La sentenza in rassegna affronta il problema della valutazione del computo metrico estimativo negli appalti pubblici. Quest’ultimo viene inteso quale computo analitico delle singole qualità, delle varie categorie di lavori e dei prezzi correnti corrispettivi, è un elaborato essenziale a supporto della parte tecnica del progetto e diviene decisivo per la valutazione e l’attendibilità dell’offerta.

Esso garantisce un confronto completo tra i diversi progetti presentati dalle ditte concorrenti ed è un requisito previsto e confermato dalla legislazione vigente (art. 16 della legge n. 109 del 1994). Sulla sua essenzialità si era già pronunciata la giurisprudenza di legittimità (Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 1996,n. 868; Tar Abruzzo, Sez. Pescara, 25 agosto 1995, n. 375) e quella di controllo (Corte dei Conti, sez. del controllo, 17 maggio 1993, n. 80) e tale orientamento era stato ulteriormente confermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato citata dalla sezione abruzzese di Pescara (sent. n. 812, V sez. del 6.12.1999, pubblicata in Foro Amm. n. 11/12 del 1999, pag. 2500).

L’aver proceduto all’aggiudicazione di un appalto senza tenere ciò in debito conto ha esposto l’amministrazione a una procedura di aggiudicazione illegittima, ma quel che è più grave ai costi di un risarcimento del danno che, come noto, andrà a ricadere sulla collettività.

Ciò dimostra quanto diventa essenziale che le amministrazioni nel fare le gare pubbliche siano attente, precise, imparziali e trasparenti, poiché in un paese a “illegittimità diffusa” i costi dei risarcimenti, se non mantenuti a livelli fisiologici, saranno sempre somme sottratte agli investimenti produttivi, al welfare etc…Rimane, infine, il fatto che danni subiti dalla p.a., come quello in discorso, dovranno poi essere scrutinati in sede di responsabilità amministrativa da parte della Corte dei Conti, al fine di individuare le eventuali responsabilità personali

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V. TAR ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 26 gennaio 2001 n. 86

Note

L'articolo Nota a TAR ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 26 gennaio 2001 n. 86 proviene da Giustamm.

Ringraziamo l’Avv. Elisa Scotti per avere segnalato l’ordinanza in rassegna. Alla ordinanza era anche acclusa una nota di commento che riteniamo utile riprodurre qui di seguito:

“La questione affrontata dal TAR Lazio appare interessante poichè sancisce a normativa vigente (e nonostante la mancata approvazione del d.d.l. di riforma dei servizi pubblici locali) il principio secondo cui comuni, provincie ed altri enti territoriali non possono affidare concessioni di pubblici servizi ad imprese private o pubbliche (che non siano società a prevalente partecipazione dell’ente locale o aziende speciali dallo stesso costituite) in via diretta, senza cioè rispettare l’obbligo di indire gare.

Nel caso di specie si trattava del servizio di pubblica illuminazione affidato dal Comune di Isola del Liri (Fr) alla SOLE s.p.a., società controllata dall’ENEL che già presso altri Comuni d’Italia si è assicurata (e si sta assicurando) il diritto di svolgere il servizio in questione senza confrontarsi con altri operatori.

A fronte di un simile modus agendi il Tar Lazio, sez. II bis, Pres. e Rel. Bianchi, adito dall’impresa di Pietro Mancini ha dichiarato l’illegittimità dell’affidamento elettivo, costringendo già in sede cautelare il Comune ad annullare l’incarico alla Sole e a bandire una gara per l’affidamento della concessione di illuminazione pubblica.

Si noti che il Comune e la Sole avevano già stipulato e posto in esecuzione il contratto (accessivo alla concessione): ciononostante il Tar ha comunque accolto l’istanza cautelare offrendo una tutela effettiva all’interesse dell’impresa ad essere valutata quale potenziale contraente.

Si sono così superate, con riguardo ad un’ipotesi concessoria, le resistenze provenienti dai consolidati (ma forse ormai da rivisitare) orientamenti formatisi in materia contrattuale secondo cui a stipulazione avvenuta l’unico rimedio per l’aspirante pretermesso sarebbe il risarcimento del danno e non anche la possibilità di domandare l’annullamento del contratto che rimarrebbe, sia pur viziato, in piedi (il vizio del contratto, secondo la giurisprudenza prevalente, sarebbe un’annullabilità suscettibile di essere fatta valere solo dalla Pubblica Amministrazione, portatrice dell’interesse pubblico leso dal vizio della procedure).

Si noti altresì che Sole, quale società controllata dall’Enel è a pieno titolo qualificabile come impresa pubblica, che la stessa è gestore di pubblici servizi e che pertanto avrebbe potuto ritenersi organismo di diritto pubblico e possibile affidataria diretta ai sensi dell’art. art. 8, co.2, lett.a), d.lgs.158/95. Anche da questo punto di vista l’ordinanza del Tar è di estremo interesse in quanto, nel sancire l’obbligo di gara, parifica alle imprese private l’impresa pubblica che gestisce pubblici servizi allorchè si candidi a svolgere attività eccedente il proprio ambito istituzionale di azione (la questione presenta forti analogie con il caso dell’attività extra-moenia di aziende speciali e società miste locali).

Pur nella sua laconicità, la pronuncia in esame prende posizione su un altro importantissimo e dibattutissimo tema: essa infatti implicitamente sancisce la non diretta applicabilità della disciplina in materia di appalti pubblici di servizi e di quella in materia di settori esclusi alle concessioni di servizi. Ciò non consente tuttavia scelte insindacabili dell’amministrazione circa il modo di scegliere il concessionario e non apre la strada dell’individuazione elettiva dei concessionari poiché, come ribadito a chiare lettere dal giudice amministrativo, l’affidamento diretto “viola il principio di concorsualità applicabile, in ogni caso, con modalità congrue rispetto al principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e elude altresì, la libera concorrenza tra gli operatori del settore”.

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V. TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 179

Note

L'articolo Nota a TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 179 proviene da Giustamm.

1. L’art. 3 della legge n. 205 del 2000 ha introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione.

Tuttavia, la norma in parola si limita a prevedere che “nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili” il giudice può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare “la concessione o il diniego della misura cautelare”.

Pertanto, nella pratica del processo amministrativo [2] l’applicazione dell’istituto della cauzione dovrà necessariamente mutuare il portato concettuale della elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria in tema di cauzione nel processo civile [3].

Dalla norma in esame emerge con chiarezza solo che la prestazione della cauzione è chiamata a svolgere la funzione di una forma di garanzia per i danni derivanti dalla irreversibilità delle modificazioni che la misura cautelare può determinare nei rapporti di diritto sostanziale o, comunque, nella realtà fenomenica.

La funzione della cauzione nel giudizio cautelare amministrativo, cioè, non è e non può essere dissimile dalla funzione della cauzione nel giudizio cautelare civile, nel quale essa è posta a garanzia del risarcimento danni e del rimborso spese a favore del convenuto (cfr. c.p.c. art. 669 undecies; art. 674).

E’ evidente, tuttavia, che nel giudizio cautelare amministrativo ha oggi un senso parlare di cauzione solo in quanto è stato ormai superato il pregiudizio della irrisarcibilità degli interessi legittimi [4].

In epoca di irrisarcibilità degli interessi legittimi non avrebbe avuto senso prevedere la prestazione di una cauzione posta a garanzia di un risarcimento danni non ipotizzabile neanche in astratto.

Per altro verso, la previsione di una cauzione nel giudizio cautelare amministrativo non avrebbe potuto svolgere la funzione “tipica” di contro-cautela e di garanzia del successivo, eventuale risarcimento danni neanche nel ristretto campo della giurisdizione esclusiva, cioè estesa alle questioni di diritto e devoluta ai TAR in materia, ad esempio, di pubblico impiego e di concessioni amministrative.

L’art. 7 della legge TAR, nella sua originaria formulazione, devolveva, infatti, alla giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto o del provvedimento contro cui si ricorre; rientravano pacificamente in quest’ambito le pretese al risarcimento dei danni derivanti dal comportamento illegittimo della pubblica amministrazione.

Dunque non aveva senso la previsione di una cauzione nel giudizio cautelare amministrativo posto a garanzia di un risarcimento danni sul quale avrebbe dovuto comunque pronunziarsi il giudice civile.

La legge 205 del 2000 ha completamente modificato questo stato di cose.

La disposizione dell’art. 3 della legge relativa alla cauzione trova, infatti, una sua giustificazione per così dire “sistematica” nella previsione di cui all’art. 7, comma 4, della legge che, innovando il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, stabilisce che il TAR, nell’ambito della sua giurisdizione, può conoscere anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali.

Cioè le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della p.a. sono oggi conoscibili dai TAR e quindi ha un senso la previsione della possibilità d’imporre una cauzione nella fase cautelare del giudizio amministrativo.

La giustificazione sistematica della previsione della cauzione nel giudizio cautelare amministrativo non risolve tuttavia il problema della identificazione dell’ambito di applicazione di tale strumento giuridico.

Sul punto, in linea generale, ed in via di prima approssimazione al problema, deve ricordarsi che, secondo il disposto della legge in commento, la cauzione è imponibile quando dalla concessione o diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente possano derivare effetti irreversibili.

In passato nell’ambito del diritto amministrativo la nozione di irreversibilità degli effetti materiali derivanti dal provvedimento coincideva con la nozione di irreparabilità del danno promanante dall’esecuzione del medesimo in quanto vigeva il pregiudizio, ormai superato, dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi.

Ora, invece, l’irreversibilità degli effetti promananti dall’esecuzione o non del provvedimento impugnato non necessariamente implica l’irreparabilità del danno subito dal ricorrente o dall’amministrazione. Cioè sono configurabili effetti irreversibili, ma risarcibili, quindi riparabili.

