Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Reiterazione – Condizioni di legittimità.

La reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo.

Pres. Cabrini – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2021, proposto da Montana Luigi, rappresentato e difeso dall’avvocato Ignazio Cucchiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana (Dipartimento Regionale dell’Urbanistica – Consiglio Regionale dell’Urbanistica), in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di Sciacca, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

del D.D.G. n. 141 del 30-10-2020, pubblicato sulla GURS S.O. n. 2 del 20-11-2020 con cui è stato approvato il nuovo Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca nelle parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio su una parte di un lotto di terreno di proprietà del ricorrente, e altra parte di tale lotto è stata inserita in zona B.7 e non in zona C.2.1;

– in via subordinata, per l’annullamento del PRG nella sua interezza per violazione del procedimento di adozione e di esame delle osservazioni/opposizioni;

– di tutti gli atti pregressi, connessi e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone il ricorrente di essere proprietario di alcuni terreni ubicati a Sciacca, siti in contrada Bellante-Perriera, estesi ha 4.64.70 e distinti in catasto al foglio n. 134, particelle numero 13, 580, 581, 920, 1047, 1048, 1049, 1050, 1051 e 1052.

Evidenzia che, in base al previgente piano comprensoriale n. 6 del 1973, il fondo ricadeva in parte in zona C.1.2. ed in parte in zona “E” verde agricolo.

Ciò posto, il ricorrente rileva che il Comune di Sciacca, con delibera commissariale n. 16 del 20 aprile 2015, aveva adottato il Piano Regolatore Generale nel quale la parte del fondo in questione già inserita in zona C.1.2. è stata declassata in parte a zona E.1. e parte a zona E.2, nonostante la zona C.1.2. prevista dal previgente piano comprensoriale sia stata ampliata inserendovi altri lotti, già ricadenti in zona E, ed in tesi omogenei a quello di proprietà del ricorrente che, invece, è stato declassato. Per altro verso, su una altra parte del fondo di proprietà del ricorrente, destinato a strada di piano, è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio.

Ritenendo illegittima la destinazione ed il vincolo imposti, il signor Montana aveva presentato, con nota prot. 20242 del 20.07.2015, l’osservazione n. 304 con la quale aveva chiesto l’eliminazione della previsione relativa alla reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, la qualificazione della porzione del fondo già edificabile (e trasformato in agricolo) come zona di completamento B.7, e l’inserimento della restante porzione del terreno (rimasto agricolo) nella zona C.2.1.

Tale opposizione era stata accolta solo con riferimento alla chiesta classificazione come zona B7 della porzione del fondo già urbanizzata e classificata in E1 ed E2 ”…previa verifica dell’ufficio tecnico dell’effettiva legittimità procedurale dell’iter di ottenimento della concessione…”. Al contrario venne respinta, invece, la richiesta di inserimento della rimanente porzione del fondo in zona C.2.1, e successivamente l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente, con decreto n. 141 del 30 ottobre 2020, pubblicato sulla GURS n. 58 del 20 novembre 2020, supplemento ordinario n. 2, ha provveduto ad approvare il Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca.

2. Tanto premesso in punto di fatto, con il ricorso in epigrafe, notificato il 19 gennaio 2021 e depositato il 16 febbraio successivo, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del citato decreto di approvazione del P.R.G. e degli atti pregressi, nelle sole parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio di una parte del fondo di sua proprietà, è stata inserita parte di tale terreno già edificabile nella zona B.7, e la residua porzione del fondo non è stato classificato come zona C.2.1. In via subordinata, parte ricorrente chiede l’annullamento del Piano nella sua totalità per violazione del procedimento di adozione del ridetto P.R.G.

L’impugnazione è affidata alle seguenti censure:

2.1. Violazione per mancata applicazione dell’art. 9, commi 2 e 4, del T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 36 di detto T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 191 del T.U. enti locali (D.lgs. n. 267/2000).

Con il primo ordine di censure parte ricorrente lamenta l’illegittimità della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio su una parte del fondo di sua proprietà, che non sarebbe assistita da motivazione idonea ad evidenziare le ragioni del ritardo nella realizzazione dell’opera pubblica, l’insussistenza di possibili alternative, ossia la carenza di altre aree idonee all’uso previsto e la persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso. Sotto diverso profilo, parte ricorrente lamenta altresì che la contestata reiterazione sarebbe illegittima anche in ragione della mancata previsione di un’indennità commisurata dall’entità del danno prodotto, come previsto dall’art. 39 del D.P.R. n. 329/2001, e che illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe provveduto a disporre l’accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell’indennità di esproprio, in asserita violazione dell’art. 191 del D.lgs. n. 267/2000.

2.2. Eccesso di potere sotto il profilo della motivazione incongrua, della irragionevolezza della iniquità e dell’ingiustizia manifesta. Violazione del principio del divieto della reformatio in peius. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e violazione dell’art. 3 della Costituzione. Violazione del principio della perequazione.

Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che, in difetto di idonea motivazione, il provvedimento impugnato ha determinato la trasformazione del fondo di sua proprietà da terreno edificabile a terreno agricolo, e denunzia la disparità di trattamento patita rispetto ai proprietari di fondi limitrofi, ai quali verrebbe invece riconosciuta la possibilità di uno sfruttamento economico. In sostanza parte ricorrente si duole del fatto che, senza il supporto di una motivazione idonea, la parte del fondo di sua proprietà già inserita in zona C.1.2. è stata declassata a zona in parte E.1. ed in parte E.2, e che il suo appezzamento sia stato tagliato fuori dell’ampliamento della zona C del previgente piano comprensoriale con una nuova zona di espansione.

2.3. Violazione del principio secondo cui le previsioni urbanistiche devono uniformarsi al criterio del minor sacrificio per il privato.

Con il terzo ordine di censure il ricorrente lamenta che le scelte urbanistiche adottate con il provvedimento impugnato violerebbero, immotivatamente, il principio del minor sacrificio dell’interesse privato, giustificabile solo in presenza di considerevoli interessi pubblici, la cui rilevanza nella fattispecie non sarebbe stata minimamente valutata in relazione agli interessi privati contrapposti e sacrificati.

2.4. Violazione dell’art. 176 della l.r. 15-3-1963 n. 16 (OREL). Violazione dell’art. 1 della l.r. 10/08/1995 n. 57.

Con il quarto ordine di censure, articolato in via subordinata rispetto ai precedenti, il ricorrente lamenta che le astensioni della maggioranza dei consiglieri comunali (16 su 30) per incompatibilità a trattare il piano urbanistico, che hanno poi indotto l’Amministrazione regionale alla nomina del Commissario ad acta non sono state rese nel corso di una seduta del Consiglio Comunale, bensì con singole dichiarazioni depositate dai consiglieri interessati presso la Segreteria generale del Comune, come rilevabile dalla delibera commissariale di adozione del PRG n. 16 del 20 aprile 2015. Secondo il ricorrente, al di là dell’obbligo di rendere la dichiarazione di astensione in seduta consiliare, al momento della trattazione dell’argomento e della conoscenza di fatti implicanti l’obbligo di astensione, l’astensione di 16 Consiglieri su 30 assegnati non avrebbe impedito al Consiglio comunale di Sciacca di approvare il PRG, posto che, per l’adozione di esso, non sarebbe prevista alcuna maggioranza qualificata e che, pertanto, sarebbe stato sufficiente il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti, come previsto dall’art. 80 del Regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale. Il ricorrente sostiene che, ai sensi dell’art. 65 del citato regolamento, tenendo conto della riduzione del quorum per la validità della seduta in prosecuzione, pari a 2/5, sarebbero stati sufficienti solo 12 consiglieri ed evidenzia altresì che l’organo consiliare avrebbe comunque potuto adottare il PRG per stralci separati, ossia con l’astensione dei consiglieri che si trovavano in situazione d’incompatibilità in relazione a ciascuna singola porzione.

2.5. Violazione del 5° comma dell’art. 3 della L.R. del 27-12-1978 n. 71.

Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso il ricorrente denunzia la violazione dell’art. 3, comma 5, della legge regionale n. 71/1978, e contesta che anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse legittima la nomina del Commissario ad acta, il Consiglio comunale «avrebbe ugualmente avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni», entro un mese dalla scadenza del termine di presentazione delle stesse.

Il singolo consigliere, durante la seduta consiliare di esame delle osservazioni, avrebbe potuto astenersi rispetto all’esame dei casi in conflitto di interesse e partecipare, invece, all’esame delle restanti osservazioni e opposizioni. Diversamente opinando, secondo il ricorrente, il Consiglio comunale verrebbe spogliato di una funzione fondamentale, come quella dell’esame delle osservazioni del PRG. A tutto concedere, l’invio di tali osservazioni all’Assessorato senza il previo esame da parte del Consiglio Comunale sarebbe ammissibile solo ove effettuato durante l’efficacia del provvedimento di nomina del Commissario ad acta e, dunque, su disposizione di quest’ultimo. Ma la decadenza del Commissario ad acta avrebbe determinato nella fattispecie l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà ed obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni ed opposizioni non ancora esaminate.

3. Per l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha depositato una memoria con cui, nell’evidenziare che le avverse doglianze investirebbero, esclusivamente, l’operato del Comune di Sciacca ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato vinte le spese.

Il Comune di Sciacca, seppur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

In vista della discussione parte ricorrente con memoria del 22 dicembre 2013 ha insistito per l’accoglimento del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 25 gennaio 2024.

4. Per ragioni di ordine di logico il Collegio ritiene di principiare dall’esame delle doglianze articolate con il quarto ed il quinto ordine di censure con le quali il ricorrente, per affermare l’illegittimità della nomina del Commissarioad acta, lamenta la violazione dell’art. 176 della legge regionale 15 marzo 1963 n. 16 (OREL) e dell’art. 1 della legge regionale 10 agosto 1995 n. 57 e che, comunque, il Consiglio comunale avrebbe avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni formulate dagli interessati.

Le doglianze in parola sono entrambe destituite di fondamento.

Reputa infatti il Collegio che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi da quanto affermato dal Giudice d’Appello, su identiche questioni riguardanti il Piano Regolatore Generale di Sciacca. Ed invero il C.G.A.R.S., con parere n. 46/2023 dell’8 febbraio 2023, ha condivisibilmente evidenziato che “…dalla documentazione versata in atti risulta, con assoluta chiarezza, che la maggioranza assoluta dei consiglieri comunali (16 su 30) si era dichiarata incompatibile a trattare «l’adozione del Piano regolatore generale del Comune di Sciacca e delle norme tecniche di attuazione ad esso annesse, del Regolamento edilizio comunale […]», di conseguenza il Segretario generale, con nota n.117/Gab del 6 marzo 2015, dava comunicazione all’ARTA della dichiarata incompatibilità e nel contempo chiedeva l’attivazione degli adempimenti di competenza dell’Assessorato.

È d’uopo rilevare che l’art. 16, comma 1, l.r. 23 dicembre 2000, n. 30 testualmente prevede che «(g)li amministratori devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado». Appare di solare evidenza che, essendo venuta meno la maggioranza dei consiglieri comunali, il Segretario generale del Comune abbia legittimamente richiesto l’intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 2, l.r. 11 aprile 1984, n. 66, secondo cui «(q)uando gli organi dell’amministrazione dei comuni […] non siano in grado di compiere atti obbligatori in virtù della presente legge e di altre leggi attinenti alla materia urbanistica, vi provvede l’Assessore regionale per il territorio e l’ ambiente a mezzo di un commissario ad acta la cui durata in carica non può eccedere il termine di tre mesi, salvo proroga fino a dodici mesi per giustificati motivi in rapporto alla complessità degli atti da compiere. […] (i) commissari nominati ai sensi del primo comma decadono dall’ incarico nel caso di rinnovazione del consiglio comunale e comunque possono essere sempre revocati, con provvedimenti motivati, dall’ Assessore regionale per il territorio e l’ambiente». Quanto alle pleonastiche affermazioni per sostenere che «il Consiglio comunale di Sciacca avrebbe potuto adottare il PRG anche con l’astensione di un maggior numero di consiglieri ricorrendo al meccanismo dell’adozione per stralci separati», è sufficiente osservare come la mancanza, a monte, del numero legale, essendosi dichiarati incompatibili ben 16 consiglieri su trenta assegnati, non avrebbe potuto consentire la legittima convocazione dell’organo consiliare; l’art. 65 del regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale di Sciacca prevede, infatti, che «per dare validamente costituita la seduta è necessaria la presenza della metà più uno dei consiglieri comunali […].

Per la stessa assorbente ragione (mancanza a monte del numero legale per la validità della seduta del consiglio comunale ) appare infondato anche il…motivo con il quale il ricorrente, muovendo dall’errato presupposto che l’atto di nomina del Commissario ad acta avesse perduto efficacia il 24 giugno 2015, sostiene che si sarebbe determinata «l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà e obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni e opposizioni non ancora inoltrate». Al riguardo si osserva che, ai sensi dell’art. 4 della l.r. 11 aprile 1981 n. 65, il commissario ad acta ha il potere di adottare le delibere di competenza del consiglio comunale in materia di adozione del piano regolatore generale, con la sola preclusione in ordine alle controdeduzioni alle osservazioni dei privati. Infatti è l’Assessore regionale del territorio e l’ambiente che conserva il potere di approvazione del predetto piano, senza tuttavia poter introdurre modificazioni sostanziali ai relativi criteri di impostazione. Il Commissario ad acta, quindi, quanto alle osservazioni e opposizioni, ha attribuito dalla legge solo il compito di trasmetterli «al progettista del piano, […] che è tenuto a formulare le proprie deduzioni visualizzandole in apposite tavole del piano medesimo». Trattasi, quindi, dell’esercizio di un’azione amministrativa priva di alcuna discrezionalità (il Commissario non controdeduce alle osservazioni e opposizioni) che, anche per tale ragione, non può essere soggetta alla automatica decadenza, in assenza di un limite temporale perentorio entro cui il nominato Commissario sarebbe tenuto ad esercitare le sue funzioni. La decadenza del commissario, invece, è espressamente prevista dall’art. 2, della l.r. 11 aprile 1984, n. 66, solo «nel caso di rinnovazione del consiglio comunale». È dirimente osservare che, da un lato, l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente ha approvato il PRG, a suo tempo adottato dal Commissario, dall’altro, non risulta agli atti che alcun consigliere comunale, che secondo l’impostazione del ricorrente avrebbe potuto averne interesse, ha mai eccepito eventuali violazioni procedimentali”.

5. Non colgono nel segno neanche le doglianze, articolate con il secondo ed il terzo motivo di ricorso, con le quali il ricorrente, in sintesi, contesta la destinazione urbanistica attribuita al fondo di sua proprietà.

Va, innanzitutto, evidenziato che l’Amministrazione, nell’esercizio della potestà di pianificazione generale del territorio gode, in linea di principio, di ampia discrezionalità nelle sue scelte in ordine alla destinazione dei suoli.

Giova, al riguardo, richiamare i noti principi elaborati in materia dalla giurisprudenza:

– le scelte di pianificazione sono espressione di valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2023, n. 6279);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l’Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell’individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l’uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico; e, tra l’altro, non deve fornire motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le decisioni dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4015);

– le evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali eventi, non è configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un’aspettativa generica, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all’utilizzazione più proficua dell’immobile, posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 settembre 2022, n. 8410);

– all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467).

Facendo applicazione al caso in esame dei superiori principi, ad avviso del Collegio, gli elementi addotti dal ricorrente non sono in grado di supportare una posizione di legittimo e qualificato affidamento, tale da giustificare una motivazione specifica in ordine alle contestate scelte urbanistiche operate dall’Amministrazione, e trasfuse dall’Assessorato territorio e ambiente a pag. 16 del decreto impugnato (allegato 001 al deposito documentale della difesa erariale del 6 dicembre 2023), in cui è evidenziato espressamente che “…si ritiene che il consumo di territorio debba essere ridotto, intervenendo sulle zone C1 e C2…”, sicché tutte le argomentazioni addotte dal ricorrente a sostegno dell’illegittimità del contestato provvedimento risultano inidonee a giustificare la auspicata riclassificazione urbanistica del fondo di sua proprietà.

6. Il Collegio reputa invece fondato il primo motivo di ricorso, con il quale come detto parte ricorrente contesta la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, sulla parte del predetto fondo di sua proprietà destinata a strada di piano.

Con l’introduzione del nuovo P.R.G. l’Amministrazione si è infatti limitata a reiterare – puramente e semplicemente – il vincolo in discorso, senza motivare in ordine alle ragioni che hanno impedito la realizzazione dell’opera a cui l’esproprio è preordinato, senza aver contestualmente adottato alcun atto volto ad evitare che la situazione si riproponga, senza argomentare in ordine alla insussistenza di possibili alternative e, soprattutto, senza alcun riferimento alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso.

Tanto premesso, poiché secondo il consolidato orientamento della giustizia amministrativa “la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3895; in termini, da ultimo, C.G.A.R.S., 5 giugno 2023 n. 394 e 28 marzo 2022, n. 383), la descritta condotta dell’Amministrazione non resiste alla doglianza.

7. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso va accolto nei limitati termini esposti in motivazione, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

8. In ragione della complessità della vicenda contenziosa, il Collegio reputa che sussistano i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, e per dichiarare le spese in parola irripetibili nei confronti del Comune di Sciacca che non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini esposti in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

Compensa integralmente le spese di lite nei confronti delle Amministrazioni costituite.

Dichiara irripetibili le spese di lite nei confronti del Comune di Sciacca.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

L'articolo Sulle condizioni di legittimità della reiterazione dei vincoli urbanistici. proviene da Giustamm.

Le massime 4, 5, 6 e 7 sono presenti anche nella coeva sentenza n. 1050/2001 (http://www.giustamm.it/private/tar/taremiliaparma_2001-12-20-1.htm), relativa a dirigenti comunali non avvocati. Valgono quindi le osservazioni riportate in nota alla predetta sentenza n. 1050, a firma di G. Buono e di L. Oliveri

Sulla posizione dell’avvocatura in un Comune di medie dimensioni come quello in lite, si segnalano invece le massime n. 1 e 3, che affrontano il problema dell’autonomia dei legali interni nelle nuove strutture.

Va altresì ricordato che nel caso in esame vi è stato un provvedimento cautelare emesso dal Giudice del lavoro, inedito ma conforme a Tribunale Parma, 28 marzo 2001 n. 125 (in questa rivista, n. 3/2001, pag, http://www.giustammf.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, con nota di L. Olivieri).

Questa circostanza consente di limitare il commento ad alcuni aspetti specifici del settore legale degli enti pubblici, settore che attualmente coinvolge oltre 3000 figure.

La sentenza TAR esclude che la posizione di staff posa ritenersi, anche per un avvocato, una capitis deminutio, se l’avvocato stesso non subisce poteri di ingerenza o limiti all’autonomia decisionale.

Altre volte si è dubitato dello stesso diritto del legale alla dirigenza: TAR Umbria, 5 giugno 2001, n. 318, esclude un’automatica qualifica dirigenziale per l’avvocato dipendente che rivesta il ruolo di responsabile dell’ufficio legale. Tale qualifica, infatti, dipende dalle scelte organizzative compiute dall’amministrazione al momento della formazione della pianta organica.

Nel caso esaminato dal TAR Umbria, la ricorrente, unica addetta dell’ufficio legale di un comune di medie dimensioni, si era vista negare il diritto ad essere inquadrata nella fascia dirigenziale perché, secondo il TAR, non è previsto un obbligatorio inserimento nella posizione dirigenziale degli avvocati assunti presso un ente locale.

Peraltro, osservano i giudici umbri, l’accesso alla categoria dirigenziale rientra nella discrezionalità di cui l’ente gode nell’organizzazione degli uffici, discrezionalità che a sua volta è condizionata da criteri che devono valutare, per esempio, le dimensioni territoriali del comune, la complessità dell’ufficio, il livello medio del contenzioso.

Più complesso è il discorso generale sul rapporto tra ius postulandi e attività interna: la riorganizzazione può infatti incidere su aspetti importanti dell’attività legale quali appunto la attività di difesa esterna.

Sul punto, va ricordato che Cass. Sez. Un., 24.04.1990, n. 3455, ritiene legittimo che al professionista possano essere “affidati compiti interni di consultazione e di studio non direttamente comportanti forme di difesa processuale”.

In altri termini, in un contesto particolarmente motivato sarebbe possibile escludere lo ius postulandi, in quanto “nell’ipotesi, consentita dalla legge, di espletamento dell’attività forense in regime di subordinazione, è la disciplina giuridica del rapporto di lavoro la fonte primaria del rapporto ed invero è l’essenza propria della subordinazione che legittima, non solo forme d’inquadramento che sono per l’appunto tipiche del lavoro subordinato, ma altresì la possibile limitazione dei contenuti dell’attività forense e perciò anche dello ius postulandi”.

Altro problema è quello della permanenza dell’iscrizione all’Albo speciale (art. 3 r.d. l. 27.11.33 n. 1578) del legale cui l’amministrazione sottragga lo ius postulandi.

Le Sezioni Unite della Cassazione riconoscono la compatibilità dell’iscrizione in elenco speciale di chi espleta “differenti compiti, di contenuto ed importanza diversa purché abbiano attinenza con la professione legale“. Infatti, “per uffici legali devono intendersi quelli ai quali, indipendentemente dalla loro denominazione, sono affidati compiti di consulenza ed assistenza, giudiziale e stragiudiziale, in controversie coinvolgenti detti enti. ..la formulazione della norma lascia intendere che la deroga presuppone che l’espletamento dell’attività legale deve essere completa, nel senso cioè che deve essere prevista la possibilità, in base alla disciplina applicabile all’ente di appartenenza, che il dipendente possa, sempre nell’interesse di questo, svolgere sia l’attività giudiziaria (cause), che quella stragiudiziaria (affari): Cass. civ. sez. un. 19.10.98 n. 10367 in Giust. civ. 1999, I, 83; Id., 11.12.79 n. 6439, ivi, 1980, I, 920.

