Alcuni vuoti normativi in tema di criteri per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici hanno indotto l’interprete – alla ricerca di una disciplina – di far (ovvio e doveroso) ricorso all’analogia basando, però, (di necessità virtù?) la ricerca della norma ausiliatrice su una similitudine fatta più di assonanze lessicali che di effettiva vicinanza di “casi”, o, melius, estendendola ben oltre i limiti che consente una così delicata operazione ermeneutica, dove l’interprete si sostituisce al legislatore.

Come è noto, il criterio per l’affidamento dei lavori pubblici, a misura, (che contrariamente all’ipotesi del legislatore, sembra essere, nella prassi, la modalità prevalente) con la legge 109/94 (c.d. Merloni) e succ. modif., è quello del “… prezzo più basso determinato mediante offerta di prezzi unitari…”, (mentre, per quelli da affidarsi a corpo, mediante ribasso sull’elenco prezzi).

Le prime complicazioni insorgono alla ricerca delle modalità per la disciplina della gara.

Non dice la norma – art. 21 L. 109/94 e succ. modif. – come si proceda a formulare tale offerta, anche se non sfugge a nessuno la rilevanza di tale indicazione, perché, è appena il caso di ricordarlo, il procedimento amministrativo per la selezione del contraente è finalizzato, appunto, alla stipula di un contratto che è l’accordo fra due parti (devono quindi combaciare le volontà espresse dalle parti) su determinati elementi che, nell’appalto (identico, anche per questo aspetto, quello pubblico e quello privato) è l’impegno a dare un risultato (opus) contro un corrispettivo.

L’indicazione di tale elemento è, dunque, decisiva ed è il punto su cui si incentra l’analisi critica che qui si intende offrire.

Nei bandi di gara, – probabilmente sullo spunto immotivato della circolare ministeriale – il riferimento (un po’ acritico) è al procedimento di cui all’art. 1 lett. e) della L. 14/73, così come specificato al successivo art. 5 della richiamata L. 14/73.

Come si ricorderà la legge n. 14/73 disciplina le modalità ed i criteri per le offerte a licitazione privata.

Nel caso dell’art. 21 cit. L. 109/94 e succ. modif. si tratta di pubblico incanto, ma tale differenza non sembra rilevante, attenendo alla fase precedente alla scelta dei concorrenti che non ha rifluenza sull’articolazione del procedimento.

La differenza è che all’art. 1 lett. e) ed al successivo art. 5 della L. 14/73 si disciplina un criterio diverso da quello dell’art. 21 L. 109/94: si tratta, infatti, di offerte (attenzione al plurale) di prezzi unitari.

I diversi termini usati dalle due disposizioni citate – ai quali corrispondono concetti diversi – costituiscono già elemento decisivo (art. 12 preleggi) per l’interprete per affermare la non identità dei criteri ed avvertire l’esigenza di approfondire quanta similitudine conservino ai fini dell’applicazione analogica.

E l’aspetto più rilevante è che con il criterio delle offerte di prezzi unitari (artt. 1 e 5 L. 14/73) l’aggiudicazione avviene a favore del concorrente che offre il prezzo più conveniente dato dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari per le unità di misura delle singole lavorazioni necessarie per dare l’opus, con la particolarità che ciò che assume rilevanza contrattuale sono i singoli prezzi, (il co. 11 dell’art. 5, infatti, specifica i prezzi offerti “…valgono quali prezzi contrattuali”) e, per non lasciare, l’Amministrazione, vittima di possibili variazioni che aumentino la quantità di singole categorie, aggiunge la norma (co. 12) che tale vincolo perdura fino all’aumento fisiologico (del 20%), sostituendosi poi la determinazione ex regolamento (art. 22 R.D. 350/1895).

Nell’ipotesi, invece, dell’art. 21 L. 109/94, è il prezzo più basso quello che sembra assurgere a dignità contrattuale anche se resta da verificare quanto la dizione “…determinato mediante offerta di prezzi unitari”, che si legge nella norma citata, valga a modificare tale conclusione.

Sotto il profilo lessicale (sicuramente rilevante) la modalità, con la quale si chiede di indicare il prezzo più basso, per quanta incidenza si voglia attribuirle, non vale a fare del “prezzo più basso”, l’elemento non significativo della volontà contrattuale.

E sarebbe già sufficiente questa considerazione per rendersi conto che non può trovare applicazione analogica l’art. 5 della L. 14/73, per tutte quelle disposizioni che fanno riferimento (e giustamente) solo ai singoli prezzi unitari quali espressioni della volontà contrattuale, come tali, ovviamente, non modificabili in sede di verifica delle offerte.

Per l’art. 5 L. 14/73, infatti, il “prezzo complessivo” è, solo un elemento di facilitazione per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa, ma sicuramente nulla che appartenga alla manifestazione di volontà e quindi nulla che abbia rilevanza contrattuale sì da potere essere modificato ove si rilevasse una non coerenza nei prodotti fra i moltiplicandi (prezzi unitari) e moltiplicatori (unità di misura) o nella somma finale dei prodotti (c.d. “prezzo complessivo”).

E che questa disciplina non possa essere applicata all’offerta regolamentata dall’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. è riprovato da ulteriori notazioni sulla rilevanza dell’indicazione di prezzi in tale offerta.

Bisogna considerare, infatti, che i prezzi che si applicano per la contabilizzazione dei lavori non possono che essere quelli dell’elenco prezzi di progetto, (regolarmente approvati), e si applicano – ovviamente – quale sia l’aumento percentuale della categoria di lavori che dovesse variare (salvo i temperamenti quali l’indennizzo se le variazioni incidono sull’equilibrio contrattuale e salvo il rifiuto dell’appaltatore oltre il c.d. sesto quinto).

Ed invero, in mancanza, di una specifica norma derogatrice (co. 11, art. 5 L. 14/73) l’Amministrazione è vincolata dai prezzi di progetto, salvo il ribasso, mentre ben potrebbe, il soggetto partecipante alla gara ex art. 21 L. 109/94, aumentare alcuni prezzi, pur offrendo un ribasso sull’importo complessivo.

E’ appena il caso di ricordare che vi è un complesso di norme che attengano al procedimento di formazione della volontà della P.A., all’intervento degli organi di consulenza tecnica, all’intervento (quasi sempre) di Enti finanziatori, oltre alle norme che regolano le variazioni ai progetti, che rendono del tutto rigida l’indicazione di un elemento così rilevante, per gli appalti a misura, quale quello dei prezzi unitari.

E solo una specifica norma di legge (co. 11, art. 5, L. 14/73) consente che si deroghi a tale disciplina nell’ipotesi di gara regolamentata dagli artt. 1 e 5 L. 14/73, sì che il suo carattere di eccezionalità non par dubbio, escludendo la sua applicazione in via analogica.

Se questo è vero non si può applicare la disciplina prevista dall’art. 5 L. 14/73 alle gare bandite con il criterio dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. senza tener conto di così rilevanti differenze.

Coerentemente all’art. 5 cit. è previsto che si considerino rilevanti i singoli prezzi unitari offerti perché son quelli l’espressione della volontà negoziale e la somma dei singoli prezzi (melius dei prodotti, perché il prezzo offerto viene moltiplicato per le unità di misura delle singole categorie di lavori: mq, mc 3, peso, lunghezza, ecc.), ove fosse sbagliata, va corretta, mentre ovviamente non è consentito (né sarebbe possibile) la correzione della volontà negoziale, ovvero dei singoli prezzi.

Vi può essere discrasia fra l’indicazione in lettere e quella in cifre e si ritiene vincolante quella in lettere, essendo tale indicazione quella che richiede una maggiore attenzione nell’espressione ed è – la materiale esternazione – meno uniforme di quanto non lo sia il mettere insieme delle cifre (da qui la possibilità di minori errori). E’ una manifestazione che richiede una riflessione maggiore e quindi, a tutela della parte che la dichiara, si considera – in caso di discrasia – quella vincolante.

Per l’art. 21 L. 109/94, invece, i singoli prezzi unitari possono essere sbagliati quanto si vuole, ma non avendo rilevanza negoziale, non assurgendo ad elementi contrattuali, non possono avere influenza sul procedimento di gara: il prezzo finale è l’unico elemento dell’offerta che ha rilevanza negoziale. E’ il prezzo quello che va valutato confrontandolo con tutti gli altri prezzi offerti dagli altri concorrenti – per stabilire quale è il più basso, essendo questa particolarità (l’essere, aritmeticamente, quello inferiore fra tutti i prezzi offerti) quella determinante per l’aggiudicazione e, quindi, quella che si trasforma in prezzo ovvero corrispettivo ovvero importo contrattuale.

Nel caso in cui si stabilisce che tale elemento (corrispettivo) si determina sulla base di riduzione da apportare ad un prezzo massimo indicato dalla parte che sollecita le offerte, non si può in nessun modo e per nessuna ragione distorcere l’espressione di volontà dell’offerente che, nel caso dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif., è quella del prezzo più basso.

Ma, si fa rilevare, tale prezzo è determinato mediante offerta di prezzi unitari. Se vi è discrasia fra i prezzi indicati in cifre ed in lettere o vi è errore nel prodotto, essendo il prezzo complessivo formato dalla somma dei prodotti dei singoli prezzi unitari per le unità di misura delle varie categorie di lavori, ecco che è errato il prezzo complessivo.

Ragionamento che, non fa una grinza ma che non ha come conclusione (il problema non è aritmetico ma giuridico) la correzione del prezzo complessivo.

Si è detto che i prezzi unitari non diventano elementi contrattuali e la loro rilevanza è quindi confinata nella mera evidenziazione del percorso della valutazione economica dell’offerente, con possibile incidenza sulla manifestazione della volontà negoziale.

Ma da qui a pretendere di modificare tale manifestazione di volontà (ovvero l’indicazione del prezzo più basso) a mezzo di operazioni di rettifica di chi rappresenta la controparte o che da questa è stata delegata ad alcune attività strumentali alla formazione del contratto c’è un abisso (sul quale si passeggia disinvoltamente ad assistere alla celebrazione di molte gare).

E va aggiunto abisso sicuramente non colmabile né con un procedimento amministrativo né con un provvedimento nel processo amministrativo.

Nelle manifestazioni di volontà si possono commettere degli errori ed il codice civile – fra i vizi della volontà che possono portare all’annullamento del negozio – indica e disciplina l’errore.

La circostanza che un privato commette tale errore nel manifestare la sua volontà ad una pubblica amministrazione non modifica la disciplina prevista dal codice civile.

L’errore nel prezzo unitario o nel prodotto può (al più) costituire un elemento per affermare la riconoscibilità che – come è noto – è uno degli elementi che deve avere l’errore (deve essere riconoscibile) per essere rilevante e quindi avere la potenzialità di annullare la manifestazione di volontà.

Deve essere essenziale e – senza stare qui a ricordare quanto dispone l’art. 1428 cod. civ. – nel caso non sembra che possieda tale requisito. E’ un mero errore di calcolo che non sembra incidere sulla quantità: quando il partecipante alla gara offre il prezzo è quello ciò che intende offrire e se ha sbagliato a fare alcune moltiplicazioni od addizioni non significa nulla in se.

Ed innanzi tutto – va subito detto – non legittima nessun terzo a pretendere la rettifica: il solo ad avere tale potestà è chi ha manifestato la volontà. Se vuole farla annullare deve dimostrare che il suo errore è riconoscibile ed essenziale e che incide sulla quantità: cioè il prezzo che ha indicato quale corrispettivo per dare l’opus non è quello complessivo scritto sull’offerta ma quello che risulta dopo aver rettificato prezzi o prodotti o somme.

La pretesa a dir poco inammissibile (ma assai frequente per quello che si sente nelle aule dei T.A.R.) è che lo richieda un terzo e che lo faccia un rappresentante della controparte contrattuale o un atto del processo amministrativo, sicuramente idoneo a dichiarare la legittimità di un atto amministrativo od a sanzionare l’illegittimità, ma parimenti inidoneo a giudicare la validità della manifestazione di volontà di un privato, anche se tale manifestazione è diretta ad una pubblica amministrazione.

Non si può confondere la posizione di chi in un processo amministrativo ha legittimazione ed interesse a far valere l’illegittimità di un atto di una Pubblica Amministrazione che riguardi un terzo partecipe a tale atto, dalla legittimazione a far valere l’errore nella manifestazione di volontà di un terzo che pure è soggetto del procedimento.

Altro ben s’intende è che il seggio di gara rilevi in modo errato il prezzo offerto (x invece di y) da un terzo: l’errore è della P.A. e chiunque ha interesse a farlo rilevare è legittimato a tanto. Ma l’indagine sulla formazione ed esternazione della volontà di un terzo – sia pure partecipe al procedimento – è ben altra cosa: appartiene al terzo privato (che non diventa un soggetto pubblico per questa sua partecipazione), è regolata da norme del codice civile, e la legittimazione a contrastarla è consentita nei limiti che attengono alla regolamentazione dell’autonomia privata.

La P.A. è destinataria dell’offerta del prezzo: gli elementi per la sua determinazione (i prezzi unitari) non fanno parte dell’offerta perché non diventano elementi negoziali.

Vi è di più. Coerentemente alle differenze riscontrate fra i due procedimenti di aggiudicazione, vi è un’ovvia differenza nel subprocedimento di verifica delle “anomalie”.

Mentre nell’ipotesi regolata dall’art. 5 L. 14/73 la verifica dell’amministrazione sull’eventuale anormalità è riferita ai singoli prezzi unitari (oggetto dell’offerta), nel caso dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. l’anomalia è data dal prezzo complessivo se è dentro o fuori della media di cui si è detto.

Come è noto, con D.M. 28.4.97, per stabilire la discriminante fra normalità ed anomalia, si fa riferimento alla media delle offerte ammesse alla gara incrementata dallo scarto aritmetico della media delle offerte che superano la prima media.

In parole più semplici, per esemplificare, se in una gara risultano ammesse cento offerte e la media del ribasso è 25, si aggiunge a tale numero (25) quello che si determina calcolando la media dello scarto aritmetico (la differenza rispetto alla prima media) di tutte quelle offerte (fra le cento ammesse) che superano 25 (media generale). Sempre per restare nell’esempio, tale seconda media (riguardante le sole offerte che superavano la prima) è pari a 4 che, aggiunto alla prima media, fa 29.

Sono anomale le offerte che superano tale seconda media. In realtà, così, restano fuori solo le offerte con i ribassi più forti, perché superano anche la seconda media corretta dalle differenze che presentavano le offerte, che già andavano oltre la prima media. Una sorta di repechage per non lasciar fuori tutte le offerte che superavano tale prima media.

Quanto questa articolata procedura – che sembra (ci si perdoni l’ardire) studiata più da esperti in lotterie che non da interpreti ossequienti delle direttive comunitarie – abbia a che vedere con il concetto di anomalia fissato dall’art. 30, co. 4 della direttiva com. n. 93/97 del 14 giugno 1993, non è dato capire.

E’ un criterio che non si collega al mercato nazionale (basta confrontare le medie dei ribassi nel sud e nel centro-nord del Paese), che aggrava le zone di crisi (la media delle offerte è nella nostra isola del 30% ovvero sotto la soglia di qualsiasi possibile equilibrio sinallagmatico) che non ha alcun collegamento con la prestazione dedotta in contratto.

Può essere tale indicazione (prezzo più basso) frutto dei prezzi più stravaganti ed in contrasto con il mercato: se il prezzo complessivo è dentro la media tale offerta non può considerarsi anomala.

Riprovando così quanto sopra si è detto della diversità degli elementi che hanno rilevanza contrattuale nelle due fattispecie all’esame.

* * *

Conclusivamente va detto che nelle procedure di gara ex art. 21 L. 109/94 e succ. modif., appare legittimo il ricorso alla applicazione analogica dell’art. 5 L. 14/73 limitatamente alle modalità di presentazione delle offerte (co. 1-3), specificando che ciò che è vincolante è il prezzo complessivo offerto.

