categoria del danno biologico e ricondotti ai principi costituzionali espressi non solo nell’art. 2 ma anche negli artt. 35 e 41.
La giurisprudenza maggioritaria configura la responsabilità contrattuale in capo al datore di lavoro in quanto l’art. 2087 c.c. rientra nel contenuto del contratto di lavoro (21), anche se non sono mancate pronunce che hanno invece ravvisato una responsabilità di tipo extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. (22) o che hanno ammesso la concorrenza di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale in capo al datore (23).
La giurisprudenza di merito ha inoltre ampliato la tutela del lavoratore con il ricorso all’art. 700 c.p.c. nelle ipotesi di comportamenti vessatori e discriminatori che pongono in grave pericolo i diritti del lavoratore, in particolare, nei casi di isolamento per dequalificazione, inattività forzata, giustificando la tutela d’urgenza sulla base della irreparabilità del pregiudizio (periculum in mora) e sulla versimiglianza del diritto (fumus boni iuris) (24).
Il datore di lavoro risponde in via contrattuale ed extracontrattuale del danno esistenziale patito dal lavoratore che risulti vittima di un comportamento persecutorio qualificabile in termini di mobbing, alla stregua dei requisiti richiesti dalla psicologia del lavoro internazionale e nazionale (25).
Non è configurabile, tuttavia, un danno da mobbing, conseguente ad una vicenda persecutoria qualora non venga offerta rigorosa prova del danno e della relazione causale fra l’evento e i comportamenti persecutori (26).
Il risarcimento del danno da mobbing, qualora non abbia dato luogo ad una vera e propria invalidità psicofisica, deve essere liquidato in via equitativa con riferimento al concetto del danno esistenziale (27).
Dalle varie pronunce giurisprudenziali si possono configurare tre forme di mobbing: danno biologico, per lesione del diritto alla salute, (in caso di infermità), danno alla sfera professionale o all’immagine professionale, per lesione della personalità morale e dello status di lavoratore, (nel caso di danno professionale), danno alla sfera personale (danno esistenziale) (28).
Il danno biologico assume una valenza contrattuale poiché consegue, come appena precisato, alla violazione dell’art. 2087 c.c., con funzione integrativa del contratto, sulla base dell’art. 1374 c.c. (“il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo le leggi”).
Il dovere di buona fede (art. 1375 c.c.) e di correttezza (art. 1175 c.c.) impongono al datore di lavoro di garantire la sicurezza sul posto di lavoro e la tutela della integrità del lavoratore
Si registrano pronunce di condanna al risarcimento del danno biologico per lavoro usurante svolto senza i benefici del riposo settimanale (29), per sovraccarico di lavoro (30), per isolamento fisico e psicologico, per aggressioni verbali (31), per dequalificazione professionale (32), per molestie sessuali o atti di libidine (atti sessuali) (33), per mancata concessione di benefici previsti dall’ordine di servizio dell’azienda (34).
Nell’ambito delle pronunce di condanna al risarcimento del danno professionale si registrano i casi di dequalificazione o demansionamento per violazione dell’art. 2103 c.c.: la sfera professionale è costituita dalle conoscenze ed esperienze lavorative acquisite sul campo e che il lavoratore ha diritto a valorizzare e migliorare in virtù dell’art. 2 Cost., dell’art. 2103 c.c.
La dignità e lo status del lavoratore qualora vengano lesi, costituiscono una categoria autonoma di danno rispetto al danno biologico, il danno morale e il danno patrimoniale.
Il danno in questo caso è valutato sia nell’an (sussistenza) sia nel quantum (entità), sulla base della durata del momento dequalificante, con esclusione della responsabilità qualora l’assegnazione a mansioni inferiori abbia avuto una durata brevissima o sia stata dettata da motivi organizzativi con l’assenso del lavoratore.
Il demansionamento può infatti causare un danno all’immagine professionale del lavoratore, al suo valore di mercato, con perdita di opportunità lavorative o di progressione di carrirera.
In tale ipotesi il danno ha natura patrimoniale e viene risarcito in via equitativa ex art. 1226 c.c. sulla base di una percentuale (25, 50 per cento) della retribuzione dovuta per il periodo di demansionamento (35).
Il datore deve inoltre reintegrare il lavoratore nelle mansioni precedenti nel rispetto dell’art. 2103 c.c.

5. Fattispecie particolari disciplinate dal legislatore

Il legislatore ha previsto e regolato alcune fattispecie di mobbing nell’ambito della normativa giuslavoristica.
Numerose sono le norme che tutelano il lavoratore nei casi di discriminazione politica, religiosa, sindacale, di sesso, di lingua e che possono essere utilizzate anche a fini risarcitori: artt. 3, 37, 39 Cost., art. 15 Stat. Lav., L. n. 903/1977, L. n. 125/1991, art. 5 L. n. 135/1990.
Esiste, inoltre, la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (New York, 10 dicembre 1948), che riconosce il diritto a giuste e soddisfacenti condizioni di lavoro, senza discriminazione alcuna, La Carta Sociale Europea (Torino, 18 ottobre 1961), La Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Roma, 4 novembre 1950), la Carta Comunitaria dei diritti fondamentali dei lavoratori (Strasburgo, 9 dicembre 1989).
Per quanto riguarda il demansionamento l’art. 2103 c.c. tutela il lavoratore nei casi di assegnazione a mansioni dequalificanti, mentre l’art. 1434 c.c. prevede l’annullamento delle dimissioni derivanti da vizio del consenso per violenza (36).

6. I danni alla professionalità e da perdita di chances. Il danno da demansionamento e la sua liquidazione

Il danno da demansionamento presenta una struttura complessa, in quanto è riscontrabile una svariata tipologia di danni: il danno alla professionalità, il danno alla personalità, il danno alla vita di relazione, il danno biologico alla salute e, in alcuni casi casi, anche il danno morale.
Nell’ipotesi del danno alla professionalità il pregiudizio deriva dalla violazione dell’art. 2103 c.c., mentre, nel caso del danno alla personalità, dalla violazione dell’art. 2087 c.c.
La tutela risarcitoria appare inadeguata in quanta trattasi di diritti della persona “personalissimi”, che non hanno contenuto patrimoniale, ma è l’unica che sembra garantire un minimo di effettività a fronte di obblighi di non fare, come il divieto di assegnazione a mansioni inferiori (37).
La giurisprudenza ha statuito la risarcibilità dei danni causati dal superlavoro, ossia dal carico di lavoro eccedente la normale tollerabilità a causa dell’inadeguatezza dell’organico aziendale (38).
Anche in questi casi la responsabilità del datore di lavoro è di natura contrattuale, proprio perché egli è tenuto ad adottare tutte le misure idonee a tutelare l’integrità psicofisica del lavoratore.
Il danno è di tipo biologico, e consiste nella lesione dell’integrità psico-fisica della persona conseguente ad un eccessivo carico di lavoro, determinato dall’espletamento di lavoro straordinario, continuativo o nella rinuncia a periodi di ferie.
Il fatto che si tratti di responsabilità contrattuale implica che grava sul lavoratore solo l’onere di provare l’inadempimento del datore di lavoro all’obbligo di adottare le misure di protezione, la dimostrazione della lesione dell’integrità psicofisica e il nesso di causalità tra tale evento e l’espletamento della prestazione lavorativa (39).
Spetta, invece, al datore di lavoro, provare che l’evento lesivo sia dipeso da un fatto a lui non imputabile.

7. Il mobbing nel pubblico impiego

Studi effettuati da esperti in neuropsichiatria e in medicina del lavoro hanno evidenziato che il mobbing è un fenomeno diffuso in tutte le realtà lavorative non solo private, ma anche pubbliche.
Realtivamente al mobbing nel pubblico impiego sino ad ora scarsi sono gli approfondimenti sotto il profilo giuridico.
Nel rapporto di lavoro privato il fenomeno è stato più volte studiato dalla scienza medico-legale e ha costituito oggetto di pronuncie giudiziarie, sebbene con maggior ritardo rispetto ai paesi nord europei e gli Stati uniti, ove si riscontra una maggiore cultura della difesa dell’integrità psicofisica del lavoratore.
In giurisprudenza il mobbing nel pubblico impiego ha trovato un riconoscimento giuridico con l’ordinanza n. 6311/2000 del Cds sez. V che ha disposto l’annullamento dell’ordinanza n.794 del 5 ottobre 2000 del T.A.R. Calabria-Catanzaro sez. II, stabilendo che il danno da mobbing, in quanto illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c, esorbita dalla giurisdizione del G.A. (40).
La sentenza di condanna colpisce non solo il pubblico dipendente, ma anche l’ente pubblico di appartenenza in quanto solidalmente responsabile ai sensi dell’art. 28 Cost.: l’esborso costituisce, infatti, danno erariale, ossia ingiusta lesione di un interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato (41).
L’art. 103 Cost. attribuisce alla Corte dei conti l’azione di regresso, ossia l’azione obbligatoria e pubblica finalizzata ad ottenere il reintegro del patrimonio della P.A. attraverso il recupero nei confronti dell’autore del fatto illecito dannoso delle somme che la P.A. stessa è stata costretta a erogare a causa della condotta del proprio dipendente.
La Corte dei conti, infatti ha una generale competenza nelle materie della contabilità pubblica e ad essa vanno comunicate tutte le sentenze emesse da altri giudici recanti condanne patrimoniali della P.A. nonché inviate le denunce di sprechi e malversazioni da parte dei cittadini.
La Corte dei conti può, dunque, concorrere alla repressione dei comportamenti mobbistici causativi di danno per un ente pubblico (42).

NOTE

(1) Il termine to mob è spesso usato dagli etologi per indicare, nel mondo animale, il comportamento di aggressione del branco nei confronti di un animale isolato. Il sostantivo mob significa folla tumultuante, spesso nell’accezione negativa di gentaglia, banda di delinquenti. Si riscontra anche un’origine latina del termine da mobile vulgus (movimento della gentaglia), M. Meucci, Considerazioni sul mobbing, analisi del disegno di legge n.4265 del 13 ottobre 1999, in Lav. prev. Oggi, 1999, 11, 1953. Lo stesso autore segnala che il mobbing è da accostarsi al fenomeno del “nonnismo” nell’ambiente militare e del “bullismo” in quello scolastico, anche se nel mobbing si riscontrano più che violenza fisica atteggiamenti subdoli e sofisticati. I primi studiosi del fenomeno sono di area anglosassone e scandinava agli inizi degli anni ottanta. Heinz Leymann è lo studioso svedese che ha inventato il termine mobbing. Cfr. R. Nunin, Di che cosa parliamo quando parliamo di “Mobbing”, in www.labourlaw.it/ejournal/asp/corpoDottrina.asp?nomefile=01-2000/art22.htm. In Italia ha compiuto studi e svolto indagini Harald Hage, Il mobbing in Italia-Introduzione al mobbing culturale, Pitagora, Bologna, 1997 e Il mobbing estremo, Pitagora, Bologna, 1997. Il fenomeno ha assunto proporzioni a tal punto rilevanti da coinvolgere in Italia il 4 per cento dei lavoratori: circa 1 milione e mezzo, H. Hage, I numeri del mobbing-La prima ricerca italiana, Pitagora, Bologna, 1998.
In Europa le vittime del mobbing sarebbero 40 milioni e costerebbe agli Stati 20 miliardi di euro all’anno: sono questi i dati dell’Agenzia europea per la sicurezza e la salute sul lavoro (Aessl) che il presidente del parlamento europeo Pat Cox ha presentato a Strasburgo nel gennaio 2003, cfr. Mobbing, malattia da 20 miliardi di euro, in Corriere della sera, 9 gennaio 2003 e in www.corriere.it. Nello stesso articolo si rinvengono i dati dell’Ispesl (l’Istituto per la prevenzione e la sicurezza del lavoro, organo tecnico-scientifico del Seevizio Sanitario Nazionale) secondo cui i lavoratori italiani vessati (che sarebbero un milione e mezzo) avrebbero un rendimento inferiore del 70 per cento in termini di produttività e che il costo, per il datore di lavoro, è del 180 per cento in più, anche a causa degli effetti sulla salute. Cfr. anche G. Filippone, Mobbing: abusi nel posto di lavoro. Un allarmante fenomeno sociale in progressione, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing2.html, 2.

(2) Per la definizione e descrizione del fenomeno cfr. F. Caracuta, Il mobbing e la tutela giudiziaria, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing4.html.

(3) C. Ottonello, Il danno biologico e le conseguenze del mobbing sull’integrità psicofisica del lavoratore, in www.diritto.it/articoli/civile/ottonello3.html, 3. Il mobbing è considerato una sorta di terrorismo psicologico che implica un atteggiamento ostile e non etico. Cfr. anche G. De Fazio, Risarcimento del danno da persecuzioni del “capo ufficio”, ovvero del danno da “mobbing”, nota a Trob. Torino 16 novembre 1999, in Resp. civ. e prev., 2000, 725.

(4) R. Nunin, Di che cosa parliamo.op. cit. e H. Leymann, The mobbing Encyclopaedia, in www.leymann.se/English/14100E.HTM.

(5) R. Nunin, Di che cosa parliamo quando parliamo di “Mobbing”, in www.labourlaw.it/ejournal/asp/corpoDottrina.asp?nomefile=01-2000/art22.htm.

(6) La condotta persecutoria, secondo la più recente medicina del lavoro, deve avere una durata di almeno sei mesi e ricorrere con una frequenza settimanale, per poter rientrare nel fenomeno del mobbing, M. Oricchio, Il mobbing nel pubbligo impiego, in caso contrario ci troviamo di fronte a semplici azioni mobizzanti, H. Hege, Il mobbing in Italia, Bologna, 1996, 32. Cfr. inoltre www.leymann.se/English/12100E.HTM e R. Santoro, Mobbing: la prima sentenza che esamina tale fenomeno, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2000, 544.
In Italia esiste un centro per la prevenzione e la cura del disadattamento lavorativo presso la clinica di Milano, ed è attualmente l’unica struttura pubblica in Italia ad occuparsi degli effetti sulla salute (ansia, depressione, stress) causati dal mobbing, cfr. al riguardo S. Martello, Brevi cenni e riflessioni in merito al fenomeno del mobbing, in www.diritto.it/articoli7lavoro/martello.htm., 5; R. Santoro, Mobbing: la prima sentenza che esamina tale fenomeno, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2000, 544, nota 3; U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento?, in Danno e resp., 2000, 27. Per notizie sul mobbing cfr. www.edicom-mag.com/0997/art1.htm; mobby2000.freeweb.supereva.it/pr03.htm e associazioni.iol.it/prima/htmlv200.htm#cprima; siti in lingua inglese www.leymann.se/ e www.dsgruntled.com/linksbullyng.html; in lingua francese www.lausanne.ch/Isinfo/admin/ag/egalite/pages/menu.htm e www.vpod.ethz.ch/f/mobbf.htm; in lingua tedesca www.mobbing-zentrale.de/ e www.in-berlin.de/user/kline/schule/psychologie/arbeit/mobbing. Germania e Francia sono molto sensibili al fenomeno, v. la bibliografia in U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento?, in Danno e resp., 2000, 27, note 2 e 3, come M. F. Hirigoyen, Le harcèlement morale e Durieux-Jourdain, L’enterprise barbare, raccolta di storie di dipendenti vittime di mobbing e in particolare di bossing.

(7) E’ possibile, infatti, riscontrare che alla radice del fenomeno si nascondino situazioni lavorative insoddisfacenti in cui i singoli lavoratori, in preda all’ansia e alla disperazione, si risolvono a trovare la soluzione al loro profondo disagio danneggiando o provocando i colleghi.

(8) U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento?, in Danno e resp., 2000, 29, n. 15.

(9) “Nel caso dell’esperienza svedese, quindi”, non esistono organi indipendenti deputati alla risoluzione di tali situazioni, ma nel contempo tale assenza viene validamente compensata attraveso la puntuale predisposizione-in capo al datore di lavoro così come ai singoli dipendenti-di diritti e doveri che sono parte integrante del rapporto di lavoro, e che non si configurano-come nella situazione italiana-alla stregua di concetti aleatori la cui applicazione pratica è dovuta principalmente al buon senso e alla mente illuminata del singolo”, S. Martello, Mobbing-Brevi cenni e riflessioni in merito al fenomeno del mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/martello.html,5. Cfr. anche A. Caccamo e M. Mobiglia, Inserto n. 18 del 29 Aprile 2000, Diritto e pratica del lavoro, p. III e L. Montuschi, Problemi del danno alla persona nel rapporto di lavoro, in RIDL, parte I, 1994, 322. In Italia il primo progetto di legge fu presentato nel 1992. Successivamente ne furono presentati altri cinque, di cui 2 disegni di legge al Senato della Repubblica (n. 4265 e n. 4313) e tre alla Camera dei Deputati (n. 6410, n. 6667 e n. 1813). Tutti sono caratterizzati da elementi in comune, come la funzione preventiva nei confronti del fenomeno, finalità etiche e di giustizia sociale nonché finalità economiche al fine di ridurre i costi sanitari e sociali nelle aziende. Le proposte di legge n. 6667 e n. 1813 prevedono il reato di mobbing.
Differenze rilevanti si riscontrano, invece, nella tipologia dei soggetti che possono essere ritenuti responsabili, come osserva F. Caracuta, Il mobbing e la tutela giudiziaria, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing4.html, 18: il disegno di legge n. 4265 “ricomprende tra tali soggetti i superiori, i pari grado, gli inferiori e i datori di lavoro (art.2, co.2), mentre …il disegno di legge n. 6410… esclude i lavoratori inferiori (art. 1 co. 2). In quest’ultimo caso, quindi, la nozione di mobbing è più restrittiva rispetto a quella contenuta nel D.d.l. Senato e contrasta, altresì, con quanto affermato sul punto dalla psicologia del lavoro”. Questa differenza poterebbe avere una notevole rilevanza soprattutto nel pubbligo impiego, laddove gli automatismi e l’assunzione tramite concorsi rendono più difficili i controlli nei confronti del personale subordinato nonché l’uso di strumenti adeguati per garantirnel’efficienza. Cfr. sui disegni di legge anche R. Santoro, Mobbing: la prima sentenza che esamina tale fenomeno, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2000, 544, nota 4 e B. Sechi, I danni derivanti dal mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing5.html, 13.

(10) La conseguenza medica inevitabile e rilevante a carico della persona è la cosiddetta “sindrome da stress”, come enunciato dallo psicologo clinico Brady Wilson, che in un recente studio su un gruppo di lavoratori mobbizzati dell’Arizona ha affermato che tutti i disturbi riscontrati su tale campione potevano essere raggruppati nei “disturbi post traumatici da stress”, S. Martello, Il mobbing-Brevi cenni e riflessioni in merito al fenomeno del mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/martello.html, 4.

(11) Ad esempio cafalea, tachicardia, gastriti, dolori osteoarticolari, disturbi dell’equilibrio, cfr. il rapporto dell’Ispesl riportatato dal Corriere della sera del 9 gennaio 2003 in. www.corriere.it. “Tra gli studiosi sorge la domanda: i lavoratori mobbizzati sono veramente malati o sono malati, al contrario, i loro persecutori? Sorge il sospetto che il vero malato sia proprio il mobber; tale personaggiop però sfugge, mentre la vittima si ammala, perde giorni di lavoro, soffre di patologie mai prime accusate”, G. Filippone, Mobbing: abusi nel posto di lavoro. Un allarmante fenomeno sociale in progressione, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing2.html,1.

(12) R. Nunin, Di che cosa parliamo quando parliamo di “Mobbing”, in www.labourlaw.it/ejournal/asp/corpoDottrina.asp?nomefile=01-2000/art22.htm.

(13) Cfr. sull’argomento la prima monografia edita in Italia sull’argomento: A. Pizzoferrato, Molestie sessuali sul lavoro. Fattispecie giuridiche e tecniche di tutela, in Collana delle monografie di Contratto e impresa diretta da Francesco Galgano, n.56, Cedam, 2000. Per quanto riguarda l’organizzazione di convegni si segnala il seminario “Le molestie sessuali e morali sul luogo di lavoro” tenutosi a Torino il 25 ottobre 1999, organizzato dal Comune di Torino e dal Comitato Pari Opportunità: è stato il primo tentativo di sensibilizzare la dirigenza di un ente al problema del mobbing, U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento?, in Danno e resp., 2000, 30.

(14) A. Pizzoferrato, Molestie sessuali sui luoghi di lavoro: verso una tipizzazione della fattispecie giuridica e delle tecniche di tutela (nota a Cass. sez. lav. 8.8.1997, n. 7380), in Riv. it. dir. lav., 1998, fasc. 4 (dicembre), pt. 2, 799 ss.

(15) U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento?, in Danno e resp., 2000, 30, nota n. 20.

(16) Cfr. pr. 6, cap. I. A. Pizzoferrato, Molestie sessuali sul lavoro. Fattispecie giuridiche e tecniche di tutela, in Collana delle monografie di Contratto e impresa diretta da Francesco Galgano, n.56, Cedam, 2000

(17) In questo bilancio sull’effettività e sulla reale capacità di incidenza dei rimedi azionabili pesa comunque l’incognita del ruolo che la compagine sindacale indenderà svolgere nella lotta al fenomeno sociale. Cfr. A. Pizzoferrato, Molestie sessuali sul lavoro. Fattispecie giuridiche e tecniche di tutela, in Collana delle monografie di Contratto e impresa diretta da Francesco Galgano, n.56, Cedam, 2000.

(18) Anche in questo settore, tuttavia, non si può non sottolineare come gli interventi normativi siano stati lenti al riguardo: basti pensare che la legge che ha permesso di accedere ai concorsi per la magistratura e carriere analoghe risale al 1968.

(19)Cass. civ., Sez.lav., 29 marzo 1995, n. 3738, in Mass. Giur. It., 1995

(20) Tribunale di Torino del 16 novembre 1999, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2000, 361, con nota di R. Santoro, Mobbing: la prima sentenza che esamina tale fenomeno. A. Sirotti Gaudenzi, Il mobbing aziendale-Brevi considerazioni sulla sentenza emessa dal Tribunale di Torino-sez.lavoro-il 16 novembre 1999, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobiing.html.

(21)Cass. civ., Sez.lav., 08 gennaio 2000, n.143, in Foro It., 2000, I, 1554, con nota di De Angelis.