Con le nuove organizzazioni degli enti locali, tornano quindi in discussione i principi elaborati dalla Corte Costituzionale (28 luglio 1988 n. 928; id.,10 giugno 1988 n. 624) secondo cui “l’avvocato-funzionario, in quanto professionista ed in ragione dell’attività giuridico-legale in tale veste esercitata – con riflessi anche all’esterno dell’Ente per cui opera e da cui dipende – deve godere di ampi margini di autonomia e d’indipendenza, pur restando tuttavia costretto all’osservanza degli obblighi connessi con il suo status di pubblico dipendente con conseguente necessità di inserimento nella struttura organizzativa dell’Ente stesso, tendenziale assoggettamento ad un orario di lavoro e rispetto degli altri doveri d’ufficio”.

Può anche ridiscutersi l’orientamento del TAR Bologna (sez. II, 17.02.96 n. 10, in Foro amm. 1996, 2998), secondo il quale “..la libertà della funzione deve esplicarsi nella più ampia autonomia possibile dall’apparato burocratico”, ma, altresì, che ciò deve avvenire “compatibilmente con l’imprescindibile inserimento dell’avvocato nella struttura per cui opera”.

Quindi, proprio perchè “il dipendente, incaricato della cura dei particolari interessi dell’ente datore di lavoro non si trova in quella condizione di autonomia che costituisce il presupposto della libera professione” (Cass. sez. un. 26.03.81 n. 1750), non si può “individuare nello status giuridico ed economico dell’avvocato libero professionista un criterio per la differenziazione di chi eserciti la professione alle dipendenze di un ente pubblico” (Corte Cost. 624/1988).

Occorre invece “tener conto delle radicali differenze intercorrenti, invece, fra lavoratore dipendente e lavoratore autonomo; libero il secondo da qualsivoglia vincolo organizzativo ed esposto, correlativamente al rischio economico inerente ad una libera attività economica, vincolato il primo dalla dipendenza ed appartenenza ad un’organizzazione ed esente, viceversa dal rischio professionale.

Il tertium comparationis (posizione del libero professionista) non è, dunque, omogeneo alla posizione asseritamente discriminata”.

Sullo status dell’avvocato-dipendente pubblico si segnalano altresì TAR Campania, Napoli, IV Sez. 16.05.1996 n. 330, nonché TAR Lazio, II sez. 24.02.1999 n. 737, secondo le quali“per gli avvocati e procuratori degli uffici legali istituiti presso gli Enti pubblici, di cui all’art. 3 comma 2 R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578, iscritti in un elenco speciale annesso all’albo di categoria, non sussiste la medesima autonomia che è presupposto per l’esercizio della libera professione e non è escluso l’inserimento nella struttura gerarchica dell’Ente, con vincolo di subordinazione da coordinare con la disciplina professionale sotto ben precisi profili”.

La particolare condizione di dipendente pubblico dell’avvocato dell’ente locale può quindi determinare l’assoggettamento dello stesso ai limiti e vincoli, che l’amministrazione pone nell’esercizio della propria potestà organizzatoria, in funzione della realizzazione degli obiettivi stabiliti.

“L’imposizione di limiti e vincoli, eventualmente anche procedimentali, all’attività dei propri dipendenti al fine di razionalizzare, coordinandola, l’azione amministrativa, costituisce tipico esercizio di potestà organizzatoria devoluta a ciascuna Amministrazione, che non viene meno, di regola, neanche nel caso in cui l’Amministrazione stessa utilizzi personale altamente qualificato specializzato ed addirittura abilitato all’esercizio della professione forense ed iscritto nel relativo albo speciale, quale quello generalmente utilizzato negli uffici legali” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 7.4.1994 n. 343, a proposito di limiti e controlli circa la presenza in ufficio nelle ore lavorative; sul principio, vedi anche Cons. Stato, Sez. IV, 30.04.98 n. 703).

Le incertezze che contraddistinguano l’avvocatura di enti pubblici, del resto, sono parallele al movimento che, partendo da Corte Cost. 11.6.2001 n. 189 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-189.htm) vede avvicinarsi l’eliminazione di barriere al part time: si vedano in proposito (nel sito http://www.agcm.it/) il parere dell’Autorità Antitrust sul disegno di legge (S 223) che sottrae le professioni legali alla regola del part time nel pubblico impiego (parere 6.12.2001), nonché (nel sito http://www.oua.it/) il documento 4.1.2002 della Giunta dell’Organismo unitario avvocati contrario al parere Antitrust e quindi contrario alla libera professione svolta nel tempo libero dagli avvocati pubblici.

Mentre gli avvocati dipendenti vogliono autonomia e responsabilità, il libero foro vuole evitare loro i rischi della concorrenza.

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V. TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1049

Note

L'articolo Ristrutturazione degli uffici e dei servizi e limitazioni dello ius postulandi degli avvocati degli enti locali. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I termini del problema. 3. I problemi interpretativi ed applicativi. 4. Un tentativo di soluzione. 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La scienza genera spesso stupore e lo stupore è spesso presupposto della scoperta scientifica.

Talvolta, però, lo stupore è la logica conseguenza del disappunto che non può non seguire quando si guarda al modo con il quale una tesi, sia pur discutibile, ma legittimamente espressa da un giurista [2], viene investita in maniera inusuale in modo davvero incomprensibile [3] anche solo per forma.

In codesti casi, che sono poi quelli nei quali ad almeno una delle parti è estranea l’usuale cortesia che le è richiesta, lo stupore ha ben poco di scientifico e lascia spazio a considerazioni di ben altra natura.

Accantonati gli atteggiamenti personali e le proprie considerazioni sulla rilevanza euristica dello stupore, si può ora passare alla rappresentazione dei termini della vexata quaestio con la pacatezza che deve sempre contraddistinguere qualunque analisi giuridica.

2. I termini del problema.

La problematica oggetto d’analisi prende le proprie mosse dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999 – che ha evidente contenuto di norma transitoria-, secondo cui “fino al 31.12.2001, la progressione economica di cui all’art. 5 del personale dei profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle rispettive categorie può svilupparsi fino all’acquisizione degli incrementi retributivi corrispondenti, rispettivamente, ai valori B4 e D3”.

La presente disposizione contrattuale è stata completata dalla dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 [4], secondo la quale “le parti si danno reciprocamente atto che, esaurita la fase transitoria di cui all’art.12, comma 3, del c.c.n.l. del 31/3/1999, dall’anno 2002 la progressione economica del personale inquadrato in profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle relative categorie può svilupparsi anche all’acquisizione di incrementi retributivi superiori ai valori B4 e D3”.

La ragione per la quale le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno previsto la differenziazione fra posizione giuridica e posizione economica nell’ámbito delle categorie professionali B e D, pur avendo espressamente enunciato all’art. 3, comma 1 che “il sistema dei classificazione è articolato in quattro categorie” è di tutta evidenza. Il nuovo ordinamento fondato sulle categorie, infatti, ha soppiantato il sistema precedente fondato sull’articolazione in qualifiche funzionali [5], ponendo, evidentemente, il problema della traduzione dei termini del secondo in quelli del primo.

In quest’ottica si comprende immediatamente il senso dell’art. 7, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale enuclea una vera e propria norma di omogeneizzazione fra i due sistemi, prevedendo, attraverso il rinvio all’allegato c) della fonte contrattuale, i criterî di primo inquadramento del personale in servizio al momento della data della sua stipulazione, disposizione che, nel suo inceder successivo, dà sistemazione organica all’intera problematica sottesa al passaggio dal sistema delle qualifiche a quello delle categorie [6].

La disposizione de qua deve essere letta in combinato disposto con l’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale rinvia in termini all’allegato a). Dalla sua lettura emergono con chiarezza i termini mediante cui effettuare il primo inquadramento del personale in servizio alla data di stipulazione del c.c.n.l. in questione. In quest’ottica, infatti, è stato espressamente previsto che il personale in possesso della ex V qualifica funzionale debba essere inquadrato nella cat. B – posizione economica 3 e che quello della ex VIII qualifica debba essere inquadrato nella cat. D – posizione economica 3 [7], nei termini anticipati dall’art. 3, comma 7 della fonte contrattuale, secondo la quale “nell’allegato A sono altresì indicati, per le categorie B e D, i criteri per la individuazione e collocazione, nelle posizioni economiche interne, delle stesse categorie, del trattamento tabellare iniziale di particolari profili professionali ai fini di cui all’art. 13” [8].

L’intera problematica sottesa alla nuova organizzazione del personale del comparto Regioni – Enti locali è completata dall’art. 4, comma 1 ultima proposizione che nel disciplinare le modalità della progressione intercategoriale (la cosiddetta “progressione verticale”), la considera attivabile “dagli enti per la copertura dei posti vacanti dei profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, riservando la partecipazione alle relative selezioni al personale degli altri profili professionali delle medesime categorie”.

3. I problemi interpretativi ed applicativi.

Ad un’attenta lettura del complesso articolato normativo sommariamente evocato nel precedente paragrafo emergono almeno due evidenti indizî di problematicità connessi alla contraddizione di fondo che sembra animare l’intero sistema delle categorie professionali delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999.

In primo luogo, infatti, non sembra coerente che un sistema articolato in termini espliciti in quattro categorie (art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/31/1999) preveda poi che taluni passaggî interni alla medesima categoria debbano avvenire mediante lo strumento della selezione paraconcorsuale prevista per la progressione intercategoriale e non intracategoriale [9]. Il dubbio, piú che legittimo, cosí generato dalla sistematica contrattuale appena evidenziata, è che le categorie professionali non siano quattro, ma sei [10].

In secondo luogo, inoltre, non sono affatto chiare le relazioni che intercedono fra la “dichiarazione congiunta n. 11” annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 e l’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999, posto che dalla lettura congiunta delle due disposizioni di fonte pattizia si evince la cessazione dell’operatività di un regime transitorio, senza che di esso ne siano chiari i termini e gli elementi connotanti.

Alla disambiguazione dei termini del problema sarà dedicata la prossima partizione del lavoro, non senza rammentare l’onere di coerenza interna del sistema de quo; come più volte si è avuto modo di rammentare, infatti, un sistema che contiene aporie è logicamente apeiretico e quindi indecidibile, e da esso si possono logicamente trarre tutti i corollarî pensabili, senza che sia possibile alcuna forma di controllo di tipo formale (es: dalla congiunzione dalle premesse “piove” e “non piove” si inferisce in modo formalmente ineccepibile che “la luna è fatta di formaggio verde”) [11].

4. Un tentativo di soluzione.

In presenza degli indizî di problematicità appena evidenziati, i quali derivano dalla pura e semplice lettura di disposizioni normative, non resta che procedere ad una analisi meditata della loro formulazione nel testo e nel contesto di riferimento, osservando che la piú gran parte dei problemi giuridici condivide la medesima genesi della maggioranza dei problemi filosofici: la vacanza del linguaggio [12].

La soluzione del puzzle può essere delineata in modo non semplice ma almeno duplice.

In primo luogo osservando che la dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 fa riferimento solo e soltanto alla progressione economica del personale, sia pur solo di quello inquadrato delle categorie iniziali D1 e B1, il quale, per effetto di quanto normativamente previsto dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 321/3/1999 non poteva eccedere i limiti entracategoriali D3 e B3.

Dalla lettura del combinato disposto delle due disposizioni di fonte pattizia, in definitiva, non si ricava altro se non che il personale originariamente incardinato e strutturato nelle posizioni di ingresso delle categorie D e B può condurre la propria progressione intracategoriale sino ai limiti previsti dal c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia maturare gli incrementi economici previsti per le posizioni, rispettivamente, D4 e D5, e B4, B5 e B6 [13], fermo sempre, beninteso, il profilo di provenienza. La progressione economica all’interno della categoria, pertanto, non può che avvenire in applicazione delle procedure di cui all’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia facendo riferimento alle voci di cui alle lett. a), b) c) e d) del suo comma 2.

In secondo luogo, rimarcando che i termini del problema sui quali si è innestata la diátriba in questione non sono stati rappresentati correttamente ab origine. Nell’ordinamento contrattuale delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999 le categorie professionali sono quattro e quattro soltanto anche se non può non parere ictu oculi infondato sostenere che esse siano sei, in ragione dell’endiadi “posizione giuridica – posizione economica” che è immanente alle categorie D e B [14].

Ciò può essere evidenziato osservando che nel c.c.n.l. del 31/3/1999 le parti hanno fatto riferimento, non a caso, talvolta alle categorie di inquadramento, e talaltra ai profili professionali, con l’evidente scopo di differenziare i cui concetti, e che la differenziazione in esame è proprio quella su cui si snoda ed articola la previsione di differenti posizioni giuridiche nell’ámbito delle categorie D e B.

Tutta la problematica della duplicazione dei percorsi professionali all’interno delle suddette categorie, infatti, prende le mosse proprio dalla caratterizzazione dei profili già ascritti alla ex VIII ed all’ex V qualifica funzionale nel regime delineato dal D.P.R. 3/8/1990 n. 333 e dalla normativa regolamentare precedente da quest’ulimo richiamata ed ad esso presupposta [15].

In questo senso si esprimono proprio le norme rilevanti in subiecta materia, ossia gli artt. l’art. 3, comma 7, l’art. 4, comma 1, ultima proposizione, 13, comma 1 e le formulazioni di riferimento nell’ámbito del suo allegato a).

A ciò deve essere aggiunto che le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno mostrato di voler distinguere la categoria di inquadramento giuridico da quella del profilo professionale in cui la prima si declina [16], e che quando esse si sono poste il problema del primo inquadramento in termini generali hanno fatto riferimento puramente e semplicemente al raffronto fra qualifiche funzionali e categorie professionali senza null’altro aggiungere se non con riferimento ai termini della comparazione fra ex VIII e V qualifica funzionale e categorie professionali D e B.

Ciò consente di concludere che le categorie professionali effettivamente previste dal c.c.n.l. del 31/3/1999 sono e sono sempre state quattro e non sei e che le posizioni giuridiche iniziali D3 e B3 non corrispondono affatto ad ulteriori due categorie, ma denotano e connotano semplicemente posizioni intracategoriali che si legittimano solo e soltanto in relazione alla differenza dei profili professionali di provenienza.

In questo modo perde ogni consistenza logica l’obiezione fondata sulla necessità di procedere a selezioni tipiche previste per lo svolgimento delle progressioni verticali dall’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 per il passaggio dal percorso corrispondente al primo inquadramento in posizione D1 e B1 a quello la cui posizione iniziale corrisponde, rispettivamente, a D3 e B3. In realtà, la partecipazione ad una procedura di tipo paraconcorsuale quale è la selezione di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 serve proprio per la verifica del possesso dei requisiti professionali e della preparazione necessaria per l’ascrizione ad un differente profilo professionale che le parti della contrattazione collettiva nazionale hanno considerato ex se qualificante, e come tale, meritevole di differenziazione [17].

Seguendo la tesi proposta, inoltre, perde consistenza anche quanto osservato in merito alla problematica che riguarda il legittimo esercizio delle mansioni superiori che sembra connaturata alla vicenda oggetto della presente analisi.

La problematica delle mansioni superiori, attualmente normata dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 2001 e dall’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000 [18], deve essere correttamente intesa, giacché essa non riguarda puramente e semplicemente i rapporti fra le varie categorie professionali di cui all’art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ma relazioni piú complesse. Per aver lecito esercizio dello ius variandi, infatti, occorre evidenziare che le mansioni all’interno di ciascuna categoria devono essere non “professionalmente equivalenti”, il che significa che la loro riconducibilità ad una medesima categoria è condizione necessaria, ma non sufficiente per risolvere ex se il problema del verificarsi del presupposto logico-giuridico per la loro attribuzione. E l’“equivalenza professionale” certamente non sussiste in presenza di specifiche scelte esperite a monte rispetto al momento intepretativo-applicativo dalle parti della contrattazione collettiva, come accade proprio in presenza della differenziazione della posizione giuridica all’interno delle categorie D e B dovuta alla peculiarità dei profili professionali ad esse riconducibili [19].

Seguendo la tesi proposta, infine, perde rilevanza anche il richiamo all’argomento della gerarchia [20], espressamente avanzato per mostrare l’inconsistenza della posizione sostenuta da A.R.A.N., favorevole al mantenimento anche oltre i termini del regime transitorio delle due posizioni giuridiche iniziali all’interno delle categorie D e B. All’ordinamento della categorie professionali, infatti, tale argomento è estraneo se non con riferimento ai rapporti fra categorie differenti. La presenza di due differenti percorsi giuridici nell’ámbito delle categorie professionali D e B, infatti, fa esclusivo riferimento non alla collocazione nella gerarchia, bensí alla differenza fra profili professionali nell’ámbito di ciascuna delle due categorie, all’intero di ciascuna delle quali, giova rammentarlo, non sussiste gerarchia purchessia [21].

Seguendo la tesi proposta perde consistenza anche la tesi che avversa la possibilità di bandire concorsi per la copertura di posti in dotazione organica corrispondenti a posizioni di ingresso ascritte in D3 e B3. Onere dell’amministrazione che intenda procedervi è la previa individuazione dei profili professionali nell’ámbito della propria dotazione organica, da attuare o limitandosi puramente e semplicemente a mutuare i termini dell’esemplificazione di cui all’allegato a) del c.c.n.l. del 31/3/1999, ovvero previa enucleazione di eventuali ulteriori profili, nei modi e nei termini indicati dall’art. 3, commi 6 e 7 della fonte pattizia de qua.

Questa seconda opzione consente agli enti del comparto di valorizzare in massimo grado la propria autonomia organizzativa attraverso gli strumenti della programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all’art. 91, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 e della necessaria attivazione della procedura concertativa prevista dall’art. 16, comma, 2, lett. f) del c.c.n.l. del 31/3/1999, da attuare secondo le procedure indicate dal combinato disposto degli artt. 7 ed 8 del c.c.n.l. dell’1/4/1999.

5. Conclusione.

Dall’analisi condotta nei paragrafi che precedono non può che essere concluso che a decorrere dall’1.1.2002 non è affatto venuta meno la distinzione all’interno delle categorie B e D tra profili collocati rispettivamente in B1 e B3 ed in D1 e D3 senza che nell’ámbito di ciascuna delle due categorie abbia senso parlare si sottocategorie, o, peggio ancóra che si debba sostenere che nell’ordinamento contrattuale siano o siano state presenti non quatto, ma sei categorie.

Da ciò discende súbito che i profili collocati precedentemente in B3 e D3 non devono essere ricollocati nelle posizioni B1 e D1, e che gli enti del comparto Regioni – Enti locali sono pienamente legittimati a procedere alla bandizione di concorsi per assunzioni per profili ascrivibili alle categorie D e B – posizione giuridica 3.

Avvero tale conclusione non può essere invocato il riferimento all’art. 15, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, secondo cui “al personale assunto dopo la stipulazione del presente CCNL viene attribuito il trattamento iniziale di cui alla tabella allegato B) previsto per la categoria cui il profilo di assunzione appartiene secondo la disciplina dell’art. 13, comma 1” [22].

Il richiamo a tale disposizione, infatti, conduce a risultati diametralmente opposti, in quanto nell’art. 13, comma 1 compare il riferimento non alla categoria tout court, ma al collegamento fra trattamento tabellare e profilo di assunzione il quale ultimo, proprio perché è contenuto nella disposizione contrattuale de qua differenzia le posizioni iniziali D1 e B1 da quelle corrispondenti a D3 e B3.

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[1] Il riferimento è voluto, ed è tutto relativo alla discutibilità dei modi che si sono riscontrati guardando alla vicenda. Come dovrebbe essere noto la categoria metagiuridica dell’interpretazione vera è un puro e semplice non sense ermeneutico; per tutti, Tarello, L’interpretazione della legge, in Cicu e Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1981. In diritto hanno cittadinanza tutte le interpretazioni possibili, perché argomentabili senza che nei confronti di talune di esse debbano o possano essere invocati toni davvero iconoclasti da Malleus maleficarum.

La chiosa al titolo fa riferimento, neppure tanto implicito, a Nietzsche, Gotzen-Dammerung oder Wie man dem Hammer philosophier, trad. it. Il crepuscolo degli idoli ovvero come si filosofa col martello, Adelphi, Milano, 1970. L’uso del martello, peraltro, conviene ai pochissimi.

[2] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, in Italia Oggi, 11/1/2002, 20, nonché Oliveri, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali, in www.giustamm.it, 2002.

[3] Il riferimento è al parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2002, espresso da A.R.A.N., ritualmente pubblicato sul relativo sito informatico www.aranagenzia.it , e ripubblicato sul quotidiano “Italia oggi” di sabato 12 gennaio 2002. “ Non è vero. Si tratta di affermazioni del tutto prive di fondamento, contenute nel “Il giornale dei Comuni” di ANCITEL del 7.1.2001 sotto il titolo “Regime transitorio categorie dipendenti” ripreso nell’articolo di Luigi Olivieri “Il personale entra a regime”, pubblicato nella rubrica “Enti locali”, pag.20, del quotidiano “Italia Oggi” dell’11.1.2002.

Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del C.C.N.L. del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del C.C.N.L. del 5.10.2001.”

[4] Sul c.c.n.l. del 5/10/2001, si vedano, Nobile, Il contratto di lavoro del personale degli enti locali per il biennio 2001 – 2002, Suppl. Prime Note n. 11, Arial, Livorno, 2001.

[5] Il sistema fondato sulle qualifiche funzionali, a sua volta, ha soppiantato quello imperniato sulle carriere.