Coerentemente con tale specificazione ed i criteri (illegittimi) di verificazione dell’anomalia, sarà ben possibile verificare tutte le offerte, tenendo, ovviamente, presente, che l’elemento che si deve tener fermo ed immutabile è il prezzo (complessivo) offerto.

Ancora più ovviamente, a tale manifestazione di volontà si applicano tutte le regole che detta il codice civile in materia, con l’aggiunta dei principi di buon senso elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla ipotesi di evidenti errori materiali (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 1995 n. 1467).

E’ appena il caso di aggiungere che basterebbe molto poco per riportare la materia nell’ambito della legittimità, sembrando sufficiente che con circolare (ed in Sicilia con un’edizione aggiornata dei bandi tipo) si richiamasse l’attenzione delle Amministrazioni a non estendere l’analogia oltre i limiti consentiti, escludendo, in particolare, le affermazioni in ordine alla pretesa immodificabilità dei prezzi unitari.

Immodificabile è il prezzo espresso, rendendo così coerente anche il procedimento di verifica dell’anomalia che, all’art. 21 L. 109/94, fa riferimento solo a tale dato. Non ultima notazione positiva cesserebbero gli “aggiustamento” giudiziari delle gare, che rappresentano la distorsione più grave dei risultati delle gare che produce l’acritico rinvio analogico sopra ricordato. Essendo il sindacato giurisdizionale amministrativo limitato dalla proposizione dei motivi, basta denunciare gli errori che “servono” per riaggiustare la propria media (legittimamente, peraltro, essendo il ricorso ammissibile nei limiti dell’interesse) ed il giuoco è fatto. Con buona pace della volontà negoziale e dei limiti dell’interpretazione analogica.

Nelle more della pubblicazione di quanto precede è intervenuta la L.r. 21 del 2 settembre 1998 (G.U.R.S. n. 44 del 5 settembre 1998) con la quale il legislatore regionale sembra ripercorrere vecchie (ed impervie) strade.

Prima di alcune notazioni attinenti alle nuove norme sulle procedure di affidamento, va fatta un’osservazione di carattere generale. L’autonomia legislativa regionale ha una sua giustificazione quando interviene a regolamentare aspetti particolari della realtà isolana che ove fossero disciplinati dalle norme statali subirebbero refluenze negative: infatti, come è pacifico, un’identità di disciplina per fenomeni diversi, produce la stessa disparità della diversità di disciplina per fenomeni identici.

Nel caso, per quanti sforzi si facciano, non si riesce a capire perché mai sia stata abrogata una norma come quella di cui al 2 co. dell’art. 14 L.r. 4/96 modif. dalla L.r. 22/96 “I criteri di aggiudicazione sono regolati dalla normativa statale vigente alla data della deliberazione del bando di gara da parte dell’Amministrazione appaltante”.

A parte che è difficile trovare una ragione che spieghi perché debbano essere diversi i criteri di aggiudicazione dei lavori pubblici appaltati dal Comune di Messina e dal Comune di Reggio Calabria, l’aspetto – da un lato esilarante, dall’altro tragico – è che, dopo avere eliminato una norma così rilevante, non vengono indicati nuovi criteri.

Si fa un’affermazione di principio (art. 1 co. 1) sostanzialmente inutile (il pubblico incanto ha sempre avuto come unico criterio il prezzo più basso e la trattativa privata è talmente inesistente che non vale la pena di soffermarsi) e, nel prosieguo, si mettono insieme più criteri, riintroducendo (di fatto) la licitazione privata per i lavori al di sotto della soglia comunitaria (contraddicendo la scelta di cui alla L.r. 10/93: artt. 34 bis e segg.) e legittimando, con la ricordata improvvida abrogazione del 2 co. dell’art. 14 L.r. 4/96 e con l’affermazione del primo comma dell’art. 1 (“… di qualunque importo …”) il dubbio che non trovino ingresso in Sicilia i criteri di cui all’art. 21 L. 109/94 modif. L. 216/95, ovvero dell’art. 30 della dir. com. 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE.

Con ovvie conseguenze sulla legittimità costituzionale del provvedimento.

Si può osservare, di contro, che il riferimento è fatto al pubblico incanto ed alla trattativa privata, ma il silenzio sulle altre procedure e le disposizioni di cui ai commi successivi, che si riferiscono a criteri di licitazione privata, legittimano, come si vedrà, il dubbio.

* * *

Passando al merito della nuova disciplina, vanno aggiunte brevi notazioni.

La prima riguarda l’incomprensibile riferimento alla media che si legge nel terzo comma dell’art. 1.

Quale media? L’art. 5 L. 14/73, al quale si fa riferimento, non prevede alcuna media.

Per l’ipotesi che il riferimento vada fatto a quanto stabilito al successivo co. 6 va subito detto che il compito dell’interprete appare assai difficile.

Innanzi tutto è necessario utilizzare un nuovo canone ermeneutico: l’intuito. Al co. 6, pare, che si regolamenti l’anomalia delle offerte. Ed il dubbio che si esprime è più che giustificato perché non vi è un solo cenno a tale istituto: anzi, secondo i canoni dettati dall’art. 12 delle c.d. preleggi, sembra che si disciplini un nuovo caso di esclusione (non è chiaro se dalla gara o dall’aggiudicazione) con conseguenti dubbi sulla legittimità di siffatta norma.

A seguire l’ipotesi che si regolamenti, invece, l’eventuale anomalia delle offerte, gli imbarazzi interpretativi, sono solo rinviati di un periodo. Infatti, dopo aver richiamato il criterio dell’esclusione automatica (a nostro sommesso giudizio illegittimo anche sotto la soglia comunitaria) ove il ribasso superi di una certa percentuale (20%) la media delle offerte, inopinatamente si introduce … la cabala.

Infatti, per l’ipotesi che le offerte valide non siano meno di sei, quale che sia la procedura di affidamento prescelta (in mancanza di diversa indicazione, la regola non può che riguardare tutte le procedure), alla prima cernita automatica se ne aggiunge un’altra.

L’avverbio temporale “poi”, che si legge nel secondo periodo del comma 6, non lascia scelta.

Ma anche a volerlo leggere attribuendogli una valenza di alternatività e non di conseguenzialità, le assurdità (non c’è altro termine) non finiscono. Infatti dalla regolamentazione dell’anomalia si passa ad un nuovo criterio di aggiudicazione. Al posto della scheda segreta di cui all’art. 2 L. 14/73, si sostituisce la media delle offerte rimaste, dopo aver escluso il 25 per cento delle offerte con i maggiori ribassi ed il 25 per cento delle offerte con i minori ribassi.

A questo punto è del tutto evidente che di anomalo non c’è niente se non le scelte del legislatore. Infatti, quello che ben potrebbe essere un criterio per l’aggiudicazione dei lavori (con l’effetto positivo di limitare l’asprezza della concorrenza, che sta distruggendo imprese e ricchezza e non può dare lavori eseguiti bene) viene utilizzato, in via eventuale, quale correttivo dell’anomalia. E questo in procedure che come criterio di aggiudicazione si riferiscono al prezzo più basso ovvero ad offerte di prezzi unitari.

Il risultato di quanto così stabilito è che nel bando di gara, invece di indicare che si procederà all’aggiudicazione con il (nuovo) criterio della media della … media (il c.d. taglio delle ali non incide sulla media, salvo per l’ipotesi che il numero delle imprese sia dispari) si indicherà il pubblico incanto e, poi, anche se non si rileva alcuna anomalia, l’aggiudicazione verrà disposta con un diverso criterio.

Se ci sia qualcosa di ragionevole in tutto questo, se è questo il modo per concludere un contratto, per richiedere un’offerta consapevole ad un imprenditore pare che non interessi. Speriamo che venga presto rilevato da chi invece ha sempre ritenuto l’irragionevolezza vizio invalidante della volontà legislativa.

* * *

Per restare all’art. 1, non certo positiva può essere la valutazione per certe velleità di rigorismo che si manifestano con l’inserimento di norme di natura sostanzialmente penale (ult. periodo co. 5) o con la pretesa di dettare nuove cause di esclusione (co. 4). Certi gattopardismi sono, purtroppo, difficili a morire.

E’ l’ulteriore riprova è all’art. 2: in una zona economicamente depressa, come la Sicilia, in un settore in grave crisi finanziaria, la scelta di reintrodurre l’onere della cauzione provvisoria lascia senza parole. O meglio ci sarebbero, ma non è il caso di dirle in questa sede.

* * *

E’ giusto, invece, dire che c’è anche qualcosa di buono nel provvedimento. E questo qualcosa è nella specificazione che, purtroppo, si è resa necessaria, del dovere del seggio di gara, di procedere alla lettura di tutte le offerte. Anche quelle escluse.

Non mancano, infatti, gli esempi di offerte escluse per motivi irrilevanti che, guarda caso, quando vengono riammesse, a dati ormai noti, presentano un ribasso vincente alla lira!

Apprezzabile anche la norma aggiunta al co. 6 dell’art. 5 L. 14/73, con la prescrizione di procedure alla verifica dei conteggi di tutti i concorrenti. Purtroppo, per quello che si è detto sopra, non basta. La discrasia fra le disposizioni di cui all’art. 5 cit. L. 14/73 e le modalità di verifica dell’anomalia di cui all’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. resta insuperata.

Non si può chiedere il prezzo più basso quale elemento negoziale e tener fermi, nel caso di errore, i prezzi unitari.

Soprattutto quando l’anomalia viene, poi, valutata sulla base del prezzo più basso e non dei singoli prezzi unitari.

* * *

Quando il legislatore (e non solo il regionale) si ricorderà che le procedure per l’affidamento degli appalti sono uno strumento per concludere un contratto e che la selezione dei concorrenti dovrebbe essere basata più sulla valutazione concreta di capacità imprenditoriali (come vogliono le direttive comunitarie) che non su una gara ad ostacoli, sarà l’alba di un nuovo giorno.

Obiettivamente, non sembra che provvedimenti come questo ne siano l’annuncio.

Note

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SEZIONE I
I DUE GIUDICI DEL RISARCIMENTO

1.- Panoramica sul decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80. I due giudici del risarcimento dopo la sentenza n. 500/99.

Il D.Lgs. 80 del 31 marzo 1998, attuativo della delega recata dalla Bassanini uno (la legge n. 59/1997), con gli articoli da 33 a 35, ha dilatato non poco i confini della giurisdizione esclusiva del G.A., includendovi, come compensazione della perdita del pubblico impiego, le materie dei servizi pubblici, dell’edilizia e dell’urbanistica; soprattutto ha mutato le regole del riparto nella stessa giurisdizione esclusiva, ascrivendo a quest’ultima la cognizione dei diritti conseguenziali e dei profili risarcitori, con l’ammissione della reintegra in forma specifica (di qui la riscrittura obbligata dell’articolo 7 della legge TAR e l’abrogazione almeno parziale delle norme, come l’articolo 13 della legge 142/1992, che obbligano, in tema di appalti pubblici, l’interessato a promuovere l’annullamento dell’atto innanzi al giudice amministrativo per poi bussare alla porta del giudice ordinario per il risarcimento del danno); infine ha munito il giudice amministrativo dell’armamentario processuale necessario per far fronte ai nuovi compiti, dotandolo, con i limiti che si vedranno, dei mezzi istruttori codificati nel processo civile, ivi compreso l’indispensabile strumento della consulenza tecnica.

Prima di passare all’esame delle implicazioni in tema di appalti, non si può tacere della forte spinta che l’intervento del 1998 produce per quel che riguarda il riparto di giurisdizione e, soprattutto, il ruolo del G.A., che sempre più marcatamente si trasforma da Giudice dell’interesse legittimo in Giudice naturale della pubblica amministrazione, con la conseguente crisi del rapporto regola-eccezione che dovrebbe connotare, anche alla luce del dettato costituzionale, la relazione tra giurisdizione generale di legittimità sull’atto e giurisdizione esclusiva impingente sul rapporto sottostante.

Parte della dottrina è giunta a sostenere il carattere residuale ormai rivestito (de jure condito) dalla distinzione diritti soggettivi ed interessi legittimi. L’assetto attuale, definitivamente capovolto, si fonderebbe sul nuovo sistema di ripartizione ratione materiae. Resta da verificare la dignità del principio, elaborato vigente la vecchia giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego, a mente del quale la distinzione tra le posizioni giuridiche conserva rilievo anche nelle aree di giurisdizione esclusiva per le regole processuali da applicare, prime tra tutte quelle relative al termine di proposizione del ricorso, all’abdicabilità della presenza di un provvedimento oggetto dell’impugnazione ed alla correlativa possibilità di prescindere dalla formazione del silenzio per poter adire l’autorità giudiziaria.

Certo è che, dopo la sentenza 500/99, la distinzione tra le posizioni nelle materie di cui alla nuova giurisdizione esclusiva (e, come si vedrà tra un attimo, anche per quelle di cui alla vecchia giurisdizione esclusiva) perde rilievo ai fini dell’esperibilità dell’azione risarcitoria. Riconosciuta la risarcibilità dell’interesse legittimo, la distinzione dello stesso rispetto al diritto soggettivo non avrà più rilievo ai fini della risarcibilità del danno cagionato dal comportamento illegittimo o illecito della P.A. Non si deve peraltro sottacere come la distinzione (vedi parte II del presente lavoro) potrà rivestire un significato assai rilevante ai fini della prova del danno, indubitabile essendo che il giudizio prognostico relativo all’esercizio del potere discrezionale di pertinenza della p.a., con particolare riferimento agli interessi pretensivi, presenta margini di complessità e di aleatorità partciolarmente significativi.Come che sia un dato emerge lampante dal coordinamento dell’art. 35 del D.Lgs 80/1998 con la sentenza 500. Salve le prospettive de jure condendo emergono due Giudici del riarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, e, più in generale, da illecito aquiliano della p.a. : il Giudice amministrativo per le materie di cui alla nuova giurisdizione esclusiva del GA ed il Giudice Ordinario per le materie sussumibili nella giurisdizione di legittimità del Giudice amministrativo. Nel primo caso il giudizio si presenterà concentrato in capo ad un unico Giudice per i profili sia risarcitori che impugnatori; nel secondo caso ci sarà la schizofrenica dislocazione presso due Giudici, con gli inconvenienti facilmente intuibili sui quali ci si soffermerà in seguito, del giudizio sull’annullamento dell’atto e di quello sul risarcimento del danno cagionato dall’atto medesimo.

1.1. Quid juris della vecchia giurisdizione esclusiva del GA?

La sentenza 500 consente anche di risolvere un problema che si era posto all’indomani della normativa del 1998. Le nuove regole del giuoco, ivi compresa l’ascrizione in testa al Giudice amministrativo del potere di assicurare il risarcimento del danno, vengono in rilievo solo per la nuova giurisdizione esclusiva o anche (si pensi all’accesso ai documenti ed agli accordi tra PA e privati ai sensi della legge 241) per le materie già in precedenza sottoposte alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo?

E’ evidente che se si optasse per la soluzione restrittiva l’interessato sarebbe costretto a rivolgersi a due Giudici, l’uno per l’annullamento e l’altro per il risarcimento, in chiara antitesi rispetto allo spirito semplificante e concentrazionista che è alla base della stessa idea di giurisdizione esclusiva. Lo stesso problema si pone per le novità processuali e probatorie coniate dal decreto 80, delle quali si ventila in via dubitativa l’esportabilità all’universo tutto della giurisdizione esclusiva.

Le Sezioni Unite, ritenendo non decisivo il dato formale della formulazione testuale al pari dei limiti rivenienti dalla legge delega, hanno concluso che la concentrazione in capo al GA del potere risarcitorio oltre che di quello caducatorio si estende, in omaggio alla detta esigenza di concentrazione, anche alle vecchie materie di giurisdizione esclusiva. Lo stesso discorso, mutatis mutandis, non può non essere esteso al potenziamento dell’armamentario processuale ed istruttorio del Giudice amministrativo.

