IL CASO

Con la sentenza impugnata, il T.A.R. del Friuli Venezia Giulia aveva accolto il ricorso proposto dalla società T&T Patners, proprietaria della “Casa Ballini”, avverso i provvedimenti ministeriali di vincolo a motivo dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Il Ministero per i Beni culturali ed Ambientali propone appello dinanzi al Consiglio di Stato sviluppando la propria difesa dalla premessa della non operatività della disciplina in tema di partecipazione ove, in base ai principi di conservazione e di raggiungimento dello scopo, l’apporto del privato non sia idoneo a mutare l’esito dell’iter procedimentale.

Se, di fatti, il procedimento impositivo del vincolo si caratterizza per l’indistinzione del momento tecnico valutativo rispetto quello decisionale, alla partecipazione del privato non può attribuirsi alcun ruolo utile alla difesa delle posizioni giuridiche soggettive incise, né alla coadiuvazione della P.A. nel perseguimento dell’interesse pubblico, finendo per costituire “una vera e propria interferenza”.

Ed ancora, se attraverso il procedimento la P.A. perviene ad una valutazione tecnico scientifica della “qualitas” del bene, la comunicazione dell’avvio del procedimento potrebbe costituire non solo un “elemento di potenziale sviamento della valutazione” che non comprende in sé il momento della composizione di interessi, ma anche “fattore di turbativa” del procedimento appalesandosi come un inutile aggravio contrario al divieto dell’art. 1, comma secondo, della l. 241.

L’ultimo argomento della difesa erariale è, per così dire, “ad abbundantiam”: qualora non fossero accolte le tesi precedenti, in subordine si sostiene l’assimilazione funzionale del procedimento “de quo” ai procedimenti diretti “all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione” (art. 13 della l. 241/1990) “ex lege” sottratti all’applicazione delle norme partecipative

Il Consiglio di Stato respinge l’appello o facendo perno su di una interpretazione affatto differente dei contenuti della l. 241. L’applicazione delle norme in tema di partecipazione anche ai procedimenti contraddistinti da valutazioni tecniche è, infatti, desumibile dalla ratio innovativa delle regole procedimentali sui rapporti tra privato e amministrazione; il nuovo procedimento non è arricchito di nuove fasi, come quella del contraddittorio, ma configura un metodo procedurale nuovo, teso alla massima valorizzazione degli interessi pubblici attraverso la partecipazione del privato in veste, non solo di difesa, ma anche di collaborazione e cooperazione utile alle scelte, anche autoritative, della P.A.

E’ da respingere, inoltre, l’assimilazione del provvedimento impositivo del vincolo agli atti generali di cui all’art. 13, in base alla <> valutazione del suo carattere singolare.

La decisione offre, così, lo spunto per tirare le fila sullo stato di applicazione dell’art. 7, alla luce anche delle diverse interpretazioni sulla natura giuridica della partecipazione dei privati al procedimento. Si delineeranno, poi, le conseguenze delle opzioni ermeneutiche accolte a seconda che la P.A. disponga di discrezionalità in senso lato, di discrezionalità tecnica o, ancora, che risulti vincolata a scelte precostituite dal legislatore.

AMBITO APPLICATIVO DELL’ART. 7 DELLA L. 241/1990

Il passaggio dall’approccio formale allo studio sostanziale del principio di partecipazione, dopo non pochi tormenti, comincia a trovare in giurisprudenza un primo assetto di stabilità. ‘E il caso, tra le altre, della norma che introduce l’obbligo per l’amministrazione procedente di dare comunicazione dell’avvio del procedimento.

L’art.7 l. 241/1990, come noto, prescrive, nell’ottica di una sintesi fra gli interessi di difesa del privato e di interesse della P.A. ad un ausilio utile al migliore perseguimento dell’interesse pubblico, che l’apertura del procedimento sia comunicata nei confronti di tre distinte categorie di destinatari. In particolare la notizia dovrà essere fornita ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quanti per legge siano chiamati ad intervenire al procedimento, nonché a coloro che, pur non essendo in via immediata investiti degli effetti del provvedimento, possano tuttavia riportarne un pregiudizio, con la precisazione che in tal caso l’obbligo viene in rilievo solo per quei soggetti nei confronti dei quali la individuazione risulti agevole.

La ricorrenza dell’obbligo in capo alla P.A. procedente risulta, poi, ristretta dalla previsione esimente della ricorrenza di ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità, e dell’esigenza di adottare provvedimenti cautelari anche prima della comunicazione.

In ordine alle questioni interpretative, per così dire, primarie nascenti dalla disciplina della partecipazione, la decisione in esame, si dimostra, nonostante la specificità dell’argomento trattato, particolarmente significativa perché rivelatrice dell’atteggiamento giurisprudenziale nei confronti della complessiva filosofia posta alla base della legge sul procedimento.

Preliminare allo studio delle singole tipologie procedimentali si appalesa l’esame del preteso carattere generale dell’obbligo di comunicazione, segnatamente sotto il profilo della necessaria valenza invalidante della relativa omissione.

Appare ormai alle spalle la giurisprudenza più rigorosa, secondo la quale, stante il tenore letterale dell’art. 8, la totale carenza della comunicazione di avvio del procedimento o la grave insufficienza del suo contenuto informativo, determinerebbe indefettibilmente il vizio di violazione di legge, e, quindi, l’annullabilità dell’atto.

La dottrina si è, infatti, ben presto interrogata sulla possibilità di <>. Si è pertanto sottoposta a dubbio, non tanto la necessità della comunicazione, quanto la perentorietà delle conseguenze invalidanti della sua omissione, id est della necessità che la mancanza di tale requisito metta in moto un meccanismo eliminatorio del provvedimento finale, a prescindere dalla sostanza della portata dell’omissione. Ciò si è argomentato valorizzando la ratio della partecipazione nella prospettiva, non solo di tutela dei privati, ma anche di strumento funzionale all’interesse pubblico al corretto ed imparziale dispiegarsi del procedimento.

La giurisprudenza più accorta ha, ormai, aderito a tale indirizzo dottrinario, mostrando atteggiamento di maggior rigore solo in relazione a taluni moduli procedimentali, come quelli in cui ci si trovi di fronte a provvedimenti lesivi delle posizioni giuridiche dei terzi già acquisite o ad interessi diretti del privato coinvolti nell’azione amministrativa, e soluzioni meno formali , più attente alle peculiarità dell’azione amministrativa, ove si possano riscontrare forme di equipollenza dell’assolvimento dell’obbligo di avviso, o, comunque di sanatoria, (procedimenti ad istanza di parte; “qui unico actu perficiuntur”; conoscenza “aliunde percepta” dell’avvio del procedimento; e partecipazione di fatto al procedimento, raggiungimento dello scopo, procedimenti speciali legislativamente determinati o settoriali, procedimenti di secondo grado; etc.).

Come è stato osservato, la posizione da ultimo richiamata appare correggere << un vizio di origine della l. 241 e, cioè, l'aver pensato alla comunicazione partecipativa quale istituto rispondente ad uno scopo unitario, mentre, a seconda dei soggetti coinvolti dall'azione della pubblica amministrazione e, soprattutto, a seconda del procedimento amministrativo concretamente posto in essere, di molto variano la sua funzione e, conseguentemente, gli effetti della sua omissione>>.

All’avvento di tale impostazione retta sul “principio di conservazione” altra corrente dottrinaria ha obiettato come vi sia il rischio di legittimare, seguendo questa strada, altre eccezioni <> e che detto orientamento tende, in realtà, a spostare l’attenzione dal momento di formazione della decisione al momento finale della stessa. Il criterio proponibile per risolvere la problematica, allora, non è quello di specialità, ma quello di considerare la disciplina della l. 241 come trasversale a tutta la gamma dei procedimenti speciali e quindi applicabile “in genere”, salvo essere superata dalla predisposizione di garanzie ulteriori in particolari settori.

Certa giurisprudenza aderisce a tale tesi laddove di recente sostiene che<>o << l'applicazione dell'art 7 (….) stante il carattere procedimentale della disposizione, prescinde dal tipo di procedimento avviato, fatti salvi i limiti dettati da esigenze di celerità o di carattere cautelare >>,ed ancora <>

In realtà, un problema di applicabilità dell’obbligo di comunicazione all’universo dei procedimenti amministrativi non si è mai posto in termini pregiudiziali, ma la giurisprudenza in concreto lo ha affrontato fondandolo su altri presupposti.

Infatti, la giurisprudenza ha, a tal fine, preso le mosse dalla riflessione sulla deroga positiva prevista in ragione di <> per giungere all’interpretazione che ragiona in riferimento, non alla concreta evenienza e alla puntuale motivazione circa le circostanze in esame relative a quel dato procedimento, ma a tipologie di procedimenti e atti considerati in astratto. Analogamente ha proceduto in ordine alla considerazione sulla norma che fa salva la facoltà di assumere provvedimenti cautelari anche prima di dell’effettuazione della comunicazione.

