A seguito dell’emanazione del d.lgs. n. 546/93, la materia disciplinare nel pubblico impiego è stata ricondotta senza incertezze all’area “contrattualizzata” del rapporto; ciò è servito a colmare, in tale ambito, i “silenzi” e le “ambiguità” della prima riforma operata con il d.lgs. n. 29/93 [1].

Oggi la disciplina è contenuta nell’art. 55 del T.U. n. 165/2001, che ha riprodotto in toto l’art. 59 del d.lgs. n. 29/93, come modificato dai successivi decreti correttivi.

L’articolo 55 effettua un rinvio alla contrattazione collettiva per la definizione delle tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni. In esso, infatti, non è contenuta alcuna tipizzazione o limitazione quantitativa delle sanzioni: l’enunciazione, contenuta ai commi 4° e 5°, delle sanzioni del “rimprovero verbale” e della “censura”, è prevista al solo fine di introdurre un procedimento semplificato per la irrogazione delle stesse.

La tipologia delle infrazioni e delle sanzioni risulta parte integrante di tutti i contratti collettivi di comparto i quali, nel capo dedicato alle “Norme disciplinari”, forniscono preventivamente un elencazione dei “doveri del dipendente” per la cui violazione si prevedono le sanzioni nella norma dedicata alle “sanzioni e procedure disciplinari” a cui segue un’elencazione delle infrazioni, correlate alle suddette sanzioni, secondo il principio di proporzionalità, nella norma dedicata al “codice disciplinare” [2].

A proposito del licenziamento sono state individuate, da parte della contrattazione collettiva due categorie di licenziamento, distinte per presupposti e gravità, ma soggette alla medesima procedura disciplinare; entrambe le ipotesi, comunque, coprono sia fatti e comportamenti di speciale gravità relativi al rapporto di lavoro con la P.A., sia fatti esterni al rapporto ma idonei a compromettere il rapporto di fiducia con il dipendente [3].

Le due ipotesi di licenziamento disciplinate dalla contrattazione collettiva corrispondono alle due figure di licenziamento previste per il lavoro privato, ovvero il licenziamento per giustificato motivo soggettivo previsto dall’art. 3 della l. n. 604/66 e per giusta causa previsto dall’art. 2119 cod. civ.

Più specificatamente, nella previsione e tipizzazione delle condotte da porre alla base del recesso del datore di lavoro pubblico, le norme pattizie sui codici disciplinari hanno fatto uso di formule omnicomprensive assimilabili, dal punto di vista sostanziale, alle nozioni legali di giusta causa e giustificato motivo: così ad esempio l’art. 2 del Cnl Regioni ed Autonomie locali prevede il licenziamento senza preavviso per violazione intenzionale di doveri di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro e il licenziamento con preavviso per persistente ed insufficiente rendimento o per fatti che dimostrino grave incapacità ad adempiere adeguatamente agli obblighi di servizio.

Tra le numerose questioni in ordine alle cause giustificative del recesso, una riguarda proprio la vincolatività delle tipizzazioni contrattuali; ed infatti, nel settore privato dottrina e giurisprudenza sono orientate nel senso di non ritenere vincolanti per il giudice le nozioni di giusta causa e giustificato motivo soggettivo previste dai contratti collettivi [4]; il giudice deve indagare sulla reale entità e gravità della mancanza anche ai fini della eventuale prosecuzione del rapporto o ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione applicata, sicché un addebito anche se qualificato dal contratto collettivo come giusta causa, potrebbe non esserlo in concreto sulla base di un’indagine effettuata sulle circostanze di fatto o in quanto la suddetta previsione risulti in contrasto con l’art. 2119 cod. civ. in ordine ai requisiti di gravità da questo previsti [5], oppure altro comportamento del dipendente, pur non essendo incluso quale giusta causa nelle norme pattizie, può essere considerato tale dal giudice alla stregua dell’art. 2119 cod. civ.

Sulla base di ciò va messo in evidenza che il divieto di porre in essere comportamenti che integrano gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo non risiede nelle norme pattizie ma direttamente nella legge (artt. 1 e 3 l. n. 604/66 e artt. 2118 e 2119 cod. civ.) con la conseguenza che va considerato legittimo, indipendentemente dalla previsione nei contratti collettivi, il licenziamento irrogato in caso di comportamenti che siano qualificabili in sé come giusta causa o giustificato motivo soggettivo.

Le previsioni pattizie, viceversa, sono vincolanti a favore del lavoratore, nel senso che il datore di lavoro, a parità di condizioni oggettive, non può infliggere una sanzione più grave di quella prevista, per un determinato comportamento, dal contratto collettivo, sicchè in ipotesi in cui la contrattazione collettiva punisca un determinato comportamento come sanzione disciplinare conservativa, il giudice non può valutarlo in termini di maggiore gravità. applicando la sanzione del licenziamento, a meno che la condotta del lavoratore non sia caratterizzata da elementi aggiuntivi estranei ed aggravanti rispetto all’ipotesi contrattuale, dovendo ritenersi che l’autonomia collettiva, nella specificazione e graduazione delle mancanza disciplinari, abbia compiuto la valutazione della gravità di quel peculiare comportamento come illecito disciplinare di grado inferiore e meritevole pertanto di una più lieve sanzione, escludendolo dall’ambito della più generale figura di infrazione disciplinare e dalle più gravi conseguenze sanzionatorie [6].

Il problema, nel rapporto di pubblico impiego, potrebbe nascere dalla formulazione del 3° comma dell’art. 55 d.lgs. n. 165/2001 (ex 3° comma art. 59 d.lgs. n. 29/93), secondo cui “la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi” [7]

Come è noto in tale espressione appare chiara la trasformazione dell’assetto delle fonti nella materia disciplinare: ed infatti, mentre nel sistema delineato dalla legge quadro n. 93/1983 la definizione delle infrazioni e delle sanzioni era riservata alla legge, oggi il legislatore ha individuato nella contrattazione collettiva la fonte più adatta alla determinazione della normativa disciplinare [8]

Si tratta, a ben vedere, di un doppio rinvio alla contrattazione collettiva: il primo è costituito dall’art. 55, comma 2° del d. lgs. n. 165/2001 in cui si prevede che “ai dipendenti di cui all’art. 2 comma 2 si applicano l’articolo 2106 del codice civile e l’articolo 7, commi primo, quinto ed ottavo della legge 20 maggio 1970, n. 300”. E’ evidente che il rinvio all’art. 7 St. lav. comma 1° comporta l’obbligo da parte della p.a. datore di lavoro, di trasportare nel codice disciplinare le norme sostanziali e procedurali previste nei contratti collettivi “ove esistano”.

Il secondo rinvio è, invece, appunto, contenuto nel comma 3° dell’art. 55 in cui, a differenza della stesura derivante dalla correzione apportatavi dal d.lgs. n. 546/1993 in cui si prevedeva la mera possibilità per i contratti collettivi, di definire la tipologia e l’entità delle infrazioni e delle relative sanzioni,la norma richiamata sostituisce alla facoltatività, la obbligatorietà della definizione della materia disciplinare ad opera della contrattazione collettiva.

La formula contenuta nell’art. 55 d.lgs. n. 165/2001 è stata variamente interpretata: da alcuni quale una vera e propria riserva a favore della contrattazione collettiva in materia di individuazione delle ipotesi che possono costituire fonte di responsabilità disciplinare [9] oppure quale inequivocabile individuazione di una competenza necessaria ed esclusiva della contrattazione collettiva [10]

A tale proposito non sembra si possa fare derivare dalla formula prevista dall’art. 55 comma 3° (“è definita) una riserva assoluta di disciplina in capo alla contrattazione collettiva, e ciò sia sul piano dell’interpretazione letterale, sia sul piano dell’interpretazione logico-sistematica. Ed infatti una espressione analoga è utilizzata in altre parti del d.lgs. n. 165/2001 quale ad esempio l’art. 36 in materia di Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale secondo cui «i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi…» in cui è stato messo in evidenza come l’operato rinvio alla fonte pattizia non può determinare una riserva a favore di quest’ultima nel senso che un suo mancato intervento non impedisce di utilizzare siffatte tipologie di lavoro [11].

E così si ritiene che possano coesistere norme disciplinari di fonte legale e di fonte contrattuale che soggiaceranno alla regola posta dall’art. 2 comma 2° d.lgs. n. 165/2001 secondo cui “eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario”. Il legislatore, dunque, può ben intervenire nella materia disciplinare modificando l’art. 55 o prevedendo nuove ipotesi di illecito disciplinare con possibilità d interventi derogatori da parte di un contratto collettivo successivo “salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario” [12]

D’altro canto il legislatore ha continuato, con interventi sporadici ma significativi ad intervenire in subiecta materia [13], nonché ha utilizzato il meccanismo previsto dall’art. 2 comma 2 del d. lgs. 165/2001 per “proteggere” le disposizioni di legge da possibili interventi derogatori da parte della contrattazione collettiva [14]

Altra questione è quella della possibilità di una normativa unilaterale da parte del datore di lavoro. A tale proposito, il richiamo operato dall’art. 55 d.lgs. 165/2001 all’art. 7 st. lav. comporta l’obbligo per la p.a. di applicare le norme contrattuali “ove esistenti” che dovranno essere integralmente riportate nel codice disciplinare senza alcuna modifica. Tuttavia si ritiene in tale ambito applicabile il principio della c.d. tassatività relativa [15], in quanto nei contratti collettivi si rinvengono ipotesi di infrazioni solamente accennate alle quali si riconnettono sanzioni suscettibili di attuazione ed adattamento secondo le circostanze del caso concreto [16]; diversa è la questione relativa al profilo “sostanziale” delle norme del codice disciplinare in ordine ad una eventuale possibilità derogatoria della amministrazione della predeterminazione delle infrazioni e delle sanzioni, in tal caso, ferma la impossibilità di deroga in pejus, deve ammettersi, da parte del datore di lavoro pubblico, una modifica in melius delle norme sia di carattere procedurale (ad es. prevedendo un termine di difesa più ampio rispetto a quello previsto dal contratto) sia sostanziale (ad es. prevedendo sanzioni più lievi per condotte più gravemente sanzionate dal contratto).

Operando un confronto tra i contratti del settore pubblico e di quello privato va messo in evidenza che nell’elencare le condotte giustificative del recesso, le norme contrattuali del pubblico impiego adoperano delle formule omnicomprensive ma che, almeno prima facie appaiono dotate di un minor rigore rispetto ai contratti dell’impiego privato. Così, ad esempio il contratto collettivo dei chimici per il periodo 1998-2001 [17] prevede il licenziamento per mancanze con perdita dell’indennità di preavviso per la “insubordinazione verso i superiori”(art. 54) mentre il contratto dei ministeriali sanziona con il licenziamento con preavviso un’unica ipotesi di insubordinazione e cioè “il rifiuto espresso del trasferimento disposto per esigenze di servizio” (art. 25, 4° comma) laddove, “le manifestazioni ingiuriose nei confronti dell’Amministrazione” sono punite con la sospensione (art. 25, 3°comma).

Il minor rigore presente nei contratti del settore pubblico trova la sua giustificazione nella difficoltà riscontrata di abbandonare, nella materia disciplinare, il precedente regime di diritto pubblico nel quale la sanzione espulsiva della destituzione era riservata solamente a comportamenti di massima gravità (artt. 84-84 T.U. n. 3/57).

Qualche perplessità si può porre con riferimento alla ipotesi di licenziamento con preavviso per “persistente insufficiente rendimento o per altro fatto grave che dimostri piena incapacità di adempiere adeguatamente agli obblighi di servizio”; ipotesi che in una prima fase può dare luogo ad una sanzione disciplinare “da un minimo del rimprovero verbale o scritto al massimo della multa di importo pari a quattro ore di retribuzione [18].

A tale proposito va rilevato come la norma del codice che costituisce il parametro di valutazione oggettiva dell’esatto adempimento del lavoratore è costituita dalla “diligenza” richiesta dall’art. 2104. Al riguardo la dottrina si è da tempo posto il problema se la mancanza di diligenza possa essere identificata con l’inabilità o con l’imperizia ovvero con lo scarso rendimento.

La differenza tra le due ipotesi non è di poco momento considerando che nella prima si dà rilievo alla mancanza oggettiva di capacità psicofisiche ovvero di preparazione tecnica nella seconda ipotesi, invece si ha riguardo ad un inadeguato rendimento dipendente dalla volontà del lavoratore che comporta, dunque, un accertamento dell’elemento soggettivo (dolo o colpa) posto alla base del comportamento del lavoratore [19]

Si è rilevato in dottrina che tutte le ipotesi sopra richiamate possono configurare una mancanza di diligenza e quindi dare luogo all’inadempimento della prestazione di lavoro, in quanto ai sensi dell’art. 2104, la diligenza è commisurata in generale alla natura della prestazione dovuta e quindi richiede sempre l’applicazione di precetti di tecnica e di esperienza [20], sicché la violazione della regola di diligenza determina sempre un inadempimento, a prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo della colpevolezza il quale rileva ai fini dell’accertamento della gravità dell’infrazione ma non ai fini della qualificazione della fattispecie di inadempimento [21].

Orbene, poiché ai sensi dell’art. 2106, l’applicazione delle sanzioni disciplinari discende (anche) dalla inosservanza degli obblighi di cui all’art. 2104 e che l’art. 2106 si applica all’impiego pubblico, sulla base del richiamo espresso operato dal 2° comma dell’art. 55 del d.lgs. n. 165/2001, dovrebbe concludersi che la nozione di scarso rendimento, quale ipotesi di sanzione disciplinare prevista dalla contrattazione collettiva dei pubblici comparti, comprenda oltre lo scarso rendimento imputabile anche l’inabilità o l’imperizia oggettiva.

Tuttavia occorre mettere in evidenza che sebbene nelle norme contrattuali si faccia riferimento ad “insufficiente rendimento” o ad un fatto che dimostri “piena incapacità ad adempiere”si ritiene che questo possa divenire fonte di responsabilità disciplinare solo quando risulti imputabile a colpevole negligenza del lavoratore restando l’”incapacità ad adempiere” non perseguibile sul piano disciplinare se manca la possibilità di una sua imputazione soggettiva [22]; in caso, invece, di incapacità totale ad attendere alle proprie mansioni si darà luogo ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo; in tali ipotesi la dottrina è unanime nel ritenere che, anche nel regime del pubblico impiego privatizzato, in virtù dell’art. 2 comma 2° del d.lgs. n. 165/2001 secondo cui sono applicabili al lavoro pubblico tutte le leggi sul lavoro subordinato nell’impresa compresa, dunque, la legge n. 604/66 per quanto attiene il licenziamento individuale determinato da ragioni obiettive, ed infatti la assoluta inidoneità al lavoro è stata disciplinata da tutti i comparti che hanno previsto, dopo un periodo massimo di conservazione del posto, il licenziamento con diritto all’indennità sostitutiva del preavviso [23].

Va, infine, fatto accenno alla questione della rilevanza o meno, sul piano disciplinare, delle condotte extra-lavorative del dipendente.

A tale proposito, si fa riferimento a quella parte della dottrina e della giurisprudenza che ravvisa la giusta causa non soltanto in un gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali, ma anche in qualsiasi altra circostanza o situazione esterna al rapporto, che si sia verificata nella sfera privata del lavoratore ed idonea a ledere il rapporto di fiducia tra le parti e, dunque, ad impedire la prosecuzione, anche temporanea, del rapporto [24].

Tali principii risultano pienamente applicabili anche nel settore del pubblico impiego “privatizzato” in cui, anzi, la connotazione pubblica del datore di lavoro rafforza l’esigenza di una condotta ineccepibile anche nella vita privata, come mettono in evidenza i codici di comportamento previsti dall’art. 54 del d.lgs. n. 165/2001 che dettano anche prescrizioni in tema di condotte extra-lavorative dei dipendenti, per cui, in definitiva, fatti personali o comportamentali anche nell’impiego pubblico, ben possono integrare gli estremi della giusta causa, ma soltanto se abbiano una ripercussione, sia pur potenziale, sulla funzionalità del rapporto di lavoro, e siano tali da far venire meno la fiducia datoriale ad un esatto adempimento delle future prestazioni lavorative [25].

— *** —

[1] Ed infatti per unanime opinione dei primi commentatori della riforma, la materia disciplinare non aveva trovato nella prima formulazione del decreto legislativo n. 29/93 adeguata sistemazione: in particolare la formulazione dell’art. 59 aveva dato adito a tre dubbi interpretativi: se il potere disciplinare rientrasse o meno nell’area privatizzata ai sensi dell’art. 2, comma 2° d.lgs. n. 29/93; se in conseguenza di ciò le relative controversie fossero devolute al giudice ordinario o restassero nella cognizione del giudice amministrativo; se il potere disciplinare del datore di lavoro si sarebbe dovuto esercitare nel rispetto della vecchia disciplina contenuta nel Testo Unico n. 3 del 1957, ovvero se tale complesso di disposizioni fosse da considerare abrogato. v. Carinci-Carinci, La “privatizzazione” del rapporto di lavoro, in Di. pra. lav.,1993, inserto VI; Esposito, La “nuova” responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti, in Rusciano-Zoppoli (a cura di), L’impiego pubblico nel diritto del lavoro, Torino, 1993, p. 223 e ss.

[2] Cfr. art. 24 Ccnl Ministeri; art. 24 Ccnl Regioni e autonomie locali; art. 27 Ccnl Enti pubblici non economici; art.29 Ccnl Sanità; art.58 Ccnl scuola; art. 37 Ccnl Aziende autonome dello stato; art. 32 Ccnl Università; art.21 Ccnl Enti di ricerca.

[3] Con riferimento esemplificativo al Ccnl Ministeri il licenziamento con preavviso è previsto in ipotesi di recidiva in mancanze già punite con la sospensione, occultamento di fatti e circostanze relativi ad illecito uso, manomissione, distrazione o sottrazione di somme o beni di spettanza o di pertinenza dell’Amministrazione da parte di dipendenti che in relazione alla posizione rivestita abbiano un obbligo di vigilanza o di controllo; rifiuto espresso del trasferimento disposto per esigenze di servizio; assenza arbitraria ed ingiustificata dal servizio per un periodo superiore a dieci giorni consecutivi lavorativi; persistente insufficiente rendimento, ovvero qualsiasi fatto grave che dimostri piena incapacità ad adempiere adeguatamente gli obblighi di servizio; condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori dal servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica gravità . Il licenziamento senza preavviso è, invece, previsto in caso di commissione in servizio di gravi illeciti di rilevanza penale per i quali esista l’obbligo di denuncia; recidiva, negli ambienti di lavoro, di vie di fatto contro latri dipendenti o terzi, anche per motivi non attinenti al servizio; accertamento che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi e, comunque, con mezzi fraudolenti; commissione, in genere, di fatti o atti dolosi, non compresi nella prima ipotesi, anche nei confronti dei terzi, di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto; condanna penale per i delitti di cui all’art. 15, comma 1, lettere a), b), c), d), e), ed f) della legge 1990 n. 55, modificata ed integrata dall’art.1 della legge 18 gennaio 1992, n. 16, oppure quando si tratti di condanna con interdizione perpetua dai pubblici uffici.

[4] Cfr. Cass., 30 gennaio 1981 n. 713 in RGC, 1981, voce Lavoro (rapporto) n. 858, secondo cui l’elencazione dei contratti collettivi “non può essere valutata ai fini di una dichiarazione generica della gravità dell’inadempimento”.

[5] Ad esempio perchè prevede come giusta causa una lieve insubordinazione. Cass. 23 aprile 1990 n. 3357, in Riv. It. Dir. Lav., 1990, II, pag. 902; Cass., 30 maggio 1990 n. 5006 in Mass. Giur. Lav., 1990)

[6] Cfr. Cass. sez. lav. 15 dicembre 1989 n. 5645 in Giust. Civ., 1990 pag. 2105; in senso non conforme v: Cass. 14 dicembre 1989 n. 5627 in D.P.L., 1990, pag.1059 secondo cui sarebbe dovere del giudice “ricercare la comune intenzione delle parti al fine di accertare se le stesse non abbiano inteso contenere nei limiti sanzionatori della norma ogni comportamento del dipendente o se non abbiano previsto, per i casi di conclamata gravità, la possibilità del provvedimento espulsivo.

[7] la norma richiamata prima del d. lgs. n. 80/98 prevedeva che “la tipologia e l’entità delle infrazioni e delle relative sanzioni possono essere definite dai contratti collettivi”; la sostituzione del “può” con il “deve” è stata interpretata come “una piccola rivoluzione”nonché una notevole chiarificazione circa la natura privatistica del potere disciplinare. v: Miscione Sanzioni disciplinari e responsabilità in Carinci – D’Antona (a cura di) Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Milano, 2002, pag.1659.

[8] Alcuni autori hanno messo in evidenza l’analogia della espressione contenuta nell’art.59, per come modificata e “irrobustita” dal d. lgs. n. 80/98 e l’espressione utilizzata a proposito del trattamento economico dall’art.49 (oggi art.45 d. lgs. n. 165/2001) secondo cui “il trattamento economico fondamentale ed accessorio è definito dai contratti collettivi”. Detta espressione è stata variamente interpretata, essendosi sostenuta da alcuni la tesi della ammissibilità di deroghe in melius, considerando quanto previsto dall’art. 49 riferito agli standards minimi (cfr. TREU, La contrattazione collettiva nel pubblico impiego: ambiti e struttura, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 1994, 1, 19) e da altri la inderogabilità assoluta della contrattazione collettiva con conseguente inammissibilità di trattamenti migliorativi (cfr. Zoli, Il trattamento economico, in Carinci (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Commentario, I, Milano, 1995, p.819); la questione è stata definita dalle correzioni apportate dal d. lgs. n. 80/98 che modificando il comma 3° dell’art.2 del d. lgs. n. 29/80 (oggi art. 2 comma 3° del d. lgs. n. 165/2001) ha specificato che “l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali”.