Lo strappo rispetto ai limiti della delega potrebbe essere recuperato con l’approvazione della riforma del processo amministrativo, che generalizza i connotati della giurisdizione esclusiva come emergenti dal decreto 80.

Una conclusione può in ogni caso già trarsi dall’arret della Cassazione: a regime, e salve le prospettive di riforma, il Giudice amministrativo assicura il risarcimento del danno in tutte le materie di giurisdizione esclusiva: il GO vi provvede nelle materie di cui alla generale giurisdizione di legittimità. Il tutto, si ripete, a regime in quanto uno strascico di giurisdizione del giudice ordinario nella materie di giurisdizione esclusiva deriva dalla disciplina transitoria recata dal decreto 80/1998.

1.2. La disciplina transitoria

Quanto alla disciplina transitoria (art. 45, comma 18o), va detto che, pur se la stessa espressamente esclude l’applicazione alle controversie antecedenti al 1o luglio 1998 solo per gli articoli 33 e 34, deve ritenersi, che la stessa soluzione valga per le azioni risarcitorie, non consenta una diversa soluzione. Il richiamo delle prime due norme si spiega con la volontà di richiamare le materie oggetto della giurisdizione, senza che con questo si voglia introdurre una distinzione nell’ambito delle stesse.

La tesi è stata da ultimo ribadita dalla Comm. spec. Cons. Stato 17 marzo 1999, n. 7/99 della I sez. (poi recepita il 10 giugno 1999 dall’Adunanza Generale), che ha concluso per la permanenza del ricorso straordinario per le controversie relative al pubblico impiego privatizzato ex D.Lgs. n. 29/1993 e 80/1998.

Quindi il Giudice ordinario rimarrà investito della giurisdizione risarcitoria per le azioni proposte fino al 30.6.1998, mentre il GA sarà investito della giurisdizione per le azioni spiccate successivamente, a nulla rilevando l’anteriorità del provvedimento come il pregresso intervento di decisione di annullamento da parte dello stesso GA.

La tesi è stata sostenuta con una recentissima decisione del TAR Calabria, la quale ha concluso che le domande di risarcimento introdotte su atto notificato a partire dall’1/7/98 sono devolute al G.A. esclusivo, mentre è irrilevante che il giudizio di annullamento sia stato instaurato e definito in epoca precedente. La sottolineatura forte, da parte della S.C., dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento sembra proprio spingere in questa direzione.

Un punto resta ancora nebuloso. Una volta assodato che anche per la vecchia giurisdizione esclusiva si radica il potere risarcitorio del GA, si deve concludere che anche per queste materie, per le quali ovviamente il decreto 80 non reca norme transitorie, la giurisdizione risarcitoria del GA viene in rilievo dal 1° luglio 1998? Ovvero, stante l’estraneità di dette materie alla disciplina transitoria specifica, la giurisdizione del GA ai fini del risarcimento entra in azione al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma, ossia ben prima del 1° luglio 1998?

1.3. Problemi specifici in tema di appalti.

Problemi specifici si pongono per il riparto di giurisdizione in tema di appalti pubblici.

Si deve sul punto porre mente alla sfera di applicazione della lettera e) del secondo comma dell’art. 33 (norma che nel complesso disciplina la nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici), ove si fa riferimento alle « procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale ». Non è chiaro, in particolare, se la devoluzione al Giudice amministrativo sia da riferire a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici (come l’ampia formulazione testuale della disposizione induce prima facie a ritenere) ovvero, in senso riduttivo, alle sole procedure indette ed espletate da soggetti preposti alla gestione del servizio pubblico, evidentemente al fine di realizzare lavori o procurarsi forniture in qualche modo connesse a quella gestione .

Di qui il connesso problema dell’abrogazione, totale o parziale, ex art. 35 del decreto del 1998, dell’articolo 13 della legge n. 142/1992, al pari di tutte le altre norme le quali prevedono un meccanismo bifasico di tutela aquiliana degli interessi legittimi innanzi al G.A., tutela, come si sa, ammessa nel settore degli appalti, in controtendenza alle linee della giurisprudenza di Cassazione, in virtù dell’ossequio al monito comunitario. È evidente che, in caso di opzione estensiva, si dovrebbe concludere che, per gli appalti di opere pubbliche, si registra una coincidenza di sfera applicativa tra legge 135/1997, di cui si è parlato nella precedente sezione di questo capitolo, e decreto legislativo 80/1998, nel senso che quest’ultimo, oltre agli appalti di servizi e forniture, regola tutti gli appalti di opere pubbliche. Per questi ultimi, quindi, il rito speciale verrebbe scandito dai meccanismi acceleratori di cui al decreto sbloccacantieri, propri degli atti autoritativi della procedura, e dalle regole processuali proprie della nuova giurisdizione esclusiva, prime tra tutti la devoluzione al G.A. dei profili risarcitori, l’innesto della reintegra in forma specifica, l’applicazione dei nuovi mezzi di prova.

Ove invece si opinasse in favore della tesi restrittiva, secondo cui non tutti gli appalti sono compresi nel perimetro della normativa del 1998, ma solo quelli funzionali alla materia dei servizi pubblici, si dovrebbe concludere nel senso che, ferma la validità di quanto detto per gli appalti di opere pubbliche funzionali alla gestione del servizi, per gli altri appalti di lavori non troverebbero applicazione le nuove regole del giuoco; con la conseguenza che il risarcimento dovrebbe essere chiesto al giudice ordinario e non verrebbero in rilievo le nuove disposizioni in punto di mezzi istruttori.

Per quanto motivi di snellimento e coerenza sistematica premano per la soluzione estensiva, stante la natura disarmonia del permanere di giurisdizioni disomogenee relativamente a controversie identiche concernenti le medesime tipologie di appalti e la preferibilità di una disciplina universale degli appalti pubblici tutti, l’interpretazione restrittiva appare più coerente con i limiti della delega contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. g), L. 15 marzo 1997, n. 59, concernente l’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle « controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici ». Risulta, inoltre, detta opzione ermeneutica in sintonia con l’esigenza di tener conto, in sede di esegesi della disposizione in oggetto, della particolare connotazione teleologica che, nell’architettura complessiva dell’ art. 33, D.Lgs., n. 80/98, assume la norma di cui al comma 2.

La stessa, infatti, è evidentemente volta a specificare, « sul piano verticale » , la formulazione normativa contenuta al primo comma del medesimo art. 33, a tenore della quale «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi»: ne consegue che le controversie indicate alla lett. e) del comma 2 rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella misura in cui le procedure di affidamento di appalti pubblici afferiscano al pubblico servizio.

Né, d’altra parte, siffatta lettura, certo riduttiva della portata innovativa della disposizione in esame, appare contraddetta dall’art. 35, comma 5, del medesimo decreto legislativo, a norma del quale « sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1 ». Nonostante la formulazione apparentemente perentoria e l’incomprensibile assenza di un rinvio esplicito alla determinazione della materia di riferimento di cui al primo comma ed al secondo comma, lettera e), dell’art. 33, le considerazioni svolte in tema di necessità di preferire un approccio costituzionalmente compatibile impongono di ritenere che l’effetto abrogativo derivante da siffatta disposizione, coordinata con le materie come sopra precisate ai sensi dell’art. 33, sia di tipo solo parziale.

Il riferimento alle materie di cui all’art. 33 ed al comma 1 dello stesso art. 35, quelle cioè rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, implica, in definitiva, che la portata abrogante del citato art. 35, comma 5, debba essere circoscritta a quella parte delle disposizioni ivi indicate con la quale è rimessa al giudice ordinario la cognizione delle domande intese ad ottenere il risarcimento di una lesione eziologicamente derivante da atti di gara, già previamente annullati, adottati dal soggetto preposto alla gestione del pubblico servizio .

Non può trascurarsi, al riguardo, l’emersione in dottrina di un approccio ermeneutico diametralmente opposto, volto a desumere dalla intrinseca genericità della nozione di servizi pubblici — utilizzata tanto dall’art. 11, lett. g) della legge Bassanini, quanto dall’art. 33, D.Lgs. 80/98 — la possibilità di ricondurre nello spazio della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche il « servizio pubblico di gestione delle gare », sì da ricomprendere in ogni caso le procedure concorsuali per l’affidamento di commesse pubbliche anche di lavori e forniture, indipendentemente dal nesso di strumentalità di pubblici servizi .

Sennonché, l’indirizzo dottrinale in questione, oltre a risultare in contrasto con quanto rilevato in merito ai i limiti della delega contenuta nell’art. 11, co. 4, lett. g), l. 15 marzo 1997, n. 59 e alla architettura dello stesso art. 33, D.Lgs., n. 80/98, appare contraddetto anche dalle prime pronunce giurisprudenziali intervenute.

Ed invero, con una recente decisione , il T.A.R. Piemonte, pronunciandosi su una domanda di risarcimento del danno, avanzata ai sensi degli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, ha affermato incidentalmente che la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è configurabile « per le sole controversie che riguardino appalti « strumentali » alla gestione di un pubblico servizio ». Nel dettaglio, i Giudici piemontesi, dichiaratamente mossi dall’esigenza di « scongiurare la incostituzionalità della norma per eccesso di delega (art. 76 Cost.), a fronte di una previsione contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. g), della legge n. 59 del 1997, che limitava la nuova giurisdizione alla materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici » , hanno qualificato « l’elencazione di cui al secondo comma dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 (e, in particolare, l’ipotesi di « procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture » di cui alla lett. e) come una specificazione del principio generale fissato al primo comma (« Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi… ») . La tesi è stata confermata dal Consiglio di Stato .

Un’ulteriore riduzione dell’ampiezza dell’intersecazione tra le sfere di incidenza della legge 135/1997 e del decreto legislativo n. 80/1998 è imposta dalla limitazione – operata dalla lettera e) dell’art. 33, secondo comma, D.Lgs. 80/1998 – alle sole controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento: restano perciò escluse tutte le controversie relative alla successiva fase dell’esecuzione dell’appalto , prese invece in considerazione dalla normativa dell’anno precedente e per le quali permane il normale riparto di giurisdizione imperniato sulla natura della posizione soggettiva dedotta .

Tanto premesso sui rapporti tra le due normative in punto di sfera applicativa, va soggiunto che l’incongruenza dell’assetto cosí delineato, che segna scenari processuali assai diversificati nonostante l’identità sostanziale della materia degli appalti e delle correlate problematiche di tutela, ha dato luogo alla presentazione di un disegno di legge riequilibratore. Si tratta del disegno di legge n. S. 3593, allegato della Finanziaria 1999, che, all’articolo 11, estendeva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di appalti di opere pubbliche oltre che di forniture: « All’articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nel primo periodo dopo la parola giurisdizione, è soppressa la parola « esclusiva » ed è aggiunta in fine la seguente frase « ivi compreso il risarcimento del danno ». Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale ». La norma è stata tuttavia stralciata dalla manovra di fine anno ed al momento in cui si licenziano queste bozze risulta accantonata.

Tuttavia la stessa esigenza di ricompattamento dell’universo degli appalti è stata recepita da disegno n. 2934 di riforma del processo amministrativo approvato il 2.4.1999 dal Senato, che vuole estendere la novella giurisdizionale esclusiva a tutte le procedure di affidamento, anche non strumentali ai servizi pubblici (cfr. cap. 4).

Sempre per quel che concerne l’ambito applicativo, meritano rilievo le precisazioni fornite dai primi arrets pretori. In primo luogo la giurisprudenza ha chiarito che l’articolo 33, comma 2, lettera e), radica la giurisdizione esclusiva del G.A. limitatamente agli appalti che soggiacciano obbligatoriamente alla normativa di evidenza pubblica, di carattere comunitario o nazionale e regionale. Donde l’inapplicabilità alle procedure per le quali l’applicazione dell’evidenza sia derivata non già da una prescrizione vincolante ma da un autovincolo di un soggetto dotato di mano libera nella scelta del partner contrattuale . In altri termini la circostanza che un soggetto privato decida di legarsi a cadenze procedimentali modellate sulla falsariga dell’evidenza pubblica non toglie nulla al carattere privatistico dell’attività svolta, stante l’assenza del referente soggettivo pubblicistico e della funzionalizzazione dell’attività al perseguimento di scopi pubblicistici. Ben diversa è l’ipotesi del soggetto formalmente privato che sia equiparato dallo stesso ordinamento, anche alla luce dei vincoli comunitari, ai soggetti pubblici ai fini della doverosa applicazione delle regole pubblicistiche e che, in quanto tale, diviene esso stesso pubblica amministrazione ai limitati fini delle procedure di appalto .

La vicenda degli organismi di diritto pubblico è sintomatica di detta linea evolutiva. Una diversa opinione, la quale pretendesse di radicare la giurisdizione amministrativa sulla scorta del puro dato obiettivo dell’applicazione spontanea di regole di evidenza pubblica, nonostante l’assenza di qualsiasi referente normativo dal quale desumere la natura — sia pure per materia — soggettivamente amministrativa dell’attività svolta, si scontrerebbe, a tacer d’altro, con i principi costituzionali, che, a mente dell’articolo 113, fondano la giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo sul presupposto inabdicabile anche almeno uno dei due contendenti sia una pubblica amministrazione o soggetto ad essa normativamente equiparato in ragione delle finalità perseguite e dei poteri esercitati .
Nella specie, relativa ad appalti di servizi, facendo perno sulla più ristretta formulazione dello spettro soggettivo recata dall’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 157/1995, rispetto al referente in materia di opere pubbliche, il Collegio di primo grado ha escluso l’applicazione della disciplina di evidenza ad appalto indetto da ente pubblico economico o società per azioni (nella specie ENEL s.p.a.). Del pari nel senso della natura pubblicistica non milita nel caso in esame neanche la pretesa qualifica di concessionario, posto che la pur discussa equiparazione dei concessionari agli enti pubblici ha storicamente riguardato il concessionario di opera pubblica, ossia il soggetto che realizza un’opera pubblica , e non è attagliabile a fattispecie nella quale, per converso, una concessionaria stipuli a vantaggio della propria organizzazione economica un contratto di servizi. Donde la conclusione, sbarrate le strade della qualificazione come amministrazione aggiudicatrice e concessionaria di opera pubblica, della irrilevanza dell’autovincolo nei sensi sopra esposti e del correlato difetto di giurisdizione amministrativa.

Resta invece acquisito che, ove la norma primaria prescriva l’assoggettamento a regole di evidenzia pubblica, anche gli appalti indetti da soggetti formalmente privati sono assoggettati alla giurisdizione esclusiva del G.A. La scelta legislativa, volta a radicare detta giurisdizione per i soggetti « comunque » tenuti all’evidenza pubblica, supera in radice il problema dell’assoggettabilità, o meno, al G.A. delle controversi afferenti ad appalti detti da soggetti privati (s.p.a. miste ad esempio) o operanti alla stregua di regole privatistiche (e.p.c.), e nondimeno costretti alle regole procedurali di evidenza pubblica (si consideri lo stuolo di soggetti privati tenuti all’evidenza ex art. 2 legge 109/94, come mod. della legge n. 415/98). Come nato, fino alle più recenti indicazioni della S.C., la Cassazione predicava il permanere delle giurisdizione ordinaria, mente il Consiglio di Stato sosteneva l’attribuzione al Giudice amministrativo. Il problema resta peraltro sull’assetto per gli appalti non strumentali ai servizi pubblici per i quali, in forza di quanto detto, non viene a galla la nuova giurisdizione esclusiva. Del pari residuano incertezze per gli appalti di servizi e di forniture strumentali ai servizi, relativamente ai quali non vi è una norma come quella dettata dalla legge Merloni-ter (nuovo art. 2 l. 109/94), che assoggetta all’evidenza pubblica e.p.e. o s.p.a. miste. Resta in tali settori il macigno ermeneutico relativo alla qualificabilità di detti soggetti come organismi di diritto pubblico .