(22) Cass. civ., Sez.lav., 5 febbraio 2000, n.1307, in Mass. Giur. It., 2000

(23)Cass. civ., Sez.lav., 21dicembre 1998, n.12763, in Mass. Giur. It., 1998; Cass. civ., Sez.lav., 17 luglio 1995, n.7768, in Resp. Civ. e Prev., 1996, 329, con nota di Angiello e in Giur. It., 1996, I,1, 1110, nota di Iafisco

(24) Trib. Milano sez. lav. II grado, 26 novembre 1999; Trib. Roma sez. lav. I grado, 18 aprile 2000. V. inoltre B. Sechi, I danni derivanti dal mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing5.html, 9.

(25) Trib. di Forlì Trib. Forlì, 15.3.2001, in Riv. critica dir. lav., 2000, 411, con nota di Greco e in Riv. it. dir. lav., 2001, II, 728, con nota di Vincieri e in Resp. civ. e prev., 2001, 1018, con nota di Ziviz.

(26) Trib. Milano, 16 novembre 2000, in Orient. Giur. lav., 2000, I, 962. Nel caso di specie il giudice ha ritenuto di ricondurre i presunti comportamenti persecutori alla normale condotta imprenditoriale e, come tali, funzionali all’organizzazione produttiva. Cfr. anche Trib. Forlì 15.3.2001, in Resp. civ. e prev., 2001, 1028, con nota di P. Ziviz, Mobbing e risarcimento del danno e Cass. sez. lav., 4 marzo 2000, n. 2455 e Cass. sez. lav., 5 febbraio 2000, n. 1307, in Resp. civ. e prev., 2001, 125, con nota di De Fazio G., Appunti sul risarcimento del danno da superlavoro.

(27) Trib. Forlì, 15 marzo 2001, in Riv. critica dir. lav., 2000, 411, con nota di Greco e in Riv. it. dir. lav., 2001, II, 728, con nota di Vincieri.

(28)Cass. civ., Sez.I, 7 giugno 2000, n.7713, in Foro It., 2001, I, 187, con nota di D’Adda

(29) Cass. civ., Sez.lav., 5 febbraio 2000, n.1307, in Mass. Giur. It., 2000

(30) Cass. civ., Sez.lav., 5 febbraio 2000, n.1307, cit.

(31)Trib. Torino, 16/11/1999, in Riv. It. Dir. Lav., 2000, II, 102, con nota di Pera e in Danno e Resp., 2000, 403

(32) Cass. sez. lav. n. 123339 del 5 novembre 1999: è stato escluso che il fumo e una arteriosclerosi coronarica possano costituire causa concorrente con la responsabilità del datore, cfr. anche B. Sechi, I danni derivanti dal mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing.5.html, 11.

(33)Cass. civ., Sez.lav., 18/04/2000, n.5049, in Nuova Giur. Civ., 2001, I, 511, nota di Graziano.

(34) Cass. sez. lav., n. 12081 del 28.10.1999.

(35) Pretura di Milano 16.9.1994; v. B. Sechi, I danni derivanti dal mobbing, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing.5html, 12.

(36) F. Caracuta, Il mobbing e la tutela giudiziaria, in www.diritto.it/articoli/lavoro/mobbing4.html, 7; U. Oliva, Mobbing: quale risarcimento, in Danno e resp., 2000, 1, 30.

(37) Cass. 5 novembre 1999, n. 12339 in Guida al lavoro, 2000, n.11, 24, con nota di G. Ricci, Risarcibile il danno biologico derivante da demansionamento e superlavoro; G. Ludovico, Superlavoro e demansionamento: due pronunce della Cassazione in tema di danno biologico e rilevanza delle concause naturali.

(38)Cass. civ., Sez.lav., 05 febbraio 2000, n.1307, in Mass. Giur. It., 2000, in Diritto e Giustizia, 2000, f.5 e in Dir. e Pratica Lav., 2000., con nota di G. Lodovico, Superlavoro e demansionamento: due pronunce della cassazione in tema di danno biologico e rilevanza delle concause naturali, la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. può atteggiarsi sia mediante fatti commissivi e sia mediante atti omissivi.

(39) Cass. sez. lav., 5 febbraio 2000, n. 1307, in Resp. civ. e prev., 2001, 112, con nota di G. Lodovico, Appunti sul risarcimento del danno da superlavoro

(40) Cons. di Stato, sez.V- Ordinanza 6 dicembre 2000, n. 6311, in www.giust.it/cds1/cds5_2000-6311o.htm; Cass. ss.uu. 10.10.1967, n. 2358, Cass. ss.uu. 14 maggio 1987. Al riguardo v. B. Sechi, Il mobbing nel pubbligo impiego-Brevi riflessioni alla luce dell’ordinanza del CdS sez. V del 6 dicembre 2000, n. 6311, in www.diritto.it/articoli/lavoro/sechi4.html.

(41) Cass. ss.uu. 4.1.1980, n. 20.

(42) M. Oricchio, Il mobbing nel pubblico impiego, in www.giust.it/articoli/oricchio_mobbing.htm

Note

L'articolo I danni derivanti dal mobbing nell’impiego pubblico e privato proviene da Giustamm.

Con la Circolare n. 1 dell’8 gennaio 2004, intermente dedicata al lavoro a progetto ed al lavoro occasionale disciplinati dagli articoli da 61 a 69 del Decreto Legislativo n. 276 del 10 settembre 2003, il Ministero del Lavoro ha fornito interessanti chiarimenti su alcuni aspetti di detto decreto che avevano suscitato dubbi interpretativi ed alcune perplessità riferite, in particolare, ad una possibile conversione ex lege in rapporto di lavoro subordinato della collaborazione priva di progetto, programma o fase di lavoro ed a possibili limiti di utilizzo del lavoro a progetto nell’incertezza di ciò che dovesse effettivamente intendersi per progetto, programma di lavoro o fase di esso. Si segnalano, qui di seguito, i profili evidenziati dalla Circolare che sembrano essere più significativi.

Viene preliminarmente precisato che l’art. 61 del citato decreto, introducendo la fattispecie del lavoro a progetto, non sostituisce né modifica l’art. 409 n. 3 del Codice di procedura civile (che menziona i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa), ma individua le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore, utili ai fini di qualificare tale attività come di lavoro autonomo rispetto alla subordinazione.

La Circolare, infatti, evidenzia, quali elementi caratterizzanti e qualificanti della collaborazione coordinata continuativa secondo il nuovo modello delineato dal legislatore, l’autonomia del collaboratore nello svolgimento della prestazione prevista dal contratto, la necessaria coordinazione con il committente e la irrilevanza del tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione.

Il requisito del progetto, programma di lavoro o fase di esso costituisce, secondo l’interpretazione ministeriale, una mera modalità organizzativa della prestazione. Conseguentemente, una collaborazione coordinata continuativa instaurata senza l’individuazione dei medesimi, comporta la conversione in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non automaticamente, come potrebbe sembrare dalla lettura del decreto in questione, bensì in via presuntiva; tale presunzione potrà essere superata allorché il committente dimostri in giudizio l’esistenza di un rapporto effettivamente autonomo.

La Circolare specifica i requisiti che individuano un progetto, un programma o la fase di esso. Gli elementi caratterizzanti del progetto, infatti, sono individuati nella specifica identificabilità dell’attività produttiva svolta dal collaboratore e dal collegamento funzionale di tale attività ad un determinato risultato finale al quale il collaboratore partecipa direttamente con la propria prestazione lavorativa.
Il programma o fase di esso è invece caratterizzato da una attività riconducibile ad un risultato solo parziale, da integrarsi con altre lavorazioni ed altri risultati parziali per il raggiungimento di un risultato finale.
Viene altresì precisato che il progetto possa essere connesso ad una attività sia principale che accessoria dell’impresa.
Da ciò se ne deduce che il collaboratore possa essere utilizzato in un ampio ambito di attività aziendali, ivi incluse quelle caratterizzate da una professionalità non particolarmente elevata.

Per quanto concerne le prestazioni occasionali (individuate dal citato decreto in quelle di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente e sempre ché il compenso percepito dal medesimo committente e nel medesimo anno solare non sia superiore a Euro 5.000), la Circolare ministeriale chiarisce che le stesse siano da considerarsi comunque collaborazioni coordinate e continuative e quindi soggette agli obblighi contributivi previsti per dette collaborazioni; tuttavia, data la loro limitata portata, non devono fare riferimento ad un progetto e sono da considerarsi escluse dalla nuova disciplina del lavoro a progetto.

Viene altresì precisato che l’introduzione del rapporto di lavoro a progetto e la previsione di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa a carattere occasionale non hanno comportato l’abrogazione del contratto d’opera previsto dall’articolo 2222 del Codice civile; tale figura di lavoro autonomo continua a sussistere, senza necessariamente dover essere qualificata come lavoro a progetto, sempre ché non si ravvisi un coordinamento ed una continuità nell’esecuzione della prestazione.

E’ prevista la possibilità che con lo stesso collaboratore possano essere stipulati successivi contratti aventi analogo progetto o programma di lavoro, con l’avvertenza che ciascun contratto di lavoro debba autonomamente presentare i requisiti previsti dalla legge, al fine di non dar luogo a forme di elusione della normativa in materia. Da ciò sembrerebbe potersi dedurre che l’interpretazione ministeriale intenda escludere clausole di automatico rinnovo del contratto optando, invece, per specifiche stipulazioni di nuovi contratti.

Per quanto riguarda la determinazione del corrispettivo spettante al collaboratore, la Circolare precisa che il criterio adottato dal legislatore secondo il quale i corrispettivi debbano essere proporzionati ai compensi che sono normalmente corrisposti nel luogo di svolgimento del rapporto con riferimento ad analoghe prestazioni di lavoro autonomo, comporta l’impossibilità di applicare le previsioni retributive stabilite dalla contrattazione collettiva per i lavoratori subordinati.
Viene altresì segnalata la possibilità di disciplinare nel contratto l’eventuale esclusione o riduzione del compenso pattuito in caso di mancata realizzazione del risultato o allorché la qualità di quest’ultimo ne abbia compromesso l’utilità.

Viene confermato che la Pubblica amministrazione potrà continuare a stipulare contratti di collaborazione senza i limiti e le innovazioni introdotte dalla nuova disciplina e ciò in attesa che, ai sensi dell’articolo 86 comma 8 del D.Lgs n. 276/2003, il Ministero per la funzione pubblica, previa convocazione delle organizzazioni sindacali, adotti eventuali provvedimenti legislativi di armonizzazione con i profili introdotti da detto decreto.

Ovviamente la Circolare, per la sua stessa natura, costituisce un’autorevole ed importante precedente interpretativo ma, ad esempio in ambito giudiziale, non ha efficacia vincolante; non si può quindi escludere che un futuro intervento giurisprudenziale possa anche discostarsi dall’interpretazione ministeriale; ad esempio, una lettura più rigida della normativa che prevede la conversione del contratto di collaborazione in un rapporto di lavoro subordinato in mancanza di progetto o programma di lavoro, potrebbe indurre il giudice a considerare tale conversione automatica e non quindi come una semplice presunzione relativa secondo quanto indicato dal Ministero.

Saranno quindi particolarmente interessanti le prime decisioni giurisprudenziali che si avranno in materia in quanto potranno dare ulteriori spunti di interpretazione e riflessione su questa particolare fattispecie contrattuale.

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V. MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI – CIRCOLARE 8 gennaio 2004, n.1 – Disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative nella modalita’ c.d. a progetto

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La sentenza del T.A.R Toscana n.1948/2003 che qui si commenta, respinge il ricorso con cui era stato impugnato il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno.
Tale diniego risultava essere motivato in forza della condanna per rapina riportata dal ricorrente in relazione con l’art. 4 d.lgs. 286/98 così come novellato dalla L. 189/2002.
A tale motivo, la Questura aggiungeva a fondamento dell’impugnato diniego, l’appartenenza del ricorrente ad una delle categorie indicate nell’art. 1 della L. 1423/1956, richiamata all’art. 13 comma 2, lett. C, del d.lgs. 286/98.
Il T.A.R. Toscana nel dichiarare che le condanne riportate dal ricorrente in data 22 Novembre 2002 per rapina, per la quale ad oggi pende giudizio d’appello, e in data 2 Gennaio 2001 per favoreggiamento personale, sorreggono adeguatamente la valutazione del Questore riguardo l’appartenenza del ricorrente ad una delle categorie di cui all’art. 1 L. 1423/56, sviluppa, incidentalmente, un discorso interessante riguardo alla valutazione della condanna “patteggiata” ai fini del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno.
Infatti, il T.A.R. Toscana nel ribadire che l’art. 4 d.lgs. 286/98 così come modificato dalla L.189/2002 non si applica retroattivamente, afferma che da una pregressa richiesta di applicazione della pena su accordo delle parti unita ad altri elementi di valutazione, l’Amministrazione possa legittimamente trarre elementi ai fini della valutazione di cui all’art. 1 L. 1423/56.
Nel caso de quo, va evidenziato che i fatti oggetto della sentenza di patteggiamento non risultano essere in alcun modo contestati e che, al contrario, trovavano il loro stesso fondamento nelle ammissioni del ricorrente sia per quanto concerne il reato di rapina che quello di ricettazione.
In generale, alla luce di questo spiraglio aperto dalla giurisprudenza del T.A.R. della Toscana in materia di valutazione della condanna “patteggiata” ai fini dell’applicazione del T.U. sull’immigrazione si impone una riflessione sugli effetti della novella introdotta con la legge “Bossi-Fini”.
La normativa in materia di stranieri, novellata dalla L. 189 del 2002 contempla, all’art. 4 terzo comma, fra le cause di legittimo diniego del rilascio del permesso di soggiorno a favore dello straniero, l’aver riportato sentenza di condanna ai sensi dell’art. 444 e 445 c.p.p.
La legge introduce, dunque, fra i fatti impeditivi del rilascio del titolo di soggiorno sul territorio della Repubblica il cosiddetto “patteggiamento”, ponendo un problema interpretativo che merita un’analisi approfondita in merito all’applicazione della normativa stessa, così come essa risulta modificata in presenza di sentenze di patteggiamento intervenute precedentemente il vigore della modifica in parola.

I

LA NATURA GIURIDICA DEL PATTEGGIAMENTO E IL NEGOZIO GIURIDICO

La novella legislativa, per certi aspetti é peggiorativa della condizione dello straniero che chieda il permesso di soggiorno, nella necessità di garantire l’ordine pubblico.

In realtà, occorre tenere ben presente che si definisce la pendenza con richiesta di applicazione della pena anche nei casi di reati che non possono certamente essere annoverati fra quelli minori.

Basti pensare che, in presenza di un concorso fra attenuanti generiche, possono utilizzare questo rito gli imputati per reati come la violenza sessuale (art.609 bis c.p.), la rapina aggravata (art.628, 3° c.p.) e l’estorsione (art.629 c.p.).
La pena su richiesta delle parti si pone come meccanismo in cui l’accordo delle parti del processo, pubblico ministero ed imputato, svolge una funzione propulsiva ed acceleratoria dell’affermazione della giustizia.

L’accordo in parola si pone come condizione meramente necessaria per attivare l’iter semplificato, essendo obbligo del giudice verificare i presupposti di applicabilità dell’accordo raggiunto alla luce dei parametri sostanziali e processuali che devono essere rispettati.

Nel “patteggiamento” si hanno due manifestazioni unilaterali di volontà, provenienti dalle parti principali, il cui incontro non può in alcun modo essere assimilato alla categoria dei negozi giuridici bilaterali di diritto pubblico o privato.
L’accordo determinato in questo senso dall’incontro delle volontà convergenti di pubblico ministero e imputato costituisce il presupposto giuridico per l’applicabilità della pena (1).
Su tale accordo, infatti, interviene la valutazione del giudice che, lungi dall’essere “il convitato di pietra”, deve valutare non solo la corrispondenza della qualificazione giuridica del fatto e l’esattezza della determinazione della pena, ma anche, e forse soprattutto, che non sussistano i requisiti per una sentenza ex art. 129 c.p.p. (2)

Di più, spetta al giudice valutare se, allo stato degli atti, (il giudizio in parola ha infatti come caratteristica essenziale la sua definizione in base alle risultanze istruttorie del fascicolo del p.m.), la qualificazione giuridica sia esatta, ben potendo contestare sul punto le dichiarazioni di volontà delle parti.

Scendendo ad analizzare l’intima natura dell’istituto in parola occorre ribadire che la non riconducibilità dell’accordo delle parti ad un negozio giuridico, è collegata alla presenza a monte di una pretesa punitiva dello Stato, esercitata dal pubblico ministero, che non è rinunciabile.

Il costituente ha previsto all’art.112 della Carta costituzionale l’obbligatorietà dell’azione penale.

Il suo esercizio, affidato al p.m., prescinde dalla volontà dell’organo, essendo non un diritto disponibile in mano al legale rappresentante pro tempore, ma un obbligo di natura costituzionale che non risulta in alcun modo soggetto a negozi in latu sensu di natura transattiva (3).

In altri termini, nel “patteggiamento” l’incontro delle volontà delle parti processuali rappresenta una condizione necessaria all’attivazione di un procedimento speciale, condizione che, per quanto necessaria all’attivazione, è tutt’altro che sufficiente.
Non è un caso che l’oggetto del procedimento in parola sia solo ed esclusivamente la pena, e non certo l’assoluzione, rappresentando questa un diritto dell’imputato indisponibile ed, ove ne sussistano i presupposti, un obbligo del giudice di pronunciarla.

Per quanto le parti concordino la pena, l’interprete non può in alcun modo spingersi a ritenere il “patteggiamento” come un accordo assimilabile, se non speculare, ad accordi in materia di diritti disponibili o, quanto meno, soggetti a transazione.
Punto nodale della disciplina de qua non è, infatti, l’ammissione della colpevolezza da parte dell’imputato, bensì la sua rinuncia ad avvalersi della presunzione di non colpevolezza, in guisa che anche la non menzione della condanna nel casellario giudiziale discende quale effetto automatico della pronuncia ai sensi e per gli effetti dell’art. 689, 2 c.p.p.
Il “patteggiamento” si presenta quindi, come espressione di un “negozio” cui sono da collegarsi altri accidentalia negotii che esulano dal suo nucleo centrale legislativamente previsto.
Il negozio giuridico in senso generale non può, ricomprendere il “patteggiamento”.
In tale istituto, anche a voler individuare elementi rimessi alla disponibilità delle parti, questi sono rappresentati solo ed unicamente dal requisito presupposto ed essenziale della richiesta rivolta al giudice di applicazione della pena, così come determinata dall’incontro delle volontà unilaterali e non negoziabili.

L’istituto in oggetto si palesa, quindi, come un meccanismo premiale di natura processuale, non essendo sufficiente l’accordo a qualificarlo come istituto di diritto sostanziale, con l’effetto di ricondurre nell’alveo della disponibilità delle parti i termini dell’accordo che concernono diritti non disponibili (pretesa punitiva dello Stato, da un lato, assoluzione, dall’altro).
La premialità dell’istituto è facilmente inferibile dagli effetti immediati e mediati del “patteggiamento” stesso rappresentati innanzitutto da una cospicua diminuzione della pena, corrispondente ad un terzo, di quella che risulterebbe applicabile all’esito di un normale dibattimento; poi, dall’affrancamento dalle spese di giudizio per l’imputato, dall’applicazione di pene accessorie e misure di sicurezza salvo la confisca obbligatoria dei corpora delicti ex art.240 comma 2 c.p.p.

A ciò si aggiungono effetti importanti sotto il profilo della mancanza di pubblicità del processo penale a carico.

Infatti, pur non essendo tali effetti oggetto di patteggiamento, il legislatore ha voluto riconoscere, sempre in funzione incentivante e premiale, la non menzione della condanna nel casellario giudiziale nonché il mancato pregiudizio dell’imputato in sede di giudizio civile ed amministrativo, non essendo idoneo il “patteggiamento” a far stato (art.445 comma 2 c.p.p.).

Di più va aggiunto un ulteriore effetto molto importante che è quello della possibilità della sospensione della pena sub condicione, oltre la possibilità che il procedimento possa sfociare in una declaratoria di estinzione del reato (art 445 comma 2 cp.p.).

L’importanza degli effetti favorevoli del rito speciale inducono a ritenere, data anche la specialità del rito in parola, non estensibili ulteriori effetti premiali oltre quelli previsti dal legislatore.
L’istituto del “patteggiamento”, sorto per il diritto penale, dato atto che la natura di accordo sussiste solo ed unicamente quale attività di natura propulsiva e necessaria per l’attivazione di un istituto processuale premiale, riverbera effetti unicamente nell’ordinamento limitatamente all’ambito penale.

In altri termini, attesa la natura speciale dell’istituto, esso ha riflessi premiali unicamente per la branca del diritto in cui nasce e sviluppa.
Qualora si intenda estendere i benefici processuali derivanti dal patteggiamento, una tale estensione non può e non deve condurre l’interprete a valutare la specialità del procedimento all’interno dei presupposti amministrativi e civili.

La giurisprudenza, costante nel negare la natura condannatoria della sentenza che applichi la pena su richiesta delle parti, basa il proprio impianto argomentativo sulla considerazione del fatto che essa non è idonea a produrre gli effetti propri di una sentenza di condanna che contenga l’accertamento incontrastabile della responsabilità penale.

Ciò non elimina, tuttavia, che la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, a parere della giurisprudenza largamente maggioritaria, sia in grado di produrre effetti propri di una sentenza di condanna a cognizione piena qualora essa si presenti come titolo per l’esecuzione della pena.

Premesso quanto sopra in merito agli effetti del “patteggiamento”, infatti, la sentenza in oggetto è, per espresso volere del legislatore, in forza di una ratio di ordine pubblico e di prevenzione dei fattori criminogeni sociali, ritenuta in tutti i suoi effetti equiparabile ed equiparata alla sentenza di condanna a cognizione piena, anche in alcune situazioni in cui dovrebbe aver rilievo il vero e proprio accertamento della responsabilità penale, (come ad esempio, nella normativa antimafia, ove si equipara tale pronuncia alla sentenza di condanna con tutte le conseguenze che ne discendono).