Com’è noto, la legge 11/7/1980 n. 312 intervenne per eliminare e razionalizzare il sistema delle carriere fino in allora vigente, secondo il quale il personale civile impiegatizio dello stato – ma analogo discorso valeva anche per i dipendenti degli enti locali territoriali e per le pubbliche amministrazioni in generale – era tradizionalmente ascritto alle carriere direttiva, alla quale erano riservati poteri decisionali, di concetto, cui erano riservati compiti di collaborazione ed istruttoria, esecutiva ed ausiliaria. Il personale operaio era semplicemente definito “salariato”. Sull’intera vicenda, in termini didascalici, ma estremamente efficaci, Virga P., Diritto Amministrativo. I principi 1, Giuffrè, Milano, 1989, 174.

[6] Sul primo inquadramento del personale degli enti del comparto interessato al c.c.n.l. del 31/3/1999, Buffa, Canossi e Donati, Il contratto di lavoro degli enti locali 1999 – 2001, Prime Note ZOOM 34, Arial, Livorno 1999, 24.

[7] Per chiarezza e rigore di analisi è bene riportare il testo sia dell’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, sia dello stralcio del suo allegato a). “Art. 3 (Il sistema di classificazione del personale) […] 4. Le categorie sono individuate mediante le declaratorie riportate nell’allegato A, che descrivono l’insieme dei requisiti professionali per lo svolgimento delle mansioni pertinenti a ciascuna di esse”. “all A […] Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del DPR 347/83 come integrato dal DPR 333/90, potevano essere ascritti alla V qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica B3.

Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del D.P.R. 347/83 come integrato dal D.P.R. 333/90, potevano essere ascritti alla VIII qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica D3”.

[8] Si riporta il testo dell’art. 13, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999 “Art. 13 ( Trattamento economico) 1. Il trattamento tabellare iniziale del personale inserito nelle categorie A, B, C e D è indicato nella tabella allegato B. Esso corrisponde alla posizione economica iniziale di ogni categoria, salvo che per i profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, per i quali il trattamento tabellare iniziale corrisponde, rispettivamente, ai valori economici complessivi indicati nelle posizioni B3 e D3.

[9] Per chiarezza si definisce “intercategoriale” la cosiddetta “progressione verticale” di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999; “intracategoriale”, per contro, è la cosiddetta “progressione orizzontale” indicata dall’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[10] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, cit., “Le categorie dei dipendenti degli enti locali entrano a regime e, dunque, si compattano, passando dalle sei previste fino al 31/12/2001, alle quattro definitivamente disposte dalla contrattazione collettiva. […] Sicché. Una volta che le categorie da sei passano a quattro, i nuovi assunti da inquadrare nelle categorie B e D possono accedere esclusivamente ai livelli stipendiali B1 e D1”.

[11] Per un’esemplificazione estremamente efficace, Popper, La natura dei problemi filosofici e le loro radici nella scienza, in Congetture e confutazioni,, Il Mulino, Bologna, 1972, I, 117. Sempre dello stesso autore, in termini esemplari, Cos’è la dialettica?, ivi, II, 539: “Si può dimostrare facilmente, infatti, che chi accettasse le contraddizioni dovrebbe abbandonare ogni specie di attività scientifica: ne seguirebbe cosí un radicale insuccesso delle scienza. Lo si può dimostrare provando che se si ammettono due asserzioni contraddittorie, si deve ammettere qualsiasi asserzione; infatti, da una coppia di asserzioni contraddittorie è possibile inferire validamente qualsiasi asserzione”

[12] “La filosofia sorge quando il linguaggio fa vacanza” Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953, trad. a cura di M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino, 1967.

[13] In questo senso, il parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it è pienamente condivisibile nel contenuto, anche se la sua forma non è meglio qualificabile.

[14] In questo senso, Oliveri, op. cit, loc. cit..

[15] La normativa de qua è rappresentata essenzialmente dal D.P.R. 13/5/1987 n. 268, dal D.P.R. 25/6/1983 n. 347 e dal D.P.R. 7/11/1980 n. 810,

[16] Per rendersi conto di ciò basta confrontare le formulazioni dei commi 4 e 5 dell’art. 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[17] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 12 del 4/12/2000 espresso da ARAN in www.aranagenzia.it: “…Per poter accedere, invece, ad uno dei profili (ex VIII q.f.) per i quali è previsto un trattamento tabellare iniziale corrispondente alla posizione economica D3, proprio perché si tratta di un mutamento della posizione professionale del dipendente e della occupazione di un diverso posto in organico (il lavoratore quindi, cambia il profilo rivestito per svolgere mansioni diverse e più qualificate) è necessario attivare, sussistendone i presupposti, le procedure selettive interne previste dall’art.4 del CCNL del 31.3.1999”.

[18] Sull’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000, Nobile, in AA.VV. Il contratto integrativo di lavoro del personale degli enti locali, Prime Note Zoom n. 44, Arial, Livorno, 2000, 81.

[19] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 19 del 7/9/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “Anche se si tratta di profili inseriti nella medesima categoria D, siamo pur sempre in presenza di due “mestieri” diversi cui sono correlati trattamenti stipendiali diversi; appare iniqua, al riguardo, la applicazione del principio delle “mansioni equivalenti” in quanto in CCNL del 31.3.1999, all’art. 3. non afferma che tutte le mansioni di una categoria sono da ritenere sempre equivalenti; lo stesso articolo, infatti, usa l’espressione “in quanto equivalenti” che può tradursi, più semplicemente, in questa ulteriore affermazione: il principio della equivalenza può essere applicato solo se le mansioni interessate possono essere considerate equivalenti secondo il consolidato indirizzo interpretativo fornito dalla più recente giurisprudenza della Cassazione”.

[20] Oliveri, op. cit. “Occorre, allora, risolvere gli ulteriori problemi che restano in piedi. Il primo, è stato già delineato sopra. La tesi dell’Aran certamente valorizza i profili appartenenti alle ex qualifiche funzionali corrispondenti all’8^. Ma ciò vale solo per l’accesso alla carriera, non certo per lo sviluppo. Nel precedente regime, il profilo professionale corrispondente all’8° livello era e restava certamente superiore al 7°, sia gerarchicamente, sia come livello retributivo. Nell’attuale regime, invece, si potrebbe verificare il paradosso di un D3 corrispondente ad un profilo professionale superiore e, dunque, ad un livello di professionalità più spiccato, con un trattamento economico uguale o inferiore a quello di un profilo professionale inferiore”

[21] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 2 del 4/12/2000 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “ è possibile immaginare un rapporto di “gerarchia” solo tra profili collocati in categorie diverse, come del resto avveniva, in vigenza del precedente ordinamento professionale, tra le preesistenti otto qualifiche funzionali. Non è invece possibile che profili professionali collocati nell’ambito della stessa categoria e quindi riconducibili ad un’unica declaratoria, secondo le indicazioni dell’allegato A al CCNL del 31.3.1999, siano legati da rapporto gerarchico.

Ciò vale anche nel caso delle categorie B e D nelle quali, essendo unica la rispettiva declaratoria, sono presenti due gruppi di profili collocati in due distinte posizioni di accesso (B1-B3 e D1-D3) in quanto caratterizzati da diverso contenuto professionale e non in quanto legati da rapporto gerarchico. Nell’ambito della stessa categoria, una condizione di sovraordinazione è ipotizzabile solo se legata al conferimento di uno specifico incarico ai sensi degli artt. 8 e ss. del CCNL del 31.3.1999 ma in tal caso essa è conseguenza di una precisa scelta organizzativa e non di una presunta gerarchia professionale”.

[22] Oliveri, op.cit.

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V. in precedenza L. OLIVERI, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali.

Note

L'articolo Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a>. proviene da Giustamm.

Si è in questi giorni sviluppato un fervente dibattito sulle conseguenze della cessazione del regime transitorio dell’articolo 12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999.

Secondo una prima tesi, sostenuta da chi scrive (1), lo spirare del regime transitorio suddetto determinerebbe l’accorpamento in unica categoria, delle categorie B e D, fino al 31.12.2001 certamente suddivise, a loro volta, nelle sottocategorie con accesso ai livelli economici 3.

In estrema sintesi, ciò avverrebbe in particolare perché se si ammettesse il permanere di una differenziazione tra profili professionali nell’ambito di una categoria, allora sarebbe inevitabile ammettere la sussistenza di, tra i profili professionali, di mansioni e responsabilità differenti e, dunque, retribuzioni differenti.

Ma, nel momento in cui, a partire dall’1.1.2002 la progressione economica orizzontale consente, ad esempio, ad un dipendente con ingresso in categorie nella posizione economica 1 di raggiungere e, al limite, anche superare, per progressione orizzontale, il dipendente inquadrato nel profilo con ingresso in posizione economica 3, ciò significa che esiste un sistema retributivo univoco, che si sviluppa orizzontalmente in relazione alla produttività ed agli altri valori considerati dal contratto.

La differenziazione retributiva tra profili professionali è evidentemente legata ad un sistema di mansioni e retribuzioni che remuneri in via permanente in modo distinto di diversi livelli di responsabilità e professionalità connessi con i diversi profili.

Era ciò che avveniva nel regime antecedente al contratto del 1999, quando i profili professionali erano inscindibilmente connessi con la qualifica ricoperta (non a caso definita qualifica funzionale), sicchè il dipendente inquadrato in un profilo professionale corrispondente alla settima q.f. per andare verso un profilo professionale appartenente all’ottava q.f. doveva necessariamente superare un concorso.

E’ ciò che è avvenuto fino al 31.12.2001, in quanto il dipendente acceduto alla categoria D in posizione 1 è stato inquadrato in una categoria professionale diversa ed inferiore alla categoria con posizione di partenza D3, poteva accedere alla categoria (ed al profilo) D3 necessariamente per progressione verticale. Ciò anche allo scopo di ottenere un’eventuale classificazione in posizione economica superiore alla terza prima del 2001.

Superato, però, il regime transitorio previsto dall’articolo 12, comma 3, del citato CCNL del 31.12.1999 se si ammette il permanere di profili professionali differenziati nell’ambito delle categorie B e D, non si garantirebbe al dipendente inquadrato, in ipotesi, in D3 una remunerazione superiore a quella del dipendente in profilo professionale D1, pur attribuendo al primo una maggiore e superiore professionalità. Infatti, il sistema della progressione orizzontale può consentire al dipendente inquadrato in D1 di ottenere una posizione economica pari o, al limite, anche superiore a quella del collega in profilo D3, qualora il primo acceda ai benefici della progressione orizzontale più velocemente e con maggiore continuità rispetto al secondo.

Non vi sarebbe più, allora, l’equivalenza maggiore competenza professionale= profilo professionale superiore= maggiore retribuzione correlata.

Per questa ragione, tramontato il blocco della progressione orizzontale per le posizioni economiche iniziali delle categorie B e D è ragionevole sostenere che le categorie si compattano, che i profili professionali siano da considerare appartenenti alla categoria tout court, che le assunzioni direttamente in posizione 3, di conseguenza, non siano più ammissibili, dal momento che l’articolo 15, comma 1, del contratto del 31.3.1999 dispone esplicitamente che al personale assunto dopo la stipulazione del contratto medesimo viene attribuito il trattamento tabellare iniziale della categoria.

Per altro, l’articolo 3, comma 1, stabilisce che le categorie sono 4 e non 6; sicchè un regime speciale di 6 categorie può sussistere solo finchè vi sia un effettiva cesura tra profili e categorie, testimoniata dal blocco della progressione orizzontale. Finito il blocco, dovrebbe terminare anche il regime transitorio, in modo che si applichi la volontà contrattuale di classificare il personale in 4 (e non in 6) categorie.

La seconda tesi, totalmente opposta alla prima e, dunque, favorevole al permanere dei profili profesionali d’ingresso in B3 e D3, è proposta da diversi autori, ma in particolare dall’Aran(2). Soprattutto l’intervento dell’Agenzia è apparso e appare estremamente rilevante ed importante, perché proviene da una delle parti stipulanti il contratto, sicchè il suo avviso appare come una presa di posizione “ufficiale”, tale da precostituire un’interpretazione autentica.

Le argomentazioni fornite dall’Aran, riportate testualmente nella nota (2), appaiono fondate e circostanziate e si contrappongono simmetricamente a quelle contrarie, per altro col maggiore peso, si ripete, della provenienza dal soggetto che stipula in nome e per conto della parte pubblica.

La tesi dell’Aran ha, per altro, il pregio di consentire a regime ed in via perpetua le professionalità un tempo tipiche dell’ex 8^ q.f. e di permettere la partecipazione ai concorsi pubblici in posizioni economiche anche di dipendenti delle pubbliche amministrazioni inquadrati in posizioni economiche superiori alla prima, garantendo la mobilità del sistema(3).

Poiché l’Aran consente espressamente agli enti di procedere anche dall’1.1.2002 alle assunzioni per concorso in profili professionali corrispondenti alle posizioni B3 e D3 o, in alternativa, alle progressioni verticali, gli enti potranno basare la scelta di aderire alla seconda tesi e di adottare, di conseguenza, le proprie scelte operative sulla base di un importantissimo supporto di consulenza, che dovrebbe escludere qualunque responsabilità degli amministratori e funzionari.

Nella contrapposizione delle due tesi, si ritiene, allora, anche da parte di chi scrive di considerare aderente allo spirito del contratto la posizione espressa dall’Aran, proprio per il “peso” specifico che tale posizione porta con sé.

Occorre, allora, risolvere gli ulteriori problemi che restano in piedi. Il primo, è stato già delineato sopra. La tesi dell’Aran certamente valorizza i profili appartenenti alle ex qualifiche funzionali corrispondenti all’8^. Ma ciò vale solo per l’accesso alla carriera, non certo per lo sviluppo. Nel precedente regime, il profilo professionale corrispondente all’8° livello era e restava certamente superiore al 7°, sia gerarchicamente, sia come livello retributivo. Nell’attuale regime, invece, si potrebbe verificare il paradosso di un D3 corrispondente ad un profilo professionale superiore e, dunque, ad un livello di professionalità più spiccato, con un trattamento economico uguale o inferiore a quello di un profilo professionale inferiore.

E’ piuttosto evidente che all’avverarsi questa possibilità concreta e non contestabile, si possa manifestare un orientamento nuovamente favorevole all’esistenza di profili professionali bloccati, come nel sistema antecedente al ’99.

In secondo luogo, la differenziazione a regime tra profili nelle categorie B e D comporta che l’esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, che assegni un dipendente di profilo D1 alle mansioni di un dipendente di profilo D3, dovrebbe determinare, nei casi previsti dal contratto, il trattamento per le mansioni superiori, come l’Aran ha ripetutamente ammesso nelle risposte ai quesiti del proprio sito. Paradossalmente, se nel corso della carriera i due dipendenti di diverso profilo si portino a pari livello retributivo (o qualora il dipendente in iniziale D1 si trovasse in posizione economica superiore al dipendente in posizione iniziale D3) l’assegnazione dal dipendente in iniziale D1 alle mansioni del profilo di iniziale D3, pur determinando di fatto esercizio di mansioni superiori, non farebbe scattare alcun beneficio economico.

In terzo luogo, l’esercizio della facoltà degli enti di conservare profili professionali in posizione 3, in particolare per le categorie D, potrebbe essere rivolto all’obiettivo di individuare profili corrispondenti a posizioni di vertice o apicali nell’ente: ad esempio, vice segretario o ragioniere capo. Come è noto, gli incarichi di responsabile di servizio, negli enti privi di dirigenza, sono attribuibili, e nella maggior parte dei casi, attribuite appunto ai dipendenti in posizione apicale. E’ altrettanto noto che a mente dell’articolo 11, comma 1, del CCNL del 31.3.1999 gli incarichi nell’area delle posizioni organizzative sono attribuibili “esclusivamente a dipendenti cui sia attribuita la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati secondo il sistema organizzativo autonomamente definito e adottato”. Il rischio evidente, allora, consiste nel collegamento diretto tra profilo professionale e posizione organizzativa, con un irrigidimento del sistema degli incarichi, certamente giovevole ai fini della stabilità del lavoro dei dipendenti locali, ma probabilmente non in linea con gli intenti di flessibilità dell’organizzazione del lavoro insiti nel contratto collettivo.

Ancora, si ipotizzi che nell’ente esistano due avvocati. Uno inquadrato in iniziale D3, assunto nel profilo professionale di avvocato. L’altro, assunto in iniziale D1, in un profilo professionale, ad esempio, di specialista in attività amministrative. La differenziazione, la cesura senza possibilità di osmosi tra l’iniziale D3 e l’iniziale D1, come mansioni dei distinti profili professionali, impedirebbe all’ente di utilizzare il secondo avvocato in D1 come avvocato in base all’esercizio dello ius variandi. L’ente potrebbe assegnargli le mansioni di avvocato solo ricorrendo all’istituto delle mansioni superiori; ma questo avverrebbe evidentemente in via temporanea, il che non apparirebbe sufficiente qualora l’ente stabilisse di rinforzare l’ufficio legale in via permanente.

In alternativa, allora, l’ente potrebbe provvedere mediante la progressione verticale. A questo fine, nell’ente dovrebbe esistere un posto vacante in organico. In mancanza, occorrerebbe seguire il seguente iter:

1) ricognizione della necessità di rinforzare l’ufficio legale;

2) modifica della dotazione organica, con la creazione del secondo posto e profilo professionale di avvocato;

3) verifica dell’esistenza di una professionalità potenziale all’interno dell’ente, che escluda la necessità di ricorrere al concorso pubblico;

4) attivazione della progressione verticale;

5) effettuazione della selezione;

6) nuovo contratto di lavoro per il dipendente, assunto inizialmente in D1, per la sua classificazione in iniziale D3, col profilo di avvocato.

Ma la stessa procedura dovrebbe essere attivata anche se il dipendente per progressione orizzontale si trovasse in posizione 3, 4 o 5.

Il rimedio a questi problemi consisterebbe esclusivamente nell’interpretare il contratto nel senso che i profili professionali appartengono tutti alla categoria unica, senza differenziazione in sottocategorie. Tornando all’esempio di cui sopra, l’ente potrebbe semplicemente limitarsi a definire in base alla propria organizzazione le equivalenze tra profili della categoria (anche nel rispetto degli indirizzi giurisprudenziali in materia) e limitarsi ad esercitare lo ius variandi, in attuazione del principio dell’esigibilità delle mansioni professionalmente equivalenti, senza attivare la defatigante procedura, tuttavia necessaria secondo il condiviso orientamento dell’Aran.

Insomma, almeno per le categorie B e D, “gattopardianamente” molto è cambiato affinchè tutto rimanesse come prima.

E’, comunque, auspicabile che l’Aran esiti una vera interpretazione autentica: ha il potere di farlo, mediante una contrattazione apposita con i sindacati. L’occasione, per altro, è fornita dalla contrattazione del nuovo quadriennio, che potrebbe anche prevedere le risposte ai problemi che la tesi espressa dall’Aran stessa comporta.

Basterebbe una semplice modifica all’articolo 3, comma 1, del CCNL in data 31.3.1999 con la quale si specifichi che le categorie sono 6 ed una precisazione sugli incarichi delle posizioni organizzative.

In mancanza, fermo restando il “peso” della tesi proposta dall’Aran, appare a chi scrive che le disfunzioni connesse alla tesi medesima confermino indirettamente che essa non sia necessariamente quella corretta, così rimanendo il testo del contratto, il quale, al contrario, supporta la tesi rigettata dall’Aran con molte minori contraddizioni ed incoerenze interne.

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(1) Vedasi Italia Oggi dell’11.1.2002.

(2) Vedasi Italia Oggi del 12.1.2002 e il sito www.aranagenzia.it ove l’Agenzia così si è espressa:”Quesito: O29. E’ vero che a partire dall’1.1.2002 le posizioni di ingresso nelle diverse categorie si sono ridotte da 6 a 4, a seguito del venire meno delle posizioni B3 e D3 ? Risposta: E’ assolutamente falso! Si tratta di affermazioni del tutto prive di fondamento, contenute nel “Il giornale dei Comuni” di ANCITEL del 7.1.2001 sotto il titolo “Regime transitorio categorie dipendenti” ripreso nell’articolo di Luigi Olivieri “Il personale entra a regime”, pubblicato nella rubrica “Enti locali”, pag.20, del quotidiano “Italia Oggi” dell’11.1.2002. Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del CCNL del 5.10.2001. In realtà detta dichiarazione congiunta ha inteso semplicemente richiamare l’attenzione degli enti sulla circostanza che, a partire dall’1.1.2002, sarebbe venuto meno il particolare regime transitorio contenuto nell’art.12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999. Pertanto, come previsto da tale ultimo articolo, a partire dall’1.1.2002, il personale in possesso di profili per i quali è previsto il trattamento stipendiale iniziale corrispondente alle posizioni economiche rispettivamente di B1 e di D1, nell’ambito della progressione economica orizzontale di cui all’art.5 del CCNL del 31.3.1999, non è più vincolato al raggiungimento delle sole posizioni economiche B4 e D3, ma può conseguire anche tutte quelle successive previste all’interno delle due categorie B e D (per il personale con profilo in B1 anche B5, B6; per quello in D1, invece, anche D4 e D5). Alla luce di quanto detto, appare del tutto illogico ed immotivato ritenere, come fanno sia l’articolo di ANCITEL che quello di Italia Oggi, che una semplice dichiarazione congiunta (neppure uno specifico articolo del contratto) abbia potuto introdurre una modifica così rilevante dell’assetto del sistema di classificazione delineato nel CCNL del 31.3.1999. E’, pertanto, da escludere in modo assoluto che, a decorrere dall’1.1.2002:· è venuta meno la distinzione all’interno delle categorie B e D tra profili collocati rispettivamente in B1 e B3 e in D1 e D3; i profili collocati precedentemente in B3 e D3 devono essere ricondotti in B1 e D1; gli enti del comparto, conseguentemente, non possono più procedere ad assunzioni per profili di B3 e D3. In conclusione e per ulteriore maggiore chiarezza precisiamo che, anche dopo il 31.12.2001: continuano a sussistere all’interno delle categorie B e D le posizioni giuridiche B3 e D3; conseguentemente, gli enti del comparto, anche dopo tale data, possono continuare a bandire concorsi o selezioni interne per la loro copertura”. Ferma restando l’autorevolezza e la profonda argomentazione della tesi prospettata dall’Aran, ci si permette di sottolineare come non appaia del tutto usuale contraddire, come è diritto di chiunque, tesi che non si condividono reputandole prive di fondamento e, soprattutto, tacciandole di “falso”. Nell’interpretare le norme appare confacente ritenere una tesi corretta o non corretta, in base ad argomentazioni ed analisi, non certo considerare “vero” o “falso” le conclusioni di una tesi, in quanto oggetto dell’analisi è la maggiore o minore rispondenza di una conclusione rispetto alla norma. Per altro, si esclude che l’interpretazione così contestata dall’Aran si sia basata sulla dichiarazione congiunta n. 11 al CCNL del 5.10.2001.