Sempre sul versante dell’ambito applicativo delle nuove regole, in punto di giurisdizione e di risarcimento, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto applicabile il D.Lgs. 80/1998 per una domanda di condanna al risarcimento del danno da mancata stipula del contratto A fronte dell’obiezione dell’amministrazione resistente a tenore della quale la giurisdizione di cui agli articoli 33 e 35 investirebbe esclusivamente la procedura di affidamento, con conseguente non copertura della fase successiva (nella specie mancata stipula del contratto), i Giudici hanno osservato che la nozione di cui al primo comma dell’articolo 33, facendo riferimento a « tutte le controversie in materia di servizi pubblici », ha inteso ricomprendere nella successiva lettera e) tutte le controversie relative ad eventi comunque produttivi di effetti sulle procedure di affidamento ». Il dato è confortato dall’assorbente considerazione che, con riferimento al caso di specie, la procedura di affidamento diveniva definitivamente efficace per entrambe le parti soltanto nel momento in cui viene stipulato il contratto, con la conseguenza che gli avvenimenti che si succedano fino a quel momento sono sostanzialmente ricompresi nell’ambito della procedura di affidamento .

Resta invece al di fuori della giurisdizione esclusiva la fase dell’esecuzione del contratto, posto che la novella del 1998, diversamente dall’articolo 19 della legge n. 135/1997, non contempla la esecuzione dei contratti di appalto. Per le controversie inerenti al torno temporale successivo alla stipula varrà quindi il riparto di giurisdizione, con la conseguenza che, salva l’esplicazione di poteri autoritativi, le posizioni delle parti si porranno su di un binario paritetico ponendo le basi per il consolidarsi della giurisdizione ordinaria. Recentemente il TAR Marche ha puntualizzato che permane la giurisdizione del G.O. per le controversie attinenti all’esecuzione del contratto di appalto di lavori pubblici, e, quindi, anche per quelle attinenti all’azione di risoluzione per inadempimento. Ha pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso diretto all’annullamento di un provvedimento di rescissione di contratto d’appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 340 della L. 2248/1865, All. F. .

Richiamando le osservazioni articolate nella prima parte del presente capitolo è da ritenersi che la legge n. 135 del 1997, accelerando il processo amministrativo, presupponga, senza fondarla in via generale, la giurisdizione amministrativa, in generale e nella fase esecutiva che qui viene in rilievo.

Per concludere questa rapida panoramica della giurisprudenza che già ha affrontato il problema dell’ambito applicativo della riforma del 1998 in materia di appalti, e rinviando al par. 13 per la normativa transitoria, si deve fare cenno al problema dell’applicazione del Decreto 80/1998 per gli appalti sottosoglia. Il problema non è stato affrontato dal Consiglio di Stato, che, chiamato a pronunciarsi sul punto, ha risolto la controversia portata alla sua attenzione sul piano del diritto transitorio .

Sembra agevole comunque rilevare che, diversamente dal precedente dell’articolo 13 della legge 142/1992, che fa riferimento al concetto di amministrazioni aggiudicatrici, così alludendo alle procedure soprasoglia, la normativa del 1998 è immune da detto riferimento limitativo. Di qui l’agevole conclusione secondo cui le nuove regole in tema di giurisdizione e disciplina del risarcimento, vengono in rilievo anche per gli appalti interni. La soluzione appare coerente con la scelta legislativa del 1994 legge Merloni), confermata dalla Merloni-ter con la legge 415/1998, di dettare regole unitarie per gli appalti indipendentemente dal limite valoristico comunitario; e, soprattutto, con la difficile comprensibilità, sul piano della ragionevolezza e della costituzionalità, di una scelta discriminante che, a parità di regole di evidenza e di interessi da tutelare, discrimini gli appalti interni escludendoli dalle nuove regole in punto di risarcimento e concentrazione giurisdizionale. A fondamento dell’assunto milita conclusivamente la considerazione che la novella giurisdizione esclusiva tocca gli appalti strumentali ai servizi pubblici nei termini sopra precisati. La funzionalità al servizio diventa dunque il dato discretivo per fondare la giurisdizione: una volta accertato detto dato teleologico, risulta del tutto irrilevante la soglia economica di riferimento.

1.4. Prospettive de jure condendo.

La riforma del processo amministrativo approvata dal Senato il 22.4.1999, all’art. 5, generalizza la legittimazione del GA a conoscere del danno anche nelle materie di giurisdizione di legittimità. Si risolvono così in radice i problemi derivanti dalla scissione di annullamento e risarcimento sui quali ci si soffermerà tra un attimo.

2) I problemi innescati dalla sentenza 500

Ciò detto per il nuovo assetto della giurisdizione in materia di risarcimento del danno, si proverà ora a fare un cenno ai principali dubbi ermeneutici e problemi applicativi emergenti dall’opzione delle sezioni unite in tema di affermazione della giurisdizione ordinaria per lesione di interessi legittimi e di abbandono della pregiudiziale amministrativa.

2.1. – Il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario: si torna alla teoria del petitum formale?

La giurisdizione del giudice ordinario in tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi si fonda conclusivamente sull’attribuzione all’art. 2043 c.c. del rango di norma primaria, e non meramente sanzionatoria, che attribuisce all’interessato il diritto soggettivo al risarcimento del danno ingiusto di qualsiasi tipo, ivi compreso quello specialissimo danno ingiusto che deriva dalla lesione dell’interesse legittimo. In poche parole l’interesse legittimo viene liquidato quale mero presupposto storico-fattuale della fattispecie aquiliana e non svolge ruolo alcuno ai fini dell’assetto della giurisdizione.

Il ragionamento, pur elegantemente inteso a salvaguardare il principio della causa petendi come cardine della giurisdizione, porta alla fine a fondare la giurisdizione stessa sulla base del mero petitum formale. A fronte di un medesimo atto e di una medesimo vizio il Giudice sarà quello amministrativo a seconda che si chieda il risarcimento del danno ovvero l’annullamento del provvedimento. L’operazione si regge sud una una assai problematica possibilità di scindere la posizione giuridica lesa da uno dei rimedi apprestati per la sua violazione, con la conseguene anomala introduzione nella sequenza di un’ulteriore posizione giuridica sostanziale . Il tutto porta con sé il rischio di giudicati confliggenti sui quali si tornerà tra un attimo.

Non va dimenticato che secondo autorevole dottrina il potere del g.a. di disporre del risarcimento del danno ricorre già de jure condito nella giurisdizione di legittimità attraverso il giudizio di ottemperanza, rimedio capace di eliminare ogni cosneguenza negativa derivante da un atto di cui si sia acclarata la definitiva illegittimità.

Ancora, si deve sottolineare che all’esercitabiltà del potere di disapplicazione osta, in uno con la mancanza di un dato positivo parificabile a quello di cui all’art. 68 del D.Lgs 29/1993, in tema di pubblico impiego, il carattere centrale e principale che assume l’atto amministrativo illegittimo nell’economia del fatto illecito in parola. Sembra difficile allora ritenere che l’atto non possa rilevare ai fini della giurisdizione in quanto puro antecedente logico da conoscere incidentalmente ai fini della decisione.

2.2. L’abbandono della pregiudiziale amministrativa.

Va da ultimo fatta mente locale agli inconvenienti innescati, in uno con l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, dall’abolizione della pregiudiziale amministrativa.

In primis emerge il rischio del conflitto di giudicati, ossia la possibilità che il giudice ordinario ed il giudice amministrativo, opinino diversamente relativamente all’illegittimità dell’atto e che, ad esempio, il giudice ordinario riconosca il risarcimento del danno da atto amministrativo reputato legittimo dal GA e quindi permanentemente operante come criterio della condotta dell’Amministrazione. Il problema è di tangibile evidenza nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo sia stato ritenuto affetto agli stessi vizi dedotti, per essere esclusi, innanzi al giudice amministrativo. Problema collegato è la valenza del giudicato da ascrivere nel processo civile alla sentenza preventivamente passata in giudicato del GA, segnatamente nel caso in cui vi sia identità di parti e di motivi dedotti. Le Sezioni unite non affrontano il problema ex professo.

E’ invece evidente che il giudizio risarcitorio innanzi al GO può svolgersi anche senza impugnazione dell’atto avanti al GA. Si rinvia al prosieguo per le considerazioni relative all’applicabilità dell’art. 1227 c.c. in siffatta ipotesi.

Un ulteriore inconveniente è dato dalla possibilità che lo sbocco amministrativo, rispetto al quale la decisione del GO non ha efficacia di giudicato, contraddica il giudizio prognostico formulato dal G.O.

Occorre considerare l’incidenza assunta, almeno sul quantum, dell’esito favorevole del giudizio amministrativo sul separato giudizio risarcitorio.

Infine non si può sottacere che la rivendicata autonomia dell’azione risarcitoria comporta la conseguenza che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva l’interessato possa esperire l’azione risarcitoria disgiuntamente da quella di annullamento.

SEZIONE II
LA PROVA DEL DANNO. PROFILI PROCESSUALI.

1) Premessa.

In questa seconda parte si esamineranno senza pretesa di esaustività le principali problematiche di quantificazione e prova del danno che si profileranno dinnanzi sia al GO che al GA. Si avrà cura di evidenziare gli elementi di differenziazione tra i due Giudici.

2) L’annullamento (o la verifica della illegittimità) dell’atto è condizione necessaria, ma non sufficiente, per il risarcimento.

Per concludere la panoramica dei rapporti tra annullamento e risarcimento, bisogna verificare se ad ogni verifica di illegittimità ( o annullamento se si tratti di giurisdizione di legittimità) consegua un danno risarcibile da illegittimità.

È palese, come confermato dalle Sezioni unite, che « l’illegittimità del provvedimento impugnato è requisito necessario, ma non sufficiente, per proporre azione risarcitoria » . In specie, non potendosi battere la strada, che pecchi in senso opposto rispetto alla tesi della negazione della risarcibilità, della iperprotezione dell’interesse legittimo, non si può ammettere il risarcimento a seguito dell’accertamento dell’illegittimità di un atto impugnato per motivi meramente formali (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; difetto di competenza; mancanza della forma necessaria ad substantiam) .

In base ai principi generali in punto di danno risarcibile e di relativa prova, il risarcimento presuppone la verifica del danno ingiusto, nella specie il pregiudizio per il mancato o tardivo riconoscimento di un bene della vita a cui mirava ad esempio l’istanza illegittimamente denegata con il provvedimento illegittimo. Il risarcimento quindi deve passare, mercé l’assolvimento del relativo onere probatorio da parte del privato, attraverso la verifica della spettanza del provvedimento ampliativo, vale a dire lo scrutinio positivo della fondatezza sostanziale della pretesa fatta valere innanzi alla p.a.

Ciò significa che, specie laddove il provvedimento contestato non per vizi sostanziali ma per profili formali , detta illegittimità non dimostra ex se la spettanza del bene della vita, e quindi il danno ingiusto eventualmente conseguente, in quanto, in sede di riedizione del provvedimento amministrativo, l’amministrazione, sanata la pecca formale (ad esempio la lacuna motivazionale), ben potrebbe ripronuciarsi, questa volta impeccabilmente, in senso negativo ; residueranno allora solo voci marginali di danno, per lo più legate al tempo inutilmente decorso confidando in un esito provvedimentale positivo .

2.2. Interessi pretensivi ed oppositivi.

Le Sezioni Unite reputano che detto distinto accertamento sia necessario per gli interessi pretensivi, posto che, relativamente agli interessi oppositivi, la preesistenza del bene della vita al provvedimento amministrativo illegittimo dimostrerebbe ex se la consolidazione di un danno ingiusto per effetto dell’accertata illegittimità.

La affermazione, nella sua perentorietà, non convince completamente. Giova ricordare che già da tempo, in relazione alla responsabilità per la lesione di interessi legittimi oppositivi, attenta dottrina aveva richiamato l’attenzione sul paradosso della loro eccessiva protezione . Infatti, come è stato recentemente osservato, “il provvedimento compressivo può essere pienamente legittimo au fond, come direbbero i francesi, ma viziato per ragioni attinenti alla forma oppure al procedimento. In qualsiasi momento la pubblica amministrazione potrebbe adottare un provvedimento di identico contenuto sfavorevole per il privato. In questa situazione è difficile giustificare un diritto al risarcimento. Il richiamo operato a suo tempo dalle Sezioni unite alla necessità di incentrare l’attenzione sulla fondatezza della pretesa al bene della vita che costituisce il substrato dell’interesse legittimo come di qualsiasi posizione giuridica soggettiva, non è pienamente rispettato in relazione agli interessi legittimi oppositivi. Dal punto di vista pratico, la tempestiva sanatoria del vizio da parte della pubblica amministrazione può comunque incidere sul quantum risarcibile, anche se è piuttosto paradossale dover immaginare che l’attività diretta all’eliminazione delle conseguenze dannose consista nell’adozione di un provvedimento sfavorevole “a prova di impugnazione” .

Quanto invece agli interessi legittimi pretensivi non si può non evidenziare l’estrema difficoltà di un giudizio prognostico sullo sbocco del procedimento depurato dai vizi di legittimità, quante volte l’azione amministrativa sia corredata da profili di discrezionalità tecnica e, soprattutto, amministrativa. In specie, lascia non poco dubbiosi, la possibilità per il GO di spingersi, sia pure in un’ottica prognositica e probabilistica, su di un terreno, l’esercizio nella discrezionalità amministrativa, da sempre considerato “riserva dell’amministrazione”. Inutile ribadire come, anche alla luce dell’assenza di un vincolo del giudicato riveniente in capo alla P.A. dalla decisione del GO, la verifica parentetica possa essere sentita dal successivo svolgimento dell’azione amministrativa, che di nuovo neghi (questa volta in modo legittimo) il bene della vita illegittimamente rifiutato in precedenza.

3.- Dimostrazione e quantificazione del danno. Il ruolo dell’art. 1227 c.c.

Venendo infine alla dimostrazione ed alla quantificazione del danno, con riguardo al settore degli appalti, il problema si sposta sul piano probatorio, ovvero sulla necessità di dimostrare, con ascrizione dell’onere in capo al ricorrente secondo un principio squisitamente dispositivo, la sussistenza e la consistenza delle aspettative lese dal provvedimento illegittimo .

Detto danno va quantificato in base ai principi fissati dall’art. 1223 c.c. — il quale individua le due componenti del danno, come perdita subita e come mancata guadagno — e dall’art. 1225 c.c. — che prevede l’estensione anche al danno imprevedibile solo qualora sia integrato un comportamento doloso.

Trova, inoltre, applicazione l’art. 1227 c.c., che sancisce la diminuzione del risarcimento in relazione all’eventuale concorso colposo del danneggiato nel cagionare il danno, secondo la gravità della colpa e l’entità dei danni derivati, ed addirittura preclude il sorgere stesso del diritto al risarcimento relativamente ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. In tale ottica la dottrina ha profilato la possibilità di includere nell’ordinaria diligenza l’onere di impugnare, tempestivamente, l’atto che si pretende lesivo delle proprie posizioni, con l’ulteriore conseguenza che dovrebbero rimanere a carico del danneggiato i danni subiti, a causa della mancata richiesta della sospensiva, nel periodo di tempo anteriore all’accoglimento del ricorso nel merito . In specie ove il Giudice del risarcimento sia il Giudice ordinario occorre verificare se l’opzione di non impugnare (o non chiedere la sospensiva) avanti al GA, pur se legittima alla luce del rinnovato assetto della giurisdizione e dell’abolizione della pregiudiziale amministrativa, possa nondimeno considerarsi condotta colposa senza della quale non si sarebbe prodotto o non avrebbe assunto una particolare consistenza il danno dedotto.