In realtà l’art 445 c.p.p. a suffragio di una tale affermazione afferma al secondo comma, che salve altre disposizioni di legge, la sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. è equiparata a sentenza di condanna.
Premesso quindi che il patteggiamento, in quanto procedimento speciale di carattere premiale, presenta delle particolarità che non consentono di riconoscere all’accordo che ne è base e momento propulsivo, un carattere assimilabile ad un negozio giuridico bilaterale di natura pubblicistica e, tanto meno, privatistica occorre limitare il suo campo applicativo rispetto ai casi in cui l’esistenza di un tale provvedimento si presenti quale limite ostativo al riconoscimento di determinate facoltà del soggetto.

Va sottolineato in questo senso che “l’accordo” soggiacente il “patteggiamento” in quanto “accordo” processuale ha un carattere formale che rende irrilevanti le eventuali divergenze tra la volontà del dichiarante e la dichiarazione come risulta riversata in atti processuali cosa che vale ad escludere ulteriormente un carattere negoziale in senso dispositivo dell’istituto in parola.
Per quanto riguarda la questione de qua, in merito alla novellata normativa in tema di rilascio di permessi di soggiorno, appare evidente un problema di coordinamento fra i principi sopra illustrati, concernenti l’istituto dell’applicazione della pena su richiesta, e l’applicazione della normativa in parola.
Il “patteggiamento”, sotto il vigore della nuova legge, si pone come elemento ostativo del rilascio del permesso di permanere in Italia da parte dell’Autorità competente, la quale è chiamata ad assicurarsi che lo straniero extracomunitario che richieda il permesso di soggiorno non risulti condannato ai sensi dell’art. 444 c.p.p.
Il fatto di aver “patteggiato” la pena per i reati in materia di prostituzione, sfruttamento della prostituzione connessi allo spaccio di sostanze stupefacenti ed altro si presenta, oggi, come presupposto impedente il rilascio del titolo di soggiorno.
La nuova normativa che certamente risulta deteriore per la posizione dello straniero, ha inteso così evitare che vi fosse una palese disparità di trattamento fra i soggetti che erano riusciti ad ottenere il “patteggiamento” (il quale, giova ricordarlo, non è automatico) ed altri che non avevano adito tale beneficio, pur nella commissione di medesime fattispecie di reato.
Non sfugge certamente che, d’altro lato, il legislatore ha limitato l’equiparazione del “patteggiamento” alla sentenza di condanna vera e propria, solo per i reati, quali quello di sfruttamento della prostituzione o quelli legati all’immigrazione clandestina da e per l’Italia, che rappresentano il maggior motivo di allarme sociale in quanto abitualmente commessi da soggetti legati alle organizzazioni criminali che sfruttano le masse di clandestini a fini delittuosi.
In diritto, deve considerarsi che il presupposto di applicazione di una legge che non sia penale, come è quella di cui si discorre, non deve necessariamente venire ad esistenza sotto il vigore della legge che gli riconosca tale valore.

II

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’ DELLA LEGGE ED IL “PATTEGGIAMENTO”

In effetti, il principio di irretroattività della legge di cui all’art. 11 delle preleggi può essere derogato, permettendo così allo ius superveniens di regolare fattispecie che hanno avuto la loro origine precedentemente, salvo il caso dell’irretroattività assoluta della legge penale, valore costituzionalmente riconosciuto all’art. 25 della Costituzione.
Nel caso della normativa in esame deve escludersi un problema di una applicazione retroattiva della legge in materia di rilascio di permesso di soggiorno, dal momento che essa non si applica alle richieste inoltrate all’Autorità competente precedentemente all’entrata in vigore della novella.

L’inclusione fra i requisiti impeditivi all’ottenimento del rilascio del permesso di soggiorno della sentenza “patteggiata”, integra l’inclusione di un nuovo presupposto ostativo del quale non rileva la data della venuta ad esistenza.
Il legislatore non è in alcun modo intervenuto sulla disciplina del “patteggiamento”, talché sotto il vigore della vecchia normativa, la giurisprudenza aveva ritenuto che, attesa la natura di accertamento negativo della non punibilità della sentenza ex art 444 c.p.p., essa non fosse ostativa al rilascio del permesso di soggiorno in favore degli stranieri, procedendosi al diniego della richiesta solo ed unicamente in caso di sentenza di condanna.
Il principio di irretroattività della legge penale non rileva nel caso in esame, infatti, ai sensi dell’art 445 c.p.p. la sentenza applicativa della pena su richiesta delle parti, salvo diversa disposizione di legge, è equiparata a sentenza di condanna.
Le diverse disposizioni di legge cui si riferisce il disposto in parola sono quelle che sopra sono state evidenziate come effetti premiali dell’utilizzo del rito speciale.
Premesso questo, solo grazie ad un’interpretazione giurisprudenziale che si pone come suppletiva della volontà del legislatore, se non parzialmente praeter legem, nei confronti del disposto dell’art. 445 c.p.p., durante il vigore della vecchia legge, si era ritenuto di non dover valutare l’intervenuto patteggiamento come requisito ostativo al rilascio del permesso di soggiorno.

Anche qualora si debba valutare la posizione del cittadino straniero che si sia determinato a patteggiare la pena al fine di poter usufruire del rinnovo del permesso di soggiorno, non si intravvede come tale eventuale rinnovo possa esser stato collegato quale effetto premiale sic et sempliciter discendete dall’utilizzo del procedimento speciale.

Il mutamento della normativa non pone quindi problemi di retroattività della legge, nel momento in cui ciò che è stato realmente modificato è un presupposto del rilascio di provvedimento amministrativo di permesso.
Nessun principio ad oggi vigente nell’ordinamento italiano impone al legislatore di non intervenire nella determinazione dei presupposti nuovi ed ulteriori per il rilascio di un provvedimento sia anche abilitativo o in materia di status.
Il principio d’irretroattività, che pure costituisce regola generale dell’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 11 disp. prel. c. c., espresso dall’antico brocardo tempus regit actum, secondo il quale ciascun fatto deve essere assoggettato alla normativa vigente al momento in cui esso si è verificato, assume rango costituzionale solo in riferimento alle norme penali incriminatrici ed alle altre norme penali di carattere afflittivo.
Il principio di irretroattività della legge non si applica, invece, nei riguardi dei provvedimento restrittivi riguardanti lo straniero, trattandosi di misure non afferenti alla materia penale.
E’ da escludersi, pertanto, che il principio di irretroattività della legge penale possa trovare applicazione nei riguardi delle misure amministrative di competenza dell’autorità amministrativa, in quanto si tratta di provvedimenti emessi sulla base di leggi civili e amministrative che non riguardano certo la materia penale (4).
La volontà del legislatore di derogare al principio della irretroattività della legge, ove non sia esplicitamente affermata, può essere ricavata dall’interprete qualora il significato letterale della norma sia incompatibile con la normale destinazione della legge di disporre esclusivamente per il futuro (5) e, comunque, può ricavarsi in via implicita dal dato normativo nonché dallo spirito della legge.
In ogni caso, anche a voler escludere che la suddetta revoca, esplicita o implicita, sia intervenuta, non può disconoscersi che costituisce principio consolidato nel nostro ordinamento il fatto che lo ius superveniens, pur non applicandosi ai fatti compiuti (vale a dire a quei fatti che il legislatore ha considerato come totalmente passati e che si sono svolti sotto la vigenza della legge anteriore), è pur sempre applicabile ai fatti pregressi (presupposti), che il legislatore stesso consideri nei loro effetti futuri allo scopo di attribuire loro rilevanza o modificarli.
E’ il caso delle norme de qua, di cui si assume la violazione.

Orbene, l’irretroattività della legge non implica l’impossibilità che essa, benché successiva, regoli fatti e provvedimenti anteriori quando operino su situazioni suscettibili di permanere nel tempo, qualora tali situazioni non siano esaurite al momento dell’emanazione della nuova normativa (6).
Nell’ipotesi che la novità normativa intervenga prima che il rapporto giuridico sorto anteriormente abbia esaurito i suoi effetti e non sia diretta proprio ad incidere sul fatto o atto genetico di quel rapporto, essa deve essere comunque applicata, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di irretroattività della legge (7).
Ne consegue che il principio di irretroattività non preclude l’applicabilità della nuova legge agli effetti non esauriti di un rapporto giuridico, sorto anteriormente (8)
Lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, allo “status”(quale è quello dello straniero) e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato.
Tutti questi elementi (in particolare lo status), ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in sé stessi, prescindendo totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati.
Ciò al fine di scongiurare che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica che il legislatore ha inteso introdurre nell’ordinamento.
E’, pertanto, la condizione stessa, ovvero lo status di straniero (che costituisce una minaccia per la sicurezza dei cittadini), che rileva ai fini dell’applicazione della legge de qua.
Molto esplicito il Cons. Stato, Sez. IV, 18/11/1999, n.1718 (9): il principio di irretroattività di disposizioni normative sopravvenute su situazioni coperte da giudicato, non comporta la loro piena operatività per il periodo successivo, atteso che il giudicato non può ipotecare il futuro prevalendo su nuove disposizioni di legge che sopravvengano a regolare la stessa materia, in quanto altrimenti, si verrebbe a compromettere il pieno esercizio della funzione legislativa.
E’ evidente, pertanto, che l’irretroattività della legge non implichi l’impossibilità che essa, benché successiva, regoli fatti e provvedimenti anteriori, qualora operino su situazioni suscettibili di permanere nel tempo, purchè tali situazioni non siano esaurite al momento dell’emanazione della nuova normativa (10).

Salva la materia penale in cui sovrano ed inderogabile vige il principio del tempus regit actum, negli altri rami dell’ordinamento non si rintracciano principi in grado di limitare il legislatore in materia di modifica o richiesta di nuovi presupposti idonei al rilascio di un provvedimento accrescitivo della sfera giuridica dei cittadini richiedenti.

Il rinnovo od il rilascio ex novo del permesso di soggiorno in presenza di sentenza “patteggiata” rappresenta, dunque, non una prerogativa quesita da tutti coloro che abbiano deciso di adire il rito speciale, bensì una mera opportunità che era utilizzabile sotto il vigore della vecchia legge ed irrilevante sotto il vigore della attuale.
Le eventuali censure in merito al principio di irretroattività della legge si palesano, qualora fossero poste, come del tutto infondate, disponendo la normativa in parola solo ed unicamente per il futuro ai sensi dell’art.11 delle preleggi.

La sentenza del TAR Toscana, pur stabilendo l’irretroattività dell’art. 4, argomentando sulla natura di accordo intervenuto tra le parti in sede di patteggiamento, offre, tuttavia, importanti spunti per una nuova interpretazione della norma volta a non escluderne la portata e, dunque, a non svuotarla di contenuto perdendo di vista la ratio della legge.

L’interpretazione offerta, infatti, salva da eventuali censure di incostituzionalità la norma, anche alla luce dell’orientamento della Corte costituzionale in merito al “patteggiamento”, ma nello stesso tempo ne garantisce una lettura compatibile con la ratio della legge, volta a tutelare la sicurezza nazionale e dei cittadini.
Le tappe argomentative della sentenza consentono di non considerare vana la sentenza ex 444 c.p.c.. quest’ultima ben può essere utilizzata dall’Amministrazione al fine di valutare se lo straniero è socialmente pericoloso e appartiene ad una delle categorie di cui all’art. 1l 1423/1956, ossia se si tratti di persona che vive, anche in parte, dei proventi delle proprie attività delittuose.
Non solo, ma si precisa che questo tipo di valutazione può ricavarsi anche da altri elementi, che non siano quelli desumibili dalla stessa sentenza di patteggiamento.
Altra novità importante è quella inaugurata dal TAR Toscana relativa alla possibilità di trarre dal contenuto stesso della suddetta sentenza, così come da altri provvedimenti giurisdizionali, ulteriori elementi utili.
Ci si riferisce alla rilevanza conferita alla mancata contestazione dei fatti oggetto del patteggiamento, all’accertamento dei fatti di reati comunque effettuato in quella sede, o all’ipotesi che l’eventuale appello proposto non tende a negare il fatto.
L’equilibrio che la sentenza ha inteso garantire, offre un brillante esempio di come sia possibile, utilizzando gli strumenti giuridici e il quadro normativo vigente, salvaguardare i principi di tutela costituzionale nonché i diritti alla sicurezza dei cittadini, troppo spesso sacrificati in nome di una talvolta astratta quanto vaga tutela dei diritti umani.

NOTE

(1) Cass. pen., Sez.un., 09/05/2001, n.14, in Cass. Pen., 2001, 2674
(2) Il “patteggiamento”, infatti, mai può trasformarsi su di un accordo in merito alle imputazioni contestate. Su questo punto diffusamente Pulzone in Crit. Dir., 1991, n.4, pp. 37 e ss.
(3) Deve sottolinearsi come la dottrina riconosca, fra gli elementi necessari per la creazione della struttura di contratto e di negozio di natura transattiva, un carattere di patrimonialità, che nel caso de quo, non è possibile rintracciare. Per tutti Bianca.
(4) Ne consegue che il suddetto principio è da ritenersi inderogabile solo nella materia penale: fuori da tale ambito, essendo esso posto da una norma di legge ordinaria e risultando privo di valenza costituzionale, può legittimamente essere derogato.
(5) TAR Toscana, Sez. I, 26.5.1998, n. 271, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, 2572
(6) T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 23 febbraio 1998, n. 659
(7) Cass. pen., Sez.un., 09/05/2001, n.14, in Cass. Pen., 2001, 2674
(8) cfr., in materia lavoristica, Cass. civ., Sez. Lav., 05/04/2000, n.4221, in Mass. Giur. It., 2000
(9) in Cons. Stato, 1999, I, 1830
(10) T.A.R. Campania Napoli, Sez.II, 23/02/1998, n.659, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, 1513 e in Cons. Stato, 1998, I, 398, cfr. inoltre in dottrina Giuliani, Le disposizioni sulla legge in generale: gli artt. da 1 a 15, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, I, 1, Torino, 1984, 243 e segg.; R. Caponi, In tema di «ius superveniens» sostanziale nel corso del processo civile: orientamenti giurisprudenziali, in Foro It., 1992, I, 132 e segg.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 19 maggio 2003 n. 1948

Note

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La vicenda si colloca storicamente nel periodo di transizione delle controversie di Pubblico Impiego dalla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo a quella del Giudice Ordinario del Lavoro, a seguito della c. d. “privatizzazione del rapporto di pubblico impiego” disposta con D. Lgs. 3/02/1993 n. 29 e del successivo D. L.vo 31/03/1998 n. 80.
La sentenza in epigrafe ci propone un caso abbastanza singolare sia nelle sue premesse fattuali sia nelle conclusioni tratte dal Giudice Amministrativo e, per comprenderne meglio i contorni, è opportuno ripercorrere le tappe fondamentali che hanno portato al contenzioso in esame.
Il caso de quo riguarda alcuni Ufficiali Idraulici che erano transitati dalla Regione Toscana al ruolo del Ministeri LL.PP. attraverso la legge 584/94.
L’inquadramento operato (illo tempore) dalla Regione era avvenuto nella qualifica di Collaboratore Professionale (IV livello), con assegnazione al predetto personale, tramite Ordine di Servizio dell’Ingegnere Capo, di un Tronco di Guardia (corrispondente alla funzione di Sorvegliante Idraulico). In seguito ad una disposizione interna regionale, si era disposto il passaggio per elevazione automatica della fascia del Collaboratore Professionale dal livello IV al livello V.
A seguito del transito nel ruolo del Ministero dei LL.PP., operato dalla legge sopra indicata, il Ministero, sentito il parere della Funzione Pubblica, non esistendo tra i profili professionali di cui alla legge 312/80, la qualifica di “collaboratore professionale”, provvedeva ad effettuare l’inquadramento nell’unico profilo di V livello disponibile nell’area idraulica, e cioè quello di Ufficiale Idraulico, con affidamento di un Tronco di Custodia.
Il ricorrente, insieme ad altri, conveniva in giudizio il Ministero dei Lavori Pubblici – Provveditorato alle Opere Pubbliche della Regione Toscana, per l’annullamento dei decreti provveditorali con i quali gli erano state assegnate le funzioni di Sorvegliante Idraulico per alcuni Tronchi di guardia nonché la titolarità ad interim di un Tronco di custodia, lamentando come motivo di illegittimità degli atti impugnati, l’affidamento di mansioni inferiori rispetto alla qualifica di appartenenza nonché, per il periodo anteriore all’emanazione dell’atto impugnato, lo svolgimento stesso di mansioni inferiori, concludendo per l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati.

Il TAR Toscana rigetta il ricorso attoreo.
Infatti, in relazione alla dequalificazione e al demansionamento, oltre a notare il periodo limitato di tale eventuale compressione professionale, il Giudice sottolinea la mancata prova del lamentato danno dai ricorrenti, con buona pace dei principi in tema di prova.
Tale tipologia di danno, di difficile accertamento e quantificazione quando degenera in danno psichico, richiede la prova di un effettivo depauperamento, stravolgimento ed effettiva perdita della professionalità acquisita, con onere della prova ricadente in capo al lavoratore di “allegare l’impossibilità di utilizzare la professionalità acquisita” (1). Per il caso di perdita di chances, inoltre, il lavoratore avrebbe dovuto dimostrare il venire meno delle opportunità lavorative e la progressione di carriera di altri soggetti aventi gli stessi requisiti del danneggiato (2).
Degno di nota, poi, è che il Giudice Amministrativo abbia, di fatto, considerato l’affidamento ad interim delle mansioni un meccanismo che evita la dequalificazione del lavoratore e lo tutela da conseguenze a lui pregiudizievoli.
L’iter logico del Giudicante, in linea con le argomentazioni svolte dalla Avvocatura dello Stato, sembra essere stato il seguente: la dequalificazione professionale sussiste se, dopo un raffronto quantitativo e qualitativo tra le mansioni svolte e quelle attinenti al profilo professionale di appartenenza del lavoratore, in base a un giudizio di equivalenza delle stesse, vi è un depauperamento e una deprivazione del patrimonio professionale acquisito.
La previsione di una adeguata “valvola di sfogo” quale l’interim della funzione superiore, sembra garantire (se non nei fatti, almeno in apparenza) il lavoratore, ed è sembrato adeguato ad escludere danni alla personalità dello stesso, in considerazione sia di una sostanziale interscambiabilità dei compiti e interazione tra le due figure, e, soprattutto, in mancanza di una decisiva prova del contrario.
La difesa dell’Avvocatura dello Stato, peraltro, in ultima analisi, notando la particolarità del caso, faceva presente che il ricorrente, come altri nella sua situazione, proveniva dai ruoli della Regione Toscana, e l’Amministrazione, pur avendo incorporato questi dipendenti transitati dalla Regione, si trovava nello stato di non poter assegnare a tutti gli Ufficiali Idraulici compiti propri della funzione relativa, in quanto non esistevano Tronchi di Custodia in numero sufficiente per un impiego totale dei dipendenti.
Né, per evidenti motivi di organizzazione, poteva ogni Tronco di Guardia essere trasformato in Tronco di Custodia per garantire lo svolgimento delle funzioni relative.
L’Avvocatura dello Stato faceva notare che, a maggior ragione dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, anche alla Amministrazione Pubblica doveva essere concesso, in particolari ipotesi in cui vi è un soprannumero di dipendenti, la modifica in pejus delle mansioni come la soluzione più favorevole tra quelle possibili, insomma, come extrema ratio per evitare il licenziamento (3).
Quindi, nonostante una diversità ontologica del rapporto di Pubblico Impiego rispetto al rapporto di lavoro privato , non si può negare che il naturale corollario della privatizzazione disposta ope legis, sia la operatività per il rapporto di pubblico impiego anche di quei princìpi generali ormai consolidati nel rapporto privato (4).

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V. T.A.R. TOSCANA – sentenza 9 giugno 2003 n. 2359

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NOTE

(1) Trib. Trieste, 13/08/1999
(2) Così Cass., 2 dicembre 1996, n. 10748, in Mass. giust. civ, 1996, 1656. Il lavoratore che, a seguito di una dequalificazione professionale, promuova un’azione per ottenere il risarcimento del danno per mancato conseguimento di un vantaggio di carriera, deve dimostrare che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri candidati positivamente valutati.
(3) Riprendendo Cass. Civ., Sez. lav., 18/10/1999, n. 11727.
(4) A titolo di esempio, se non altro, si tengano presenti le modalità di accesso che devono rispecchiare i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, art. 97 Cost.

Note

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I

NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO ALLA RIPARAZIONE MONETARIA. MOMENTO GENETICO DEL DIRITTO AZIONABILE.