LA NATURA DELLA MANIFESTAZIONE DEI PRIVATI IN AMBITO PROCEDIMENTALE

La decisione in esame fornisce, poi, l’occasione per indugiare sui risvolti teorici della natura della manifestazione dei privati all’interno del procedimento. Il C.d.S., nella decisione che si annota, mostra di recepire in pieno il significato del mutamento dei rapporti tra privati e P.A, riconoscendo ai primi rilevanti poteri in ordine all’esercizio del potestà amministrativa <>. L’intervento del privato si pone in definitiva come una sorta di modalità di esercizio di funzioni di cui il cittadino è contitolare assieme all’amministrazione, ossia come forma di inserimento nel <>.

Si propone latamente una lettura oggettiva della funzione partecipativa, la quale non necessariamente premia il soggetto pubblico, ma è <>. A portare tale ragionamento a logiche conseguenze, si potrebbe immaginare (evoluzioni di cui la decisione non mostra di essere consapevole) una revisione dell’orientamento giurisprudenziale che proprio per quei procedimenti dinanzi citati, esclude la partecipazione in considerazione della non utilità concreta dell’apporto conoscitivo del privato, ragionando alla stregua di una valutazione sostanziale della giustificabilità dell’omissione della P.A.. Non sarebbe più praticabile, in tal modo, l’adozione di un principio conservativo in ordine alla conseguenze invalidanti dell’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento, dovendosi concludere pur sempre per la annullabilità del provvedimento finale.

La giurisprudenza indiscutibilmente maggioritaria ha, fino ad ora, qualificato la partecipazione del privato in senso antitetico a quello prospettato. Pur muovendo, difatti, dal riconoscimento di una raggiunta valorizzazione del ruolo dei privati, le manifestazioni di interesse del privato sono intese in senso dualistico: da una parte come una forma di apporto conoscitivo alle scelte della P. A. funzionale all’interesse pubblico e, dall’altra come strumento di tutela anticipata alla fase procedimentale.. Si consideri, infine, che quest’ultimo profilo che configura il procedimento come sede di tutela delle posizioni degli amministrati, risente delle proiezioni dei principi del processo sul procedimento, mentre la prima accezione della partecipazione sembra essere influenzata dal richiamo ai principi di democratizzazione e di partecipazione dei cittadini alle scelte politiche.

Inoltre, così come avvertito da parte della dottrina, la formula della contitolarità di funzioni tra il soggetto pubblico ed il privato cela dubbi e problemi di ampia portata. In primo luogo il procedimento, così come inteso dalla giurisprudenza tradizionale, è correlato allo svolgimento di un potere attribuito esclusivamente alla pubblica amministrazione, il cui esercizio rimane ad essa riferibile in via esclusiva. In secondo luogo, a ragionare diversamente, si determinerebbe una inammissibile confusione di ruoli tra il soggetto pubblico e quello privato che non terrebbe conto proprio dell’innovazione rivoluzionaria apportata dall’istituto partecipativo all’azione della P.A.

L’inquadramento della relazione tra l’attività della P.A. e partecipazione del privato si poggia, infatti, su basi dialettiche che richiedono per definizione l’alterità tra i due soggetti, necessaria per configurare quel confronto senza cui <> e, senza cui si priva di fecondità dell’istituto.

L’accoglimento dell’una o dell’altra opzione interpretativa circa il mutamento dei rapporti tra amministrazione e cittadini, cui comunque consegue il riconoscimento di un’accresciuta rilevanza della posizione di questi ultimi, sembrerebbe comportare in astratto diverse conseguenze in ordine all’inquadramento della partecipazione rispetto ai procedimenti in cui la P.A. disponga di discrezionalità amministrativa, cui, con le dovute differenze, si assimila la discrezionalità tecnica, e quelli in cui, invece, procede a valutazioni vincolate da scelte legislative.

Se si accoglie la tesi della partecipazione come strumento di collaborazione del privato nei confronti della amministrazione procedente, cui compete in via esclusiva il compito di operare la ponderazione di interessi, si consente l’emersione degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa solo ove la scelta operata sia pienamente discrezionale o sia limitata dall’adozione di categorie tecniche, con conseguente lettura in termini sostanziali dell’utilità dell’apporto e di sanatoria del vizio di violazione di legge. In tale quadro le manifestazioni di interesse del privato rilevano giuridicamente, non solo e non tanto perché esercitate per un interesse proprio, ma in quanto suscettibili di giovare alla migliore decisione finale possibile alla luce della completa cognizione della situazione su cui la stessa incide, evitando, in tal modo, che non siano valutati elementi importanti, di cui magari possano essere portatori i destinatari dell’obbligo di comunicazione diversi dai soggetti su di cui il provvedimento incide in via diretta (ex art. 7). Appare così coerente la norma a tenore della quale le manifestazioni sono prese in considerazione dalla P.A. solo se pertinenti all’oggetto del procedimento, e tale pertinenza deve essere interpretata come attitudine degli elementi forniti ad arricchire il materiale istruttorio su cui la P.A. basa la scelta discrezionale. Il riscontro della inutilità, ex ante o ex post, mediante quelle forme di sanatoria dinanzi viste, è, così, ragione sufficiente per ritenere insussistente l’obbligo di comunicazione in capo alla P.A.

Al contrario, se si muove dal presupposto della contitolarità dell’esercizio della funzione amministrativa, concependo la partecipazione come strumento idoneo ad <> che conduce alla scelta finale, non vi sono ostacoli per negare la partecipazione del privato ove anche l’attività sia priva di contenuto discrezionale . Si legittimerebbe, in tal modo, una lettura in termini formali della partecipazione con automatico riscontro del vizio di violazione di legge ove la comunicazione dell’avvio manchi o sia lacunosa. Tale conclusione sembra tratta nella decisione che si annota dal Consiglio di Stato, nella parte in cui si afferma che la funzione principale del procedimento è quella di apprestare uno strumento per concorrere alla scelte dell’amministrazione anche nell’ipotesi di <>. Pare così riferirsi, non solo, alle ipotesi in cui l’attività della P.A. proceda limitata nel suo ambito di valutazione da categorie tecniche, attività che rimane ancora assimilata dalla giurisprudenza alla discrezionalità pura e semplice, ma anche nel caso in cui la attività della P.A. sia di <>, perché pur sempre la partecipazione del privato sarebbe richiesta ove dalla determinazione scaturisca un <>.

PROVVEDIMENTI VINCOLATI E DISCREZIONALI

Il carattere generale della disciplina in tema di partecipazione, concepita secondo la prima opzione sopra prospettata ed accolta dalla giurisprudenza maggioritaria, ossia come strumento di collaborazione del privato nei confronti della P.A. titolare esclusiva del compito di ponderare gli interessi confliggenti, va raccordata al tipo ed al tasso di discrezionalità di cui gode il soggetto pubblico. L’analisi, difatti, procederà con riferimento all’incidenza che l’istituto partecipativo realizza nei confronti dei provvedimenti frutto di discrezionalità amministrativa e di discrezionalità tecnica e nei confronti dei provvedimenti vincolati, risultato, cioè, di scelte già precostituite dal legislatore. Tale ricostruzione, trasversale all’intera tipologia procedimentale, privilegerà l’angolo visuale dei provvedimenti cui la decisione che si annota si riferisce, cioè dei provvedimenti di vincolo diretto e indiretto configurati nella l. 1089/1939.

Provvedimenti contraddistinti da discrezionalità amministrativa Con il varo della l. 241/1990 la considerazione della discrezionalità amministrativa quale ponderazione comparativa degli interessi secondari pubblici e privati in ordine ad un interesse pubblico primario, fissato e attribuito istituzionalmente alla cura della P.A., prende forma e consistenza nella attribuzione al privato di uno strumento atto ad evidenziare alla P.A procedente gli interessi periferici che si relazionano all’interesse primario.
Le acquisizioni raggiunte dalla P.A. attraverso le memorie ed i documenti (ex art. 10) confluiscono, laddove siano considerate rilevanti dalla P.A. procedente, nel momento del giudizio, della comparazione, cioè, degli interessi venuti in rilievo al fine di determinare le scelta più opportuna nell’interesse pubblico, nel caso, invece, in cui le prospettazioni del privato non siano accolte, di queste se ne troverebbe comunque traccia nella motivazione del provvedimento finale.
Il procedimento sfociante in una statuizione discrezionale (intesa in senso lato ed in senso tecnico), pare così essere il luogo di naturale estrinsecazione del nuovo potere attribuito al privato.

Parte recente della giurisprudenza riconduce, con le precisazioni che seguono, a tale modulo operativo della P.A. il procedimento appositivo del vincolo c.d. “indiretto” o di “completamento”, con cui , ex art. 21 della l. 1089/1939 si appongono limitazioni all’esercizio dello “ius aedificandi” nella zona circostante all’immobile già colpito da vincolo diretto ai sensi della stessa legge. Nell’imposizione del vincolo indiretto la P.A. deve effettuare un’analisi approfondita ed una comparazione tra i diversi interessi: quello privato alla proprietà, e quello pubblico alla tutela (della c.d. “ambientazione”) dell’immobile di interesse storico-artistico, salvaguardando quest’ultimo con il minore sacrificio del primo, sulla base dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità.