(3) In proposito, vedasi L. Oliveri, Possibilità o meno di conservare il trattamento tabellare superiore al livello economico iniziale della categoria, per coloro che siano già dipendenti di altre amministrazioni, e siano assunti da amministrazioni diverse per concorso, in www.giust.it; in questo articolo si evidenzia la situazione di difficoltà di gestione del sistema cui si andrebbe incontro appunto per l’eventuale impossibilità di accesso alle categorie in posizioni economiche superiori alla prima, per i dipendenti pubblici.

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V. anche nota di R. NOBILE, Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali d3 e b3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001.

Note

L'articolo Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali. proviene da Giustamm.

Non sono poche coloro che sottolineano la necessità che i comuni, per applicare le disposizioni del d.P.R. 384/2001, debbano recepirlo, ma piegando ed adattando le sue disposizioni alle peculiarità ordinamentali di ciascun ente, mediante propri regolamenti [1].

Dette tesi appaiono solo parzialmente condivisibili. Lo sono nella misura in cui si intendano nel senso che gli enti locali non sono stati privati dal d.P.R. 384/2001 del potere di disciplinare da se stessi la materia delle acquisizioni in economia. Da questo punto di vista si può certamente concordare: i comuni conservano, come l’avevano prima, un potere di disciplina autonoma delle procedure per le acquisizioni di beni e servizi in economia.

Semmai, nel corso di questi anni, sono stati i comitati regionali di controllo, spesso confondendo le procedure in economie con la trattativa privata, nell’ambito delle ordinarie procedure di acquisizione di beni e servizi, a denegare l’autonomia regolamentare degli enti, annullando in tutto o in parte i regolamenti per la disciplina delle procedure in economia.

Al contrario, le tesi favorevoli all’adozione da parte degli enti locali di propri regolamenti per la disciplina delle acquisizioni in economia non appaiono condivisibili nel momento in cui mirino proprio al dichiarato intento di adattare il d.P.R. 384/2001 alle specificità di ciascun ente.

Le previsioni testuali del decreto paiono smentire l’assunto. Infatti, l’articolo 12, si limita a prevedere che le disposizioni del d.P.R. 384/2001 “possono applicarsi alle amministrazioni pubbliche non statali, ove tali amministrazioni così dispongano nell’ambito della propria autonomia”.

Delle due, dunque, l’una: il d.P.R. 384/2001 si applica, oppure non si applica. In questo secondo caso, gli enti potrebbero, allora, adottare una propria disciplina delle acquisizioni dei beni e dei servizi in economia assolutamente originale e, comunque, non necessariamente fondata sul d.P.R. 384/2001 e, meno che mai, soggetta al recepimento dello stesso, considerando che il d.P.R. 384/2001 medesimo non richiede in nessuna sua norma un’opera di recepimento.

Se, però, il d.P.R. 384/2001 si applica, non può che applicarsi esattamente così com’è. Ciò significa che se un ente decida di applicarlo, non può certamente modificare o piegare le disposizioni del d.P.R. 384/2001 ad esigenze particolari.

Le conclusioni cui si è giunti necessitano, ovviamente, del supporto di argomentazioni alla loro base. A questo fine, pare opportuno partire dalle affermazioni di chi sostiene la necessità del recepimento, per tentare di dimostrare come le stesse affermazioni stiano proprio a dimostrare il contrario.

Il d.P.R. 384/2001 dovrebbe essere recepito in un regolamento, al fine di determinare il limite d’importo degli appalti da espletare, come prevede espressamente l’articolo 2, comma 1, che richiede un provvedimento espresso. Questa conclusione è smentita dalla logica stessa del d.P.R. 384/2001, il quale, in modo innovativo, ha voluto far sottostare le acquisizioni in economia a due discipline distinte, l’una generale, valevole per tutte le amministrazioni obbligate ad applicarlo o che volontariamente intendano avvalersene; l’altra, specifica, di natura gestionale, mirante a dare concreta attuazione alla disciplina medesima.

La prima disciplina di tipo generale, è esclusivamente contenuta nel d.P.R. 384/2001, che ha voluto sussumere in un unico regolamento una regolamentazione standard, valevole per tutti i tipi di acquisizione.

Il provvedimento cui si riferisce l’articolo 2, comma 1, del regolamento, allora, non può, evidentemente, coincidere col d.P.R. stesso, ma è un atto di natura e portata diversa, che non può e non deve essere guardato in combinato disposto con l’articolo 12.

Detto provvedimento è esclusivamente l’atto gestionale col quale il dirigente addetto alle acquisizioni, oppure, in una diversa organizzazione, i vari dirigenti che curano le acquisizioni, determinano sia quali beni e servizi acquistare con le procedure di cui al d.P.R. 384/2001, sia i limiti di spesa (ovviamente nell’ambito di quelli previsti dal d.P.R. stesso), sia i valori unitari (magari per genere) delle singole acquisizioni. Si tratta, insomma, di quelle voci che una volta erano appunto comprese proprio nei regolamenti, e che adesso vanno disciplinate da un atto non avente natura normativa.

In tal modo, si rende la disciplina delle acquisizioni in economia un reale strumento di gestione, utile come modalità flessibile per garantire agli enti le acquisizioni di quei beni e servizi che per loro natura, come insegna la giurisprudenza, possano fuoriuscire dalle ordinarie procedure di gara. Tra detti beni e servizi rientrano, in linea generale, per lo più quelli relativi al funzionamento ordinario degli uffici. Appare assolutamente, allora, più utile e maggiormente conforme a corretti criteri gestionali che la definizione di detti beni e servizi, dell’elenco dei prezzi e dei limiti di valore sia effettuata con atti non avente natura normativa, lasciato alla responsabilità dei dirigenti, e non mediante un regolamento di competenza consiliare, di per sé maggiormente rigido ma, comunque, non idoneo ad una disciplina operativa. Non si vede quale sia la ragione di assegnare al consiglio la determinazione dei beni e dei prezzi unitari, posto che, comunque, il d.P.R. 384/2001 avendo già previsto il limite massimo di valore delle acquisizioni in economia ed il divieto di frazionamento artificioso non consente applicazioni distorte (a pena di illegittimità delle stesse).

Al di là di queste riflessioni, è anche opportuno guardare ai lavori preparatori al d.P.R. 384/2001, per riscontrare come siano gli stessi compilatori del regolamento ad escludere che il provvedimento di cui all’articolo 2, comma 1, possa avere natura regolamentare. La relazione tecnico-normativa al regolamento chiarisce che tra gli obiettivi che si intendeva raggiungere v’è quello della “chiarificazione degli ambiti di gestione amministrativa con affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento”. Questo obiettivo è esplicitato anche nella relazione illustrativa, ove si legge che “l’articolo 2, poi, chiarisce la natura non normativa dei provvedimenti di individuazione di voci ed importi di spese da effettuarsi in economia, in coerenza con l’attuale processo di delineazione di forme e contenuti di strumenti amministrativi non normativi nel quadro del riassetto organico dei sistemi di gestione degli apparati pubblici. La disposizione assicura i necessari margini di flessibilità per l’attuazione della disciplina in relazione alle specifiche esigenze delle singole amministrazioni”.

Di fronte a così chiari elementi ermeneutici, qualsiasi interpretazione differente sconta il difetto di basarsi su elementi non ricavati dal diritto positivo.

Se non si provvedesse con un regolamento, le procedure di gara ordinarie sarebbero completamente abbandonate, considerando anche gli alti valori entro i quali è possibile attivare le procedure in economia. L’utilizzo ordinario delle procedure di gara non dipende certo dall’adozione di un regolamento sulla disciplina delle procedure in economia. Del resto, per altro, la possibilità di attivare le procedure in economia è alternativa alle ordinarie procedure di spesa, nelle quali, è bene ricordarlo, l’ente assume il ruolo di committente nei riguardi di un terzo fornitore o prestatore di servizi, mentre nelle procedure in economia l’ente è il committente non di un’impresa terza, ma del responsabile di servizio, che a sua volta realizza la fornitura o il servizio o direttamente, oppure “subappaltandola” ad un terzo che assume il ruolo di cottimista.

Per consolidata giurisprudenza, il metodo delle acquisizioni in economia può riguardare solo quei beni e servizi che per loro natura possano essere così gestiti e non altri. Per esemplificare, la dotazione degli arredi di un intero edificio non può considerarsi come fornitura che per sua natura sia effettuabile in economia, a differenza delle acquisizioni finalizzate al completamento o al mantenimento in efficienza delle dotazioni medesime.

E’ competenza del provvedimento privo di natura normativa identificare detti servizi e forniture per loro natura acquisibili in economia, nel rispetto delle indicazioni traibili dalla giurisprudenza ed in esplicazione della tipica responsabilità tecnico-giuridica dei dirigenti, soggetti da ritenere competenti all’adozione del citato provvedimento.

Quanto al valore delle acquisizioni, se il d.P.R. 384/2001 consente espressamente agli enti locali di applicarlo così com’è appare assolutamente ingiustificata la preoccupazione di un limite di valore eccessivamente alto. Sarà ciascun dirigente, nel redigere il provvedimento non normativo che individua le voci di spesa a determinare limiti di valore eventualmente più bassi, nell’ambito di un’attività gestionale flessibile, facilmente aggiornabile in relazione all’andamento non solo dei prezzi dei beni, ma anche dell’evoluzione organizzativa degli uffici comunali.

Il regolamento locale dovrebbe esplicitare il criterio di aggiudicazione, lasciato nel vago dal d.P.R.384/2001. Se si condivide, come appare corretto, la tesi che il d.P.R. 384/2001 si applica così com’è, occorre prendere atto che sia contrario allo spirito di semplificazione dello stesso predefinire modalità di aggiudicazione che il Dpr medesimo ha rimesso esclusivamente alla responsabilità del funzionario preposto.

Occorre ricordare che nei confronti del cottimista non è l’ente che agisce, bensì personalmente il responsabile di servizio. Dal punto di vista gestionale, ciò che è richiesto è esclusivamente il raggiungimento dell’obiettivo, consistente nell’acquisizione del bene o servizio di migliore qualità col maggio rapporto di convenienza rispetto al prezzo. Ma questa responsabilità è di tipo gestionale, soprattutto in una procedura che esclude l’ente come parte contrattuale nei confronti del terzo imprenditore.

Per tale ragione è opportuno, come prevede il d.P.R. 384/2001, che sia la lettera d’invito a determinare i criteri volti a definire, nel rispetto sempre della parità di condizioni e di imparzialità, l’offerta da individuare ai fini della successiva stipulazione del contratto.

Diversamente, si ricadrebbe in una procedura più strutturata, tipica delle ordinarie forme di contrattazione, vanificando qualsiasi utilità pratica delle procedure in economia e tornando a confondere queste con la trattativa privata.

Infine, non deve essere trascurato il fatto che tra gli obiettivi previsti dal governo, nel formulare il d.P.R. 384/2001, v’era espressamente quello della standardizzazione delle procedure, al fine di consentire alle imprese di avere a che fare con un modello il più possibile omogeneo di acquisizioni in economia e rendere, dunque, più facile l’approccio con le amministrazioni.

Si legge nella relazione illustrativa, che “ragioni di chiarezza e trasparenza procedurale nonché di sistemazione organica della materia impongono l’eliminazione dei fattori di moltiplicazione, spesso ingiustificata, di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe per soggetti diversi. Lo schema regolamentare è volto quindi a sostituire a normative speciali, limitate ad ambiti riferiti a singoli soggetti istituzionali, una disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia”.

Si ritiene, conclusivamente, che ogni interpretazione tendente alla moltiplicazione delle discipline dei procedimenti in economia sia visibilmente difforme dall’intento di semplificazione posto alla base del d.P.R. 384/2001.

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[1] Vedi, da ultimo, A. PONTI, La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia. Riflessioni sul D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, in questo numero della rivista. Per un approfondimento organico della materia, vedi L. OLIVERI, La disciplina delle acquisizioni dei beni e dei servizi in economia, ed. Halley Informatica, Matelica (Mc), 2001.

Relazione tecnico-normativa

Lo schema regolamentare è adottato ai sensi della legge 8 marzo 1999, n. 50, allegato 2, ed è volto a disciplinare in modo uniforme per le amministrazioni il procedimento di spese in economia.

1. Aspetti tecnico-normativi in senso stretto.

A) Analisi del quadro normativo e dell’impatto delle norme proposte sulla legislazione vigente

Lo schema regolamentare supera i regimi particolari riconducendoli ad uniformità e coerenza di disciplina, in linea con l’evoluzione legislativa. Viene in tal modo eliminata l’ingiustificata pluralità di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe sulla stessa materia per soggetti diversi e viene delineata una nuova disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia.

La disciplina del presente regolamento non incide su materie coperte da riserve di legge.

B) Necessità dell’intervento normativo

Lo schema regolamentare risponde alla necessità di dare organicità alla materia, uniformando le procedure secondo linee di chiarezza d’intervento e semplificazione delle attività, anche mediante meccanismi di facile adattabilità all’evoluzione delle esigenze concrete.

In sintesi, si illustrano le linee dell’intervento di razionalizzazione della materia:

– previsione di una disciplina organica che renda uniformi le procedure seguite in materia dalle Amministrazioni che hanno adottato singoli regolamenti sui procedimenti di spese in economia, recependo i contenuti normativi ed i criteri procedurali tipizzati e comuni a tutti i regolamenti in questione, sia per le amministrazioni civili che per quelle militari;

– esclusione dalla disciplina regolamentare in esame di quella relativa ai lavori in economia, già prevista con carattere di generalità dal DPR 554/1999, nonché di quella attinente alle procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, prevista dalla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999;

– limitazione dell’ambito della disciplina alle sole acquisizioni in economia di beni e servizi che prescindono dal sistema convenzionale di forniture di beni e servizi previsto dall’articolo 26 della legge 488/1999;

– considerazione della natura di disciplina generale che caratterizza il regolamento ai sensi della relativa fonte legittimante, nel rispetto comunque delle competenti determinazioni degli enti in materia di autonomia contabile;

– chiarificazione degli ambiti di gestione amministrativa con affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento.

La necessità del regolamento è in funzione delle esigenze connesse all’avvio della nuova organizzazione dei Ministeri ed al superamento delle precedenti discipline in materia riferite a soggetti amministrativi e sistemi gestionali formalmente e sostanzialmente ridefiniti.

C) Analisi della compatibilità dell’intervento con l’ordinamento comunitario.

Sono stati rispettati ed esplicitati anche formalmente i limiti previsti dalla normativa comunitaria per il ricorso al sistema di spese in economia da parte delle Amministrazioni pubbliche.

D) Analisi della compatibilità con le competenze costituzionali delle regioni ordinarie e a statuto speciale e delle coerenza con fonti legislative primarie che dispongono il trasferimento di funzioni alle regioni e agli enti locali

Nelle disposizioni di coordinamento sono state puntualmente richiamate e salvaguardate le sfere di autonomia contabile in materia di enti ed amministrazioni diverse, pur tenendo conto del fatto che la nuova disciplina si pone comunque come elemento integrativo della normativa di contabilità di Stato, per gli effetti connessi ad eventuali richiami a tale medesima normativa.

2.Elementi di drafting normativo

A)Individuazione di nuove definizioni normative introdotte nel testo

Nel testo del regolamento sono ripresi termini e concetti già usualmente impiegati dalla normativa in materia.

B) Verifica della correttezza dei riferimenti normativi citati con particolare riguardo alle successive modificazioni ed integrazioni subite dai medesimi

I riferimenti normativi riguardano disposizioni che definiscono l’ambito dell’intervento regolamentare o le sfere di responsabilità coinvolte e chiariscono i vari aspetti connessi all’applicazione della disciplina in esame.

C) Ricorso alla tecnica della novella legislativa per introdurre modificazioni ed integrazioni a disposizioni vigenti

Si è evitato il ricorso alla tecnica novellistica predisponendo un testo organico, nel quale sono riprodotti i concetti essenziali della attuale normativa in materia.

D) Individuazione di eventuali effetti abrogativi impliciti di disposizioni e loro traduzione in norme abrogative espresse nel testo normativo

E’ stata operata una organica ricognizione degli effetti abrogativi che investono una serie considerevole di disposizioni.

Gli effetti abrogativi individuati sono espliciti.

Verifica dell’esistenza di progetti di legge vertenti su materia analoga all’esame del Parlamento; verifica delle linee prevalenti di giurisprudenza costituzionale in materia o di eventuali giudizi di costituzionalità in corso

La materia, tradizionalmente e per ragioni di sistematica ordinamentale, è rimessa alla normazione secondaria.

Lo schema regolamentare è stato predisposto tenendo conto altresì delle recenti innovazioni recate dalla disciplina – e non pregiudicando in alcun modo la possibile evoluzione della stessa – circa il sistema di forniture di beni e servizi in via convenzionale, assumendo natura residuale rispetto ad essa.

Il regolamento riproduce sostanzialmente contenuti tipici di atti normativi di analoga natura – pur se limitati a soggetti determinati – in ordine ai quali vi sono consolidate linee del Consiglio di Stato.

In adesione all’orientamento della Corte dei conti, espresso in sede di registrazione del regolamento sulle spese in economia del Ministero dell’ambiente, è stato escluso dalla presente disciplina regolamentare il sistema dei lavori in economia, disciplinato dal d.P.R. 554/1999.

Valutazione dell’impatto amministrativo

E’ prevista la riduzione ad unità della pluralità di procedimenti in materia, assicurando efficaci margini di flessibilità in sede di applicazione amministrativa per le specifiche esigenze delle singole amministrazioni.

L’organicità della disciplina, l’omogeneizzazione dei compiti e delle attività gestionali nonché la chiarezza e trasparenza delle procedure, definite secondo schemi di comprovata efficienza, rispondono ad avvertite esigenze di semplificazione e certezza, soprattutto nel contesto dei processi di riorganizzazione ministeriale.

La previsione di termini essenziali e la individuazione delle responsabilità gestionali dovrebbero consentire una maggiore speditezza dei procedimenti, con un risparmio finale in termini di risorse umane e finanziarie destinate all’esercizio di queste funzioni.

E’ evidente poi la rilevante utilità per gli operatori del mercato, in sede di relazioni contrattuali con l’amministrazione, di avere una chiara ed uniforme disciplina di riferimento in materia.

Anche in tal modo si contribuisce significativamente a consolidare il ruolo dell’Amministrazione nel contesto socio-economico.

Relazione illustrativa

Lo schema regolamentare, previsto dalla legge 8 marzo 1999, n. 50, è volto a disciplinare il procedimento di spese in economia in modo uniforme per tutte le amministrazioni, ciò in relazione all’indicazione del procedimento nell’allegato 2 della legge medesima.

Attualmente per ogni amministrazione statale, compresi i corpi militari e quelli di polizia ad ordinamento militare e comprese le amministrazioni ad ordinamento autonomo, sono in vigore specifici regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440.

Lo schema regolamentare supera i regimi particolari riconducendoli ad uniformità e coerenza di disciplina, in linea con l’evoluzione legislativa.

In particolare, con la riforma dell’organizzazione del Governo e di quelle ministeriali si pone, in modo indilazionabile, il problema delle regolamentazioni sui procedimenti di spese in economia relativi ad apparati ministeriali ed esperienze gestionali sostanzialmente – oltre che formalmente – mutate.

Inoltre, ragioni di chiarezza e trasparenza procedurale nonchè di sistemazione organica della materia impongono l’eliminazione dei fattori di moltiplicazione, spesso ingiustificata, di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe per soggetti diversi.

Lo schema regolamentare è volto quindi a sostituire a normative speciali, limitate ad ambiti riferiti a singoli soggetti istituzionali, una disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia.

Si illustrano quindi le linee dell’intervento di razionalizzazione complessiva della materia:

– previsione di una disciplina organica che renda uniformi le procedure seguite in materia dalle Amministrazioni che hanno adottato singoli regolamenti sui procedimenti di spese in economia, recependo i contenuti normativi ed i criteri procedurali tipizzati e comuni a tutti i regolamenti in questione, sia per le amministrazioni civili che per quelle militari;

– esclusione dalla disciplina regolamentare in esame di quella relativa ai lavori in economia, già prevista con carattere di generalità dal DPR 554/1999; ciò in adesione a quanto rilevato dalla Corte dei conti, e condiviso dal Governo, in fase di registrazione del recente regolamento sulle spese in economia del Ministero dell’ambiente e quindi prendendo atto dell’intervenuta modificazione degli spazi rimessi alla presente fonte regolamentare in ordine alla disciplina del sistema di spese in economia (limitata a servizi e beni con esclusione della materia dei lavori, oggetto di disciplina del predetto DPR 554/1999 );

– esclusione della specifica disciplina regolamentare sulle procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, prevista dalla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999;

– limitazione dell’ambito della disciplina alle sole acquisizioni in economia di beni e servizi che prescindono dal sistema convenzionale di forniture di beni e servizi previsto con carattere di obbligatorietà per le amministrazioni statali dall’articolo 26 della legge 488/1999;

– considerazione del naturale effetto espansivo delle disposizioni del regolamento in relazione alla natura di disciplina generale che caratterizza il regolamento stesso ai sensi della relativa fonte legittimante, nel rispetto comunque delle autonome determinazioni degli enti competenti ed ai fini dei richiami operati alla disciplina di contabilità di Stato da disposizioni attinenti alla sfera di autonomia contabile dei singoli enti;

– affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento.