Tuttavia è anche vero che la configurabilità astratta di una natura patrimoniale del danno lamentato e quindi la possibile reintegrazione per equivalente non esclude ipso facto, in tutti i casi, la sua irreparabilità, facendo venire meno l’indefettibile necessità di cautelare il ricorrente.

In questo senso, mutando i principi affermatisi nella giurisprudenza civile in materia di provvedimenti cautelari, deve dirsi che si ha irreparabilità non solo nel caso di irrisarcibilità del danno (perché il danno non è valutabile economicamente o perché manca l’elemento dell’illecito), ma anche nel caso in cui gli ostacoli relativi alla determinazione dell’equivalmente economico del pregiudizio subito – sotto il triplice aspetto della individuazione del danno che costituisce la conseguenza immediata e diretta dell’illecito (art. 1223 c.c.); della sua prevedibilità (art. 1225 c.c.) e della prova del suo ammontare (art. 1226 c.c.) – facciano apparire non tollerabile o eccessivo lo scarto tra gli effetti della decisione di merito e la reintegrazione per equivalente [5].

Questi rilievi portano alla conclusione che l’imposizione della contro-cautela della cauzione nel campo del giudizio cautelare amministrativo in tanto ha un senso e può svolgere una valida funzione, in quanto l’effetto irreversibile derivante dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato sia risarcibile, cioè abbia natura patrimoniale, e quindi sia riparabile.

Viceversa, non ha senso e non accorda effettività di tutela giurisdizionale [6] l’imposizione di cauzione in tutti i casi in cui (e forse sono la maggior parte) gli effetti irreversibili non hanno natura patrimoniale (o risulta particolarmente complessa la determinazione del loro equivalente economico ai fini della reintegrazione) e quindi sono sostanzialmente irreparabili perché irrisarcibili per equivalente.

2. Fatta questa premessa di carattere generale, passiamo ad analizzare in dettaglio la disposizione dell’art. 3 in parola. Essa indica il cagionarsi di effetti irreversibili a seguito dell’esecuzione del provvedimento cautelare quale presupposto della imponibilità della cauzione A stretto rigore, nel processo amministrativo qualsiasi misura cautelare può diventare irreversibile, anche quella meramente inibitoria. Si pensi all’ipotesi di sospensione del decreto d’occupazione d’urgenza di un area. In questo caso gli “effetti irreversibili” a carico dell’amministrazione possono essere molteplici: essa potrebbe decadere dai finanziamenti per la realizzazione dell’opera o potrebbe trovarsi nell’impossibilità di iniziare o proseguire i lavori anche per parti dell’opera che non siano contestate.

Si pensi anche all’ipotesi di sospensione del divieto di svolgimento di attività ritenuta inquinante o comunque dannosa per l’ambiente.

A ben vedere, però, la possibilità che la misura cautelare, specie nel processo amministrativo, determini effetti irreversibili il più delle volte deriva esclusivamente dalla lentezza del processo medesimo nel giungere ad una pronuncia definitiva.

Ad esempio, si pensi all’ipotesi di ammissione con riserva di ditta esclusa da gara d’appalto che poi risulti aggiudicataria e inizi, addirittura completi l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, ma si veda poi rigettare nel merito il ricorso. In questo caso l’effetto irreversibile derivante dalla misura cautelare (l’impossibilità di reiterare l’esecuzione per mere ragioni di fatto) è esclusivamente dovuto alla lunghezza del processo.

Per questa ragione – specialmente nella materia dei lavori pubblici, dove maggiore è la sensibilità dell’amministrazione agli effetti derivanti dalle misure cautelari dei giudici amministrativi – si sono succedute nel tempo varie disposizioni di legge volte ad impedire che le lungaggini del processo amministrativo potessero determinare una cristallizzazione della situazione di fatto.

Chi non ricorda l’art. 5 della l. n. 1 del 1978, sul quale poi intervenne la Corte costituzionale, che prevedeva l’inappellabilità delle ordinanze rese nella materia disciplinata dalla legge in questione ed un termine di validità di sei mesi delle ordinanze di accoglimento dell’istanza cautelare.

Sulla falsariga di tale articolo venne modellato l’art. 32 della legge n. 109/1994, come modificato dalla legge n.216 del 1995, il quale fissava un termine di sei mesi all’efficacia della sospensiva dei provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.

A questa disposizione si aggiungono le recenti previsioni della legge 109/1994, art. 31 bis e della legge 135/1997 (oggi abrogate dalla l. 205 del 2000, art. 4, comma 9) che introducono trasformazioni del rito ordinario del processo amministrativo volte ad accelerare la definizione nel merito delle controversie in materia di lavori pubblici al solo scopo di evitare la situazione d’incertezza, ed il rischio di effetti irreversibili, che può derivare dalla sospensione di un procedimento amministrativo afferente a tale materia.

Queste norme sono volte a contemperare l’esigenza di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale invocata dal privato nei confronti della pubblica amministrazione con la necessità di non permettere, a causa della lunghezza del processo, la compromissione del perseguimento del pubblico interesse.

In altre parole, in un ordinamento processuale che voglia assicurare l’effettività della tutela, la mera circostanza che un provvedimento cautelare, ontologicamente non definitivo e provvisorio, possa rivelarsi a posteriori errato (perché si rivela infondata la domanda principale) non può impedire la sua esecuzione financo alla determinazione di effetti irreversibili o difficilmente reversibili.

L’unica misura atta ad evitare la determinazione di tali ultimi effetti è rappresentata dall’adozione di modalità processuali che, attraverso la concentrazione e l’immediatezza del giudizio, assicurano la possibilità di una celere definizione nel merito delle controversie.

La legge n. 205 del 2000 si muove esattamente lungo questa linea di ragionamento. Essa prevede la possibilità di redazione delle decisioni in una forma semplificata, così eliminando una delle ragioni di ritardo nella definizione nel merito del processo amministrativo: la redazione della decisione secondo il modello rotale [7]. E’ prevista altresì, al ricorrere di determinati presupposti (art. 9, che modifica l’art. 26 legge TAR) la possibilità di una estrema concentrazione del rito e una assoluta immediatezza del giudizio, il quale può esaurirsi nel breve volgere della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare (per il rito abbreviato nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva dei TAR cfr.art. 4, comma 3 e seguenti, l. 205 del 2000).

3. Alla luce di quanto sinora esposto appare evidente che il conseguimento di effetti materiali irreversibili ad esito di provvedimento cautelare è, nel processo civile come in quello amministrativo, il sintomo di una alterazione funzionale ed operativa del modello processuale astratto.

Per questa ragione poi, il più delle volte, il giudice non è in grado di stabilire a priori se la misura cautelare che concede al ricorrente produrrà o meno effetti irreversibili.

Di conseguenza, la formulazione testuale dell’art. 3 della l. 205 del 2000 desta alcune perplessità, perchè collega l’imposizione di una cauzione al caso in cui derivino “effetti irreversibili” non dalla esecuzione o mancata esecuzione del provvedimento impugnato, ma invece dalla esecuzione del provvedimento cautelare concesso dal giudice.

Esso sembra presupporre l’astratta configurabilità di una categoria di “provvedimenti cautelari ad effetti irreversibili” (nella norma si fa riferimento, testualmente, al “caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili” – si noti il tempo all’indicativo). Viceversa tale astratta configurabilità è da escludersi recisamente.

Infatti, i provvedimenti cautelari, secondo opinione unanimemente accettata in dottrina e giurisprudenza, costituiscono un mero incidente nel giudizio principale di merito ed hanno natura interinale, cioè provvisoria, quindi sono ontologicamente inidonei a determinare effettivi irreversibili e perciò definitivi.

Sul piano funzionale la fase cautelare del giudizio è strumentale e servente rispetto alla fase di merito del medesimo. La produzione di effetti irreversibili è, quindi, si è detto, il frutto di una mera alterazione funzionale del processo.

A ciò si aggiunga che, nell’esperienza del processo amministrativo, quando il giudice ritiene che dalla concessione della misura cautelare possano derivare effetti irreversibili, di regola rigetta l’istanza cautelare proposta dal ricorrente [8]. Ciò, soprattutto in considerazione del fatto che, nel valutare la concedibilità della misura cautelare, il giudice amministrativo è tenuto a bilanciare gli interessi coinvolti nella controversia, valutando con particolare attenzione le interferenze del provvedimento giurisdizionale con il perseguimento del pubblico interesse.

Per queste ragioni, quindi, non appare plausibile che la legge n. 205 del 2000 abbia voluto introdurre ope legis una categoria concettuale (quella delle “sospensive ad effetti irreversibili”) che non ha diritto di cittadinanza nell’ambito dei principi generali del diritto processuale amministrativo.

Il tenore testuale della norma in esame desta ancora maggiori perplessità se si considera che essa introduce la possibilità di prestazione della cauzione anche nel caso in cui la richiesta di provvedimento cautelare venga rigettata.

Per questa ipotesi il tenore testuale della norma è il seguente: “nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili (…) il giudice amministrativo può disporre la prestazione di una cauzione (…) cui subordinare (…) il diniego della misura cautelare”.

E’ evidente l’aporia logica che emerge dalla formula testuale ora riportata.

Se il provvedimento cautelare viene negato quali effetti irreversibili possono promanare dalla “esecuzione del provvedimento cautelare”?

Deve pertanto ritenersi che, secondo la norma in esame, il giudice ha il potere di imporre la prestazione della cauzione nel caso in cui dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato – e, quindi, ma solo mediatamente, dalla concessione o dal rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecutività del medesimo – possano derivare effetti irreversibili.