Sono necessarie, però, due precisazioni che chiariscono la portata di tale qualificazione. In primo luogo la considerazione dell’interesse del proprietario non trova riscontro nella formulazione della norma (art. 21) che prevede il vincolo indiretto, ma viene tratta dalla giurisprudenza probabilmente attraverso una lettura combinata con l’art. 42 Cost. che richiederebbe la necessaria considerazione del diritto di proprietà e delle sue ragioni.

Inoltre l’apprezzamento che è ritenuto discrezionale assorbe in sé il presupposto di una valutazione tecnica relativa al pregio storico artistico dell’immobile principale e all’esigenza di tutela dell’area circostante. In realtà, la valutazione discrezionale si articolerebbe in due valutazioni distinte, delle quali solo quella propriamente discrezionale incide sull’atto amministrativo configurandone i contenuti.

La possibilità della ponderazione degli interessi privato e pubblico presuppone, infatti, che la valutazione di entrambi sia rivolta verso aspetti non solo tecnici e che la P.A. abbia un potere di scelta in ordine non solo agli strumenti di tutela praticamente possibili, ma anche con riguardo all’apprezzamento stesso dell’interesse alla tutela del bene che, così, all’esito del procedimento, potrebbe anche risultare recessivo. Al privato, infatti, è attribuito con la partecipazione un ruolo attivo importante, capace di influenzare quantomeno i contenuti del decreto di vincolo, se non anche la sua stessa emanazione.

Incidentalmente si deve accennare al contrasto di tale orientamento con le tesi della Corte Costituzionale, che, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 21 (sotto il profilo della mancanza della previsione dell’indennizzo), ha ritenuto infondata la questione di legittimità in base alla valutazione della natura ricognitiva e non ablativa del vincolo, che non modificherebbe la situazione precedente, ma si concreterebbe nell’accertamento, attraverso un atto dell’amministrazione, di uno stato di fatto intrinseco ai beni. L’opinione della Corte Costituzionale sembra, infatti, più coerente con quel filone giurisprudenziale che attribuisce all’amministrazione un potere di apprezzamento tecnico-discrezionale da esercitare nell’interesse pubblico. Ciò significa che all’amministrazione non è richiesto di imporre il vincolo tecnicamente più idoneo per tutelare il valore dell’immobile di interesse storico artistico, ma è richiesto di imporre il vincolo che, giustificato da ragioni di ordine tecnico, realizzi il pubblico interesse in modo adeguato anche rispetto all’interesse del proprietario gravato dal vincolo.

Provvedimenti vincolati e dintorni La ritenuta valenza generale dei precetti dell’art. 7, non è valsa, come già detto, ad impedire che la giurisprudenza, individuata la ratio della partecipazione in chiave collaborativa, enucleasse delle ipotesi in cui questa fosse esclusa in senso assoluto. Nei procedimenti in cui si debbano adottare provvedimenti vincolati, infatti verrebbe meno l’utilità stessa della partecipazione sia nei confronti del privato che della stessa P.A.. Il primo non vedrebbe confluire il suo contributo nel provvedimento finale vincolato alla rilevanza di interessi strettamente preminenti, la seconda, altresì, sarebbe tenuta a verificare solo la sussistenza di presupposti prefissati una volta per tutte dalla legge. Gli adempimenti tesi ad una corretta instaurazione del contraddittorio con la comunicazione dell’avvio del procedimento acquisirebbero, così, una valenza meramente formale in un procedimento scandito da disposizioni normative che escludono la discrezionalità. La partecipazione, in tal modo sarebbe indirizzata alla determinazione consensuale del contenuto del provvedimento <>.
Nel panorama giurisprudenziale si individuano, per completezza d’indagine, ancora altre due tesi. Oltre alla citata interpretazione sostanziale, si riscontra un filone giurisprudenziale per così dire mediano, ed un altro, minoritario, che si attesta su posizione decisamente formali.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, introdotto un temperamento, formulato in termini negativi, alla regola della disapplicazione dell’art. 7,(già palesato in alcune sentenze di primo grado), che individua, nell’ambito dei procedimenti a valutazione vincolata, quelli in cui si debba procedere ad una attività di accertamento della situazione di fatto. Afferma difatti che:<>.

La giurisprudenza ha di seguito sostenuto in positivo che, anche con riguardo ad atti vincolati, <>.

Rimane dato indiscusso che, ove il confronto diretto e chiarificatore con la P.A. risulti inutile, in quanto il contributo all’istruttoria sia per ragioni obiettive nullo, o, lo scopo di tale comunicazione sia comunque raggiunto, l’applicazione dell’art. 7 ritorni ad essere superflua.

Si ripropone quindi quel condizionamento omnipervasivo della generalità dell’obbligo comunicazione, che considera la utilità, la economicità e la produttività, “elementi costitutivi” della partecipazione che è così praticabile solo ove possa operare in termini di arricchimento delle conoscenze sui fatti non pacifici ed contestati”, non potendo, in caso contrario, il destinatario dell’azione amministrativa far rilevare circostanze ed elementi utili da far desistere la Amministrazione dall’emanazione di provvedimenti restrittivi.

Tale opzione interpretativa ha da ultimo trovato conferma in un recente parere reso dal Coniglio, che ha ricordato come <>.

In conclusione si tiene conto della dottrina minoritaria, che interpreta proprio in senso formale la generalità dell’obbligo di avviso quale adempimento imprescindibile per l’amministrazione procedente, costituendo questa una regola procedimentale posta a garanzia dei cittadini che vedono la propria posizione soggettiva toccata dall’azione dei pubblici poteri , ed a garanzia della stessa P.A. le cui finalità sono correttamente perseguite solo ove l’attività procedimentale si sviluppi nel rispetto delle regole. Tale tesi è stata sostenuta, poi, dall’argomento, ricavato dalla stessa legge, della mancanza di una discriminazione <>.

Costituendo, così, la partecipazione un <>, (certa giurisprudenza afferma, infatti, il residuo << diritto di prendere visione degli atti quando l'istituto della partecipazione non è configurato come mezzo per l'instaurazione del contraddittorio>>), si individuano conseguentemente le uniche eccezioni alla regola nei casi di esclusione tassative solo nelle deroghe legalmente apposte (ex art 7 e 13), non essendo rinvenibile nell’ordinamento un principio secondo il quale non sarebbe accordato il potere di partecipazione agli interessati nei procedimenti aventi natura vincolata.

In conclusione, secondo tale tesi, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento sussisterebbe per tutti i provvedimenti vincolati per cui sia necessaria una attività di accertamento della situazione di fatto, quantunque essa sia incontestata ..

3) Provvedimenti connotati da discrezionalità tecnica La terza categoria, per così dire mediana, è quella dei procedimenti in cui la P.A. effettua valutazioni tecniche in base ad un parametro tecnico opinabile, con conseguente discreto margine di oscillazione nei risultati perseguibili. L’apporto partecipativo del privato incide sulla concretizzazione degli interessi privati e mediatamente pubblici, ciò senza contare che il contributo istruttorio dei diretti interessati può essere particolarmente utile ove l’amministrazione abbia conoscenza parziale o erronea dello stato di fatto. Può, infatti tracciarsi una linea di continuità con quella tesi interpretativa che riscontra l’utilità della partecipazione anche per i provvedimenti vincolati i cui presupposti di fatto siano dubbi e contestati.

Un tipico esempio di provvedimenti espressione di discrezionalità tecnica è fornito dalla sentenza in esame, che con la giurisprudenza maggioritaria, ritiene applicabile l’istituto della partecipazione ai provvedimenti di imposizione del vincolo storico, artistico e archeologico, c.d.”diretto”. Proprio affermando tale necessità, la sentenza in commento avverte che altrimenti opinando si finirebbe per prefigurare <>.

In questo quadro, la partecipazione dei privati consente l’introduzione nel procedimento di elementi di cognizione, la considerazione della cui componente oggettiva non solo agevola la scelta migliore, ma apre la via alla successiva sindacabilità dell’azione amministrativa. Se, infatti, con la partecipazione si consente una maggiore tutela degli interessi dei privati, si può riflettere su come tale valore sia più o meno intenso a seconda dell’orientamento giurisprudenziali accolto

Se si accoglie l’orientamento tradizionale, e maggioritario, che vuole la discrezionalità tecnica afferente al merito dell’azione amministrativa al pari della discrezionalità amministrativa, le acquisizioni raggiunte con l’intervento dei privati al procedimento potrebbero costituire solo elementi utili alla verifica “ab estrinseco” della legittimità del provvedimento finale sotto il profilo della congruità e logicità della motivazione o, al più del travisamento dei fatti

Al contrario si giungerebbe al diverso esito della piena valorizzazione, sotto il profilo della tutela, della partecipazione, anche ritenuta non utile, ove si accogliesse una soluzione di rottura con il dogma della insindacabilità della discrezionalità tecnica. Giurisprudenza minoritaria, infatti ritiene estranea la discrezionalità tecnica da quella amministrativa, comportando la prima solo verifica di stati di fatto sulla base di regole di carattere specialistico, e non alcun momento di scelta. Non ci sarebbe ostacolo, così, alla verifica del giudice sulla correttezza della valutazione effettuata dalla P.A. attraverso una ripetizione del giudizio, che abbia anche per oggetto le prospettazioni fornite dai privati, magari ritenute non rilevanti dalla P.A.