Si illustrano di seguito i singoli articoli:

L’articolo 1 individua l’area dei destinatari diretti del regolamento, riferita oltre che ai soggetti per i quali vigevano gli specifici regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 2440/1923 anche agli istituti scolastici ed alle istituzioni di cui all’articolo 2 della legge 508/1999, per la necessità di esplicitare anche per tali organismi l’ambito di applicazione del sistema di spesa in economia e superare possibili situazioni di incertezza interpretativa.

Dal combinato disposto degli articoli 1 e 2 si delineano chiaramente i limiti della normativa regolamentare, che deve rispettare i termini definiti dalla vigente disciplina generale sui lavori pubblici in economia e sul sistema di forniture di beni e servizi in via convenzionale.

L’articolo 2, riprendendo i contenuti usuali delle tradizionali discipline regolamentari sui procedimenti di spese in economia, esplicita le tipiche definizioni delle modalità di esecuzione consistenti nell’amministrazione diretta e nel cottimo fiduciario.

L’articolo 2, poi, chiarisce la natura non normativa dei provvedimenti di individuazione di voci ed importi di spese da effettuarsi in economia, in coerenza con l’attuale processo di delineazione di forme e contenuti di strumenti amministrativi non normativi nel quadro del riassetto organico dei sistemi di gestione degli apparati pubblici.

La disposizione assicura i necessari margini di flessibilità per l’attuazione della disciplina in relazione alle specifiche esigenze delle singole amministrazioni.

L’articolo 3 indica i limiti di importo delle procedure previste dal regolamento, prevedendo forme flessibili per la rideterminazione del limite stesso in coerenza con l’evoluzione legislativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla normativa comunitaria.

L’articolo 4 esplicita i contenuti di responsabilità del soggetto preposto al servizio competente ai sensi dell’ordinamento interno dell’Amministrazione interessata, anche ai fini delle valutazioni di congruità.

Al riguardo il regolamento prende solo atto della strutturazione e dell’ambito di competenze interne delle singole Amministrazioni come definite dai rispettivi atti di organizzazione interna, non essendo il presente regolamento la sede idonea per disciplinare tale materia.

In ordine alle valutazioni sulla congruità dei prezzi, l’articolo 4 prevede che il responsabile si avvalga, per le rilevazioni dei prezzi di mercato, dei soggetti operanti a tal fine, secondo la normativa vigente.

L’articolo 5 stabilisce in via generale il principio della pluralità dei preventivi da richiedere; tali preventivi devono essere predisposti in relazione alle indicazioni della lettera di invito; si prevede la trattativa diretta solo per i casi di nota specialità del prodotto o, comunque, nel limite di importo di spesa non superiore a 20.000 euro; il limite d’importo è elevato a 40.000 euro in relazione a beni e servizi da acquisire per impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico.

Considerazione particolare è altresì riservata alle specifiche necessità di acquisizioni di beni e servizi dichiarati segreti per esigenze di sicurezza dello Stato, in ordine alle quali sono previste forme di esclusione da formalità procedurali e pubblicità pregiudizievoli per gli interessi da tutelare.

L’articolo 6 richiama la responsabilità propria del soggetto titolare del servizio – competente secondo il rispettivo ordinamento interno – in ordine alla scelta del contraente; è poi riprodotta la norma usuale sui mezzi di tutela dell’amministrazione in caso di inadempimento.

L’Amministrazione stessa verificherà l’uso degli strumenti di tutela, previsti dall’ordinamento, ritenuti più efficaci ai fini dell’esecuzione degli obblighi contrattuali.

L’articolo 7 riproduce analoghe disposizioni di altri regolamenti in materia, volte ad assicurare interventi urgenti a tutela di rilevanti interessi pubblici; si è espressamente specificata l’estensione della disciplina anche ad interventi urgenti a tutela dell’igiene e del patrimonio storico, artistico e culturale.

Gli articoli 8, 9 e 10 sostanzialmente confermano la tradizionale disciplina sulle verifiche delle prestazioni, sui termini e le modalità dei pagamenti e sulle procedure contabili per le aperture di credito a favore di funzionari delegati.

Di particolare rilievo si presentano le disposizioni di coordinamento di cui agli articoli 11 e 12 finalizzate ad assicurare il massimo di potenziale espansivo della disciplina regolamentare, pur nel puntuale e rigoroso rispetto delle sfere di autonomia.

In particolare, si prevedono forme di rinvio mobile e sostituzione di disposizioni richiamate in materia e si chiariscono, nel rispetto della normativa vigente, gli ambiti di applicazione di discipline speciali in relazione al nuovo sistema generale delle spese in economia.

Si è altresì esplicitato, sul piano del sistema delle spese in economia, il quadro degli effetti giuridicamente connessi alla volontaria adesione delle amministrazioni non statali al sistema convenzionale di forniture di cui dall’articolo 26 della legge 488/1999, prevedendo che, per la eventuale residualità di beni o servizi da acquisire, tali amministrazioni ricorrano al sistema delineato dal regolamento in esame; è pienamente ribadita e tutelata l’autonomia degli enti per eventuali determinazioni in materia.

Per coerenza logica del sistema normativo, si è quindi armonizzato il disposto del regolamento di cui al D.M.

287/1997 sulle Camere di commercio al nuovo disegno dei rapporti tra fonte normativa e strumenti amministrativi di attuazione delineato dal regolamento in esame, disponendo anche in tal caso il rinvio all’atto amministrativo per l’individuazione delle voci e degli importi di spesa.

L’articolo 13 disciplina il regime transitorio di prima applicazione, fissando un preciso termine per gli adempimenti di competenza delle Amministrazioni previsti dal regolamento ai fini dell’individuazione delle voci e degli importi delle spese da effettuarsi in economia.

Si prevede altresì l’esclusione dall’ambito di applicazione del presente regolamento delle specifiche procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, disciplinate ai sensi della lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999.

L’articolo 14 elenca il vasto campo degli atti normativi sui quali si producono gli effetti di “pulizia” ordinamentale, trasparenza e sistemazione organica della materia, direttamente conseguenti all’adozione del regolamento in esame.

L’effetto abrogativo riguarda uniformemente tutti i procedimenti in materia delle Amministrazioni statali, compresi quello relativo al Ministero dell’ambiente, il cui regolamento è stato recentemente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, e quello relativo all’Amministrazione degli affari esteri, con le particolari cautele connesse alle peculiari forme operative delle rappresentanze all’estero.

Non sono stati inseriti nell’elenco dei regolamenti da abrogare, oltre evidentemente ai regolamenti già abrogati, i regolamenti specifici, già adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 2440/1923 ed anche indicati tra i riferimenti normativi del procedimento da semplificare, attinenti a procedure su spese in economia di organismi istituzionali dotati di peculiare autonomia in materia contabile, considerato che in tal caso gli effetti abrogativi conseguono all’esercizio di detta autonomia e non all’adozione del presente regolamento (è il caso dei regolamenti sulle spese in economia della Corte dei conti oltre che dell’ISPESL e dell’Istituto Superiore di Sanità).

Lo stesso discorso vale, come già rilevato, per gli Enti autonomi territoriali nonché, a seguito della recente riforma, per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed è alla base della apposite disposizioni, già illustrate, specificamente mirate alla tutela della relativa sfera di autonomia.

Si rileva ancora che con l’abrogazione delle disposizioni recate dagli elencati regolamenti non si incide sugli effetti abrogativi già dispiegati da tali regolamenti; in particolare si precisa che il titolo quinto del regolamento per l’amministrazione e la contabilità degli organismi dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica – relativo ai servizi in economia – è già stato abrogato ai sensi dell’articolo 11 del DPR 939 del 1983, del quale a sua volta si prevede ora l’abrogazione.

L’articolo 15 concerne l’entrata in vigore.

— *** —

V. in prec. A. PONTI, La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia con in calce uno schema di regolamento predisposto dallo stesso A.

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla necessità di regolamenti locali di recepimento del d.P.R. n. 384/2001 proviene da Giustamm.

Gli operatori del settore acquisti negli anni si sono spesso trovati in difficoltà ad appaltare beni e servizi di modesta entità piuttosto che di importi elevati. Ciò è dipeso soprattutto dalla scarsa chiarezza normativa che disciplina gli appalti di tal genere sotto la soglia comunitaria (200.000 DPS).

Mentre infatti per gli appalti di fornitura di importo superiore ai 200.000 DPS trovano rispettivamente applicazione il D.Lvo 24.7.1992, n. 358, così come modificato dal D.L.vo 20.10.1998, n. 402 e il D.L.vo 17.3.1995, n. 157, così come modificato dal D.L.vo 25.2.2000, n. 65, per gli appalti di fornitura sotto soglia si fa riferimento al D.P.R. 18.4.1994, n. 573 che praticamente non fa altro che demandare alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 358/92 e s.m.i, per gli appalti di servizio sotto soglia non esiste una normativa specifica.

L’art. 10 del D.P.R. n. 573/94 disponeva in particolare: “Entro tre mesi dalla pubblicazione del presente regolamento con successivo regolamento governativo … si determinano i criteri omogenei ed i limiti per il ricorso all’acquisto di beni e servizi in economia da parte delle amministrazioni …”.

Perché tale regolamento vedesse la luce non si è dovuto attendere 3 mesi, né 3 anni ma bensì molto più tempo; infatti lo stesso è stato emanato col D.P.R. 20.8.2001, n. 384, pubblicato nella G.U. del 24.10.2001, n. 248.

Il regolamento, di semplice lettura, contiene però una serie di disposizioni che portano ad alcune riflessioni di notevole importanza per l’attività dell’ente locale.

Innanzitutto occorre esaminare l’ambito soggettivo del regolamento mettendo in relazione la disposizione di cui all’art. 1, c. 1 con quella di cui all’art. 12. Nella prima norma si afferma infatti che il regolamento disciplina il sistema delle procedure di effettuazione delle spese per l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte delle amministrazioni statali anche ad ordinamento autonomo mentre l’art. 12 dispone la possibilità che le norme del regolamento possano applicarsi anche alle amministrazioni pubbliche non statali che così dispongano nell’ambito della propria autonomia, salvo che non aderiscano alle convenzioni poste in essere da Consip Spa ex art. 26 della L. 23.12.1999, n. 488 e s.m.i.

Una parte della dottrina ritiene che il regolamento di cui al D.P.R. n. 384/2001 possa trovare immediata applicazione sic et simpliciter non tanto per la disposizione di cui al citato art. 12, bensì in forza degli articoli 113 e 192 del D.L.vo 18.8.2000, n. 267 dei quali il primo, relativo alla disciplina delle forme di gestione dei servizi pubblici locali, dispone il ricorso alla gestione in economia di tali servizi quando le modeste dimensioni e caratteristiche sconsigliano la costituzione di aziende ed istituzioni ed il secondo, relativo alla determinazione a contrarre, dispone il richiamo in dette determinazioni delle disposizioni vigenti ammesse per le modalità di scelta del contraente in materia di contratti di amministrazioni pubbliche.

In forza della disposizione di cui all’art. 2, c. 1 del Regolamento di cui trattasi si è portati ad affermare la necessità di un recepimento esplicito del regolamento da parte di ogni ente locale se non addirittura a considerare il D.P.R. n. 384/2001 una traccia per la stesura di un proprio regolamento all’interno di ogni ente locale che tenga conto delle proprie peculiarità, della propria struttura organizzativa nonché del limite di importo per i diversi appalti da espletare.

Ai sensi dell’art. 2, c. 1 del D.P.R. n. 384/2001 il ricorso al sistema delle spese in economia così disciplinate è subordinato infatti all’individuazione, da effettuarsi con apposito provvedimento da ciascuna amministrazione, dell’oggetto e dei limiti di importo delle singole voci.

La necessità che ogni amministrazione si doti di un proprio regolamento può trovare le sue ragioni nell’esigenza di adeguare le cifre fissate quali soglie dal D.P.R. n. 384/2001 per le procedure di spese in economia: non bisogna dimenticare che 130.000 Euro per comuni di piccole o medie dimensioni, come lo è la maggior parte dei comuni italiani, è una cifra molto ingente che a volte può riguardare tutti i beni e servizi acquistati in un intero anno solare e non per singolo appalto. Ciò significherebbe che in tali enti le normali procedure di gara sarebbero completamente abbandonate.

Il richiedere sempre e solo almeno cinque preventivi, se da un lato snellisce notevolmente le procedure, dall’altro potrebbe portare ad una limitazione della concorrenza con almeno due pessime conseguenze: la riduzione di qualità dei beni e servizi acquisiti e l’aumento dei prezzi di acquisto. Infatti se la ditta sa di non avere troppi concorrenti è portata a guadagnare il più possibile formulando i minori sconti sull’importo a base d’asta ed a fornire beni o servizi non sempre eccellenti.

Altra problematica che spinge ad affermare la necessità di una riformulazione del regolamento a livello di singolo ente è rappresentata dal fatto che non è obbligatorio richiedere preventivi per spese che non superano 20.000 Euro (Lire 38.725.400): anche tale somma per la maggior parte degli enti locali costituisce una cifra abbastanza rilevante e molti servizi o beni sono sicuramente di importo inferiore. E’ pertanto necessario adeguare tale limite alle singole realtà prevedendo apposita norma nel proprio regolamento.

Se da un lato il legislatore ha affermato finalmente il principio per cui anche per le forniture ed i servizi sia necessario rispettivamente un collaudo o un’attestazione di regolare esecuzione, non si riesce a comprendere la ragione per cui ha affermato la non necessità di tali verifiche per spese di importo inferiore a 20.000 Euro. Si ritiene invece che le verifiche di cui trattasi debbano essere sempre previste in quanto così come la pubblica amministrazione paga con soldi “buoni” e non falsi anche le imprese debbono fornire beni e servizi buoni e collaudati indipendentemente dal valore degli stessi. Non si deve assolutamente affermare che tali verifiche per appalti di modeste dimensioni economiche vadano ad incidere sull’efficacia, sull’efficienza e sull’economicità dell’azione amministrativa e che facciano perdere tempo in quanto è solo ed esclusivamente un problema di organizzazione e di predisposizione di stampati standard da utilizzare in tutti i casi, indipendentemente dal valore della fornitura o del servizio.

Una ulteriore riflessione deve essere diretta ai soggetti competenti ad effettuare il collaudo ed in particolare alla disposizione contenuta nell’art. 8, c. 3 del D.P.R. n. 384/2001. Anche in questa occasione è necessario che il regolamento comunale vada a disciplinare, con un occhio rivolto alla propria struttura organizzativa, quali siano i soggetti competenti ad effettuare il collaudo.

Normalmente per la maggior parte delle realtà italiane esiste un unico soggetto per ogni settore di attività che pone in essere dalla determinazione a contrarre, al bando di gara, al verbale di gara, al contratto ed alla gestione dello stesso; inoltre chi meglio di colui che deve utilizzare il bene o occuparsi del servizio, può certificarne il collaudo o la regolare esecuzione? Risulta poi difficile il rispetto della norma di cui all’art. 8, c. 3 del D.P.R. n. 384/2001 in quanto si dovrebbe far effettuare il collaudo ad un soggetto che non solo non ha partecipato al procedimento di acquisizione ma appartiene, stante la scarsità di personale negli enti, ad un altro settore rispetto a quello che ha posto in essere la procedura di acquisto e potrebbe anche non conoscere a fondo le caratteristiche e le finalità del bene o servizio acquisito.

Per quanto attiene il criterio di aggiudicazione da applicare per le procedure di spese in economia si potrebbe, a livello di regolamento di ogni ente, andare a definire meglio il criterio dell’offerta più vantaggiosa indicato nel D.P.R. n. 384/2001 specificando ad es. i casi in cui è necessario applicare il prezzo più basso ed i casi in cui è necessario avvalersi dell’offerta economicamente più vantaggiosa fornendo così indirizzi ai vari responsabili.

Il regolamento adottato col D.P.R. 384/2001 limitandosi ad indicare quale criterio di aggiudicazione l’offerta più vantaggiosa ha fatto sorgere il dubbio se si tratta del “prezzo più basso” o “dell’offerta economicamente più vantaggiosa” di cui alle normative di recepimento delle direttive comunitarie sopracitate. Al riguardo parte della dottrina ritiene che non si tratta di una imprecisione del legislatore ma in una precisa volontà ossia quella di lasciar scegliere al responsabile il criterio da adottare che deve essere specificato nella lettera di invito.

Altro problema che dovrà essere sviluppato a livello di regolamento comunale per le procedure di acquisizioni in economia è quello relativo alle procedure di pagamento attraverso aperture di credito emesse a favore di funzionari delegati ai sensi delle normative vigenti. Se tali forme costituiscono un punto di arrivo è necessario verificare che la propria struttura sia pronta ad un sistema così delicato. E’ forse opportuno iniziare a semplificare il più possibile le procedure di liquidazione delle spese ed essere celeri nei pagamenti alle ditte al fine di evitare interessi di mora o comunque far gravare sul costo del bene o del servizio il ricarico che l’impresa calcolerà in quanto sa che la pubblica amministrazione per “prassi consolidata” non pagherà in termini brevi.

Accorciare i termini di pagamento rispetto agli attuali e disciplinare tale situazione nel regolamento è già un risultato che potrebbe costituire il punto di partenza per l’introduzione di quel sistema di aperture di credito disciplinato dall’art. 10 del D.P.R. n. 384/2001.

Per le argomentazioni sopra esposte si ritiene che sia necessario che ogni ente, pur tenendo lo “scheletro” del D.P.R. n. 384/2001 riformuli un proprio regolamento per gli acquisti di beni e servizi con le procedure economali al fine di dettagliare i contenuti ed adeguare nel miglior modo possibile alla propria realtà la citata disposizione.

Da non sottovalutare poi che questo regolamento, che tutti oggi decantiamo come il risolutore dei nostri problemi e lo strumento di snellimento di tutta l’attività contrattuale, si possa in un domani, magari neppure tanto lontano, trasformare in quello strumento che non ci faccia dormire di notte a causa della scarsa qualità dei beni e servizi acquistati e dei diversi ricorsi posti in essere dalle imprese che denunceranno un’esclusione dal mercato della pubblica amministrazione: per molti operatori la tentazione di invitare sempre e solo le stesse ditte per i vari settori sarà molto forte e forse sarà anche il caso di disciplinare nel regolamento i criteri da seguire per formulare gli inviti per i cottimi fiduciari.

Si potrebbe ipotizzare una sorta di albo di fiducia dei fornitori creato sulla base di procedure aperte in cui vengono iscritti tutti coloro che hanno i requisiti per fornire quel dato bene o prestare quel dato servizio; nel caso in cui si debba acquisire un bene o servizio col cottimo fiduciario si potranno così invitare le ditte ivi iscritte facendo scorrere l’ordine di iscrizione all’albo di fiducia.

SCHEMA DI REGOLAMENTO PER L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI IN ECONOMIA

REDATTO DA

ALBERTO PONTI
(Vice Segretario Generale Città di Mariano Comense)

GENNAIO 2002

INDICE

Art. 1
OGGETTO DEL REGOLAMENTO
Art. 2
LIMITI DI APPLICAZIONE
Art. 3
DIVIETO DI FRAZIONAMENTO
Art. 4
RESPONSABILE DEL SERVIZIO
Art. 5
FORME DELLA PROCEDURA E SVOLGIMENTO DEL COTTIMO FIDUCIARIO
Art. 6
CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE
Art. 7
GARANZIE
Art.8
FORNITURE E SERVIZI COMPLEMENTARI
Art. 9
VERIFICA DELLE PRESTAZIONI
Art. 10
TERMINE DI PAGAMENTO
Art. 11
PROCEDURE CONTABILI
Art. 12
MEZZI DI TUTELA
Art. 13
CONTRATTO
Art. 14
ENTRATA IN VIGORE

ARTICOLO 1

OGGETTO DEL REGOLAMENTO

Il presente Regolamento disciplina il sistema delle procedure per l’acquisizione in economia di tutti i beni e servizi da parte dell’Ente entro i limiti riportati negli articoli seguenti.

Il ricorso al sistema delle spese in economia nei limiti previsti è consentito anche nelle seguenti ipotesi:

– risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per assicurare la prestazione nel termine previsto dal contratto;

– completamento delle prestazioni non previste dal contratto in corso, qualora non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito dell’oggetto principale del contratto medesimo;

– acquisizioni di beni o servizi nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente;

– eventi oggettivamente imprevedibili ed urgenti, al fine di scongiurare situazioni di pericolo a persone, animali o cose, nonché a danno dell’igiene e salute pubblica o del patrimonio storico, artistico e culturale.

Per l’esecuzione dei lavori in economia resta fermo quanto disposto dalla disciplina stabilita dal D.P.R. 21.12.1999 n. 554, nonché da eventuali Regolamenti comunali in materia.

ARTICOLO 2

LIMITI DI APPLICAZIONE

Le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi previste nel presente Regolamento sono consentite sino al limite di importo pari a 55.000 Euro (cinquantacinquemila) con esclusione dell’I.V.A..

Oltre tale importo si dovrà procedere con le ordinarie procedure di acquisto di beni e servizi applicando le relative disposizioni nazionali e/o comunitarie.

ARTICOLO 3

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO

Nessun contratto di acquisto può essere artificiosamente frazionato allo scopo di sottoporlo alla disciplina di cui al presente Regolamento.

ARTICOLO 4

RESPONSABILE DEL SERVIZIO

L’amministrazione opera a mezzo di propri Responsabili di Servizio individuati nel rispetto delle prescrizioni contenute nelle rispettive norme di organizzazione.