[9] Cfr. Sordi, Il licenziamento del dipendente pubblico: il quadro legale, in Il lav. nelle p.a., 2001, 2 pag. 280.

[10] Cfr. Esposito, Commento agli artt. 59 e 59-bis, in Corpaci, Rusciano, Zoppoli (a cura di), La riforma dell’organizzazione dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, in Nuove leg. civ. comm., 1999, pag.1417

[11] Cfr. Fiorillo Il reclutamento del personale pubblico in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Commentario Carinci-D’antona (diretto da) Milano, 2000 pag. 1081

[12] In tal senso v. Mainardi, Il potere disciplinare, in Il codice civile. Commentario Giuffrè, 2002 pag.250.

[13] V. ad esempio l’art.1 comma 61 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 sulle conseguenze disciplinari derivanti da incompatibilità di lavoro.

[14] V. a tale proposito l’art. 8 della legge 27 marzo 2001 n. 97 (Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche)che al comma 1° prevede che “le disposizioni della presente legge prevalgono sulle disposizioni di natura contrattuale regolanti la materia” e al comma 2° prevede che “ I contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dopo l’entrata in vigore della presente legge non possono, in alcun caso, derogare alle disposizioni della presente legge”.

[15] V. per il settore privato Cass., sez. lav., 18 febbraio 1995 n. 1747 in Dir. prat. lav., 1995, 27 pag.1819 in cui si afferma che “in tema di sanzioni disciplinari nell’ambito del rapporto di lavoro, il principio di tassatività degli illeciti del prestatore di lavoro “… “non può essere inteso nel senso rigoroso imposto nel diritto penale dall’art.25, secondo comma, Cost.”… “nell’ambito degli illeciti disciplinari del prestatore di lavoro è però necessario distinguere tra comportamenti illeciti attinenti all’organizzazione aziendale ed ai modi di produzione, i quali si connettono a norme per lo più ignote alla generalità e sono perciò conoscibili solo se espressamente previste e quelli manifestamente contrari ai valori generalmente accettati, e perciò illeciti anche penalmente, oppure palesemente in contrasto con gli interessi dell’impresa per i quali non è necessaria la specifica inclusione nel codice disciplinare siccome di per sé idonei a manifestare la culpa lata corrispondente al non intellegere quod omnes intellegunt”.

[16] V. ad esempio le norme molto generiche quali la previsione di “qualsiasi comportamento da cui sia derivato grave danno all’Amministrazione o a terzi” (art. 25, comma 3° CCNL Ministeri) o la “violazione di doveri di comportamento…da cui sia derivato disservizio ovvero danno o pericolo all’amministrazione, agli utenti o ai terzi” (art.24, comma 4°, lett. g) CCNL Regioni-Enti locali).

[17] Non modificato sul punto dall’accordo di rinnovo del 12 febbraio 2002 (cfr. in http://www.filcea.sinergia.it/contratti/contratto%20ccnl.pdf).

[18] Cfr. CCNL Ministeri art.25, 2° comma.

[19] Cfr sui confini del problema GALANTINO, Diritto del lavoro, Giappichelli, 1992.

[20] nel senso che la mancanza di perizia segnale sempre un difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione e, come tale, non si risolve in un fatto rientrante nel rischio di impresa, ma costituisce fonte di responsabilità civile e giustificato motivo di licenziamento v Cass.26 giugno 1980 n. 4031 in Mass. giur. lav., 1980 pag. 756; Cass. 5 maggio 1983 n. 3089, ivi, 1983, pag.35; Cass. 26 ottobre 1987 n. 7861 in Not. Giur. Lav., 1988, pag. 36;

[21] Cfr. Viscomi, Diligenza e prestazione di lavoro, Torino, 1997 pag. 287 e ss.

[22] Cfr. per i termini generali della questione nell’impiego privato Mainardi, Il potere disciplinare, op.cit.pag.140-141

[23] Cfr. art. 21 CCNL Ministeri. In dottrina V. Mainardi, Il licenziamento dei dipendenti pubblici, in Riv. Giur. Lav., 1996, I, pag.567 e P. Virga, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, Milano, 200, pag.165.

[24] Cfr. tra le tante Cass., sez. lav. 19 maggio 1990 n. 4552, in Not. giur. lav. 1990, pag.410.

[25] V. Garilli, Dalla legge ai contratti, in AA.VV., Amministrazioni pubbliche e diritto privato del lavoro, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1995, n. 16, pag.339; Sordi, Il licenziamento del dipendente pubblico, in Lav. nelle Pubb. Amm., 2001 n. 2, pag. 285-286.

Note

L'articolo Il licenziamento individuale del dipendente pubblico proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi: 2.1 le posizioni della dottrina 2.2. e della giurisprudenza. 3. I risultati dell’analisi. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205 [1] ha introdotto anche nel processo amministrativo disposizioni generali sul processo cautelare [2] applicabili, dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato, sia in sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva.

La norma, con i necessari adattamenti e attraverso la verifica della loro compatibilità rispetto alla specialità delle relative disposizioni, è altresì applicabile a quei giudizi riguardanti le materie determinate dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971 [3] ovvero nella tutela avverso il silenzio dell’amministrazione [4], limitandoci, per evidenti ragioni, a considerare le materie indicate dalla legge sulla giustizia amministrativa [5].

Al momento, si può ritenere che la nuova disciplina rappresenti una “summa” dei principi già da tempo affermati dalla giurisprudenza anche se non sempre pienamente condivisi dal Consiglio di Stato, come ad esempio il previsto potere presidenziale [6].

Una delle finalità è quella di recepire legislativamente le aperture della giurisprudenza [7] e di adeguare, in ogni settore, il nostro sistema di tutela cautelare agli standard europei [8].

Era stata fino ad ora la giurisprudenza “pretoria” del giudice amministrativo, ed in particolare dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [9], confortata anche da alcune decisive pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ha creato le regole dell’istituto cautelare nel processo amministrativo, cercando di colmare la lacuna legislativa attraverso principi “normativi” che potessero riguardare ogni aspetto procedurale e, per così dire, sostanziale, per quanto attiene i poteri cognitori e decisori e per garantire l’effettività della tutela, seppure in via interinale e provvisoria.

Peraltro, questo sistema di tutela cautelare, basato esclusivamente sulla sensibilità della dottrina e dei giudici, non appariva più in grado di risolvere da solo le questioni di non poco momento, sotto diversi profili, relative alla tutela cautelare nel processo amministrativo.

La spinta finale è stata fornita dalla necessità di colmare le evidenti lacune che si erano accentuate ed attentamente poste in rilevo a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni degli artt.33, 34 e 35 del D.Lvo 1998, n. 80, in materia di giurisdizione esclusiva.

Infatti, da un lato, a fronte di coloro che hanno intravisto la possibilità di ampliamento della tutela cautelare già attraverso l’interpretazione estensiva delle disposizioni appena riferite, non sono mancate autorevoli opinioni che hanno criticato tale impostazione, auspicando un decisivo intervento del legislatore, non ritenendo più attuabile, a Costituzione immutata [10], il ricorso al (ed il ruolo supplente del) diritto vivente.

Dall’altro, e d’altro canto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ancora una volta si era data carico di ridisegnare, in via immediata, un giudizio cautelare nelle materie di giurisdizione esclusiva, affermando e ribadendo principi che potessero avere valenza generale anche nel processo amministrativo di legittimità [11].

A fronte di tale astringente situazione è stata introdotta la novella che, come accennato all’inizio, ha finalmente previsto una disciplina generale “sul” processo cautelare, lasciando la possibilità di ritenere che la disposizione introdotta, più che una compiuta disciplina “del” processo cautelare, rappresenta comunque un buon momento di partenza questa volta positivamente previsto, momento che, peraltro, accoglie e recepisce molte delle indicazioni emerse nel tempo e molti principi che erano ormai jus receptum nel nostro ordinamento e in quello comunitario.

Ad ogni buon conto, pur essendosi limitata ad ampliare notevolmente lo specifico settimo comma dell’art.21 della L. n. 1034 del 1971 a fronte di una ben più ampia articolazione delle corrispondenti norme del codice di procedura civile, la norma in questione pare fornire sicuramente maggiori certezze rispetto alla situazione preesistente sia per quanto riguarda la previsione della “atipicità” delle misure cautelari, non più limitata alla mera sospensione degli effetti, e sia, conseguentemente, alla tipologia delle situazioni giuridiche soggettive, degli “interessi” efficacemente tutelabili anche in questa sede, attraverso la verifica della legittimità non solo degli atti ma anche dei comportamenti.

Con ciò prefiggendosi lo scopo di soddisfare la necessità di pervenire in tempi ragionevoli [12] alla pronuncia del provvedimento giurisdizionale da parte dell’autorità adita che ha sin ora determinato il sempre crescente ricorso alla tutela cautelare.

Utilizzata per superare i tempi “ biblici” di durata del processo di merito che, attraverso norme di rango costituzionale [13], si sta tentando di ricondurre ad una “ragionevole durata” [14], la sempre maggiore richiesta di tutela in sede cautelare ha reso quindi necessaria una puntuale riflessione su una rivisitazione dell’istituto cautelare che consenta di utilizzare la procedura, sulla scorta di presupposti anche ulteriori e diversi rispetto a quelli attualmente previsti e di offrire, quindi, una tutela rapida nell’ipotesi in cui all’evidenza del diritto faccia riscontro un pregiudizio grave ed irreparabile.

Quest’ultimo profilo, pur rilevante, viene sempre più assorbito nel primo e nella più generale esigenza di garantire la tutela effettiva attraverso la sollecita definizione delle controversie che, in molti casi, può ragionevolmente importare il superamento della domanda cautelare, atteso che si può realizzare un’effettiva e completa tutela giurisdizionale [15].

Queste ultime considerazioni, ad esempio, sono state prese alla base dei giudizi di conformità al dettato costituzionale, dei cd. riti speciali previsti per determinate materie ed estesi dalla nuova disciplina anche ai casi in cui è possibile la definizione in forma semplificata, purché evidentemente siano comunque garantiti l’integrità del contraddittorio, la completezza delle prove e gli adempimenti processuali per la tutela del diritto di difesa di tutte le parti necessarie del processo [16].

Conseguenza di questo nuova impostazione, rafforzata anche dall’influenza dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, è il tendenziale superamento del pur “rigoroso” collegamento di strumentalità tra fase cautelare e giudizio di merito, nel senso che la strumentalità assume sempre più connotati anticipatori rispetto alla decisione finale [17], come del resto avviene per il processo civile, fermo restando evidentemente l’obbligo di non esorbitare dai poteri cognitori e decisori stabiliti per la sentenza di merito.

A garanzia di questo tendenzialmente nuovo modo di concepire il processo cautelare viene legislativamente imposto al giudice di valutare l’effettiva rilevanza del “pregiudizio allegato” e soprattutto di indicare i profili che, in un giudizio prognostico, possano ragionevolmente evidenziare l’esito del ricorso e, nelle materie indicate dall’art. 23 bis della L. n. 1034/71, introdotto dall’art.4 della L. n. 205 del 2000, spingersi addirittura fino ad accertare la sussistenza di ragionevoli probabilità del “buon esito” del ricorso.

Del resto, la conformità al sistema di tale nuova impostazione pare emergere sia dalla ricordata riformulazione dell’art.111 della nostra Carta Costituzionale e sia dai principi affermati dalla Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dei cd. giudizi abbreviati.

In buona sostanza, l’indagine del giudice dovrà essere più penetrante e non limitarsi a valutare la “minima attendibilità del ricorso”.

Tale scelta del legislatore, le cui finalità sono note, non pare possa comportare i paventati rischi di trasformare il giudizio cautelare, e quello amministrativo in genere, in un giudizio sommario; si pensi che nel nostro ordinamento vi sono numerosi esempi di giudizi sommari, senza che siano verificati particolari questioni, laddove sia comunque garantita la tutela del contraddittorio e del diritto di difesa.

Non solo, ma a tale pericolo è contrapposto altresì l’onere di accertare, anche nella fase cautelare, la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e la possibilità, in ogni caso, di adottare misure cautelari interinali e l’espressa previsione dell’appello avverso le ordinanze che consente al giudice di riesaminare la questione sottopostagli.

A tal proposito, va rammentata l’esperienza francese del referè la quale si caratterizza per l’emissione di un provvedimento finale munito di un’efficacia esecutiva particolarmente incisiva e per l’assenza di strumentalità rispetto al processo di cognizione piena, quantunque il provvedimento emesso non pregiudichi il merito.

E ciò in perfetta sintonia con la disposizione dell’art.86, comma 4, del regolamento di procedura innanzi alla Corte di Giustizia, in base al quale l’ordinanza ha carattere provvisorio e non pregiudica la pronuncia nel merito.

Questa logica pare pervadere anche il legislatore italiano che pone anch’esso particolare attenzione al momento cautelare, tanto da consentire al giudice di adottare anche decisioni in forma semplificata, ai sensi dell’art.26 della L. n 1034 del 1971, nel testo novellato, purché ne ricorrano i presupposti indicati dalla norma e vengano rispettati i menzionati principi.

Qualche perplessità va espressa in ordine al particolare profilo del carattere strumentale del giudizio cautelare relativo ai rapporti tra ordinanza cautelare e decisione di merito.

Sembra infatti emergere l’ipotesi che, una volta indicati i profili di accoglimento o di rigetto della richiesta misura cautelare, possa apparire più difficile che il giudizio espresso in quella sede possa essere disatteso nella fase di decisione di merito, nonostante la norma nulla dica a tal proposito e quanto espressamente prevede il ricordato regolamento di procedura innanzi al Giudici dell’Unione Europea.

Tuttavia, a ben vedere, sin ora la giurisprudenza e la dottrina [18] hanno pacificamente ritenuto l’ininfluenza del giudizio espresso in sede cautelare rispetto a quello finale ed ora sono stati espressamente previsti idonei rimedi, ulteriori rispetto all’appello, per stemperare la questione quali la possibilità di richiedere la revoca, la modificazione ovvero di riproporre la domanda cautelare sulla scorta di fatti sopravvenuti ovvero preesistenti ma non considerati perché ignorati ovvero non allegati.

Infine, ma non per questo meno importante, a fronte di una prevista maggiore incisività delle decisioni e della correlata possibilità di dare ad esse attuazione attraverso il ricorso agli stessi “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, le nuove disposizioni sul processo cautelare (e sul processo in generale) nulla di (sostanzialmente) nuovo chiariscono espressamente in ordine ai limiti dei poteri decisori del giudice sia per quanto attiene il problema del rapporto tra la funzione giurisdizionale e quella di amministrazione attiva, problema che è (giustamente) ritenuto quello essenziale della giustizia amministrativa [19] e sia sulla attualissima questione della cd. pregiudizialità amministrativa che sembra legare il rimedio risarcitorio e quello cassatorio [20] e quindi destinato ad influenzare il momento cautelare qualora, evidentemente, nel ricorso si avanzino specifiche domande di tutela “tutto tondo”.

Ad ogni buon conto, non essendo essi stati precisati (ed è estremamente difficile farlo), è la stessa giurisprudenza che deve (e dovrà) individuare i limiti che, nel sistema attuale, il giudice deve fissare a se stesso per l’esercizio della sua funzione nei confronti dell’amministrazione [21].

La questione si ripropone in tutta la sua rilevante attualità oggi che nel nostro ordinamento è stata prevista per il giudice amministrativo la possibilità di reintegrazione in forma specifica della posizione del ricorrente, che potrebbe avvenire, ricorrendone i presupposti, anche attraverso l’attribuzione diretta ad opera del giudice del bene della vita illegittimamente negato, mutuando così l’azione di adempimento previsto nell’ordinamento tedesco [22] nei confronti del pubblico potere.

Insomma, il cammino verso una nuova giustizia amministrativa [23] non può non tenere nella dovuta considerazione il profondo mutamento dell’istituto in esame sancito dal legislatore, che ha confermato come la tutela cautelare sia indefettibile [24] e che in questo momento abbia assunto uno spessore ed un’incisività prima non pienamente percepita.

Questo impone un nuovo modo di atteggiarsi nell’affrontare le varie questioni che sono sorte e stanno sorgendo nella concreta applicazione [25], tenendo presente che, in disparte i delicati problemi che si possono porre, è stata generalizzata la possibilità, ricorrendone i presupposti, di adottare una decisione in forma semplificata della controversia in sede di esame della domanda cautelare [26].

2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi:

Ciò posto in via generale, volendo affrontare lo specifico tema più da vicino, occorre subito precisare che, probabilmente, alla luce della nuova formulazione legislativa e delle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali sul tema della tutela cautelare degli atti negativi, pare possa essere superata la necessità di rivisitare la nozione di atto negativo e di individuare una tipologia di atti negativi.

Una conferma indiretta di tale impostazione si può trovare nella ormai riconosciuta trasformazione del giudizio amministrativo in giudizio sul rapporto che può toccare anche i comportamenti della pubblica amministrazione.

A tali esigenze può benissimo sopperire la definizione di interessi pretesivi, intesi in senso lato, cioè si può avere riguardo a tutte quelle situazioni giuridiche soggettive che si atteggiano in posizione di legittima aspirazione di fronte all’esercizio del potere, in qualunque forma esso si possa presentare, e che si vedono negare la propria pretesa.

Una volta chiarito questo, l’oggetto dell’indagine sarà rivolto essenzialmente a verificare se e quale strumentario sia utilizzabile per tutelare in via cautelare tale tipo di interessi.

In primo luogo, e per superare immediatamente la questione, va posta l’attenzione sulla possibilità prevista dalla riformulazione dell’art 21 della L. TAR che consente, in sede si trattazione della domanda cautelare, di definire nel merito la controversia laddove ricorrano i presupposti e sia tutelato il contraddittorio.

Possibilità che, com’è noto, è stata ritenuta conforme al nostro sistema ed alla Carta Costituzionale dalla sentenza del giudice delle leggi n. 427 del 1999 [27].

E ovvio che, in questi casi, non si potrà parlare di tutela cautelare: l’istanza cautelare è solo il ( o meglio uno dei necessari) presupposto processuale perché il giudice possa decidere nel merito la controversia.

Per cui, ci si troverà immediatamente di fronte alle relative questioni che sorgono o che possono sorgere in sede di ottemperanza, spontanea o coattiva attraverso lo specifico giudizio, a sentenze che hanno ravvisato l’illegittimità dell’atto di diniego.

Le rilevanti questioni appena accennate esulano, peraltro, dalla presente trattazione.

In secondo luogo, invece, particolare attenzione va posta alla tutela cautelare degli interessi pretesivi le quante volte non si possa giungere e non sussistano i presupposti per addivenire ad una decisione del merito con immediatezza ovvero in tempi ragionevoli e tali da non pregiudicare le posizioni delle parti del processo, massimamente quella del ricorrente.

Restano allora da esaminare le opzioni possibili per la tutela degli interessi pretesivi intesi nel senso appena prospettato.

2.1 Le posizioni della dottrina …

Come in più occasioni rilevato dalla dottrina, l’art. 3 della L. n. 205/2000, abbandonando definitivamente l’identificazione della misura cautelare invocabile nel processo amministrativo con la sola sospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato ed utilizzando una definizione decisamente ampia del contenuto del provvedimento interinale, ispirata al principio di atipicità ed elasticità della cautela, consente di superare in modo definitivo le perplessità, peraltro già superate da un consolidato indirizzo pretorio, avanzate in merito all’astratta ammissibilità di tecniche di intervento cautelare a protezione di interessi pretesivi [28].

Nel richiamato art. 3, infatti, manca il riferimento a specifiche tipologie di interessi e di provvedimenti cautelari atteso il generale riconoscimento in capo al giudice amministrativo dell’ampio potere di adottare tutte le misure che ”appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

La riferita disposizione, seppure rappresenti una svolta radicale, se certo consente di ritenere radicalmente fugate le perplessità precedentemente nutrite in ordine all’astratta possibilità di approntare una tutela cautelare degli interessi pretensivi mediante il necessario superamento in via giurisprudenziale dei limiti precedentemente derivanti dalla previsione della sola sospensiva, non è di per se sola idonea a chiarire l’ambito effettivo della protezione interinale accordabile alla pretesa dinamica tesa al conseguimento del bene della vita negato in prima battuta dall’amministrazione.

Restano sostanzialmente irrisolti legislativamente le questioni, già oggetto di ampio dibattito dottrinale e di non poche dispute ed oscillazioni giurisprudenziali, relativi all’esatta individuazione dei limiti interni ed esterni frapposti al contenuto ed al grado di possibile incisività della misura cautelare: limiti tradizionalmente individuati, da un lato, nel carattere di strumentalità dello stesso provvedimento cautelare rispetto alla decisione definitiva, dall’altro, nell’esigenza di evitare che il giudice della cautela sconfini in ambiti normalmente ritenuti di esclusiva pertinenza della pubblica amministrazione cui compete la riedizione del potere all’esito delle statuizioni sul provvedimento negativo impugnato.

I limiti ristretti della presente sede, non consentono tuttavia di ampliare ed affrontare in maniera compiuta tali aspetti.

In estrema sintesi del dibattito sviluppatosi sul punto, si può ricordare la posizione intermedia di chi ritiene che, rispetto a tali profili, la nuova disciplina abbia inciso solo in via indiretta sull’oggetto e sul grado di incisività di quella stessa decisione di merito destinata a costituire il parametro che il giudice amministrativo deve tenere presente in sede di esercizio e di perimetrazione del proprio intervento cautelare.

In questa ottica, e nell’ampia gamma dei provvedimenti cautelari ipotizzabili, si possono ritenere definitivamente ammesse e conformi al sistema sia il cd. remand, cioè dell’invito all’amministrazione a riesaminare i propri atti, anche eventualmente alla luce delle doglianze avanzate nel ricorso, che la possibilità di adottare misure cautelari sostitutive e positive.

Riguardo al primo strumento, si può affermare la piena compatibilità e naturale armonizzabilità della tecnica del remand con l’esigenza che il giudice non sconfini in area riservata alla discrezionalità dell’amministrazione stessa, alla quale si rimette il compito di far luogo alla riedizione del potere.