Note

L'articolo Ancora sulla partecipazione del privato al procedimento di imposizione di vincolo(estratto da Urbanistica e appalti, n. 1/1999. IPSOA EDITORE) proviene da Giustamm.

Prendendo spunto dall’ editoriale del prof. Virga, il cui contenuto condivido quasi interamente, con l’unica esclusione della parte riguardante la responsabilità, si sta sviluppando su questo forum un dibattito sulla figura del burocrate.

Tale dibattito si è arricchito dell’involontario contributo, del prof. Sabino Cassese in un articolo pubblicato sul quotidiano il Sole 24 Ore di ieri (30 marzo 2000: n.d.r.), dal quale emergono due concetti

1) la colpa dell’inefficienza dell’amministrazione pubblica e della Corte dei conti, che non è riuscita a far funzionare meglio la macchina amministrativa.

2) la giurisdizione della Corte dei conti intimorisce i funzionari e ne blocca l’azione, essa va pertanto abolita. Quest’ultima affermazione coincide con quella del Prof Virga, che invece di auspicare apertamente l’abolizione della responsabilità amministrativa ne chiede un’ulteriore limitazione (ma a cosa professore solo ai casi di dolo, magari specifico?).

Ritengo opportuno sottoporre ai frequentatori del forum alcune considerazioni, fatte esclusivamente a titolo personale in applicazione dell’articolo 21 della Costituzione, sperando che tale principio valga anche per i magistrati.

A) il controllo sulla gestione, com’è adesso definito dalla legge, è destinato a rimanere inattuato, per la mancata previsione di rimedi, qualunque essi siano, purché effettivi ed efficaci. Questa volontaria omissione rende inutile l’attività di controllo che assume la stessa valenza di un articolo di stampa.

Si osanna all’auditing di tipo anglosassone, dimenticando che in quei paesi esiste una cultura radicalmente diversa dalla nostra. Mentre in Italia le inchieste giudiziarie nei confronti dei politici (ormai rare per la verità) sono considerate un uso strumentale e distorto della giustizia, e se vi è una condanna, anche passata in giudicato, si tratta sempre di un errore giudiziario che richiede un adeguato intervento legislativo, negli Usa un ministro è costretto alle dimissioni sol perché non paga i contributi alla colf!

B) è indubbio che la responsabilità amministrativa necessiti di alcune modifiche (non sul versante dell’elemento psicologico, ormai ridotto alla colpa grave, bensì su quello della misura: si deve cioè precisare se essa deve avere carattere risarcitoria o sanzionatoria, fissando in questo caso il tipo di sanzione e le condotte sanzionabili), ma la sua abolizione sarebbe una iattura per il Paese.

Chi gestisce denaro pubblico, non può essere irresponsabile, perché i contribuenti, al contrario degli azionisti di una S.p.A., devono obbligatoriamente pagare e non possono dismettere la loro partecipazione al finanziamento dell’amministrazione pubblica.

Ipotizzare l’esercizio dell’azione di responsabilità solo da parte dell’amministrazione danneggiata innanzi al giudice civile sarebbe più gravoso per i dipendenti pubblici, che risponderebbero anche per semplice colpa lieve e senza alcuna riduzione, e li esporrebbe sempre di più a ricatti, trasformandoli in servi del potere.

Mi auguro che queste considerazioni, possano stimolare il dibattito perché l’attuale crisi d’identità della Corte dei Conti non può essere risolta con la politica dello struzzo, ma aprendosi all’esterno e confrontandosi con tutta la società, ed in special modo con coloro che, come il direttore, i collaboratori ed i lettori di questa rivista, non hanno secondi fini nell’esporre le proprie idee, al contrario di chi mira a sostituire la Corte dei conti con un’Autority, per togliere ai suoi componenti lo status magistratuale e poterla controllare.

Note

L'articolo Aboliamo la Corte dei conti proviene da Giustamm.

Ho letto sul Sole-24 Ore del 13 novembre l’articolo “Le promesse impossibili sul federalismo” del professor Sabino Cassese. Pur trovando quanto meno ingenerose alcune considerazioni formulate dal professor Cassese sulla Corte dei conti — e su esse tornerò in seguito — voglio cogliere l’intervento critico come occasione per condividere con i lettori il complesso percorso che la Corte sta compiendo per dare attuazione, sul piano della propria organizzazione interna, alla radicale riforma delle sue funzioni e del suo ruolo voluta dal legislatore con leggi recenti.

Riforma che, a sua volta, si inquadra in un più ampio processo di cambiamento del modo di essere e di operare della nostra pubblica amministrazione, in corso da circa un decennio e che trova le sue motivazioni nella ricerca di una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

In assoluta coerenza con questo disegno, alla Corte è stata intestata una funzione di generalizzato controllo successivo sulle gestioni delle amministrazioni dello Stato, delle Regioni e degli enti locali per la verifica dell’economicità, dell’efficienza e dell’efficacia delle attività e delle gestioni poste in essere, ciò nella convinzione che l’amministrazione deve, essa stessa, costituire un fattore dello sviluppo economico, con la conseguenza che anche i suoi prodotti possono e debbono essere “misurati” al fine di verificare se rispondano a una logica di economicità e di efficienza.

Posto che il controllo preventivo di legittimità, con i suoi effetti potenzialmente impeditivi dell’atto amministrativo, non poteva da solo ritenersi adeguato a una amministrazione che vede moltiplicate le sue funzioni e mutati i suoi moduli operativi, anche le funzioni di controllo della Corte dovevano configurarsi in modo tale da porre sempre maggiore attenzione a costi e risultati dell’azione amministrativa.

Perché ciò fosse possibile, perché fosse possibile svolgere un controllo di tipo nuovo, era assolutamente necessario per la Corte darsi una struttura organizzativa idonea; allocare il proprio personale là dove più era necessario, oltre a dotarsi di professionalità anche “non giuridiche” in grado di avvalersi di tecniche e di conoscenze economiche, statistiche e aziendalistiche.

Si è così provveduto a ridurre la consistenza numerica del personale, di magistratura e amministrativo, addetto al controllo preventivo e, corrispondentemente, a incrementare quella del successivo, anche e soprattutto in ambito regionale, senza aumenti di costo o incrementi della dotazione organica complessiva.

Le neo-istituite sezioni regionali dovranno esercitare il controllo sulle amministrazioni statali decentrate e su tutte le amministrazioni pubbliche che operano sul territorio, a cominciare dalla stessa regione. È un controllo in funzione di collaborazione anche delle assemblee e delle amministrazioni regionali e locali e, nell’esercizio di questo ruolo collaborativo, la Corte potrà portare la sua attenzione sull’impiego delle risorse finanziarie che costituiscono “la dotazione” del federalismo fiscale, con particolare attenzione alla corretta gestione dei “fondi di riequilibrio”, cui sarà rimesso di attuare la solidarietà fra regioni ricche e regioni meno ricche.

Se questi sono i compiti che la Corte è chiamata ad assolvere in ogni Regione attraverso le neo istituite sezioni regionali del controllo — ciascuna delle quali sostituisce, assumendone le funzioni, due uffici preesistenti: le delegazioni e i collegi regionali — non può ritenersi eccessiva una struttura che prevede un presidente di sezione, un ridotto numero di magistrati (3-6) e di collaboratori, in rapporto all’esigenza di fornire alle amministrazioni controllate interlocutori autorevoli e preparati.

Tutto ciò premesso e ritornando all’occasione di questo intervento, stupisce che uno studioso come il professor Cassese, che ha da sempre propugnato una “riconversione” della magistratura contabile, e da cui ci saremmo aspettati un ambito consenso o, quanto meno, i sempre bene accetti e utili rilievi costruttivi, date le ben note difficoltà di questo processo, avanzi un generico quanto immotivato appunto su una supposta, eccessiva dimensione organizzativa della Corte dei conti.

Note

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La Corte dei conti è sempre meno ascoltata dal Parlamento (che dovrebbe essere il suo interlocutore istituzionale) e sempre più malvista dalle pubbliche amministrazioni (al servizio delle quali dovrebbe lavorare). Rischia dunque di perdersi in meandri da cui si finisce cancellati. Si tratta della conclusione di una vicenda lunga mezzo secolo, che inizia all’incirca nel 1950. In quegli anni, la Corte era composta in larga parte di ragionieri, che si intendevano di conti. Costoro non avevano la pretesa di giudicare gli uffici pubblici, ma di consigliarli. Ed esercitavano con molta parsimonia i controlli cosiddetti preventivi.

Più tardi, tutti e tre questi fattori sono cambiati. La Corte dei conti è diventata solo un luogo per giuristi, più esperti di leggi che di conti. Costoro, un po’ per scimmiottare il Consiglio di Stato, un po’ per ottenere un miglior trattamento economico, si sono a poco a poco arrogati ruoli e status da giudici, anche se tali non erano. Di conseguenza, hanno cominciato a seguire procedure giudiziarie anche dove non c’erano processi. Si è aggiunta la spinta che deriva dal desiderio di potere, che ha ampliato l’area del controllo preventivo, un controllo nel quale controllante e controllato, in sostanza, cogestiscono; che, quindi, dà al controllante un ruolo di amministrazione attiva. Ne è seguito un progressivo distacco del personale della Corte dei conti dal personale pubblico in generale, che ha spinto quest’ultimo a vedere il primo con occhi sempre più critici. Una tale evoluzione ha aggravato un difetto iniziale, al quale la Costituzione non aveva posto rimedio: la Corte dei conti svolge troppe funzioni, quella di controllore, quella di giudice della responsabilità detta contabile, quella di revisore dei conti dello Stato e degli enti.