Il Responsabile del Servizio redige gli atti per affidare il cottimo fiduciario, cura l’assunzione degli impegni di spesa, autorizza eventuali prestazioni complementari, acquisisce il verbale di collaudo del bene o l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, dispone la non necessità di tali atti, procede alla liquidazione della spesa nonché ad attuare tutto quanto necessario per completare la procedura di acquisto.

Lo stesso a norma delle disposizioni vigenti è responsabile della procedura di acquisto.

ARTICOLO 5

FORME DELLA PROCEDURA

E SVOLGIMENTO DEL COTTIMO FIDUCIARIO

Le acquisizioni in economia disciplinate dal presente Regolamento possono essere effettuate con i seguenti sistemi:

– amministrazione diretta dove le acquisizioni di beni o lo svolgimento di servizi sono effettuate con materiali e personale proprio nonché con mezzi propri o appositamente noleggiati dall’Ente;

– cottimo fiduciario dove le acquisizioni di beni o servizi avvengono mediante affidamento a persone o imprese.

La procedura del cottimo fiduciario si concretizza nella formulazione di una lettera indirizzata ad un numero non inferiore di 5 (cinque) Ditte diverse.

Nell’invitare le Ditte dovrà essere rispettato il principio della alternanza delle stesse, ossia non si devono invitare per beni o servizi della stessa tipologia sempre le medesime Ditte.

La lettera di invito deve contenere almeno i seguenti elementi:

– l’oggetto della prestazione

– le caratteristiche tecniche e la qualità del bene o del servizio richiesto

– le modalità di fornitura o di esecuzione del servizio

– le modalità ed i tempi di pagamento

– le eventuali garanzie richieste

– le eventuali penalità

– le specificazioni dei casi di grave inadempimento

– il prezzo a base d’asta

il criterio di aggiudicazione nonché tutti quegli altri elementi che si rendono necessari per la particolarità del bene o del servizio acquisito.

I punti b, c, d, e, f, g, potrebbero essere contenuti in allegato alla lettera, denominato capitolato o disciplinare tecnico.

Per la procedura di cottimo fiduciario potranno essere utilizzate anche forme innovative di gara quali l’espletamento delle stesse per via telematica (gare on – line).

Nella determinazione dell’importo a base d’asta il Responsabile del Servizio si avvale delle rilevazioni dei prezzi di mercato effettuate da amministrazioni od enti a ciò preposti a fini di orientamento e della valutazione della congruità dei prezzi in sede di offerta.

Per i beni e servizi previsti dalle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. o analoga istituzione ai sensi dell’art. 26 della Legge 23 dicembre 1999 n. 488 e successive modifiche ed integrazioni, sono assunti a base d’asta al ribasso i prezzi di cui alle citate convenzioni.

Qualora l’importo della spesa non superi l’ammontare di 8.000 (ottomila) Euro (esclusa I.V.A.) si potrà procedere richiedendo almeno 3 (tre) preventivi; tale importo è elevato a 15.000 (quindicimila) Euro (I.V.A. esclusa) per l’acquisizione di beni e servizi connessi ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico.

Qualora si tratti di un bene o servizio caratterizzato da nota specialità in relazione alle specifiche tecniche o alle caratteristiche di mercato si potrà prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi e procedere all’affidamento diretto.

ARTICOLO 6

CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Gli acquisti di beni e servizi previsti dal presente Regolamento sono aggiudicati in base ad uno dei seguenti criteri.

– al prezzo più basso, qualora la fornitura dei beni o l’espletamento dei servizi oggetto del contratto debba essere conforme ad appositi capitolati o disciplinari tecnici o come descritti nella lettera di invito;

– a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili a seconda della natura della prestazione, quali ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione o di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica ecc.; in questo caso, i criteri che saranno applicati per l’aggiudicazione della gara devono essere menzionati nella lettera di invito.

In entrambi i casi suddetti sono comunque ammesse esclusivamente offerte in ribasso sui prezzi a base d’asta.

Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, il Responsabile del Servizio, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.

Il Responsabile del Servizio tiene conto delle giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione, l’incidenza del costo della manodopera, del costo dei prodotti impiegati per lo svolgimento del servizio e comunque di tutti quegli elementi di costo che vanno a determinare il prezzo del bene o del servizio nonché l’originalità del prodotto o servizio.

Sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 3 e 4 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.

ARTICOLO 7

GARANZIE

A garanzia della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario in sede di gara può essere richiesta la presentazione di una cauzione provvisoria pari al 2% (due per cento) dell’importo a base d’asta da prestare mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa.

Tale cauzione è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto per l’aggiudicatario mentre ai non aggiudicatari la cauzione è restituita, in segno di svincolo, entro 30 (trenta) giorni dall’aggiudicazione.

A garanzia dei prodotti forniti o della regolare esecuzione dei servizi può essere richiesta alla Ditta appaltatrice una garanzia pari al 10%(dieci per cento) dell’importo di aggiudicazione.

Tale garanzia, che sarà svincolata all’approvazione del certificato di collaudo o attestato di regolare esecuzione, dovrà essere costituita mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa e dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 (quindici) giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

ARTICOLO 8

FORNITURE E SERVIZI COMPLEMENTARI

Qualora nel corso del cottimo fiduciario si verifichino cause impreviste ed imprevedibili che richiedano prestazioni aggiuntive il Responsabile del Servizio può far eseguire direttamente alla Ditta appaltatrice forniture e servizi complementari nel limite del 20% (venti per cento) dell’importo di aggiudicazione come previsto dalle normative civili in materia.

ARTICOLO 9

VERIFICA DELLE PRESTAZIONI

Tutti i beni e servizi acquisiti sono soggetti rispettivamente a collaudo o ad attestazione di regolare esecuzione entro 20 (venti) giorni dall’acquisizione.

Il collaudo o l’attestazione di regolare esecuzione sono eseguiti da impiegati nominati dal responsabile di Servizio competente e comunque che siano utilizzatori di quel determinato bene o gestori di quel determinato servizio.

Per prestazioni di importo inferiore a 2.500 Euro (duemilacinquecento) il Responsabile di Servizio può disporre, motivandolo, che tali verifiche non sono necessarie.

ARTICOLO 10

TERMINE DI PAGAMENTO

I pagamenti sono disposti dal Responsabile di Servizio entro 30 (trenta) giorni dalla data del collaudo o dall’attestazione di regolare esecuzione ovvero, se successiva, dalla data di presentazione delle fatture.

ARTICOLO 11

PROCEDURE CONTABILI

Al pagamento delle spese in economia si può provvedere anche mediante aperture di credito emesse a favore di funzionari delegati, ai sensi degli articoli 56 e seguenti del Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dell’articolo 9 del Decreto del Presidente della Repubblica 20 aprile 1994, n. 367.

ARTICOLO 12

I MEZZI DI TUTELA

Qualora la Ditta aggiudicatrice non adempia agli obblighi derivanti dal rapporto, l’amministrazione si avvale degli strumenti di risoluzione contrattuale e risarcimento danni, ove non ritenga più efficace il ricorso all’esecuzione in danno previa diffida secondo quanto previsto dalla normativa civilistica in materia.

ARTICOLO 13

CONTRATTO

Il contratto per l’acquisto dei beni e servizi nella forma del cottimo fiduciario deve essere sottoscritto immediatamente dalla Ditta appaltatrice a richiesta dell’ente.

Lo stesso può essere effettuato nella forma della scrittura privata, oppure tramite apposita lettera con la quale il committente dispone l’ordinazione delle provviste e dei servizi.

In tali atti devono essere riportati i principali contenuti della lettera di invito o del capitolato o disciplinare tecnico.

Tutte le spese di contratto (bolli, registrazione, copie, ecc.,) sono a carico della Ditta aggiudicatrice. E’ a carico dell’ente la sola I.V.A..

ARTICOLO 14

ENTRATA IN VIGORE

Il presente regolamento entra in vigore il giorno successivo alla intervenuta esecutività della deliberazione di approvazione.

— *** —

V. L. OLIVERI, Brevi riflessioni sulla necessità di regolamenti locali di recepimento del d.P.R. 384/2001

Note

L'articolo La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia. Riflessioni sul D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384. proviene da Giustamm.

1. Signor Presidente della Repubblica, a nome di tutta la Magistratura amministrativa e mio personale, La ringrazio per avere, con la Sua presenza, conferito particolare solennità a questa cerimonia che si svolge, purtroppo, in un clima che vede sconvolta la serenità del vivere civile dopo il barbaro eccidio dei giorni scorsi negli Stati Uniti.

Un vivo ringraziamento al Presidente del Consiglio dei Ministri (al quale sono grato anche per le lusinghiere espressioni che ha voluto rivolgere all’Istituzione che rappresento e alla mia persona) e ai rappresentanti del Senato e della Camera.

Ringrazio pure vivamente i Ministri qui presenti e fra questi in particolare – consentitemelo – il Ministro Franco Frattini che abbiamo l’orgoglio di annoverare tra i nostri più valorosi colleghi.

Un sentito saluto al giudice costituzionale, espresso dal nostro Consesso, chiamato a rappresentare il Presidente della Corte e ai Presidenti e Vice Presidenti emeriti che ci hanno onorato con la loro presenza.

Un sentito ringraziamento ai Presidenti delle commissioni parlamentari e ai Sottosegretari presenti in questa sala.

Un grato saluto al rappresentante del Vice Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura.

Un ringraziamento fervido al Primo Presidente della Corte Suprema di Cassazione e agli altri vertici, qui presenti, della Magistratura ordinaria, dalle cui file mi onoro di provenire, al Presidente della Corte dei Conti e ai rappresentanti della Magistratura militare presenti in questa sala.

Grazie, vivamente, anche agli illustri rappresentanti delle Autorità indipendenti.

Ringrazio ancora sentitamente il Sindaco di Roma e tutte le altre alte autorità politiche, civili e militari convenute in questa sala di Pompeo.

Un vivo omaggio ai rappresentanti del mondo accademico e del Foro: sia di quello che svolge il suo patrocinio per le amministrazioni pubbliche (in primo luogo l’Avvocatura dello Stato qui presente con l’Avvocato generale) sia del libero Foro rappresentato, in questa aula, dai Presidenti del Consiglio nazionale forense e dell’Ordine degli avvocati di Roma.

La nostra giurisprudenza si sviluppa sollecitata dalle tesi difensive dei valorosi patroni e trova, poi, collocazione nel sistema ad opera di una dottrina, di grande prestigio e tradizione, sempre attenta ai nostri indirizzi sostanziali e processuali.

Un vivissimo augurio di buon lavoro ai componenti del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

Un grato e affettuoso saluto a tutti i Colleghi del Consiglio di Stato e dei Tar in servizio e a riposo: le relazioni di affettuosa amicizia con questi ultimi no si attenuano ma, anzi, si rafforzano quando il servizio attivo viene a conclusione.

Saluto ancora con gratitudine ed affetto tutto il personale amministrativo e le organizzazioni sindacali che lo rappresentano.

Un devoto omaggio vorrei indirizzare anche ai tre Presidenti emeriti dell’Istituto: Gabriele Pescatore, Giorgio Crisci e Renato Laschena, ai quali ho sempre guardato con profonda ammirazione ed affetto.

Consentitemi – a testimonianza del mio stato d’animo in questo momento – la sola evocazione del ricordo, forse, più antico tra i molti che affollano la mia mente: la discussione della mia tesi di laurea nel 1952, nell’Università di Roma, avendo come relatore il giovane professore Gabriele Pescatore.

Da ultimo un grazie vivo e forte a tutti quelli – a cominciare da mia moglie e dai miei figli – che hanno voluto stringersi intorno a me in questa giornata nella quale ho la ventura di insediarmi al vertice di una struttura prestigiosa a servizio della quale ho profuso ogni energia: una struttura che ho amato ed amo nella quale sono entrato or sono quasi quaranta anni quando molti dei miei giovani, valorosissimi colleghi – inesauribile linfa che alimenta l’Istituto – non erano ancora nati.

2. Come già è avvenuto in precedenti cerimonie l’insediamento del Presidente del Consiglio di Stato costituisce, in un Istituto come il nostro, assai “parco di riti”, il momento più adatto per dare conto di quanto è avvenuto negli ultimi tempi nell’area della giustizia amministrativa e per rappresentare – senza indebite invasioni di campo – i problemi più pressanti avvertiti dal Consiglio di Stato e dai Tar (due istituzioni che si inseriscono in un unico, indivisibile plesso).

3. I punti di maggior rilievo sui quali vorrei richiamare l’attenzione sono i seguenti:

a) l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa di ulteriori materie;

b) la modificazione delle competenze del Consiglio di Stato in sede consultiva;

c) i nuovi tratti della organizzazione della Magistratura amministrativa (comprese talune rilevanti innovazioni riguardanti l’Organo di autogoverno).

4. Va fatto cenno, anzitutto, al nuovo campo di azione assegnato alla giurisdizione amministrativa: una giurisdizione che, con la istituzione, negli anni ’70, del giudice di primo grado, distribuito su tutto il territorio, è venuta rispondendo, assai più che in passato, alle richieste di giustizia della collettività.

Recenti disposizioni hanno conferito ulteriori attribuzioni al giudice amministrativo facendo leva sulla norma costituzionale (articolo 102 Costituzione) che consente di estendere la giurisdizione amministrativa anche a controversie che non coinvolgono interessi legittimi (e di intervenire, perciò, anche al di là delle liti suscitate dall’esercizio del potere); un ampliamento giurisdizionale che è stato accompagnato dalla sottrazione al giudice amministrativo di larga parte del pubblico impiego.

A) Si tratta, in primo luogo, di ambiti nei quali la P.A. per la cura degli interessi pubblici, non agisce in via autoritativa o nei quali, addirittura, la cura degli interessi pubblici – secondo nuovi modelli (spesso di ispirazione comunitaria) – resta affidata a soggetti privati non riconducibili tra le tradizionali strutture dell’amministrazione pubblica.

Con possibilità, perciò, del radicarsi, innanzi al giudice amministrativo, di controversie intercorrenti (almeno in apparenza) tra soggetti privatistici.

Restando attratte, in questo primo luogo gruppo, le liti con le quali si denuncia la inosservanza delle norme di evidenza pubblica in tema di scelta del contraente da parte dei soggetti, anche privati, tenuti a conformarsi ad esse.

Sono da ricondurre in questo novero anche le controversie in tema di servizi pubblici (un campo di intervento di sempre più ampia estensione nella fase che caratterizza, oggi, l’ordinamento).

Anche in questo caso sussiste l’interesse pubblico all’organizzazione e alla gestione del servizio ma gli strumenti adoperati non sono, di regola, autoritativi ma di diritto comune e le figure soggettive chiamate allo svolgimento del servizio si iscrivono, assai spesso, tra i soggetti privati e non nell’organizzazione amministrativa (anche intesa nell’accezione più lata del termine).

B) Diversa, invece, la ratio della attribuzione alla giurisdizione amministrativa di un secondo gruppo di controversie: quelle in tema di risarcimento del danno provocato dall’atto illegittimo.

L’obiettivo perseguito dalla legge, in questa seconda ipotesi, è quello di ottenere la concentrazione in un’unica sede (la giurisdizione amministrativa) dell’impugnativa dell’atto illegittimo e dell’azione di risarcimento dei danni (ripartite, fino a ieri, tra giudice amministrativo e giudice ordinario).

Un contenzioso, si noti, quello di carattere risarcitorio, che concerne, d’ora innanzi, il ristoro delle lesioni prodotte, oltrecchè ai diritti soggettivi anche agli interessi legittimi quando questi ultimi interessi non riescano ad ottenere “fisiologica” tutela insieme all’interesse pubblico (vedi sentenza 500/00 delle S.U. Cassazione).

5. Anche l’attività consultiva del Consiglio di Stato è stata interessata da importanti innovazioni.

La legge 127/97 ha proceduto, anzitutto, alla soppressione di tutte le ipotesi di consultazione obbligatoria del Consiglio di Stato previste dalla legge ad eccezione di tre casi dei quali si dirà.

Sembrò – all’indomani della emanazione della legge – troppo drastica la norma che sottraeva al Consiglio di Stato larga parte delle sue competenze obbligatorie.

Il trascorrere del tempo sta, però, dimostrando che la nuova disciplina non manca di aspetti positivi.

Non solo si ottiene, in questo modo, il perseguimento dell’obiettivo della semplificazione dei procedimenti amministrativi ma si consente, pure, al Consiglio di Stato di concentrare il suo impegno, in sede consultiva, solo su questioni di particolare spessore.

I pareri obbligatori restati in vita sono quelli richiesti in relazione alla normativa statale regolamentare (regolamenti governativi e ministeriali), agli accordi-tipo e al ricorso straordinario.

A) Per quel che concerne i regolamenti, il Consiglio di Stato – anche per la formazione e l’esperienza dei suoi membri – è in condizione di offrire insieme alla segnalazione di eventuali illegittimità, un rilevante contributo alla “essenzializzazione” e chiarezza della normativa.

Alla stessa logica si ispira la regola che prescrive il parere obbligatorio del Consiglio di Stato a proposito dei testi unici in vista della sistemazione, in un quadro organico, di norme disordinate ed ambigue.

Sempre con riguardo ai testi unici va ricordato che il Consiglio di Stato può venire chiamato dal Governo anche all’espletamento di incombenze più incisive: non più la espressione del solo parere ma la diretta elaborazione del testo unico.

Un recente apporto del Consiglio di Stato in questa direzione è stato quello con il quale si è proceduto alla redazione del testo unico in tema di espropriazione per pubblica utilità, emanato con decreto del Presidente della Repubblica 327 di quest’anno (pubblicato nella G.U. dello scorso 16 agosto).

Per affrontare i non facili compiti assegnati al Consiglio di Stato nel settore normativo è stata istituita dalla legge 127/97 (come auspicato, cinquant’anni prima, dalla commissione Forti) una apposita sezione consultiva – la sezione per gli atti normativi – alla quale è stato affidato il compito di esprimere pareri sugli atti che contengono norme generali ed astratte.

Risultano espressi, a partire dal 1997 (l’anno di istituzione della Sezione normativa), n. 1150 pareri sempre nel rispetto dei termini di legge (trenta o quarantacinque giorni).

B) L’esigenza di conseguire una attenta valutazione tecnico-giuridica da parte del Consiglio di Stato è alla base anche della norma che sancisce la necessità di acquisire il parere obbligatorio sulle convenzioni-tipo (e altri provvedimenti similari).

Si tratta, in questo caso – come per i regolamenti – di atti destinati ad operare in via permanente nell’ordinamento ponendosi quali vincolanti parametri di riferimento per le singole, specifiche convenzioni che dovranno essere stipulate.

C) La conservazione, infine, del parere obbligatorio sul ricorso straordinario si è posta quale soluzione inevitabile al nostro legislatore intenzionato a mantenere in vita tale ricorso che diventerebbe tutt’altra cosa senza il parere del Consiglio di Stato che si pone come il nucleo centrale e insostituibile della relativa procedura.

6. Resta, naturalmente, in vita la consultazione facoltativa del Consiglio di Stato della quale possono avvalersi le autorità governative statali, le Autorità indipendenti e – secondo una interpretazione risalente nel tempo – anche le Regioni (Consiglio di Stato Ad. gen. 24.4.1980 n.30).

7. Il Consiglio di Stato è, dunque, affidatario di due distinte attribuzioni: quella giurisdizionale e quella consultiva.

Le due funzioni risultano garantite costituzionalmente e il Consiglio di Stato, proprio per la congiunta attribuzione di tali competenze, nell’ordinamento, quella peculiare configurazione di organo consultivo e giurisdizionale che gli è propria (un aspetto, quest’ultimo, comune, d’altronde, a molti dei Consigli di Stato europei).

Si è dubitato – ma credo a torto – della “accostabilità” della funzione consultiva a quella giurisdizionale.

Non sembra, invero, possa essere messo in discussione che il Consiglio di Stato – anche quando si esprime in sede consultiva – operi come soggetto in posizione di neutralità e indipendenza, espressione dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato.

Un dato, quello della indipendenza e neutralità del Consiglio di Stato anche nella sede consultiva, che ebbe a manifestarsi sin dall’indomani dell’emanazione dello Stato albertino quando il Consiglio – abbandonato il compito primigenio, espletato nello Stato assoluto, di consigliere del Sovrano – conquistò il nuovo, diverso ruolo di organo chiamato ad esprimere al Governo e all’amministrazione in termini di oggettivo distacco, la corretta lettura della normativa da applicare.

È egualmente certo che l’esercizio della funzione consultiva non influisce sull’autonomia di giudizio del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.

Ne è conferma la congiunta attribuzione della funzione consultiva e giurisdizionale al Consiglio di Stato a livello costituzionale da parte dell’Assemblea costituente, strenua paladina, quest’ultima, della terzietà e indipendenza del giudice.

8. Si è giunti, così, al terzo ed ultimo punto sul quale vorrei richiamare l’attenzione: la rassegna, in ordine sparso, delle più rilevanti vicende che hanno interessato, ed interessano, l’ordinamento e l’organizzazione della giustizia amministrativa.

A) Farei cenno, anzitutto, alla nuova composizione del Consiglio di presidenza.

La legge 205/00 – innovando al precedente assetto – prevede che facciano parte del Consiglio di presidenza, insieme ai componenti togati (i soli presenti nel precedente Consiglio), anche quattro personalità espresse dal Parlamento tra professori ordinari di materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio professionale.

Va salutata con viva soddisfazione questa modifica che innesta nel collegio eminenti personalità espresse non dal corpus giudiziario ma dalla società civile.

B) Per quel che riguarda i componenti della Magistratura amministrativa debbo rilevare, con orgoglio, che di essa fanno parte Magistrati del Consiglio di Stato e dei Tar che si distinguono per l’elevato grado di professionalità, per l’alto senso dell’indipendenza e per il forte impegno nell’espletamento del loro lavoro.

La legge 205/00 ha preannunciato un generale riordino della Magistratura amministrativa.