E ciò sia in sede monocratica che collegiale, anche se rispetto ai provvedimenti presidenziali appaiono meno frequenti i casi che presentino gli estremi gravità ed urgenza e che richiedano “l’immediatezza” dell’intervento del giudice, anche se in più occasioni ci sono state pronunce presidenziali: di pensi al diniego di dispensa dal servizio di leva ed all’impugnazione della cartolina precetto.

Al contempo, si è al cospetto del recepimento e della consacrazione sul piano normativo l’idea del procedimento amministrativo come un continuum nel quale “l’atto terminale o finale non costituisce sbarramento all’introduzione delle garanzie non attuate”, in termini, quindi, di procedimento “aperto” in seno al quale il provvedimento finale non preclude l’apertura “ad interessi successivamente introdotti (perché non considerati o inadeguatamente considerati) sia attraverso l’intervento del giudice, sia in sede di autotutela [29].

In merito ai secondi, la questione della compatibilità della tutela cautelare degli interessi pretensivi con il limite esterno della discrezionalità amministrativa, se può porsi, quanto al remand, con esclusivo riguardo al caso in cui, attesa l’inerzia dell’amministrazione, debba farsi ricorso al giudice dell’esecuzione, si pone invece, in via ordinaria, con riguardo alle misure cautelari sostitutive e positive, con le quali, cioè, il giudice, senza interfacciarsi con l’amministrazione, anticipa, seppure in via provvisoria, la produzione degli effetti del provvedimento richiesto dall’interessato e negato dall’amministrazione.

Secondo la dottrina che si richiama al necessario rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri, le misure positive possono essere adottate dal giudice della cautela solo quando, venuto meno sia pure provvisoriamente l’impugnato provvedimento di diniego, l’amministrazione possa ritenersi vincolata in sede di riedizione del potere, per essere il contenuto dell’atto da adottare predeterminato dalla legge o da altro atto endoprocedimentale: viceversa, allorché residuino in capo all’amministrazione margini di discrezionalità valutativa, sarebbe precluso l’intervento cautelare e sostitutivo del giudice.

La questione può essere affrontata e risolta tenendo conto della recenti innovazioni di rango legislativo in merito ai nuovi poteri decisori riconosciuti al giudice amministrativo, nonché accedendo ad una impostazione che vede appunto in tali nuovi parametri i limiti cui avere riguardo in sede di verifica dei limiti ascrivibili alle misure cautelari.

In estrema sintesi, al riguardo, si può rilevare come l’esigenza di salvaguardare il principio della riserva delle valutazioni discrezionali proprie dell’amministrazione induca a ritenere condivisibile l’orientamento intermedio che distingue a secondo della natura vincolata o discrezionale dell’attività sulla quale finisce per incidere la pronuncia del giudice amministrativo.

Con la conseguenza che mentre per le attività vincolate il giudice può spingersi fino ad ordinare l’adozione di un atto avente un certo contenuto, nel caso, invece, in cui residui uno spazio di discrezionalità in capo all’amministrazione, si ritiene che l’ordine del giudice possa assumere carattere esclusivamente procedimentale, in quanto destinato ad imporre la riattivazione del procedimento, senza, tuttavia, alcuna previsione circa l’esito finale, che è dipendente da concreto esercizio che l’amministrazione riterrà di fare del proprio potere discrezionale.

2.2. … e della giurisprudenza.

Le riferite opinioni dottrinarie sono state alle volte alimento della (altre volte alimentate dalla) giurisprudenza.

Infatti, la stessa ha coniato alcune fattispecie su provvedimenti di diniego ormai tipizzate.

A queste importanti evoluzioni , ha dato la stura quella pronuncia [30] che, ammettendo la possibilità di sospendere in via cautelare anche provvedimenti c.d. negativi [31], ha consentito la definitiva estensione dei risultati raggiunti per gli interessi oppositivi anche alle ordinanze di sospensione a tutela di interessi pretesivi, e di qui a tutte le tipologie di situazioni giuridiche soggettive tutelate dal giudice amministrativo.

Questo consente altresì di poter condividere l’idea [32] che il processo, in realtà, si inserisce perfettamente nel divenire dell’azione amministrativa, concorrendo a stabilire la regola del concreto esercizio del potere che, nella valutazione comparativa degli interessi, si conformi all’interesse curato dall’amministrazione salvaguardando, per quanto possibile, l’interesse sostanziale del ricorrente.

Di talché, dal punto di vista dei poteri cautelari del giudice, si giustificano appieno, oggi con il conforto della nuova disciplina, quelle (ed altre) “tipiche” misure cautelari “atipiche” ed innominate sin ora create dalla giurisprudenza [33] che vanno dall’ammissione con riserva a concorsi e a gare [34], al remand [35] che consiste nel fatto che il giudice non si limita a sospendere l’atto impugnato ma ordina all’Amministrazione di riesaminare la situazione tenendo presente i motivi di ricorso ovvero imponga una completa considerazione e valutazione della posizione del ricorrente [36], nonché all’intervento penetrante dello stesso giudice [37] in cui l’ordinanza di sospensione ha per così dire una funzione sostitutiva, seppure dei limiti ricordati, del provvedimento invocato dal ricorrente e negato dall’Amministrazione [38].

3. I risultati dell’analisi.

Per concludere al riguardo, si può ritenere, allora, che il potenziamento dei poteri decisori del giudice amministrativo del merito e, pertanto, della connessa possibilità di adottare serventi misure cautelari, sia stato attuato dal legislatore della riforma senza intaccare il principio che esclude uno sconfinamento della giurisdizione in area di esclusiva pertinenza dell’amministrazione.

Una forma di presidio di tale principio, pur ritenendo possibile e consentita l’atipicità e l’ampiezza delle misure cautelari, seppure entro certi limiti, è stata individuata nella possibilità di ricorrere a tali strumenti e di garantire la tutela cautelare solo allorché vengano in rilievo quelle situazioni soggettive di pretesa che assumono la consistenza di vere e proprie pretese di provvedimento favorevole, protette dall’ordinamento in modo pieno [39].

Di poi, secondo alcuni, allorché si sia al cospetto di attività amministrativa ad alto tasso di discrezionalità, la misura cautelare sostitutiva pare ancora di dubbia coniugabilità con quel principio, oltre che con il canone interno di strumentalità della cautela rispetto alla decisione di merito, parendo, invece, preferibile il ricorso alla tecnica processuale del remand che sempre assicura il rispetto delle attribuzioni proprie dell’amministrazione: l’intervento sostitutivo del giudice, in questo caso, si prospetterebbe solo in caso si inerzia dell’amministrazione e a seguito, quindi, dell’instaurazione del procedimento di esecuzione ora espressamente previsto e disciplinato dal riscritto art. 21. L. T.A.R.-

4. Conclusioni.

Al di là delle diversità di opinioni e di impostazioni [40], sia i giudici di primo grado che ( seppure con maggiori resistenze) il Consiglio di Stato ritengono pacificamente che il rapporto tra giudice della cautela e p.a. possa prevedere la facoltà per il giudice di sostituirsi alla seconda e compiere, entro certi limiti, in astratto, attività istituzionalmente riservate a quest’ultima.

In buona sostanza, la scelta dell’amministrazione su situazioni di pretesa non è sindacabile laddove risulta effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli [41], che rappresentano i limiti entro i quali non è possibile al giudice interferire sull’amministrazione e di compiere in sua vece determinate attività, seppure animato ed in parte giustificato dalla esigenza di assicurare l’effettività della tutela costituzionalmente garantita a tutte le situazioni giuridiche soggettive, indipendentemente dal loro substrato sostanziale, di conservazione o di pretesa [42].

Diventa, così, improcrastinabile tentare di stabilire parametri certi di giudizio atteso che, come sembra indiscusso, oggi nel processo cautelare l’attenzione viene posta sull’interesse dedotto in giudizio [43].

Questo nel ponderato tentativo di garantire comunque l’effettività della tutela degli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi ) senza privare l’amministrazione della sua essenziale funzione discrezionale [44].

Infatti, per quanto qui rileva, il principio di legalità dell’azione amministrativa [45],unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, affermano, da un lato l’indipendenza dell’Amministrazione; dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento della P.A. a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali sono evidentemente ricompresi gli organi giurisdizionali, ed in particolare il giudice amministrativo [46].

Oggi appare chiarito, anche positivamente, che il giudice della cautela ha gli stessi poteri riservati al giudice in sede di merito e passi avanti si stanno compiendo riguardo alla cognizione del fatto posto alla base dell’esercizio del potere [47]; si stanno affermando importanti nuovi principi per delineare, ad esempio, le differenze tra il “merito” dell’azione amministrativa e la discrezionalità tecnica per aprire nuovi orizzonti all’effettività della tutela attraverso l’accesso a campi di indagine prima ritenuti preclusi al giudice amministrativo [48].

E ciò in ossequio al consolidato principio in base al quale, a tutela degli interessi legittimi anche pretensivi, il giudice amministrativo può emanare una pronuncia cautelare che ecceda la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato, senza effettuare la scelta discrezionale che la legge riserva all’amministrazione [49], bensì adottando misure cautelari atipiche sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico che emergono dalla concreta fattispecie in cui viene in essere il concreto esercizio del potere.

Se così è, in disparte i casi nei quali sia possibile una ( ovviamente utile) sollecita decisione di merito in luogo di quella cautelare, la regola che si ricava dal diritto vivente è quella di consentire l’adozione, sia sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva [50], di misure cautelari che lascino all’Amministrazione il compito di verificare la sussistenza di ulteriori ragioni ostative, ma precisando che, soprattutto quando non vi siano profili non vincolati, la non emersione di tali ulteriori ragioni [51], potrà necessariamente portare alla soddisfazione concreta dell’interesse sostanziale vantato dal ricorrente [52].

— *** —

[1] Sul nuovo processo amministrativo cfr. ABBAMONTE- LASCHENA, Giustizia Amministrativa, Vol. XX del Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da SANTANIELLO, Padova, 2001. Secondo l’opinione di VIRGA G., Verso un nuovo processo amministrativo, in www.giust.it, il “nuovo” processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, in altre parole, su un’unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico – strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed un’udienza per la definizione del merito – si avvia a divenire così un processo “a doppia verifica eventuale”, nel senso che la camera di consiglio fissata per la domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse. L’A. rammenta che già in una precedente occasione (Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991) auspicava una riforma in tal senso, e ritiene che la riforma stessa avrà effetti positivi anche per conseguenza della necessaria instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis.

[2] Sull’argomento si registra una copiosissima produzione scientifica. Limitando le citazioni : TRAVI, La tutela cautelare, in ROMANO A., Commentario breve alla Leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, 764 e ss.; CINTIOLI, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb, e App. 2001, 237 e ss; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. St. 2001, II, 479; PANZAROLA, Il processo cautelare, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di SASSANI e VILLATA, Torino, 2001, 20 e ss.; ROSSI SACCHINI, La nuova tutela cautelare, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 38 e ss.; SANINO, Il processo cautelare, in AA.VV., Verso un nuovo processo amministrativo, a cura di CERULLI, Torino 2000,249; DE GIORGI CEZZI, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir.proc. amm. 2000, 696 e ss.; CICIRELLO,Il Consiglio di Stato sui provvedimenti cautelari: la quadratura del cerchio?, in Urb. e app. 2000,1049; DAMONTE, Profili innovatori in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo,in Foro amm. 2000,2555; DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 – La tutela cautelare, pubblicato in www.giustamm.it n. 11-2000.

[3] Su tali problematiche cfr. LIPARI, I riti abbreviati, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, Milano 2002, 804 e ss.; VAIANO, L’accelerazione dei tempi processuali, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 22 e ss.;

[4] Al riguardo TARANTINO, Giudizio amministrativo e silenzio della pubblica amministrazione, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo etc., cit, 177, ha sottolineato come, nel silenzio della legge, il carattere accelerato di tale giudizio non esclude la possibilità di una tutela cautelare anche nel giudizio in questione, se si tiene presente il potenziamento dei poteri del giudice della cautela. Nello stesso senso, GIACCHETTI, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, in Cons. Stato 2001, II, 471, il quale ha sottolineato come la tutela cautelare andrebbe ammessa anche nello speciale giudizio avverso il silenzio. Di recente PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, in www.giustamm.it, ha affermato che: “Rileva la conciliabilità con il rito speciale, riservato al silenzio, atteso che la domanda ex art. 3 l. 205, che ha sostituito il settimo comma dell’art. 21 l. 1034/1071, è, di necessità, contestuale (non è ipotizzabile che possa accadere separatamente e successivamente) al ricorso finalizzato alla condanna dell’Amministrazione al facere, attesa altresì la riduzione dei tempi di fissazione della Camera di Consiglio”, con l’ulteriore conseguenza che “ Non possono essere escluse la fruibilità dei poteri monocratici, presidenziali, collegabili alla istanza di tutela interinale e la conseguibilità di elementi utili per la decisione definitiva sul ricorso avverso il silenzio che rendano i due istituti processuali compatibili e compresenti nello stesso giudizio.”. Una posizione più moderata è assunta da CINTIOLI, op.cit., 252, il quale ritiene che “ciò sarà possibile solo quando la tempestività del rito speciale si rivela, in concreto, inadeguata a salvaguardare la posizione del ricorrente e vi sia il rischio che si verifichi un pregiudizio irreparabile durante il breve tempo occorrente per la decisione a norma dell’art. 21- bis”.

[5] Il legislatore interviene sull’istituto cautelare dopo oltre un secolo di assoluto immobilismo ed a distanza di dieci anni dalla riforma del processo civile dove era stata avvertita e concretizzata prima l’esigenza di disciplinare i procedimenti cautelari in generale introducendo un’intera sezione al Capo III del Libro IV del Codice di procedura civile Sul giudizio cautelare civile cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol.III, Torino, 2000, 323 e ss., e la bibliografia ivi ricordata. Al riguardo va evidenziato che, nel tentativo di dirimere ogni questione, di recente è stato reso noto uno schema di legge delega per l’emanazione di un codice del processo amministrativo nel quale dovranno essere previste disposizioni che, attraverso una “ricognizione delle norme generali del processo amministrativo” ed il “raccordo con le disposizioni del Cpc applicabili” stabiliscano “quali tra esse possono essere estese alle azioni proposte davanti al giudice amministrativo”. Si tratta dell’art. 2, comma 5, lett. p), dello schema di disegno di legge recante “Norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo, per la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa, nonché per l’organizzazione della Corte dei conti e dell’Avvocatura dello Stato”, non ancora approvato dal Consiglio dei Ministri, pubblicato su www.giust.it.

[6] Come verrà ricordato infra, i precedenti tentativi di introdurre in via giurisprudenziale poteri monocratici riservati al presidente del T.A.R., siccome previsti dal codice civile, erano stati fortemente sconfessati dal Consiglio di Stato.

[7] Nella relazione del Sen. Pellegrino si legge che si sono voluti disciplinare “ contenuti del provvedimento cautelare, non più limitato alla mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato in una prospettiva di adeguamento normativo al cosiddetto diritto vivente, che già offre sul punto una casistica variegata: così ad esempio la sospensiva di provvedimenti di esclusione da procedure selettive, affidata all’ordine di ammissione con riserva; ovvero ogni altra misura cautelare a contenuto sostanzialmente additivo, con cui il provvedimento amministrativo viene sospeso nella parte in cui “non prevede”, con conseguente obbligo per l’amministrazione di “prevedere”, ovvero, ancora, nelle varie tipologie, altre forme di cosiddette sospensive d’impulso”.

[8] Invero, non poteva più reggere un sistema fondato su una scarna disciplina legislativa originaria e quasi immutata anche dopo l’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali; basti pensare che esisteva solo la disposizione dell’art.21, u.c., della L. n. 1034 del 1971 che assegnava espressamente un (limitato) potere cautelare al giudice di prime cure, rinviando per il resto alle norme del giudizio innanzi al Consiglio di Stato. Al riguardo, in generale, DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa, Trento 2000, 99 e ss.

[9] Si tratta della nota Ordinanza dell’Adunanza Plenaria del 30 marzo 2000, n. 1, in Foro It. 2000,III, 365 con nota di FRACCHIA, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, ivi, 368 e ss.

[10] Peraltro, tale impostazione critica appare recessiva a fronte nella nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione introdotta dalla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, pubblicata nella G.U. n. 248 del 24 ottobre 2001 ed entrata in vigore dall’8 novembre 2001. Infatti, l’art. 117, comma secondo, ha stabilito che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle materie ivi previste ed in particolare alla lett. l) quella in materia di “giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”. Per un primo commento sull’incidenza di tali nuove disposizioni costituzionali MIELE T., La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: effetti sull’ordinamento,in Giust. Amm. 2001, fasc. 11, 1143, spec. 1146.

[11] Non solo, ma la Corte Costituzionale, quasi contemporaneamente alla discussione per l’approvazione definitiva della legge, ha espunto dall’ordinamento l’art.33 del D.lvo 80 del 1998 per eccesso di delega. Infatti, la Corte Costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000 n. 292, in www.giustamm.it, con nota di VIRGA G., Un guscio sempre più vuoto (ma che potrebbe essere presto riempito), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui con esso il legislatore delegato, eccedendo i limiti della delega conferita con l’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quella materia, sia a titolo di legittimità che in via esclusiva – alle controversie concernenti i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. La dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva. Su tale pronuncia cfr. altresì TRAVI, Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale, in Foro It. 2000, III, 2399-

[12] DOMENICHELLI, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2001, 859, sottolinea come la costituzionalizzazione, nel nuovo testo dell’art. 111 Cost., del valore della ragionevole durata del processo identifichi le caratteristiche fondamentali anche del processo amministrativo.

[13] Si pensi alla nuova formulazione dell’art. 111, comma 2, della Costituzione che espressamente prevede che “Ogni processo ( e quindi anche quello amministrativo) si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

[14] PICOZZA, Il “giusto processo amministrativo”, in Cons. St. 2000, II, 1061; SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 367.

[15] Principio che trova un preciso riscontro nell’art. 113 della nostra Costituzione che garantisce il sindacato giurisdizionale dell’attività della pubblica amministrazione, sia positiva che negativa, quando agisce come autorità ( e quindi garantisce la tutela degli interessi legittimi ). L’importanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale é stata sottolineata anche dalla Corte Costituzionale, da ultimo, nelle sentenze 8 settembre 1995, n. 419, Foro amm. 1996, 19, con nota di MONTEDORO; 15 settembre 1995, n. 435, in Giur. it. 1997,I, 104, e 16 luglio 1996, n. 249, in Giust. civ. 1997,I, 3; in dottrina, di recente, G. PASTORI, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 989 e ss., Il diritto all’effettività della tutela giurisdizionale é definito dalla Corte di giustizia come principio generale di diritto comunitari che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cfr. sentenza 15 maggio 1986, in causa 222/84, Johnston , in Raccolta 1986, 1651. Un compiuto studio sull’effettività della tutela, in relazione all’influenza del diritto comunitario, è fornito da PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale, Milano 1997. Per un precedente approfondimento cfr. GRECO, L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1996, 797 e ss.

[16] Le affermazioni di principio, proprio con riferimento ai rapporti con la tutela cautelare, derivano dalla tendenza di introdurre processi accelerati ( i cd. riti speciali) spesso dovuta al fatto che si è riscontrata una durata eccessiva dei provvedimenti cautelari, mentre il processo poteva essere tempestivamente definito nel merito. In tal senso da Corte Cost. 10 novembre 1999, n. 427, in Foro Amm. 2000, 740, con osservazioni di IANNOTTA R., 746.

[17] Come recentissimamente ricorda VAIANO D., Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano 2002, 720, in nota ( 157), già CORSO G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm. 1987, 1658, si era espresso nel senso che , una volta presi in considerazione gli effetti della decisione del ricorso , “ questa prospettiva non può non essere anticipata in sede di cautela ove a quest’ultima si riconosca la pienezza che è richiesta anche dalle norme costituzionali”.

[18] Cfr. da ultimo VIRGA P., Atti e ricorsi cit., 325-26.

[19] ABBAMONTE- LASCHENA, op. cit., XVIII..

[20] La questione è esaminata d VAIANO D., op. ult. cit., 348 e ss.; Sulla problematica specifica cfr. GUIDARELLI, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica, in Dir. Proc. Amm. 2002, 172 e ss.

[21] In tal senso anche CINTIOLI, Osservazioni etc., cit., 248. La rilevante questione era già stata posta in evidenza da ABBAMONTE- LASCHENA, Pubblica amministrazione e giudice amministrativo, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano 1996, 2 e ss.

[22] Dello stesso avviso SAITTA F, Le condanne risarcitorie del giudice amministrativo, in Giust. civ. 2000, II, 109, spec. 114.I rapporti tra tutela cautelare e azione di adempimento nel processo tedesco e in generale nel diversi sistemi processuali europei è stato oggetto di un recente convegno svoltosi in Germania.

[23] Sottolinea autorevolmente i vari profili di detto percorso CLARICH, Introduzione, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 5 e ss.

[24] Come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 16 luglio 1996, n. 249, in Cons. St. 1996,II, 1197. Invero, è jus receptum nel nostro ordinamento (di recente Corte Costituzionale, Ord. n. 359 – 14/21 ottobre 1998, in Rass. Cons. St. 1998,II, 1444) che i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile e da quello amministrativo costituiscono espressione del principio secondo il quale ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo momento cautelare, che è una componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale. Inoltre, una soluzione possibile è quella che, seppure ai fini processuali, trova il suo fondamento nell’art. 111 della Costituzione che impone espressamente che tutti i provvedimenti giurisdizionali debbano essere motivati. Infatti, attraverso l’esternazione, seppure mediante una succinta motivazione, delle ragioni che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare, si può consentire di ricavare delle regole alle quali deve necessariamente attenersi l’amministrazione che, se inadempiente, verrebbe sostituta dal giudice in sede di esecuzione della ordinanza cautelare. In realtà, in questi ultimi tempi, soprattutto per le questioni nuove che vengono poste all’attenzione dei giudici amministrativi in sede cautelare, si può dire assai diffusa la “prassi” di motivare le ordinanze cautelari, soprattutto per la tutela avverso dinieghi ed inerzia della P.A. con il duplice scopo di spingere l’amministrazione a riesaminare la questione , magari in senso favorevole al ricorrente, e conseguentemente di risolvere, seppure maniera limitata, in tal modo il problema della durata dei processi e dell’eccessiva proliferazione degli stessi.

