Ringrazio l’Avv. Giuseppe Sbisà, del Foro di Trieste, per avere inviato la sottoriportata sentenza. La sentenza era accompagnata da alcune brevi notazioni dell’Avv. Sbisà, che ritengo utile riportare:

Egregio Direttore,

Le segnalo, inviandola in allegato, la sentenza n. 601/99 del TAR del Friuli Venezia Giulia, depositata il 10.5.1999, che ha accolto un ricorso avverso la delibera direttoriale di un’Azienda Ospedaliera riguardante il conferimento di incarico di dirigente sanitario di II livello ai sensi dell’art. 15 del D.L.vo 502/92.

A parte il breve lasso di tempo entro il quale la vicenda è stata definita (l’atto impugnato è datato 4.1.1999, il ricorso reca il n. di R.G. 70/1999 e quindi deve essere di poco successivo, l’udienza di discussione si è tenuta il 22.4.1999), che però da un paio d’anni a questa parte rappresenta sempre più spesso la regola di quel Tribunale, la sentenza in questione riafferma con argomenti chiari e convincenti alcuni interessanti principi in materia di procedimenti selettivi per il conferimento di incarichi dirigenziali.

La sentenza affronta, in tema di permanenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo per le controversie come quella esaminata, e risolve i possibili dubbi derivanti dalla modifica apportata all’art. 68, comma 1, del D. L.vo 3.2.1993 n. 93 dall’art. 18 del D.L.vo 29.10.1998 n. 387 (il riferimento a “il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali” poteva infatti ingenerare equivoci circa la portata devolutiva della norma alla giurisdizione dell’AGO), e ribadisce quanto già affermato sul punto anche da altri TAR, prima però che intervenise la predetta modifica (TAR Puglia – Bari, II sez., 24.6.1998 n. 615, in I TAR, 1998, I, 3387, e TAR Molise, 1.9.1998 n. 270, in I TAR, 1998, I, 4166).

Nel merito, poi, la sentenza ha il pregio di ribadire principi cardine in tema di motivazione dell’atto amministrativo, principi che putroppo sempre più spesso – nel vortice della cosidetta aziendalizzazione del servizio sanitario nazionale – vengono accantonati, facendosi schermo dietro concetti alquanto evanescenti in diritto, quali la managerialità e la fiduciarietà, e dimenticandosi che quel servizio comunque era e rimane pubblico.

Con i miei migliori saluti

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza 10 maggio 1999, n. 601

Note

L'articolo Nota a T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza 10 maggio 1999, n. 601 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: – 1. Introduzione; 1.1. Definizione del termine e distinzioni; 1.2. Il silenzio come patologia nel decorso del tempo; 1.3. Il tempo dell’azione amministrativa e le tipologie del silenzio; 1.3.1. Il silenzio significativo; 1.3.2. Il silenzio – rifiuto; 2.La reazione al silenzio della p.a.; 2.1. La concezione attizia; 2.2. L’accertamento dell’obbligo a provvedere; 2.3. La soluzione definitiva: l’articolo 3 del T.U. n. 3/1957; 3. Il termine nel procedimento amministrativo e l’articolo 2 della legge n. 241/1990; 3.1 Opinioni critiche; 4. La struttura ed i principi dell’articolo 2 della legge n. 241/1990; 4.1 Il dovere di conclusione espressa del procedimento; 4.2. Il sistema dei termini; 4.3. Il termine residuale; 4.4. Funzione del termine; 4.5. Regime del termine; 5. Inosservanza del termine e reazioni; 5.1. Superamento del meccanismo tradizionale; 5.2. Contenuto della tutela; 6. Conclusioni.

1.Introduzione.