Siamo, dunque, in una fase che pare preludere ad iniziative rivolte ad assicurare un assetto nel quale il legislatore sarà chiamato a rafforzare e a condurre a termine l’unità della Magistratura amministrativa, garantendo, con l’individuazione di rigorosi criteri selettivi, la conservazione di quell’alto livello qualitativo che l’ha sempre contraddistinta.

C) Sempre con riguardo alla Magistratura amministrativa debbo pure sottolineare con soddisfazione che (come è avvenuto, d’altra parte, anche in passato) presso gli Organi costituzionali e gli uffici di diretta collaborazione del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri sono stati chiamati – in considerazione della loro alta professionalità ed esperienza – magistrati del Consiglio di Stato e dei Tar.

La nuova versione impressa, in sede di conversione, all’articolo 13 del Dl n. 217 di quest’anno pare avere realizzato – anche alla luce della interpretazione che si è affermata nel Consiglio di presidenza – un equilibrato contemperamento tra esigenze della istituzione giudiziaria e quelle del Governo.

D) Debbo ancora ricordare sul piano organizzativo lo sforzo che si è fatto e si sta facendo al fine di incrementare il livello della informatizzazione della giustizia amministrativa.

In questa linea si colloca la progettata realizzazione di un nuovo sistema informatico che – oltre a facilitare l’attività dei magistrati e del personale amministrativo – consentirà di trasmettere e ricevere documenti attraverso la rete, dando vita, così alla creazione di veri e propri fascicoli “virtuali”, anche nella prospettiva di un futuro processo telematico.

Si è dato vita già da tempo a talune iniziative che costituiscono in larga parte una novità a livello europeo: le nostre decisioni, contestualmente alla loro pubblicazione, sono disponibili nella rete Internet e divengono, perciò, immediatamente accessibili a chiunque sia interessato a conoscerle.

In tale rete sono anche disponibili i dati pubblici relativi ad ogni ricorso e sono anche immessi i calendari delle udienze e delle camere di consiglio.

E) Altro punto che merita di essere segnalato è quello concernente l’arretrato giurisdizionale.

Non posso, non ricordare che secondo dati statistici, ai quali è stata data ampia diffusione anche sulla stampa, risultano pendenti oltre 900.000 ricorsi presso i Tar e quasi 27.000 presso il Consiglio di Stato.

Un arretrato che è venuto accumulandosi in quasi trent’anni, in conseguenza della istituzione del primo grado che ha comportato per la più agevole accessibilità alla tutela giurisprudenziale, una estensione di ampie proporzioni del contenzioso.

Occorre, però, rilevare che, da qualche tempo a questa parte, l’arretrato non è più esposto a quella progressiva crescita che l’ha caratterizzato negli anni passati.

Una flessione, pur se limitata, dei ricorsi in entrata si sta producendo, anzitutto, per effetto della sottrazione alla giurisdizione amministrativa del pubblico impiego pur se accompagnata dal conferimento di nuove e più complesse materie.

Si lascia cogliere, anzi, qualche incoraggiante sintomo che consente di confidare sul raggiungimento a breve di un pareggio tra ricorsi in entrata e ricorsi in uscita e, in prospettiva, su di una, pur se limitata, riduzione dell’arretrato.

Concorre al prodursi di tale risultato – insieme alla perdita del contenzioso del pubblico impiego di cui si è detto – la più alta produttività manifestatasi, da qualche tempo, per la sempre più larga utilizzazione degli strumenti informatici e delle misure di accelerazione e semplificazione del processo di cui alla legge 205/2000 (sentenze brevi, provvedimenti presidenziali etc.).

Già ora i ricorsi in entrata e quelli decisivi dal Consiglio di Stato si bilanciano e quattordici Tar hanno evaso, nei primi mesi del 2001, un numero di ricorsi pari e, in qualche caso, superiore a quello dei ricorsi introitati.

Occorre, però, riconoscere che l’arretrato pregresso è di tali dimensioni da rendere impossibile la sua eliminazione in tempi ragionevoli con le nostre attuali forze.

Una delle strade (ma non la sola) alla quale può pensarsi per tentare di avviare a soluzione il problema è quella della istituzione delle sezioni stralcio investite del compito di definire l’arretrato meno prossimo: soluzione, quest’ultima, enunciata in un decreto legge della scorsa legislatura, non convertito, che, il Governo sembrerebbe intenzionato a riproporre come disegno di legge.

F) Debbo ancora rappresentare l’esigenza di acquisire un incremento (sia pur modesto) del personale della Magistratura e di una nuova più ampia dotazione organica del personale amministrativo largamente al di sotto, quest’ultimo, di quello a disposizione di altri Organismi giudiziari come è dato desumere dal rapporto intercorrente tra giudici e dipendenti amministrativi nella giurisdizione amministrativa e in altri Organismi giudiziari.

G) Debbo, infine, far presente al Governo la pressante esigenza della giustizia amministrativa di poter confidare su più adeguate risorse per poter provvedere, nella sua autonomia, alla organizzazione della struttura e all’espletamento dei compiti che le sono stati assegnati.

Tra i vari problemi si pone, oggi, con particolare urgenza quello concernente alcune sedi di tribunali amministrativi divenute, nel tempo, del tutto insufficiente.

9. Signor Presidente della Repubblica, quello fin qui esposto è il sistema di giustizia amministrativa del nostro Paese: un sistema nel quale si saldano insieme – com’é sempre avvenuto nella nostra storia – momenti di continuità con il passato e aspetti di profonda innovazione.

Dapprima il solo Consiglio di Stato e poi, dagli anni settanta, il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi hanno svolto e svolgono insieme un’accorta azione d’intellezione, di raccordo sistematico, di armonizzazione, nell’interpretazione delle norme vigenti in vista di assicurare la giustizia nella amministrazione e la tutela del cittadino.

Da questo splendido palazzo Spada di cui andiamo giustamente fieri, la Magistratura amministrativa Le esprime, Signor Presidente, per il mio tramite, il suo impegno ad assolvere, con spirito di servizio, tutti i compiti che l’ordinamento le ha assegnato.

Roma, 27 Settembre 2001.

— *** —

Per vedere il filmato (in formato Realvideo) della cerimonia di insediamento di S.E. De Roberto, collegati alla seguente pagina di Radioradicale.it. Al neo presidente i più fervidi auguri di buon lavoro dalla redazione della rivista Giust.it.

Note

L'articolo Testo dell’intervento nel corso della cerimonia di insediamento del 27 settembre 2001 presso la Presidenza del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

La decisione si segnala per la enucleazione dei principi propri della contrattazione in tema di lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Riguardo le regole che governano la prova nel processo amministrativo, la sentenza si attesta sulla massima tradizionale che assegna al ricorrente l’onere di fornire un principio di prova.

Può, però, in argomento, rilevarsi che il temperamento del principio dispositivo (proprio del giudizio civile) con quello acquisitivo (peculiare del processo amministrativo), ritenuto necessario in quanto il ricorrente “non può disporre delle prove, le quali sono in esclusivo possesso dell’autorità amministrativa” è concetto che andrebbe rimeditato alla stregua della diversa posizione enucleata alla pubblica amministrazione dalla normativa di cui alla legge 241/1990 (cui va aggiunto almeno il D.Lgs 29/1993 ora recepita nel Dlgs 30 marzo 2001 n. 165 e la L. 142/1990 ora TUEL).

In particolare, dal principio della generale accessibilità degli atti amministrativi, sembra derivare che, in sede processuale, il ricorrente non possa articolare la sua difesa solo nei termini di diritto, ma debba fornire concrete indicazioni documentali e fattuali la cui conoscenza non è più di esclusivo dominio della p.A.

— *** —

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 27 dicembre 2001 n. 6402

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 27 dicembre 2001 n. 6402 proviene da Giustamm.

Uno dei pochi punti fermi che sembrava emergere dal rimescolamento di carte operato in materia di giurisdizione dal D.L.vo n. 80/1998 (un vero e proprio terremoto, per usare le parole di Marcello Clarich, al quale sono seguite varie scosse di assestamento) era il definitivo abbandono della posizione giuridica azionata quale elemento di riparto della giurisdizione e l’adozione del nuovo criterio della materia.

In questo senso deponevano gli artt. 33 e 34 del citato D.L.vo, i quali, sia pure in maniera confusa e con tecniche diverse (l’uno senza definire la materia, ma elencando il tipo di controversie ricomprese nella materia dei servizi, l’altro fornendo una definizione, sia pur generica e potenzialmente omnicomprensiva dell’urbanistica ed edilizia, prevedendo al contempo delle eccezioni), facevano chiaramente riferimento al criterio della materia per operare il riparto di giurisdizione tra A.G.O. e G.A.

Per la verità, non era mancato chi – all’interno del criterio di riparto per materia al quale ha fatto riferimento il D.L.vo n. 80/1998 – voleva utilizzare la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, al fine di stabilire i limiti dei poteri che l’art. 35 del citato decreto finiva per conferire al giudice amministrativo nelle nuove materia.

In particolare, come rilevato in un precedente intervento (Le riforme a metà, pubblicato in Giust. amm. sic. n. 1/1998, p. 286 ss. e riportato anche nella presente rivista alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgag_riforme1.htm), all’indomani dell’entrata in vigore del decreto stesso si sostenne che il potere del G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni, previsto dal 1° comma dell’art. 35 cit., riguardava solo le controversie rientranti nella nuova giurisdizione esclusiva per le quali la posizione giuridica azionata era di diritto soggettivo pieno e perfetto.

Tale tesi, che tuttavia finiva per contraddire lo spirito della riforma (la quale, ripeto, segnava l’abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata, per quello più moderno della materia), tuttavia non ha più trovato seguito, specie allorché con l’art. 7 della L. n. 205/2000 è stato stabilito che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”). Anche tale norma, che peraltro non era solo riferita alle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica e dell’edilizia, ha finito per prevedere una sorta di competenza per materia, essendo stato stabilito che, per tutte le controversie rientranti nella giurisdizione del G.A., quest’ultimo ha anche giurisdizione in materia di azioni di risarcimento danni.

Il tentativo di combinare il criterio della materia (che è solitamente riguarda la giurisdizione esclusiva) con quello della posizione giuridica soggettiva azionata (che riguarda la giurisdizione generale di legittimità), in realtà, non è nuovo ed è senza dubbio antecedente al D.L.vo n. 80/98.

Ricordo, a titolo di esempio, che allorché il Giudice delle leggi – con la storica sentenza n. 147 del 10 aprile 1987 – finì per ritenere applicabile alla allora esistente giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro, molti si affrettarono a dire che tutto ciò valeva solo nel caso in cui la pretesa azionata dal pubblico dipendente aveva natura e consistenza di diritto soggettivo. Ma ricordo, ancor prima di quest’ultimo caso, la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi che veniva fatta dalla stessa giurisprudenza amministrativa nell’ambito delle controversie in materia di p.i., distinzione questa che presupponeva ed implicava la ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Tuttò ciò, oltre a portare un elemento di confusione, finiva per tradire le origini stesse della giurisdizione esclusiva del G.A.: se è vero infatti che quest’ultima è stata creata proprio perchè, in determinate materie, era estremamente difficile distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, i quali (come si legge anche in diverse sentenze del tempo) erano per dette materie “così intimamente compenetrati, da risultare difficili da distinguere in concreto”, che senso aveva – una volta individuate dal legislatore tali materie – reintrodurre la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi per commisurare i poteri e imporre oneri alle parti?

Ribadisco quindi quanto appena detto: il criterio della materia non consente (a meno di una inammissibile confusione e di una intima contraddizione) una ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Il decreto legislativo n. 80/98 sembra ispirarsi al criterio della materia non solo per ciò che concerne l’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A. operato dagli artt. 33 e 34, ma anche per ciò che concerne il trasferimento delle controversie in materia di pubblico impiego (ormai privatizzato) al giudice ordinario.

In tal senso depone la disciplina prevista dallo stesso decreto legislativo, la quale espressamente riconosce che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni …. incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

Aggiunge anzi l’art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998, successivamente modificato dall’art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998 – v. ora l’art. 63 del d.lgs n. 30 marzo 2001, n. 165) che nel caso in cui atti amministrativi presupposti “siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi”.

Per effetto di tali norme, a partire dal 1° luglio 2000 (salvo quanto – confusamente – previsto dalla disciplina transitoria), l’intera materia del pubblico impiego privatizzato è ormai di competenza esclusiva del Giudice ordinario. E tale competenza per materia sussiste “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”. Con quest’ultima espressione il legislatore ha inteso ribadire l’abbandono totale del criterio della posizione giuridica soggettiva, avendo adottato quello della materia. Né comunque qualcuno si sognerebbe più di reintrodurre la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi per spostare tale giurisdizione o per limitare i poteri del Giudice del lavoro.

Analogamente, per ciò che concerne la materia concorsuale, il legislatore delegato del ’98 sembra riferirsi al criterio della materia, stabilendo che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi” (v. oggi l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165).

In tal modo la “materia” dei concorsi antecedenti l’instaurazione del rapporto di lavoro (dalla quale vanno esclusi espressamente i concorsi interni, appunto perché svolti nell’ambito di un rapporto di lavoro già instaurato) è stata attribuita al G.A. In effetti, a ben guardare, non si è trattato solo di una semplice conferma, ma di una attribuzione ex novo, dato che da tale materia sono stati espressamente esclusi i concorsi interni, i quali, se si fosse applicato il criterio di riparto che fa leva sulla posizione giuridica soggettiva, sarebbero rimasti di pertinenza del G.A.

La riforma sembrava quindi ruotare, anche per ciò che concerneva il pubblico impiego ed i concorsi, sul criterio della materia, col definitivo abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata. La giurisprudenza di merito si era adeguata subito al nuovo criterio di riparto, limitandosi a precisare che – per ciò che concerne il confine tra concorsi pubblici ed il rapporto di lavoro – lo spartiacque è costituito dalla approvazione della graduatoria di concorso. In altri termini, tutte le questioni riguardanti il concorso pubblico, ivi comprese quelle riguardanti la formazione della graduatoria, sono di pertinenza del G.A.; le questioni invece riguardanti il rapporto di lavoro, ivi comprese quelle concernenti l’instaurazione dello stesso (ad es. utilizzazione della graduatoria) o comunque il suo andamento (ad es. concorsi interni, che consentivano una progressione di carriera), sono di competenza del Giudice del lavoro.

In questo quadro complessivo si inserisce, sparigliando le carte, la pronuncia in rassegna del T.A.R. Abruzzo-Pescara, 7 dicembre 2001 n. 1187, la quale afferma che esula dalla giurisdizione del G.A., rientrando invece in quella dell’A.G.O., una controversia riguardante una graduatoria di una procedura selettiva (nella specie, si trattava di una graduatoria del personale A.T.A) per la quale all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica; in tale ipotesi, infatti, il soggetto che chiede l’inserzione nella graduatoria stessa, fa valere il suo diritto al lavoro e pertanto la relativa controversia rientra nella cognizione dell’A.G.O.

La pronuncia in realtà non è nuova (v. in precedenza la sentenza dello stesso T.A.R. Abruzzo-Pescara, 23 febbraio 2001 n. 199, in questa rivista n. 3/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarabruzzopesc_2001-199.htm) e richiama una sentenza della Cassazione (Sez. Unite, 23 novembre 2000, n. 1203, in Giust. civ. Mass. 2000,2232), secondo cui “in materia di pubblico impiego, nel sistema di reclutamento basato su graduatorie (nella specie per il conferimento di supplenze su posti di collaboratore scolastico) formate in base a criteri fissi e prestabiliti da una p.a. dotata di potere di accertamento e valutazione tecnica, il soggetto, che chiede l’inserzione nelle medesime, fa valere il suo diritto al lavoro e le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario ai sensi degli articoli 2 della legge n. 2248 del 1865, all. E e 2907 c.c.”.

Tale orientamento, ancorchè supportato da una pronuncia della Suprema Corte regolatrice, non convince, anche perché finisce per fare rientrare dalla finestra quel che era uscito dalla porta e cioè il criterio della posizione giuridica soggettiva all’interno del nuovo criterio di riparto per materia che sembrava ormai essere stato adottato dal legislatore.

Contrariamente a quanto si legge nella prima parte della massima della sentenza in rassegna, infatti, il decreto legislativo n. 80/98 ha finito per conferire al G.A. la materia dei concorsi, dalla quale sono stati espressamente eccettuati i concorsi interni (i quali, come già rilevato, se si fosse proceduto in base al richiamato criterio di cui all’art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248, sarebbero invece rientrati nella giurisdizione amministrativa).

Comunque, pure a volere prescindere da tale rilievo, va in ogni caso osservato che anche nell’ipotesi di procedure in cui “all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica”, si fa questione di interessi legittimi, atteso che l’esercizio dei poteri discrezionali (sia pure rientranti nel novero della discrezionalità tecnica) sono tipici di quest’ultima posizione giuridica soggettiva.

A ben vedere, in ogni procedura concorsuale viene in gioco l’esercizio di una discrezionalità tecnica che può essere particolarmente lata nel caso di prove scritte ed orali, e più o meno ristretta allorchè si tratta di valutare i titoli prodotti dai concorrenti.

La valutazione di tali titoli, proprio perchè implica, come ammesso dalle stesse S.U., l’esercizio di una discrezionalità tecnica, involge ed implica posizioni di interesse legittimo e non già di diritto soggettivo.

Anche alla stregua del criterio maggiormente seguito dalla Corte regolatrice, che fa leva sulla distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, deve comunque ritenersi che l’eventuale lesione lamentata da coloro che partecipano a procedura concorsuale, anche nel caso in cui all’Amministrazione competa solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica, riguarda posizioni che hanno natura e consistenza di interessi legittimi, dato che viene lamentato in tali ipotesi non già la carenza, ma il cattivo uso in concreto dei poteri di valutazione conferiti alla P.A.

La decisione in rassegna, pertanto, così come la pronuncia della S.C. alla quale si riferisce, non convince né per ciò che concerne l’affermazione secondo cui nell’ambito della materia concorsuale occorrerebbe distinguere le posizioni che hanno natura di diritto soggettivo da quelle che hanno natura di interesse legittimo (essendo il criterio di riparto per materia, al quale ha finito per ispirarsi il legislatore anche per ciò che riguarda i concorsi, incompatibile con quello della natura della posizione giuridica azionata), né per ciò che riguarda l’asserita natura di diritto soggettivo di colui che partecipa ad una procedura di tipo concorsuale, la quale, pure nei casi in cui la P.A. esercita poteri di accertamento e di valutazione tecnica, involge posizioni che hanno natura e consistenza di interesse legittimo. Onde sussiste, anche sotto tale profilo, la giurisdizione del G.A. per tale tipo di controversie.

Se comunque il legislatore avesse voluto riferirsi al criterio di riparto ex art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 (che fa leva sulla natura della posizione giuridica azionata), così come affermato nella prima parte della massima, per ciò che concerne la “materia” dei concorsi, avrebbe dovuto ricomprendere nella giurisdizione del G.A. anche i concorsi interni; sappiamo invece che, per espressa previsione del D.L.vo n. n. 387 del 1998, oggi confermato dal D.L.vo n. 165 del 2001, così non è e questi ultimi concorsi, ancorché involgano (al pari di quelli pubblici) posizioni di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione dell’A.G.O.; il che prova, per altra via, che il criterio ispiratore della riforma operata dal legislatore è, anche per ciò che concerne i concorsi, quello della materia e non già quello della posizione giuridica soggettiva.

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V. ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 7 dicembre 2001 n. 1187.

Note

L'articolo Ma materia concorsuale è incompatibile col criterio della natura giuridica della pretesa azionata. proviene da Giustamm.

1. Le pronunce del TAR Valle d’Aosta, riportate in calce alla presente nota, offrono interessanti spunti di riflessione circa il problema della tutela cautelare nel processo amministrativo dopo la rivisitazione operatane dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, che conferma e razionalizza una serie di spinte innovative – introdotte in via giurisprudenziale – ispirate dalla sempre più avvertita esigenza di “effettività” di tutela giurisdizionale e di paritarietà tra le tecniche impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario. Più in particolare, consentono di affrontare lo specifico nodo della tutela cautelare monocratica presidenziale.

2. La complessità della vicenda richiede di evidenziarne brevemente gli estremi.

A fronte del ricorso proposto per l’annullamento di concessione edilizia, il TAR Valle d’Aosta pronunciava, in camera di consiglio, ordinanza di accoglimento in via interinale dell’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, nelle more di una verificazione tecnica. Successivamente la controinteressata chiedeva l’integrazione di tale ordinanza ed il Presidente del Tar accoglieva l’istanza con decreto, fissando per la relativa trattazione la prima camera di consiglio utile.

Parte ricorrente formulava, allora, istanza per il riesame di tale decreto presidenziale – assumendo che in tal modo potesse vanificarsi la ragione stessa che aveva portato alla tutela cautelare; chiedeva, in particolare, che venisse revocata l’autorizzazione alla messa in sicurezza del cantiere oggetto della controversia – ma il Presidente la respingeva ritenendo insussistenti i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla fissata camera di consiglio. In tale sede [1] era confermata l’integrazione dell’originaria ordinanza di sospensione, così autorizzandosi i lavori di messa in sicurezza del cantiere con esclusione di ogni nuova diversa opera. Veniva, in ogni caso, confermata la successiva camera di consiglio per l’ulteriore trattazione dell’originaria domanda di sospensione.

3. Ciò che qui preme esaminare è il decreto presidenziale con cui il Tar Valle d’Aosta dispone l’integrazione dell’originaria ordinanza cautelare e le considerazioni che esso implica, anche dopo la L. 205, in punto di ammissibilità di autonomi poteri presidenziali a fronte della struttura prettamente collegiale dell’organo giudicante amministrativo, nonché, e soprattutto, in punto di ammissibilità di adozione inaudita altera parte di un provvedimento monocratico presidenziale.