[25] Una di queste, che ha portato ad indicazioni e prese di posizione non convergenti da parte della dottrina, nasce dalle conseguenze che possano derivare dalla riconosciuta atipicità delle misure cautelari alla loro strumentalità con il giudizio di merito ed alla indubbia dipendenza con i limiti oggettivi del giudicato. In altra precedente occasione si è avuto modo di sottolineare come la novella legislativa possa mettere in crisi un approccio “classico” che prenda le mosse da una nozione di strumentalità rigidamente ancorata alla emananda sentenza di merito. Sia consentito, al riguardo, rinviare a DE CAROLIS, Atti negativi e misure cautelari del giudice amministrativo nel nuovo assetto della tutela dettato dall’art. 3 della L. 21 luglio 200, n. 205, Milano 2001, 8 e ss.; PANZAROLA, op.cit., 32, ritiene che non sia possibile inferirne il venire meno della strumentalità, anche se sottolinea che dovrà essere chiarito “in che misura avrà modo di esplicarsi il carattere anticipatorio della misura cautelare, pure plausibilmente predicabile dalla formula aperta della legge”. La questione è stata tra quelle più dibattute nell’incontro di studio sulla “Nuova tutela cautelare nel processo amministrativo”, svoltosi a Roma, Palazzo Spada il 18 maggio 2001, il cui resoconto stenografico è stato pubblicato sulla Rivista Internet di Diritto pubblico www.giust.it.. Un lucido riassunto delle varie posizioni che hanno alimentato il dibattito, è fornito dalla relazione di sintesi di CAIANIELLO il quale ha sottolineato come “ la legge 205 ha messo a disposizione altri strumenti, qualche volta in modo contraddittorio, perché alcuni indici giocano a favore dell’idea della strumentalità, altri indici giocano a favore dell’idea della definitività, sia pure anticipata, con uno strascico di merito.”

[26] Sulla definizione semplificata dei giudizi cfr. IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 18; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: cit., 494; PANZAROLA, Il processo cautelare, cit , 64 e ss.

[27] in Foro amm. 2000, 740. Sulle problematiche sottese ai principi affermati dalla ricordata sentenza della Corte Costituzionale, cfr. LIPARI, I riti abbreviati: l’ambito della disciplina e il concreto funzionamento del giudizio accelerato, in CARINGELLA- PROTTO, op. cit., 2002, 923 e ss..

[28] Come ricorda GAROFOLI, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dell’ordinanza a contenuto positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, in www.giustizia-amminitrativa.it, tali perplessità in passato erano dovute alla evidenziata povertà dello strumentario cautelare riconosciuto al giudice amministrativo, per l’appunto coincidente con la mera sospensiva, in quanto tale diretta -prima della poderosa metamorfosi dalla stessa subita per effetto dell’evolutiva giurisprudenza amministrativa- ad assicurare lo status quo attraverso l’inibizione dell’attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell’atto impugnato, così sortendo un mero effetto conservativo e anticipatorio rispetto alla sentenza di accoglimento del ricorso.

[29] Così PUGLIESE, Le ragioni del controinteressato nell’evoluzione della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., 1988, 394 e ss.

[30] Si tratta della n. 17 del 1982, in Cons. Stato, 1982, I, 1197 e ss., che ha dato altresì occasione alle Sezioni unite delle Corte di Cassazione di pronunciarsi sull’argomento della sospendibilità dei provvedimenti negativi: Cass. SS.UU., 22 luglio 1983 n. 5063 in Dir. proc. amm., 1984, 413 e ss., con nota di STICCHI DAMIANI.

[31] Sul punto BAGAROTTO L., Sospensione di atti negativi e sospensive c.d. propulsive: frontiere della tutela cautelare innanzi al g.a., in Studium Juris 2000, I, 583; NOBILE R.,Riflessioni sulla sospensione cautelare dei cosiddetti provvedimenti negativi, in Foro amm. 1995, II, 2476; CURATO, Nuove prospettive in tema di sospensive di atti negativi, in Riv. amm. R.I. 1995,II, 102.

[32] Sostenuta da CLARICH, La giustizia amministrativa,, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 1774, che ritiene che la nuova visione del processo tende a coincidere la fase processuale come una sorta di parentesi tra il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato e il nuovo procedimento che riprende il suo corso, una volta esaurita la fase del controllo giurisdizionale.

[33] La ricordata limitazione di tutela ha portato, in un primo momento, al tentativo di trovare rimedio attraverso il ricorso ex art. 700 cp.c alla figura pretorile, ormai estinta dalle disposizioni sul Giudice unico. Peraltro, il tentativo di rimediare a questa “anomalia” dell’istituto proviene dall’esterno della giurisdizione amministrativa del provvedimento ex art. 700 c.p.c.. Soprattutto negli anni 1982-1985 fa ingresso sulla scena riservata al Giudice amministrativo quel noto fenomeno usurpatore che vede l’A.G.O. ingerirsi in tema di interessi legittimi e di giurisdizione esclusiva, grazie al passe par tout che sembra permettere l’art. 700 c.p.c.. Ricorda tale fenomeno SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, 1987, 210 e ss. – Il pretore legittimava il suo potere invasivo con il postulato del carattere generale dell’istituto della tutela cautelare, la cui effettività non poteva essere condizionata o subordinata al riparto della giurisdizione. La dottrina all’epoca ha supportato o favorito questa concezione: NIGRO, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. dir. proc.,1978, 288 ss.; Id., Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Trim. dir. civ.,1980, 19 ss.; PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 369 ss.; MONTESANO, Proposte di un modello di misura cautelare generale, in Le nuove frontiere del diritto e il problema dell’unificazione, 1979, II, 752. Ma la Corte di Cassazione frena ben presto l’ingerenza pretorile affermando il principio, semplice ma ineluttabile, che il Giudice della cautela e il Giudice di merito devono appartenere allo stesso plesso giurisdizionale: non si può avere giurisdizione cautelare se non si ha giurisdizione nel merito. Il principio già affermato da Cass. S.U. 25 novembre 1977, n. 5132, in Giust. civ.,1978, 960, è stato definitivamente ribadito con Cass. S.U. 4 agosto 1989, n. 3599, in Foro it., 1990, I, 552 ed in Dir. proc. amm. 1990, 464 e ss. con nota di DE CAROLIS, Il sequestro giudiziario, misura per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare. La battuta d’arresto operata dalla Cassazione ha però effetti limitati perché il Giudice delle leggi dà l’avvio ad una svolta determinante nei confronti dell’istituto della cautela amministrativa con la sentenza 20 giugno 1985, n. 190. ROMANO A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, cit.; TRAVI, Recenti orientamenti in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 293.

[34] Infatti la sospensione di provvedimenti di esclusione di candidati da concorsi e di ditte da gare di appalto rappresenta una forma pacificamente ammessa di tutela cautelare accordata al ricorrente che sia titolare di un interesse pretensivo e quindi di un interesse che non trova soddisfazione con la mera sospensione dell’atto impugnato, occorrendo che l’Amministrazione si uniformi all’ordine del giudice e ammetta il candidato o la ditta rispettivamente alle prove concorsuali o alla gara. E’ utile ricordare Cons. di Stato, Sez. VI, 19 aprile 1996, n. 589, in Foro amm., 1996,1286 ss., relativa all’ammissione con riserva a procedimenti concorsuali, che ha affermato che, in pendenza del ricorso avverso il provvedimento amministrativo, la circostanza che l’amministrazione adotti con riserva, in esecuzione di ordinanza cautelare del giudice amministrativo, provvedimenti interinalmente rivolti a costituire le posizioni utili cui il ricorrente aspiri, o ad essi giuridicamente conseguenti, implica che nessuna posizione consolidata può riconoscersi a vantaggio dell’interessato, una volta che, esauritosi negativamente il giudizio di merito e venute, pertanto, meno, le ragioni del provvedimento con riserva, l’amministrazione rimuove ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell’ordinanza cautelare, senza che occorra al riguardo una specifica valutazione del pubblico interesse all’annullamento d’ufficio”.

Ancora in Cons. di Stato, Sez. IV, 19 marzo 1996, n. 341, in Foro amm. 1996, 848 e ss., si statuisce che l’ammissione con riserva ad un concorso, disposta con ordinanza cautelare dal giudica amministrativo, se consente la partecipazione del candidato al concorso, onde evitare i pregiudizi irrimediabili che deriverebbero dalla mancata partecipazione, “non comporta tuttavia anche la successiva nomina con riserva, laddove il candidato risulti vincitore”. Tale decisione conferma la precedente sentenza della stessa Sezione del 6 marzo 1996, n. 273, ivi, 811 e ss, in base alla quale il giudice amministrativo, nella fase cautelare attinente ad un ricorso giurisdizionale avverso il diniego di ammissione ad un concorso, può emettere provvedimenti di ammissione con riserva alle prove del concorso stesso, i quali, tuttavia, non consentono all’amministrazione di svolgere alcuna attività ulteriore rispetto alla fase concorsuale, con divieto, specificamente, di procedere alla nomina in ruolo del soggetto ammesso con riserva al concorso, ancorché vincitore”. In sede di gara non sono poche le volte in cui la ditta ammessa con riserva, risultata aggiudicataria, abbia poi stipulato un contratto e dato ad esso esecuzione senza attendere la pronuncia di merito sul provvedimento di esclusione.

[35] Com’è noto il remand è una tecnica processuale che ha trovato consenso soprattutto nei tribunali amministrativi seppure con qualche isolata pronuncia negativa ( TAR Piemonte, sez. I, Ord. 24 luglio 1997, n. 926, in Foro It. 1998, III, 307, “ attesa la natura di atto negativo dell’impugnato provvedimento, nessun concreto vantaggio deriverebbe alla società ricorrente dall’accoglimento della domanda di sospensione”) e di recente anche da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 1998, Ord. n. 1770, in Foro it. 1998,III, 597, che ha affermato che va ordinato, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta da un’associazione di protezione ambientale, il riesame della situazione, onde valutare nuovamente la capacità dell’affidatario, nonché l’andamento del servizio, i risultati ottenuti e i costi effettivi del contratto durante il periodo di attuazione, qualora l’amministrazione, in sede di trattativa privata, abbia proceduto ad affidare il servizio di spegnimento di aree boschive, colpite da incendi, ad un soggetto che alcuni atti interni dell’amministrazione medesima indicavano tecnicamente non idoneo. Tali tendenze sono riassunte negli interventi raccolti in Quaderni del consiglio di stato, La sospensione nel giudizio amministrativo, Torino 1999.

Anche in queste ipotesi, peraltro, l’intervento del giudice ha una qualche portata innovativa e sostitutiva. La pronuncia cautelare, infatti, pur lasciando impregiudicato il contenuto del provvedimento, impone all’Amministrazione di riprendere in esame l’interesse del ricorrente.

A tal proposito va segnalata Consiglio Stato sez. IV, 21 ottobre 1997,Ord. n. 2056, in Foro it. 1998,III, 306 con nota di FRACCHIA, Osservazioni in tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo. Nella Ordinanza si afferma che il giudice amministrativo, adito con ricorso tendente all’annullamento di diniego di licenza per gestire un istituto di vigilanza privata, può accogliere la domanda di sospensione dell’esecuzione di tale diniego, disponendo il riesame del provvedimento sul presupposto di attenta valutazione dei dati raccolti nell’istruttoria sulla domanda originaria. Peraltro, per l’affermazione di un diverso avviso si rinvia alla giurisprudenza citata nella successiva nota (…). Di recente, il TAR Abruzzo, sez, Pescara, 16 dicembre 1999, n. 476, in tema di diniego di autorizzazione edilizia all’installazione di un’antenna per telefonia cellulare basato su ragioni di tutela della salute, ha accolto la domanda cautelare “nel senso di invitare il Comune al riesame della richiesta della Soc. ricorrente, tenendo presente che l’esame va effettuato solo nell’ambito delle competenze del Comune”.

[36] Una interessante recente applicazione del principio si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 10 ottobre 2000 n. 5114, in www.giustamm.it, nella quale si afferma che nel caso in cui non si sia formato il silenzio-assenso, ma l’amministrazione abbia comunque l’obbligo di proseguire l’iter della richiesta di concessione edilizia, acquisendo, anche d’ufficio, il parere paesaggistico dell’autorità competente (la quale potrà indicare, eventualmente, le opportune variazioni progettuali), va accolta la domanda cautelare e va ordinato all’amministrazione di rinnovare l’esame della richiesta, avviando il relativo iter entro il termine di trenta giorni. Per SCOCA, Interessi protetti, cit., il substrato dell’interesse legittimo non sempre coincide con un bene della vita. Sulla natura sostanziale dell’interesse legittimo e sulla sua rilevanza nel procedimento: GIANNINI-PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica Amministrazione, in Enc. dir.,vol. XIX, 253 e ss.;

[37] Peraltro, in caso di diniego di concessione di benefici finanziari, è stato ritenuto che, a seguito dell’ordinanza cautelare, le finalità proprie della tutela cautelare sono correttamente attuate mediante l’adozione di un provvedimento che riconosce all’impresa privata il titolo alle agevolazioni finanziarie ed accantona le relative somme, riservando la materiale erogazione di esse alla definizione del giudizio di merito, nel caso di riconosciuta illegittimità dell’atto di diniego. In tal senso TAR Campania, Salerno, 9 novembre 1998, n. 654, in Foro Amm. 1999, 1614.

[38] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2000 n. 4774, in www.giustamm.it., che ha accolto la domanda cautelare ed autorizzato il trasferimento di un esercizio commerciale fino alla sentenza di merito. In motivazione viene precisato che “ Ritenuto che l’appello cautelare è fondato perché, ad un sommario esame, induce ad una ragionevole previsione di accoglimento del ricorso originario la misura incentrata sull’avvenuta formazione del silenzio-assenso (D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300, tabella C, come integrata dal punto 49 dell’allegato 1 al D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407).” Per cui “ Accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma della ordinanza appellata, sospende l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado. Autorizza, dunque, il trasferimento dell’esercizio commerciale fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado

[39] Un ipotesi in tal senso è avanzata da VAIANO, Pretese… cit., 730.

[40] Riassume tale diversità di impostazione Cons. Stato, Sez. V, ord. 21 giugno 1996, n. 1210, in Dir. proc. amm. 1997, con nota di TRAVI, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione.

[41] CASETTA, Manuale cit., 325.

[42] Un calzante esempio che pare sintetizzare tutte le questioni affrontate e quello che era lo “stato dell’arte” sull’argomento viene dal citato TAR Abruzzo, Sez. Pescara, ord. 23 settembre 1999, n. 342, in www.giust.it , che ha affermato il principio in base al quale “Rilevata dal giudice l’insussistenza dell’unico motivo addotto a sostegno del diniego di trasferimento, ove manchino ulteriori ragioni ostative, l’esatta esecuzione della misura cautelare consiste nel rilascio dell’autorizzazione negata. Come si diceva , l’ordinanza in esame rappresenta un esempio dell’orientamento che si sta consolidando in materia di tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinanza dunque sembra rappresentare appieno tutte quelle che sono le lacune attualmente presenti nel processo cautelare amministrativo che non consentono di tutelare pienamente le posizioni di pretesa. Inoltre, evidenzia lo sforzo al quale è chiamata la giurisprudenza per delineare i confini tra processo e procedimento e per tentare di definire quelli che sono i limiti di azione riservati rispettivamente al giudice ed alla amministrazione, senza rischiare che il primo sconfini in ambiti riservati in via esclusiva alla seconda. Questa impostazione pare confermare che si tende sempre più a consolidare il rapporto di compenetrazione tra processo e procedimento e che, forse, una corretta applicazione delle regole procedimentali da parte dell’amministrazione, attraverso l’uso adeguato degli strumenti partecipativi del privato ed una (finalmente) corretta ponderazione degli interessi già in sede procedimentale, potrebbe aiutare di molto ad evitare innumerevoli controversie ed a limitare i casi in cui il giudice deve sopperire alle carenze dell’amministrazione.

[43] Un tentativo in tal senso si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 20 febbraio 2001 n. 1195 , in www.giust.it, le cui statuizioni hanno precisato i limiti della scelta consentiti alla p.a., a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare in un procedura di gara per l’affidamento di un servizio. Nella motivazione viene affermato:” Ritenuto che con l’ordinanza n. 6577/2000 la Sezione ha accolto “l’istanza cautelare in primo grado”, concernente l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica presso le Scuole Elementari S. Giovanni Bosco di Fiorenzuola; Ritenuto che, in tal modo, la Sezione ha adottato una pronuncia di accoglimento della specifica domanda proposta, diretta ad ottenere la sospensione dell’efficacia (e dell’esecuzione) dell’impugnata aggiudicazione; Ritenuto che l’ordinanza ha ravvisato l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria, CIR scarl, per essere i sigilli sulla busta esterna “non integri”; Ritenuto che l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di cui si chiede l’esecuzione non può essere eliso o ridotto in relazione all’asserita indifferibilità del servizio (afferente alla refezione scolastica);Ritenuto che l’effetto meramente sospensivo dell’ordinanza non comporta specifiche conseguenze confermative e ordinatorie (diverse dall’incidenza sul servizio illegittimamente affidato alla CIR); Ritenuto che, pertanto, in seguito alla pronuncia cautelare, l’amministrazione ha l’obbligo di non assumere alcuna determinazione e di non svolgere attività diretta a consentire la prosecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario; Ritenuto che, pertanto, considerando la portata del vizio ed il contenuto del dispositivo, la pronuncia cautelare impedisce l’affidamento del servizio all’aggiudicataria CIR, anche in via meramente provvisoria, pena l’elusione del precetto espresso nell’ordinanza; Ritenuto che, pertanto, l’amministrazione ha la facoltà di scegliere una delle seguenti opzioni: a) non attuare il servizio (qualora esso non abbia carattere di necessità, secondo le valutazioni responsabilmente assunte dal Comune); b) proseguire temporaneamente il servizio affidandone la gestione all’impresa titolare prima della gara in contestazione; c) affidare il servizio al secondo classificato nella graduatoria; d) affidare il servizio a trattativa privata, per un periodo limitato temporalmente, a soggetto comunque diverso dall’aggiudicatario; e) annullare gli atti viziati, rinnovando la gara; Considerando che, pertanto, le determinazioni adottate dal Comune si pongono in contrasto con la pronuncia cautelare di cui si chiede l’esecuzione; Considerato che il Comune dovrà provvedere ad adottare nuove determinazioni conformi alla pronuncia cautelare, secondo i criteri indicati ai punti precedenti, entro il termine di quindi giorni decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza; Ritenuto che, in difetto, la necessaria attività esecutiva verrà svolta dal competente assessore regionale in materia di servizi scolastici, o da un suo delegato, sulla base di richiesta della parte interessata; Ritenuto che gli effetti della presente ordinanza restano temporalmente limitati alla sentenza di merito del tribunale “.

[44] Del resto non può non riconoscersi che la nostra Carta Costituzionale stabilisca il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 della Costituzione – sull’esistenza di tale presupposto. A tal proposito SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm. 1999, 1101 e ss, spec. 1124, evidenzia come non si possa negare il ruolo primario che assume l’amministrazione, anche in relazione alle nuove tendenze che si stanno attuando, che non può essere surrogato dal giudice, Secondo l’A. l’attività discrezionale non è necessariamente un diaframma che si oppone al controllo del giudice, ma è anche un bene da salvaguardare se correttamente usato. Infatti, spetta alla p.a., in virtù del munus che svolge, applicare e scegliere nell’ordinamento o nelle scienze tecniche i principi ed i parametri della sua attività, senza che il giudice ne sostituisca altri che si prospettino come opinabili. Di talché il giudice, con riferimento ai provvedimenti concreti adottati dall’amministrazione, non potrà eliminarli se gli stessi non siano connotati da sicura irragionevolezza o sproporzione.

[45] Sul principio di legalità dell’azione amministrativa SANDULLI, A.M., Manuale cit., 583; FOIS, Legalità ( pricipio, di), in Enc. Dir., vol. XXIII, 659.

[46] Una soluzione possibile per indicare tali limiti e per verificare il rispetto delle regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità , anche in sede cautelare, come in sede di merito, può ravvisarsi nella possibilità che ha il giudice, attraverso l’accertamento e l’accesso diretto al “fatto”, di verificare la legittimità dell’atto (negativo), senza spingersi fino a sindacare la scelta tecnica o quella di mera opportunità, ma attraverso il controllo di entrambe (non solo) sotto il profilo della intrinseca logicità e della loro congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione ha inteso perseguire. L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, cit., alla quale ha fatto seguito la recente Ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, cit., che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[47] CLARICH, op. cit., 6.

[48] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A., in Urb. e App. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, ivi, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998,II, 321

[49] TAR Lazio, Sez. I, ord. 12 luglio 2000, n. 5877, www. giust.it, con nota di SAPORITO G., Sull’efficacia erga omnes di una sospensiva concessa per eccessiva brevità di una prova preselettiva, il quale rileva come il giudice amministravo, attraverso poteri (anche istruttori) sempre più affinati, può sindacare elementi apparentemente di merito dell’operato della p.a.: in realtà il giudice verifica la logica e la legittimità del comportamento pubblico, applicando parametri che gli appartengono come verificatore della ragionevolezza dell’operato dell’amministrazione. Per l’A. istruttoria, potere cautelare e valutazioni sulla logica delle scelte amministrative convergono quindi nel meglio definire i poteri del giudice in settori apparentemente riservati o alla discrezionalità tecnica o al merito, al fine di tutto con un rafforzamento della tutela del cittadino.