Tra le regole civilistiche che trovano applicazione nella materia de qua va ricordato il principio della compensatio lucri cum damno, alla stregua del quale nella determinazione del danno risarcibile va tenuto conto anche degli effetti vantaggiosi direttamente derivanti dal medesimo fatto consentivo del danno .

3.1. In particolare, il danno in tema di appalti pubblici.

Una particolare attenzione va rivolta, per le sue specificità, al danno in tema di appalti pubblici, in caso di illegittima esclusione dalla gara o di aggiudicazione illegittima. Detto danno sarà conosciuto dal GO o dal GA in forza del riparto di cui si è detto nella prima parte del lavoro.

Venendo all’esame delle voci di danno, viene in primo luogo in rilievo un danno precontrattuale giuridicamente rilevante, determinato dall’inadempimento della pubblica amministrazione che, non portando avanti la gara senza che venga in rilievo un significativo e motivato interesse pubblico ovvero illegittimamente estromettendo dalla gara un soggetto che aveva le carte in regola per partecipare alla procedura, tenga un « comportamento difforme da quello imposto dalla disciplina del procedimento di scelta del contraente » .

Recentemente, TAR Sardegna ha fissato il principio secondo cui va risarcito il danno subito dalle imprese partecipanti — sia pure per il solo danno emergente consistente nelle spese delle medesime sostenute — in caso di una gara annullata per violazione da parte della P.A. delle regole procedurali . Quanto in particolare all’interruzione della gara, come si evince anche dall’art. 8, comma 2, della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 14 giugno 1993 (93/73/CEE), un’interruzione è sempre possibile, purché avvenga nel rispetto dei limiti in cui è ammessa e nelle modalità previste, e vengano comunicati ai candidati che lo richiedano « i motivi per cui si è deciso di rinunciare all’aggiudicazione di un appalto in concorrenza o di ricominciare la procedura » .

L’Amministrazione resta comunque titolare del potere di non stipulare più il contratto, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, di cui deve tuttavia rendere conto con analitica motivazione .

Sul versante del danno emergente, nelle ipotesi finora trattate, vanno apprezzate le spese — non sempre irrisorie — sostenute per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e l’approntamento dei relativi progetti . Il nucleo centrale del danno consiste, poi, nel pregiudizio economico subito dall’impresa per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, parte dei quali può essere stata anche appositamente acquistata.

In merito al lucro cessante si deve rilevare che la partecipazione ad una gara può anche costringere l’impresa a non imbarcarsi in altri impegni lavorativi, che, almeno teoricamente, impegnerebbero energie e mezzi dell’impresa nel medesimo periodo.

Problematica è in particolare, l’individuazione del pregiudizio relativamente all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa. L’utile economico è generalmente reputato pari al 10% del valore dell’appalto. Una fonte positiva al riguardo è data dall’art. 345 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, Legge sulle opere pubbliche, il quale esplicitamente quantifica il danno risarcibile a favore dell’appaltatore, in caso di recesso della p.a., sancendo che « è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite » .

La norma fissa « una tantum, un criterio di liquidazione uniforme ed automatico, giustificato secondo la dottrina sia dal fatto di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie, sia dallo scopo di cautelare la p.a. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive » .

In base all’ipotesi di lavoro formulata dalla dottrina, sulla base di tale riferimento di diritto positivo, al ricorrente che avrebbe dovuto risultare aggiudicatario andrebbe riconosciuto un danno quantificabile « nel dieci per cento dell’ammontare della base d’asta come ribassata dall’offerta in questione; a tale somma si aggiungono le spese sopportate per la partecipazione alla procedura selettiva » .

Del resto, anche in ambito comunitario le elaborazioni giurisprudenziali, nel quantificare il lucro cessante dell’imprenditore, si incentrano sul decimo del valore residuo dell’appalto in esecuzione . Analogo criterio è stato da ultimo adottato con la legge 18 novembre 1998, n. 415, la c.d. Merloni-ter, la quale, nell’introdurre l’innovativa figura del project financing, ha previsto, all’art. 37-septies, comma 1, della novellata legge n. 109/1994, che, qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessone per motivi di interesse pubblico, al concessionario è corrisposto, accanto al valore delle opere — eventualmente — già realizzate (ovvero, qualora non abbia superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario), un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al dieci per cento del valore delle opere ancora da eseguire, ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario .

Resta, naturalmente, ferma la facoltà per l’appaltatore di provare la possibilità di conseguire un utile maggiore, in considerazione del tipo di appalto nonché dell’organizzazione dell’impresa . In specie, bisogna considerare che la mancata aggiudicazione comporta per un verso il mancato conseguimento dell’utile programmato, per altro verso, sul piano non immediatamente patrimoniale, vulnerazioni meno lampanti (basti pensare al danno alla competitività derivante all’impresa dalla mancata aggiudicazione di un appalto, od anche alla mancata acquisizione di credenziali e qualificazione per eventuali ulteriori appalti, in termini di credibilità e prestigio, che le sarebbero potute derivare dall’esecuzione — corretta — dell’appalto).

Su quest’ultimo piano si deve in definitiva rimarcare che l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e relativo incasso. Alla mancata esecuzione corretta di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato , per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.

Per tutte le voci di danno fin qui tratteggiate, con particolare riferimento ai profitti non conseguiti ed alla perdita di credenziali, si pone l’enorme problema della prova dell’an e del quantum, ossia dell’esistenza e della consistenza della possibilità che il soggetto aveva di aggiudicarsi la gara in caso di corretto comportamento della p.a. nella relativa conduzione.

Il vero nodo è allora rappresentato dalle c.d. chances, ovvero le possibilità che la società ricorrente assume di avere nell’aggiudicazione della gara. L’affermazione della Corte di legittimità circa la risarcibilità del danno da perdita di chances apre le porte al problema della consistenza minima che tale chance deve avere per essere attratta nella sfera di risarcibilità.

L’impresa partecipante lesa non è tenuta a provare che, in assenza della violazione di cui trattasi, l’appalto le sarebbe stato senz’altro aggiudicato , sufficiente essendo la dimostrazione della « possibilità concreta » di aggiudicazione, vale a dire la prova della « sussistenza dei requisiti di capacità tecnica, economica, finanziaria e morale che avrebbero consentito l’accoglimento della domanda di partecipazione ».

L’entità di tale possibilità rileverà invece ai fini della quantificazione .

In particolare, la certezza della vittoria finale, che porterà al risarcimento del danno nella misura del 100% delle voci innanzi esposte, è legata ai soli casi di gara con pochi partecipanti, e soprattutto, con metodi meccanici (prezzo più basso), in quanto per tali gare è possibile per tabulas ricostruire l’esito sicuro che la procedura avrebbe sortito in assenza di fenomeni inquinanti (si consideri l’ipotesi che l’offerta estromessa fosse la più bassa in una gara con il metodo del massimo ribasso, ad esempio per licitazione privata).

Ove invece le procedure siano più complesse sul piano soggettivo ed oggettivo (si pensi ad un appalto concorso o licitazione privata finalizzata alla concessione di opera pubblica ex artt. 19 e segg. della legge 109/1994, secondo il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, connotato da un margine assai rilevante di discrezionalità tecnico-valutativa), salvo immaginare una ricostruzione ex post dell’andamento della gara per mano di un consulente tecnico (ora nominabile ex art. 35 del D.Lgs. 80/1998) che riediti le valutazioni della p.a. ovvero attraverso la riconvocazione della commissione di gara in forma per cosí dire virtuale, il danno non sarà comprovabile in pieno e si dovrà ricorrere ad una liquidazione percentuale, rapportando il danno al numero dei partecipanti e, quindi, ricavando una misura percentuale determinata proporzionalmente all’utile forfettizzato nella ricordata misura del 10%.

Infine alcuna voce di danno, sul piano dei profitti sperati, sarà delineabile in caso di annullamenti formali (che non incidano sulla correttezza sostanziale dell’aggiudicazione al terzo o dell’estromissione del ricorrente), e, più in generale, ove si dimostri che, anche in caso di ammissione alla gara o di svolgimento corretto della stessa, l’impresa non sarebbe potuta risultare vittoriosa (ad esempio perché mancante di un requisito per l’ammissione diverso rispetto a quello erroneamente contestato dall’ente appaltante) .

Ancora, un danno risarcibile sul piano del lucro cessante difficilmente sarà configurabile in caso di mancato invito a trattativa privata deproceduralizzata ove la ricostruzione dell’esito positivo si appalesa praticamente impossibile. Lo stesso discorso può farsi per la procedura negoziata libera che rappresenta il secondo segmento della scelta del concessionario nel project financing (artt. 37-bis e seguenti della legge 109/1994, introdotti dalla legge Merloni-ter, n. 415/1998).

Parimenti difficile è la prova del danno in caso illegittima decisione di procedere a trattativa privata, posto che in una simile ipotesi non è agevole immaginare quali chances avrebbe avuto l’impresa ricorrente ove si fosse tenuta una gara pubblica illegittimamente non praticata.

È infine evidente che il conseguimento della reintegrazione in forma specifica (sotto forma ad esempio di riammissione dell’impresa illegittimamente estromessa) potrà evitare la delineazione di una danno patrimoniale e quindi escludere, o comunque significativamente limitare, il danno da risarcire per equivalente .

In ogni caso le difficoltà di esatta quantificazione di cui si è detto dimostrano l’ampio spazio che avranno gli artt. 1226 e 2056 c.c., in tema di valutazione equitativa del danno . Ai criteri indicati potrà fare riferimento il giudice amministrativo, qualora, secondo la procedura di cui al secondo comma dell’art. 35, emetta una condanna generica, pronunciandosi unicamente sull’an e fissando i criteri cui le parti devono attenersi in sede di accordo nell’individuazione del quantum .

4) Il risarcimento in forma specifica da parte del GA.

L’art. 35 prevede che il giudice amministrativo « dispone anche del risarcimento del danno » , soggiungendo, in seconda battuta, che ciò può avvenire « anche attraverso la reintegrazione in forma specifica ».

Desta perplessità il significato da attribuire a tale scarna previsione che, prima facie, sembra attribuire al giudice amministrativo il potere di ordinare all’amministrazione il facere necessario per garantire il soddisfacimento dell’interesse del ricorrente.

Innanzitutto, si pone il problema dei margini e dei contenuti attribuibili a tale condanna reintegratoria. Il legislatore si limita, infatti, a prevedere che il giudice possa disporre il risarcimento « anche attraverso la reintegrazione in forma specifica », senza ulteriormente soffermarsi sull’ambito di operatività di tale potere .

Dovrebbe venire in ausilio la disciplina civilistica in materia, pur se non espressamente richiamata . Pertanto, il risarcimento in forma specifica si pone come primo rimedio cui ricorrere, nei limiti in cui sia possibile e non risulti eccessivamente oneroso, secondo il dettato degli articoli 2058 e 2933 c.c. Donde, in base alle peculiarità del processo amministrativo, la praticabilità della condanna ad un facere concretantesi anche nell’adozione di atti amministrativi a patto che si tratti di attività vincolata (nell’an o nel quid) e non di attività ad alto tasso di discrezionalità.

Ad esempio, in tema di appalti, sarà possibile condannare la PA a riammettere il concorrente escluso illegittimamente o a decretare un certo esito della gara vincolato dalla verifica dell’illegittimità attizza (aggiudicazione al secondo ove sia stata accertata in sede giudiziaria l’illegittimità della non estromissione del primo classificato). Non sarà invece configurabile un ordine a decretare un certo esito della procedura selettiva ove si verta in tema di procedura caratterizzata da margini valutativi ampi (vedi un appalto concorso). In questo caso il Giudice può ordinare procedimentalmente una nuova valutazione al posto di quella viziata, non certo sostituirsi alla commissione giudicatrice ed alla p.a. nel determinare il relativo esito sostanziale. In una prospettiva più generale è stato sottolineato che « il giudice può imporre l’adozione di un provvedimento nei limiti in cui le regole sul processo amministrativo lo consentano. A tale proposito, sembra che la novità legislativa costituisca un valido addentellato normativo per quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale a mente del quale quando si è in presenza di una attività vincolata l’autorità giudiziaria amministrativa, una volta accertata l’inerzia o l’illegittimità del provvedimento di diniego, può (nell’ottica del giudizio sul rapporto) accertare se in concreto spetti o meno al ricorrente il beneficio che invoca e dichiarare, se l’indagine sortisce un esito positivo, l’obbligo di emanare il provvedimento. Si tratta, in altri termini, di una pronuncia con la quale il Giudice condanna l’amministrazione a provvedere (si pensi ad esempio, per quel che riguarda le materie di cui all’art 34 del D.Lgs. n. 80/1998, alla concessione edilizia che secondo i più è un provvedimento vincolato) .

In generale, se quindi la dottrina prevalente subordina la tutela specifica alla verifica di possibilità in un’ottica alternativa al risarcimento per equivalente, altri Autori ritengono che tra le due forme di risarcimento sussiste ben altro rapporto. La reintegrazione in forma specifica rappresenterebbe solo una componente — ulteriore ed eventuale — del risarcimento del danno ingiusto, il quale ha come elemento primo ed ineliminabile il risarcimento per equivalente .

In realtà, questa interpretazione appare una forzatura, come si evince dalla nozione stessa di reintegrazione in forma specifica, ritenuta « uno dei modi attraverso i quali in generale il danno può essere risarcito », e non « una forma eccezionale di risarcimento, né una forma sussidiaria » . In ogni caso, restano a carico del ricorrente vincitore i danni conseguenti al decorso del tempo, i quali non trovano certo adeguato ristoro nel ripristino della situazione quo ante.

Occorre a questo punto soffermarsi ulteriormente sul compito che, in tema di appalti, attende il Giudice quanto alla verifica se tale rimedio in forma specifica sia « in tutto o in parte possibile », come richiesto dalla citata previsione codicistica.

Ciò imporrà al giudice amministrativo di formulare un giudizio attento alle concrete modalità che hanno connotato, all’indomani dell’aggiudicazione ritenuta illegittima, lo svolgersi dei rapporti intercorsi tra la stazione appaltante e l’impresa prescelta: scendendo in dettaglio, sarà necessario distinguere a seconda che l’accertamento giudiziale dell’illegittimità procedimentale intervenga prima o dopo la stipulazione del contratto tra amministrazione e aggiudicatario o, comunque, prima o dopo l’inizio dell’esecuzione.

Se, infatti, nel primo caso il giudice ben potrà disporre la reintegrazione in forma specifica, direttamente provvedendo alla sostituzione del concorrente pretermesso a quello risultato aggiudicatario per effetto di una constatata illegittimità procedimentale; nel secondo caso, invece, non potrà non tenersi conto del fatto che è già intervenuto un atto di tipo contrattuale sul quale l’accertato vizio del procedimento di gara incide solo in termini di annullabilità, non già di nullità: con la conseguenza per cui l’esercizio del suddetto potere di reintegrazione in forma specifica presupporrà che la stessa stazione appaltante — ormai parte formale e sostanziale dell’instaurato rapporto contrattuale, oltre che parte processuale in quanto resistente nel giudizio instaurato con l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione — avanzi, quanto meno in via subordinata, « domanda di estensione degli effetti dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione anche al contratto già stipulato ».

Ciò rilevato in ordine all’essenza del potere di reintegrazione in forma specifica e ai presupposti legittimanti il suo esercizio, è necessario chiarire in che modo siano destinati ad atteggiarsi i rapporti tra stazione appaltante, primo aggiudicatario ed impresa beneficiata dall’intervento riparatore del giudice amministrativo: non può trascurarsi, infatti, che, qualora, sussistendo le condizioni sopra indicate, la ristorazione in forma specifica avvenga mediante sostituzione di un aggiudicatario che, in esecuzione di apposito contratto stipulato con l’amministrazione, ha già effettuato un primo lotto dell’opera, del servizio o della fornitura appaltata, si pone la questione della giustificazione causale delle prestazioni eseguite e, soprattutto, della regolazione delle implicazioni patrimoniali connesse a siffatta parziale realizzazione.