4. Che questo sia, e debba essere, l’effettivo portato dispositivo della norma in questione emerge con chiarezza dai lavori parlamentari. Un esame dell’iter parlamentare della legge n. 205 del 2000 rende edotti su quali fossero le effettive intenzioni del legislatore al riguardo e, quindi, su quale sia il senso da attribuire alla norma di cui trattasi.

Infatti, il testo dell’art. 3 approvato al Senato in data 22.04.1999 era di diverso tenore rispetto a quello poi definitivamente (ed in tutta fretta) approvato alla Camera. Nel testo approvato dal Senato si leggeva: “Nel caso in cui dall’esecuzione dell’atto derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare”.

La ratio di questa previsione emerge dai resoconti stenografici dei lavori parlamentari [9]: essa è da individuarsi nella necessità, particolarmente sentita nel settore degli appalti pubblici, di evitare che la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato venga proposta dal ricorrente “a cuor leggero”, senza alcun rischio concreto per il medesimo anche nel caso di ricorso infondato (e connessa istanza cautelare) avente mero scopo defatigatorio o emulativo [10].

In particolare, la previsione di un potere del giudice amministrativo di imporre il versamento di una cauzione cui subordinare l’accoglimento o il rigetto dell’istanza cautelare è stata formulata, per la prima volta, in un disegno di legge volto a dare attuazione all c.d. “direttive ricorsi” in materia d’appalti.

La Corte di Giustizia CE aveva, infatti, da tempo espresso indirizzi affermativi della opportunità di prevedere la possibilità di prestazione di una cauzione nei giudizi cautelari amministrativi nei quali dovessero trovare applicazione norme di rango comunitario o si giudicasse di situazioni rilevanti nell’ambito della Comunità economica europea.

In particolare, la Corte di Giustizia CE nella sentenza 21.02.1991, relativa alle cause riunite C-143/88 e C-92/89 (Zuckerfabrik) [11], ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione di un provvedimento nazionale basato su di un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione, ma ha chiarito che i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare coincidono con quelli che legittimano l’adozione della misura cautelare nell’ambito dei giudizi che si tengono dianzi alla stessa Corte di giustizia CE. Tra tali presupposti la Corte assegna un ruolo di primo piano all’esigenza che sussista il pericolo di danno grave ed irreparabile (tale non essendo il danno meramente pecuniario) e, infine, che il giudice nazionale tenga pienamente conto “dell’interesse della Comunità” a che l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di una “garanzia rigorosa”, ad esempio prevedendo la prestazione di idonea cauzione.

Il momento e le ragioni di genesi della norma in esame spiegano, in conclusione, che l’art. 3, comma 1, secondo alinea, della legge 205 del 2000 deve essere necessariamente interpretato come norma che attribuisce al giudice amministrativo il potere (esercitabile nel caso in cui dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato possano derivare effetti materiali irreversibili), di subordinare l’accoglimento o il diniego delle misure cautelari alla prestazione di cauzione a favore delle controparti.

In caso di accoglimento della misura cautelare, il ricorrente dovrà prestare cauzione per evitare il consolidamento di effetti irreversibili pregiudizievoli per l’amministrazione o per il controinteressato in difetto di qualsivoglia garanzia.

Il rigetto dell’istanza cautelare potrà essere altresì subordinata alla prestazione di cauzione a carico dell’amministrazione o del controinteressato quando, dal bilanciamento degli interessi coinvolti, l’interesse pubblico all’esecuzione del provvedimento amministrativo sospettato d’illegittimità debba ritenersi prevalente.

5. Nel processo cautelare amministrativo la previsione della possibilità di prestazione di cauzione non è, tuttavia, una novità assoluta. L’art. 8 della legge n. 166 del 1975 stabilisce, infatti, che in caso d’impugnativa e richiesta di sospensione di provvedimenti di dichiarazione di pubblica utilità e di occupazione d’urgenza e/o di espropriazione, il giudice amministrativo può sostituire la misura cautelare della sospensione con il deposito, a carico dell’amministrazione, di una cauzione rapportata al valore della indennità del bene. Una disposizione del tutto analoga è contenuta anche nella legge n. 546 del 1977, in particolare all’art. 4.

Tali previsioni legislative sono state applicate, a volte, in modo estensivo. Il TAR Marche, ad esempio, con ord. n. 91/1978 concesse la sospensione del provvedimento impugnato subordinandola alla prestazione di una cauzione. Tale ordinanza venne poi annullata dal Consiglio di Stato, Sez. V, ord. n. 55 del 9.05.1979 [12] sul rilievo che nel processo amministrativo l’imposizione di una cauzione è un istituto eccezionale e non applicabile in via estensiva.

In verità, la cauzione prevista dalla legge n. 166 del 1975 ha natura affatto diversa da quella introdotta dalla legge n. 205 del 2000.

Nella previsione della legge del 1975 la cauzione rappresenta una misura cautelare alternativa (e di minore intensità) rispetto alla sospensione del provvedimento impugnato. Essa è volta a preservare il prevalente interesse pubblico ad una celere realizzazione delle opere destinate all’uso collettivo e, nel contempo, ad assicurare al ricorrente non una sorta di risarcimento dei danni che egli è tenuto a subire in virtù di un provvedimento che potrebbe anche rivelarsi illegittimo a conclusione del giudizio amministrativo [13], ma una sorta di garanzia per l’indennità di espropriazione e di occupazione . La norma in questione è stata anche sospettata d’incostituzionalità da autorevole dottrina [14], ma la sua infrequente applicazione ha impedito che essa giungesse al vaglio della Corte costituzionale.

Viceversa, l’art. 3 della legge 205 del 2000 introduce nel processo amministrativo, si è detto, una nozione di cauzione che ha funzione di contro-cautela rispetto alla concessione o diniego della misura cautelare [15], così introducendo un modello di cauzione del tutto assimilabile a quella disciplinata nel processo civile, ad esempio dall’art. 674 c.p.c. in materia di sequestro civile. Quest’ultima disposizione attribuisce al giudice il potere (esercitabile sia in sede di autorizzazione, sia in sede di convalida del sequestro) d’imporre al soggetto richiedente il sequestro la prestazione di una cauzione posta a garanzia dell’eventuale risarcimento danni e per la copertura delle spese. In questo caso la cauzione assume una funzione di bilanciamento rispetto alla misura cautelare principale (cioè una sorta di “cautela della cautela”); essa è volta ad impedire o quantomeno attenuare il rischio che la sommarietà della cognizione del procedimento cautelare possa costituire un pregiudizio per gli interessi della parte a danno della quale è stato adottato il provvedimento cautelare “principale” di sequestro [16].

La funzione svolta dalla cauzione prevista dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000 è quindi del tutto analoga a quella prevista, nel giudizio civile, dall’art. 674 c.p.c.. Il giudice amministrativo quando concede la sospensione di un provvedimento amministrativo dal quale, se eseguito, scaturirebbero effetti irreversibili può subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione da parte del ricorrente. Allo stesso modo, quando il giudice ritiene di dovere negare la sospensione del provvedimento impugnato, rilevando che la mancata esecuzione del medesimo produrrebbe effetti irreversibili, può subordinare detto diniego alla prestazione di cauzione da parte dell’amministrazione o del controinteressato.

Ritengo altresì ammissibile che ciascuna delle parti processuali possa offrirsi spontaneamente di prestare cauzione per suffragare e sostenere la propria richiesta di concessione o diniego di misura cautelare.

6. L’assimilabilità della nozione di cauzione di cui all’art. 674 c.p.c. a quella introdotta dalla legge in commento permette, dianzi al silenzio di quest’ultima, di individuare nel codice di procedura civile le modalità operative attraverso le quali il giudice deve imporre la prestazione della cauzione. Soccorre, in questo caso, il disposto dell’art. 119 c.p.c., il quale prevede che il giudice, nel provvedimento col quale impone la cauzione, deve indicare l’oggetto di essa, il modo di prestarla e il termine entro il quale la prestazione deve avvenire. Ai sensi dell’art. 86 disp. Att. C.p.c. la cauzione, salvo diversa disposizione del giudice, di regola deve essere prestata in danaro o in titoli del debito pubblico nei modi stabiliti per i depositi giudiziari.

Nel processo civile non è prevista espressamente la possibilità di prestare cauzione mediante fideiussione; è previsto tuttavia (art. 119 c.p.c.) un potere generale del giudice di prevedere forme di prestazione della cauzione diverse da quelle stabilite per i depositi giudiziari, quindi anche mediante fideiussione.

Viceversa, per i processo amministrativo, l’art. 3 di cui trattasi prevede espressamente che la cauzione possa essere resa mediante fideiussione e, quindi, mediante polizza fideiussoria bancaria o assicurativa.

La prova documentale della prestazione della fideiussione deve essere inserita nel fascicolo d’ufficio (art. 86, 2° comma, disp. Att. C.p.c.). L’art. 3 di cui trattasi subordina l’efficacia del provvedimento cautelare alla effettiva e tempestiva prestazione della fideiussione; pertanto, il mancato deposito, nel termine assegnato dal giudice, della prova documentale relativa alla formalizzazione della cauzione, dovrebbe estinguere l’efficacia del provvedimento cautelare positivo.

In altre parole, deve ragionevolmente ritenersi applicabile l’art 669 undecies del c.p.c., il quale prevede che la mancata prestazione della cauzione nelle forme e nei tempi indicati dal giudice abbia effetto estintivo sul provvedimento cautelare reso.

Viceversa, non appare del tutto chiaro quale dovrebbe essere l’effetto promanante dal mancato versamento della cauzione, nel termine e con le forme indicate dal giudice, nel diverso caso in cui quest’ultima sia posta a garanzia degli effetti pregiudizievoli derivanti dal rigetto dell’istanza cautelare.