In via del tutto generale, il termine rappresenta un concetto cronologico a carattere dinamico, che mentre il tempo decorre, individua un preciso momento di esso nel quale, sino al quale o dal quale un atto, una attività, o un effetto, possono o devono realizzarsi. Nel diritto amministrativo, il tema del termine si ricollega alla generale tematica del decorso del tempo e del silenzio nel procedimento amministrativo, e delle relative possibilità di tutelare gli interessi di quei terzi che possono trarre pregiudizio dalla situazione di incertezza che si viene a determinare. Il presente lavoro, delimitando il campo di indagine, si propone di riassumere il regime del decorso del tempo anteriormente all’entrata in vigore dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, per trarne degli spunti alla luce dei quali cogliere la portata ed i limiti di tale nuova disposizione, e giungere quindi ad un superamento del silenzio come istituto necessario nel procedimento amministrativo.

1. 1. Definizione del termine; distinzioni.

Il termine è dunque uno strumento di identificazione temporale, che isola e fissa un particolare momento del tempo come entità astratta, rendendo tale momento concreto, percettibile, e rilevante per determinati fini. Questi fini, a loro volta condizionanti rispetto ai suddetti atti o effetti cui il termine riferisce, possono rilevare sul piano della semplice realtà fattuale, come anche sul piano del diritto. La individuazione concreta del momento temporale isolato dal termine, o meglio il raggiungimento, nell’ambito della dinamica temporale, di quel preciso momento, sono comunemente detti scadenza del termine. Il concetto di scadenza, a sua volta, evoca l’idea di un venire meno, di un esaurimento, ovvero di un indefinito mutamento degli elementi di fattispecie che compongono la situazione, riduzione o mutamento percettibile sul piano delle possibilità di azione; questo secondo concetto della scadenza è solo in apparenza riferibile al termine in quanto tale, mentre in realtà individua la mutata identità della situazione sottostante. In breve, la scadenza del termine produce sulla situazione cui esso è riferito delle conseguenze, e mentre la scadenza è concetto che riguarda esclusivamente il fatto del decorso del tempo, le conseguenze possono essere fattuali quanto giuridiche.

Giuridicamente, il termine si precisa quindi come un avvenimento (nel senso anzidetto) futuro e certo, dal quale o sino al quale possono o debbono prodursi determinati effetti o compiersi determinati atti giuridicamente rilevanti; individuando il termine, l’ordinamento limita il tempo dell’inizio o della cessazione di atti o effetti giuridici. Ciò può avvenire in tutti i rami del diritto, in quello civile come in quello pubblico: è sempre l’ordinamento che con una norma attribuisce rilevanza alla individuazione di un dato momento del tempo in funzione di determinate conseguenze giuridiche. Quale sia il momento individuato dal termine giuridico, può dipendere invece da una norma dell’ordinamento, come dalla volontà di soggetti che di quell’ordinamento fanno parte. Così precisato in via generale come decorso del tempo cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica, il termine suole essere distinto in determinato o indeterminato, a seconda che il relativo momento da isolarsi nel decorso temporale sia immediatamente individuato ed individuabile a priori (es. il 15 marzo), ovvero consista in un evento certo solo nell’an, ma non anche nel quando (es. alla mia morte); si parla inoltre di termine di efficacia in riferimento all’operare di effetti giuridici, e di adempimento in relazione al compimento di determinate attività; e di termini iniziali e finali con riguardo all’inizio o alla cessazione della possibilità degli effetti o degli atti.

Tradizionalmente, il termine come istituto giuridico appartiene al diritto civile sia sostanziale, nell’ambito del quale si collocano i termini di efficacia, di adempimento, iniziali e finali, sia processuale, nel quale i termini iniziali e finali rilevano come dilatori ed acceleratori, e rispetto al quale si distinguono i termini perentori, eccezionali, inderogabili e comportanti la decadenza, e quelli ordinatori, derogabili e prorogabili, come ipotesi normale .