[50] Infatti, secondo la sentenza n. 419 del 1995 della Corte Costituzionale cit., “se quindi l’esercizio di poteri autoritativi al fine della effettiva realizzazione della tutela garantita dalla Costituzione è una fase (pur se eventuale) intrinsecamente complementare e necessaria all’esercizio della giurisdizione, ne deriva,quale logico corollario, l’impossibilità di operare distinzioni di sorta tra funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria, amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva) per inferirne (come sostiene il ricorrente) che solo in alcune, e non in altre, detti poteri sarebbero legittimamente esercitabili”. Perciò, prosegue la Corte “in linea di principio non sono configurabili giurisdizioni passibili di esecuzione ed altre in cui il dovere di attuare la decisione si arresti di fronte alle particolari competenze attribuite al soggetto il cui operato è sottoposto a sindacato. Al contrario, la garanzia della competenza cede a fronte della contrapposta garanzia di ogni cittadino alla tutela giurisdizionale, la quale rappresenta e dà contenuto concreto, in definitiva, alla garanzia della pari osservanza della legge: da parte di tutti ed in egual misura”.

[51] Su rapporti tra attività amministrativa e discrezionalità sono ancora attuali le affermazioni di LEDDA, Potere, tecnica, sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. Amm. 1983, 371. Al riguardo cfr. altresì CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. Amm. 1984, 463. Con particolare riferimento alla cd. discrezionalità tecnica SALVIA F., Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir.proc. amm. 1992, 687; DE PRETIS,Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova , 1995.

[52] Peraltro, prima della riforma, il Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 30 maggio 2000 n. 2586, in www.giustamm.it, si è mostrato assai scettico al riguardo ed ha usati quasi un tono di .. rimprovero nei confronti del giudice di primo grado.Infatti, nella motivazione si legge che: “Considerato che nell’esame di istanze cautelari contro diniego di autorizzazione, i TAR, come più volte ritenuto dal Consiglio di Stato, non possono ordinare all’amministrazione resistente di concedere le autorizzazioni da questa negate; l’annullamento del diniego può esser fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione; se i TAR ritengono di concedere l’autorizzazione provvisoria, e salvo vanificazione in caso di esito non favorevole al ricorrente del grado di giudizio cognitorio, devono farlo essi stessi. Ritenuto che nella specie non sembra congruo concedere alcuna misura cautelare”.

Note

L'articolo Tutela cautelare ed atti negativi proviene da Giustamm.

Il T.A.R. della Sicilia – Palermo, con la sentenza che si annota – pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art.9 della legge n.205/2000 – ha emesso declaratoria di insussistenza della propria giurisdizione, in relazione all’impugnativa proposta da una dipendente del Comune di Palermo, avverso, tra l’altro, una determinazione dirigenziale di indizione di procedura selettiva interna a 32 posti di assistente sociale coordinatore nello stesso ente locale.

Secondo la pronuncia in rassegna – e secondo il confermato precedente indirizzo della medesima Autorità giudiziaria adìta – un ricorso giurisdizionale avente ad oggetto l’impugnativa di provvedimenti amministrativi afferenti i così detti “concorsi interni”, deve essere sottratto al G.A., per essere portato alla cognizione del G.O., fornito di giurisdizione ai sensi dell’art.68 D.Lgs. 29/1993, come novellato dal D.Lgs. 80/1998.

E ciò sul rilievo che i menzionati “concorsi interni”, secondo il pensiero del T.A.R. isolano, non possono essere assimilati alle “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PP.AA.”, soltanto per le quali opera l’eccezione alla giurisdizione del Giudice Ordinario, disciplinata dall’art.68, D. Lgs. 29/1993, come novellato dal D.Lgs. 80/1998.

I Giudici amministrativi, hanno, evidentemente e ragionevolmente, considerato un’eccezione alla regola (secondo cui, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n.29/1993, come novellato dal n.80/1998, sono attribuite al G.O. tutte le controversie in materia di pubblico impiego), quella prevista dall’art.68 d.lgs. n.29/1993, come novellato dal n.80/1998, alla cui stregua l’unica fattispecie in cui permane la giurisdizione del G.A. è costituita dalle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pp.aa.

Il T.A.R. Palermo, da ultimo, al fine di corroborare il proprio avviso sulla sussistenza, nella fattispecie sindacata, della giurisdizione in favore del G.O., ha puntualizzato, tra l’altro, che, nel caso esaminato, venivano in rilievo atti amministrativi afferenti la regolamentazione ed indizione di procedure selettive interne, aventi la funzione, in via esclusiva, di disciplinare le modalità di progressione in carriera dei dipendenti dell’amministrazione.

— *** —

V. TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 24 gennaio 2003 n. 92

Note

L'articolo Nota a TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 24 gennaio 2003 n. 92 proviene da Giustamm.

1. Entrate locali: fonti normative.

Come è noto, sia, a suo tempo, la Costituente sia, in seguito, la riforma tributaria dal 1972 avevano entrambe disegnato un’articolazione prevalentemente centralizzata della struttura per livelli di governo del prelievo fiscale.

Con gli anni ’80 si manifestò, tuttavia, per effetto di un orientamento favorevole ad una maggiore autonomia funzionale e finanziaria degli enti territoriali, una crescente reazione verso una finanza periferica basata quasi esclusivamente su trasferimenti.

L’opzione federalista adottata con le radicali trasformazioni introdotte sul piano legislativo negli ultimi anni ha imposto un profondo ripensamento del modo di concepire l’organizzazione giuridica dell’amministrazione pubblica in Italia nonché una revisione del modello Stato-centrico, inteso come persona giuridica unitaria (Stato-persona).

Nell’ottica, dunque, del federalismo fiscale, finalizzato ad adattare il prelievo fiscale alle condizioni socio-economiche locali, si colloca l’art. 52 del d. lgs. n. 446 del 15 dicembre 1997, con il quale è stato attribuito ai Comuni ed alle Province un ampio potere regolamentare per la disciplina dei tributi propri.

Potere regolamentare ribadito dal recente T.U. degli Enti locali approvato con d. lgs. n. 267 del 18 agosto 2000 che, all’art. 149, richiamando l’art. 52 suindicato, espressamente prevede che la legge assicura agli Enti locali potestà impositiva autonoma nel campo delle imposte, tasse e tariffe, con conseguente adeguamento della legislazione tributaria vigente.

Dispone infatti l’art. 52 del d. lgs. n. 446/97 che “le Province ed i Comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate tributarie salvo quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dell’aliquota massima dei singoli tributi…”.

Si tratta di un potere, seppure nell’ambito di determinati limiti, che indubbiamente presenta carattere di novità nell’ordinamento giuridico.

Fino all’avvento della potestà regolamentare degli Enti locali, i soli tributi che potevano essere affidati in gestione a terzi – in tutte le fasi della liquidazione, accertamento e riscossione, spontanea e coattiva – erano l’imposta sulla pubblicità e il diritto sulle pubbliche affissioni nonché la tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche.

Il servizio poteva essere conferito, per una durata massima di sei anni (termine poi abrogato dall’art. 53 del d. lgs. n.446/97), solo ad imprese iscritte nello speciale albo previsto dagli artt. 25 e segg. del d. lgs. n.507 del 15 novembre 1993.

L’ampliamento a tutte le entrate locali, tributarie ed extra tributarie, operato dall’art. 52 del d. lgs. n. 446/97, ha comportato l’esigenza di istituire un nuovo albo “dei soggetti abilitati alla gestione delle attività di liquidazione, di accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle Province e dei Comuni”, l’accesso al quale postulava il possesso di requisiti tecnici e finanziari più severi e restrittivi.

Come è noto, l’attività di accertamento e riscossione dei tributi può essere gestita in economia direttamente dal Comune; limitatamente all’accertamento dei tributi la relativa attività può essere effettuata anche nelle forme associate previste dalla legge n. 142/1990 mediante convenzione, consorzio, unione dei Comuni.

Qualora invece venga deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, le relative attività possono essere affidate, anzitutto, mediante convenzione, alle aziende speciali (art. 22, comma 3, lett. c) della legge n. 142/90). Per l’affidamento di tali servizi alle aziende speciali non è prevista alcuna procedura, in quanto l’azienda è un ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e proprio statuto approvato dal Consiglio comunale o provinciale.

Nel rispetto delle procedure previste in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, le attività in argomento possono essere affidate alle società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale (art. 22, comma 3, lett. e) della citata legge n. 142/90), i cui soci siano scelti tra i soggetti iscritti all’albo di cui all’art. 53 del citato decreto legislativo n. 446/97, oppure siano comunque ritenute affidabili in quanto già operanti in tale ambito.

In alternativa alle aziende speciali ed alle società di capitali a prevalente capitale pubblico locale suindicate, sempre nel rispetto delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi locali e senza oneri aggiuntivi per il contribuente, la gestione delle attività in argomento può essere affidata:

a) alle società miste (persone giuridiche formalmente distinte rispetto all’Ente locale);

b) ai concessionari del servizio nazionale della riscossione di cui al d. lgs. n. 112/99;

c) alle società di capitali iscritte al citato albo per l’accertamento e la riscossione delle entrate degli Enti locali.

Va detto, peraltro, che l’art. 78, comma 4, della legge n. 342 del 21 novembre 2000 (collegato alla finanziaria per il 2000) aveva autorizzato i concessionari del servizio nazionale della riscossione ad operare anche in Comuni e Province esterni all’ambito della concessione.

Un discorso a parte va fatto per i servizi pubblici locali, in relazione ai quali va ricordato che, di recente, l’art. 35, comma 15, della legge n.448 del 28/12/2001 (legge finanziaria per il 2002), con l’aggiunta dell’art.113 bis al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d. lgs. n.267/2000, ha previsto, fatta salva la possibilità di gestione in economia per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio e di affidamento a terzo per ragioni tecniche, economiche o di utilità sociali, l’affidamento diretto della gestione a istituzioni, ad aziende speciali, anche consortili ed a società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

Come è noto, si tratta di un fenomeno in vorticosa crescita, caratterizzato da un’attività economica di produzione di beni o di prestazione di servizi, in adempimento di primari compiti di interesse generale (erogazione di acqua, gas, parcheggi, servizi sociali), svolta secondo criteri di efficienza ed economicità e con il ricorso, sempre più diffuso, a soggetti cui va riconosciuta ampia autonomia di gestione.

2. La qualificazione del soggetto gestore ai fini penali.

Il problema della qualificazione soggettiva dell’incaricato alla gestione delle entrate locali non può prescindere dalle molteplici forme che lo stesso può assumere, così come è emerso dall’excursus che precede.

Trattasi di questione inquadrabile nella più ampia problematica relativa all’interpretazione da darsi agli artt. 357 e 358 c.p., quali riformulati dagli artt. 17 e 18 della legge n. 86 del 26 aprile 1990.

Al riguardo giova osservare da un lato che l’ampliarsi della sfera dell’intervento dello Stato nella vita sociale ed economica ed il ricorso sempre più frequente da parte della P.A. agli strumenti di diritto privato, con conseguente commistione tra “modelli organizzativi pubblici” e “modelli organizzativi imprenditoriali”, ha comportato la necessità di ridisegnare le figure soggettive del pubblico ufficiale e dell’incaricato di un pubblico servizio.

Dall’altro, anche il cosiddetto processo di privatizzazione, che sta ad indicare il cambiamento della struttura organizzativa degli enti da un modello di origine e stampo pubblicistici (ente di gestione, ente pubblico autonomo o azienda autonoma) al modello tipico degli enti di diritto privato, quello della società per azioni, ha influito sullo sviluppo di tale problematica, relativamente alla qualificazione soggettiva dei dipendenti dei suddetti enti.

Peraltro, quello della qualificazione del soggetto è problema che interessa non solo il magistrato penale, per l’eventuale riconoscimento ad esso della qualifica di incaricato di pubblico servizio o di pubblico ufficiale, con la rilevante conseguenza dell’applicazione ad esso delle norme incriminatrici dei delitti contro la Pubblica Amministrazione, ma interessa anche il magistrato contabile, in relazione alla sussistenza del presupposto soggettivo della giurisdizione della Corte dei conti.

A tale ultimo riguardo, non è inutile ricordare che di recente, con specifico riferimento ad una società che si è occupata tanto della riscossione dei tributi (diversi da quelli esigibili mediante ruoli) e di altre entrate pubblicistiche dell’Ente territoriale, quanto delle prodromiche attività di accertamento dei relativi crediti, la Suprema Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione, ha operato una netta distinzione tra le controversie che investano soltanto la regolarità del conto presentato dal tesoriere (la cui cognizione è devoluta al giudice contabile, riguardando la correttezza dell’operato del soggetto incaricato del maneggio di danaro pubblico) e le controversie che, pur avendo oggetto patrimoniale, richiedano indagini e pronunce sull’estensione e sulla disciplina della concessione.

Ricondotta la fattispecie in esame alla seconda delle ipotesi delineate, le Sezione unite della Cassazione hanno affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base al principio secondo cui la controversia sui rapporti di dare e di avere fra il Comune e la società concessionaria del servizio di accertamento e di riscossione di tributi e di altre entrate pubblicistiche, quando implichi indagini e statuizioni sulla validità ed operatività di provvedimenti e di clausole del rapporto concessorio, rientra in detta giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n.1034 del 6 dicembre 1971 (vedi Cass., Sez. un., n. 1734 del 7 febbraio 2002).

Ma la più interessante pronuncia in argomento della Suprema Corte, sempre in sede di regolamento di giurisdizione, è certamente quella relativa alla S.p.A. S.T.A. Società Trasporti Automobilistici, gestore del servizio dei parcheggi a pagamento di Roma. Pur se ai limitati fini del giudizio di conto, le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato la soggezione della società in questione alla giurisdizione contabile della Corte dei conti, ove sia stabilita la pertinenza ai Comuni dei proventi, a nulla rilevando il ricorso del Comune allo strumento organizzatorio previsto dall’art. 22, lettera e) della legge n. 142 del 1990, con conseguente obbligo di rendiconto delle somme riscosse (vedi Cass., Sez. un., n. 12367 del 9 ottobre 2001).

Secondo i supremi giudici, dunque, al fine della incardinazione della giurisdizione della Corte dei conti, quello che assume rilievo non è tanto la qualificazione pubblica del soggetto, quanto la qualificazione oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie impiegate.

Riportando il discorso sul terreno più strettamente penalistico, va detto che la riforma del ’90 ha inteso dare una concreta risposta a questa esigenza di precisione e di certezza del diritto, incentrando le nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizio sul parametro oggettivo della disciplina pubblicistica della attività svolta in concreto. In altre parole, la valutazione della qualifica pubblicistica non dipende dal rapporto che intercorre tra il soggetto e un ente pubblico, ma va fatta in relazione al tipo di lavoro svolto ed alle mansioni concretamente espletate.

La dottrina e la giurisprudenza, sia prima sia dopo la riforma del ’90, si sono pronunciate, con qualche rara eccezione, per la natura pubblicistica degli agenti in questione, inquadrandoli talvolta fra i pubblici ufficiali ed altre volte fra gli incaricati di pubblico servizio.

La qualità di pubblico ufficiale è stata riconosciuta al privato delegato all’esazione dei tributi, sulla base del rilievo che il rapporto d’imposta ha natura pubblica sia nella fase dell’imposizione sia in quella della riscossione; tale natura non muta anche quando l’esazione del tributo venga dall’ente impositore delegata al privato il quale, quindi, in virtù della funzione attribuitagli, acquista la qualità di pubblico ufficiale (Cass., Sez. VI, 21 febbraio 1997, Guida al diritto n. 15, pag. 74).

La giurisprudenza, del resto, anche prima della riforma, era concorde nel riconoscere la qualifica di pubblico ufficiale agli agenti preposti all’imposizione ed all’esazione dei tributi; e ciò sul rilievo che il rapporto che si costituisce tra la P.A. e l’esattore non può essere classificato tra i comuni contratti di diritto privato, bensì fra le concessioni amministrative. Infatti all’esattore è conferito l’esercizio di una pubblica funzione che è quella della riscossione dei tributi (cfr. Cass., Sez. un., 19 giugno 1973, Cass. Penale 1973, pag. 1441).

Talora sono stati qualificati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, a seconda delle funzioni e delle mansioni concretamente prestate, i dipendenti di una azienda municipalizzata, rivestendo questa carattere di ente pubblico per la natura dell’ente da cui deriva la propria origine, per la sua istituzione, regolamentazione, amministrazione e vigilanza, per il fine pubblico che persegue nonché per la speciale forma di gestione finanziaria che prevede il versamento degli eventuali utili al comune e, in caso di deficit, la reintegrazione del bilancio con i mezzi finanziari di detto ente (Cass., Sez. VI, 3 dicembre 1996, Guida al diritto 1997, dossier 8, pag. 99, relativa all’attività dell’ATAC – Azienda municipalizzata dei trasporti del Comune di Roma).

Si sono fatte rientrare invece nell’ambito del pubblico servizio le attività esercitate dalle aziende speciali, aventi carattere di ente pubblico in quanto enti strumentali del comune (Cass., Sez. VI, 13 febbraio 1995, Cass. Penale 1995, pag. 2154).

Allo stesso modo, sul presupposto che l’elemento rilevante ai fini della qualificazione è il fatto dell’esercizio in concreto con l’acquiescenza o la tolleranza della P.A., è stato considerato incaricato di un pubblico servizio il privato autorizzato di fatto a svolgere funzioni di riscossione di somme, destinate all’azienda consortile trasporti laziali, quali corrispettivo dei servizi resi (Cass., Sez. VI, 30 dicembre 1985, Cass. Penale 1987, pag. 739), il legale rappresentante di una ditta concessionaria del servizio per l’accertamento e la riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, che dopo la scadenza della concessione ha continuato ad espletare il servizio (Cass., Sez. VI, 24 maggio 1990, Rivista penale 1991, pag. 327).

Dopo quest’ampia panoramica giurisprudenziale, è il caso di soffermarsi su alcuni aspetti di particolare interesse, non senza sottolineare che quello che in questa sede rileva non è la delimitazione “interna” tra pubblica funzione e pubblico servizio, quanto la distinzione tra “pubblico” e “privato”.

Un primo problema riguarda l’affidamento a terzi dei compiti di accertamento delle entrate locali tributarie. Com’è noto, tali attività per lo più vengono svolte da privati che di fatto provvedono alla raccolta e sistemazione dei dati, residuando all’ente locale la sola adozione formale dei relativi provvedimenti nei confronti dei contribuenti.

Nel caso di specie, dunque, si pone il problema della qualificazione di tali soggetti, che svolgono solo mansioni preparatorie alla formazione della volontà dell’ente.

Orbene, dopo la riforma del 1990, come si è visto, l’attuale testo normativo rende irrilevante, per l’assunzione delle qualifiche pubblicistiche, la natura pubblica o privata dell’agente.

Né può parlarsi, per escludere il pubblico servizio nella presente fattispecie, di mansioni d’ordine o prestazioni meramente materiali, trattandosi con tutta evidenza di attività dotata di ampia autonomia e discrezionalità decisionale.

Peraltro, è venuta meno la rilevanza, per l’individuazione del pubblico servizio e della conseguente qualifica soggettiva, della concessione amministrativa, ben potendo sussistere servizi pubblici non oggetto di concessione e concessioni aventi per oggetto attività che non costituiscono servizio pubblico (Cass., Sez. VI, n. 11240 del 16/11/1995).

Un altro caso di estremo interesse riguarda la qualificazione dei soggetti gestori dei servizi pubblici locali.

Al riguardo, è significativo che di recente l’art. 35 della legge 488 del 28/12/01 (legge finanziaria per il 2002), il quale ha ridisegnato il sistema dell’affidamento dei servizi pubblici locali stabilendo il principio della netta separazione tra proprietà delle reti e delle infrastrutture e l’attività di gestione del servizio, al comma 14 abbia previsto che “gli enti locali, anche in forma associata, individuano gli standard di qualità e determinano le modalità di vigilanza e controllo delle aziende esercenti i pubblici servizi, in un quadro di tutela prioritaria degli utenti e dei consumatori”.

Dal tenore letterale della norma emerge la profonda differenza con l’attività di vigilanza e controllo a carico dell’ente locale, nel caso di affidamento al terzo del servizio di accertamento e/o riscossione delle entrate tributarie.

In questo ultimo caso, infatti, il controllo è volto ad assicurare il buon andamento dell’attività amministrativa, anche in termini di economicità, nell’interesse preminente della comunità locale, mentre nel rapporto tra ente locale e soggetti erogatori dei servizi pubblici viene in risalto, come si è visto, la qualità del servizio erogato e la tutela dei cittadini quali utenti e consumatori.

Se si considera poi che gli stessi rapporti dei gestori dei servizi pubblici con le amministrazioni locali sono regolati da strumenti negoziali, i contratti di servizio di cui ai nuovi artt. 113 e 113 bis del TUEL, il cui connotato pubblicistico resta limitato allo scopo perseguito, appare chiaro che la scelta del legislatore è a favore di un operatore di diritto privato, con la conseguenza che essendo l’attività retta da norme di diritto comune e non secondo una disciplina di diritto pubblico, non vi è pubblica funzione o pubblico servizio.

Quanto innanzi sembra dunque andare nella direzione della applicabilità all’attività imprenditoriale in questione di uno statuto penale dell’economia anziché dello statuto penale della P.A., tesi ancora di recente autorevolmente sostenuta: “l’attività d’impresa, anche quando sia esercitata da un soggetto pubblico, esclude in radice – salvo espresse, puntuali indicazioni contrarie – l’assunzione di qualifiche pubblicistiche: precludendo così per i protagonisti l’applicazione delle disposizioni del titolo II del codice penale, ma rinviando i loro comportamenti alla diretta pertinenza dei reati d’impresa, e dunque all’applicazione delle disposizioni penali del codice civile e delle leggi complementari in materia societaria” (M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione – I delitti dei pubblici ufficiali, artt. 314-335 bis cod. pen., Giuffrè 2002, pag. 16).