In un sistema personalistico come il nostro improntato al valore della libertà personale i rimedi previsti per mitigare le conseguenze dagli errori umani sono fortemente indicativi della credibilità del sistema giudiziario. Nell’ordinamento vigente il meccanismo riparatorio si basa sui due istituti fondamentali: la riparazione dell’ingiusta detenzione, regolata dagli artt. 314-315 c.p.p., e la riparazione dell’errore giudiziario, disciplinata dagli artt. 643-647 c.p.p. (originariamente è proprio quest’ultima ad essere prevista dai codici preunitari). Il diritto alla riparazione è stato previsto a livello costituzionale: l’art. 24, 4 comma della Costituzione prevede che il legislatore determini i presupposti e le condizioni per la riparazione degli errori giudiziari. Perplessità si sono sempre nutrite in merito alla costituzionalizzazione o meno del diritto alla riparazione, a causa della natura programmatica dei principi costituzionali e del rinvio ivi contenuto alle scelte legislative (1). La Corte costituzionale, con sentenza 24 gennaio 1969 n.1, aveva ritenuto che il rinvio alle scelte legislative riduceva la suddetta norma a una vuota direttiva: spetta, difatti, al legislatore includere o no l’iniqua custodia cautelare fra gli errori riparabili. L’attuale art. 314 risolve in senso affermativo il problema (2). Da una concezione soggettiva volta a considerare la riparazione una sorta di sussidio erogato a chi versa in stato di bisogno, si è pervenuti, grazie ad una volontà politica del legislatore finalizzata al raggiungimento del più alto senso di civiltà morale e giuridica, ad una considerazione oggettiva dell’errore, considerato inficiante e pregiudizievole del contenuto del provvedimento del giudice. Di grande interesse è la natura del procedimento che si svolge di fronte al giudice di merito nelle forme di cui all’art.127 c.p.c. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze (ex Tesoro), legittimato passivo nelle suddette cause di riparazione pecuniaria, è il soggetto obbligato a corrispondere l’indennizzo, il cui ammontare è stabilito con ordinanza di condanna della Corte di appello.
La forma dell’ordinanza come provvedimento conclusivo si desume dalle formalità del procedimento in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p. ed è senz’altro ispirata ai recenti istituti procedimentali del nuovo codice (3). Il giudizio si svolge in un unico grado di merito, in sede di Corte di appello; avverso il provvedimento gli interessati possono ricorrere per Cassazione per i motivi di cui all’art. 606 c.p.p. (4). L’istituto della riparazione per ingiusta detenzione è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento con il nuovo codice di procedura penale, in ottemperanza alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali recepita con la legge 4.8.1955, n.848 ( art. 5), nonché al Patto internazionale sui diritti civili e politici recepito con la legge 25.10.1977, n.881 (art.9) (5). I suddetti articoli sanciscono, rispettivamente, che ogni persona vittima di arresto o detenzione contra ius, abbia diritto ad una riparazione e che chiunque sia vittima di arresto o detenzione illegali ha diritto ad un indennizzo. Altri principi costituzionali costituiscono il caposaldo del diritto alla riparazione: l’art.2 Cost., che sancisce l’adempimento da parte dello Stato dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale, e l’art. 10 Cost., il quale afferma che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (6).
L’istituto della riparazione si sostanzia, inoltre, in una garanzia della libertà personale, quale realizzazione dei presupposti contenuti negli artt. 13 comma 1 e 24 comma 4 Cost.(7).
A livello di disciplina normativa, trattandosi di un diritto assoluto nuovo per il nostro ordinamento giuridico (8), l’art. 315, comma 3, c.p.p. rinvia genericamente, sia per gli aspetti processuali sia per quelli sostanziali, alla disciplina della riparazione per errore giudiziario di cui all’art. 645, c.p.p. (9).
Se presupposto dell’istanza di riparazione per ingiusta detenzione è la sentenza irrevocabile di assoluzione con la formula di proscioglimento indicata nella prima parte dell’art. 314 (10) e, nel caso di riparazione di errore giudiziario il proscioglimento in sede di revisione (11), la ratio giustificatrice è da rinvenirsi nel riconoscimento di un diritto soggettivo pubblico, quale legittima pretesa nei confronti dello Stato, sulla base di una causale eziologicamente riferita al legale esercizio di una pubblica funzione, quale è la custodia cautelare di cui agli artt.284, 285, 286 c.p.p. (12).
Le due azioni si differenziano in quanto la riparazione per ingiusta detenzione si pone quale tutela anticipata rispetto all’errore giudiziario, interagendo con quest’ultima in rapporto che è stato definito da genus ad speciem (13), ove l’ingiusta detenzione si configura quale ulteriore specificazione dell’errore giudiziario.
Se ne ribadisce l’assoluta e completa autonomia di valutazioni rispetto al processo penale, tant’è che la domanda di riparazione pecuniaria può essere proposta proprio solo attraverso i suddetti istituti (14).
Il procedimento coinvolge interessi economici e presenta connotati processualcivilistici: la natura di processo civile è indubbia nonostante i due istituti siano inseriti per ragioni di opportunità in una procedura che si svolge innanzi al giudice penale (15) e si applicano, per quanto non diversamente disposto, i principi e le norme di diritto processuale civile (16).
La collocazione nel codice di procedura penale di un istituto a prevalente valenza civilistica ne interpreta l’intima ratio garantista e di tutela dei massimi valori costituzionali, in cui l’esigenza di celerità ricopre senz’altro un ruolo primario .
Né, d’altronde, il diritto potrebbe avere natura penale sostanziale, non creando reati o comminando pene – siamo infatti al di fuori degli artt.25 comma 2 Cost. e 2 comma 3 c.p.- né
Il soggetto richiedente è assimilabile all’imputato, ma piuttosto all’attore in un giudizio civile (17).
L’asserita natura civilistica non deve, tuttavia, adombrare gli innegabili interessi pubblicistici che ne costituiscono il perno, e la cui sorte non può essere affidata esclusivamente all’attività delle parti (18), in quanto il diritto alla riparazione è un diritto che non trova la sua fonte in un rapporto tra privati, bensì in una obbligazione pubblica che deriva dall’esercizio stesso da parte dello Stato dell’attività giurisdizionale (19).
La fattispecie costitutiva non può infatti essere ricondotta ad una ipotesi di fatto illecito, né sub specie art. 2043 o altra fattispecie illecita tipica, in quanto la sottoposizione a custodia cautelare è da qualificarsi come atto avente carattere autoritativo e non viene eliminato a mezzo della sentenza di proscioglimento.

Presupposto del diritto alla riparazione è la custodia cautelare successivamente riconosciuta ingiusta.
La suddetta ingiustizia è accertata in un momento cronologicamente posteriore al periodo di espiazione della misura cautelare ed è questo il momento in cui deve essere verificata la sussistenza delle condizioni che legittimano la proposizione dell’azione, ossia qualora l’imputato sia stato prosciolto (20).
In dottrina e in giurisprudenza sono stati individuati di volta in volta una fattispecie a formazione progressiva, un diritto sottoposto a condizione sospensiva, operativa solo quando interviene il provvedimento di proscioglimento del giudice, ed altresì un diritto inesistente prima del proscioglimento.
L ‘art. 314, difatti, non stabilisce il momento a partire dal quale la condotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell’esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento conseguenziale tra la condotta tenuta dall’istante e il momento genetico della perdita della libertà, consentendo al giudice di valutare il comportamento dell’istante in ogni fase temporale, a partire dal periodo antecedente l’emissione del provvedimento cautelare e risalendo addirittura all’epoca della legale conoscenza dell’attivazione di investigazioni a suo carico (21).

II

CONDIZIONI OSTATIVE ALLA RIPARAZIONE

Al fine di evitare abusi, il legislatore esclude il diritto alla riparazione per errore giudiziario qualora il condannato abbia causato l’errore.
Per quanto riguarda l’ingiusta detenzione, invece, ai sensi dell’art. 314 comma 1 c.p.p. nessun soggetto può vantare un diritto alla riparazione della custodia cautelare subita qualora vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave, e ciò in ossequio al principio generale dell’ autoresponsabilità presente nell’ordinamento e desumibile dagli artt. 1227 e 2056 c.c. e 643 c.p.p.
Le condizioni ostative si sostanziano in un correttivo del diritto alla riparazione, rimedio generale di natura solidaristica ed indennitaria.
L’analisi del concetto di dolo e colpa grave richiederebbe un’analisi maggiormente approfondita, considerate le implicazioni che comporta nonché l’anomalia e la difficoltà applicativa della disciplina civilistica ad elementi di provenienza penalistica.
Tuttavia, nell’economia del presente lavoro, ci limiteremo ad analizzare solo taluni aspetti della delicata problematica, rimandando per il resto alla teoria generale del diritto.
Giova ricordare come l’operazione logica propria del giudice del processo penale, volta all’accertamento della sussistenza di un reato, é diversa da quella del giudice della riparazione, proprio per l’autonomo iter motivazionale che deve percorrere.
In tale compensazione delle colpe delineata dal legislatore, in cui i parametri di riferimento sono la “responsabilità” del danneggiante Stato e l’autoresponsabilità del danneggiato, quest’ultima assurge a causa paralizzatrice, in tutto o in parte, degli effetti dell’evento dannoso, influendo sulla corresponsione dell’indennizzo (22).

Si viene a determinare un sinallagma politico costituzionale tra il diritto all’equo indennizzo, espressione di solidarietà sociale nei confronti del singolo che abbia sofferto un danno ingiusto per un atto dell’autorità, e il rispetto da parte del cittadino dei doveri inderogabili di buona fede e correttezza posti dall’ordinamento statuale (23).
Per escludere il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione è sufficiente che l’indagato abbia tenuto comportamenti qualificabili come dolosi o gravemente colposi che abbiano esplicato efficacia sinergica nella instaurazione o nel mantenimento della custodia cautelare, concorrendo nella causazione dell’evento-errore.
Non importa se tali comportamenti siano coincidenti con quelli esaminati in sede penale, anche perché nell’ambito del procedimento di riparazione essi vengono apprezzati ad effetti diversi (24).
Il giudice, difatti, non può genericamente affermare che l’istante abbia concorso con dolo o quantomeno con colpa grave alla causazione della detenzione, in quanto la causa ostativa al diritto all’equa riparazione per l’ingiusta detenzione deve essere accertata in modo specifico.
Ad essere messo in discussione non è il diritto costituzionale di difesa, bensì le modalità di esercizio di esso: anche la condotta processuale, dolosa o gravemente colposa, è in rapporto di causalità con l’ingiusta detenzione.
La nozione di dolo civilistico si differenzia da quello di cui all’art. 42 c.p., sicché la condotta dolosa si identifica non solo con quella volta alla realizzazione di un evento voluto e rappresentato nei suoi termini fattuali (indipendentemente dalla confliggenza o meno con una prescrizione giuridica), ma anche la condotta consapevole e volontaria che sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell’autorità giudiziaria a tutela della comunità ragionevolmente ritenuta in pericolo (25).
La nozione di dolo da adottare, secondo una parte della dottrina, dovrebbe essere desunta dalla teoria generale del negozio giuridico e la condotta dolosa dovrebbe essere identificata con qualunque comportamento, anche omissivo, finalizzato all’inganno con artifizi e raggiri (26).
Secondo altra dottrina, invece, il dolo non va inteso in senso civilistico, con implicazioni fraudolente, ma in riferimento ad ogni azione od omissione consapevolmente posta in essere, anche se non biasimevole (27), con conseguente ampliamento delle ipotesi di cause ostative alla riparazione.
La Corte di cassazione, in una pronuncia del 1997, ha ritenuto di accedere ad una nozione di dolo comprensiva non solo di una condotta voluta e rappresentata, ma anche di quella consapevole e volontaria che sia tale da creare allarme sociale nonché da determinare il doveroso intervento dell’autorità giudiziaria (28).
La colpa grave prevista dall’art. 314, 1 comma, c.p.p. come causa di esclusione ricorre, invece, in tutti quei casi nei quali il soggetto, per negligenza, imprudenza, trascuratezza ( cosiddetta nimia negligentia) (29), ponga in essere una situazione tale da fornire prevedibile ragione di intervento all’autorità giudiziaria, con conseguente adozione di misura cautelare, ovvero da dissuadere la stessa autorità dal revocare lo stato di privazione della libertà (30).
L’elemento della colpa viene ricavato dall’art. 43 c.p. ed individuato nel comportamento cosciente e volontario al quale senza volerne e senza rappresentarsene gli effetti consegue un effetto idoneo a trarre in errore l’organo giudiziario (31).
L’ art. 314, difatti, non stabilisce il momento dal quale la condotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell’esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento consequenziale tra la condotta tenuta dall’istante e il momento genetico della perdita della libertà, consentendo al giudice di valutare il comportamento dell’istante in ogni fase temporale, a partire dal periodo antecedente l’emissione del provvedimento cautelare e risalendo addirittura all’epoca della legale conoscenza dell’attivazione di investigazioni a suo carico (32).
Vi sono pronunce che ritengono imprescindibile che la colpa grave collegabile non possa, in quanto si inciderebbe sui diritti fondamentali del cittadino, che sarebbe libero di vivere come vuole, essere individuata in un momento precedente la conoscenza della pendenza del procedimento o della cattura.
Non vi sarebbe l’obbligo, infatti, di non dare adito a sospetti (33), a meno che non si tratti di soggetti colpiti da misure preventive, anche perché la condotta preprocedimentale, non considerata reato dal giudice penale, non potrebbe essere valutata diversamente da altro giudice, seppure in un campo differente del diritto (34).
La Corte costituzionale, con sentenza del 3 dicembre 1993 (35), chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’ art. 314 in relazione agli artt. 2 e 3 Cost., ha ritenuto che non è configurabile a carico dei consociati un onere di diligenza comportamentale volto a evitare i sospetti dell’autorità, tenuto conto che si tratta di comportamenti leciti e che solo il legislatore, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ha la facoltà di individuare i doveri inderogabili di solidarietà dei cittadini nonché i limiti e i modi di esercizio.
Si tratta del riconoscimento della più assoluta libertà di autodeterminazione dei singoli che, tuttavia, non dovrebbe porsi in contrasto con gli assunti di un orientamento della giurisprudenza della Cassazione, che in più di una occasione ha interpretato la colpa grave nel senso del rispetto dei doveri inderogabili di correttezza e buona fede, alla luce del sinallagma solidarietà dello Stato – rispetto dei doveri da parte del cittadino.
In base a questo orientamento, supportato anche dalla dottrina (36), ogni aspetto della condotta dell’interessato va valutato dal giudice della riparazione, purché sia sinergico all’evento perdita della libertà e connotato di colpa o dolo.
L’esempio tipico è quello di chi si allontana precipitosamente dal luogo del delitto, facendo insorgere l’errata convinzione della fuga: non esiste il non dovere di dare adito a sospetti o il diritto di vivere al limite del reato.
La Suprema Corte ha voluto comporre il preesistente contrasto in materia affermando che la condotta deve essere sottoposta a tutte le valutazioni del caso, anche con riferimento alla fase preprocessuale o preprocedimentale, dal momento che lo Stato esercita il suo dovere di solidarietà erogando l’equo indennizzo solo a chi non sia venuto meno ai suoi doveri di lealtà e correttezza nei confronti delle istituzioni (37).
D’altronde è lo stesso dato normativo che suggerisce la suddetta interpretazione, condizionando il diritto alla riparazione alla insussistenza di elementi come dolo e colpa, giuridicamente definiti nei presupposti e contenuti.
Qualora avvalendosi dell’ampia delega costituzionale, il legislatore avesse voluto disciplinare diversamente il diritto alla riparazione, l’avrebbe fatto senza necessità alcuna di avvalersi di dati extratestuali (38).
Il diritto alla libertà delle strategie difensive va dunque contemperato con l’esigenza di corretta applicazione della legge posto che presupposto dell’equa riparazione è una condotta dell’interessato idonea a chiarire la sua posizione mediante l’allegazione di quelle circostanze, a lui note, che contrastino l’accusa o vincano le ragioni di cautela (39).
Ci troviamo di fronte, insomma, ancora una volta all’antico brocardo latino ius valentes non dormientibus succurrit.
D’altronde, il protocollo n.7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e posto in esecuzione in Italia con Legge del 9 aprile 1990, n. 98 all’art. 3 recita: “ a meno che non sia provato che la mancata rivelazione in tempo utile del fatto non conosciuto le sia interamente o parzialmente imputabile”.
Non si rinviene, invero, una ragione logica o giuridica che giustifichi l’adozione di diversi criteri a seconda che la condotta da valutare sia relativa al periodo predetentivo o a quello successivo: la condotta deve essere la causa e non l’effetto del provvedimento restrittivo della libertà (40).
Altra problematica affrontata è quella della esigenza di circoscrivere la natura dell’elemento psicologico della colpa grave, considerato che la gravità della colpa deve essere necessariamente desunta dal comportamento direttamente riferibile alle azioni prese in esame dall’autorità giudiziaria, ossia che detto comportamento sia interno alla condotta oggetto dell’incriminazione e non soltanto contiguo od occasionalmente collegato (41).
Il comportamento grave deve essere interno alla condotta oggetto dell’incriminazione ed essere legato da un nesso di causalità con l’evento criminoso; deve consistere in una ingiustificabile macroscopica trascuratezza nel rappresentare all’autorità procedente fatti e circostanze idonei a scagionare il soggetto e non deve consistere nell’adozione di strategie difensive confliggenti con l’interesse dello Stato, ma deve riguardare il fatto criminoso principale.
Si può fare l’esempio del ladro di auto che si trova coinvolto in una rapina in quanto per fuggire usa un’auto simile a quella dei rapinatori; diverso é il caso dell’autore del furto che cede l’auto rubata a rapinatori sospetti (42).

III

NATURA INDENNITARIA E DETERMINAZIONE DEL QUANTUM DEBEATUR
NELLA EQUA (43) RIPARAZIONE.
ONERE DELLA PROVA E CONDANNA ALLE SPESE.

E’ questo il motivo principale per cui in tema di distribuzione dell’onere della prova spetta all’attore provare i fatti costitutivi e al convenuto Ministero i fatti impeditivi della pretesa dell’attore; a ciò si aggiunga che il giudice ha comunque il potere dovere di integrare l’insufficiente corredo probatorio fornito dall’attore, proprio a cagione della presenza degli interessi pubblicistici nel procedimento de quo (44).
Il principio dispositivo è temperato dai poteri istruttori del giudice, il cui esercizio d’ufficio incontra l’ordinario limite della ammissibilità e specifica rilevanza dei mezzi probatori rispetto al fine della decisione, secondo un apprezzamento di fatto insindacabile sotto il profilo della correttezza del procedimento logico (45).
Le suddette valutazioni sono poste in essere secondo parametri civilistici, sulla base della cosiddetta buona fede, la clausola generale (46) con contenuto ampio e generico utilizzata dal legislatore e destinata ad essere rivestita di contenuto concreto ad opera del giudice.
La valutazione del giudice della riparazione si svolge su un piano diverso, autonomo rispetto a quello del giudice del processo penale, pur dovendo operare sullo stesso materiale: tale ultimo giudice deve valutare la sussistenza o meno di una ipotesi di reato e la sua riconducibilità all’imputato, il primo, invece, deve valutare non se determinate condotte costituiscano o meno reato, ma se esse si posero come fattore condizionante alla produzione dell’evento – detenzione (47).
Ne consegue un particolare caleidoscopio istruttorio, in merito al quale è difficile ravvisare casi analoghi.
E’ evidente che la concreta applicazione richiede una indagine sui valori sociali che non sono desumibili dalle sole norme, mancando una nozione di buona fede nel codice, anche se il concetto è più volte utilizzato ( come negli artt. 23,25,44 428, 1328, 1337, 1349, 1358 c.c. ecc).
Relativamente al problema dell’attribuzione delle spese del procedimento è ormai principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione che, avendo l’azione di riparazione natura civile, si applica il principio della soccombenza di cui all’ art. 91 c.p.c. e, dunque, le spese devono essere attribuite alla parte soccombente solo quando questa abbia avanzato posizioni poi disattese.
Giova ricordare come, in ogni caso, l’azione di riparazione presenta delle peculiarità dettate dall’impossibilità da parte del Ministero del Tesoro, di adempiere spontaneamente prima del giudizio, né tanto meno da un obbligo in tal senso: non è infatti possibile pervenire extragiudizialmente a determinazioni, neppure bilaterali, sull’an e sul quantum debeatur (48).
Ne consegue che il giudice, nel pronunciarsi sulle spese, dovrebbe tenere conto di questa peculiarità e della eventuale contestazione generica del quantum da parte dell’Avvocatura dello Stato: il procedimento riparatorio si instaura, secondo il principio generale di cui all’art.100 c.p.c. sulla base dell’interesse ad agire delle parti ( condizioni dell’azione ), ma in esso si innesta pur sempre un interesse pubblico per perseguire il quale necessita instaurare un giudizio.
Nel nostro ordinamento, d’altronde, si rinvengono casi simili di giudizi inevitabili sia per chi propone sia per chi subisce l’azione, come l’interdizione, il disconoscimento della paternità, lo scioglimento del matrimonio.
Giova ricordare che è proprio questo il motivo per cui è stato affermato che la domanda di riparazione rientrerebbe nel novero dei procedimenti di volontaria giurisdizione più che dei contenziosi veri e propri (49).
Il riconoscimento del diritto soggettivo pubblico alla riparazione induce non solo ad accantonare ogni ipotesi di tipo risarcitoria, ma a superare, di conseguenza, il concetto di danno o di pregiudizio, atteso che è richiesta solo ed esclusivamente la presenza di un errore(50).
Non si richiede che l’errore sia produttivo di un danno o di altro pregiudizio individuale, bensì la constatazione della mera esistenza dell’errore medesimo.
D’altronde, se si trattasse di un titolo di risarcimento in senso stretto, non vi si potrebbero ricomprendere i danni morali, cui osterebbe l’art 2059 c.c., mentre la riparazione pecuniaria ex art.314 consente al giudice anche la valutazione dei danni non patrimoniali (51).
Interessante si pone il raffronto con l’art.14 l. 13.4.1988 in materia di responsabilità civile dei magistrati, il quale precisa, unico dato normativo al riguardo, che le disposizioni della suddetta legge non interferiscono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari.
Nella suddetta norma è stato correttamente ravvisato il principio di separazione tra l’azione di responsabilità e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magistrato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusivamente sull’esistenza di un errore che prescinde dalla responsabilità del magistrato (52).
E’ proprio questo il confine logico tra i due settori – indennitario e riparatorio da un lato e risarcitorio dall’altro, fungendo l’elemento soggettivo da spartiacque (53).
Nel determinare il quantum debeatur, il giudice deve infatti, svincolarsi da un calcolo aritmetico, avendo riguardo a tutti i pregiudizi sofferti, in concreto, dal soggetto istante, siano essi danni morali e patrimoniali, diretti o mediati, ma in rapporto eziologico con la ingiusta detenzione.
Il potere del giudice è ampio e discrezionale, ma egli non é libero nel determinare il quantum, dovendosi uniformare, alle circostanze del caso, e ai parametri stabiliti per legge (54), seppure in un’ottica riparatoria e non risarcitoria.
L’intento primario del legislatore è stato quello di subordinare l’esperibilità dell’azione risarcitoria ex legge 117 del 1988 all’esaurimento di tutti gli altri possibili rimedi tra i quali le azioni di ingiusta detenzione ed errore giudiziario.
L’indennizzo dovuto a titolo di riparazione per ingiusta detenzione deve essere commisurato, con valutazione equitativa e prescindendo da una prova rigorosa, alla durata della custodia cautelare sofferta nonché alle conseguenze personali e familiari derivanti dalla restrizione della libertà.
Relativamente ai criteri determinativi dell’equo indennizzo in giurisprudenza due sono gli orientamenti.
Il primo concepisce il termine equo in senso giusnaturalistico, rifacendosi al concetto romano di giudizio del caso concreto, lasciando ampio margine di discrezionalità al giudice.
Il secondo individuando, invece, un parametro di maggiore rigore quantificatorio (55).
Nel determinare il quantum il giudice deve peraltro fare riferimento ai valori costituzionali, artt.2 e 3, adottando il criterio sistematico che maggiormente tenga in debita considerazione tutti i pregiudizi sofferti – in concreto – dal soggetto istante (56).
La durata della custodia cautelare è infatti solo uno degli elementi cui il giudice deve fare riferimento nella determinazione del quantum, anche se non mancano pronunce in senso contrario (57), dovendosi ricomprendere tutte le conseguenze del mancato godimento di un diritto costituzionale, compresi i pregiudizi subiti.
E’ di palmare evidenza che il concetto di equità non impedisce di considerare il contenuto precettivo e normativo delle norme giuridiche ma, al contrario ne permette una applicazione giusta e rispondente alle esigenze di ciascun caso specifico, realizzando il fine proprio cui ogni norma tende al momento della sua applicazione: la realizzazione della giustizia del caso concreto(58).
Si riscontrano, peraltro, sentenze innovative in tema di onere della prova, ove si ritiene di delegare al giudice di valutare il danno secondo i dati di comune esperienza e l’ id quod plerumque accidit e non secondo i rigorosi principi civilistici: con ciò si prescinde dalla prova in senso tecnico dei pregiudizi subiti.
Naturalmente questo non deve escludere l’adozione dei due rigidi parametri della durata della privazione di libertà da un lato e dall’altro all’entità della somma massima fissata dal legislatore, considerato che la riparazione per ingiusta detenzione, pur qualificabile come indennizzo di un pregiudizio obiettivamente ingiusto, a differenza di quanto si verifica con riguardo alla riparazione dell’errore giudiziario, deriva da un legittimo e corretto esercizio della giurisdizione penale (59).
Giova, peraltro, sottolineare che l’esclusione del carattere risarcitorio della riparazione comporta l’inapplicabilità, a fini quantificatori, di criteri fondati su una stretta proporzione tra durata massima della custodia cautelare e il tetto massimo di un miliardo.
Poiché il risarcimento del danno e’ ontologicamente diverso dalla riparazione, la somma determinata a titolo di indennizzo non può subire alcuna taxatio: nel procedimento di riparazione, infatti, trova luogo il principio civilistico di autoresponsabilita’, ex art. 1227 e 2056 c.c., per il quale non e’ da indennizzare il pregiudizio per quella parte in cui sia lo stesso danneggiato ad avervi dato causa (60).
L’art. 1227 cc. espressamente richiamato dall’art. 2059 c.c. in tema di illecito extracontrattuale, dispone che “ se il fatto colposo del creditore (rectius: danneggiato) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa”.
Ne consegue che, nel determinare la diminuzione del risarcimento occorre tener conto dell’effettività della colpa, la quale è data dal grado di inosservanza del modello di comportamento(61).
L’art. 1227, c.c., infatti, enuncia il principio della responsabilità per colpa verso se stessi, a fronte dell’art. 2043, c.c. che enuncia il principio della responsabilità per colpa verso altri: tali norme offrono dunque i parametri su cui si basa la responsabilità per colpa nel nostro ordinamento e cui bisogna fare riferimento in tema di riparazioni (62).
In materia di quantificazione dell’indennizzo per ingiusta detenzione, il parametro essenziale da tenere in considerazione e’, dunque, il rapporto tra durata della privazione della libertà e la somma massima posta a disposizione dal legislatore.
Il dato aritmetico ricavato da tale operazione, rapportato al caso concreto, può subire aggiustamenti in relazione alla valutazione di circostanze accessorie sia di carattere obiettivo (autorizzazione al lavoro o meno, detenzione carceraria o domiciliare etc.) che soggettivo, purché’ inerenti a valori effettivamente socialmente apprezzabili e non connessi alle condizioni socio – economiche del soggetto.
La determinazione del quantum si sostanzia, dunque, in una operazione complessa, in quanto il giudice può, in via equitativa, adattare al caso concreto la quantificazione, senza naturalmente sottovalutare le risultanze probatorie allegate dalle parti.