Non v’è dubbio che le prestazioni in parola, in quanto eseguite sulla base di un contratto caducato dalla stessa pronuncia del giudice amministrativo, sono da ritenere prive di giustificazione causale: il primo aggiudicatario, estromesso a seguito dell’intervento giudiziale, non potrà, pertanto, invocare la disciplina contrattuale e pretendere il corrispettivo, ma dovrà intentare l’azione di cui all’art. 2041 c.c. e chiedere un indennizzo volto a compensare, nei limiti dell’arricchimento conseguito dalla stazione appaltante, i costi sostenuti per la realizzazione di tale primo segmento di prestazioni.

La questione, fin qui di agevole soluzione, è tuttavia destinata a complicarsi se solo si considera che il concorrente pretermesso potrebbe invocare, in uno al meccanismo riparatorio in forma specifica, una pretesa risarcitoria rapportata all’utile che avrebbe percepito se l’aggiudicazione fosse stata sin dall’inizio disposta in suo favore: d’altra parte, non si trascuri che almeno di una parte delle spese sostenute dal primo aggiudicatario nell’eseguire in parte le prestazioni dedotte in contratto finirà per beneficiare l’impresa subentrata nel rapporto con la stazione appaltante per effetto dell’intervento giudiziale .

Basti pensare, a quest’ultimo riguardo, alle spese c.d. di impianto cantiere, costituite da talune indispensabili operazioni preliminari, necessarie perché possano essere eseguite le prestazioni contrattuali, non compensate da una specifica voce di corrispettivo, ma destinate ad essere ammortizzate solo con il conseguimento dell’intero compenso contrattuale: non è chi non veda come di siffatte spese finisca inevitabilmente per beneficiare il secondo aggiudicatario che avrà, senza costo alcuno, la disponibilità di un cantiere già realizzato, di cui avvalersi per la esecuzione del successivo lotto di prestazioni non ancora eseguite dal primo aggiudicatario.

In ipotesi come questa, al giudice amministrativo non può non riconoscersi la necessaria discrezionalità nel riequilibrare le posizioni in campo, in specie nel determinare quale frazione dell’indennità spettante al primo aggiudicatario sia da porre a carico della stazione appaltante a fronte dell’ingiustificato arricchimento conseguito, e quale parte, invece, debba addebitarsi all’impresa sostituita.

Più problematica appare, invece, la regolazione dei rapporti tra amministrazione, primo aggiudicatario e impresa ricorrente allorché quest’ultima invochi il risarcimento, per equivalente, del danno da mancata percezione dell’utile di impresa, ossia della vulnerazione derivante dal non aver potuto realizzare il primo segmento di prestazioni eseguito dal concorrente cui l’appalto è stato affidato all’esito di un iter procedimentale riconosciuto illegittimo dal giudice amministrativo.

Attenta dottrina ha, al riguardo, ritenuto di distinguere a seconda del grado, e prima ancora della natura, del giudizio di addebitabilità alla stazione appaltante del profilo di illegittimità procedimentale acclarato dal giudice amministrativo: ed invero, non si può, ad esempio, non tener conto della ricorrenza dei casi in cui il vizio del procedimento di gara derivi dall’erronea interpretazione di discipline di non agevole lettura, spesso di recente emanazione, non adeguatamente supportate, pertanto, dal conforto di una sufficientemente consolidata interpretazione giurisprudenziale.

In questi casi, secondo tale dottrina, sembra arduo formulare a carico della stazione appaltante quel giudizio di colpa che solo può giustificare l’obbligo della stessa di corrispondere una duplicazione degli oneri connessi al pagamento dell’utile di impresa, con la conseguenza che non si dovrebbe imporre all’amministrazione la corresponsione dell’utile spettante al primo aggiudicatario in relazione alla parte già eseguita delle prestazioni dedotte in contratto e, al contempo, dell’utile invocato dal secondo aggiudicatario con riferimento alla mancata realizzazione di quel primo segmento di lavori, sevizi o forniture : l’amministrazione sarà tenuta, nei limiti dell’arricchimento, a compensare il primo aggiudicatario per l’opera eseguita, non anche il secondo.

Ben diversa, invece, la situazione allorché lo stesso giudice amministrativo accerti che l’illegittima aggiudicazione sia dipeso da un comune errore di fatto, evitabile con l’ordinaria diligenza, o anche da un errore di diritto agevolmente schivabile.

In questa differente ipotesi si dovrà riconoscere al secondo aggiudicatario anche il danno derivante dal non aver potuto percepire l’utile di impresa ragguagliato al primo segmento di prestazioni effettuate dal primo: ciò, peraltro, non implicherà inesorabilmente una duplicazione dell’onere economico da addebitare all’amministrazione, posto che ben potrà il Giudice decurtare in tutto o in parte l’importo della somma dovuta all’impresa ricorrente dall’indennità che la stazione appaltante dovrà versare, ex art. 2041 c.c., al primo aggiudicatario.

Come si evince da un primo sguardo alle possibili problematiche che potranno sorgere, resta, quindi, il dilemma di quali modalità possa concretamente assumere tale forma specifica di risarcimento prevista dal primo comma dell’art. 35 .

Non si è mancato di sottolineare, infatti, come, nell’inquietante silenzio del legislatore, tale reintegrazione in forma specifica sarà realizzata « in casi e con modalità che la fantasia degli avvocati ed il coraggio dei giudici via via individueranno » .

Ci si chiede, peraltro, se tale condanna reintegratoria possa consistere nell’ordine a carico dell’amministrazione di emanare un certo provvedimento, con un determinato contenuto. E per vero, appare difficilmente sostenibile, in mancanza di un’esplicita previsione normativa, la possibilità di ordinare all’Amministrazione il comportamento da tenere o addirittura la facoltà di emanare l’atto in luogo dell’Amministrazione. Possibilità, comunque, esclusa da parte della dottrina, in base alla generale considerazione che « una pretesa del genere potrà trovare soddisfazione solo nel giudizio di ottemperanza » .

4.1. Il potere di disporre la reintegrazione in forma specifica spetta anche al G.O.?

La risposta a tale interrogativo non può che essere negativa quante volte la reintegrazione presupponga la rimozione del provvedimento illegittimo ovvero l’obbligo per la PA di adottare uno specifico provvedimento.

In prima battuta l’assunto è corroborato dai limiti di cui alla LAC (artt. 2 e 4), per i quali di cui non vi è traccia di deroga per quel che attiene al risarcimento del danno. Salve eccezioni, infatti, il GO non può modificare o revocare un atto della PA né imporre un facere specifico di carattere pubblicistico.

Il dato è irrobustito dalla circostanza che il giudizio impugnatorio rimane in capo al GA. Ne deriva l’impossibilità di una condanna specifica implicante la rimozione di un atto non impugnato ovvero non favorevolmente impugnato. Si avrebbe la soluzione paradossale, elusiva del termine di decadenza, di imporre alla p.a. la sostituzione di un provvedimento non caducato e non più caducabile.

Ne deriva quindi che la tutela risarcitoria innanzi al GA presenta un’arma in più, la condanna in forma specifica, di cui non può fare suo il GO, costretto a conoscere dell’atto con la più spuntata arma della disapplicazione.

Note

L'articolo Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99 proviene da Giustamm.

Profondi mutamenti si annunciano per l’istituto della conferenza dei servizi disciplinato dalla legge 241/90, nel testo del disegno di legge di semplificazione presentato di recente dal Governo.

L'articolo La conferenza dei servizi nel progetto di legge di semplificazione proviene da Giustamm.

1. La questione esaminata dalla 1^ sezione del T.A.R. Sicilia Catania trae spunto da un ricorso proposto contro un piccolo Comune siciliano per l’annullamento, previa sospensiva, di una concessione edilizia per l’esecuzione di un fabbricato urbano, rilasciata “direttamente” dal Sindaco.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente il provvedimento sarebbe stato affetto dal vizio di incompentenza, in considerazione del principio, già introdotto all’inizio degli anni novanta dalla L. 142, ed attuato più di recente dalla c.d. legge Bassanini, recepita in Sicilia con L.R. 23/98, secondo il quale i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi, mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti.

Da ciò ne consegue che anche gli atti di rilascio di concessione edilizia sono di competenza esclusiva ed immediata del dirigente del Settore o del responsabile, o del capo dell’ufficio tecnico comunale; cioè, in buona sostanza, non più dell’organo politico, ma del dirigente tecnico; sicchè l’esercizio di siffatto potere da parte di un soggetto diverso, “… determina l’incompetenza assoluta ed esecutiva …” (cfr., T.A.R. Liguria, sez. I, 22.3.98, n. 65).

2. Ma quid juris nel caso dei Comuni “minori” (con popolazione inferiore a 10.000 abitanti), privi di personale di qualifica dirigenziale?

E’ questo il pregnante quesito a cui il T.A.R. ha dovuto fornire una risposta.

La soluzione non era così pacifica come potrebbe apparire a prima vista, in considerazione delle contrapposizioni esistenti in Dottrina fra autorevoli autori.

3. Invero, una parte della Dottrina (cfr. V. Italia – A. Romano, “Lo snellimento dell’attività amministrativa”, Giuffrè, Milano 1998) ha risolto il quesito nel senso della permanenza in capo all’Organo politico delle competenze gestorie, traendo tale convincimento dal dato testuale dell’art. 2, comma 13, L. 191/98, che ha ridisciplinato la materia sostituendo il comma 3 dell’art. 6 della L. 127/97 (che costituiva il comma 3 bis della L. 142/90), con tre nuovi commi.

In particolare, il primo comma dispone che “nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui al comma 3, fatta salva l’applicazione del comma 68, lettera c), dell’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”.

Tale norma è stata ritenuta dalla citata Dottrina “notevolmente innovativa”, tanto da delineare un nuovo assetto delle competenze svolte dagli organi comunali, dato che le funzioni proprie dei dirigenti non sarebbero attribuite dalla legge, bensì dal Sindaco, con proprio provvedimento motivato.

Il che starebbe a significare che titolare di dette funzioni è il Sindaco, il quale discrezionalmente potrebbe decidere di affidare (o meno) l’esercizio di tutte, o solo di alcune, delle attribuzioni dei dirigenti ai responsabili degli uffici e dei servizi.

4. A siffatta tesi, basata prevalentemente su una interpretazione letterale ed “isolata” dell’art. 2, comma 13, L. 191/1998, se ne contrappone una fondata su una interpretazione sistematica e teleologica, che parte dalla semplice considerazione che la legge 142/90 ha operato nell’evidente scopo di realizzare la netta separazione tra potere politico e potere gestionale.

Nel solco di tale principio di separazione, quindi, va letto il disposto dell’art. 51, comma 3 bis, L. 142/90, così come modificato dalla L. 191/98, che, nel disciplinare l’attribuzione delle funzioni dirigenziali nei Comuni privi di dirigenti, non ha di certo inteso rimettere alla esclusiva discrezionalità del Capo dell’Amministrazione la scelta sul se affidare o meno l’esercizio di tutte o alcune attribuzioni dei dirigenti ai responsabili degli uffici e dei servizi, limitando, piuttosto, la suddetta discrezionalità unicamente alla scelta dei dipendenti medesimi.

Il verbo “possono”, pertanto, secondo questa prospettazione, andrebbe correttamente riferito all’ampia libertà riconosciuta al Sindaco nella scelta dei responsabili degli uffici e dei servizi, che, appunto, “possono” essere individuati senza alcun vincolo di inquadramento in una determinata qualifica, anche in deroga ad ogni disposizione in tal senso.

La tesi, peraltro, è del tutto coerente con l’orientamento espresso dal Ministero dell’Interno con circolare n. 3 del 22.6.1998 (in G.U. n. 157 dell’8.7.1998), laddove si è specificato che “… le nuove disposizioni della L. 191/98 non introducono alcuna novità, né alcuna differenziazione per i comuni di esigue dimensioni demografiche rispetto all’assetto organizzativo già delineato con la citata L. 127/97…”; orientamento ribadito dallo stesso Ministero, in considerazione delle diverse teorie propugnate da parte della Dottrina, con circolare n. 4 del 10.10.1998 (in G.U. n. 248 del 23.10.1998) , specificando che “… il nuovo assetto dei poteri all’interno degli enti locali, dopo l’entrata in vigore … delle leggi n. 127/97 e n. 191/98 è improntato ad una rigida ed effettiva separazione dei rispettivi ruoli: da una parte i compiti di indirizzo, attribuiti al potere politico, dall’altra i poteri gestionali, che divengono poteri propri della burocrazia, intesa come il complesso degli apparati amministrativi, chiamati a tradurre in pratica, nel rispetto delle norme regolamentari poste dagli enti medesimi, gli indirizzi politici …”.

5. Con l’ordinanza n. 2897/99 del 20.12.1999 il T.A.R. Sicilia-Catania (Pres. Delfa, rel. Salamone), sia pure in sede cautelare, ha privilegiato la seconda tesi richiamata, ritenendo fondata la censura di incompetenza del Sindaco a rilasciare la concessione edilizia anche nei Comuni sprovvisti di personale con qualifica dirigenziale; e ciò considerato che l’Amministrazione avrebbe potuto affidare la funzione al Segretario comunale o al dipendente preposto all’Ufficio tecnico comunale o a dipendenti di altri Comuni consorziati.

La soluzione adottata dal Giudice amministrativo appare equilibrata e corretta.

Infatti, diversamente argomentando, seguendo l’opposta tesi propugnata da una parte della Dottrina, si perverrebbe alla paradossale conclusione che nei Comuni privi di figure dirigenziali (e solo in questi!) l’operatività del predetto principio della separazione sarebbe rimesso alla esclusiva discrezionalità del Sindaco, il quale, in spregio alla ratio sottesa alla normativa più volte citata, potrebbe anche scegliere ad nutum di concentrare nelle proprie mani tutti i poteri, oltre che di indirizzo politico, anche di gestione amministrativa.

La mancata attribuzione ad opera del Sindaco di un Comune “minore” di funzioni dirigenziali al responsabile dell’U.T.C., non può comportare, dunque, l’automatica competenza del primo al rilascio della concessione edilizia.

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V. T.A.R. SICILIA-CATANIA, SEZ. I – Ordinanza 20 dicembre 1999 n. 2897

Note

L'articolo Breve commento all’ordinanza T.A.R. Sicilia-Catania, 1^ sez, n. 2897/99, in tema di competenza al rilascio della concessione edilizia in Comune con meno di 10.000 abitanti, sfornito di dirigenti proviene da Giustamm.

Note

(GU n. 21 del 27-1-1999)

http://dbase.ipzs.it/cgi-bin/db2www/arti/arti.mac/TITOLO?datagu=01/27/1999&redaz=099G0045&tit=&pwmac

L'articolo Disposizioni urgenti per l’elevamento dell’obbligo di istruzione proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in esame il TAR adito ha respinto la domanda cautelare avanzata da un insegnante in sede di ricorso avverso gli atti del Provveditore agli Studi che avevano disposto il trasferimento ad altra sede del ricorrente e assegnato alla stessa sede altro insegnante (1).

Il provvedimento è stato motivato rilevando che appariva “l’esistenza del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla materia dedotta in giudizio” (2).

Il principio affermato trova la sua giustificazione nel fatto che, com’è noto, le specifiche disposizioni introdotte da D.Lvo. n. 80 del 31 marzo 1998 hanno devoluto alla cognizione del giudice ordinario le controversie in materia di pubblico impiego sorte dopo il 30 giugno 1998 (art. 45, comma 17, D.L.vo n. 80/98) (3).