Né tale scelta appare contraddittoria rispetto a quella, diametralmente opposta, fatta a proposito della giurisdizione contabile di cui innanzi si è fatto cenno, se si tiene conto, da un lato, delle esigenze manageriali di rapidità, efficienza e tempestività, che mal si conciliano con il rispetto di obblighi di natura pubblicistica e, dall’altro, della necessità, nella materia penale, dei principi fondamentali di determinatezza e di tassatività.

— *** —

(*) Relazione tenuta in occasione del Convegno Nazionale sui Tributi locali organizzato da Maggioli Editore a Bologna nei giorni 24 e 25 ottobre 2002.

BIBLIOGRAFIA

– M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione – I delitti dei pubblici ufficiali, Giuffrè, 2002;

– M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione – I delitti dei privati – Le qualifiche soggettive pubblicistiche, Giuffrè, 2002;

– C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione – I delitti dei pubblici ufficiali, Cedam, 2001;

– A. Carmona, Dagli enti pubblici economici alle public companies: un problema insoluto negli artt. 357 e 358 c.p., in Riv. it. dir. e proc. pen. n. 1/1993, pag. 187 e seg.;

– G. Viciconte, La vexata quaestio della responsabilità penale dei soggetti che operano nell’ambito delle società a partecipazione statale, in Diritto penale e processo n. 12/1997, pag. 1479 e seg.;

– G. Santacroce, Aspetti penali della “privatizzazione” delle imprese pubbliche, in Foro it., 1994, pag. 605 e seg.;

– P. La Spina, Considerazioni sulla qualifica di pubblico ufficiale del concessionario di opera pubblica, in Foro it., 2000, pag. 45 e seg.

Note

L'articolo Profili di responsabilità penale dell’incaricato alla gestione delle entrate locali <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

L’ordinanza del T.A.R. Lombardia – Brescia affronta la tematica, oggetto di vivace dibattito tanto in dottrina che in giurisprudenza, della necessità, al fine di censurare una clausola contenuta in un bando di gara, che stabilisca requisiti non in possesso della impresa ricorrente e da questa ritenuti esorbitanti rispetto all’offerta dell’appalto, di presentare offerta (si trattava, nella specie, di un pubblico incanto).

I giudici lombardi rispondono negativamente al quesito, ritenendo che l’interesse alla proposizione del ricorso derivi (dal)la sola appartenenza dell’operatore al settore imprenditoriale attivo in relazione alle opere oggetto di appalto e che non appare congruo esigere che tale soggetto proponga domanda di partecipazione, senza possedere i requisiti richiesti dal bando, stante il carattere già attuale e concreto dell’interesse ad impugnare, a fronte del provvedimento di esclusione che la P.A. adotterebbe in ossequio del bando.

La tesi sostenuta, dunque, sembra conformarsi al recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 18 dicembre 2002, n. 7055, secondo cui, in caso di gara pubblica, le clausole del bando relative ai requisiti di partecipazione ex se preclusive dell’accesso alla gara, possono essere impugnate anche in difetto della domanda di partecipazione o di presentazione dell’offerta (in tal senso si è espresso anche il Cons. Stato, Sez. II, par. 7 marzo 2001, n. 149; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 17 luglio 1997, n. 1279).

Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, al contrario, il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara (ovvero offerta, nel caso di specie, incanto) per l’aggiudicazione di un contratto non ha interesse a impugnare la clausola del bando che stabilisce i requisiti prescritti per l’ammissione alla gara stessa, atteso che la presentazione della domanda è il fatto che diversifica e qualifica la posizione del ricorrente, abilitandolo a dolersi della clausola dalla quale si ritiene leso.

In particolare, tale indirizzo giurisprudenziale ritiene che il difetto di interesse derivi dalla circostanza secondo cui l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara, anche attraverso l’eliminazione delle clausole del bando lesive (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 6; 7 ottobre 1998, n. 1418; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 29 gennaio 2002, n. 148).

La decisione cautelare in commento e, più generalmente, l’indirizzo al quale essa aderisce, meritano senz’altro condivisione. Infatti, non è minimamente ragionevole – a fronte di clausole richiedenti requisiti di partecipazione, ritenuti illogici ed esorbitanti rispetto all’oggetto dell’appalto, non in possesso di una impresa aspirante all’accesso alla gara pubblica – esigere, quale presupposto per chiedere tutela giurisdizionale, la presentazione di offerta ovvero di domanda di partecipazione, laddove è certo che l’amministrazione, in esecuzione delle censurate clausole della normativa di gara, debba escludere l’impresa che abbia inoltrato offerta ovvero istanza di partecipazione.

Sul punto, molto chiaramente, si veda T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 aprile 2002, n. 2206, secondo cui: … Non appare, infatti, conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa (art. 24 Cost.), della libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e soprattutto dell’apicale principio di portata comunitaria della libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che … avrebbe comportato la sicura esclusione. Tanto anche in adesione al principio – introdotto dalla L. 241/1990 ed incentivato dalla successiva legislazione, attenta ad espungere gli adempimenti inutili o superflui (cfr., ad es., art. 4, lett d), L. 59/1997; art. 6, DL 357/1994 conv. L. 489/1994; art. 1, L. 537/1993) – del non aggravamento del procedimento amministrativo, applicazione diretta dell’ulteriore e generalizzante principio della economicità dei mezzi giuridici

Ulteriore aspetto affrontato dai giudici amministrativi nella pronuncia richiamata, attiene alla rilevanza del principio di proporzionalità delle pubbliche gare.

E’ stato, al riguardo, evidenziato che le clausole introdotte dalla P.A. nella lex specialis devono, in ogni caso, conformarsi ai principi di derivazione comunitaria della più ampia partecipazione alla gara e della libertà di concorrenza.

In altri termini, si è affermato che l’introduzione da parte della Amministrazione aggiudicatrice di clausole ulteriori rispetto a quelle strettamente connesse all’oggetto del servizio, non possono essere poste quali condizioni per la partecipazione alla procedura potendo, al più, essere indicate quali criteri di valutazione ai fini dell’attribuzione di un punteggio preferenziale.

Il principio di proporzionalità, nella sua più moderna accezione tecnica, consta di tre criteri di esame in relazione alla misura adottata: idoneità, necessarietà e proporzionalità.

Esso, pertanto, mira a distinguere la discrezionalità dall’arbitrio e ad indebolire il privilegio della discrezionalità amministrativa.

Al riguardo, la dottrina si è più volte soffermata sul dibattito circa la sussistenza – all’interno della discrezionalità amministrativa – di due distinti ambiti: un ambito di legittimità dell’azione amministrativa, sempre sindacabile, ed un ambito di merito, normalmente insindacabile.

In particolare, tale ultimo fenomeno travalica l’ambito dell’attività della P.A. e viene a coincidere con la sostanza delle scelte implicite nella gestione di qualsiasi interesse.

Partendo dalla considerazione secondo cui, in presenza di un giudizio di merito si possa essere in presenza di una molteplicità di soluzioni tutte esatte, il principio di proporzionalità offre un controllo, seppur indiretto o formalistico, sul merito delle scelte operate dalla P.A. nell’esercizio dell’attività amministrativa, la quale, come è noto, deve essere finalizzata al soddisfacimento del pubblico interesse prima ancora che al perseguimento di fini propri.

Tali principi sono stati fatti propri dal T.A.R. Brescia, il quale ha evidenziato che l’attività cui l’Amministrazione aggiudicatrice deve attenersi nell’esercizio del potere di integrazione dei requisiti di partecipazione, non può manifestarsi nell’adozione di un atto inteso ad agevolare, di fatto, quelle pochissime imprese del settore in possesso di tali requisiti.

L’indirizzo interpretativo assunto appare, dunque, espressione della più generale regola secondo cui la pubblica amministrazione deve favorire quanto più possibile la partecipazione alle gare pubbliche, onde potersi avvantaggiare di una platea di concorrenti quanto più vasta possibile (cfr. T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 4 novembre 2002, n. 1874; T.A.R. Lazio, Sez. III, 27 novembre 2002, n. 10823).

— *** —

Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 6 maggio 2002 n. 2406

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sent. 23 dicembre 2002 n. 7277

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 18 dicembre 2002 n. 7055

S. BACCARINI, Clausole “non escludenti” dei bandi di gara ed onere di impugnazione autonoma delle stesse: un inattendibile orientamento del Consiglio di Stato.

P. BISCONTI, L’impugnativa dei bandi delle gare d’appalto.

V. anche TAR LOMBARDIA-BRESCIA, SEZ. I – Ordinanza 10 gennaio 2003 n. 5

Note

L'articolo Impugnativa dei bandi di gara da parte di impresa che non abbia presentato offerta per la partecipazione all’appalto per pubblico incanto proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in rassegna il T.A.R. per la Campania consolida il recente orientamento giurisprudenziale [1] secondo cui, al fine di verificare l’anomalia di un’offerta presentata in sede di partecipazione ad una pubblica gara, è possibile, da parte del G.A. – previa disamina delle giustificazioni che devono essere obbligatoriamente fornite dall’impresa interessata – disporre l’esperimento di una consulenza tecnica di ufficio, ex art. 1, comma 2°, l. n. 205/2000.

Nella fattispecie portata all’attenzione dei Giudici amministrativi napoletani, l’impresa aggiudicataria era risultata vincitrice della gara di appalto per l’affidamento del servizio biennale di espurgo in vari comuni della provincia di Caserta, operando un ribasso del prezzo pari al 42%; sicché la ditta terza classificata – ammessa con riserva – era insorta evidenziando l’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria in via provvisoria.

Nel caso esaminato, l’Organo giurisdizionale ha ritenuto di poter ammettere consulenza tecnica di ufficio, al fine di verificare la compatibilità tra l’offerta economica presentata dall’impresa risultata aggiudicataria della procedura concorsuale (che, si ribadisce, aveva effettuato un ribasso percentuale del 42%), con le previsioni del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 2 maggio 2001, pubblicato sulla G.U. n. 126 del 1° giugno 2001, recante “Determinazione del costo orario del lavoro dei dipendenti da aziende esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque, riferito ai mesi di gennaio e febbraio 2001, emanato in attuazione della legge 7 novembre 2002 n. 327 ” “Valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gara di appalto”.

Segnatamente, al c.t.u. è stato posto il quesito avente ad oggetto la verifica della conformità del costo della manodopera – avuto riguardo alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice – ai minimi stabiliti con il summenzionato decreto ministeriale.

I Giudici della Campania, si sono orientati, evidentemente, nel senso che – in disparte il più generale e consolidato principio secondo cui il giudizio sull’anomalia dell’offerta costituisce tipica valuzione tecnico-discrezionale riservata all’Amministrazione e sindacabile dal giudice solo in caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche [2] [3] – le giustificazioni rese dall’impresa sottoposta a verifica di anomalia dell’offerta, vanno, comunque, effettivamente controllate e non passivamente e/o acriticamente accettate, in considerazione dei rilevanti interessi pubblici coinvolti nella procedura concorsuale.

Si osserva, che, in ogni caso, in fattispecie simili a quella sindacata dal T.A.R. Campania, le conclusioni del c.t.u. potrebbero anche non essere ex se unicamente determinanti ai fini della decisione della controversia, sul rilievo che, come noto, da un lato:

a) il costo del lavoro può subìre della variazioni, in concomitanza del verificarsi di alcune condizioni favorevoli in cui può venire a trovarsi l’impresa concorrente (area geografica di appartenenza; possibilità di reperire la manodopera direttamente da quella disponibile nel luogo di esecuzione del servizio; situazioni particolari, quali benefici per sgravi fiscali, contributivi, previdenziali, ecc.), dall’altro,

b) le ditte partecipanti, hanno, sovente, la possibilità di effettuare valide ed evolute scelte tenico-imprenditoriali, alla cui stregua ottengono costi della manonera non solo effettivamente più contenuti, ma anche giustificati rispetto alle rigide tabelle dei CCNL, senza porre in essere, per tale ragione, violazioni delle condizioni normative e retributive contrattuali.

Discende, che, essendo, come noto, la consulenza tecnica di ufficio, non un mezzo di prova in senso proprio, bensì un mezzo di valutazione tecnica e di mero ausilio, sotto il profilo tecnico-scientifico, del giudice, questi, ai fini della formazione del proprio finale convincimento, potrà, in definitiva, nel rapportarsi al fatto, prudentemente e diversamente apprezzare, complessivamente, anche elementi istruttori fattuali e documentali non direttamente emersi nelle conclusioni del c.t.u., ma comunque acquisiti al giudizio.

Va evidenziato, infine, come il Collegio, fissando apposita udienza monocratica e richiamando specificamente l’art. 193 c.p.c. abbia seguìto l’orientamento secondo cui, per il giuramento, può essere legittimamente delegato il giudice relatore [4].

— *** —

[1] Cfr. T.A.R. Lazio, Sez.III, 17 dicembre 2002, n.12491, in questa Rivista n. 1-2003.

[2] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2000, n. 345, in Vita Notar., 2000, 226.

[3] Cfr. Cons.Stato,Sez.VI, 28 gennaio 2000, n.400, in Foro amm., 2000, 126.

[4] Cfr. T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 22 febbraio 2002, n.271, in questa Rivista, n. 3-2002

V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 13 gennaio 2003 n. 82 e TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 17 dicembre 2002 n. 12491.

Note

L'articolo Nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 13 gennaio 2003 n. 82 proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar Marche del 12 marzo 1999, n. 260 affronta due questioni di particolare interesse. La prima concerne la natura dell’atto di rescissione (rectius risoluzione) di cui all’art. 340 della legge n. 2248/1865, all. F., la seconda l’individuazione della linea di confine entro cui opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 80/1998.
Relativamente alla prima questione il giudice amministrativo di prime cure afferma che nonostante l’art. 340 della citata legge abbia attribuito alla pubblica amministrazione un “potere discrezionale autoritativo…in deroga al divieto dell’autotutela in materia di rapporti di diritto privato”, la controversia relativa all’esercizio di tale potere “è soggetta alla cognizione dell’ A.G.O. in quanto il relativo provvedimento amministrativo è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive inerenti ad un contratto di natura privatistica”.
Sebbene la soluzione adottata sia condivisibile, il percorso argomentativo tracciato dal Tar desta perplessità nella parte in cui sostiene che l’art. 340 ha rimesso alla amministrazione committente il “potere discrezionale autoritativo” di incidere sulle sorti del contratto. Invero, muovendo da una siffatta asserzione sarebbe stato più coerente concludere per la sussistenza in capo al contraente privato di un posizione di interesse legittimo che radica la giurisdizione del giudice naturale degli interessi.
L’art. 340 della legge n. 2248/1865, all. F e l’art. 345 della stessa legge, che conferisce all’amministrazione la facoltà di recedere dal contratto di appalto, hanno dato luogo ad un dubbio interpretativo circa la natura degli atti emanati nell’esercizio dei poteri riconosciuti dagli stessi. Sul punto sono ipotizzabili due divergenti soluzioni: o si ritiene che, pur trattandosi della fase esecutiva, il legislatore ha attribuito alla amministrazione una pubblica potestà con conseguente devoluzione della vertenza al giudice amministrativo, stante il carattere formalmente e sostanzialmente amministrativo del relativo provvedimento (del resto, sussistono altre ipotesi in cui l’autorità amministrativa durante l’esecuzione del contratto esercita poteri autoritativi, come accade ad esempio per gli atti che respingono l’istanza di autorizzazione al subappalto) oppure si ritiene che questi atti sono meri atti amministrativi provenienti dalla pubblica amministrazione, ma privi di autoritatività, di guisa che le relative controversie sono conosciute dal giudice ordinario.
Il giudice del riparto e la giurisprudenza amministrativa prevalente hanno sposato la seconda tesi, rimarcando che le controversie nascenti dalla esecuzione di contratti di appalto di opere pubbliche hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali e autoritativi della pubblica amministrazione anche quando essa si avvalga della facoltà, conferitale dalla legge, di risolvere o di recedere dal rapporto, spettando al giudice ordinario l’accertamento dei fatti legittimanti la risoluzione o il recesso, che non comportano l’esplicazione di poteri pubblicistici.
In altre parole, si ritiene che una volta concluso il contratto, la decisione dell’amministrazione appaltante di risolverlo o di recedere, anche se adottata con un atto amministrativo, non costituisce estrinsecazione di un potere amministrativo, ma opera esclusivamente nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti, essendo una manifestazione di volontà adottata nell’espletamento di poteri di autonomia negoziale (cfr., in ordine alla risoluzione del contratto ex art. 340, oltre alle decisioni ricordate in motivazione, Cass., sez. un., 26 luglio 1985, n. 4342 e in ordine al recesso ex art. 345, ex plurimis, Cass., sez. un., 11 novembre 1994, n. 9409; Cass., sez. un., 4 gennaio 1993, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41).
Nella seconda parte della motivazione il Tar Marche si sofferma sulla previsione di cui all’art. 33, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 80/1998. Come è noto, la dottrina prevalente e la giurisprudenza ritengono che, ad onta del tenore letterale di tale disposizione, dalla quale si potrebbe prima facie dedurre che la giurisdizione esclusiva riguardi i procedimenti posti in essere da qualsiasi soggetto pubblico o privato tenuto all’applicazione delle previsioni comunitarie o della normativa interna in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’ambito di operatività della norma deve essere circoscritto alle sole ipotesi di procedure contrattuali svolte da gestori, pubblici o privati, di un servizio pubblico. Si è, dunque, inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva alle sole controversie che riguardano gare di appalto necessarie al gestore per procurarsi gli strumenti funzionali allo svolgimento dell’attività. Questa lettura si impone al fine di scongiurare l’incostituzionalità della norma per violazione dell’art. 76 Cost., dal momento che l’art. 11, comma 4, lett. g) della legge delega n. 59/1997 prevede l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla materia dei “servizi pubblici” e non anche dei lavori e delle forniture (per una disamina delle ragioni che sorreggono la soluzione appena prospettata cfr. F. Caringella e R. Garofoli, Il rito degli appalti e la tutela risarcitoria degli interessi legittimi dopo il decreto legislativo n. 80/1998, in Urbanisticaa e appalti, 1999, 299, nota a Tar Piemonte, sez. II, 21 gennaio 1999, n. 17).
Nell’apparato motivazionale non v’è alcun riferimento all’opzione interpretativa appena descritta. Sembra, invece, che con la sentenza in epigrafe il Tar Marche abbia, sia pur implicitamente, aderito all’indirizzo dottrinale per cui l’art. 33, comma 2, lett. e) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le vertenze relative all’espletamento di gare per l’aggiudicazione di commesse pubbliche non solo di servizi ma anche di lavori e forniture. Ciò lo si evince dalla circostanza che pur trattandosi nel caso di specie di un appalto di opera pubblica stipulato al termine di una apposita procedura da una amministrazione (l’I.A.C.P. di Macerata) che non eroga un servizio pubblico, il giudice di prima istanza riproduce fedelmente in motivazione il testo della citata lett. e) depurandolo del riferimento agli appalti di servizi e forniture e prescindendo del tutto dalla considerazione che la maggior parte degli interpreti, come visto, si sono orientati nel senso di ritenere implicito nell’art. 33, comma 2, lett. e) il riferimento ai gestori di pubblici servizi.
In altri termini, il Tar Marche, se avesse voluto accogliere l’opzione ermeneutica dominante, avrebbe potuto dichiarare in radice il proprio difetto di giurisdizione sottolineando che la norma in esame si riferisce soltanto alle procedure esperite dai gestori di pubblici servizi, per poi precisare, al fine di dare una risposta alla tesi difensiva del ricorrente, che comunque la giurisdizione esclusiva riguarda solo le liti afferenti alle fasi della procedura concorsuale e non a quelle inerenti all’esecuzione del contratto. Quest’ultima puntualizzazione sarebbe, infatti, risultata del tutto irrilevante ai fini del decidere, assumendo nel contesto della parabola argomentativa sottesa alla decisione il valore di obiter dictum. Il Tar, invece, presupponendo verosimilmente la riferibilità della disposizione di cui alla lett. e) del citato articolo anche ad enti pubblici che non gestiscono servizi, si è preoccupato di chiarire ciò che risulta ictu oculi dalla lettura del teso normativo e cioè che esso non riguarda le controversie attinenti all’esecuzione del contratto di appalto (dubita della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, comma 2, lett. e) nelle controversie in materia di rescissione del contratto di appalto, senza, peraltro, esplicitarne le ragioni, Tar Abruzzo, sez. Pescara, ord. 29 aprile 1999, n. 184 che ha respinto una richiesta di sospensiva con riferimento ad un appalto indetto da un Comune).