IV

ESIGIBILITA’ DEI CREDITI SCATURENTI DALLE AZIONI DI RIPARAZIONE

Accertati, dunque, la natura pubblicistica del soggetto obbligato al pagamento, si tratta ora di verificare da quale momento sono dovuti gli interessi sulla somma spettante a titolo di equa riparazione per errore giudiziario o ingiusta detenzione.
La questione relativa alla debenza degli interessi sulle somme riconosciute a titolo di riparazione pecuniaria per errore giudiziario ed ingiusta detenzione è stata più volte attenzionata dalla giurisprudenza.
La data di decorrenza di tali interessi legali si individua solitamente nel momento della pronuncia dell’ordinanza: il titolo atto a rendere liquido ed esigibile il credito è solo ed esclusivamente la pronuncia del giudice, con la quale viene determinata la somma indennitaria da corrispondere (63).
Al riguardo la giurisprudenza è concorde nello specificare che gli interessi sono dovuti solo dal momento in cui, accolta dal giudice la domanda ex art.314 o 643 c.p.p.,” la P.a non provveda sollecitamente al pagamento dovuto, dovendo la predetta attendere, ai fini dell’adempimento, il provvedimento giudiziale “ (64).
Precisamente la Cassazione, in una importante pronuncia (65) ha stabilito come gli interessi legali, di natura essenzialmente moratoria, decorrano solo dal momento in cui la P.A. obbligata al pagamento, una volta adempiute le formalità previste dalle leggi sulla contabilità dello Stato e benché legittimamente messa in mora, non vi provveda.
La motivazione sottesa a tale orientamento risiede esclusivamente nel fatto che le riparazioni di cui agli artt. 314 e 643 c.p.p., accomunate da identico spirito e natura giuridica, non hanno carattere risarcitorio, bensì di semplice indennizzo, ispirato dalla solidarietà verso la vittima di un’indebita custodia cautelare, o di un errore giudiziario (66).
Mentre il risarcimento del danno si sostanzia in un ristoro integrale dei pregiudizi patrimoniali subiti, l’indennizzo, che scaturisce da un fatto lecito, è un serio ( ancorché non integrale ) ristoro di siffatti pregiudizi (67).
La somma fissata dal giudice non può essere addizionata né dalla rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, non riguardando il fatto genetico una fattispecie ex illecito, né degli interessi legali della domanda alla decisione definitiva per carenza di determinatezza, certezza e liquidità del credito (68).
L’indennizzo deve infatti basarsi su una valutazione equitativa che tenga globalmente conto non solo della durata della custodia cautelare sofferta ma anche delle conseguenze personali e familiari scaturite dalla privazione delle libertà (69); non è un caso tale forma di indennizzo è stata definita “atipica”(70).
La giurisprudenza ha tentato di definire il concetto di equa riparazione, considerato che è il legislatore stesso che attribuisce alla totale discrezionalità del giudice la determinazione dei suddetti criteri, addivenendo alla conclusione, ormai lapalissiana, che in tale concetto equitativo sarebbero ricomprese situazioni sociali e psicologiche non riconducibili al danno emergente o al lucro cessante(71).
I pregiudizi da considerare ai fini della riparazione ex art. 314 c.p.p. dovrebbero essere, tuttavia, quelli derivanti direttamente dalla detenzione e non possono essere considerati i pregiudizi, di qualsivoglia natura anche non patrimoniali, derivanti dall’esistenza di un’imputazione e dalla pendenza di un processo penale.
Un pregiudizio che, ad esempio, non potrebbe mai considerarsi è il discredito sociale, in quanto quest’ultimo deriverebbe eventualmente non già dalla detenzione ma dall’esistenza di un’accusa.
La lettura dell’art. 314, dunque, dovrebbe essere fatta nel senso dell’equità e dell’armonia del sistema, ossia nel senso che la riparazione debba avere natura di un indennizzo e di serio ristoro e che non sia il completo compenso, (nel senso addirittura di un quid pluris rispetto al risarcimento del danno) dei pregiudizi derivanti dalla detenzione.
Logico corollario è che giusta il 3 comma dell’art. 315 c.p.p. le norme sulla riparazione dell’errore giudiziario si applicano alla riparazione per ingiusta detenzione solo in quanto compatibili: il richiamo opererebbe dunque solo per le norme di procedura.
D’altronde la giurisprudenza stessa (72) insiste proprio sull’aspetto che l’indennizzo va certamente rapportato alla durata della sofferta detenzione, ma deve comunque rimanere disancorato da parametri aritmetici o da rigidi criteri di calcolo.
Interessante si pone il raffronto con l’art.14 l. 13.4.1988, in materia di responsabilità civile dei magistrati, il quale precisa che le disposizioni della suddetta legge non interferiscono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari.
Nella suddetta norma è stato correttamente ravvisato il principio di separazione tra l’azione di responsabilità e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magistrato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusivamente sull’esistenza di un errore che prescinde dalla responsabilità del magistrato (73).
Si esclude, inoltre, in via interpretativa, il diritto alla rivalutazione monetaria, oltre a quello agli interessi legali, nel tempo intercorrente dalla domanda alla decisione definitiva, (74) proprio sulla base del fatto che l’obbligo al pagamento dell’indennizzo non è riconducibile ad un fatto illecito, come tale generatore di un debito di valore (75).
La rivalutazione della somma da liquidarsi a titolo di risarcimento di danni e gli interessi sulla somma rivalutata assolvono funzioni diverse, poiché la prima mira a ripristinare lo status quo ante della situazione patrimoniale del danneggiato prima del fatto illecito generatore del danno e a porlo nelle condizioni in cui egli si sarebbe trovato se l’evento dannoso non si fosse verificato.
Gli interessi sulla somma rivalutata, invece, hanno natura compensativa e sono giuridicamente compatibili: sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi a decorrere dal giorno in cui si è verificato l’evento dannoso, e questo anche nel caso che nella liquidazione si sia tenuto conto della svalutazione monetaria.
Si tratta, dunque, di interessi sulle somme dovuti a titolo indennitario, da ascriversi alla categoria degli interessi non moratori aventi funzione remunerativa.
D’altronde non sono dovuti interessi dalla data della domanda in quanto il diritto alla riparazione sorge soltanto con il provvedimento costitutivo emesso dal giudice: nel momento anteriore alla pronuncia del giudice la somma dovuta non né determinata, né liquida, né esigibile (76).
Non solo: relativamente al momento successivo al passaggio in giudicato della sentenza o ordinanza, è necessario tenere conto delle particolari norme in materia di contabilità dello Stato, atteso che il diritto agli interessi può sorgere solo in relazione a tale normativa, sicché non genera interessi né può essere fonte di danno da svalutazione monetaria.
Nella quantificazione della somma non può tenersi conto di interessi e svalutazione, attesa la mancanza dei relativi presupposti, dal momento che, quanto agli interessi, non può dirsi che vi sia ritardo nel pagamento, rispetto alla decisione giudiziale, essendo l’indennizzo dovuto solo dal momento in cui la Corte d’appello abbia accolto la relativa domanda.
Quanto alla svalutazione, non può dirsi sussistente la condizione costituiva dalla riconducibilità dell’obbligo di pagamento ad un fatto illecito generatore, come tale, di un debito di valore, essendo la riparazione per ingiusta detenzione e l’errore giudiziario, istituti a carattere non risarcitorio ma di semplice solidarietà verso la vittima di una indebita custodia cautelare (77).
Pertanto, soltanto dopo che la P.A., esperiti gli adempimenti previsti dalla legge e posta in mora, illegittimamente ritardi o rifiuti il pagamento, è possibile configurare l’esigibilità dei crediti, dovendo la predetta Amministrazione attendere, ai fini dell’adempimento, il provvedimento giudiziale (78).
La giurisprudenza, peraltro, conferma la necessità di un ritardo qualificato dell’Amministrazione per il sorgere dell’obbligazione al pagamento degli interessi (79).
In conformità con quanto affermato da autorevole dottrina, i crediti illiquidi (80), quali sono quelli della riparazione per errore giudiziario fino alla pronuncia costitutiva del giudice, non sono esigibili fino a quando la P.A. non abbia emesso il mandato di pagamento o fino a quando non sia stata esaurita la fase di accertamento e compiuti tutti gli atti che la legge
prescrive affinchè il pagamento sia autorizzato (81).
E’ noto che l’art. 1282, c.c. sancisce il principio fondamentale in base al quale, in tema di interessi, i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro, ossia quelli determinati con precisione nel loro ammontare e non sottoposti a termine o condizione, producono interessi di pieno diritto, cioè automaticamente.
Sono dunque la conseguenza della presunzione della naturale fecondità del danaro e quindi, a prescindere dalla prova della concreta esistenza del pregiudizio, gli interessi scaturenti da una sentenza esecutiva di condanna al pagamento di una somma di denaro, avendo natura corrispettiva in quanto prodotti ai sensi dell’art.1124 c.c. da un credito liquido ed esigibile, decorrono anche nei confronti dello Stato (82).
Per parte sua la P.A. è tenuta a compiere diligentemente e con ogni sollecitudine quanto necessario, considerato che alla stessa non è dato invocare le norme sulla contabilità dello Stato per evitare le conseguenze del proprio ritardo, essendo la mora dell’Amministrazione regolata dalle norme di diritto comune (83).
Pertanto, una volta sorto il vincolo giuridico alla corresponsione della riparazione, la cui obbligazione relativa è senza termine, la P.A. è tenuta per legge ad espletare la procedura di pagamento in conformità con le norme sulla contabilità dello Stato.
Soltanto qualora l’Amministrazione non procedesse con sollecitudine, anche ai sensi dell’art.6, comma 3, d.m. n. 325/1997, ossia entro il tempo ragionevolmente necessario a porre in essere tale procedura, dovrebbero essere corrisposti gli interessi moratori ex art.. 1219 c.c., ravvisandosi in tal caso un colpevole ritardo.
Uno dei parametri di riferimento al fine di verificare se l’Amministrazione procede con sollecitudine è sicuramente l’art. 6, comma 3, del decreto del Ministro del Tesoro del 5.8.1997, n. 325, regolamento di attuazione della legge n. 241/1990, contenente i termini perentori entro i quali è tenuta a completare il procedimento autorizzativo e ad emettere il conseguente ordinativo.
La suddetta norma, con riguardo al procedimento di autorizzazione all’erogazione delle somme dovute per l’ingiusta detenzione e l’errore giudiziario subito, assegna all’Amministrazione, per l’emissione dell’autorizzazione di pagamento, il termine di giorni 180 dalla data in cui è stata acquisita copia autentica dell’ordinanza della Corte d’Appello competente, previo il necessario nulla osta dell’Avvocatura dello Stato, e a seguito della presentazione da parte del creditore di tutta la documentazione necessaria per ottenere il pagamento stesso (84).
L’iter integra un vero e proprio procedimento amministrativo, soprattutto se rapportato alla nuova nozione di procedimento e alla valorizzazione sempre più accentuata della fase dinamica dell’attività della P.A. rispetto a quella statica relativa all’emanazione del provvedimento, tenuto conto anche del fatto che, anche sotto il profilo dell’immagine, il modo di agire delle amministrazioni stia modificandosi (85).
Conseguentemente, l’atto finale tende ad assumere sempre più il carattere di un riepilogo di quanto è avvenuto nell’istruttoria.
Si applicano, pertanto, le norme della legge 241 del 1990, ad esempio l’art.7 e 8 della legge medesima in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento di autorizzazione al pagamento: ai fini della relativa istruttoria l’Amministrazione invita l’interessato a inviare copia di un documento di identità e a voler restituire un modulo precedentemente inviato debitamente compilato e sottoscritto.
D’altronde, si riconosce in dottrina l’importanza di mantenere separato il momento istruttorio, sostanziale, dal provvedimento finale, in quanto le due fasi fanno capo a regole diverse.
La situazione giuridica soggettiva in capo ai privati nel procedimento, infatti, può assumere una natura diversa da quella che essa ha quando il provvedimento è formale (86).
E’ possibile, ad esempio, che l’amministrazione riscontri irregolarità nel documento esibito o nelle dichiarazioni rilasciate dall’istante.
Con il medesimo regolamento, inoltre, è stato determinato in giorni 60 l’ulteriore termine massimo entro cui deve essere emesso il relativo mandato di pagamento., termine che è stato elevato a 120 giorni dall’art.147 della legge 23 dicembre 2000, n.388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2001).
E’ evidente, pertanto, che se l’Amministrazione rispetta i suddetti termini, non sussistono i presupposti per la corresponsione né degli interessi corrispettivi, né degli interessi moratori (87).
La giurisprudenza, comunque, ha previsto che anche in assenza di un’esplicita previsione del termine dell’obbligazione esigibile mediante mandato della tesoreria e qualora sussista un’obiettiva impossibilità di determinare a priori il termine ragionevole dell’adempimento dell’obbligo a carico della P.A., questa è messa in mora dal momento dell’intimazione o richiesta scritta di adempimento (88).
Le disposizioni di cui sopra, peraltro, si pongono in linea anche con il contenuto dell’art. 14 comma 1 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito nella legge 28 febbraio 1997, n. 30, il quale prevede che prima del decorso del termine di 60 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo ad una P.A. ” il creditore non ha il diritto di procedere ad esecuzione forzata….né possono essere posti in essere atti esecutivi” ;la formulazione è analoga a quella di cui all’art. 615 c.p.c., che consente al debitore di proporre opposizione “quando si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata “(89).
Le disposizioni contenute nell’art.14 della suddetta legge sono peraltro confermate dalla legge 23 dicembre 2000, n.388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2001), la quale all’art.147 modifica l’art. 14 del d.l. 31.12.1996 elevando a 120 il termine di 60 precedentemente previsto(90).
La ratio sottesa alle suddette disposizioni legislative obbediscono all’esigenza di garantire un congruo periodo di tempo a tutte le amministrazioni per effettuare i pagamenti, senza il rischio di subire oneri aggiuntivi od aggravi di spesa.
Anche l’attività di esecuzione di provvedimenti giurisdizionali è infatti, in tali ipo,tesi, regolata da procedimenti che richiedono determinati tempi tecnici a causa dell’iter burocratico da seguire.
L’innovativo e diverso modo di amministrare delle Amministrazioni pubbliche, fondato su nuovi principi organizzativi e di funzionamento, si ispira ai recenti principi organizzativi e di funzionamento relativi alla programmmazione, alle esigenze di realizzare l’efficienza, l’efficacia, l’economicità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Di qui il riordino e il potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio, della valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati raggiunti (91).
In linea si pone la recente Legge 24 novembre 2000, n. 340 recante Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi-legge di semplificazione 1999 (92).
D’altronde, l’importanza di queste riforme, peraltro auspicate da tempo dagli studiosi di dottrina, risiede sicuramente nel fatto che operano contemporaneamente su due versanti, quello garantista nei confronti del cittadino e quello della efficienza e della trasparenza nei confronti del potere amministrativo (93).

Note

L'articolo LE AZIONI DI RIPARAZIONE PER ERRORE GIUDIZIARIO ED INGIUSTA DETENZIONE LA DEBENZA DEGLI INTERESSI SULLE SOMME RICONOSCIUTE DAL PROVVEDIMENTO CONCLUSIVO DEL GIUDICE proviene da Giustamm.

Sommario 1) Il principio della semplificazione legislativa 2) Strumenti di attuazione: delegificazione, testo unico, codificazione 3) Il circolo vizioso burocratico e la moltiplicazione delle leggi 4) Il cambiamento organizzativo della p.a.: la semplificazione come causa e fine delle riforme 5)-Il modello aziendalistico della PA 6)La legge 241/90- 7) Le leggi Bassanini- 8) Il testo unico 9) Caratteristica dei recenti testi unici: testo unico come testo normativo differenziato e come fonte del diritto 10) Il nuovo modello della semplificazione: dalla delegificazione alla codificazione. L’esempio del testo unico dell’espropriazione e del codice delle comunicazioni 11) La semplificazione del linguaggio amministrativo

I
IL PRINCIPIO DELLA SEMPLIFICAZIONE LEGISLATIVA

Il termine semplificazione è stato utilizzato per indicare obiettivi diversi, ma tutti riconducibili allo scopo di creare un’Amministrazione pubblica più efficiente (1).
Il termine semplificazione viene utilizzato, nel linguaggio corrente, quale sinonimo di altri termini, come liberalizzazione, deregolazione, delegificazione, snellimento, ammodernamento, razionalizzazione, sburocratizzazione, innovazione, miglioramento, termini tutti riconducibili alla necessità di riformare la pubblica amministrazione alleggerendo cittadini ed imprese dal carico burocratico.
Il processo di semplificazione ha avuto un’accelerazione negli anni novanta, quale corollario del più ampio processo di riforma del settore pubblico, anche nell’ambito delle iniziative degli ordinamenti europei e dell’Unione europea.
Esso si pone nell’ottica dell’esecuzione del programma di semplificazione, delegificazione e razionalizzazione in testi unici delineato dalle c.d. leggi Bassanini ed, in particolare, dall’art. 20 legge 59/1997 e dagli artt. 7-8 legge 50/1999.
La riforma, dunque, si inserisce nel processo di razionalizzazione del sistema normativo introdotto dalla riforma Bassanini, e si propone di codificare settori normativi disomogenei, perseguendo anche lo scopo di armonizzare il diritto interno al diritto internazionale.

II
STRUMENTI DI ATTUAZIONE: DELEGIFICAZIONE, TESTO UNICO E CODIFICAZIONE

La semplificazione normativa si attua principalmente con la delegificazione (art. 20 legge n. 59 del 1997) e con la redazione di testi unici (artt. 7 e 8 della legge n. 50 del 1999) (2).
La delegificazione, rispetto alla fonte originaria legislativa, consiste nell’emanazione di regolamenti di semplificazione dei procedimenti amministrativi, ed è prevista al fine di evitare la paralisi dell’Amministrazione causata da una eccessiva legiferazione.
Il riordino della complessa materia relativa all’espropriazione, ad esempio, si è concretizzato proprio con la redazione di un testo unico, con il quale è stato possibile provvedere ad una “codificazione per settori delle disposizioni, anche di rango diverso, stratificatesi nel corso degli anni” (3).
La fonte di legittimazione del testo unico scaturisce, dunque, dall’esercizio di un potere normativo delegato, previsto prima dalla legge Bassanini n. 59/1997, poi dalla Bassanini-quater n. 50/1999.
La regolamentazione persegue due obiettivi fondamentali: ristrutturare in modo organico le norme in materia di settori succedutesi nell’arco degli anni e restituire efficienza, efficacia e legalità a settori nel quale l’assenza di regole univoche può aver determinato incertezza interpretative ed applicative.
Ciò non esclude che la normativa di carattere generale si basi, comunque, su alcuni punti fermi, che già costituiscono principi generali e consolidati nell’attuale legislazione.
Il testo unico, coniuga efficacemente l’obiettivo della semplificazione con quello della risistemazione razionale della materia (4).
Proprio l’ultima legge Bassanini, la n. 50 dell’8 marzo 1999, ha completato il progetto di riforma amministrativa volto ad avviare il processo di semplificazione legislativa e amministrativa (5).