Per questo caso il giudice, con l’ordinanza di rigetto, dovrebbe verosimilmente limitarsi a prevedere che in caso di mancato versamento della cauzione da parte del controinteressato o dell’amministrazione il ricorrente può presentare istanza per il riesame dell’istanza cautelare.

7. In conclusione, la previsione del potere del giudice amministrativo di imporre alla parte vittoriosa nella fase cautelare del giudizio la prestazione di una cauzione dovrebbe rendere più ponderata (e meno frequente) la richiesta di misure cautelari e, in senso contrario, il potere di subordinare a cauzione anche il rigetto della misura cautelare dovrebbe attenuare l’atteggiamento di ostinata e pervicace opposizione dell’amministrazione alle istanze pur fondate delle parti private.

La previsione dell’istituto della cauzione, tuttavia, nella specifica materia degli appalti pubblici può determinare una sorta di “monetizzazione” della tutela giurisdizionale.

Infatti, nel ristretto ambito degli appalti pubblici di rilievo comunitario, le c.d. “direttive comunitarie ricorsi”[17] consentono al legislatore nazionale di limitare al risarcimento del danno i rimedi esperibili dopo la conclusione del contratto d’appalto. Pertanto, appare configurabile una soluzione dei ricorsi giurisdizionali che limiti la tutela accordata al ricorrente esclusivamente alla possibilità di una reintegrazione per equivalente. Tale soluzione non confliggerebbe, infatti, con l’ordinamento comunitario.

In questa linea di ragionamento voglio ricordare che nell’ordinamento francese, in attuazione delle menzionate direttive ricorsi è stato introdotto uno strumento di tutela cautelare ante causam, il c.d. référé précontractuel (art. L. 22 du code des Tribunaux administratif) che dispone che l’imprenditore che sia leso o rischi di essere leso dalla violazione del diritto comunitario può adire il Presidente del tribunale amministrativo chiedendo la sospensione della procedura di aggiudicazione e l’adozione di opportuni indirizzi conformativi nei confronti dell’amministrazione [18]. Secondo la giurisprudenza ormai consolidata [19], però, l’intervenuta conclusione del contratto rende improponibile la domanda di rèfèrè e, qualora quest’ultima sia stata proposta tempestivamente, preclude la pronuncia del Giudice amministrativo.

Dopo la conclusione del contratto, l’operatore economico può solo proporre il tradizionale ricorso per eccesso di potere per ottenere l’annullamento dell’acte detachable e contestualmente promuovere l’azione di risarcimento nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Se i giudici amministrativi italiani ammettessero il rigetto della richiesta cautelare presumibilmente fondata per impedire il verificarsi di un effetto pregiudizievole irreversibile a carico dell’amministrazione o del controinteressato, subordinando il rigetto alla prestazione della cauzione, non farebbero altro che procedere ad una sorta di liquidazione anticipata del danno, applicando così principi molto simili a quelli accolti nell’ordinamento francese e procedendo verso una sorta di “monetizzazione” della tutela giurisdizionale accordata alle imprese private partecipanti alla procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

E’ tuttavia evidente che le disposizioni qui affrontate in sede di primo commento dovranno trovare il loro naturale banco di prova nello ius honorarium del giudice amministrativo, il quale, nell’esperienza del processo, saprà sfruttare le potenzialità della legge 205 del 2000, smussandone gli angoli vivi.

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[1] Il presente scritto costituisce la mera rielaborazione del testo della relazione tenuta dall’Autore al Seminario sul nuovo processo amministrativo organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma presso il Palazzo di Giustizia in data 12 settembre 2000. Una sintesi stenografica della relazione, non rivista dal relatore, è stata pubblicata anche in Sospensive, fasc. n. 2/2000.

[2] Per le prime pronunzie di provvedimenti cautelari che subordinano la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione vedi TAR Puglia, Lecce, Sez. I, ors. 9.11.2000, n. 2582 in www.giust.it, n. 12/2000 con nota critica di Virga G., “L’efficacia dell’ordinanza con cauzione è soggetta ad una condizione sospensiva o risolutivia? Vedi anche TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 14.09.2000, n. 1592, in www.giust.it, n. 11/00 nonché in Giustizia amm., fasc. 0/2000, pag. 66 ss.

[3] Per i concetti generali in subiecta materia cfr. Vianello E., Procedimenti cautelari, Torino, 1998; Consolo C., “Processo cautelare: problemi aperti e linee di tendenza”, in Giur. It., 1998, 611.

[4] Il superamento del pregiudizio in parola si deve alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500 del 1999, a seguito della qual si è sviluppato un vivace fermento dottrinario e giurisprudenziale sul tema della risarcibilità da lesione di interesse legittimo. Sul punto si veda, tra i numerosissimi commenti, De Pauli L., “Dietro al velo di Maja: il risarcimento degli interessi legittimi”in Urb. e Appalti, 1999, 1237; Masera S., Ultimi orientamenti dei giudici amministrativi in tema di risarcimento della lesione di interessi legittimi, Ibid., 1123; Perfetti L.R., “”Risarcimento del danno, appalti pubblici e giudice amministrativo, in Nuova Rass., 361; Caianiello V., “La fine del dogma dell’irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi: luci ed ombre di una svolta storica”, in Foro amm., 1999, n. 2007 ss.

[5] Sul punto vedi Andrioli V., Commentario al codice di procedura civile, 3 ed., Napoli, 1964, 251. In giurisprudenza si è ritenuto che sussiste il presupposto della irreparabilità del danno quando: le situazioni dedotte per loro stessa natura mal si prestino, se lese, ad essere successivamente risarcite (cfr. Pret. Roma, 15.11.1986, in Temi romana, 1986, 744 ss); l’entità del danno non sia facilmente valutabile e quantificabile in termini economici (cfr. Pret. Verona, 17.08.1988, in Giur. It., 1989, I, 2, 314 ss); un integrale ristoro de danno subito appare impossibile per la difficoltà di dimostrarne l’esatto ammontare (cfr. Pret. Roma, 4.07.1988, in Dir. Informatica, 1988, 884 ss; Pret. Nocera Inf., 1.04.1987, in Dir. giur., 1987, 654); qualora per la peculiarità della fattispecie sussistano difficoltà nel quantificare l’equivalente pecuniario del pregiudizio subito (cfr. Pret. Roma, 26.10.1982, in Temi romana, 1982, 641 ss.)

[6] le difficoltà di trasposizione del principio di effettività della tutela giurisdizionale dal processo civile – nel quale la tutela cautelare costituisce garanzia dell’effettività di un provvedimento principale idoneo ad attribuire la spettanza del bene della vita conteso – al processo amministrativo – nel quale manca il medesimo presupposto, essendo la sentenza di annullamento inidonea a statuire sulla spettanza o non del bene oggetto delle pretese del ricorrente – è stata approfonditamente evidenziata da Andreis M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996, 75 ss.

[7] Cfr. Parere Cons. Stato, A.G., n. 16 del 8.02.1990, in Foro Amm. , 1990, 270 ss.

[8] cfr. Cass. civ., sez. un., 25.02.1995, n. 2149, in Rass. Giur. Enel, 1996, 950; Cons. Stato, Sez. V, 21.06.1996, Ord. n. 1210, Ibid., 950; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 9.10.1993, Ord. n. 536, in Cons. Stato, 1993, I, 1339.

[9] Cfr. Dossier Camera Deputati n. 1130/1 – XIII Legislatura – maggio 1999, pag. 19, 21, 24, 41, 60, 96, 97, 103.

[10] Cfr. Disegno di legge n. 2912 A.S. – XIII Leg., recante “Disposizione d’attuazione della direttiva 89/665/CEE e degli articoli 1 e 2 della direttiva 92/13/CEE, in materia di ricorsi relativi ad appalti.

[11] Vedila in Riv. dir. pubbl. comunit., 1992, 125 e ss., con nota di Tesauro G., Tutela cautelare e diritto comunitario, nonché in Foro it., 1992, IV, 1 e ss con nota di Barone A., Questione pregiudiziale di validità di un regolamento comunitario e poteri cautelari del giudice nazionale.

[12] In Cons. Stato, 1979, I, 389. Sul punto vedi anche TAR Sicilia, Palermo, 28 settembre 1977, n. 261; Id., Catania, 23 giugno 1977, ord. n. 201, in TAR, 1977, I, 3068, con nota di Giallombardo, Sulla possibilità per il giudice amministrativo di disporre cauzione in luogo di sospensiva anche nelle ipotesi di requisizione. Tali ordinanze hanno applicato la cauzione prevista dall’art. 8 l. n. 166 del 1975 anche in giudizi relativi a requisizioni di beni.

[13] Cfr. Nigro M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1985, 289.

[14] Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1985, vol. II, 1409.

[15] La norma in questione raccogli gli auspici di una risalente ed autorevole dottrina secondo la quale nell’ambito del riordinamento del processo cautelare avrebbe dovuto essere considerato anche il problema della sospensione dell’atto impugnato o di altra misura cautelare principale accordata con versamento della cauzione. Così Abbamonte G., Criminalizzazione dei vizi di legittimità e riforma del processo amministrativo, in Dir. Soc., 1980, 295.

[16] Cfr. Calamandrei P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 45 ss.

[17] cfr Dir. 89/665 CEE e Dir. 92/13 CEE.

[18] Sul nuovo istituto cfr. Chabanol D., Marchés publics de travaux. Droit et obligations des signataires, 2 ed., Parigi, 1994, 57 e ss; Martin P., “The contractual Référé Procedure under Article L22 of the Administrative Tribunals (…), in Publ. Proc. Law Rev., 1994, CS112.