La tesi a cui sembra aver aderito la sentenza in epigrafe intende rimediare all’irragionevole soluzione introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 80/1998 secondo cui se la procedura di evidenza pubblica è posta in essere da un ente gestore di un servizio pubblico sussiste, ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e), la giurisdizione amministrativa esclusiva nell’ambito della quale il giudice è dotato degli ampi poteri istruttori e decisori di cui all’art. 35 dello stesso decreto, diversamente, nelle ipotesi in cui la procedura concorsuale è indetta da un soggetto non gestore, opera l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione, con la conseguenza che anche laddove dovesse essere riconosciuta la giurisdizione amministrativa (di legittimità) il giudice non potrebbe disporre delle facoltà previste dal citato art. 35, prima fra tutte quella di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno. E’ proprio questa evidente discrasia, lesiva dei principi di uguaglianza e ragionevolezza desumibili dall’art. 3 Cost, che ha indotto una parte della dottrina a muoversi nelle maglie della legge per sostenere l’infondatezza dei dubbi circa l’eccesso di delega della lett. e) ai quali si è fatto cenno in precedenza.
In particolare questo indirizzo dottrinale fa leva sulla genericità della locuzione “servizi pubblici” utilizzata dalla legge delega, potenzialmente idonea a comprendere sia i lavori pubblici, sia i servizi pubblici veri e propri, sia le pubbliche forniture.
La genericità della nozione di servizi pubblici, inoltre, è stata ribadita dall’art. 33, comma 2, lett. e) della legge delegata per ricomprendere anche il “”servizio” pubblico di gestione delle gare, secondo lo schema logico in passato tante volte utilizzato per costruire, prima dell’avvento della normativa comunitaria in tema di affidamento di concessioni, la figura della cd. “concessione di committenza”” (in questo senso L.V. Moscarini, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1998, 803, spec. 814 ss.).
Nonostante l’apprezzabile tentativo di attribuire al sistema processuale maggiore organicità, sintomatico di una comprensibile insofferenza dell’interprete verso una produzione legislativa frammentaria e mal coordinata con la previgente normativa, a parere di chi scrive, nessuna delle due argomentazioni appena esposte coglie nel segno.
Quanto alla prima, è appena il caso di osservare che per quanto indeterminato sia il concetto di servizio pubblico, oggetto di opinioni dottrinali e giurisprudenziali eterogenee, non sembra, se le parole hanno un senso, che il legislatore delegato abbia voluto attribuire alla formula “servizi pubblici” una valenza così ampia. D’altra parte, la stessa Cassazione per estendere la giurisdizione esclusiva ex art. 5 della legge n. 1034/1971 sulle concessioni di servizi pubblici alle controversie tra amministrazione concedente e privato concessionario di opera pubblica non ha certo dilatato la nozione di pubblico servizio al punto da ricomprendervi anche i lavori pubblici, ma ha qualificato la concessione di opera pubblica come concessione di pubbliche funzioni per poi effettuare una applicazione analogica del suddetto articolo, attività che francamente sembra preclusa al legislatore delegato che deve muoversi negli stretti ambiti disegnati dal delegante, pena l’aggiramento del principio di separazione dei poteri.
Anche il secondo argomento non sembra essere persuasivo. Infatti, il servizio pubblico, sia che lo si intenda in senso oggettivo che in senso soggettivo, si caratterizza per il fatto di essere una attività non autoritativa, che si contrappone a quella funzionale (per una pronuncia del giudice amministrativo che ha escluso la riconducibilità al concetto di servizio pubblico del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, poiché non si svolge su di un piano paritario, trattandosi di una delle più tipiche ed incisive manifestazioni di potestà autoritativa dell’ente pubblico v. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1995, n. 240). Viceversa, nell’ambito della pubblica gara è configurabile un rapporto di sovraordinazione tra l’amministrazione ed i partecipanti. La prima agisce in veste di autorità in quanto titolare di una pubblica potestà rispetto alla quale, come è a tutti noto, la situazione soggettiva dei secondi ha consistenza di interesse legittimo.
L’evidente discrasia creata dalla lett. e) dell’art. 35 potrà, dunque, essere superata, non essendo percorribile la strada di una declaratoria di incostituzionalità di carattere additivo invasiva della discrezionalità del legislatore, solo attraverso un intervento legislativo. Al riguardo, sono da segnalare i commi 1 e 2 dell’art. 5 del d.d.l. n. 2934 di riforma del processo amministrativo. Il primo attribuisce al giudice amministrativo il potere di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno in tutte materie deferite alla sua giurisdizione Il secondo devolve expressis verbis allo stesso giudice tutte le controversie relative alle gare di pubblico appalto di lavori, servizi e forniture espletate da qualsiasi ente pubblico, anche economico, o privato tenuto al rispetto delle previsioni comunitarie o della normativa interna (il testo di questo articolo e dell’intero d.d.l. approvato dal Senato il 22 aprile 1999 è possibile leggerlo in questa Rivista, con nota introduttiva di G. Virga).

Note

L'articolo Brevi osservazioni sul riparto di giurisdizione in tema di appalto di opere pubbliche proviene da Giustamm.

1. L’emersione dell’associazionismo ambientale nell’ambito dell’ordinamento interno.

La diffusione del fenomeno dell’associazionismo rappresenta un chiaro sintomo della crescente attenzione per la questione ambientale, rilevabile tanto in Italia quanto a livello internazionale.

Nell’ordinamento interno la progressiva emersione del rilievo giuridico delle associazioni e della pregnanza degli interessi [1] che le stesse si propongono di tutelare è avvenuta all’esito di un articolato processo snodatosi nell’arco di un decennio.

Un primo fondamentale progresso nella predisposizione di forme di tutela a garanzia di tali interessi si è registrato con l’entrata in vigore della legge n. 349 dell’8.7.1986 – istitutiva del Ministero dell’Ambiente – che ha conferito alle associazioni in possesso di determinati requisiti (le cosiddette associazioni “riconosciute”) la facoltà di denunciare fatti lesivi, di intervenire nei giudizi per danno ambientale e di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi (artt. 13 e 18).

In tal modo, il legislatore ha legittimato le associazioni di protezione ambientale all’espletamento di una funzione di preminente interesse pubblico che la dottrina ha qualificato in termini di “servizio pubblico in senso oggettivo” [2].

Un ulteriore significativo passo in avanti è stato compiuto con la legge n. 59 del 3.3.1987 (recante “Disposizioni transitorie ed urgenti per il funzionamento del Ministero dell’Ambiente”), che, all’art. 6, ha introdotto forme di concorso finanziario pubblico in favore delle associazioni ambientaliste riconosciute ex art. 13, l. n. 349/1986 cit.

In particolare, le risorse stanziate dal Ministero sono state destinate sia alla realizzazione di progetti (preventivamente vagliati e giudicati meritevoli dal dicastero competente), sia al concorso nelle spese sostenute nell’esercizio delle prerogative riconosciute alle associazioni dall’ordinamento di settore, e segnatamente dall’art. 18, l. n. 349/1986 (consistenti, come si è visto, nell’esercizio di poteri di denuncia, di intervento processuale nei giudizi per danno ambientale e di promozione di giudizi dinanzi al Giudice amministrativo).

Vero è che le prerogative e le incentivazioni dianzi richiamate sono riferibili unicamente ad alcuni dei soggetti operanti nel “terzo settore” con finalità di tutela ambientale (le associazioni “riconosciute”), sicché, sotto tale profilo, l’interesse pubblico alla promozione del volontariato in campo ambientale non può dirsi completamente realizzato nell’ordinamento interno.

Tuttavia, va osservato che anche le associazioni non riconosciute beneficiano, ancorché in forma attenuata ed in relazione a situazioni particolari, del favor del legislatore italiano.

Tali enti, infatti, ricadono nell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 14, comma 3°, della legge n. 394/1991 (la “legge quadro” sulle aree protette), che prevede una forma di sostegno generalizzato al volontariato in materia ambientale. Parimenti, non sembra circoscritto alle sole associazioni riconosciute il campo di applicazione dell’art. 37 della legge n. 394 cit., che consente di detrarre dalle imposte sui redditi i contributi versati dai privati alle associazioni ambientaliste, senza subordinare espressamente il beneficio alla sussistenza, in capo all’ente, del riconoscimento ministeriale.

2. I presupposti del riconoscimento ministeriale.

Il primo comma dell’art. 13 l. 349/1986 prevede una procedura di individuazione delle associazioni di protezione ambientale (avente natura ricognitiva ed effetti costitutivi) culminante nell’emanazione di un decreto del Ministro dell’Ambiente.

Il riconoscimento ministeriale presuppone l’accertamento della sussistenza, in capo all’associazione, dei seguenti requisiti:

– una dimensione territoriale di livello nazionale o comunque sovraregionale (le associazioni devono essere presenti in “almeno cinque regioni”);

– il perseguimento di finalità programmatiche reputate meritevoli;

– il carattere democratico dell’ordinamento interno;

– lo svolgimento di un’azione a tutela dell’ambiente che presenti i connotati della continuità e della rilevanza esterna.

Come appare evidente, solo l’accertamento del primo dei predetti requisiti è legato a canoni oggettivi, liddove, di contro, la verifica della sussistenza dei restanti tre presupposti è affidata ad un apprezzamento ampiamente discrezionale del Ministro.

Su tale aspetto del sistema si appuntano le più consistenti riserve della dottrina.

In ordine al requisito consistente nella dimostrazione del carattere democratico dell’ordinamento interno si fronteggiano (almeno) due scuole di pensiero.

Da parte di certa dottrina si afferma l’incostituzionalità del requisito in questione sul rilievo che la libertà di associazione non sarebbe suscettibile di limitazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle contemplate dal comma 2 dell’art. 18 Cost., che – come noto – proibisce alle associazioni il perseguimento di fini vietati ai singoli dalla legge penale ed inibisce la costituzione di associazioni segrete e di associazioni che perseguano, anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare. A tale argomento è, peraltro, agevole opporre che la rilevanza del carattere democratico dell’ordinamento interno rileva, nel contesto della disciplina delle associazioni ambientali, ai soli fini della ammissibilità del riconoscimento ministeriale, sicché la mancanza del requisito non comporta l’illiceità dell’associazione (e pertanto non costituisce divieto ulteriore e diverso da quelli contemplati dall’art. 18 Cost., bensì mera preclusione al riconoscimento dell’ente ex art. 13, l. n. 349/1986).

Altra parte della dottrina perviene a conclusioni di segno opposto sulla scorta di una soluzione interpretativa che conduce ad attribuire al requisito in esame una valenza minimale. Si afferma, cioè, che il riferimento al necessario carattere democratico dell’ordinamento interno non possa essere inteso nel senso di legittimare un controllo sulla qualità della vita associativa, ma valga a legittimare una mera verifica del rispetto, nel contesto della disciplina statutaria, delle garanzie minime della libertà di associazione quali derivano dallo stesso art. 18 Cost. In tale prospettiva, la portata dell’art. 13 della legge 349/1986 andrebbe correttamente intesa nel senso di ribadire il principio costituzionale della libertà di associazione, o meglio di rafforzarne l’attuazione in un particolare settore dell’ordinamento [3].

Quanto, poi, al requisito consistente nella “continuità dell’azione e della sua rilevanza esterna”, la giurisprudenza si è sforzata di individuare quelle che possono essere considerate in senso proprio attività dirette alla difesa dell’ambiente.

Un contributo determinante in tal senso riviene dalla pronuncia del TAR Lazio – Roma, Sez. II, 7.4.1995, n. 667 [4], emessa all’esito di un giudizio promosso dal CODACONS avverso il diniego ministeriale del riconoscimento richiesto da detta associazione ai sensi dell’art. 13 della legge 349/1986.

In particolare, la pronuncia in esame definisce in senso fortemente innovativo l’attività di tutela ambientale, “sviluppando in tre distinti punti il novero delle attività ricomprese nell’art. 1 della legge n. 349/1986, nonché delineando la concezione che deve essere seguita in sede applicativa dalle autorità preposte al riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale” [5].

Il TAR, accogliendo una concezione “globalista e pluricomprensiva dell’attività di protezione ambientale” [6], ha precisato che nell’ambito delle attività di tutela ambientale in senso proprio rientrano a pieno titolo:

– le iniziative di sensibilizzazione degli utenti e dei consumatori;

– le iniziative di denuncia a difesa dell’ambiente, della città e della salute;

– iniziative di varia natura nel campo della difesa dell’ambiente ed attività di tutela e consulenza legale in relazione a fattispecie lesive dei valori ambientali.

Ad avviso del Giudice tali tipologie di azioni – diversamente da quanto opinato dal Ministero, che ne aveva negato l’inerenza alla attività stricto sensu di tutela ambientale – mirano per definizione ad assicurare un equilibrato rapporto tra l’uomo e il territorio e pertanto afferiscono al novero delle attività di protezione ambientale, avendo peraltro come obiettivo ultimo la tutela di interessi della collettività considerata nel suo insieme, composta da tutti i consociati siano essi utenti di pubblici servizi o consumatori.

In conclusione, ai fini del riconoscimento ministeriale, l’attività di protezione ambientale – anche nella concezione pluricomprensiva accolta dal Giudice amministrativo – deve presentare un requisito indefettibile: la finalizzazione alla tutela dell’ambiente, consacrata da norme statutarie dell’associazione.

3. Istituti di accesso e partecipazione al procedimento amministrativo.

Alle associazioni di protezione ambientale l’ordinamento attribuisce pregnanti prerogative di carattere sostanziale e processuale.

3.1. Il primo intervento legislativo che ha previsto forme generali di tutela preventiva e procedimentale dell’ambiente coincide, ancora una volta, con la legge n. 349/1986, che peraltro, riflettendo una concezione evoluta dell’attività amministrativa (attinta dagli orientamenti della giurisprudenza più sensibile alle nuove esigenze di valorizzazione del ruolo della parte privata nello svolgimento dell’azione della p.A.) ha anticipato di ben quattro anni talune delle innovazioni successivamente introdotte, in via generalizzata, dalla legge n. 241/1990 [7].

In particolare, il provvedimento normativo in esame introduce, limitatamente alla materia della tutela ambientale, gli istituti della partecipazione al procedimento e dell’accesso ai documenti amministrativi.

Gli istituti partecipativi, in particolare, sono normati dagli articoli 6 e 14 l. n. 349/1986 cit., che dettano disposizioni di carattere generale delle quali non è peraltro incontroversa la portata immediatamente precettiva (piuttosto che meramente programmatica).

In particolare l’art. 6, che delinea la procedura di valutazione di impatto ambientale, garantisce forme ampie di partecipazione a tale sequenza procedimentale, affermando che: “qualsiasi cittadino in conformità delle leggi vigenti, può presentare, in forma scritta, al Ministero dell’Ambiente, al Ministero peri beni culturali e ambientali ed alle regioni interessate, istanze osservazioni o pareri sull’opera soggetta alla valutazione di impatto ambientale, nel termine di trenta giorni dall’annuncio della comunicazione del progetto” (comma 9).

E’ evidente che il termine di trenta giorni assegnato per la presentazione di osservazioni risulta troppo breve per consentire ad un “qualsiasi cittadino” un esame approfondito della fattispecie e che, pertanto, solo soggetti organizzati e dotati di una struttura tecnica adeguata ed un’esperienza consolidata nel settore (le associazioni di protezione ambientale, per l’appunto), potranno – di fatto – addurre elementi rilevanti nel procedimento amministrativo e quindi esercitare con pienezza un ruolo partecipativo.

V’è peraltro da sottolineare che, a fronte di uno spettro tanto ampio (sotto il profilo soggettivo) di legittimazione partecipativa, la disposizione in esame non impone all’Amministrazione particolari obblighi valutativi e motivazionali in relazione agli eventuali contributi procedimentali. Ed infatti, l’art. 6, comma 9, l. n. 394/1986 cit. non sancisce espressamente l’obbligo del Ministero dell’Ambiente di considerare in sede decisionale gli elementi addotti nei vari contributi partecipativi, e comunque non impone all’Amministrazione particolari oneri motivazionali in relazione al rilievo attribuito agli elementi in questione ai fini della dichiarazione di compatibilità ambientale.

3.2. Il diritto di accesso all’informazione in materia ambientale è invece disciplinato dall’art. 14, comma 3, l. cit., secondo cui: “Qualsiasi cittadino ha diritto di accesso alle informazioni sullo stato dell’ambiente disponibili, in conformità delle leggi vigenti, presso gli uffici della Pubblica Amministrazione e può ottenere copia previo rimborso delle spese di riproduzione e delle spese effettive di ufficio, il cui importo è stabilito con atto dell’Amministrazione interessata”.

L’indeterminata formulazione di tale disposizione ha alimentato diversità di opinioni in dottrina, determinando la nascita di due contrapposte scuole di pensiero in ordine alla portata del diritto di accesso alle informazioni relative all’ambiente.

Secondo un primo orientamento la disposizione normativa in esame conferirebbe a qualsiasi cittadino un diritto soggettivo incondizionato ad ottenere l’informazione richiesta, a prescindere dalla prova della titolarità di una posizione di interesse personale e qualificato [8]. Di contro, incomberebbe sulle Autorità pubbliche il dovere di fornire informazioni a chiunque, esclusa la sussistenza di margini di valutazione discrezionale in ordine alla accoglibilità delle richieste di informazione pervenute (fatta eccezione per i casi di sottrazione dei dati alla divulgazione espressamente previsti dalla legge [9]).

Con tali conclusioni non concorda altra parte della dottrina sul rilievo della natura programmatica (e non immediatamente precettiva) della disposizione normativa in esame, che si limiterebbe a riconoscere in termini generali il diritto di accesso in materia ambientale, il cui esercizio resterebbe quindi disciplinato dalle “leggi vigenti”. A questa stregua dovrebbe escludersi la sussistenza di speciali forme di accesso in materia ambientale, con conseguente soggezione dell’esercizio del diritto di acquisizione di documenti ed informazioni alle regole generali in materia [10].

La rilevanza pratica della questione – evidentissima al momento di entrata in vigore della l. n. 349/1986, stante il difetto, a quell’epoca, di normative generali in materia di trasparenza dell’attività amministrativa – si è fortemente attenuata a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 241/1990, che, come noto, ha generalizzato l’istituto.

Né, sul piano della effettività del diritto di accesso, può dubitarsi che il perseguimento dei fini statutari dell’associazione (la cui congruenza rispetto alla tutela dell’ambiente viene, peraltro, accertata “a monte” dal Ministero ai fini del riconoscimento, come dianzi illustrato sub 2) afferisca al novero delle situazioni legittimanti contemplate dall’art. 22, l. n. 241/1990. Ne consegue la innegabile titolarità dell’associazione di conseguire la conoscenza della documentazione amministrativa ritenuta utile ai fini dello svolgimento delle proprie attività istituzionali (il grado di inerenza va ovviamente valutata alla luce della concezione pluricomprensiva accolta dal Giudice amministrativo, come illustrato sub 2).

Di contro, va osservato come le previsioni racchiuse nella legge sulla trasparenza non consentano l’accesso alle informazioni in possesso dell’Amministrazione (l’obbligo di ostensione imposto alla p.A. essendo, come noto, circoscritto ai soli documenti amministrativi [11]). Sotto tale profilo, dunque, le previsioni dell’art. 14, comma 3, l. cit., disegnano un’area di possibile accesso ai dati in possesso della p.A. (comprensivo delle “informazioni sullo stato dell’ambiente”) oggettivamente più esteso di quello delineato dalla legge sulla trasparenza amministrativa.

Tale lacuna viene colmata, limitatamente però all’ordinamento delle Autonomie locali, dall’art. 7, comma 4, l. n. 142/1990, che riconosce ai cittadini, singoli ed associati, il diritto “di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione”. La disposizione in esame ha trovato conferma nel T.U. delle Autonomie Locali approvato con d.lgs. n. 267/2000 (art. 10, comma 2), che peraltro ha rafforzato le prerogative delle associazioni e delle organizzazioni di volontariato consentendo a tali entità l’accesso alle strutture ed ai servizi degli Enti locali (art. 10, comma 3) [12].

3.3. Ben più rilevanti innovazioni la legge sulla trasparenza introduce in materia di partecipazione al procedimento, con specifico riferimento alla posizione delle associazioni di protezione ambientale.

Infatti, come noto, l’art. 9 l. cit., include espressamente tra i soggetti abilitati ad intervenire nel procedimento anche “i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”.

Le associazioni ambientaliste, pertanto, in quanto soggetti esponenziali di interessi diffusi, sono legittimate a spiegare intervento nei procedimenti che coinvolgano profili di tutela ambientale, prendendo visione dei relativi atti ed integrando le acquisizioni istruttorie mediante la presentazione di documenti ed elementi che l’Amministrazione è tenuta a considerare in sede decisionale (ex art. 10, l. n. 241/1990 cit.).

Nel contempo, in sede di riforma dell’ordinamento delle Autonomie locali, il legislatore ha operato, nell’art. 7, l. n. 142/1990, un ulteriore riconoscimento del ruolo di promozione di interessi collettivi, qualificati normativamente, affidato alle associazioni ambientaliste [13].

Anche tale previsione, al pari di quelle in materia di accesso a documenti ed informazioni, ha trovato conferma nel T.U.E.L. approvato con d.lgs. n. 267/2000, che, peraltro, come ricordato, “al fine di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini all’attività dell’amministrazione” impone agli Enti locali, con disposizione di portata innovativa, di assicurare “l’accesso alle strutture ed ai servizi agli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni”.

Ma vi è di più. Il ruolo delle associazioni di protezione ambientale trova nel citato Testo Unico un innovativo quanto inequivoco riconoscimento, essendosi attribuita per la prima volta alle associazioni riconosciute (ex art. 13, l. n. 349/1986) la legittimazione alla promozione di azioni popolari, in sostituzione dei Comuni e delle Provincie eventualmente inerti, finalizzate al risarcimento del danno ambientale [14] (art. 9, comma 3, TUEL).

3.4. Nella elaborazione della giurisprudenza formatasi successivamente all’entrata in vigore delle citate normative del 1990 si riscontra una particolare attenzione per le prerogative di accesso ed informazione spettanti alle associazioni ambientaliste, con particolare riferimento alla legittimazione all’accesso ai documenti delle associazioni non riconosciute.

Il Giudice si è mostrato incline a riconoscere tale legittimazione, in uno alla titolarità del correlato potere di azione, anche in capo ad associazioni non ricomprese nell’elenco di cui all’art. 13 cit. Tale conclusione è stata argomentata sul rilievo che – consistendo il fine primario della normativa sull’accesso nello scopo di assicurare la trasparenza amministrativa e lo svolgimento imparziale dell’azione pubblica – la situazione legittimante richiesta dall’art. 22, l. n. 241/1990 non debba coincidere necessariamente con la titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, ma può ravvisarsi in tutte quelle posizioni sostanziali cui l’ordinamento riconosce qualche forma di tutela, quali, appunto, le aspettative e gli interessi diffusi (e di questi ultimi non è dubbio che siano portatori e garanti le associazioni di protezione ambientale) [15].