Una legge del 1994 ha cercato di porre un freno a questo declino della Corte, limitando l’area del cosiddetto controllo preventivo e ampliando quella del controllo successivo. Ma, da un lato, una legge immediatamente precedente ha moltiplicato le attività giurisdizionali, istituendo sezioni e procure regionali della Corte, che hanno subito cominciato a intimorire le pubbliche amministrazioni; dall’altro, il tentativo di spostare l’attenzione della Corte su controlli meno formalistici, meno estesi e più approfonditi, si è scontrato con la cultura legalistica prevalente alla Corte, le inerzie, le resistenze della mentalità tradizionale. Siamo ora in una situazione dalla quale nessuno sa come uscire. Gli unici punti fermi sono i seguenti.

Nei Paesi anglosassoni vi sono uffici di “Audit” che funzionano bene. Introdurli in Italia è possibile. Ma non possono essere aggiunti alla Corte dei conti. Per cui o si convince la Corte a introdurre al proprio interno personale esperto in controlli di efficienza (la legge è già stata approvata, si tratta solo di volerla applicare); o si affidano tali controlli a un organismo nuovo, da costituire, ma, in questo caso, la Corte rimane senza lavoro.

Nonostante i suoi estesi controlli, la Corte dei conti non è riuscita a far funzionare meglio le pubbliche amministrazioni. Per cui ci si può chiedere se i benefici che provengono dalla sua attività siano superiori ai costi che essa produce.

Per quanto possa apparire paradossale, tra i funzionari della Corte dei conti vi sono persone eccellenti e, nel complesso, il personale della Corte è, per preparazione ed esperienza, di qualità ben superiore a quello degli uffici pubblici e di molte strutture private. Ma, stando in una macchina che gira dalla parte sbagliata, finisce per dar poco o nulla al miglioramento delle pubbliche amministrazioni, producendo, così, solo frustrazione nei migliori.

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da Il Sole 24 Ore, 30 marzo 2000, prima pagina

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ROMA — Il Governo vuole ridurre i poteri della sezione controllo enti della Corte dei conti, o almeno ci starebbe provando con tre recenti decreti legge con i quali toglie di fatto ai magistrati contabili (e quindi al Parlamento al quale la Corte riferisce) ogni potere di controllo gestionale sul Cnr, l’Asi (l’Agenzia spaziale italiano) e l’Enea. L’accusa arriva dal presidente della sezione di controllo sulla gestione degli enti, Luigi Schiavello, che oggi ha depositato una delibera di conflitto di attribuzione nei confronti dell’Esecutivo. A decidere, ora, nella contesa fra Governo e Corte dei conti, sarà la Corte costituzionale.
«Quello del Governo è un atto pericoloso — ha sottolineato Schiavello — soprattutto perché costituisce un precedente. Ma la cosa più grave, a nostro avviso, è che questi decreti sono viziati da un eccesso di delega: il Governo non aveva la delega parlamentare per annientare i controlli che la Corte dei conti esercitava su Cnr, Asi ed Enea». Senza dimenticare poi, ha aggiunto, che «nel momento in cui si sottrae potere di controllo alla Corte dei conti, viene indirettamente lesa anche la possibilità di controllo del Parlamento».
Nella storia della sezione controllo è la seconda volta che si contesta l’operato del Governo. La prima fu nel ’93, con alcune privatizzazioni: l’Esecutivo, allora presieduto da Amato, riteneva che la Corte dei conti non dovesse più controllare la loro gestione, dal momento che non si trattava più di enti pubblici. La magistratura contabile sollevò il conflitto, ha ricordato Schiavello, e alla fine ebbe ragione dalla Corte costituzionale che rilevò come, malgrado la privatizzazione, in quegli enti c’erano ancora molti capitali pubblici e che quindi il controllo da parte della Corte era più che giustificato.

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1. Il diritto alla progressione verticale e cioè della progressione da una qualifica all’altra si attuava nell’ordinamento precedente a mezzo delle promozioni, che potevano avvenire secondo diversi metodi di cui alcuni per titoli (scrutinio per merito comparativo, scrutinio per merito assoluto) ed altri per esame (merito distinto).

In seguito alla abolizione delle carriere, il sistema delle promozioni è stato soppresso e alla qualifica superiore poteva accedersi solo mediante concorso pubblico (art. 7 L. 11 luglio 1980 n. 312). Il dipendente che aspirava a migliorare la propria posizione giuridica non aveva altro mezzo per soddisfare la sua aspirazione ad un avanzamento se non quello di partecipare ad un concorso per la qualifica superiore.

Ciò risultava anche dal disposto dell’originario testo dell’art. 57, 3° comma del D.lg 3 febbraio 1993 n. 29, secondo cui “qualora la utilizzazione del dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze di posti di organico, contestualmente alla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, debbono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti”.

Altra riconferma del principio si ricavava dal disposto dell’art. 1, primo comma, del regolamento sui concorsi approvato con d.p.r. 9 maggio 1994 n. 487, il quale contemplava esclusivamente l’accesso all’esterno con “concorsi aperti a tutti”.

2. Successivamente alcune leggi eccezionali per determinati settori hanno permesso la celebrazione di concorsi interni di promozione per l’accesso alla qualifica superiore.

Per il personale degli enti locali, l’art. 6, 12° comma, della L. 15 maggio 1997 n. 17 ha consentito ai comuni e alle province di indire concorsi riservati al personale dipendente in relazione a particolari profili professionali “caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente” (comma 12).

Per il personale statale dell’amministrazione finanziaria, l’art. 3 della legge 28 dicembre 1995 n, 549, modificato dall’art. 22 della legge 28 febbraio 1997 n. 30, ha consentito agli impiegati di qualifica inferiore, anche privi di prescritto titolo di studio, di accedere alla qualifica superiore mediante procedure seguite da un corso di riqualificazione.

Senonché le norme relative alla progressione verticale mediante selezione interna dell’amministrazione finanziaria sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza del 4 gennaio 1999 n. 1.

Con tale sentenza è stato censurato l’impiego del sistema del concorso interno per l’accesso al pubblico impiego, essendosi affermato che la Costituzione impone al legislatore di attuare procedure selettive che garantiscano in maniera adeguata l’accesso a tutti dall’esterno [1]. Nella motivazione di tale sentenza viene precisato che “al regime del pubblico concorso, funzionale al buon andamento della p.a. non si sottraggono i passaggi ad una fascia funzionale superiore; ciò in quanto in tali passaggi è ravvisabile una forma di reclutamento con la connessa esigenza di un selettivo accertamento delle attitudini, da non rivolgere al solo interno della stessa amministrazione”.

Il legislatore è subito corso ai ripari ed ha ritenuto di potere rimediare alle conseguenze che sarebbero derivate dall’applicazione del dispositivo della decisione della Corte costituzionale, emanando una disposizione tampone (art. 22 L. 13 maggio 1999 n. 133), con la quale le procedure di riqualificazione mediante concorsi interni per il personale dell’amministrazione finanziaria sono limitate ad una percentuale del 70% dei posti complessivamente vacanti (rimanendo il rimanente 30% riservato al concorso esterno) ed è stato vietato anche il “salto di categoria”, nel senso che non è più consentito l’accesso alla selezione di dipendenti non appartenenti alla stessa area.

3. Nel frattempo i nuovi contratti collettivi di lavoro per il rinnovo del 1998-2001, dopo avere abolito le qualifiche ed introdotto il nuovo sistema delle “categorie” e delle “posizioni economiche”, hanno previsto il “passaggio interno” non solo nell’ambito della stessa categoria ma anche da una categoria all’altra (art. 15 C.c.n.1. ministeri, art, 4 C.c.n.1. regioni enti locali; art. 15 C.c.n.1. parastato; art. 32 C.c.n.1.n. scuola) [2].

Nel contratto collettivo di lavoro per regioni ed enti locali (G.U. 24 aprile 1999 n. 95 suppl. ord. 81), la disciplina di tali “passaggi interni” è demandata genericamente agli “atti previsti dai rispettivi ordinamenti” emanati dagli stessi enti e quindi deve ritenersi che tali norme debbono essere contenute nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, ai sensi degli artt. 36 e 36 bis del D.lgs 29/93, come modificato dagli artt. 22 e 23 del D.lgs. 80/98.

4. Si pone pertanto il problema della sorte del sistema di progressione verticale instaurato dai nuovi contratti collettivi dopo la pubblicazione della citata sentenza della Corte costituzionale. Sebbene tale sentenza abbia annullato solo specifiche norme legislative e non clausole di contratti collettivi e si riferisca ad un sistema di qualifiche non più vigente, tuttavia, nella attuazione della progressione verticale mediante procedure selettive, dovrà tenersi conto dei principi in essa enunciati.