[19] Cfr Cons. Etat, 22.01.1997, in Rev franç.dr. adm., 1997, 421; Id., 3.11.1995, in AJDA, 1995, 945; Id., 17.01.1996, in Rev franç dr. adm., 1996, 1090.

Note

L'articolo Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a> proviene da Giustamm.

L’ordinanza del giudice romano, pur nella sua chiarezza nelle conclusioni, pone non pochi dubbi di natura applicativa ed interpretativa, anche rispetto alla corretta collocazione nell’ambito della giurisdizione dell’AGO della valutazione sull’esistenza, o meno, dei poteri discrezionali delle amministrazioni pubbliche, in tema di concorsi.

Un caposaldo fondamentale dell’ordinamento amministrativo consiste nell’autonomia organizzativa di cui godono gli enti pubblici. Detta autonomia si esprime anche nella possibilità di valutare tempo per tempo le più opportune forme per acquisire le risorse necessarie al proprio funzionamento, nel rispetto delle disposizioni e dei principi di legge.

In mancanza di un principio o di una disposizione che in maniera chiara privino le amministrazioni pubbliche della potestà di valutare se, per acquisire risorse umane e professionali, sia opportuno o meno procedere a forme selettive concorsuali, piuttosto che all’utilizzo delle graduatorie, ritenere che dette amministrazioni siano del tutto prive di discrezionalità, come affermato nell’ordinanza, appare affermazione da dimostrare con puntuali riferimenti normativi. Che, almeno allo stato attuale, non pare esistano.

L’articolo 15, comma 7, del Dpr 487/1994, infatti, anche se formulato in forma non del tutto evidente, si presta ad una lettura plurima. Può lasciare adito all’impressione che l’utilizzo delle graduatorie sia obbligatorio. Ma, se così fosse, la norma si sarebbe dovuta esprimere in termini di doveri o di obblighi per le amministrazioni, cosa che non è. Pertanto, la norma può anche essere letta come disposizione che condiziona le scelte di merito e di opportunità delle amministrazioni, le quali, in presenza della necessità di assumere di assumere qualcuno, debbono fornire precise e chiare motivazioni rispetto al metodo col quale intendono acquisire nuove risorse umane, se non ritengano di utilizzare le graduatorie esistenti.

La durata di diciotto mesi o, nel caso degli enti locali di tre anni, dell’efficacia di dette graduatorie, più che come condizione per l’avvio di procedure concorsuali, appare la condizione per consentire all’ente di scegliere anche di non attivare nuove procedure concorsuali, se ritenga che nell’ambito della graduatoria esistano le professionalità necessarie alle proprie esigenze.

Del resto, non si vede quale sia il diritto che, eventualmente, faccia simmetricamente fronte al dovere delle amministrazioni pubbliche di attingere alla graduatoria. Si può, forse, ritenere che i concorrenti piazzatisi come idonei vantino un diritto soggettivo all’assunzione, per nuovi posti che si rendano liberi nelle dotazioni organiche e che l’ente intenda coprire? Dal dato normativo questo non emerge assolutamente. Far discendere dall’efficacia temporale della graduatoria il diritto dell’idoneo all’assunzione appare una forzatura.

C’è, poi, da porsi seriamente il problema dell’effettiva sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla questione delle modalità con le quali le amministrazioni pubbliche possono procedere alle assunzioni del personale.

L’articolo 68, comma 1, del D.lgs 29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni, in merito così dispone: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”.

Dal comma in esame, si evince con chiarezza che non appartiene alla giurisdizione ordinaria la vertenza relativa alle modalità di acquisizione della risorsa umana, giacchè l’esperibilità del ricorso al giudice del lavoro deriva dall’effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (la difficoltà, semmai, consiste di individuare la corretta giurisdizione nella zona grigia tra la conclusione del concorso e la stipulazione del contratto individuale di lavoro). Tutto quanto attiene alle scelte, appunto, discrezionali a monte dell’assunzione sembra appartengano alla giurisdizione amministrativa, non a quella ordinaria. Essa, infatti, attiene alle controversie relative ai rapporti di lavoro, e dunque ad assunzione già avvenuta. Si può estendere, inoltre, alle controversie relative all’assunzione al lavoro, che non hanno nulla a che vedere con le procedure relative alla scelta delle modalità di reclutamento, che sono di natura strettamente amministrativa.

Nè dal punto di vista del diritto sostanziale, nè da quello processuale, pertanto, appare con nettezza un diritto soggettivo perfetto degli idonei delle graduatorie all’assunzione presso le pubbliche amministrazioni.

Del resto, l’esistenza dell’istituto della mobilità obbligatoria, regolato dall’articolo 35-bis del D.lgs 29/1993, esclude in radice che possa esservi un diritto soggettivo degli idonei. Se, infatti, l’esigenza di assumere nuovi dipendenti, in corso della validità di una graduatoria, si manifesti in un anno diverso a quello nel quale era stato effettuato il concorso rispetto al quale la graduatoria è ancora valida, le amministrazioni sono tenute a verificare se non giunga in mobilità obbligatoria personale collocato in disponibilità, il quale ha la precedenza su ogni tipo di procedura di assunzione.

Inoltre, l’articolo 36 del D.lgs 29/1993 è espressamente dedicato al reclutamento del personale, e rappresenta la norma di principi alla base delle procedure che le amministrazioni debbono seguire, indicando anche i presupposti che debbono essere rispettati ai fini del corretto e legittimo avvio delle procedure selettive. Ebbene, in nessuna parte dell’articolo 36 si riscontra un riferimento, esplicito od implicito, all’obbligatorietà di attingere alle graduatorie vigenti come condizione o presupposto per avviare le procedure selettive.

E’ seriamente auspicabile un celere intervento chiarificatore del legislatore, che indichi in maniera chiara alle amministrazioni pubbliche gli spazi di manovra di cui dispongono nella gestione della politica delle risorse umane.

Anche perchè se la decisione del giudice di Roma si consolidasse, probabilmente le commissioni d’esame sarebbero portate a stringere i freni, con la conseguenza che le graduatorie degli idonei si ridurrebbero di gran lunga.

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V. TRIBUNALE DI ROMA, SEZ. LAVORO – Ordinanza 3 gennaio 2001

Note

L'articolo Nota all’ordinanza del giudice del lavoro di Roma 3 gennaio 2001 sull’utilizzo obbligatorio delle graduatorie degli idonei dei concorsi pubblici proviene da Giustamm.

L’ordinanza del TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 15 dicembre 2000 n. 1043/2000 si segnala perché ammette che i Comuni possano portare a compimento, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”), i procedimenti di riscatto iniziati in epoca anteriore all’emanazione del cit. d.lgs.

Come è noto al riscatto delle concessioni di servizio pubblico si può dare luogo quando il Comune, titolare del servizio pubblico, intende passare ad una gestione diretta del servizio stesso. Nel caso di specie, si era avuto il completamento della procedura di riscatto di una concessione del servizio di distribuzione gas per passare concretamente alla conduzione del servizio a mezzo di una forma di gestione diretta (per l’indicazione della relativa casistica v. più avanti).

Il d.lgs. n. 164 del 2000 sembra, in generale, precludere la possibilità per i Comuni di effettuare il riscatto del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale: infatti, in base all’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, che disciplina l’istituto, il riscatto dei servizi pubblici locali è possibile solo in vista dell’assunzione diretta del servizio da parte del Comune (in base alla normativa vigente sono modelli di assunzione diretta, per quanto rileva in questa sede, la gestione in economia ovvero a mezzo di azienda speciale anche consortile; inoltre, la giurisprudenza vi include pure la gestione a mezzo di società a prevalente capitale pubblico locale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192; 23 aprile 1998, n. 477).

Orbene, il d.lgs. n. 164 del 2000 non ammette più, per i nuovi affidamenti del servizio di distribuzione gas, la gestione diretta comunale: infatti, prevede che i nuovi affidamenti del servizio di distribuzione gas “devono avvenire esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni” (art. 14, comma 1°).

Occorre, tuttavia, tenere presente che l’art. 123, comma 3° del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), entrato in vigore successivamente al d.lgs. n. 164 del 2000, riconosce espressamente, con una disposizione di carattere generale sui servizi pubblici, che le norme del r.d. n. 2578 del 1925 continuano ad applicarsi “per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione”.

Peraltro, si deve ritenere che, nel caso di specie, il mutamento della forma di gestione del servizio pubblico fosse già stato avviato dal Comune con la deliberazione di adesione al consorzio-azienda, perché l’adesione o la scelta di una siffatta forma di gestione diretta è di per sé municipalizzazione del servizio di cui trattasi (cioè opzione per la gestione diretta attraverso una struttura espressione dell’Ente locale e non già affidamento a soggetti terzi, id est concessione). Invero, da tale deliberazione già si deve ricavare l’intenzione del Comune di gestire i propri servizi pubblici tramite il predetto consorzio-azienda (cfr. in proposito TAR Veneto, sez. I, 1 dicembre 1999, n. 2301); in definitiva, rispetto alla deliberazione di adesione al consorzio-azienda, gli atti del Comune diretti al riscatto del servizio pubblico si pongono come attuativi e consequenziali (Avv. Guido Mascioli del Foro di Forlì-Cesena).

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Ordinanza 15 dicembre 2000 n. 1043.

Note

L'articolo Commento a T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Ordinanza 15 dicembre 2000 n. 1043 proviene da Giustamm.

Il Tribunale di Trapani nella qualità di giudice del lavoro ha emesso una ordinanza, accogliendo il ricorso di un dipendente per la partecipazione alle prove selettive con riguardo alla progressione verticale prevista dall’art. 4 del CCNL.