III
IL CIRCOLO VIZIOSO BUROCRATICO E LA MOLTIPLICAZIONE DELLE LEGGI

La Pubblica Amministrazione, a causa della sua organizzazione molto complessa, si configura come strumento destinato al perseguimento di interessi che mutano insieme alle situazioni della realtà: la sua fisionomia è sottoposta a continue modificazioni (se si vuole soddisfare un interesse, la prima misura è la istituzione di un apparato che di esso si occupi).
Ne consegue che, tale complessità da un lato e l’esigenza di continuo adeguamento alla realtà dall’altra, hanno contribuito ad appesantire la macchina burocratica.
La semplificazione normativa, come già detto, persegue proprio la finalità di eliminare dai procedimenti ogni vincolo normativo, ogni attività che ostacoli la crescita del valore e della qualità del prodotto o del servizio, in un’ottica di efficienza del sistema (6).
“Alla disattuazione delle leggi, il potere politico reagisce dettando norme sempre più dettagliate e accentuando il controllo parlamentare sulla loro attuazione. Basti pensare alle leggi che impongono alla pubblica amministrazione di presentare relazioni al Parlamento: il loro numero è talmente elevato che lo stesso Parlamento ne ha perso il conto e, d’altronde, le poche relazioni effettivamente presentate cadono nella quasi generale indifferenza.
La produzione legislativa a getto continuo e la minuziosità delle norme genera l’aumento della vischiosità e della lentezza delle procedure, riducendo ulteriormente la discrezionalità amministrativa.
A complicare il quadro, si aggiungono i giudici: l’incerta formulazione di molte leggi dà luogo ad una elevata litigiosità, i processi durano a lungo, gli amministratori, nell’attesa di interpretazioni definitive, trovano una ragione in più per non decidere (7). L’atteggiamento passivo e legalistico della burocrazia ne risultano rafforzati”.
La moltiplicazioni delle leggi, in molti settori, ha creato un circolo vizioso burocratico,
La legge di semplificazione prevista dalla legge n. 59 del 15 marzo 1997 ha previsto, dunque, uno strumento normativo, innovativo, cosiddetto a formazione vincolata, e la legge n. 50 del 1999 vi ha dato attuazione.
La legge a formazione vincolata si pone lo scopo precipuo di attuare la semplificazione dei procedimenti amministrativi, sia attraverso il loro snellimento, sia attraverso la loro soppressione (8).
Lo strumento della semplificazione era stato già utilizzato, in passato dal legislatore per attuare la riforma amministrativa.
Ad esempio, nella legge n. 537 del 24 dicembre 1993 l’elenco n. 4 allegato, in attuazione dell’art. 2, 7 comma, conteneva l’indicazione di 123 provvedimenti amministrativi la cui semplificazione era delegata al governo anche per l’eliminazione di duplicazioni, in modo da assicurare tempi certi e omogenei per la conclusione dei procedimenti amministrativi.
Nella suddetta legge appaiono per la prima volta termini come razionalizzazione e soppressione di agevolazioni.
I principi della trasparenza nella relazioni con il pubblico, della motivazione necessaria del provvedimento amministrativo, dell’accesso agli atti amministrativi, previsti dalla legge sul procedimento amministrativo, nonché l’arricchimento del sistema di comunicazione e l’introduzione della “buona” informatica (9), denunciano, infatti, una radicale modifica di impostazione.

IV
IL CAMBIAMENTO ORGANIZZATIVO DELLA P.A.: LA SEMPLIFICAZIONE COME CAUSA E FINE DELLE RIFORME

L’utente, il cittadino, diventa il referente principale dell’azione amministrativa, laddove fino al 1990 la pubblica amministrativa aveva più potere in ordine alla realizzazione dello stesso pubblico interesse.
E’ innegabile che le recenti leggi abbiano seguito i principi della semplificazione: oltre alla l. 241 del 1990, il decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993, la legge delega n. 421 del 23 ottobre 1992, la legge di riforma del bilancio dello Stato, art. 5, 1 comma l. n. 94 del 3 aprile 1997 e, naturalmente la legge Bassanini quater, la n. 50 del 1999, nonché i principi fissati dal decreto delegato n. 279 del 7 agosto 1997.
A tal fine, si è tenuto conto dell’analisi dei principali problemi economici del presente, e quindi, dello studio della macroeconomia e dell’andamento del sistema economico nel suo insieme, delle fasi di espansione e di recessione della produzione globale di beni e servizi e della crescita della produzione, dei tassi di inflazione e di disoccupazione, della bilancia dei pagamenti e dei tassi di cambio.
Da un decennio a questa parte si è affermato con forza, il principio uniformatore della semplificazione amministrativa, oltre che della efficienza, efficacia, trasparenza, responsabilità, imparzialità: tali principi vengono giuridicizzati in criteri e regole cui gli organi amministrativi devono uniformarsi (10).

V
IL MODELLO AZIENDALISTICO DELLA PA

Parallelamente si è sviluppata la radicale riforma del modello operativo dell’Amministrazione.
I provvedimenti legislativi succedutisi dal 1990 ad oggi hanno individuato nel modello aziendalistico la soluzione organizzativa della nuova Amministrazione (D. Lgs. 29/1993, D.Lgs 80/1998, D. Lgs 165/2001, L 145/2002) (11).
Il modello aziendalistico persegue lo scopo di agevolare il momento della produzione di beni o servizi, e in questo si differenzia dal fine specifico dell’imprenditore, in quanto l’azienda si caratterizza per essere un istituto economico complesso e destinato a perdurare nel tempo avente lo scopo di soddisfare i bisogni umani attraverso il coordinamento della produzione, dell’acquisizione e del consumo della ricchezza.
Gli elementi essenziali dell’azienda sono costituiti, infatti da un insieme di persone, da mezzi patrimoniali, dal fine, dalle operazioni di gestione, ossia da componenti ben presenti anche nell’organizzazione della P.A.
In maniera molto significativa l’art. 3 D.Lgs 23/93 ha introdotto il principio generale della separazione delle competenze fra organi del Governo, che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo (12) e dirigenza, cui è attribuita la competenza gestionale, mediante autonomi poteri di spesa e di organizzazione delle risorse umane e strumentali.
Tale attività consiste nella pianificazione, definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, poteri di direzione politica e di controllo strategico dei risultati conseguiti, sulla base dei parametri predisposti annualmente da organi tecnici, come i nuclei di valutazione o i servizi di controllo interno.
Il nuovo modello divide l’azione amministrativa in tre livelli: al vertice vi sono gli organi politici che definiscono gli indirizzi e le direttive da seguire, poi i dirigenti generali che devono concretizzare i suddetti indirizzi in programmi ed obiettivi da conseguire, infine i dirigenti, che hanno il compito di darvi attuazione concreta (13).
Al fine di adeguare l’azione amministrativa alle effettive esigenze e al più intenso soddisfacimento dei mutevoli interessi pubblici, e al fine di correggere disfunzioni e inefficienze, è stato predisposto un sistema informativo-statistico, deputato a raccogliere i dati relativi ai costi, ai benefici e ai risultati ottenuti, ed a elaborarli al fine di individuare i criteri e gli standards cui l’azione amministrativa deve adeguarsi.
Il D.Lgs 29/93 ha poi dato impulso al processo di avvicinamento del pubblico impiego ai rapporti di lavoro privati, inaugurato con la riforma del 1983.
E’ evidente che la legge n. 50 del 1999 ha continuato a seguire la linea politica tracciata dal legislatore a partire dalla 241 del 1990, nel solco delle cosiddette altre leggi Bassanini, la n. 59 e n. 127 del 15 maggio 1997 e n. 191 del 16 giugno 1998, accentuando, tuttavia, proprio le istanze riformatrici della semplificazione normativa, attraverso un’azione congiunta tra Governo e Parlamento nella fase dell’istruttoria legislativa.
Inoltre, il dl n. 303 del 30 luglio 1999, all’art. 6 ha previsto l’istituzione del DAGL (Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi) e ha richiamato il Nucleo per la semplificazione, istituito dalla legge Bassanini quater, ribadendo che rientrano nei compiti di questo e, dunque, del Governo, la valutazione di impatto della regolazione, la semplificazione dei procedimenti, la qualità del linguaggio normativo, l’applicabilità dell’innovazione normativa (14).
In attuazione della delega conferita dalla legge 15 marzo 1997, n. 59, il d.lgs. 303/99 ha riformato l’organizzazione e i compiti della Presidenza del Consiglio.
Il modello prescelto è stato quello della “struttura strumentale” alle funzioni proprie del primo ministro, con tendenziale esclusione delle attività gestionali dirette, ponendo in primo piano, tra le attribuzioni del capo dell’esecutivo, le attività di direzione e coordinamento.
Già nella l. 400/88 si era registrato un primo tentativo in questa direzione, ma il risultato era stato solo in parte soddisfacente.
Con il d.lgs. 303/99 il ruolo di indirizzo e coordinamento del Presidente del Consiglio e dell’apparato amministrativo della Presidenza viene fortemente valorizzato, portando almeno in parte a compimento un processo iniziato oltre un cinquantennio addietro, con l’art. 95 della Costituzione.
I quadri di riferimento complessivi riguardano: i processi organizzativi fondamentali dell’Amministrazione con i relativi elementi quantitativi: tempi, qualità, risorse; le modifiche normative suggerite dai diversi uffici in relazione alle diverse tipologie operative e ai diversi processi; gli archivi e le relative specifiche funzionali di accesso e di utilizzazione, così come sono stati richiesti dai diversi uffici.
Particolare attenzione è rivolta alle unità organizzative responsabili dell’input o destinatarie dell’output, agli indicatori di qualità di prodotto e di servizio con i quali gli interessati ritengono di rappresentare il livello delle proprie prestazioni, alla situazione dei diversi uffici dell’Amministrazione con la relativa missione, descrizione funzionale, variazioni delle risorse umane, dell’utilizzazione della professionalità e dei carichi di lavoro.
Il cambiamento organizzativo nella P.A. riguarda anche il nuovo sistema dei controlli, controlli esterni (Corte dei Conti-Uffici Centrali per il Bilancio), controllo interno (strategico, di gestione, valutazione dei dirigenti).

VI
LA LEGGE 241/1990

E’ opportuno ricordare che la riforma della pubblica amministrazione è iniziata con la legge n. 241 del 7 agosto 1990, che ha modificato il procedimento amministrativo, fino allora ispirato, ancora in parte al principio di autoritarietà della decisione amministrativa: si tratta del primo tentativo di semplificare l’attività amministrativa (il capo IV della legge 241 del 1990 si intitola per l’appunto “Semplificazione dell’azione amministrativa”).
La semplificazione assurge a principio cui deve tendere l’attività amministrativa e si pone come corollario dei principi generali di efficacia, economicità sanciti dall’art. 1 della legge 241 del 1990 (15).
Il concetto di semplificazione che scaturisce dalla lettura della suddetta legge appare strettamente collegato con il concetto di tempestività: le pubbliche amministrazioni non possono aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (art. 1, comma 2). A tale principio sono state previste eccezioni, come nei procedimenti in cui sono coinvolti interessi di forte impatto ambientale.
Un intero capo viene dedicato alla semplificazione dell’azione amministrativa con l’introduzione di strumenti che hanno lo scopo di rendere più celere l’operato della P.A.: conferenza di servizi, accordo tra amministrazioni, denuncia di inizio attività, silenzio assenso, tempi certi per rilascio di pareri.
Non a torto la legge 7 agosto 1990, n. 241 è considerata la pietra angolare della riforma dell’attività amministrativa.
Ulteriore momento di verifica si colloca negli anni 1993-1994 (Governo Ciampi e Ministro della funzione pubblica S. Cassese): l’atto più importante è la legge 24 dicembre 1993, n. 537 (di accompagnamento alla legge finanziaria per il 1994), che ha una grande valenza semplificativa, cui abbiamo già fatto cenno (16).

VII
LE LEGGI BASSANINI E LE LEGGI DI SEMPLIFICAZIONE ANNUALI

Dopo la 241 del 1990, con le leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997 n. 127, inizia un imponente processo di trasformazione del sistema amministrativo in base al quale la necessità di semplificazione diventa causa e fine delle riforme.
La legge n. 59 del 1997 (prima legge Bassanini) individua direttamente 112 procedimenti amministrativi attraverso i quali deve attuarsi la semplificazione mediante disciplina regolamentare. E’inoltre previsto, all’art. 20, che il Governo, entro il 31 gennaio di ogni anno, presenti al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione e la semplificazione di norme concernenti i procedimenti amministrativi.
L’attività di semplificazione continua con la legge 15 maggio 1997, n. 127 (seconda legge Bassanini) e si rivolge alle norme sulla documentazione amministrativa, alla conferenza di servizi, all’eliminazione o semplificazione dell’attività consultiva ecc.
La legge 16 giugno 1998, n. 191 (cd. Bassanini ter) apporta modifiche alle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997, n. 127.
Con la legge 8 marzo 1999, n. 50 (Bassanini quater) viene emanata la prima legge di semplificazione annuale, che si concentra prevalentemente sulla semplificazione normativa e individua 57 provvedimenti da semplificare e prevede un programma di riordino delle norme legislative e regolamentari nelle materie espressamente indicate dalla legge di semplificazione e l’emanazione di testi unici.
Nel 2000 viene emanata la seconda legge di semplificazione annuale, la legge 24 novembre 2000, n. 340 (legge di semplificazione per il 1999).
Il programma di semplificazione riguarda anche la legislazione regionale (L.R. Friuli –Venezia Giulia, n. 17 del 28 agosto 2001, L.R. Puglia n. 25 del 4 settembre 2001ecc.).
In particolare, la legge Bassanini quater stabilisce che i Testi unici predisposti dal Governo, anche sulla base degli indirizzi indicati dal Parlamento, devono riordinare e semplificare i settori normativi disciplinati attraverso la delegificazione delle norme concernenti aspetti organizzativi e procedimentali, l’esplicita indicazione delle norme vigenti e di quelle abrogate, la previsione di tutte le modifiche di coordinamento formale necessarie (cfr. la recente L. 5 giugno 2003, n. 131).

VIII
IL TESTO UNICO

Il testo unico in generale è considerato uno strumento della semplificazione normativa in quanto in grado di formalizzare in una fonte normativa primaria il “complesso processo di sintesi politico-normativo tra Governo e Parlamento nella fase dell’istruttoria legislativa” (17).
Ad esempio, il Testo Unico introdotto con il DPR, 8 giugno 2001, n. 237, il quale obbedisce a questa ottica, prevede una organica riforma della materia relativa all’espropriazione (18).
L’articolato si caratterizza, infatti, come continuazione ideale delle innovazioni introdotte nel procedimento e nel processo amministrativo, nonché delle pronunce emesse a livello internazionale, anche nell’ottica dell’evoluzione della disciplina della funzione statale di indirizzo e coordinamento.
E’ fondamentale, infatti, che il procedimento espropriativo sia coordinato con la normativa della programmazione, del finanziamento e della realizzazione delle opere pubbliche (art. 14 l. n. 109 del 1994 e successive modificazioni, che mira a razionalizzare le spese e evitare l’episodicità delle scelte).
Il testo unico sull’espropriazione, ad esempio, ha la caratteristica di essere misto, in quanto risulta composto da leggi e regolamenti, e questo proprio al fine di perseguire lo scopo di rendere intelleggibile l’ordinamento attraverso un riordino per settori che consenta anche un’ampia delegificazione.
L’art. 7 della legge Bassanini quater stabilisce che i Testi unici predisposti dal Governo, anche sulla base degli indirizzi indicati dal Parlamento, devono riordinare e semplificare i settori normativi disciplinati attraverso la delegificazione delle norme concernenti aspetti organizzativi e procedimentali, l’esplicita indicazione delle norme vigenti e di quelle abrogate, la previsione di tutte le modifiche di coordinamento formale necessarie.
Non si tratta, pertanto, di testi unici meramente ricognitori della materia, ma di testi unici che, oltre che al carattere misto, legislativo e regolamentare, come appena detto, sono anche innovativi dell’ordinamento giuridico.
Quest’ultima é, peraltro, la struttura che è dato riscontrare nelle recente produzione di testi unici (19).
D’altronde, fino all’emanazione della legge 15 marzo 1997, n. 59 i testi unici sono stati emanati senza un programma preciso.
La scelta dello strumento del testo unico, giustificata dall’idoneità di quest’ultimo di coniugare efficacemente l’esigenza della semplificazione delle procedure con quella del riordino del sistema normativo (20), non è una novità nel nostro ordinamento.
La legge delega 18 marzo 1968, n. 249, modificata con l. 28 ottobre 1970, n. 775, in base alla quale é stato emanato il d.p.r. 30 giugno 1972, n. 748, aveva delegato il Governo non solo a raccogliere in testi unici le disposizioni in vigore concernenti le singole materie, ma anche il riassetto del trattamento economico dei dipendenti statali in attività di servizio ed in quiescenza ed a stabilire il trattamento economico degli stessi con riguardo alle funzioni da questi esercitate.
Il legislatore delegato (d.p.r. 30 giugno 1972, n. 748), nel conferire un nuovo status, si è attenuto ai limiti del potere delegatogli di modificare il relativo trattamento economico, comprensivo di quello previdenziale ed assistenziale, abrogando le norme in contrasto (l. 25 luglio 1971, n. 557) con la nuova disciplina della materia (21).
Si tratta, infatti, di una tecnica legislativa molto seguita anche nel passato (T.U. approvato con il r.d. n. 383 del 1934 in materia di esproprio; T.U. degli Enti locali approvato col regio decreto 3 marzo 1934, n. 383, il cui art. 5 disciplina, per la prima volta, l’istituto del silenzio su ricorso gerarchico; T.U. n. 1092 del 1973 in materia pensionistica, T.U. delle disposizioni sulle acque e sugli impianti elettrici, approvato con r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, in parte abrogato dal n. 59 dell’art. 58).
Di recente si segnala, il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali art. 123 comma 3, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, il T.U. delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali (art. 151 d.lg. 29 ottobre 1999, n. 490); nonché il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia ( d.p.r. 380 del 2001).
Tali interventi normativi si pongono, dunque, in armonia con l’art. 7 comma 2 della legge 8 marzo 1999, n. 50, come modificato dall’art. 22 comma 6 lett.e della l. 24 novembre 2000, n. 340 secondo cui “ciascun testo unico, aggiornato in base alle leggi di semplificazione annuali, comprende le disposizioni contenute in un decreto legislativo e in un regolamento che il governo emana ai sensi dell’art. 14 e dell’art.17,comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400”.

IX
CARATTERISTICA DEI RECENTI TESTI UNICI: TESTO UNICO COME TESTO NORMATIVO DIFFERENZIATO E COME FONTE DEL DIRITTO

Il Testo Unico può creare regole nuove. Come si è prima precisato, l’impianto del testo unico dell’espropriazione è costituito da un corpo di norme raggruppanti le disposizioni legislative e regolamentari della materia, con la previsione dell’abrogazione delle previgenti norme, così come previsto dall’art. 7 comma 2 della legge 8 marzo 1999, n. 50, modificato dall’art. 1, comma 6 lett. e della legge 2000, n. 340.
In realtà, dal punto di vista strutturale, il testo unico sull’esproprio riflette la particolare tecnica di redazione dei più recenti testi unici, proprio perché caratterizzato da un unico testo riassuntivo (testo A), in cui confluiscono disposizioni sia legislative sia regolamentari, che si compone di due atti normativi: un d.lgs. (testo B) relativo alle disposizioni legislative, contrassegnate dalla lettera L,e da un D.P.R. (testo C), relativo alle sole disposizioni regolamentari, contraddistinte dalla lettera R.
Fino ad ora solo tre testi unici, compreso quello sull’espropriazione, sono stati redatti in base a questa struttura: il d.lgs. n. 443 e i d.P.R. nn. 444 e 445 del 28 dicembre 2000 (recanti il t.u. delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa) e il d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (testo unico in materia di edilizia) (22).
Tale esigenza è sottolineata anche dalla relazione del Consiglio di Stato (23).
La natura giuridica dei testi unici riguarda prevalentemente la problematica dell’inquadramento del testo unico nell’ambito delle fonti del diritto. Generalmente si è sempre ritenuto che non costituiscano fonte normativa a sé stante.
La fonte delle norme del testo unico ed il grado che verranno ad assumere è quello del provvedimento (legge, decreto, regolamento) che approva il t.u. Si distingue, in realtà, tra testi unici ricognitivi e testi unici fonte.
Vi sono testi unici privati che non hanno alcuna ufficialità e che mancano di forza innovatrice dell’ordinamento giuridico, ma sono utili, specie nelle fasi storiche caratterizzate dalla frammentazione legislativa: di compilazioni private è stato pieno il medioevo e sembra che la post modernità conosca esigenze analoghe.
I testi unici ufficiali, invece, scaturiscono dalla difficoltà del legislatore che, non riuscendo ad organizzare una codificazione, si limita ad una paziente opera di riordino.
Ma il riordino può avere valenze diverse: e così i testi unici si dividono in compilativi o ricognitivi, ossia a diritto invariato (24) od innovativi, che determinano una rinnovazione delle fonti su cui incidono, indipendentemente dalla volontà di modificarle.
E’ questo il motivo per cui l’autorità che li adotta deve essere dotata di una potestà normativa nelle materie racchiuse nel t.u. o deve essere autorizzata o delegata all’uopo. Con la creazione del t.u. fonte, le norme in esso contenute vengono sostituite, anche se non necessariamente modificate (25).
Esistono altresì testi unici autorizzati e testi unici delegati: dei primi è controverso il carattere di fonte. I Testi unici hanno spesso contenuto misto ed ad efficacia variabile: contengono norme legislative e regolamentari, che conservano la loro diversa efficacia formale.
I testi unici, compilativi o innovativi, producono un effetto di consolidamento e possono definirsi quali opere di codification formelle o à droit costant.
La Corte costituzionale, ribadendo la distinzione tra testi unici di mera compilazione e testi unici di emanazione del potere legislativo, sostiene che nel primo caso la forza di legge delle singole norme derivi sempre dalla legge ordinaria dalla quale esse sono state tratte (26).
La disposizione di decreto delegato riproduttiva di previgente disposizione pone una norma nuova; un testo unico, emanato in forza di delega, è testo legislativo e ha efficacia abrogante (27).
La particolarità dei Testi unici, dunque, rispetto alle altre tipologie di leggi consiste proprio nel fatto che essi si sostanziano in atti di consolidamento del diritto in un settore dell’ordinamento (28).
La finalità precipua dei testi unici della Bassanini-quater é quella di rendere leggibile l’ordinamento attraverso un riordino per settori che consente anche un’ampia delegificazione.
Si tratta, dunque, di testi unici ufficiali, innovativi, nei limiti delle esigenze di coordinamento e semplificazione e quindi destinati a regolare, prevalentemente, gli aspetti procedimentali piuttosto che quelli sostanziali.
La stessa Adunanza generale del Consiglio di Stato ha precisato che l’art. 7 comma 2 della legge n. 50/1999 ha previsto la redazione di un Testo unico “innovativo”, come si desume dai principi e criteri direttivi da esso fissati, dalla previsione di un termine finale per la sua emanazione, dalla predisposizione di una procedura articolata di consultazione e raccordo fra Governo e Parlamento. Proprio questo raccordo dimostra che sarebbe stato superfluo in relazione ad un Testo unico meramente compilativo.
Il tasso di innovatività consentito, precisa l’adunanza generale, è maggiore per gli aspetti procedimentali ed organizzativi della materia, mentre, relativamente agli aspetti sostanziali il testo unico può operare la selezione e la riorganizzazione del vigente quadro normativo (29).
Il coordinamento delle disposizioni può consentire un più incisivo intervento sul contenuto sostanziale delle disposizioni preesistenti quando si tratta di assicurare la coerenza dell’ordinamento nel suo complesso, ma anche in sintonia con l’evolversi dei principi generali, con la cultura giuridica, con il diritto vivente creato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità.
Il limite di coordinamento si rinviene proprio nello stesso diritto vivente, che va considerato, modificato, innovato, ma non stravolto (30).