La Corte costituzionale non ha condannato in blocco il sistema della selezione interna per la progressione verticale, ma ha voluto che in ogni caso fosse salvaguardato il principio dell’accesso ai posti vacanti del pubblico impiego dall’esterno.

La progressione verticale mediante selezione interna per l’accesso a posizioni giuridiche non iniziali non può essere considerata in toto come costituzionalmente illegittima.

Essa anzitutto soddisfa la naturale aspirazione del dipendente a migliorare la propria posizione al fine di fornire una prestazione di più elevato livello conforme alle sue capacità e quindi sotto questo profilo costituisce un incentivo per stimolare gli elementi più capaci ed intraprendenti. Essa inoltre garantisce la valorizzazione di esperienze acquisite nell’interno della stessa amministrazione e di utilizzare personale sperimentato ed esperto. Essa infine consente alla amministrazione di coprire rapidamente le vacanze che si determinano nelle qualifiche più elevate, senza le macchinose procedure del pubblico concorso. [3].

5. Si impone quindi la esigenza di conciliare il principio della progressione verticale mediante selezione interna con il principio del pubblico concorso per l’accesso ai posti vacanti della pubblica amministrazione.

La conciliazione dei due principi impone che alla selezione interna vengano posti limiti, che si possono desumere dalla sentenza della Corte costituzionale.

Anzitutto la progressione verticale mediante passaggio interno non potrà riguardare le posizioni giuridiche iniziali, perché per tali posizioni non sussiste la esigenza di valorizzare le esperienze acquisiste nell’interno della amministrazione.

In secondo luogo, tale progressione non potrà riguardare la totalità dei posti vacanti, dovendo una aliquota di tali posti essere riservata all’accesso esterno. Il che può realizzarsi anche mediante la ammissione degli esterni alla selezione, nella quale tuttavia una certa aliquota di posti viene riservata agli interni.

In terzo luogo, il metodo della selezione interna si rivela inapplicabile nella ipotesi di unico posto vacante in organico, perché in tal caso l’accesso dall’esterno sarebbe completamente precluso [4].

Infine, allo scopo di garantire la obiettività e la trasparenza della selezione interna, l’amministrazione dovrà dettare norme di natura regolamentare per disciplinare la composizione delle commissioni di valutazione e per fissare i criteri direttivi per la valutazione dei titoli dei candidati [5].

Mentre non potrebbe avere un peso eccessivo la anzianità di servizio, dovranno essere presi in considerazione quegli elementi che precedentemente, ai sensi dell’art. 169 St. imp. civ., venivano valutati ai fini della promozione per merito comparativo (incarichi speciali, lavori originari elaborati per i servizi, profitto tratto dai corsi e seminari, pubblicazioni scientifiche, capacità organizzativa).

Una volta effettuata, attraverso la valutazione di tali elementi, la selezione fra più aspiranti, la riqualificazione dovrebbe effettuarsi attraverso un corso teorico-pratico con esami finali.

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[1] Corte cost. 4 gennaio 1999 n. 1 in C.S. 1999 I, 1 con note di Talamo, Concorsi interni: prassi vecchie e nuove del legislatore davanti alla Corte Costituzionale in Giorn. dir. amm. 1999 n. 6, 536; Cittadino, Il Consiglio di Stato mette in dubbio la legittimità costituzionale di procedimenti di riqualificazione del personale riservati ai soli interni in Com. d’It. 1998, 978. Rusciano, Carriera per concorso del dipendente pubblico: “imparzialità” e “buon andamento” in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 1999 n. 2, 215. Tale orientamento contrario al concorso interno per promozione è stato confermato dalla decisione della Corte costituzionale 28 luglio 1999 n. 364 (relativa ad un concorso interno indetto dalla regione Abruzzo). La questione di costituzionalità era stata sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza della IV sez. 5 giugno 1998 n. 648-bis con nota di Sgarbi, Un concorso interno sospettato di violare l’art. 97 della costituzione in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 1998 n. 3-4, 885.

[2] Sulla progressione verticale secondo il contratto collettivo di lavoro degli enti locali, Nuzzolo, Brevi note sulla progressione verticale in Riv. pers. enti loc. 1999 n. 2, 187; Barusso, Selezione e carriera del personale, Milano 1999, 197 ss.

[3] Per una difesa del sistema della progressione verticale mediante selezione interna, Rusciano, Carriera per concorso del dipendente pubblico cit., 220 ss.

[4] Per il concorso riservato (che presenta stretta affinità con quello interno), la giurisprudenza di è orientata nel ritenere che la riserva non è operante, allorchè il concorso viene bandito per la copertura di uno solo fra i più posti vacanti esistenti nella pianta organica per la stessa qualifica, T.A.R. Lazio Sez. II bis 4 agosto 1999 n. 1626 con nota di Baiamonte in www.giust.it 1999; contra però, Cons. Stato Ad Plen. 24 dicembre 1998 n. 12 in C.S. 1998 I, 1891.

[5] Nella selezione interna è illegittima la valutazione del dipendente, nel caso in cui l’amministrazione non abbia predeterminato i criteri di massima a cui avrebbe dovuto attenersi nella attribuzione dei punteggi, Cons. Stato, VI, 29 maggio 1998 n. 868 in C.S. 1998 I, 1000. Nello stesso senso T.A.R. Lombardia-Milano, II Sez. 17 maggio 1999 n. 1804.

Note

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Il Ministro per la funzione pubblica Franco Bassanini ha firmato il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni previsto dall’art. 58 bis del decreto legislativo 29/93.

Il codice indica principi e criteri per il comportamento quotidiano dei dipendenti pubblici, in modo da assicurare il rispetto degli obblighi di diligenza, lealtà e imparzialità stabiliti dalla Costituzione.

Al codice di comportamento valido per tutti i dipendenti pubblici, si affiancheranno gli ulteriori codici emanati dalle singole amministrazioni, superando come la legge prevede la rigida impostazione del precedente codice di comportamento adottato nel 1994 (unico per tutti i dipendenti contrattualizzati).E’ un modello già sperimentato per le Carte dei servizi pubblici.

Il codice non è solo uno strumento per l’imparzialità amministrativa ma anche uno dei mezzi finalizzati ad assicurare la qualità dei servizi erogati dalle amministrazioni.

Il codice stabilisce una serie di principi:

a) il principio di imparzialità, che impone al dipendente pubblico di assicurare parità di trattamento tra i cittadini che vengono in contatto con l’amministrazione;

b) il principio di efficienza, che impone di dedicare la giusta qualità di tempo e energie allo svolgimento delle proprie funzioni, impegnandosi ad adempierle nel modo più efficiente nell’interesse dei cittadini;

c) il principio di responsabilità, connesso all’assunzione dei rispettivi compiti;

d) il principio di cura dei beni e riservatezza delle informazioni dell’amministrazione;

e) il principio di collaborazione con i cittadini e gli utenti dei servizi;

f) il principio di semplificazione, che impone di favorire la semplificazione dell’attività amministrativa a favore di cittadini e imprese e quello di sussidiarietà, che impone di favorire l’esercizio di funzioni da parte dell’autorità funzionalmente più vicina ai cittadini interessati.

Il codice regolamenta, inoltre, il comportamento in servizio, in particolare dei dipendenti che hanno rapporti con l’utenza (“il dipendente, nel trattare le pratiche, deve rispettare l’ordine cronologico e non rifiuta le prestazioni chieste dai cittadini motivandole genericamente con la quantità di lavoro da svolgere o con la mancanza di tempo a disposizione; egli rispetta gli appuntamenti con i cittadini e risponde sollecitamente ai reclami”); l’accettazione e la donazione di regali ( “il dipendente non chiede, per sé o per altri, neanche in occasione di festività, regali da soggetti che abbiano tratto, o comunque possano trarre benefici da decisioni o attività inerenti all’ufficio”); l’utilizzo dei mezzi o strumenti dell’ufficio ( “il dipendente non utilizza a fini privati materiale o attrezzature di cui dispone per ragioni di ufficio”); la partecipazione ad associazioni ed organizzazioni la cui attività possa rivelarsi in conflitto con gli interessi dell’amministrazione.

Sono escluse dall’applicazione del codice alcune categorie di dipendenti pubblici (personale militare, della Polizia di Stato, il Corpo di polizia penitenziaria, i componenti delle magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, che si avvarranno di specifici codici etici). ” Si tratta – ha detto il Ministro per la funzione pubblica Franco Bassanini – di un passo importante per garantire trasparenza e correttezza nel funzionamento delle pubbliche amministrazioni e per completare il processo di responsabilizzazione dei dipendenti pubblici e di moralizzazione nello svolgimento di pubbliche funzioni”.

“Mi auguro – ha aggiunto Bassanini – che ora anche il Parlamento faccia la sua parte approvando definitivamente un altro provvedimento, non meno importante: mi riferisco al disegno di legge sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare proposto dal Governo Prodi nel giugno 1997, approvato dalla Camera dei Deputati nel maggio 1998 e nello scorso luglio dalla prima commissione del Senato. E’ il disegno di legge che, tra l’altro, prevede l’automatica decadenza dall’impiego pubblico dei funzionari condannati definitivamente per corruzione e concussione e la sospensione delle funzioni di quelli condannati in primo grado”.