Il giudice del lavoro ha ritenuto legittima la lagnanza del ricorrente ed ha ordinato la ammissibilità con riserva alla selezione, rinviando ad un giudizio di merito il successivo procedimento.

Nella motivazione della sentenza si legge che nessuna delle parti pone in dubbio la competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Anzi, riportando quanto ha espresso l’agenzia ARAN nel parere del 12 aprile 2000, distingue in modo sostanzialmente fra le procedure selettive interne, la progressione verticale nel sistema di classificazione.

La ordinanza ha rilevato che le procedure per progressione verticale attengono all’area privata in quanto derivano da fonte negoziale.

Quindi rimangono interamente nell’area del diritto civile, richiedendo la formalizzazione della decisione con atti di diritto privato.

Ne consegue, secondo l’ordinanza del giudice del lavoro, che il passaggio alla categoria superiore, per effetto dell’articolo 4 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il comparto degli EE.LL, non comporta la cessazione del precedente rapporto di lavoro sottoscritto nella categoria inferiore, non essendo l’inizio di uno nuovo contratto nella categoria superiore, bensì un passaggio ad una categoria diversa.

Sostanzialmente equipara la progressione verticale con la progressione orizzontale, in cui non assume rilevanza l’aspetto della selezione interna, che viceversa deriva da una valutazione dei dirigenti.

Il primo quesito da porsi riguarda la natura giuridica della selezione interna per progressione verticale.

A parere del giudice, non comportando un nuova stipulazione di contratto, ma prosecuzione del contratto preesistente tra la pubblica amministrazione e il dipendente, senza soluzione, si ritiene che le relative vertenze rimangono di competenza del giudice del lavoro.

Capire esattamente la natura giuridica della progressione verticale costituisce elemento fondamentale ai fini della dichiarazione di competenza della materia: il giudice ordinario oppure il giudice amministrativo.

L’articolo 4 del CCNL per gli enti locali firmato in data 31 marzo 1999, ha disciplinato la materia della progressione verticale, e dispone espressamente che “gli enti disciplinano le procedure selettive per la progressione verticale, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, numero 29.”

La fonte normativa della progressione verticale è soltanto il contratto collettivo nazionale di lavoro in quanto, la precedente normativa riguardante i concorsi interni, secondo le procedure previste dai DPR 347/83, 268/87, 333/90, è stata, per espressa disposizione dello stesso contratto, disapplicata.

Si deve pertanto pervenire alla conclusione che la progressione verticale sostituisce la precedente normativa riguardante i concorsi interni, per cui la natura giuridica della stessa non differisce da quella precedentemente esistente.

Questa affermazione comporta la conclusione che la progressione verticale è atto sostanzialmente diverso e si distingue profondamente da quella orizzontale, mirata questa a verificare e valutare la capacità di ciascuno dipendente di conoscere il proprio ruolo e avere le competenze professionali necessarie per svolgere un livello qualitativamente più alto, tale da meritare un aumento di retribuzione senza che da ciò derivi una modifica né al contratto di lavoro né alla posizione.

Ne consegue che nella progressione orizzontale può certamente essere sufficiente la valutazione che è di competenza del dirigente il quale tiene conto degli elementi siccome espressi nell’articolo 5 del CCNL.

A parere nostro la medesima affermazione non può farsi per la progressione verticale, che avendo come presupposto una selezione pubblica, anche se riservata all’interno delle categorie di appartenenza del personale dipendente, prevede un nuovo reclutamento che si trasforma in un nuovo contratto ed in un nuovo inquadramento in una categoria diversa.

Cioè nella progressione verticale occorre una valutazione del soggetto, delle sue potenzialità tecnico professionali, tali da comportare un riconoscimento di una preparazione professionale, che possa consentire una diversa posizione da ricoprire all’interno dell’ente.

Il Prof. Pietro Virga nella rivista elettronica www.giust.it ha pubblicato un articolo su “Progressione verticale mediante procedure selettive”, in cui tra l’altro si legge quanto segue “Per il personale degli enti locali, l’art. 6, 12° comma, della L. 15 maggio 1997 n. 17 ha consentito ai comuni e alle province di indire concorsi riservati al personale dipendente in relazione a particolari profili professionali “caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente” (comma 12).

Per il personale statale dell’amministrazione finanziaria, l’art. 3 della legge 28 dicembre 1995 n, 549, modificato dall’art. 22 della legge 28 febbraio 1997 n. 30, ha consentito agli impiegati di qualifica inferiore, anche privi di prescritto titolo di studio, di accedere alla qualifica superiore mediante procedure seguite da un corso di riqualificazione.”

Senonché le norme relative alla progressione verticale mediante selezione interna dell’amministrazione finanziaria sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza del 4 gennaio 1999 n. 1.”

È consequenziale che l’illustre studioso ritiene che non ci sia differenza alcuna fra il concorso interno, e la selezione per la progressione verticale, per cui ritiene che la censura della Suprema Corte, debba parimenti essere rivolta alle stesse procedure selettive.

Cioè afferma che l’istituto della progressione verticale in nulla si differenzia dal concorso interno che non è un genus differente.

Se concordiamo, per le motivazioni avanti dette, con quanto indicato dal Virga, si devono trarre alcune conseguenze che si riassumono:

Le selezioni per le progressioni verticali devono tenere conto della limitazione dei posti disponibili da riservare all’interno, la cui percentuale non può essere superiore al 50%, secondo le indicazioni date dalla sentenza n.1 del 1999 dalla Corte costituzionale;

La competenza a conoscere le controversie sorgenti dalla selezione pubblica è della Autorità giudiziaria amministrativa e non del giudice ordinario, il quale deve dichiarare la propria incompetenza a decidere, salvo disapplicare, “incidenter tantum”, sulle norme regolamentari, restando preminente l’aspetto pubblicistico della materia, in quanto attiene alla organizzazione e non alla gestione di un contratto di lavoro.

Sullo specifico punto si è pronunciata la Corte Costituzionale con l’ordinanza 4 gennaio 2001, n.2 pubblicata su www.giust.it n. 1/2001, in merito al ricorso proposto dal TAR Catania, riguardante la presunta illegittimità costituzionale dell’articolo 68, 4° comma del D.Lgs.vo 3/2/1993, n.29, che ha trasferito la competenza a conoscere le controversie di lavoro dal giudice amministrativo a quello ordinario.

Il Tar Catania aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale, ritenendo che l’intera materia del rapporto di lavoro, sia l’aspetto regolamentare, sia quello contrattuale, doveva ritenersi devoluta all’A.G.O., in quanto in contrasto con l’art.3 e articolo 24 della Costituzione.

La Corte Costituzionale ha viceversa affermato infondata la questione di legittimità, in quanto ha ritenuto che sussiste e non contrasta con la Carta, la previsione legislativa della ripartizione della competenza in materia regolamentare alla giurisdizione amministrativa, mentre la gestione del rapporto di lavoro vero e proprio alla A.G.O..

La Suprema Corte , in motivazione, si è pronunciata ancora su un aspetto importante per la materia che ci compete, affermando “l’erroneità del presupposto interpretativo da cui muove, il remittente, secondo cui la procedura concorsuale di cui trattasi (concorso esterno e concorso interno n.d.r.), avrebbe differente natura, per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi, viceversa per gli uni e per gli altri di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando; che pertanto l’intera controversia deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 68, 4° comma del decreto legislativo n.29 del 1993”;

Sulla base di tale principio, di deve affermare che tutte le volte che il giudice del lavoro viene invocato per controversie che riguardano l’aspetto organizzativo, questi deve rimettere la questione al giudice amministrativo, riservandosi di decidere soltanto sugli aspetti di gestione del contratto.

Nelle progressioni verticali, se impugnato il regolamento oppure il bando, emanato in esecuzione di una norma regolamentare, che l’Ente deve emanare per dare attuazione al dispositivo contrattuale (art.4), competente è il T.A.R. e non il giudice del lavoro.

IL T.A.R. Palermo sez. I , con propria ordinanza del 23 novembre 2000, pubblicata su www.giust.it, n. 12/2000, pronunciandosi su una impugnativa di un regolamento riguardante le selezioni per progressioni verticali ha riconosciuto la propria competenza, e ha deciso di pronunciarsi nella materia regolamentare, concordemente con quanto da noi affermato, mentre ha rimesso alla A.G.O. la questione riguardante l’ impugnativa del bando.

Come può evincersi dai documenti citati, ancora non chiara appare la competenza sulla materia, anche se si può affermare che la ordinanza della Corte Costituzionale abbia dato un indirizzo preciso e concreto sulla ormai annosa querelle a chi debbano attribuirsi le competenze: giudice ordinario o amministrativo.

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V. TRIBUNALE DI TRAPANI, SEZ. LAVORO – Ordinanza 2 gennaio 2001

Note

L'articolo Note in margine a sentenza in materia di competenza dell’Autorità Giudiziaria a decidere sulle controversie per le progressioni verticali proviene da Giustamm.

(1) Entra nel pubblico impiego il concetto mobbing, che viene tuttavia subito espulso dalla giustizia amministrativa ed affidato alle cure del giudice ordinario. Nel caso trattato si discuteva di una richiesta di condanna al pagamento di una somma provvisionale (art. 3 L. 205/2000), in relazione al binomio danno biologico-mobbing.

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza in rassegna, devia su altra giurisdizione la possibilità di decidere, utilizzando precedenti univoci (Cass. Sez.Un. 16 gennaio 1987 n. 304 in Foro It. 1988, 1, 2686; Cass. 10 ottobre 1967 n. 2358, Foro amm. 1968, 1,1,100). Precedenti che tuttavia fanno riferimento a infermità di tipo traumatico (infarti, danni da radiazioni, traumi in genere), che agevolmente si collocano nell’ambito della giustizia su responsabilità extracontrattuale e che quindi pacificamente sono da sempre affidate all’indagine del giudice civile.