E tra queste rientra sicuramente quella di specie sottoposta all’esame del Tribunale amministrativo che, seppure a seguito della sommaria delibazione propria del giudizio cautelare, ha correttamente ritenuto il proprio difetto di giurisdizione (4) a fronte di un provvedimento di gestione del personale scolastico successivo alla data stabilita dalla legge per la devoluzione di ogni questione alla cognizione del Pretore in funzione di giudice del lavoro.

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(1) Invero, tale atto del Provveditore può qualificarsi come atto di gestione del personale che può essere censurato solo innanzi al giudice ordinario. Al riguardo, la dottrina ha evidenziato come, a seguito dell’entrata a regime dell’art. 68 del D.Lvo n. 29 del 1993,si possano creare problemi di coordinamento tra le diverse sfere di tutela previste per il personale del comparto scuola. In tal senso PASQUA, I Ricorsi amministrativi contro gli atti di trasferimento del personale docente e direttivo del comparto scuola dopo il decreto legislativo 80/98, in Il Lavoro nella P.A. 1998, III, 1181 e ss. . Va evidenziato che, se si fosse trattato di impugnativa avverso ” un atto preparatorio e organizzatorio… non qualificabile come atto amministrativo presupposto e di carattere strumentale, eventualmente disapplicabile…” il giudice ordinario avrebbe potuto declinare la propria giurisdizione. In tal senso Pretura di Parma, 27 ottobre 1998, ivi 1998, II, 1367, spec. 1370 in motiv., con nota di SALOMONE, Utilizzazione dei docenti soprannumerari: problemi di mobilità e di giurisdizione, ivi 1998, II, 1370 e ss.

(2) In dottrina, di recente, TORCHIA, Giudice amministrativo e pubblico impiego dopo il D.lgs. n 80 del 1998, in Il Lavoro nelle P. A.. 1998, I, 1055 e ss.

(3) Sulle questioni relative al periodo transitorio cfr. TAMPIERI, La nuova giurisdizione in materia di Lavoro pubblico e problemi di diritto transitorio, in Il Lavoro nelle P.A. 1998, 1393 e ss. In giurisprudenza cfr. la recentissima sentenza delle Sezioni Unite 1 febbraio 1999 n. 14, sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine a controversie di pubblico impiego instaurate dopo l’entrata in vigore del D. L.vo n. 80/1998, ma relative al periodo antecedente, pubblicata in questo sito.

(4) Invero, il principio enunciato emerge chiaramente anche in recenti pronunce del Pretore in funzione di giudice del lavoro (Pretura Cosenza, ord. 18 settembre 1998; Pretura Catanzaro, Ord. 27 agosto 1998 in Giust. Civ. 1998, I, 2444) ed è stato già affermato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (sent. 26 agosto 1998, n. 8451, in Giust. Civ. 1998, I, 2444).

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T. A. R. PER L’ABRUZZO, SEZ. STACCATA DI PESCARA – Ordinanza 17 dicembre 1998 n. 640.

Note

L'articolo Nota a T. A. R. PER L’ABRUZZO, SEZ. STACCATA DI PESCARA – Ordinanza 17 dicembre 1998 n. 640 proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza che si annota il giudice amministrativo si è trovato a risolvere, tra le altre, due questioni in materia di contenzioso elettorale [1] che, a quanto consta, non erano mai state in precedenza espressamente affrontate negli esatti termini posti all’attenzione dell’organo giurisdizionale.

La prima riguarda la necessità o meno della sottoscrizione del cd. “atto principale”- al quale sono allegati tutti gli altri atti “separati” ed i prescritti documenti necessari per la presentazione delle lista – da parte del soggetto che consegna materialmente al segretario comunale la lista dei candidati alle elezioni amministrative.

La seconda attiene invece alla necessità o meno di indicare i nominativi dei delegati di lista nel numero stabilito dalla norma.

2. Prima di affrontare più da vicino le due specifiche questioni, giova soffermarsi brevemente su aspetti di carattere generale esaminando alcuni principi che informano lo svolgimento delle operazioni elettorali ed in particolare quello della strumentalità delle forme [2]; quelli relativi alla nozione di “sottoscrittore – presentatore” e sulla figura di colui che materialmente deposita la lista ed i relativi allegati; quelli attinenti all’uso della modulistica nella presentazione delle liste [3].

Com’è noto, la dottrina ritiene che principio generale è innanzitutto il favor verso la ammissione delle forze locali alla competizione elettorale [4].

Di conseguenza, in assenza di specificazione legislativa delle irregolarità sanabili [5] e di quelle sanzionate di nullità, il giudice amministrativo tende a consentire la sanatoria ogni volta che non appaiano pregiudicati in misura sostanziale specifici interessi pubblici alla garanzia del regolare svolgimento della prova, che sono perciò presidiate da nullità insanabile.

Più in generale si ritiene che la sanatoria è sempre possibile in presenza non di una totale omissione, ma di necessità di regolarizzazione di atti od operazioni tempestivamente compiute, quando risulti violata un prescrizione meramente descrittiva di modelli comportamentali ottimali ai fini del regolare svolgimento delle operazioni elettorali, ma prive di specifiche finalità garantistiche [6].

La giurisprudenza, dal canto suo, ha consolidato tale impostazione ed afferma costantemente che in materia elettorale ove lo scopo del legislatore è quello di garantire al massimo la libera espressione del voto, con la salvaguardia della volontà effettiva dell’elettore, le “formalità” normativamente previste hanno in generale una funzione “strumentale” e possono configurarsi elemento inficiante il procedimento allorquando esse fanno ragionevolmente ritenere la “non affidabilità”, in punto di “veridicità ” del risultato finale [7].

Di poi, va ricordata la nozione di presentatore, rectius sottoscrittore delle liste di candidati.

La dottrina [8], sin dall’entrata in vigore del T.U. del 1960, ha chiarito che, in realtà, nonostante la lettera della legge, qui non si profilano presentatori e, quindi, presentazione, ma più semplicemente sottoscrittori e, quindi, sottoscrizione. Seguendo l’ordine procedimentale, il seguente deposito non viene classificato nella categoria degli atti, non postulando una dichiarazione di volontà.

Esso consiste in un agire materiale che, tuttavia, non è indifferente per il diritto sia perché è da questo disciplinato, onde la sua qualificazione di operazione giuridica, sia perché si conclude in un risultato, e cioè quello di assunzione delle candidature nell’ordine giuridico. Tuttavia, proprio perché è mera operazione, la materiale presentazione delle liste, corredate dei ricordati documenti, è operazione che può essere compiuta senza particolari formalità.

Al riguardo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha consolidato il principio in base al quale in totale assenza di una disciplina normativa che sanzioni il mancato rispetto delle formalità stabilite non è possibile procedere alla esclusione dalla competizione elettorale ovvero all’annullamento della stessa [9].

Di recente, in applicazione di tali principi, è stato ribadito che la legge distingue tra presentazione della lista, intesa come atto dei sottoscrittori, e consegna materiale della stessa presso la segreteria del Comune. La giurisprudenza pacificamente ritiene che le firme dei presentatori-sottoscrittori debbano essere autenticate nei modi di legge. Ma tale costante indirizzo di riferisce ai sottoscrittori della lista medesima, alla luce dell’espresso disposto del quarto comma dell’art 32 citato.

Di contro, la legge non regola in alcun modo l’atto della consegna materiale della lista presso la segreteria del Comune, se non per disporre che il segretario comunale rilascia ricevuta degli atti presentati, evidentemente al soggetto che tale consegna ha effettuato [10].

Ed anzi è stato ritenuto che non è nemmeno necessario il possesso di una apposita delega scritta che abiliti la materiale presentazione [11], visto che la disciplina relativa alla presentazione delle liste e delle candidature contiene disposizioni in ordine alla materiale consegna della lista dalle quali non è rinvenibile l’onere che la consegna stessa debba essere effettuata dagli stessi sottoscrittori e quindi dai presentatori.

La totale assenza di disciplina normativa riferibile alla consegna della lista esclude, quindi, che le firme dei soggetti che materialmente “presentano ” (vale a dire consegnano) la lista nella segreteria debbano essere autenticate a pena di non ammissione della lista [12].

Riguardo all’uso della modulistica, è jus receptum in giurisprudenza che, in relazione a quanto dispongono gli artt.28 del DPR. n. 570 del 1960 e 20 D.P.R. n. 361 del 1957, nessuna norma prescrive l’utilizzazione, a pena di inammissibilità, dei modelli ufficiali (predisposti evidentemente per facilitare le operazioni e prevenire l’omissione dei dati richiesti dalla legge) [13]. Per cui non può ammettersi che una lista debba essere esclusa per il solo fatto di avere adoperato modelli diversi da quelli ufficiali [14].

Inoltre, è stato altresì precisato, che nuova formulazione dell’art. 32 quarto comma T.U. 16 maggio 1960 n. 570 introdotta dall’art. 4 L. 11 agosto 1991 n. 271, che impone ai sottoscrittori delle liste elettorali l’applicazione delle firme su appositi moduli recanti, tra l’altro, il contrassegno di lista, può ritenersi osservato nella sostanza quando il contrassegno stesso venga analiticamente descritto nell’atto di sottoscrizione di lista e nella dichiarazione di presentazione della lista stessa [15].

Del resto, tale principio è valido per lo svolgimento di qualsiasi attività amministrativa provvedimentale che, anzi, in relazione ad esempio a quanto dispone l’art. 19 della L. n. 241 del 1990, in taluni casi viene addirittura sostituita dalla dichiarazione resa dal privata, ovviamente nel rispetto dei presupposti indicati dalle norme di riferimento [16].

Di talché, a quanto consta, in nessuna norma di legge è dato riscontrare la distinzione tra atto principale ed atti separati, per distinguere l’atto in cui sarebbero riassunti tutti i dati relativi alla presentazione della lista da quelli collegati in cui sono raccolte le firme dei sottoscrittori secondo le modalità e la misura stabilita, per cui anche in questo caso sovviene il principio in base al quale in materia elettorale le sanzioni che comportino l’esclusione di una lista debbono essere chiaramente individuate dalla legge.

3. Fatte queste considerazioni di carattere generale, occorre ora analizzare più da vicino la prima della due questioni risolte dal TAR Abruzzo.

Riguardo alla necessita della sottoscrizione del cd. atto principale da parte del materiale consegnatario della lista e degli altri documenti necessari la decisione pare abbia aderito all’impostazione sopra ricordata, seguita sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina.

Per cui, in applicazione del riferito principio in base al quale nel procedimento elettorale l’art. 32, D. P. R. 16 maggio 1960 n. 570 distingue tra presentazione della lista dei candidati (intesa come attività di degli elettori-sottoscrittori) e consegna materiale della stessa al segretario comunale (intesa come mera attività materiale), è da ritenersi del tutto superflua la sottoscrizione separata di coloro che portano e porgono la lista formalmente perfetta e presentata presso gli uffici comunali competenti [17], posto che l’obbligo di legge per l’autenticazione delle firme concerne esclusivamente i presentatori-sottoscrittori delle liste [18] e non altri soggetti e men che mai il loro materiale porgitore, la cui identità personale può essere accertata, senza ritardi o incertezze, mediante l’esibizione del di lui documento di riconoscimento

Per cui, in assenza di prescrizione legislativa che imponga la previsione di un modello principale, separato da quelli utilizzati per la raccolta delle firme dei sottoscrittori, e prescriva che tale modello “principale” debba essere sottoscritto, è sufficiente il semplice fatto della materiale consegna dei documenti (che non contiene una dichiarazione di volontà), unitamente alla lista dei candidati, a garantire la sua riferibili alla lista stessa [19].

E ciò anche perché è stato chiarito come la dichiarazione di presentazione dei candidati alla carica di consigliere comunale e di sindaco, prevista dall’art. 3 l. 25 febbraio 1993 n. 81, è costituita dagli atti sottoscritti da cittadini con i quali si dichiara di presentare le candidature, non essendo necessaria una ulteriore dichiarazione sull’attività del presentatore materiale di tali dichiarazioni [20].

4. Riguardo alla secondo questione, e cioè quella relativa alla indicazione dei delegati, la statuizione del giudice è formulata nel senso che la designazione (o meno) dei delegati e del loro numero (inferiore a due), non può costituire elemento essenziale sul piano della regolarità procedurale

Normativamente, infatti, non è prevista alcuna ipotesi di nullità e siffatta indicazione si configura come una “facoltà”, atteso che il numero dei “due” presentatori sembra più che altro un numero massimo scelto dal legislatore, e non una disposizione perentoria tanto più che comunque in questo caso non viene comminata dal legislatore alcuna sanzione di nullità.

Da ciò ne consegue che l’indicazione di due delegati di lista non rappresenta un elemento né necessario né sufficiente per la regolarità della gara elettorale, posto che, l’indicazione di due delegati di lista autorizzati a fare le designazioni dei rappresentanti di lista si può configurare come una mera facoltà in quanto è fatta nell’interesse della lista rappresentata.

Di poi, va ulteriormente rilevato che i delegati ed i rappresentanti da essi designati non fanno parte integrate né della Commissione elettorale circondariale o delle Sottocommissioni né dell’ufficio elettorale, ma vigilano per la tutela degli interessi delle rispettive liste contro eventuali irregolarità delle operazioni elettorali nel corso dello specifico procedimento.

Ma tale potere strumentale riconosciuto ai delegati non limita o sostituisce ogni più ampio diritto ed azione da parte dell’intero corpo elettorale, per cui a quest’ultimo è sempre garantita la possibilità di utilizzare tutti i mezzi previsti dall’ordinamento per la tutela del corretto svolgimento delle competizioni elettorali che, pertanto, non può essere messo in discussione ovvero addirittura invalidato a causa della mancata nomina dei delegati di lista da parte di una determinata componente del corpo elettorale.

E ciò anche perché il procedimento elettorale è volto sostanzialmente alla formazione ed all’accertamento della volontà degli elettori, per cui, come sopra rilevato, le diverse formalità previste dalla legge hanno carattere strumentale, di talché l’inosservanza delle stesse può avere effetti vizianti solo quando è idonea ad impedire la verifica della regolarità delle operazioni e renda ragionevolmente inaffidabile il risultato elettorale.

5. Conclusivamente, avendo affrontato anche alcune questioni nuove, si può costatare come la sentenza si segnala per la ricostruzione ed applicazione di alcuni rilevanti principi che disciplinano il procedimento ed il contenzioso elettorale, fornendo precisazioni che possono assumere una valenza di carattere generale.

Infatti, rivisitando anche la corrente impostazione in base alla quale la nullità delle operazioni elettorali può essere pronunciata, qualora non sia espressamente prevista, soltanto se dall’inosservanza della norma sia derivata una riduzione di garanzie specifiche della regolarità del procedimento elettorale [21], la sentenza in esame conferma la consolidata funzione del giudice amministrativo di creazione “pretoria” di regole che integrano e spesso sopperiscono alle lacune del legislatore.