4. Il diritto di accesso all’informazione ambientale nel d.lgs. n. 39/1997 attuativo della direttiva CE 90/313.

Dal quadro normativo dianzi illustrato emerge come, di fatto, anche a seguito dell’entrata in vigore della legge sulla trasparenza, ai fini dell’esplicazione del diritto di accesso alle informazioni ambientali da parte delle associazioni si sia posto il problema della titolarità di una posizione legittimante ex art. 22, l. n. 241/1990.

La materia è stata fortemente innovata dal d.lgs. n. 39/1997, che ha recepito – con il consueto ritardo riservato dal legislatore italiano all’immissione nell’ordinamento interno delle normative comunitarie derivate – la direttiva 7.6.1990 n. 90/313/CEE.

La direttiva, muovendo dal presupposto che una migliore protezione dell’ambiente si realizza attraverso una corretta e libera informazione del cittadino, esclude (a differenza della coeva normativa interna sulla trasparenza) ogni possibile selezione dei soggetti legittimati, operando un esteso riconoscimento del diritto di accesso indipendentemente dalla esistenza e dalla verifica di un qualsivoglia interesse qualificato.

Anche il d.lgs. 39/1997, all’esplicitato fine di “assicurare a chiunque la libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente” (art. 1), appresta, sulla falsariga della disciplina comunitaria, una tutela che è stata opportunamente definita “desoggettivata” [16]. Una tutela, cioè, che prescinde da qualunque limitazione di ordine soggettivo, instaurando una sorta di controllo sociale diffuso sulla qualità del bene ambiente ed affermando un principio di accessibilità generale ed indifferenziata: “le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse” (art. 3).

Non meno significativa risulta la dilatazione dell’accesso, operata dalla citata direttiva, sul versante oggettivo, attraverso l’accoglimento di una nozione di documento ostensibile ben più ampia di quella delineata dall’art. 22 della legge 241/1990.

In particolare l’art. 2, lett. a), della direttiva, riprodotto testualmente dall’art. 2, lett. a), del d. lgs. n. 39/1997, include nella nozione di “informazione relativa all’ambiente” qualsiasi informazione relativa allo stato dei vari settori dell’ambiente ivi menzionati, nonché le attività o le misure che possono pregiudicare o tutelare lo stato dei detti settori, “ivi compresi misure amministrative e programmi di gestione dell’ambiente”. Sul punto la Corte di giustizia delle Comunità europee [17] ha precisato che, liddove la direttiva (art. 2 cit), fa riferimento alle informazioni in merito a “misure che incidono negativamente” sullo stato dell’ambiente, per “misura” si debba intendere non soltanto il provvedimento amministrativo comunemente inteso, ma anche qualsiasi atto ed attività della pubblica amministrazione, che in qualche modo possa pregiudicare lo stato dei settori indicati dalla direttiva stessa.

Sussistono, tuttavia, delle limitazioni al principio della libertà di accesso all’informazione ambientale sancito dall’art. 1 della direttiva. Nel VII considerando di detto articolo si sottolinea, infatti, che il rifiuto di dar seguito ad una richiesta di informazione relativa all’ambiente può essere giustificato “in taluni casi specifici e chiaramente definiti”.

L’art. 3, n. 2, della stessa direttiva individua, a tal fine, una serie di interessi, di cui la stessa tende a garantire la tutela, che consentono una deroga all’accesso all’informazione ambientale.

A specificazione della norma comunitaria, quella nazionale precisa all’art. 4, comma 2, che “le informazioni non possono essere sottratte all’accesso se non quando sono suscettibili di produrre un pregiudizio concreto ed attuale agli interessi indicati al comma 1” (che sono poi sostanzialmente gli stessi di cui all’art. 3, n.2 della direttiva e cioè: riservatezza delle deliberazioni, relazioni internazionali, difesa nazionale, ordine e sicurezza pubblica, questioni che sono in discussione o sotto inchiesta od oggetto di azione investigativa preliminare, riservatezza commerciale ed industriale, riservatezza dei dati o schedari personali, materiale fornito da terzi).

La giurisprudenza, in sede di interpretazione dell’art. 4, comma 2, cit., ha chiarito che gli interessi a presidio dei quali è posta la limitazione in esame sono interessi ben diversi da quello ambientale. Viene, dunque, in considerazione, a tali fini, non già il “pregiudizio concreto ed attuale all’ambiente”, ma gli interessi dianzi specificati (cioè quelli indicati dal comma 1 dell’art. 4 cit.). Pertanto, ove l’accesso alle informazioni ambientali possa “produrre un pregiudizio concreto e attuale” ad uno o più di detti interessi, le informazioni in questione potranno legittimamente essere sottratte all’accesso, con la puntuale indicazione, in sede di diniego, dell’interesse che tale limitazione giustifichi e del pregiudizio allo stesso paventato per effetto della divulgazione [18].

In conclusione, nel volgere di poco più di un decennio il legislatore italiano – guidato dalla elaborazione della giurisprudenza più evoluta ed incalzato dal legislatore comunitario – ha predisposto ed affinato strumenti sempre più penetranti di accesso alle informazioni sull’ambiente (ampliando progressivamente il novero dei soggetti legittimati al loro utilizzo) allo specifico, inequivoco scopo di favorire una sorta di controllo sociale diffuso sulla qualità del bene ambiente.

Vi è da auspicare, peraltro, che all’evoluzione del quadro normativo si accompagni una contestuale presa di coscienza dell’Amministrazione sulla centralità della questione ambientale e sulla conseguente ineludibilità di innovazioni organizzative ed operative idonee ad adeguare alle mutate esigenze il ruolo delle pubbliche Autorità.

Esigenza già da tempo rilevata e sottolineata anche dalla dottrina e dalla giurisprudenza, convergenti nel rimarcare la necessità “che la pubblica amministrazione si adoperi nello sviluppo di una nuova cultura dell’amministrare che sia in grado di soddisfare le nuove esigenze e le richieste dei cittadini, superando l’inefficienza e l’eccessiva burocratizzazione dei servizi e organizzando in maniera più adatta e funzionale la propria struttura. Ciò al fine di rendere concretamente applicabile un fondamentale diritto rimasto fino ad ora prevalentemente disatteso, quale quello dell’accesso alle informazioni ambientali” [19].

— *** —

[1] Si tratta, come noto, di posizioni giuridiche afferenti al novero degli “interessi diffusi”, cioè di interessi superindividuali appartenenti ad una serie aperta ed indeterminata di soggetti, aventi ad oggetto utilità appartenenti in maniera identica a tutti i membri di una collettività senza personificarsi in alcuno. Per un approfondimento si rinvia alla vasta letteratura in materia segnalando il contributo di MARCHELLO F., PERRINI M. e SERAFINI S., Diritto dell’ambiente, Simone, 2002.

[2] AINIS M., Questioni di “democrazia ambientale”: il ruolo delle associazioni ambientaliste, in Riv. Giur. Ambiente,1995.

[3] Per una più approfondita rassegna dei contrapposti orientamenti dottrinali si rinvia a AINIS M., ult. op. cit.

[4] Confermata dal Consiglio di Stato con sentenza della Sez. VI, 9 agosto 1996 n. 1010.

[5] MAESTRONI A., nota a TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 aprile 1995, n. 667, in Riv. giur. ambiente 1996, 317 e ss.

[6] In questi termini TAR Lazio, n.667/19695 cit.

[7] Si veda sul punto DELL’ANNO P., Manuale di diritto ambientale, CEDAM, 2000.

[8] Cfr. DELL’ANNO P., op. cit.

[9] Si vedano M. LIBERTINI, Il diritto all’informazione in materia ambientale, in Rivista Critica del Diritto Privato, 1989, 640; U. SALANITRO, Il diritto all’informazione in materia ambientale alla luce della recente normativa sull’accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione, in Riv. Giur. Ambiente, 1992; T.E.FROSINI, Sul nuovo diritto all’informazione ambientale, in Giurisprudenza Costituzionale, 1992.

[10] In tal senso cfr. MORANDI G., Informazione ambientale e accessori documenti amministrativi, in Riv. giur. ambiente, 1992; BORGONOVO RE D., L’accesso ai documenti amministrativi, Il Mulino, Bologna, 1991.

[11] Come osserva CASSANO G., in Diritto d’accesso ai documenti amministrativi o richiesta surrettizia? – note a margine di Cons. St., Sez. VI, 19.1.2001, n. 191, in Giust.it, anno V, n. 5/2001, “L’impostazione normativa presenta un’ampia articolazione del concetto di documento che, tuttavia, parte della dottrina tende a restringere rispetto al concetto generale di documento, dovendosi pur sempre «trattare di un documento amministrativo (formato o in formazione che sia, ma in ogni caso individuato o individuabile in sé stesso e, comunque, “amministrativo”); non potendo essere considerata tutelabile alcuna richiesta di accesso che abbia per oggetto non tanto un documento, quanto la promozione di un’attività di tipo ricognitivo della p.a., com’è il tentativo di acquisire informazioni a seguito di una specifica indagine dell’Amministrazione e non documenti già formati»”.

[12] “Al fine di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini all’attività dell’amministrazione, gli enti locali assicurano l’accesso alle strutture ed ai servizi agli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni”.

[13] In tal senso MANTINI, Associazioni ambientaliste e interessi diffusi nel procedimento amministrativo, Padova, 1990.

[14] “Le associazioni di protezione ambientale di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale. L’eventuale risarcimento è liquidato in favore dell’ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell’associazione”.

[15] Cfr. TAR Lazio, Sez. I, 21 marzo 1997 n. 471, emessa su un ricorso proposti dalla Lega Antivivisezione, che riconosce all’associazione ambientalista il diritto di accesso alla documentazione amministrativa concernente le autorizzazioni all’esercizio di sperimentazioni su animali.

[16] Cfr. TAR Lombardia, Brescia, 30 aprile 1999, n. 397.

[17] Corte Giustizia delle Comunità Europee, sez. VI, 17.6.1998 (causa 321/96).

[18] Cfr. TAR Lombardia n. 397/1999 cit.

[19] LANDI G., in Riv. giur. ambiente, 1999, 355 e ss. – commento a TAR Lombardia n. 397/1999 cit.

Note

L'articolo Le prerogative di natura sostanziale delle associazioni di protezione ambientale: partecipazione al procedimento ed accesso ai documenti proviene da Giustamm.

La legge n. 145 del 15 luglio 2002, modificando il d.lgs. nr. 165/2001, ha introdotto dei mutamenti nella disciplina della dirigenza della P.A.

Tali modifiche essenzialmente consistono nella riformulazione di istituti esistenti o, in alcuni casi, nell’introduzione di nuovi.

Le principali novità riguardano:

a) lo status dei dirigenti.

Il ruolo unico dei dirigenti di tutte le amministrazioni statali è sostituito con ruoli unici presso le singole amministrazioni, ma con possibilità di mobilità tra queste ultime nei limiti dei posti disponibili

Possibilità di ricorrere a domanda all’aspettativa senza assegni per svolgere incarichi presso enti pubblici o, per un massimo di cinque anni, privati.

In particolare a tale istituto è possibile ricorrere per i segretari comunali che hanno consumato il quadriennio di disponibilità, quale alternativa alla mobilità obbligatoria presso un’altra p.a. ed al fine di mantenere l’iscrizione all’albo dei segretari.

Per singoli progetti d’interesse dell’amministrazione è possibile assegnare temporaneamente dirigenti presso imprese private

b) le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali.

Permane il collegamento tra qualifica e funzione, ma con deroghe riguardanti, da un lato, la possibilità entro limiti percentuali determinati, di ricorrere a persone non iscritte nei ruoli dirigenziali statali e, dall’altro, la possibilità che esistano dirigenti in disponibilità ai quali conferire incarichi non direzionali, ma di studio, consulenza o ispettivi.

In caso di conferimento di funzioni dirigenziali a dipendenti provenienti da un’altra p.a., per tutta la durata dell’incarico i medesimi sono posti in aspettativa senza assegni

Tutti gli incarichi sono conferiti sulla base di una valutazione dell’idoneità dell’interessato a svolgere la funzione, per obiettivi da conseguire ed a tempo determinato.

Gli incarichi dei dirigenti statali cessano automaticamente dopo novanta giorni dal voto di fiducia del governo.

Il conferimento dell’incarico dirigenziale avviene con provvedimento cui accede un contratto individuale

Possibilità di revoca o di non rinnovo dell’incarico, previo parere di un comitato di garanti, per non raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ricevute

c) l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

E’ prevista la possibilità di far svolgere funzioni dirigenziali a vicari dei dirigenti scelti da quest’ultimo tra il personale non dirigente assegnato all’ufficio. Tali funzioni possono essere svolte soltanto in presenza di comprovate ragioni di servizio, sono limitate ad alcune attività e non configurano l’istituto delle mansioni superiori

Possibilità di delega permanente di compiti dirigenziali a personale dell’area della vicedirigenza da definire in sede di contrattazione collettiva.

Per effetto della tecnica legislativa utilizzata , modifica ed integrazione di alcuni articoli del d.lgs nr. 165/2001, anche per la legge di riforma della dirigenza trovano applicazione gli articoli 13 e 27 del d.lgs n. 165/2001, per effetto dei quali la stessa riforma risulta immediatamente applicabile alle Amministrazioni statali, mentre per le autonomie locali necessita di un adeguamento ai loro ordinamenti a cura degli stessi enti locali che a tal fine risultano condizionati soltanto dai principi che sottendono alla legge di riforma.

Peraltro, tale obbligo di adeguamento è ripreso dall’art. 111 del T.U.EE.LL., rendendo quindi necessario per l’attuazione dei principi della riforma in esame alla la dirigenza comunale un intervento del potere normativo locale.

Alla luce però dei mutamenti avvenuti nell’ordinamento giuridico italiano con la riforma del titolo V della Costituzione, ed in particolare a seguito del riconoscimento da parte dell’art. 117 del nuovo testo della Costituzione, della potestà regolamentare locale in materia di organizzazione degli uffici, si ritiene che nella materia in esame l’ente locale possa andare oltre al mero adeguamento normativo, potendo colmare i vuoti lasciati dalla nuova legge od addirittura rimodellare, distaccandosene se del caso, alle proprie ragioni organizzative gli stessi principi enucleati dalla legge.

Tale considerazione trova ragione non solo nella rilevanza costituzionale dell’autonomia regolamentare locale, ma anche nel rilievo che l’art. 117, nuovo testo, della stessa Costituzione non ricomprende tra le materie proprie della legislazione statale, l’ordinamento burocratico degli enti locali, che di conseguenza sarà da imputare alla legislazione residuale regionale.

Fermo restando, poi, che anche la legislazione regionale sarà comunque tenuta al rispetto dell’autonomia locale , in sua assenza la potestà regolamentare risulta ulteriormente esaltata.

Stante , quindi, il nuovo contesto normativo successivo all’art. 27 del d.lgs n. 165/2001, non si tratta più per l’ente locale di semplice attuazione di una disposizione legislativa, ma di cogliere l’occasione offerta dalla riforma della dirigenza statale, per dare al proprio ordinamento una disciplina della dirigenza conforme alle esigenze del modello organizzativo che l’ente concretamente ha scelto di darsi.

A tal fine potranno certamente servire anche i principi che sottendono alla riforma della dirigenza statale, ma in primo luogo occorrerà definire le funzioni cui deve far fronte la dirigenza nell’organizzazione dell’ente, tenendo conto del contesto normativo anteriore alla riforma costituzionale e che per il principio di continuità della legislazione non è possibile derogarvi.

Alla luce di queste ultime considerazioni, è da rilevare che nel sistema attuale delle autonomie locali la dirigenza assume diverse caratteristiche:

a) assolve contestualmente ad una funzione organizzativa in quanto struttura di articolazione dell’organizzazione dell’ente ed ad una funzione amministrativa o legale in quanto organo comunale titolare di attività provvedimentale;

b) costituisce organo necessario di ogni Comune a prescindere dalle dimensioni demografiche dell’ente(art. 107 T.U.EE.LL., salvo l’eccezione “facoltativa” prevista dall’art. 53, 23°comma, della legge n.388/2000, per i Comuni fino a 5000 abitanti);

c) la funzione dirigenziale è distinta dalla qualifica di dirigente (art. 109 T.U.EE.LL.) e la titolarità della medesima può essere attribuita a soggetti privi della qualifica di dirigenti (art. 109 T.U.EE.LL.).

Stante una tale caratterizzazione della funzione dirigenziale nell’organizzazione comunale, le principali esigenze cui far fronte con un intervento ordinamentale locale per rendere efficace ed efficiente l’esercizio di tale funzione risulterebbero essere le seguenti:

– necessità di continuità nello svolgimento della funzione;

– in relazione alle dimensioni organizzative dell’ente distinzione tra funzione organizzativa(attività manageriale) e funzione amministrativa-legale (attività provvedimentale);

– determinazione dell’ambito di esercizio della funzione;

– individuazione di compiti da attribuire a coloro che rivestono la qualifica di dirigente senza esercizio della relativa funzione;

– determinazione delle modalità di conferimento e cessazione della funzione.

Diversi possono essere i modi attraverso i quali l’ordinamento comunale potrebbe dare compiute risposte alle suddette esigenze di funzionalità della dirigenza comunale.

Alcuni di essi è possibile recepirli dalla vigente disciplina della dirigenza statale, altri potrebbero essere mutuati dalla prassi delle organizzazioni sia pubbliche che private.

Qui di seguito vengono esemplificati i rimedi più significativi:

a) la delega, quale strumento per dare continuità all’esercizio della funzione dirigenziale e per valorizzare l’attività manageriale del dirigente.

Il ricorso all’istituto della delega, fino alla regolamentazione a cura della contrattazione collettiva della figura del vicedirigente, dev’essere considerata un rimedio organizzativo eccezionale e contingente.

Benché attualmente circoscritto nel suo ambito di efficacia, tuttavia la delega di compiti dirigenziali a soggetti di categoria professionale pari o immediatamente inferiore potrebbe costituire un valido rimedio per sostituire il dirigente assente o temporaneamente impedito ad assumere, ad esempio, determinati atti di sua competenza a causa di particolari picchi di lavoro o per fatti straordinari(ad esempio la necessità di seguire in modo particolare la riorganizzazione della struttura diretta).

La pratica della delega, inoltre, produce anche l’effetto di valorizzare professionalità esistenti all’interno della struttura con positivo risvolto per la produttività dell’Ente.

L’introduzione nell’ordinamento comunale della delega dirigenziale presuppone anche l’individuazione di alcuni accorgimenti, quali la revoca, l’avocazione o l’annullamento degli atti delegati da parte del delegante, per far fronte ad eventuali usi distorti dei propri poteri da parte del delegato.

b) la reggenza, quale modo temporaneo per assicurare la funzionalità di una struttura dirigenziale priva del titolare di vertice.

Al Sindaco, quale titolare del potere di conferimento di funzioni dirigenziali, è possibile offrire un ventaglio di possibilità di scelta individuando quali possibili candidati sia altri dirigenti dell’ente con o senza funzioni, sia i vicedirigenti se esistenti, sia il direttore generale o il segretario comunale.

Insieme alla reggenza occorrerà regolamentare la misura del trattamento economico che il contratto di lavoro collega all’esercizio delle funzioni dirigenziali.

c) la proroga dell’efficacia della nomina fino ad un predeterminato periodo di tempo (90 gg.?) successivo all’elezione di un nuovo Sindaco per evitare soluzioni di continuità all’esercizio della funzione con riguardo soprattutto all’attività provvedimentale;

d) l’intervento sostitutivo “ad acta” di altro dirigente per risolvere conflitti di interessi o inerzie nel compimento di atti;

e) l’individuazione di compiti ispettivi, di studio o consulenza da affidare al dirigente al quale non viene più conferito la funzione;

f) il conferimento di funzioni dirigenziali a persone non dipendenti dell’ente, da disciplinare nei modi e nei casi in cui è possibile ricorrervi.

A tal fine e con riguardo al conferimento delle funzioni dirigenziali a dipendenti di altre p.a., occorrerà prevedere, conformemente a quanto disposto dalla legge nr. 145/2002, il ricorso all’aspettativa senza assegni in sostituzione del previgente istituto della risoluzione di diritto del rapporto di lavoro in corso;

g) la sospensione dell’incarico per far fronte ad eventuali impedimenti all’esercizio della funzione dovuti ad assenze prolungate dal lavoro del dirigente interessato.

In tale ipotesi il trattamento economico collegato all’incarico sarebbe percepito non più dal dirigente assente, ma dal suo sostituto;

h) la predeterminazione delle materie di competenza della struttura organizzativa dirigenziale allo scopo di definire l’ambito dell’attività amministrativa di chi è incaricato della direzione di strutture organizzativa ed in conseguenza dare certezza ai rapporti giuridici costituiti dal Comune;

i) la possibilità di distaccare dei dirigenti presso società private quale modo di apprendimento di conoscenze per lo sviluppo di attività che il Comune intende intraprendere;

j) le modalità di valutazione dell’attività dirigenziale, tenendo conto della necessità di predeterminazione della metodologia e della possibilità di prescindere dalla collaborazione del nucleo di valutazione.

Una volta individuati gli interventi necessari per una compiuta disciplina degli incarichi dirigenziali, gli strumenti normativi a disposizione del Comune per concretizzare tali interventi saranno sempre lo Statuto comunale ed il regolamento di organizzazione degli uffici e servizi.

Al primo si farà ricorso per l’enunciazione dei principi (es. definizione del modello organizzativo, previsione della delega dirigenziale, ricorso alla dirigenza esterna, determinazione durata efficacia degli incarichi al venir meno del Sindaco, ecc.) ai quali dovrà conformarsi il regolamento di organizzazione nel dare peculiare disciplina alla materia.

— *** —

Per riferimenti v. l’apposita pagina di approfondimento*.

Note

L'articolo La riforma della dirigenza nell’ordinamento comunale proviene da Giustamm.

INAUGURAZIONE DELL’ANNO GIUDIZIARIO 2003

Note

L'articolo Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2002 del Procuratore Generale della Repubblica Francesco Favara proviene da Giustamm.