Diverso sembra il ragionamento per il mobbing, che rappresenta la somma di comportamenti direttamente connessi all’organizzazione del lavoro, oscillanti dall’eccessivo carico di lavoro ai soprusi del superiore e che quindi sembrano gravitare più su aspetti organizzativi che su specifiche, singole situazioni traumatizzanti.

Il mobbing nel pubblico impiego, con il suo corredo di stati patologici diagnosticabili neurologicamente come sindrome ansioso-depressiva reattiva, labilità emotiva, nervosismo, insonnia, inappetenza, ansia, perdita di autostima, crisi di pianto, uso farmacologico di ansiolitici, antidepressivi e disintossicanti, trasloca quindi dal giudice amministrativo a quello ordinario, quale corredo degli accertamenti su carriere (e fallite carriere), sul divenire del rapporto, sugli inquadramenti, su tutto ciò (dispiaceri, traversie) che accompagna il dipendente nella sua vita insieme alla pubblica amministrazione.

In ogni caso, poichè al giudice amministravo non è rimasto quasi nulla del rapporto di pubblico impiego, è comprensibile che declini la competenza sui meccanismi organizzativi che possono generare mobbing. Tuttavia potrebbe essere opportuno che trasmigri dalle sedi della giustizia amministrativa ai Tribunali anche quel bagaglio di strumenti che anni di giurisprudenza hanno affinato: basti pensare all’eccesso di potere in senso assoluto ed in senso relativo (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495), formula senza la quale non è possibile verificare la legittimità di uno scavalcamento nella progressione di carriera.

Mentre trova spazio nelle aule giudiziarie, il mobbing ha porte aperte anche nelle coperture assicurative: lo stesso INAIL infatti lo inserisce negli studi su nuove patologie nelle malattie professionali ex art. 10 co. 4 D.Lgs. 38/2000. Si vedano in dettaglio le linee di indirizzo dell’istituto, leggibili nel sito www.inail.it , che contengono appunto un formale riferimento al mobbing quale nuova patologia.

Di sicuro il mobbing nel rapporto alle dipendenze con la pubblica amministrazione sarà più difficile da percepire: i parametri applicabili saranno probabilmente quelli – universali nel pubblico e nel privato – del disagio psicofisico, come descritti dalla sentenza del Tribunale di Torino 11 dicembre 1999 (Foro It. 2000, 1, 1555).

Ma se è agevole comprendere il disagio del dipendente torinese, spostato in altro comparto aziendale e privato di alcune qualificanti attività (passando dalla gratificante gestione poliglotta di clienti stranieri, al mero caricamento dati ed emissione di bolle di accompagnamento), sarà meno agevole districarsi tra le sottili malvagità che spesso serpeggiano nel pubblico impiego.

Se con la scarsezza di mezzi probatori di cui disponeva, il giudice amministrativo riusciva ad eliminare sottili illegittimità, il migliore augurio che si può fare al giudice ordinario è di saper intervenire con altrettanta capacità (Guglielmo Saporito, 18.12.2000).

Note

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Ringraziamo l’Avv. Ottavio Carparelli dell’Ufficio Legale del Comune di Fasano (Br) per avere inviato per fax la sottoriportata sentenza. Al testo della sentenza era allegata anche una breve nota di commento che riteniamo utile riportare qui di seguito:

” …trasmetto in allegato, ai fini dell’eventuale pubblicazione, copia di una recente sentenza del Tribunale di Brindisi – Sezione Stralcio, n. 638 del 20 luglio/13 dicembre 2000, pronunciata nel procedimento civile iscritto al n. 3888/1992 del R.G.

Con detta sentenza, è stata rigettata la domanda, inoltrata dall’attore al Comune di Fasano, di risarcimento danno – quantificati inizialmente in Lire 23.206.159 – e, nel corso del giudizio definitivamente in complessive Lire 81.767.159 – subiti in occasione del sinistro stradale del 16.7.1992.

In tale data, l’istante, alla guida dell’autocarro con rimorchio di sua proprietà, dotato di gru elevatrice, percorreva la strada comunale di Fasano denominata “Lomascopone” e, nel transitare al di sotto del cavalcavia ivi esistente, urtava con la parte superiore della gru contro la trave del ponte ed arrestava improvvisamente la sua corsa, subendo danni materiali al camion ed alla gru, nonché lesioni.

La peculiarità della fattispecie in via di fatto, ed il triplice ordine di ragioni appresso indicato, sembrano rendere interessante la decisione, che:

1) segue e conferma, pacificamente, nonostante qualche isolata pronuncia della Suprema Corte di segno parzialmente diverso (Cass. Civ., 11749/20.11.1998), il consolidato e maggioritario orientamento giurisprudenziale secondo cui la presunzione di responsabilità, ex art. 2051 c.c., non opera nei confronti della P.A. per danni cagionati a terzi da beni demaniali o patrimoniali (come le strade), sui quali è esercitato un uso ordinario, generale e diretto da parte dei cittadini, la cui estensione non consente una vigilanza ed un controllo idonei ad evitare l’insorgenza di situazioni di pericolo, e, pertanto, limita in concreto la possibilità di custodia o vigilanza sulla cosa (Cass. Civ., 10703/1999; Cass.Civ., 12314/4.12.1998);

2) segue e conferma, altresì – esplicitando motivatamente il concetto di “prevedibilità” – il costante orientamento giurisprudenziale alla cui stregua, in caso di omessa, ovvero carente manutenzione, la responsabilità dell’ente proprietario della strada, ex art. 2043 c.c., può configurarsi esclusivamente quando, detta strada, presenti per l’utente un pericolo occulto e/o un’insidia e/o trabocchetto e/o un tranello, che abbia il doppio e concorrente requisito del carattere obiettivo della non visibilità, e di quello subiettivo della non prevedibilità del pericolo;

3) individua, in seno anche parzialmente innovativo, il principio della sussistenza della facoltà discrezionale e non dell’obbligo (Cass. Civ., SS.UU. 961/1963, Cass. Pen. 30.3.1987, Cass. Civ., 2764/1999) per l’ente proprietario, di segnalare l’altezza massima di un cavalcavia dal piano stradale, sussistendo tale specifico obbligo – in virtù delle disposizioni del vigente codice della strada – soltanto per i segnali di prescrizione e divieto, ed in relazione alle situazioni di pericolo speciale (passaggi a livello, interdizione alla circolazione, diritto di precedenza, lavori in corso, strettoia); senza che ciò possa configurare una responsabilità dell’ente per comportamento contrastante con il principio del reminem laedere ovvero alterum non laedere.

A conclusione, può aggiungersi che il rigore cui è informata la motivazione del provvedimento giurisdizionale segnalato, potrebbe spingere il pensiero di qualche operatore del diritto verso l’antico brocardo summum ius summa iniuria: si ritiene, tuttavia, che tale spinta, in assenza di un preesistente obbligo legale di impedire l’evento, e di un fatto o di un comportamento contra ius imputabile all’ente, non possa essere assolutamente giustificata, se si considera, tra l’altro, che non è risarcibile il danno che ciascuno procura a se stesso (Avv. Ottavio Carparelli)”.

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V. la sentenza Tribunale di Brindisi, Sezione stralcio, 13 dicembre 2000, n. 638

Note

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L’ordinanza della Corte Costituzionale in rassegna, nel restituire gli atti alla Corte di Cassazione, lascia formalmente impregiudicata la questione circa il significato da attribuire alla espressione “controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia” contenuta nell’art. 34 comma 1° del D.L.vo n. 80, confermato sul punto dall’art. 7 della L. n. 205/2000.

Va tuttavia aggiunto che, rileggendo la già citata ordinanza di rimessione delle Sezioni Unite, la Cassazione si è già pronunciata sulla questione, affermando che ormai, alla stregua delle predette disposizioni, anche le controversie in materia di occupazione acquisitiva debbono ritenersi attratte nell’orbita della giurisdizione esclusiva del G.A.; il che tanto scontato in origine non era, tenuto conto che la previsione di cui al 1° comma dell’art. 34 D.L.vo n. 80 è estremamente generica e che il broccardo inclusio unius exclusio alterius non può essere applicato automaticamente nei riguardi del terzo comma, lett. g), dello stesso art. 34.

Si fa rinvio per gli argomenti a favore e contro le due tesi, agli interventi che si sono succeduti in questa rivista e che qui di seguito si indicano, sia pure senza pretese di completezza e (forse ormai) per meri fini ricostruttivi.

Le stesse incertezze nelle quali si sono a lungo dibattuti i giudici di merito prima che la questione approdasse alle Sezioni Unite e poi, da queste, alla Corte Costituzionale, con l’ulteriore “rimpallo” alla Cassazione, testimoniano in modo silenzioso ma eloquente l’estrema farraginosità dell’art. 34 del D.L.vo n. 80, derivante dalla sua estrema vaghezza, alla quale si aggiungeva l’originario vizio di difetto di delega.

Superata la fase del “rattoppo in corsa” operato con l’art. 7 della L. n. 205/2000, l’unica questione che, a ben vedere, ormai rimane impregiudicata è quella che riguarda l’opportunità della scelta operata (non si sa fino a che punto consapevolmente) prima dal legislatore delegato e poi (questa volta, in modo consapevole) da quello ordinario con la legge n. 205/2000.

C’è da chiedersi infatti se il giudice amministrativo sia veramente il giudice “naturale” per controversie risarcitorie correlate a procedure espropriative, quando, nel contempo, sono state espressamente riservate all’A.G.O. le controversie in materia di indennità di espropriazione. Volendo allargare il discorso è anche da chiedere se, sempre il G.A., possa considerarsi il giudice “naturale” per controversie riguardanti il recupero crediti a favore di farmacisti, così come finisce per stabilire, secondo il diritto vivente, l’art. 33 del D.L.vo n. 80.