“Tre anni e mezzo – ha concluso il Ministro Bassanini – sono un tempo più che sufficiente per l’esame parlamentare di una riforma che appare del tutto ovvia e che è attesa da tutti i cittadini che vogliono un’amministrazione onesta e trasparente. L’imminente scioglimento delle Camere costringerebbe, anche in questo caso, a ricominciare tutto daccapo. E questo sarebbe davvero un’intollerabile e ingiusta sconfitta nella guerra contro la corruzione e per la moralizzazione della vita pubblica”.

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CODICE DI COMPORTAMENTO DEI DIPENDENTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, approvato dal Ministro per la funzione pubblica in data 1° dicembre 2000.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – Sentenza 13 settembre 2002 n. 30751

Note

L'articolo Comunicato stampa della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, diramato in pari data. proviene da Giustamm.

ROMA — Tutti promossi. Il 2000 ha portato una gran bella notizia ai dipendenti dell’Inpdap che, come si dice, dall’oggi al domani si sono trovati tutti con un grado in più sulla spalla ed una busta paga più ricca in media di circa 350 mila lire lorde annue. La decisione sull’ondata di promozioni nell’istituto di previdenza dei dipendenti pubblici è stata presa quasi all’unanimità (un solo astenuto), dal consiglio di amministrazione, il 29 dicembre scorso, appena in tempo per dare un altro buon motivo al brindisi di fine anno dei 6.288 dipendenti dell’ente.

Ma non si tratta di un bizzarro atto di prodigalità della pubblica amministrazione verso i propri lavoratori, bensì dell’applicazione di una norma contrattuale che ridisegna, diminuendole, le qualifiche professionali. Un riassetto che, stando alle dichiarazioni fatte subito dall’Inpdap, avrebbe già interessato i dipendenti dell’Inps e dell’Inail che avrebbero celebrato il gran ballo delle promozioni un mese fa, in sordina, senza clamore. Insomma tutto il mondo del parastato sarebbe stato interessato nell’ultimo scorcio del vecchio secolo da una mega spinta in avanti di posizioni e incarichi.

Una stranezza nella decisione dell’Inpdap sta nel numero delle promozioni, 6.303, superiori al numero degli stessi dipendenti che sono ufficialmente 6.288. «L’organico complessivo in realtà tra distacchi e arrivi programmati supera le 8 mila unità», spiega il presidente dell’ente, Rocco Familiari che non esclude anche qualche doppio o triplo passaggio di grado per quache lavoratore. Di certo si sa comunque che il ricalcolo del fabbisogno di organici, fatto in contemporanea con il ridisegno delle qualifiche professionali, indica in 7.457 le risorse necessarie all’Inpdap su base nazionale per funzionare al meglio.

Nell’Inpdap, spiega ancora Familiari, «sono compresi gruppi di dipendenti che vengono da altri enti e le cui posizioni, pur essendo in carico all’istituto, non sono state ancora definite formalmente». I passaggi di qualifica «sono frutto dell’applicazione rigorosa del contratto del comparto», insiste Familiari. Secondo il quale si tratta di «una sistemazione di posizioni in buona parte già acquisite dal personale. Non si tratta di promozioni di massa come potrebbe apparire».

Fatto sta che l’aumento di qualifica riguarderà tutti o quasi i dipendenti dell’istituto: il contratto di comparto impone che vengano avviati bandi di selezione per i passaggi di qualifica. Passaggi che, come recita il contratto nazionale, saranno preceduti da percorsi di qualificazione e aggiornamento professionale e chiusi da un esame diretto ad accertare «l’effettivo accrescimento delle conoscenze e delle competenze». Al termine delle procedure viene definita una graduatoria che terrà conto dell’esperienza professionale e anche del possesso di titoli di studio o professionali. Bandi e esami sono riservati al personale interno. Gli enti possono anche indire concorsi pubblici o attivare le richieste per il collocamento ma solo se le procedure interne siano rimaste senza vincitori o se all’interno mancano candidati.

Le trattative per l’applicazione della norma contrattuale erano iniziate solo il 19 novembre e si sono svolte in gran fretta per evitare il pericolo della scadenza. E sarebbe stata proprio la grande fretta, e forse il conseguente scarso approfondimento, a suggerire il voto di astensione a uno dei componenti del consiglio di amministrazione, Roberto Pizzuti.

L’ondata di promozioni, si difende l’ente, non costerà comunque troppo: i calcoli sono ancora molto indicativi, ma non dovrebbero superare, per lo meno per il primo anno, i 2 miliardi di maggiori spese per il personale, su un totale di oltre 600 miliardi, tra stipendi e oneri contributivi.

Note

L'articolo Tutti promossi i dipendenti InpdapQualifica e aumento di stipendio per 6.303 lavoratori, più di quelli in servizio Il presidente dell’Istituto pensionistico per gli addetti al settore pubblico: è solo un’applicazione rigorosa del contratto proviene da Giustamm.

Un istituto nuovo è stato introdotto nella normativa del pubblico impiego, recependo la normativa esistente in parte prevista dalla legge 8/6/1990, n. 241: la concertazione.

Il nuovo contratto per il personale degli enti locali, prevede l’istituto della concertazione sugli atti amministrativi che possano riguardare i dipendenti dell’ente.

Prevede infatti una informazione preventiva alle OO.SS., le quali hanno un tempo accettabile per richiedere la concertazione del provvedimento.

La concertazione deve avere inizio entro quattro giorni dalla comunicazione preventiva e si deve chiudere entro trenta giorni.

Fin qui i termini previsti dal contratto, il quale nulla dice successivamente.

Sorgono quindi le seguenti domande:

quale è la natura giuridica della concertazione?

È un atto di controllo?

Quali sono gli obblighi per la P.A.

Quali sono gli effetti di un mancato accordo?

In ordine al primo quesito, si ritiene dovere evidenziare l’origine della parola concertazione che etimologicamente deriva dal latino “cum certare” che traducendo può voler significare “combattere assieme”, ma anche “sforzarsi assieme di”, raggiungere un risultato, da cui deriva la parola concerto e la parola concertare che lo Zingarelli “Vocabolario della lingua italiana” definisce come “accordare insieme l’armonia delle voci e degli strumenti”.

L’etimologia della parola chiarisce già la natura dell’istituto consistente in una partecipazione attiva della parte sindacale ad armonizzare i provvedimenti che riguardino la categoria, in modo da raggiungere un risultato più adeguato alle esigenze che nasce dal raffronto con la parte interessata, nell’interesse pubblico, della imparzialità e trasparenza della P.A.

Già precedentemente il legislatore ha introdotto una norma che prevede la collaborazione con il destinatario del provvedimento, imponendo al titolare della funzione amministrativa l’obbligo di portare a conoscenza l’inizio di un procedimento a suo carico al fine di consentire allo stesso la possibilità di comunicare il proprio punto di vista e le proprie ragioni onde mettere nelle condizioni chi deve provvedere di avere piena conoscenza delle ragioni altrui.

Una tale norma, introdotta con l’articolo 7 della legge 6-8-1990, n. 241, per tutti i procedimenti amministrativi di cui l’organo conosce il destinatario, obbliga al rispetto di un preciso procedimento, ineludibile in quanto può comportare la dichiarazione di atto viziato nella forma, e l’obbligo per l’organo titolato ad emettere il provvedimento della P.A., di pronunciarsi sulle osservazioni pervenute da parte del destinatario del provvedimento, respingendole o modificando il testo originario del provvedimento qualora condivise.

Le motivazioni sulle opposizioni costituiscono infine parte integrante dell’atto amministrativo, sulle quali il giudice eventualmente adito è chiamato a pronunciarsi anche nel merito.

Nel diritto amministrativo la partecipazione preventiva degli interessati al provvedimento non era conosciuta se non tra soggetti pubblici nella forma definita “di concerto” , per cui più organi di una stessa o di diversa amministrazione davano il loro assenso per l’emanazione del provvedimento.

La chiave di volta si è avuta con la legge 241-1990, con la norma detta che ha modificato i comportamenti dei soggetti pubblici.

Questo obbligo giuridico, per alcune amministrazioni è diventato una metodologia di lavoro che l’hanno fatta propria non per espressa disposizione giuridica, ma per scelta operativa.

Ci riferiamo ad alcune Autority della P.A., specie in campo economico, che hanno pubblicizzato il testo di un provvedimento che intendono emanare, avvertendo tutti i possibili destinatari, di cui non si può preventivamente identificare un elenco, la propria disponibilità a prendere in esame suggerimenti e rilievi che possono essere trasferiti nel testo emanando, con lo specifico intento di migliorare il contenuto in modo da renderlo più adeguato all’utenza e alla soluzione dei problemi che si intendono affrontare.

Questa metodologia di lavoro si è rivelata vincente, in quanto non ha costretto il soggetto emittente di intervenire successivamente per modificare parti, che alla luce della esperienza, si sono successivamente mostrate inadeguate o insufficienti, evitando o prevenendo ricorsi o opposizioni, realizzando quella economia gestionale amministrativa richiesta.