3.1 Lo specifico problema dell’innesto di forme di tutela cautelare monocratica ante causam in controversie afferenti interessi legittimi – problema affrontato dalla riforma (anche se, forse, non risolto in senso del tutto favorevole all’ammissibilità di tale strumento nella struttura processuale amministrativa) – si inserisce nell’ambito del più ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario che ha accompagnato, negli ultimi anni, il processo evolutivo di cui è stata protagonista la tutela cautelare (e sommaria in generale) nel processo amministrativo.

Partendo dalla nota sentenza della Corte Costituzionale del 28 giugno 1985, n. 190 [2] fino alla recente riforma, il ruolo della tutela cautelare amministrativa si è progressivamente modificato – tra l’immobilità del legislatore, da un lato, e le pressioni comunitarie e costituzionali dall’altro – nel senso di una sempre maggiore ricerca di “effettività” della tutela giurisdizionale.

Il (tanto sospirato) superamento dell’identificazione della misura cautelare nella sola tipica figura della sospensione del provvedimento impugnato [3] non è certo un risultato raggiunto pacificamente; al contrario è stato il frutto di aspri contrasti giurisprudenziali, e, nonostante l’intervento della legge 205 abbia permesso di risolvere molte spinose questioni in materia, alcuni coni d’ombra permangono tuttora. Proprio per questo motivo l’interpretazione e l’applicazione della legge di riforma in quest’ambito può trovare una chiave di lettura nelle posizioni giurisprudenziali emerse ante legge 205/2000, pur se da questa concretamente superate.

Esse sostanzialmente divergevano nel riconoscere o meno – a fronte delle obiettive difficoltà che poneva la allora vigente disciplina della fase cautelare – la possibilità di eterointegrare la struttura processuale amministrativa attraverso l’innesto di strumenti di tutela e di schemi processualcivilistici. Da un lato alcuni Tribunali amministrativi regionali [4], sostenevano la possibilità di individuare nell’art. 21 L. T.A.R. (ante L. 205) la fonte una norma attributiva di un potere cautelare atipico a favore del giudice amministrativo [5], e per questo modellabile anche attraverso l’applicazione analogica degli istituti disciplinati dal codice di procedura civile, se idonei e compatibili, dall’altro il Consiglio di Stato [6], si opponeva fermamente a tale soluzione.

3.2 Al rifiuto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [7] di applicare in via analogica e di trapiantare istituti tipici del modello processuale civile alla fase cautelare del processo amministrativo si accompagna, più in particolare, la netta opposizione all’innesto di forme di tutela monocratica ante causam.

La questione aveva, già prima della L. 205 ed in visione avanguardistica, formato oggetto di interessanti pronunce della terza sezione del TAR Lombardia e della Sezione staccata di Catania del TAR Sicilia [8].

Allo scopo di garantire l’effettività della tutela cautelare in sede giurisdizionale amministrativa anteriormente alla pronuncia da parte del collegio sulla richiesta sospensione, detta giurisprudenza giustificava l’adozione di provvedimenti monocratici presidenziali inaudita altera parte, con la considerazione che il rispetto del rito ordinario collegiale si sarebbe tradotto in un danno grave ed irreparabile per il diritto del ricorrente; l’efficacia del provvedimento cautelare presidenziale era però temporalmente circoscritta alla data della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Le istanze avanzate al fine di consentire al Giudice amministrativo l’utilizzo del rito monocratico ante causam, che l’indicata giurisprudenza di merito poggiava essenzialmente sui principi di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – tra cui la tutela del diritto ad un giusto processo – nonché sulla garanzia costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.) del diritto alla difesa, decisamente avversate dal Consiglio di Stato [9] – che aveva definito “abnormi” e affetti da “nullità assoluta” i decreti presidenziali di I grado – , sono state parzialmente accolte dalla legge di riforma.

4. La legge n. 205, in materia cautelare, ha infatti modificato gli scarni articoli 21 e 28 della legge T.A.R., ed ha apportato novità di notevole rilievo, anche se molte disposizioni non costituiscono altro che un avallo a spinte giurisprudenziali già sperimentate.

Può, in buona sintesi, affermarsi che la novella affondi le proprie radici nella esegesi giurisprudenziale sviluppatasi al fine di adeguare alle esigenze di effettiva tutela un rito probabilmente non adeguato. La ratio [10] che ispira l’intera normativa dovrà, pertanto, guidare l’opera dell’interprete nella concreta individuazione delle forme e degli effetti della tutela cautelare.

4.1 L’art. 3 L. 205/2000 ha posto fine al contrasto sorto, proprio per la mancanza di un’esplicita previsione normativa, in materia di poteri cautelari provvisori del Presidente del Tribunale (o della Sezione cui è assegnato il ricorso).

Ai sensi del nuovo comma 8 dell’art. 21 legge T.A.R. [11], “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del Tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.

La legge, svolgendo così un’operazione ricognitiva di soluzioni già localmente adottate ma avversate dal Consiglio di Stato, introduce una forma di tutela preventiva che, realizzandosi attraverso l’adozione di un provvedimento interinale ad efficacia temporalmente circoscritta – provvedimento rilasciato inaudita altera parte in aperta antitesi con il previgente sistema processuale amministrativo – garantisce, sì, solo un contraddittorio posticipato, ma, quanto meno, fornisce maggiori garanzie circa il rispetto dell’effettività del contraddittorio rispetto a quanto non possano fare soluzioni alternative quali quelle, proposte prima della legge di riforma, dell’abbreviazione dei termini e della fissazione di camere di consiglio straordinarie [12].

L’art. 3 della legge 205/2000, inoltre, rispondendo in parte – a fronte di fattispecie caratterizzate dall’imminenza del pregiudizio – alla sempre più pressante richiesta di una tutela più celere di quella che poteva assicurare la prima camera di consiglio successiva alla proposizione dell’istanza di sospensione, se, da un lato, deroga in modo innovativo al tradizionale principio della necessaria composizione collegiale dell’organo giudicante amministrativo, tuttavia dall’altro – richiedendo la necessaria qualità di ricorrente in capo all’istante – mantiene fermo quello della non trasferibilità al processo amministrativo di determinazioni cautelari ante causam.

5. Il decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta qui in esame, si inserisce senza dubbio, e per espresso richiamo dello stesso Presidente che lo ha emesso, nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali disciplinate dalla norma ora analizzata. Nell’accogliere l’istanza di integrazione della precedente ordinanza cautelare il Presidente, espressamente richiamando l’art. 21 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000, riteneva che nel caso in oggetto ricorressero i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza citata sino alla successiva camera di consiglio.

A prescindere dalle considerazioni che si potrebbero svolgere sul contenuto dell’autorizzazione oggetto del decreto in questione, è interessante rilevare come l’accoglimento poggi, in realtà, sul combinato disposto di due norme: quella che si occupa delle misure cautelari presidenziali provvisorie, da un lato, e quella che si occupa della modifica e della revoca delle misure cautelari, dall’altro.

Tuttavia sembra al contempo difettare tanto del presupposto della prima quanto di quello della seconda.

In relazione alla norma relativa alle misure presidenziali va rilevato che – contrariamente a quanto richiesto dalla stessa – l’istanza non è stata formulata dal ricorrente, bensì dal controinteressato.

In relazione alla disposizione che disciplina la revoca o la modifica delle misure cautelari si potrebbe, invece, eccepire la mancanza di fatti sopravvenuti.

A fronte del primo rilievo si potrebbe forse considerare che, vista proprio la ratio ispiratrice della norma – richiedere la qualità di ricorrente in capo all’istante scongiura, come abbiamo già evidenziato, la possibilità di concedere misure cautelari ante causam – non sarebbe irragionevole ammettere la facoltà di formulare l’istanza in oggetto in capo alla parte controinteressata in un’ipotesi in cui la causa è già pendente. Ciò non toglie però che si tratti di una soluzione un po’ forzata e che nasconde, forse, esigenze diverse da quelle che sembra voler soddisfare.

5.1 Il decreto presidenziale, nella sostanza, pare qui utilizzato come strumento improprio per ottenere ciò che le specifiche norme disciplinanti le misure presidenziali provvisorie da un lato e la revoca o la modifica delle ordinanze cautelari dall’altro, non avrebbero permesso di ottenere.

E’ pacifico che nel periodo di tempo intercorrente tra l’originaria ordinanza cautelare e l’istanza formulata per la sua integrazione dal controinteressato non siano sopravvenuti fatti nuovi.

E’ altrettanto indiscutibile che il controinteressato ben avrebbe potuto (forse dovuto) formulare le proprie richieste nella opportuna sede, rappresentata dalla camera di consiglio in cui fu interinalmente, ma a contraddittorio pieno, trattata l’originaria istanza di sospensione. L’istanza di integrazione e il decreto che l’accoglie non sono, pertanto, altro che uno strumento utilizzato per aggirare le preclusioni che altrimenti avrebbero operato nel caso concreto.

Occorre allora interrogarsi forse sulla completezza e sull’efficacia di una normativa che, sebbene orientata – per ciò che riguarda la materia cautelare – nel senso della trasposizione in ambito amministrativo delle caratteristiche di contenuto dell’istituto disciplinato, nel processo civile, dall’art. 700 c.p.c., tuttavia non completa poi tale regolamentazione con istituti ad essa strettamente necessari.

La L. 205, come abbiamo visto, apre prospettive di sviluppo del processo amministrativo nella direzione di un’“effettività” più piena e ciò comporta la necessità di offrire la parità di tecniche di tutela impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, soprattutto rispetto a situazioni soggettive di consistenza identica quali i diritti soggettivi.

Ampliare le maglie del giudizio cautelare risponde all’esigenza di evitare, specie nell’ambito della competenza esclusiva, che si crei disparità di trattamento rispetto alla tutela offerta dal giudice ordinario ed implica l’opportunità di articolare gli strumenti processuali a disposizione del ricorrente affinché risultino perfettamente equilibrati rispetto a quelli offerti nel processo civile.

Per ciò che interessa a questa indagine, la mancata previsione di una forma di “reclamo” avverso le ordinanze cautelari, riconducibile a quella disciplinata dall’art. 669 terdecies c.p.c., può essere vista, ad avviso di chi scrive, come una compressione della posizione del resistente.

Assicurando, così, alla parte resistente nel processo amministrativo una tutela minore rispetto a quella che l’art. 669 terdecies dà al convenuto nel civile, non è da escludere addirittura la possibilità di ipotizzare taluni profili di contrasto con il principio di ragionevolezza, che impone al legislatore il dovere di equiparare il trattamento giuridico delle situazioni analoghe e, al contrario, di differenziare il trattamento delle situazioni diverse.

6. Non è questa la sede per svolgere valutazioni circa la conformità a legge o l’opportunità delle scelte operate dal T.A.R. Valle d’Aosta nel caso concreto, ma forse lo è per evidenziare talune perplessità ed alcuni problemi aperti che tuttora sussistono nonostante l’intervento della legge di riforma.

Le valutazioni che la Plenaria ha compiuto nell’ordinanza n. 1/2000, circa la tendenziale compiutezza che le norme sul processo amministrativo avrebbero garantito alla disciplina della fase cautelare, non possono che rilevare anche dopo la L.205.

Se è vero che il quadro normativo precedente la riforma del processo amministrativo, sebbene scarno, risultava agli occhi del Consiglio di Stato completo ed autonomo [13] – riconoscendo, quest’ultimo, una supposta idoneità dell’art. 21 L T.A.R. (ante L. 205) a garantire piena tutela cautelare – è di tutta evidenza come, e a maggior ragione nel nuovo art. 21 L. 1034/1971, occorrerebbe considerare anche l’attuale quadro normativo privo di lacune. Però, come già le ricostruzioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – risolvendosi in enunciazioni di principio [14] poggiate su una rilettura, forse un po’ troppo lontana, dell’art. 21 L. T.A.R. – evidenziavano, in realtà, un quadro che in numerosi passaggi necessitava di risposte più chiare, così anche l’attuale disciplina cautelare ex art. 21 L. T.A.R., nuova formulazione, lascia irrisolti alcuni aspetti.

6.1 Uno di questi emerge proprio dall’esame della vicenda del T.A.R. Valle d’Aosta e riguarda la regolamentazione dell’appellabilità, o meglio “reclamabilità”, dei provvedimenti cautelari presidenziali emessi inaudita altera parte.

Il legislatore ha, infatti, codificato il principio dell’appellabilità delle ordinanze cautelari – di genesi giurisprudenziale [15] – stabilendo che “contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, comma settimo, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dal deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria” [16], ma nulla ha detto in relazione ai mezzi esperibili al fine di stimolare un riesame del provvedimento monocratico presidenziale

A fronte del decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta che, conformemente alle richieste del controinteressato, integrava il precedente provvedimento di sospensione, i ricorrenti ne chiedevano, come si è visto, il riesame. Il Presidente, sempre con decreto, rigettava la richiesta sulla considerazione che non ricorrevano, nella circostanza (a differenza di quanto si era rilevato sussistere a giustificazione dell’accoglimento della precedente), i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla camera di consiglio fissata per la trattazione. Anche qui, come prima, la terminologia utilizzata dal T.A.R. sembra voler catalogare l’oggetto della richiesta da ultimo indicata nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali.

Lasciando aperta la soluzione della questione, si vuole rilevare come, per chi scrive, la richiesta di riesame avanzata dai ricorrenti possa essere intesa come un’“impugnazione” del decreto presidenziale, o meglio forse, un reclamo avverso lo stesso.

L’art. 125 Cost. stabilisce che le pronunce dei giudici amministrativi di I grado sono sempre appellabili. Ne viene che solo una legge organica può prevedere i casi in cui una statuizione di un organo del Tribunale amministrativo regionale non sia subito impugnabile davanti al Consiglio di Stato perché censurabile innanzi allo stesso giudice che l’abbia emanata.

Come si è visto la legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge di riforma) tace in ordine a forme e modi di censurabilità delle misure cautelari presidenziali provvisorie.

Il rapporto fra decreto presidenziale ed ordinanza collegiale potrebbe far propendere, come da più voci sostenuto [17], per la non impugnabilità del decreto; e questo fondamentalmente perché il provvedimento presidenziale, per sua natura provvisorio, è soggetto ad una verifica immediata da parte del Collegio.

Non essendo pensabile suggerirne l’appellabilità di fronte al Consiglio di Stato, l’individuata lacuna potrebbe essere colmata proprio mediante il tanto avversato ausilio di strumenti tipici del processo civile.

Anche se è vero che i tempi presumibilmente intercorrenti tra la concessione inaudita altera parte di un provvedimento presidenziale provvisorio di natura cautelare e la camera di consiglio per la trattazione collegiale della relativa istanza sono generalmente brevi e, per tanto, tali da consentire alla parte “sfavorita” dalla misura in questione l’esposizione, a breve, delle proprie ragioni in una situazione a contraddittorio pieno, è altrettanto innegabile, però, che esistano ipotesi in cui anche tale breve lasso di tempo potrebbe determinare un grave pregiudizio senza che la parte sfavorita abbia neppure potuto essere sentita al riguardo e senza che la stessa possa poi censurare il provvedimento lesivo della sua posizione.

Innanzitutto non è difficile ipotizzare che la validità temporale del decreto presidenziale possa subire una protrazione nel caso coincida con il periodo estivo [18].

Ma il rischio maggiore è quello derivante dal fatto che il decreto presidenziale non è solo, e tanto, un provvedimento monocratico, quanto soprattutto un provvedimento che viene emanato in assenza di contraddittorio, e cioè in assenza di discussione tra le parti avanti il Presidente. In altre parole, la norma che disciplina la concessione delle misure cautelari provvisorie, da un lato permette all’istante di formulare “ad arte” le proprie richieste e le argomentazioni a sostegno – tacendo, in ipotesi, circostanze irreversibilmente pregiudizievoli per l’avversario – dall’altro non consente né il bilanciamento tra gli opposti interessi delle parti, prima, né la sindacabilità del decreto, poi.

Venuta meno, come si è appena visto, la compiutezza del sistema processuale amministrativo nella sua fase cautelare, viene meno anche il principale argomento a sostegno della tanto proclamata inutilità del trapianto nella stessa di schemi processualcivilistici [19].

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[1] Camera di consiglio per la trattazione dell’istanza di modificazione ed integrazione dell’ordinanza che disponeva la sospensione interinale degli atti impugnati, nonché dell’istanza di riesame del decreto presidenziale che accoglieva la predetta istanza

[2] Con cui veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.21 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità di una forma atipica di tutela cautelare, modellata sulla falsariga dell’art.700 c.p.c., nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego. La Corte costituzionale aveva giustificato il suo intervento proprio in considerazione della disparità di tutela assicurata al dipendente pubblico nel processo amministrativo rispetto al processo civile per il rapporto di lavoro.

[3] Misura unanimamente riconosciuta inidonea a garantire tutela, se non altro, alle posizioni soggettive qualificabili di interesse legittimo pretensivo – per loro struttura tutelabili unicamente mediante misure di segno positivo -, nonché ai diritti soggettivi, per i quali si rendono necessarie forme atipiche di tutela.

[4] Cfr. ad esempio T.A.R. Reggio Calabria, ord.za 24 marzo 1999, n. 184.

[5] Tale lettura evolutiva dell’art. 21 L. 1034/1971 era essenzialmente dettata dall’esigenza di salvaguardare i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 133 Cost.

[6] Ci riferiamo, qui, alla nota ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato assumeva una posizione di totale chiusura – oggi superata dagli artt. 3 e 8 L.205 – a fronte di qualsiasi ipotesi di eterointegrabilità del sistema processuale amministrativo attraverso il trapianto di rimedi di natura processual-civilistica. Il Consiglio di Stato richiama “la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale” secondo cui “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione”. Con lettura evolutiva – e costituzionalmente orientata – si sosteneva che l’art. 21 L. T.A.R. costituisse la fonte normativa di un generale potere cautelare del Giudice amministrativo in base al quale quest’ultimo potesse emettere pronunce cautelari che eccedessero la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato. In forza di questa impostazione, non evidenziando la disciplina del processo amministrativo lacune circa l’effettività di tutela, veniva meno il presupposto essenziale per l’innesto o l’applicazione analogica, compiuti dalla giurisprudenza, di istituti delineati dal codice di procedura civile.

[7] Cons. Stato, ord. 30 marzo 2000, n. 1.

[8] T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 3 aprile 1998; T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 14 novembre 1997, in Il Foro Italiano, 1998, III, 173; T.A.R. Sicilia, Sez. staccata di Catania, decreto del Presidente 23 giugno 1998. Anche questa giurisprudenza parte dal presupposto che il Giudice amministrativo possa – ante L. 205 – sempre emettere provvedimenti cautelari atipici ex art.700 c.p.c. La generale applicabilità al processo cautelare amministrativo della disciplina dettata dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c. troverebbe un fondamento normativo anche nello stesso art.669-quaterdecies c.p.c. secondo cui le disposizioni del codice civile relative ai procedimenti cautelari sono applicabili – per analogia e in quanto compatibili – anche ai provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali: sono, pertanto, applicabili al processo amministrativo non solo quando specifiche disposizioni espressamente le richiamino, ma anche, data la natura speciale del diritto amministrativo, per analogia.

[9] C.d.S., Sez. V, Ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It., 1998, III, 301, sancisce la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso ante causam dal solo Presidente anziché dal Collegio. Gli ostacoli ad una tutela cautelare ante causam sono ravvisati, in particolare, nell’incidentalità della fase cautelare rispetto al processo principale, nella tradizionale struttura collegiale dell’organo giudicante amministrativo e, soprattutto, nel difetto di contraddittorio.

[10] Cioè l’esigenza – affermata ad ogni livello, sia normativo, anche di tipo comunitario, sia giurisprudenziale – di effettività della tutela giurisdizionale.

[11] Così come modificato, appunto, dall’art. 3 L. 205/2000.

[12] Il Consiglio di Stato aveva, in più di un’occasione, precisato come le esigenze di celerità potessero essere ugualmente soddisfatte grazie al potere del Presidente di abbreviare il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso per la presentazione delle difese dei controinteressati intimati e di fissare una camera di consiglio straordinaria per la trattazione dell’istanza cautelare, secondo quanto previsto dall’art. 38 del T.u. del Consiglio di Stato.

[13] Da cui l’impossibilità di ricorrere a strumenti processualcivilistici.

[14] Ancorate alla tradizionale struttura del processo amministrativo.

[15] L’ammissibilità dell’appello era stata oggetto di un contrastato dibattito culminato con la definitiva ammissione dello stesso – in forza del principio del doppio grado di giurisdizione ai sensi dell’art. 125 Cost. – ad opera dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ordinanza 20 gennaio 1978, n. 1.

[16] Art. 28 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000.

[17] Per l’inappellabilità del decreto presidenziale cfr. U. Di Benedetto, Il provvedimento cautelare: forme ed effetti, in www.giustizia-amministrativa.it; C.E. Gallo, Presidente e Collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, ivi.

[18] Formalmente la materia cautelare non è soggetta a sospensione feriale, ma è ben noto come in molti TAR – fanno eccezione quelli in cui maggiore è il carico di lavoro – vi sia comunque un minor numero di camere di consiglio nel periodo estivo.

[19] Anche a non voler aderire alla tesi favorevole alla più ampia estensione della disciplina generale dei procedimenti cautelari prevista dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c., non si può passare sotto silenzio come – proprio in forza dell’art. 669 quaterdecies – da più voci, pur optando per la salvezza delle modalità contemplate dalle norme al di fuori del codice di rito, si sia sostenuta l’operatività della normativa generale dettata da codice di procedura civile per gli aspetti non espressamente disciplinati, e così, in questo caso, in materia di reclamo.

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V. sull’argomanto:
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 17 ottobre 2001 n. 50
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 29 novembre 2001 n. 53
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 5 dicembre 2001 n. 54
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 12 dicembre 2001 n. 60.

Note

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