X
IL NUOVO MODELLO DELLA SEMPLIFICAZIONE: DALLA DELIGIFICAZIONE ALLA CODIFICAZIONE. L’ESEMPIO DEL T.U. DELL’ESPROPRIAZIONE

Il Testo Unico per le espropriazioni, così gli altri due che si sono menzionati, si configura come un vero e proprio codice. Infatti, per le rilevanti novità che introduce si presenta come un testo innovativo, di modifica del diritto vigente: con esso il legislatore ha posto in essere una vera e propria attività di codificazione, e non di semplice raccolta normativa (31).
La codificazione della normativa primaria è stata prevista dal legislatore più recente (interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione-legge di semplificazione 2001 che ha riscritto l’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59), in quanto permette un intervento innovativo sulle varie materie, assai più incisivo di quello previsto dal comma 11 dell’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (testo attuale) e dall’art. 7 della legge 8 marzo 1999, n. 50.
Il Testo unico ha in parte innovato la materia, per quanto riguarda i profili organizzatori e procedimentali, per i quali, peraltro, era prevista la delegificazione.
Ha inoltre, per la gran parte, coordinato la congerie di norme preesistenti e stratificatesi in più di un secolo di legislazione, chiarendo dubbi interpretativi, dando veste normativa ai principi elaborati dalla giurisprudenza e dalla Corte costituzionale, definendo abrogazioni tacite ed ambito di applicazione di norme residue (32).
Il testo unico nella prima parte affronta la tematica da un punto di vista generale, per poi passare ad analizzare le norme specifiche, evidenziando gli aspetti di maggiore novità rispetto alla disciplina normativa vigente. Una delle novità più rilevanti riguarda l’abolizione dell’istituto dell’occupazione appropriativa, nonché il fatto che la competenza venga affidata interamente all’ente pubblico che realizza l’opera, senza più la necessità dell’intervento del tribunale o delle autorità prefettizie.
La particolarità del testo unico riguarda il fatto che esso non riproduce il contenuto di tutte le norme succedutesi dal 1865 in poi: manca, infatti, la cosiddetta “tavola delle corrispondenze” presente in tutti gli altri testi unici.
Il testo unico attua, infatti, una tabula rasa delle disposizioni previgenti, e rappresenta, anche per questo un vero e proprio “codice dell’espropriazione” (33). Tuttavia, anche il concetto di tabula rasa deve essere letto ed interpretato nel senso che la certezza giuridica, in una materia di così delicata compresenza di interessi pubblici e privati, l’intervento del legislatore non può mai essere risolutivo: i futuri interventi di dottrina e giurisprudenza apporteranno l’insostituibile apporto con l’ausilio del materiale già elaborato a partire dal 1983 e dai fondamentali interventi giurisprudenziali (34).
L’articolato è stato redatto seguendo la distinzione tra norme procedimentali e disposizioni sostanziali e fa propri gli assunti e i principi raggiunti dalla legislazione e dalla giurisprudenza.
I suddetti principi, d’altronde, costituiscono il precipitato logico giuridico dei punti fermi di carattere generale già consolidatisi nel corso del tempo ancor prima della redazione del testo unico, come già si era verificato con la legge 205 del 2000.
I lavori del Testo unico sono stati, peraltro, fortemente influenzati dalla sentenza 30 maggio 2000 della Sezione II della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha dichiarato che l’occupazione appropriativa si pone in contrasto con l’art. 1 del protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (35).
L’art. 43 del testo unico, infatti, è finalizzato ad eliminare la figura dell’occupazione appropriativa, o accessione invertita o espropriazione sostanziale, nonché quella della occupazione usurpativa, alla quale per la più recente giurisprudenza non si applicano le disposizione vigente dell’art. 5 bis della legge n. 359/1992 sulla riduzione del quantum dovuta a titolo di risarcimento dei danni.
E’, dunque, evidente, che i tempi erano maturi per questa riforma (36) e dopo un’epoca incentrata in massima parte sulla decodificazione, era tempo di ritornare alle discipline codificate, che esprimono principi e che assumono una portata decisamente generale, a differenza di quelle speciali che svuotano, invece, di contenuto la disciplina codificata.
E’, infatti, innegabile, che il problema della riforma investa, oggi, prevalentemente le leggi speciali che specificano o regolano nelle sue parti la materia, o meglio gli interventi di carattere parziale che hanno operato su un tessuto sociale che non è certo il medesimo nel corso di questi centotrenta anni (37). La legge fondamentale dell’espropriazione, nonostante l’apparente formulazione perentoria (“L’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili per l’esecuzione di opere di pubblica utilità non può aver luogo che con l’osservanza delle forme stabilite dalla presente legge”), ha subito numerosissime deroghe introdotte da leggi speciali relative a categorie più o meno vaste di opere e di interventi.
Ormai era applicata solo in ipotesi marginali, pur non potendosi considerarla abrogata e conservando anzi pieno e attuale interesse sotto molteplici aspetti, tra cui, non di poco conto, la ricostruzione dei principi generali della materia.
Tra le principali deroghe apportate è da segnalarsi l’esigenza di semplificazione della fase relativa alla dichiarazione di pubblica utilità ed alla scelta delle aree da espropriare, anche mediante l’attribuzione del valore di dichiarazione di p.u. all’approvazione di progetti o piani di cui già negli anni venti se ne sentiva l’esigenza, attuata con r.d. 8 febbraio 1923, n. 422, per le opere statali in genere. Ed ancora, la legge 22 ottobre 1971, n. 865 per l’edilizia residenziale pubblica, le opere di urbanizzazione, per il risanamento, anche conservativo degli agglomerati urbani, per i parchi nazionali e altro; la legge 3 gennaio 1978, n.1, per la generalità delle opere pubbliche statali, regionali e degli enti locali e tante altre leggi speciali ancora.
E’ interessante notare come da una legge fondamentale in materia di esproprio si sia arrivati, dopo una produzione normativa alluvionale e specialistica durata più di un secolo, alla redazione di un Testo unico che, per certi aspetti, ripropone le medesime istanze di sistematizzazione e di riordino della materia.
Lo stesso destino è toccato al codice civile del 1865 e a quello attualmente in vigore, laddove relativamente al metodo riformistico sono stati scritti fiumi d’inchiostro: la diatriba “riforma totale-riforma parziale” è sorta con la codificazione stessa e continua nei tempi moderni (38).
La lenta e progressiva legislazione speciale ha gradualmente sottratto intere materie o gruppi di rapporti, alla disciplina generale, costituendo microsistemi di norme, con proprie e autonome logiche. Le leggi speciali svuotano, infatti, di contenuto la disciplina codificata ed esprimono principi che assumono una portata decisamente generale.
Si era, infatti, giunti al paradosso che il problema della riforma del settore relativo all’esproprio investiva non solo la legge fondamentale originaria, bensì anche e soprattutto le leggi speciali che la specificavano o la completavano: si è trattato, peraltro, di riforme di carattere parziale che hanno operato su un tessuto normativo che non è più lo stesso di quello del secolo scorso.
Siamo ora passati da una tecnica di riforma legislativa incentrata su modifiche di carattere parziale o su aggiunte e svolgimenti sviluppati dalle leggi speciali, all’esigenza di una visione normativa unitaria esemplificata. D’altronde, l’immagine della specialità non offre una completa e rigorosa rappresentazione dell’esperienza legislativa del nostro tempo.
La relazione tra diritto generale e diritto speciale nasce proprio dal raffronto tra due norme giuridiche, che hanno l’elemento di fatto in comune, in quanto la norma più ampia comprende nel suo contenuto l’elemento di fatto della meno ampia, e questa vi aggiunge soltanto un momento proprio.
Da tempo risalente la dottrina (39) considera le leggi speciali come uno sviluppo della disciplina codificata, che conserverebbe natura e funzione di diritto generale. Sarebbe perciò ammissibile l’analogia legis nei confronti della legge speciale, ma necessario, per l’analogia juris, il ricorso al testo generale, in quanto i principi generali e l’interpretazione che contribuiscono a colmare le lacune della legge, dovrebbero sempre attingersi da questo.
“Il mondo della sicurezza è il mondo dei codici, in quanto il diritto si risolve nelle leggi dello Stato e le leggi dello Stato si chiudono nelle strutture fisse e durevoli dei codici che traducono, in ordinate sequenze di articoli, i valori correnti. E’ comprensibile, quindi, cogliere il significato costituzionale dei codici, in quanto essi non si limitano a disciplinare semplici congegni tecnici più o meno perfetti e completi, ma fissano la filosofia del momento” (40).
E’ in questo senso che evolve la legislazione attuale: l’art. 1del disegno di legge A.C. 2579 relativo alla legge di semplificazione 2001 (Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione, legge di semplificazione), riscrive completamente l’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59.
Il disegno di legge modifica sostanzialmente la logica della semplificazione, atteso che passa dalla semplificazione delle procedure attraverso la delegificazione alla semplificazione attraverso il riassetto normativo e la codificazione.
Di recente è stato emanato il codice delle comunicazioni, recante lo Schema di decreto legislativo recante codice delle comunicazioni elettroniche (Dlg n. 259 del 1°.8.2003 – Codice comunicazioni elettroniche: pubblicato nel Supplemento ordinario n. 150/L alla Gazzetta Ufficiale n. 214 del 15.9.2003)
Il codice è stato attuato della delega conferita dalla legge n.166 del 2002, che sostituisce il titolo primo del libro primo del codice postale del 1973, le disposizioni comuni alle reti e servizi di comunicazione elettronica (telecomunicazioni e radiodiffusione sonora e televisiva- titolo secondo del libro primo) e la disciplina del settore delle comunicazioni elettroniche (libro quarto).
Il Codice recepisce le quattro recenti direttive comunitarie relative all’accesso alle reti di comunicazione elettronica, alle autorizzazioni per le reti ed i servizi, ad un quadro normativo comune, al servizio universale ed ai diritti degli utenti, al fine di realizzare la piena liberalizzazione e l’affermazione della concorrenza nel mercato delle comunicazioni elettroniche. Di particolare rilievo è anche il ruolo che viene indicato per le Regioni e gli Enti locali nello sviluppo delle reti e dei servizi a larga banda di interesse regionale (41).

XI
LA SEMPLIFICAZIONE DEL LINGUAGGIO AMMINISTRATIVO E LA RIFORMA DELL’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA

La legge 7 agosto 1990, n. 241 annovera fra i suoi principi ispiratori la pubblicità o conoscibilità dell’azione amministrativa ed il diritto di accesso, entrambi di grande rilievo per la qualità dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e cittadini.
Importante si configura la valutazione e l’impatto dell’introduzione di norme comunitarie sull’ordinamento interno: è la stessa adesione all’unione europea che impone tale adeguamento. L’Unione europea e l’OCSE sanciscono l’importanza del controllo della qualità e dunque della quantità, delle leggi comunitarie e nazionali per migliorare il sistema normativo (42).
“Non si tratta di assecondare un’esigenza formalistica, ma di rivalutare un’istanza sostanziale. Dal sistema economico, dalle imprese che pungolano i legislatori di tutti i paesi europei per uno snellimento e una semplificazione delle procedure amministrative, arriva direttamente l’affermazione di questi principi”,
In particolare si evidenzia la necessità di sottoporre a valutazione ogni nuova norma, singolarmente, compliance-cost assessment, e cumulativamente, regolatory budget, in modo da non imporre oneri inutili sia singolarmente, sia in combinazione con norme precedenti.
Il Testo Unico in generale, non si limita a valutare l’impatto delle nuove norme, ma prende in considerazione anche l’impatto regolatorio di quelle esistenti (43), introducendo le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica nonché la semplificazione della terminologia, come specifica lo stesso parere del Consiglio di Stato relativo al TU dell’espropriazione. E’ stato questo lo schema che è stato seguito nella redazione del Testo Unico.
Dopo più di un secolo di normativa in tema di espropriazioni, infatti, la materia è ora riordinata in un provvedimento che conta 59 articoli.
L’obiettivo principale è stato quello di semplificare la procedura di esproprio creando un sistema applicabile in ogni caso, ristrutturando in modo organico le norme succedutesi nel tempo e garantendo efficienza, efficacia e legalità a questo particolare settore.
Importante, dunque, si pone l’esegesi delle norme, l’analisi nei dettagli dei contenuti della nuova legislazione, la critica approfondita, al fine di identificare le tecniche più idonee per realizzare le finalità del DPR 327/2001: proprio perché solo in un mondo ideale, con strutture pubbliche perfette, si potrebbe pensare ad una corrispondenza automatica tra input normativo ed impatto finale capace di risolvere il problema di partenza affrontato dal legislatore.
Questo anche in quanto inevitabili si pongono, già a partire da una precomprensione del testo, i condizionamenti dell’interprete scaturenti dalla propria cultura in materia e dalle esperienze personali (44).
Al fine di chiarire e rendere meglio intelleggibile un’ atto legislativo, la circolare del 20 aprile 2001 del Presidente del Senato sulle regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi (45) prevede che, qualora l’atto legislativo contenga una disciplina organica di una determinata materia, l’ordine delle disposizioni contenute nell’atto osservi la seguente sequenza: a) parte introduttiva, contenente disposizioni generali…; b) parte principale, contenente disposizioni sostanziali e procedurali relative alla materia disciplinata…; c) parte finale, contenete disposizioni di coordinamento normativo (volte a chiarire anche l’ambito di applicazioni delle nuove disposizioni relativamente ad altre già vigenti); disposizioni abrogative; disposizioni transitorie; d) disposizioni sull’entrata in vigore dell’atto e sulla decorrenza (o scadenza) di efficacia di singole disposizioni.
Occorre distinguere le finalità dagli elementi delle fattispecie da disciplinare.
E’ opportuno non inserire in ogni disposizione le finalità, raggruppandole nella parte introduttiva.
Naturalmente in ogni testo esiste un livello non dichiarato e magari non consapevole, che condiziona il testo senza trasparire mai del tutto. L’art. 3, comma primo della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3) stabilisce che “Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui all’art.1 uno o più decreti legislativi al fine di raccogliere in testi unici meramente compilativi le disposizioni legislative residue, per ambiti omogenei nelle materie di legislazione concorrente, apportandovi le sole modifiche, di carattere esclusivamente formale, necessarie ad assicurare il coordinamento nonché la coerenza terminologica.