Si ritiene che la concertazione deve inquadrarsi in tali concetti, in un campo in cui la contestazione e il reclamo dei propri diritti più forte si fa sentire.

Certamente però la concertazione non può inquadrarsi in un controllo amministrativo preventivo, in quanto: perché un atto amministrativo possa essere qualificato di controllo occorre che il soggetto emittente abbia la potestà di annullare l’atto, nell’esercizio di un potere di autotutela della P.A., non necessariamente gerarchicamente sovraordinato e comunque appartenente alla amministrazione pubblica, cioè non giurisdizionale.

Deve pertanto escludersi una tale natura di atto di controllo, bensì di un sub-procedimento richiesto perché venga ad emanarsi un atto amministrativo perfetto.

L’atto sottoposto a concertazione non può avere la natura giuridica di atto negoziato, in quanto in tali casi la legge prevede necessariamente la stipula di un atto fra due parti che si vincolano al rispetto reciproco dei patti sottoscritti, e quindi a un vero e proprio contratto sinallagmatico.

Lo stesso contratto di lavoro degli enti locali prevede la contrattazione decentrata su alcune materie, che si differenzia dalla concertazione in quanto le materie soggette a contrattazione decentrata possono essere applicate solo se si sottoscrive l’accordo con le parti sindacali.

Nella contrattazione vi sono due soggetti di pari dignità giuridica che sono chiamati ad incontrarsi nelle volontà e nessuna delle due parti può richiedere le reciproche obbligazioni se non hanno manifestato la loro espressa volontà in un atto conclusivo sottoscritto.

Nella concertazione non si è in presenza di due soggetti contrapposti di pari dignità giuridica, in quanto la P.A. mantiene la sua supremazia che le deriva dal potere di assolvere ad una funzione pubblica e di potere comprimere gli interessi dei destinatari, per una pubblica utilità.

Ne consegue che nella concertazione la PA può emettere il provvedimento anche senza il consenso delle OO.SS., in quanto preminente è riconosciuto il pubblico interesse, nel nome del quale il soggetto titolato agisce, purchè sia motivato e aderente a un principio di ragionevolezza, coerentemente con le finalità dei poteri che gli sono conferiti dalla legge.

Ma per le finalità sopra indicate, espresse dalle norme legislative o di contratto, deve essere seguita la procedura provvedimentale.

Ne consegue che il provvedimento potrà essere annullato dalla autorità giudiziaria adita per vizio di forma, senza sindacare il contenuto, se rispondente alle necessità pubbliche o meno.

Da queste semplici osservazioni deriva la ulteriore conseguenza logica che l’organo titolato ad emanare il provvedimento deve motivare l’atto, come per tutti i provvedimenti amministrativi, ma lo deve fare in modo particolare perché deve evidenziare le ragioni di pubblica utilità che non consentono di recepire le osservazioni od opposizioni, in modo convincente, nel senso che un giudice adito può sindacare le ragioni che sono espresse nell’atto.

Un provvedimento amministrativo che non tiene in alcun conto le osservazioni formulate, in un procedimento soggetto a concertazione, ignorandole, può essere annullato, perché viziato di eccesso di potere per mancanza di motivazione adeguata.

Da qui l’obbligo di dare compiute motivazioni qualora il titolare del potere di emettere l’atto ritenga di non conformarsi alle osservazioni e suggerimenti presentati.

Il contratto prevede che la concertazione deve avere inizio entro quattro giorni, cioè entro detto periodo deve essere avviata la convocazione della delegazione trattante e questa deve concludersi entro trenta giorni.

Con una norma di indirizzo, invita le parti ad attenersi a determinati principi di tolleranza reciproca, anche se non si ritiene che essa sia vincolante, ma può, in un eventuale giudizio essere oggetto di valutazione del giudice, sul comportamento tenuto da una delle parti.

Devesi tuttavia ritenere che qualora la concertazione non si concluda, il provvedimento non può essere emanato, o se emanato non può avere efficacia.

Riteniamo tuttavia che la concertazione possa essere considerata conclusa qualora le parti hanno espresso i loro punti di vista in maniera completa, che necessariamente possono non coincidere.

Infatti il contratto prevede che nel relativo verbale possono essere evidenziate le posizioni reciproche, che devono essere riprese e riportate nel provvedimento conclusivo.

Qualora la concertazione non si concluda con un incontro delle posizioni reciproche, si può ritenere concluso l’obbligo della PA e questa in sede di emissione del provvedimento deve motivare il perché si discosta dalle opinioni dell’altra parte, ma non deve necessariamente attendere lo spirare del trentesimo giorno per dare corso al provvedimento relativo.

Infatti nell’economia della gestione amministrativa, non potendosi acquisire alcun ulteriore elemento, nessun motivo ragionevole impedisce l’adozione dell’atto.

Si ritiene cioè che l’atto non possa essere impugnato per attività antisindacale.

E’ questo un ulteriore aspetto che bisogna considerare, e cioè la mancata osservanza della procedura della informazione preventiva e della concertazione, qualora richiesta, di per sé configura l’ipotesi di attività antisindacale, come prevista dall’art. 28 della legge 300-1970, inquadrando il provvedimento fra gli atti annullabili per la sola inosservanza procedurale, che in materia di pubblico impiego, viene dichiarato dall’A.G.O.

Note

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Ancora una volta, un intervento sulla stampa del Prof. Cassese induce a riflettere sulla necessità di discutere della pubblica amministrazione con serietà e conoscenza evitando luoghi comuni di scarsa efficacia.

L’intervento – pubblicato su “La Repubblica” del 7 gennaio scorso – commenta la sentenza n° 1/1999, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime alcune norme che , mediante il sotterfugio del cosiddetto “concorso interno” prevedevano un “globale scivolamento verso l’alto di quasi tutto il personale dell’amministrazione finanziaria”.

La Consulta – nota Cassese – confermando un orientamento già espresso, stabilisce che i concorsi interni violano l’imparzialità amministrativa, sono contrari all’efficienza, sono in contraddizione con la privatizzazione del pubblico impiego.

” Il concorso pubblico – dice il Giudice delle Leggi – resta il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione”.

Il Professore, noto anche per essere uno dei maggiori conoscitori dell’amministrazione italiana, ricorda a Ministri e Parlamentari che il concorso pubblico è prescritto dalla Costituzione che è ispirata ad analoga norma della Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: già allora, nella Francia rivoluzionaria affamata di libertà, si ritenne che “ammettere tutti, a condizioni di parità, a concorrere per l’accesso ai pubblici uffici e consentire questo non a chi potesse esibire … buone relazioni con il potere ma a chi dimostrasse talento e capacità, fosse un modo per rompere la gerarchia e i corporativismi e dare giustizia alla società”.

E’ necessario che questi concetti tornino alla mente quando si parla di riforma della P.A. e si pretende di introdurre nomine “fiduciarie” che – com’è il caso della riforma dei Segretari Comunali – eliminano d’un colpo non solo i concorsi interni ma persino quelli pubblici.

In tal modo, per un’apparente efficienza, si travolge qualsiasi principio di accesso democratico, lasciando invece spazio a clientelismi ed a promozioni sul campo per meriti ignoti, si avviliscono la professionalità ed il merito a favore di ben altri parametri di valutazione.

Quanti sono i Segretari promossi dirigenti per “rescritto” del Sindaco, a danno di tutti gli altri colleghi magari più meritevoli? Quanti i consulenti, i dirigenti “esterni” pagati a peso d’oro e magari cambiati affannosamente e più volte in un anno? Qual è la vera finalità di tanto sperpero di denaro pubblico? Nessuna riflessione merita la ripetuta denuncia dei Procuratori Borrelli e D’Ambrosio circa il fatto che la corruzione continua, anzi si è tornati alla situazione che c’era prima del 1992?

Già in una precedente occasione (cfr. Il Sole 24 ore del 7/12/98) –il Prof. Cassese aveva evidenziato l’avanzata realizzazione del disegno di mettere le mani sui vertici dell’amministrazione. Il fatto che pochissimi siano i commenti “fuori dal coro” fa pensare che tale volontà non sia da attribuire solo al centro-sinistra italiano ma all’insieme del sistema-partiti che vuole riprendersi rapidamente quel pochissimo che – in attuazione delle leggi 142/90 e 29/1993 – è stato faticosamente sottratto ad una gestione smaccatamente politicizzata e partitica.

Tale disegno, realizzato dal governo Prodi, è partito dagli Enti Locali mentre la riforma dei Segretari Comunali e Provinciali veniva strumentalizzata per introdurre “un vertice burocratico di nomina politica e strettamente dipendente dalla politica che viene ad aggiungersi al Segretario”.

La recente sentenza del tribunale di Milano (4° Sez. Pen.), con la quale si è assolto un Presidente di Regione e 10 Assessori Regionali dall’accusa di abuso di ufficio per aver nominato 59 Direttori Generali di ASL attraverso una spartizione partitocratica – documentata senza ombra di dubbio da un telefono rimasto aperto – non è certamente adatta a rassicurare i cittadini.

Note

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