Mi rendo conto che questo è un problema di politica giudiziaria, sul quale sarebbe in questa sede troppo lungo ed ozioso intrattenersi; ma in ordine tale problema, forse, il Parlamento, in sede di adozione della legge n. 205, avrebbe dovuto meglio meditare senza l’assillo di ricucire gli strappi (al delicato tessuto del riparto di giurisdizione) creati dal legislatore delegato

Invero, dopo la ordinanza delle Sezioni Unite – che aveva sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 34 del D.L.vo n. 80 sotto il profilo dell’eccesso di delega, affermando contemporaneamente che il dettato letterale della medesima disposizione finiva per trasferire “dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per il settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), ovvero il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale” (v. in tal senso la ordinanza delle S.U. già citata) – la scelta del legislatore ordinario (che ha preferito riconfermare gli artt. 33-35 del D.L.vo 80, trasfondendoli pressoché immutati nell’art. 7 della L. n. 205/2000) – non poteva considerarsi come inconsapevole, ma tuttavia andava adeguatamente meditata, alla luce delle storture del nuovo sistema di riparto per materia evidenziate dalle stesse Sezioni unite.

Così, purtroppo, non è avvenuto, come già detto, sotto l’incalzare degli eventi derivanti da una normativa originariamente mal congegnata (v. la sentenza della Corte costituzionale che aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33 del D.L.vo n. 80 per eccesso di delega).

Tutto quindi sembra che si sia svolto secondo il principio del “piano inclinato” (in base al quale da un errore od una distrazione iniziale derivano inevitabilmente delle conseguenze sempre più gravi, seguendo una sequenza apparentemente inarrestabile) esposto in un recente film di successo, il cui titolo (“Chiedimi se sono felice”) contiene anche un quesito che provocatoriamente potrebbe essere girato al G.A. dopo l’attribuzione definitiva della giurisdizione in materia.

E’ da osservare infatti che la definitiva attribuzione, dopo un lungo periodo di incertezze, delle controversie risarcitorie in materia di occupazione acquisitiva al Giudice amministrativo, imporrà ormai la fissazione di udienze istruttorie avanti ad un giudice delegato dal collegio, al fine soprattutto di assumere in contraddittorio i necessari mezzi istruttori e, fra essi, in particolare, le consulenze tecniche indispensabili per la determinazione del danno.

Per le controversie in materia di occupazione acquisitiva, che richiedono la determinazione del valore dell’area occupata ed irreversibilmente trasformata, infatti, non sembra utilizzabile lo strumento previsto dall’art. 35, 2° comma, del D.L.vo n. 80/1998 (e cioè l’ordine rivolto all’amministrazione di determinare essa stessa il danno) che finora è stato largamente impiegato dal G.A. per la determinazione del danno conseguente alla lesione di interessi legittimi. La determinazione del valore di un terreno edificabile non potrà invece essere rimessa alla buona volontà dell’Amministrazione, ma andrà attribuita ad un soggetto imparziale quale solo un CTU può essere.

Insomma, conformemente al già ricordato principio del “piano inclinato”, le udienze istruttorie diventeranno a questo punto una realtà ineluttabile; e la previsione di un giudice monocratico, almeno per ciò che concerne il giudizio di primo grado, sembra a questo punto opportuna.

Sotto il profilo teorico, sarà anche interessante vedere – a seguito del rimescolamento di carte operato dal D.L.vo n. 80 – come alcune categorie e nozioni elaborate dal Giudice ordinario (si pensi ad es. alla nozione di edificabilità “di fatto”) saranno utilizzate dal Giudice amministrativo, nello stesso modo in cui è già interessante assistere all’utilizzo da parte del primo, nel campo del pubblico impiego, di categorie (come ad es. quella dell’eccesso di potere) create dal G.A.

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V. CORTE COSTITUZIONALE Ordinanza 23 gennaio 2001 n. 17

Note

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La sospensiva emessa dalla V sezione del Consiglio di Stato dapprima alimenta entusiasmi sulle risorse delle sospensive, per poi deludere speranze.

Una procedura ablativa molto probabilmente illegittima (con progetto di fognatura ospedaliera approvata dal direttore generale USL), ottiene una sentenza favorevole TAR ed una (comprensibile) sospensiva della sentenza da parte del giudice di appello. Ma intanto l’opera risulta realizzata e incombe l’accessione invertita.

Viene tuttavia chiesta l’esecuzione della sospensiva della sentenza, che riguarda (per giurisprudenza costante) la sospensione dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza in rassegna, sottolinea che la sospensiva (anche di sentenza) ha effetto ex tunc, quindi ab initio la procedura ablativa è fuorigioco.

Seguono alcune affermazioni sull’effetto ripristinatorio e restitutorio della sospensione cautelare: affermazioni che dovrebbero preludere ad una esecuzione in forma specifica dell’obbligo di non fare (art. 2933 co. 1 cod. civ.).

Nel punto 11 della motivazione dell’ordinanza 6550/2000, si sottolinea poi che l’occupazione appropriata non opera quando l’intervento è privato della dichiarazione di pubblica utilità e quando si discute di servitù (l’attento lettore ricorda i precedenti: Cass. 25.3.1998 n. 3153; Id., 6.3.1992 n. 2698 , tra le altre).

Subito dopo, tuttavia, l’ordinanza sterza: l’art. 2058 del codice civile , consentendo al giudice di valutare l’eccessiva onerosità dell’esecuzione in forma specifica, potrebbe tramutare in risarcimento la perdita di proprietà. Ed anche se l’amministrazione controinteressata alla sospensiva non lo ha chiesto, il giudice amministrativo emette un’ordinanza bifronte.

Entro 60 giorni l’amministrazione deve eseguire la sospensiva della sentenza ed “eliminare le opere esistenti sul fondo”; la stessa amministrazione può tuttavia proporre all’interessato una somma corrispondente alla perdita di valore venale del bene.

In effetti l’art. 35 del D. lgs. 80/1998, quale modificato dall’art. 7 della legge 205/2000, prevede il pagamento di somme per il risarcimento del danno ingiusto: ma ciò quando il danno è assolutamente irreversibile e cioè quando la sospensiva non può essere accordata. Ma quando – come nel caso esaminato dalla V Sezione – esiste un danno da realizzazione di fognatura illegittima per difetto di motivazione su percorsi alternativi proposti dal privato, la scappatoia del risarcimento del danno non sembra debba essere suggerita dal giudice.

In altri termini, non è possibile accordare una sospensiva e poi reintegrare il (solo) danno: la tutela urgente (poche righe prima esaminata) viene svuotata e resa inutile.

Più delicato era stato il caso esaminato dalla stessa V Sezione del Consiglio di Stato con decisione 12 luglio 1996 n. 874: nella massima si legge che un marciapiede divenuto abusivo non può essere eliminato perchè vi osta l’art. 2933 co. 2 cod. civ. (distruzione di pregiudizio per l’economia nazionale). L’attento lettore che indugi sul testo integrale della decisione 874 ha tuttavia una lieta sorpresa: il marciapiede non può esser eliminato “…. Fino a quando non sia giuridicamente e materialmente possibile realizzare il marciapiede dall’altro lato della strada”.

In altri termini: se l’amministrazione sbaglia, deve restituire e può giovarsi dell’ombrello dell’interesse generale se non vi sono alternative per soddisfare tale interesse. Quindi, il privato può sollecitare la adozione di un progetto alternativo che liberi la propria area (realizzando altrove il marciapiede o, come nel caso deciso dalla ordinanza 6550/2000 in rassegna, una diversa condotta fognaria). In tale scenario, il risarcimento del danno deve essere solo l’ultima strada percorribile: soprattutto, in sede cautelare, non si può con uno stesso provvedimento ordinare la restituzione e nel rigo successivo suggerire all’amministrazione di pagare una somma “corrispondente alla perdita di valore venale del bene”. Un suggerimento del genere può venire solo dopo la verifica dell’impossibilità di restituzione in pristino, o solo dopo la verifica dell’abnorme costo della riduzione in pristino.

Diversamente, diventa inutile ed illusoria la tutela cautelare.

Più originale e condivisibile è, in altri campi, lo sforzo di adeguamento della presenza del giudice rispetto al procedimento sottoposto a verifica di legittimità: la decisione della VI sezione 19 dicembre 2000 n. 6838 accorda al soggetto illegittimamente scavalcato in una gara per concessione di costruzione e gestione, la possibilità (una volta costruita da altri l’opera) di limitarsi a gestire l’impianto. Un principio analogo era stato adottato dalla stessa Sezione con la decisone 27 maggio 1991 n. 874, separando in una concessione di costruzione e gestione le varie componenti del rapporto economico.

Ma se la pronuncia giurisdizionale ha l’effetto di rendere reversibile un complesso rapporto economico, separando le utilità della concessione da quelle della gestione, non si comprende perchè in materia di diritti reali non si riesca a restituire al privato ciò che si è grossolanamente sottratto. Del resto, è stata proprio la rigidità del meccanismo giudiziale nei confronti della proprietà a far intervenire la CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO (pronuncia SEZ. II, 30 maggio 2000, in questa Rivista con nota di commento), censurando l’impossibilità di restituzione o di soddisfazione nei casi di apprensione illecita.

La ordinanza della V Sezione accresce tale rigidità, poichè consente il paragone – nello stesso contesto di motivazione – tra una sospensiva restitutoria ed un provvedimento poco più che contabile che indica la strada del risarcimento (25.01.2001).

Note

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