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NOTE

[1] Sulle elezioni amministrative e relativo contenzioso elettorale in generale cfr. DOMENICHELLI, in AA.VV., Diritto Amministrativo, vol.2, Bologna 1998, 2165; ESPOSITO, Elezioni amministrative, in Enc. Giur., vol. XXII, Roma 1989 e l’ampia bibliografia ivi riportata; BORGHESI, Contenzioso per le elezioni regionali ed amministrative, in Enc. Giur., vol. XXII,; VIRGA, Diritto Amministrativo, vol 2, Atti e ricorsi, Milano 1997, 463 e ss; SANTELIA, Elezioni, in Dizionario Amministrativo, a cura di GUARINO, Milano 1983, 1829 e ss; MILITERNI – SAPORITO, La nuova legge elettorale. Ineleggibilità, incompatibilità decadenza, Napoli 1982; ID., La nuova legge elettorale. Appendice, Napoli 1983. DE MUCCI , Elezioni e rappresentanza politica nei piccoli comuni, Milano, 1990; MORANDI ., La disciplina dell’azione popolare nella legge 8 giugno 1990 n. 142, in Nuova rass. 1992,1977; DI VITA, Consultazioni elettorali amministrative: proclamazione; adempimenti conseguenti; funzionamento organi; prima seduta consiliare; sedute successive, in Nuova rass. 1994,IV,2483;RONDINA., Norme per lo svolgimento delle elezioni nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti, in Nuova rass. 1995,fasc. 2, 23. In particolare, su alcuni spetti di natura processuale MAGGIORA , Sull’impugnabilità delle decisioni della commissione elettorale circondariale, in Stato civ. italiano 1994,fasc. 1, 530; VIPIANA., Note sull’immediata impugnabilità degli atti intermedi del procedimento elettorale (nota a sent. Cons.St., Ad. plen, 10 aprile 1989 n. 9, Cioffi e altro c. Comune Vico Equense e altro), in Foro amm. 1990, 860. BONELLI., Il ricorso incidentale nel processo elettorale: spunti critici a proposito di un recente orientamento del Consiglio di Stato, in Riv. amm. R. It. 1996,I,1215; SPADEA., Note sull’intervento volontario di terzo nel processo elettorale, in Giur. it. 1982, IV, 124; LOTITO., Cause elettorali e sospensione dei termini processuali nel periodo feriale: un problema da rimeritare, Nuovo dir. 1985, 826. Torna all’inizio dell’articolo

[2] Anche in materia di operazioni elettorali – nel cui ambito non si può procedere ad annullamento, se questo non sia espressamente stabilito dalla legge -, vige il c.d. principio di “strumentalità delle forme”, per cui sono rilevanti, tra tutte le possibili irregolarità, solo quelle sostanziali, tali, cioè, da influire sulla sincerità e sulla libertà del voto (nella specie, non sono vizi di nullità delle operazioni medesime, l’irregolare nomina di uno scrutatore, o l’omessa verbalizzazione delle attività preliminari, ecc). Cons. St., sez. V, 21 settembre 1996, n. 1149, in Foro amm. 1996, 2636.Torna all’inizio dell’articolo

[3] CORTIGIANI., Formalità per la presentazione delle liste per le elezioni amministrative. Rassegna di giurisprudenza (nota a sent. T.A.R. Toscana, Sez. II, 25 novembre 1994 n. 370, Ciollaro c. Commiss. elettorale Lucca e altro; T.A.R. Toscana, Sez. II, 28 ottobre 1994, n. 358, Spadaccini e altro c. Min. int. e altro; T.A.R. Toscana, Sez. II, 22 ottobre 1994, n. 338, Marchi e altro c. Uff. centrale elettorale Lucca e altro),in Foro it. 1995,III, 156. Sulle conseguenze penali cfr. VECCHI., Liste elettorali manipolate, falsità ideologica, abuso d’ufficio (nota a Cass., Sez. V, 7 giugno 1995, Parisi e altro), in Dir. penale e processo 1996,I, 338. Sui compiti delle Commissioni Elettorali cfr. PIZZO G., La gestione operativa delle commissioni elettorali circondariali, in Stato civ. italiano 1994,fasc. 1, 537;MAGGIORA , L’esame e l’ammissione delle candidature da parte della commissione elettorale circondariale, in Stato civ.italiano 1990,44; SORRENTINO. Torna all’inizio dell’articolo

[4] Secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale in materia elettorale ” la certezza del diritto è d’importanza fondamentale per il funzionamento dello Stato democratico e il procedimento è caratterizzato dalla immediatezza, improrogabilità e sequenzialità delle fasi endoprocedimentali. ” (Corte cost. 12 settembre 1995 n. 422, in Rass. Cons. St.1995,II, 1519). Su principi dettati al riguardo dalla Corte Costituzionale cfr. GIANFORMAGGIO L., Eguaglianza formale e sostanziale: il grande equivoco, in Foro it. 1996,I,1961; LOPRESTI., Eccesso di sottoscrizioni e garanzia della libertà di voto (affermazioni di principio ed esigenze del caso concreto) (nota a sent. C. cost. 4 marzo 1992 n. 83), in Giur.it. 1992, I, 1, 2067. Torna all’inizio dell’articolo

[5] In dottrina, sugli effetti dell’annullamento da parte del giudice amministrativo degli atti del procedimento elettorale cfr. LONGO F., L’annullamento delle elezioni non travolge l’attività “utile” svolta dall’amministrazione, in Cons. Stato 1994,II, 752; GIAMMARINO L., Elezioni annullate: rinnovo totale o parziale del procedimento elettorale? (nota a sent. T.A.R. Abruzzo Sez. Pescara, 23 maggio 1994 n. 319, Bruschini c. Com. Pescara e altro), in Giur. merito 1994, 959. Di recente la giurisprudenza ha affermato che, in caso di annullamento totale delle elezioni del consiglio comunale per un vizio della deliberazione della commissione elettorale circondariale di ammissione di una lista, è ammissibile all’atto di rinnovazione delle elezioni la presentazione di nuove candidature. Cons. St, sez. V, 19 maggio 1998, n. 636, in Foro It. 1998, III, 490. Di contro, in caso di parziale rinnovo tale facoltà è inibita dai principi della salvaguardia della volontà elettorale validamente espressa, di eguaglianza dei cittadini e di parità di trattamento degli amministrati, che rendono invece necessari la ricostruzione storica, nei limiti del possibile, dell’aggregato dei votanti al tempo delle consultazioni annullate. TAR Abruzzo, sez. Pescara, 27 giugno 1991, n. 363, in Foro It. 1992, III, 324. Torna all’inizio dell’articolo

[6] FERRARI G. F, Elezioni Amministrative, in Dig. Disc. Pubbl. vol. V,Torino 1994, 473. Torna all’inizio dell’articolo

[7] In tal senso TAR Abruzzo, sez. Pescara, n. 602/97, pag. 5 motiv, inedita; Cons. St., sez. V, 8 aprile 1997, n 337, in Foro Amm. 1997, 1084. Da questo quadro di riferimento e dall’insieme delle disposizioni vigenti in materia si evince che per la presentazione delle candidature è necessario il deposito della seguente documentazione minima: 1) candidatura alla carica di Sindaco, la lista dei candidati alla carica di consigliere comunale ed il relativo programma; 2) dichiarazione di presentazione della lista, 3) certificati attestanti che i presentatori sono iscritti nelle liste elettorali del Comune; 4) dichiarazioni autenticate di accettazione della candidatura a sindaco e a consigliere comunale; 5) certificati attestanti che i candidati sono iscritti nelle liste elettorali di un Comune della Repubblica, 6) modello di contrassegno di lista. Di recente è stato affermato che l’art 3, comma 5, della L. 25 marzo 1993, n. 81, impone al candidato Sindaco ed alla lista cui egli si collega la presentazione del proprio programma elettorale, ma non ne indica né il contenuto minimo, né i soggetti obbligati, né tampoco stabilisce alcuna sanzione per l’eventuale inosservata della regola, fermo restando che il programma costituisce un atto di indirizzo politico impegnativo per i soggetti politici che lo compongono agli elettori, onde, dal punto di vista contenutistico, non è censurabile innanzi al giudice amministrativo in sede di legittimità. Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n 688, in Foro Amm. 1998, 1444. Torna all’inizio dell’articolo

[8] FERRARI G., Elezioni,(teoria generale), in Enc. Dir.Vol. XIV, Milano 1965, pag. 642-3. Torna all’inizio dell’articolo

[9] Invero, è stato ritenuto in che in mancanza di una norma che imponga chiaramente l’indicazione nominativa del delegato all’atto del rilascio della delega e che ricolleghi a tale omissione la sanzione della nullità dell’operazione di “presentazione” della lista elettorale, deve ritenersi regolare la presentazione effettuata da soggetto munito di delega rilasciata senza l’indicazione nominativa del delegato consegnatario. Cfr. Consiglio Stato, A. P., 17 dicembre 1996, n. 24, in Giust. civ. 1997,1747. Torna all’inizio dell’articolo

[10] Infatti, l’art 32 del DPR n. 570 del 1960 prescrive espressamente che la firma dei sottoscrittori debba essere autenticata nelle forme di legge, mentre, per quanto riguarda la materiale consegna la norma prescrive solo che ” Il segretario comunale, o chi lo sostituisce legalmente, rilascia ricevuta dettagliata degli atti presentati, indicando il giorno e l’ora della presentazione…”. Nulla dispone in merito alla necessità di autenticare e la firma di colui che materialmente consegna le liste presso la segreteria comunale e nella riferita sentenza del Tar Abruzzo, sez. Pescara, la norma è stata interpretata in tal senso. Torna all’inizio dell’articolo

[11] La giurisprudenza ritiene che la materiale consegna della lista elettorale al segretario del Comune può essere legittimamente affidata dai sottoscrittori ad uno o più soggetti da essi incaricati di tale incombenza, né è necessario a tal fine l’esistenza di una delega scritta; per cui è stata ritenuta illegittima l’esclusione dalla competizione elettorale di una lista perché presentata da soggetti diversi dai sottoscrittori e privi di delega scritta: TAR Napoli, sez. II, 15 luglio 1997, n, 1985, in TAR 1997, I, 3300. Torna all’inizio dell’articolo

[12] Cons., St. sez. V, 4 febbraio 1997, n 138, in Rass. Cons. St. 1997, I, 217-18 in motiv. Torna all’inizio dell’articolo

[13] Invero, le istruzioni ministeriali diramate in appositi opuscoli in occasione delle tornate elettorali, seppure molto utili nel guidare le operazioni, non sono ovviamente idonee ad introdurre una disciplina normativa, ma servono esclusivamente a meglio razionalizzare e rappresentare tutta l’attività che viene compiuta dalle parti del procedimento elettorale.Torna all’inizio dell’articolo

[14] Cons. St., sez. V, 6 luglio 1994, n, 732, in Rass. Cons. St. 1994; I, 1047.Torna all’inizio dell’articolo

[15] TAR Basilicata, 28 luglio1993, n.249, in TAR 1993, I, I 3777.Torna all’inizio dell’articolo

[16] In generale sulla denuncia di inizio di attività PERICU, in AAV. VV. Diritto amministrativo, vol. 2, Bologna 1998, 1357; FERRARA, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti. Padova 1996.Torna all’inizio dell’articolo

[17] Per chiarezza nella comprensione della fattispecie considerata dal giudice, va reso noto che nel modello cd. principale, ancorché non sottoscritto, emergeva chiaramente il nominativo e la qualità del delegato del partito e dalla ricevuta rilasciata dal segretario veniva attestato che la stessa persona aveva materialmente consegnato la lista in esatta esecuzione del mandato ricevuto.Torna all’inizio dell’articolo

[18] Al riguardo la giurisprudenza ritiene che l’autenticazione delle firme dei presentatori di una lista di candidati costituisce modalità essenziale per garantire la certezza circa la provenienza delle candidature, per cui la sua mancanza o irritualità di detto elemento essenziale determina non una mera irregolarità me una nullità insanabile della sottoscrizione e dello stesso atto di presentazione . Cons. St., sez. V, 10 marzo 1998, n. 282, in Rass. Cons. St. 1998, I, 188.Torna all’inizio dell’articolo

[19] Nella motivazione di Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 1997, n.138, cit. si legge che: “Di siffatto obbligo non reca traccia la norma, che non si occupa della persona che consegna la lista, sicché, per il principio secondo cui in materia elettorale le sanzioni che comportino l’esclusione di una lista debbono essere chiaramente individuate dalla legge, la mancata autenticazione della firma di chi deposita la lista non comporta alcuna conseguenza quanto all’ammissione della lista medesima, ben potendo l’identità personale del porgitore essere accertata, senza ritardi e incertezze, mediante l’esibizione del relativo documento”.Torna all’inizio dell’articolo

[20] Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 1994, n. 610, in Foro amm. 1994, 1409.Torna all’inizio dell’articolo

[21] Cons. St., sez. V, 17 settembre 1996, n. 1141, in Rass. Cons. St. 1996, I, 1131, spec. 1332 in motivazione.Torna all’inizio dell’articolo

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V. T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 8 ottobre 1998 n. 696

Note

L'articolo Brevi note sulla sottoscrizione dell’atto “principale” di presentazione delle liste elettorali e sulla designazione dei delegati di lista. proviene da Giustamm.

Il Dott. Mariano Protto, Ricercatore presso l’Università di Torino e collaboratore della rivista GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, ci ha fatto pervenire la sotto riportata ordinanza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 154 del 21 agosto 1998, relativa ad un’azione di danno temuto proposta dal ricorrente nei confronti dell’A.N.A.S.

Con tale azione, in particolare, era stato chiesto al T.A.R., a seguito di alcuni lavori realizzati dall’A.N.A.S., di emettere tutti i provvedimenti necessari per il consolidamento di una scarpata, ormai pericolante, di proprietà dell’A.N.A.S., prospiciente al terreno dell’istante.

L’azione era stata proposta ai sensi dell’art. 34, primo e secondo comma, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, con cui si devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie che hanno per oggetto’gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica e di edilizia’.

Il T.A.R. Friuli Venezia Giulia ha rigettato in sede cautelare la domanda, avendo rilevato che la controversia’non sembra, nei limiti della sommaria delibazione propria della sede cautelare, concernere la materia de qua, posto che l’urbanistica, sia pure intesa nel senso più lato, è il ramo del diritto amministrativo che è definito dai provvedimenti di programmazione del territorio, nella loro diversa tipologia e nei diversi aspetti considerati da normative di settore, e dagli atti, di vario tipo (autorizzatori, concessori, sanzionatori ecc.) di essa esecutivi o applicativi’.

Nell’ambito di tale nozione, sia pur ampia,’non sono certamente compresi gli obblighi del proprietario, anche demaniale, nei confronti del vicino, di cui si contende, che sussistono a tutela di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge in capo ai titolari, indipendentemente dalla concreta disciplina del territorio’. Per tali tipi di controversie permane, quindi, la competenza del Giudice ordinario.

Ha aggiunto il T.A.R. inoltre che, in ogni caso,’non è dato al giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, altro potere di intervento d’urgenza, se non quello previsto dall’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034′, nel quale, in particolare, non rientrerebbero le azioni di nunciazione (si richiamano a sostegno le sentenze della Corte cost. 28 maggio 1985 n. 190 e della Cass. SS.UU. 1 dicembre 1994 n. 10240).

Ad una prima sommaria lettura, l’ordinanza sembra condivisibile per ciò che riguarda la prima affermazione (essendo indubbio che nella materia dell’urbanistica non possono rientrare controversie tra proprietari in ordine al regime dei beni, anche nell’ipotesi in cui il bene abbia natura demaniale o patrimoniale indisponibile).

L’ordinanza non convince, invece, nella parte in cui afferma, sia pure per incidens e senza un particolare approfondimento, che nelle nuove materie attribuite alla giurisdizione del Giudice amministrativo si dovrebbe ancora fare riferimento al classico’armamentario’ di cui il Giudice stesso disponeva precedentemente in sede cautelare e non sarebbero ammissibili, in particolare, azioni di nunciazione, d’altra parte, le sentenze citate nella motivazione dell’ordinanza del T.A.R. Friuli (emesse in ben altro contesto normativo) non sembrano conducenti.

Nel pubblicare il testo dell’ordinanza, che – per quanto è dato di conoscere – costituisce la prima pronuncia emessa da un T.A.R. dopo l’entrata in vigore del D.L.vo n. 80/1998, ringraziamo sentitamente il Dott. Protto per la cortese segnalazione ed invitiamo i lettori ad inviare ulteriori materiali, contributi o commenti a giustamm@pn.itnet.it.

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 21 agosto 1998 n. 154.

Note

L'articolo UNA PRIMA PRONUNCIA DEL T.A.R. FRIULI SULLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA IN MATERIA URBANISTICA PREVISTA DALL’ART. 34 DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 80/1998 E SUI POTERI CAUTELARI ESERCITABILI DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN TALE MATERIA. proviene da Giustamm.