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NOTE

(1) G. Bacciardi, Politiche e strumenti della delegificazione, Prime note, Livorno, 2002, 7ss.
(2)Nota 30 giugno 2000 del Ministero per la Funzione Pubblica richiamata dal parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001(Prot. Norm. N.124/2000); V. Di Ciolo, Il riordino e il consolidamento della legislazione italiana nella XIII legislatura. Note preliminari, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2001, fasc. 134 (dicembre) 39 ss.
(3)Nota 30 giugno 2000 del Ministero per la Funzione Pubblica richiamata dal parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001(Prot. Norm. N.124/2000).
(4) Ad esempio, il Testo unico sull’espropriazione si caratterizza per alcuni snodi fondamentali: la collocazione in via generale, nella fase di approvazione del piano urbanistico generale, dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio; l’istituzione di elenchi destinati a rappresentare strumenti di monitoraggio dell’azione amministrativa; la soppressione del procedimento di occupazione d’urgenza in vista della realizzazione delle opere urgenti ed indifferibili; la previsione che il decreto di esproprio si esegua mediante l’immissione in possesso, con la conseguenza che sino a quel momento non è efficace il passaggio del diritto di proprietà.
(5) Per quanto riguarda la codificazione pr. 10.
(6) Di recente cfr. la legge 16 gennaio 2003, n. 3 “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione” (collegato alla Finanziaria), in G.U. 20 gennaio 2003, n. 15, Supp.ord.). Sul punto A. Natalizi, Il collegato alla Finanziaria in materia di pubblica amministrazione, in Giornale di diritto amministrativo, 2003, 444.
(7) S. Cassese, Il sistema amministrativo italiano, Il Mulino, 76.
(8) F. Petricone, Le leggi di semplificazione della riforma amministrativa, in Giur. it., n. 3, 2000, 673. S. Tatti, Osservazioni sulla legge di semplificazione annuale per il 1999, in Riv. amm. della Rep. it., 2001, fasc. 4, 349ss.
A. Bartolini, A. Di Francesco, La semplificazione e la partecipazione nell’attività amministrativa nel settore sanitario. la partecipazione nella legislazione regionale, l’esperienza della Regione Emilia-Romagna, i comitati consultivi misti (Parte V), in Sanità pubblica, 2000, fasc. 11-12, 1433 ss. Sulla semplificazione e la riforma del sistema fiscale cfr. R. Fanelli, L’obiettivo della semplificazione, in Il Corriere tributario, 2002, fasc. 14, 397. Cfr. anche, in materia di società e associazioni, G. Marasà, Riflessi delle novelle in materia di semplificazione sulla disciplina dei controlli associativi, in Studium iuris, 2002, fasc. 9, 1053 ss e, in materia di bilancio, G. Napoletano, L’attività normativa del Governo nel periodo giugno-agosto 2001, in Riv. trim. dir. pubblico, 2002, fasc.7, 83 ss.
(9) Cfr. per l’aggiornamento generale sulla normativa di tutela e sui procedimenti amministrativi connessi, il D.P.R. 490/99.
(10) A ciò si aggiunga il dibattito, sempre fecondo sull’esigenza di certezza del diritto, S. Bertea, La certezza del diritto nel dibattito teorico-giuridico contemporaneo, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2001, fasc.9, 131, con accenni ai caratteri generali e le principali trasformazioni concettuali della nozione nel dibattito giusfilosofico contemporaneo internazionale; V. Silvestre, La certezza del diritto, in Riv. della Guardia di Fin., 2000, 9, 199.
(11) Cfr. H. Mintzberg, La progettazione dell’organizzazione aziendale, Il Mulino, Bologna, 259 ss.
Cfr. al riguardo P. Tremante, Dirigenti pubblici, gestione manageriale, in Diritto e Giustizia, n. 9, 2003, 94 e M. Minniti, Sanzioni disciplinari e pubblico impiego, in Diritto e Giustizia, n.9, 2003, 98. Sui nuclei operativi cfr. H. Mintzberg, La progettazione dell’organizzazione aziendale, Il Mulino, Bologna, 258 ss.
(13) Cfr. sui nuovo modelli operativi M.G. Garofano, La dirigenza pubblica rivisitata, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, V, 2002, 873; C. Colapietro, La controriforma del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in NLCC, , n.4-5, 2002, 639; F. Carinci, Osservazioni sulla riforma del titolo V della Costituzione, in F. Carinci, Miscione (a cura di), Il diritto del lavoro dal “Libro Bianco” al disegno di legge delega 2002, Ipsoa, Milano, 2002, 11; L. Zoppoli, La riforma del titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle?, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002, suppl. al fasc.1, 158. L. Roberto, Il principio della separazione della politica dall’Amministrazione: alla ricerca del confine tra realtà e utopia, in Il Foro amm. T.A.R., 2002, fasc. 4, 1223.
In tal modo non solo si controllano i risultati con gli obiettivi, ma gli organi politici, in base a tali informazioni adeguano le loro scelte che vanno ad incidere a cascata su tutto il sistema (dirigenti generali e dirigenti).
(14) C. Mancino e G. Savini, Le strutture di coordinamento della presidenza del consiglio: il dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) ed il dipartimento per il coordinamento amministrativo (DI.C.A.), in http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/riforma/index.htm.
(15) Travi A., Legge 7 agosto 1990, n. 241, nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Nuove leggi civili commentate, 1995, I; Travi A., Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it., 1997, IV, 168; Occhiena M., prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 1997, 718 ss.; Caringella F., Crisafulli A., De Marzo G., Romano F., Il nuovo volto della pubblica amministrazione tra federalismo e semplificazione, Napoli, 1997, 272, ss; Corpaci A., Spunti critici sulla giurisprudenza applicativa della legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Pubbl., 1995, 199 ss.; Pedaci V., Alcune notazioni sulla nuova disciplina della conferenza di servizi tra velocizzazione dei processi decisionali e ponderazione degli interessi coinvolti, nella L. n. 340 del 2000, in L’amministrazione italiana, 2001, 833 ss.; D’Agostino F., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2000; Ferrare R., Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, in Dir. Proc. Amm., 1999, 323 ss.; Cassese S., La semplificazione amministrativa e l’orologio di Taylor, in Riv. Trimestrale di diritto Pubblico, 1998, 698 ss.
(16) La legge del 7 agosto 1990, n. 241, assegna al procedimento tale ruolo e, in particolare prevede che nelle procedure attivate per la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini, non sia possibile utilizzare le forme e gli strumenti della semplificazione amministrativa.
Si evince l’importanza di questi aspetti, tali da non poter essere trattati con procedure semplificate, in quanto il pericolo sarebbe quello di non garantire una reale valutazione degli interessi e quindi una decisioni il più possibile adeguata alle esigenze e alla realtà concreta. Se la legge del 1990 evidenzia la rilevanza dell’interesse ambientale e della salute durante le valutazioni che l’amministrazione è chiamata a fare, la direttiva del 27 giugno 1985, n. 85/337 ha previsto un procedimento tipico conformato allo scopo di pervenire alla decisione più equilibrata possibile, che prende il nome di Valutazione di Impatto Ambientale (VIA). La VIA, sorta negli Stati Uniti, individua, descrive e valuta conformemente agli articoli da quattro a 11, gli effetti diretti di un progetto sui seguenti fattori: l’uomo, la fauna e la flora, il suolo, l’acqua, l’aria, il clima e il paesaggio; l’interazione tra i suddetti fattori, i beni materiali e il patrimonio culturale.
La VIA è lo strumento che consente di verificare preventivamente l’impatto globale di un’opera o di una certa attività sull’ambiente.
(17) F. Petricone, Le leggi di semplificazione della riforma amministrativa, in Giur. it., n. 3, 2000, 672.
(18) G. Montedoro, in L’occupazione appropriativa dopo il D.Lgs 8 giugno 2001 n. 327, in Urb. e appalti, n. 11/2001, 1179. Sul modello originario dell’istituto espropriativi disciplinato dalla legge 25 giugno 1865, n. 2359 v. D. Sorace, voce espropriazione per pubblica utilità, in Nov. Dig. disc. pubbl., UTET, 186 ss. Cfr. anche per la nozione di espropriazione D. Sorace, voce Espropriazione…189: “La locuzione “espropriazione per pubblica utilità” è tradizionalmente e- ormai si deve dire- convenzionalmente usata nel diritto amministrativo per indicare un istituto complesso identificato da uno specifico procedimento amministrativo, da atti di amministrazioni pubbliche e di soggetti privati aventi determinati effetti giuridici, da un insieme di posizioni di diritto e di obbligo, di interesse legittimo e di potere previsti e disciplinati originariamente da una delle leggi di unificazione amministrativa emanata negli anni 60 del secolo scorso: la legge 25-6-1865, n. 2359”.
(19) Cfr. ad esempio il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali, contenuto nell’art. 151 d.lg 29 ottobre 1999, n. 490.
(20) Nota 30 giugno 2000 del Ministero per la Funzione Pubblica richiamata dal parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001(Prot. Norm. N.124/2000)
(21) Cfr. sul punto Cons. di Stato, Sez. VI, 11 maggio 1982, n. 259, in Cons. Stato, 1982, I, 697.
(22) Cfr. al riguardo, V. Carbone, Il nuovo testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari sull’edilizia, in Corr. Giur., 2002, 7; V. Carbone, Il nuovo testo unico in materia di espropriazione: scompare l’occupazione appropriativi, in Corr. Giur., 2001, 1265; V. Carbone, La delegificazione nel nuovo regolamento sui lavori pubblici, in Corr. Giur., 2000, 845; V. Carbone, Il testo unico sull’edilizia “rivisitato” dal d.lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, in Corr. Giur., 2003, 690.
(23) Il Testo Unico sull’espropriazione presenta una novità assoluta nel nostro ordinamento giuridico: è stato predisposto e redatto dal Consiglio di Stato.
Ciò in attuazione della direttiva di cui alla legge 8 marzo 1999, n. 50.
L’Art. 7, comma 5 prevede, infatti, la possibilità che il governo demandi la redazione degli schemi di testi unici (ai sensi dell’art. 14, 2 comma, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054), al Consiglio di Stato, a causa della complessità e tecnicità della materia.
Quest’ultimo ha la facoltà, peraltro, di avvalersi di esperti in discipline non giuridiche, in numero non superiore a cinque, scelti anche tra quelli di cui al comma 1 dell’art. 3 della presente legge
E’ proprio nell’ambito dell’ottica di riordino della legislazione vigente avviata con la riforma Bassanini, che il Consiglio dei Ministri, delegato ad adottare dei testi unici di semplificazione (sul modello delle compilationes giustinianee), ha demandato la redazione del T.U. ad un organo altamente specializzato.
L’articolato, che è stato, dunque, predisposto direttamente dal Consiglio di Stato, riguarda solo ed esclusivamente la materia espropriativa, in quanto il Governo (Consiglio dei Ministri) si è avvalso dell’art. 7, comma 5 solo in relazione a quest’ultima.
Resta, conseguentemente, esclusa la normale attività consultiva del Consiglio di Stato stesso, prevista in via generale dall’art. 16, comma 1, n. 3, del r.d. n. 1054 del 1924, nonché dall’art. 17, comma 25, della legge n. 127 del 1997, e dal comma 4 dello stesso art. 7 della legge n. 50 del 1999.
Semmai, il suddetto parere è richiesto solo in caso di modifiche apportate in sede di approvazione.
Il Consiglio di Stato ha provveduto a redigere anche la prescritta relazione esplicativa, la quale funge da chiave di lettura del testo unico stesso, nonostante che in sede governativa siano state poste in essere modifiche marginali, senza l’acquisizione dell’ulteriore attività consultiva del medesimo Consiglio.
(24) Sono testi unici compilativi quelli in materia di autonomie locali, documentazione amministrativa, di beni ambientali e culturali, di edilizia privata.
(25) R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Cedam, 50.
(26) Corte cost., 17 aprile 1957, n. 54, in Giur. it., 1958, I, 1, 161; Corte cost., 10 giugno 1982, n. 110, in Rass. Avv. Stato, 1982, I, 481. V. inoltre Corte cost., nn. , 24/1961, 32/1962, 57/1964, riportate da , M. Malo, voce Testo unico, in Dig. disc. pubbl., UTET, 307.
(27) Corte cost., 17 aprile 1957, n. 54, in Giur. it., 1958, I, 1, 161; Corte cost., 10 giugno 1982, n. 110, in Rass. Avv. Stato, 1982, I, 481. V. inoltre Corte cost., nn. , 24/1961, 32/1962, 57/1964, riportate da , M. Malo, voce Testo unico, in Dig. disc. pubbl., UTET, 307.
(28) A. Saturno, Oggetto ed ambito di applicazione del testo unico, in L’espropriazione per pubblica utilità, Cedam, 2.
(29) G. Montedoro, in L’occupazione appropriativa dopo il D.Lgs 8 giugno 2001 n. 327, in Urb. e appalti, n. 11/2001, 1172.
(30) Sul drafting, il principio di ragionevolezza ed i limiti del coordinamento legislativo nella redazione dei testi unici, anche con riferimento all’esigenza di chiarezza delle leggi nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario cfr. V. Caianiello, Il drafting delle leggi nella giurisprudenza, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2001, fasc. 132-133, 7ss. Cfr. anche R. Dickmann, Le nuove “regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi, in Riv. trim. dir. pubblico, 2001, fasc. 3, 723 e T. E. Frosini, Il drafting legislativo in Italia e altrove, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2001, fasc. 132-133, anche con riferimento al modello del Codice napoleonico e alla tecnica della legislazione in Gran Bretagna dall’ottocento al Novecento.
(31) A. Saturno, Oggetto ed ambito di applicazione del testo unico, in L’espropriazione per pubblica utilità, Cedam, 2.
(32) G. Albenzio, Il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. Presentazione, in Rass. Avv. Stato, 2002, I, 94. “Che ci sia oggi un guazzabuglio continuo nell’applicazione della legge lo sappiamo, anzi credo che nessuno lo sappia meglio dell’Avvocatura dello Stato che conosce gli infiniti casi che l’applicazione …di certe leggi ha provocato per una cattiva prassi”, Alberto Predieri, L’Avvocatura dello Stato nel contenzioso sulla difesa dell’ambiente, in Atti del Primo Congresso Nazionale degli Avvocati e Procurat ori dello Stato, L’Avvocatura dello Stato verso il 2000 nel solco della tradizione, Firenze, 2-4 giugno 1989, 132. Cfr. anche G. Freddi, Scienza dell’Amministrazione e politiche pubbliche, a cura di G. Freddi, 27.
(33) F. Caso, La nuova disciplina delle espropriazioni per pubblica utilità, in http://www.sspal.it/HTML/sezioni/grassi/caso2.htm. Ai sensi del comma 3 dell’art. 1, le norme del testo unico non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, con riferimento specifico a singole disposizioni.
La disposizione riproduce il contenuto dell’art. 7, comma 6, della legge 50/99, in base al quale ”le disposizioni dei testi unici non possono essere abrogate, derogate, sospese o comunque modificate se non in modo esplicito, mediante l’indicazione delle fonti da abrogare, derogare, sospendere o modificare”.
In tale espressione è stata riconosciuta una particolare forza di resistenza dei testi unici stessi.
In realtà, essa non può essere considerata previsione rafforzativa dell’efficacia delle norme del testo unico, come cioè una effettiva limitazione al legislatore successivo, ma solo ed esclusivamente un meccanismo volto a evitare modificazioni o abrogazioni tacite, imponendo al legislatore piena consapevolezza nell’abrogare o modificare le norme del testo unico. La disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 1 riprende le direttive e i criteri generali stabiliti in materia di semplificazione.
Il punto 3, l. m della circolare del 20 aprile 2001 del Presidente del Senato sulle regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi prevede che “la modifica a norme di testi unici “misti” previsti dall’articolo 7 della legge n. 50 del 1999 è fatta unicamente al decreto del Presidente della Repubblica (cosiddetto testo A) contenente sia le disposizioni legislative sia quelle regolamentari. In caso di sostituzione o aggiunta di articoli o commi è necessario precisare, apponendo la lettere L o R, il rango della disposizione oggetto di modifica.
(34) G. Montedoro, in L’occupazione appropriativa…cit., 1171. I giudici di Strasburgo hanno ritenuto che la sottrazione del possesso consentita dall’istituto dell’accessione invertita creato dalla Cassazione, non è conforme ai principi della Convenzione Europea in quanto contrastante con il principio della legalità, considerato che il diritto di proprietà ossia il diritto di godere pacificamente dei propri beni (peaceful enjoment of his possession) è un principio generale. La Corte richiede infatti che la sottrazione della proprietà debba essere attuata nel pubblico interesse, con un equo bilanciamento tra interessi generali ed individuali: la disposizione nazionale deve essere accessibile, precisa, chiara e rispettosa del diritto dominicale del cittadino.
(35) Sentenza 30 maggio 2000 della Sezione II della Corte Europea dei diritti dell’uomo, ric.31524/96, in www.lexlab.it/giursprudenza/cedu_belvedere.htm.
(36) V. Di Ciolo, Il riordino e il consolidamento della legislazione italiana nella XIII legislatura. Note preliminari, in studi parlamentari e di politica costituzionale, 2001, fasc. 134, 39; A. Ruggeri, Linee emergenti e prospettive di razionalizzazione in tema di norme sulla normazione, in Rassegna parlamentare, 2000, fasc. 2, 379; F. Guizzi, Scipione Maffei e Gian Vincenzo Gravina: un monito per una ordinata legislazione, in Riv. dir. pubblico, 2000, fasc. 3, 341, che analizza la fuga dal codice ma anche la fuga dall’ ”ordinamento ordinante” a causa del moltiplicarsi delle fonti normative; F. Patroni Griffi, La fabbrica delle leggi e la qualità della normazione in Italia, in Diritto amministrativo, 2000, fasc 3, 97, in merito alla riforma della regolazione nell’Unione europea e nei paesi aderenti all’OCSE; M. Ruotolo, La progettazione legislativa. Un’esigenza di rilievo costituzionale?, in Giur. it., 2000, fasc. 12, 2440; E. Midena, Analisi di impatto della regolamentazione e analisi tecnico-normativa, in Giornale di dir. amm., 2001, fasc.3, 88.
“Le grandi riforme si debbono preparare quando i tempi sono maturi… Gli uomini di governo non debbono essere dei precursori, debbono essere uomini che capiscono il tempo nel quale vivono, che sentono le condizioni del paese e che le secondano efficacemente”, L. Salvatorelli, Giolitti, Milano, ed. Risorgimento, 1920, 80.
(37) “Al giurista non è concessa la consolazione della nostalgia, né la serena tristezza di chi scruta il tramonto: egli ha l’ineludibile dovere di capire, e di ricomporre, tra le rovine del passato ed i labili o incerti segni del futuro, la logica del proprio tempo”, N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, Giuffré, 1986, 87ss.
(38) Neppure al codice civile non può più riconoscersi, come nel secolo precedente, il valore di diritto generale, di sede dei principi universali: ha perduto il carattere di centralità nel sistema delle fonti, non è più sede di garanzie dell’individuo ormai assunte e svolte dalla Costituzione, non è più sede di principi generali, ormai espressi, per singole categorie di beni o classi di soggetti dalle leggi esterne. Assistiamo ad una quotidiana e penetrante conquista di territori da parte di leggi speciali, ma con una importante inversione di tendenza, anche qui, negli ultimi anni: alcune recenti e importanti riforme, anche al fine di adeguamento al diritto internazionale ed europeo, sono state attuate direttamente nell’impianto codicistico (basti pensare alla riforma del settore dei contratti del consumatore, che ha introdotto nel corpo del codice civile gli articoli 1469 bis ss).
Lo stesso accade nel campo delle riforme di diritto amministrativo, non da ultimo quelle in materia di esproprio.
Cfr. in ordine al problema della riforma del codice civile nel primo quindicennio del secolo, N. Stolfi, Il nuovo codice civile commentato, vol. I, Napoli, Jovene, 1914, VII: R. Università degli studi di Messina, Sul progetto di riforma del primo libro del codice civile, Messina, La Sicilia, 1932, 3; V. Scialoja, Diritto pratico e diritto teorico, in Riv. dir. com., 1904, I, 520; F. Santoro Passarelli, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Studi in memoria di Andrea Torrente, Vol. II, Milano, Giuffré, 1968; M. Roberti, I tentativi per una codificazione italiana nel periodo napoleonico (1796-1810), in Jus, vol. III, Milano, ed Vita e Pensiero, 1943, 197 ss.
(39) F. Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, Roma, Athenaeum, 1921, 83.
(40) F. Santoro Passarelli, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Studi in memoria di Andrea Torrente, Vol. II, Milano, Giuffré, 1968, 1033., A. Manzella, Dopo Nizza: la Carta dei diritti “proclamata”, in Carta dei diritti fondamentali e costituzione dell’unione europea, a cura di L. S. Rossi, Giuffré, 2002, 241; G. Jellinek, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, Giuffré, 95; M. Magri, La legalità costituzionale dell’amministrazione, Giuffré, 2002, 381 ss; A. Sirotti Gaudenzi, I ricorsi alla corte dei diritti dell’uomo, Maggioli, 2001, 36 ss.
(41) Il nuovo codice è così articolato: Titolo I, nuove disposizioni generali nel settore delle comunicazioni elettroniche; Titolo II, nuova disciplina per le reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico, recependo il nuovo quadro regolamento europeo; Titolo III, per le reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso provato; Titolo IV, per la tutela degli impianti sottomarini di comunicazione elettronica; Titolo V, per la disciplina dei servizi radioelettrici; Titolo VI, norme finali e abrogatorie. Resta al di fuori della delega, e quindi del nuovo Codice, la parte del vecchio codice che regolamentava i servizi postali e di banco posta.
(42) F. Petricone, Recentissime dal Parlamento, in Giur.it., 1999, 171 F. Petricone, Le leggi di semplificazione della riforma amministrativa, in Giur. it., n. 3, 2000, 673.
(43) Cfr. L’Italia da semplificare: I.Le istituzioni, a cura di S, Cassese e G. Galli, Bologna, 1998, L’Italia da semplificare: II. Le regole e le procedure, a cura di G. de Caprariis e G. Vesperini, Bologna, 1998, e L’Italia da semplificare: III. Procedimenti amministrativi di interesse delle imprese, a cura di M. G. Coronas e P. De Luca, Bologna, 1998. Sul rapporto tra testo unico e legge delega cfr. Corte cost. 4 marzo 1999, n. 49, in Giust. civ., 1999, I, 1248 e in Giur. cost., 1999, 647, in Danno e responsabilità, 1999, 407, in Riv. it.dir. pubb. Com., 1999, 909 e in Banca, borsa e titoli cred., 1999, II, 633.
(44) “E mi è capitata una cosa strana ma vera, e cioè di giungere non tanto alla comprensione e alla conoscenza dei fatti attraverso le parole, bensì piuttosto ad intendere le parole attraverso la familiarità che in un modo o nell’altro già avevo coi fatti”, Plutarco, Vite parallele, II, Demostene e Cicerone, Mondadori, Milano, 582.
(45) Pubblicata in G. Bacciardi, Politiche e strumenti della semplificazione, Prime note, Livorno, 2002 ,79.

Note

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Secondo il Consiglio di Stato, l’art. 35, 2° comma, ultimo capoverso del d.lgs. 80 del 1998 va interpretato nel senso che il richiamo al ricorso ex art. 27, n. 4) del t.u. 1054 del 1924 implicherebbe la recezione dell’intero rito, anche pre-processuale, del c.d. giudizio di ottemperanza; e ciò perché, dice il Consiglio di Stato, “del giudizio di ottemperanza tale procedura condivide dunque la ratio e lo spirito, e non potrebbe non condividerne la forma”.
Tale interpretazione sarebbe avvalorata da altre disposizioni della l. 205 del 2000; segnatamente quelle che hanno codificato il regime dell’esecuzione delle misure cautelari e delle sentenze di prime cure non ancora passate in giudicato, disposizioni che attribuiscono al Giudice amministrativo solo “i poteri” del Giudice dell’ottemperanza; viceversa, contemplando l’art. 35 il “ricorso” per l’ottemperanza, la norma non mirerebbe “… ad attribuire poteri al giudice come nella precedente ipotesi, ma stabilisce le modalità di adizione del giudice, assumendo pertanto natura strettamente procedurale”.
Questo avviso solleva diverse perplessità. L’art. 27, n. 4) del t.u. sul Consiglio di Stato si limita a prevedere che “il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide pronunciando anche in merito: … dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”.
Si tratta, com’è notissimo, di una norma attributiva di competenza di merito; non, quindi, di una norma di procedura. Le norme di rito si rinvengono altrove, ossia nel r.d. 642 del 1907, segnatamente agli artt. 90 e seguenti. E’ proprio l’art. 90 a stabilire che “essi” – id est: i ricorsi per l’ottemperanza – “possono essere proposti finché duri l’azione di giudicato, ma non prima di trenta giorni da quello in cui l’autorità amministrativa sia stata messa in mora di provvedere”.
Ora, è quest’ultimo inciso espressione di una disciplina del rito processuale dell’ottemperanza, ovvero non è essa norma sostanziale che si limita a fissare una preclusione all’avvio del processo? In altri termini: la regola sulla necessità che l’amministrazione sia messa in mora prima dell’actio iudicati costituisce essa stessa disciplina del rito del processo, ovvero consiste nella fissazione di un onere, o condizione di procedibilità, dell’actio?
Non v’è dubbio che la soluzione corretta sia la seconda, e ne dà conto la stessa sentenza annotata lì dove richiama il precedente – conforme alla costante giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato – secondo cui “… l’atto di diffida e messa in mora … è … un atto preparatorio dell’intera procedura di ottemperanza con la ulteriore e specifica funzione di informare l’amministrazione … del proposito del diffidante di proporre ricorso per l’ottemperanza e consentirle l’esecuzione spontanea” (Cons. Stato, IV, 27 novembre 2000 n. 6300, in Foro amm., 2000, f.11).
Meglio, si è affermato che “…la ratio della messa in mora ex art. 90 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, consiste nel manifestare l’intendimento della parte interessata di esercitare l’actio judicati, in modo da concedere all’amministrazione un ultimo spatium deliberandi prima della instaurazione del giudizio …” (T.A.R. Veneto, I, 29 dicembre 2001 n. 4443, in Foro amm., 2001, 3239).
L’atto di messa in mora è quindi estraneo e preliminare al “giudizio” di ottemperanza: non è atto del processo, e quindi neppure del “ricorso”, cui si richiama l’art. 35 del d.lgs. 80 del 1998, poiché il processo nasce in esito al ricorso, e non prima di esso.
Sicché, essendo lo speciale rimedio previsto dall’art. 35, 2° comma, ultimo capoverso, eccezionale e derogatorio rispetto al sistema generale di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno – poiché l’art. 35, comma 1° del d.lgs. 80 del 1998 prevede che il Giudice amministrativo “dispone” il risarcimento del danno ingiusto, ossia condanna l’amministrazione a risarcire il danno, e nel potere di condanna è compreso anche quello di quantificare l’importo della sanzione risarcitoria – esso va assoggettato ad interpretazione stretta, rigorosa e non estensiva.
E, se così è, davvero non pare esatto inferire dal sostantivo “ricorso” il riferimento alla intera disciplina di cui all’art. 90 del r.d. 642/1907, che non del solo “ricorso” si occupa, ma anche dell’atto pre-processuale di diffida e messa in mora, che pertanto non si vede davvero la necessità, giuridica e razionale, di notificare.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 16 gennaio 2004 n. 126

Note

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