Nell’ambito del diritto amministrativo, a causa delle tradizionali concezioni del diverso rapporto tra l’amministrazione ed il privato ad essa soggetto, l’istituto del termine non è stato rilevante per la produzione di effetti giuridici sino a tempi assai recenti, ed il decorso del tempo veniva riferito invece al diverso ‘‘istituto’’ del silenzio nelle varie forme che la dottrina ha elaborato da questo fenomeno, che nei fatti è sempre uguale a se stesso. Solo con la legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine come istituto giuridico nel senso anzidetto entra ufficialmente a fare parte degli elementi giuridicamente rilevanti nell’attività amministrativa , e ciò in maniera assai più incisiva che nella tradizione civilistica. Infatti, mentre nei rapporti privati il termine assume rilevanza per volontà espressa delle parti, ed è tradizionalmente uno degli elementi accidentali del rapporto/negozio, nel diritto amministrativo il termine rileva sempre e per volontà di legge, e si configura quindi come elemento essenziale del procedimento, destinato anzi a superare l’istituto del silenzio sostituendosi integralmente ad esso.

1.2. Il silenzio come patologia nel decorso del tempo.

Abbiamo detto che il termine individua un momento nel decorso del tempo e lo isola, e che il raggiungimento di quel momento produce delle conseguenze giuridiche rilevanti per il compimento di determinati atti e per la produzione di determinati effetti. Si tratta quindi di vedere, dopo un sommario richiamo alla concezione risalente e tradizionale del decorso del tempo nel procedimento, quale incidenza produce il nuovo istituto del termine, quali sono le conseguenze della sua scadenza, ed infine cosa questo significa per le possibilità di reazione giuridica alla situazione che si determina dopo la scadenza stessa. Su questo percorso, si può giungere a trarre delle conclusioni sull’identità del termine nel diritto amministrativo, e sulla sopravvenuta irrilevanza del silenzio come categoria da abbandonare con decisione, se si vuole affermare il principio della certezza del tempo nell’agire della Pubblica Amministrazione.

Quest’ultimo principio ci conduce verso l’articolo 2 della menzionata legge 7 agosto 1990, n. 241, che sancisce il principio stesso stabilendo che ciascuna amministrazione deve concludere i procedimenti con un provvedimento espresso ed entro un termine certo, individuato in un sistema articolato su tre livelli : termine predeterminato dalla legge o da un regolamento; termine stabilito da ciascuna amministrazione per i singoli procedimenti che ad essa fanno capo; termine residuale di 30 giorni in difetto di ogni altra previsione. Prima di esaminare la complessa struttura di questa previsione normativa, che accanto a significative novità presenta anche alcune decisive lacune , occorre accennare alla situazione precedente l’introduzione dell’articolo stesso.

1.3. Il tempo dell’azione amministrativa e le tipologie di silenzio:

Tradizionalmente, la Pubblica Amministrazione è ritenuta sovrana del proprio tempo sotto ogni punto di vista; giuridicamente quindi, l’elemento del tempo non entra in alcun modo a fare parte della fattispecie costitutiva del potere amministrativo, né esso rileva dall’esterno, come elemento condizionante l’estrinsecazione di tale potere e l’attività amministrativa in genere. In questo contesto, il termine può avere una valenza tutt’al più organizzativa o statistica, nell’ambito endoprocedimentale, ma ad esso non si collegano effetti giuridici. I tempi del procedimento sono affidati alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, e dipendono dall’organizzazione dell’attività e dalle esigenze degli uffici nel singolo caso, nonché da elementi anche sopravvenuti in corso di procedimento. Il dovere dell’amministrazione di provvedere, anche quando sancito da una norma espressa, non si specifica né rispetto al come, né rispetto al quando, ed è in sintesi un mero dovere di procedere, privo di garanzie concrete sui tempi e sui modi.

In questo contesto, emerge ovviamente il problema della inerzia dell’amministrazione procedente, della assoluta mancanza di una qualsiasi manifestazione di volontà da parte dell’amministrazione stessa – il silenzio quindi, come mero fatto giuridico, non classificabile né individuabile cronologicamente. Invero, il silenzio si pone rispetto al tempo in un rapporto di relazione , per cui esso silenzio può produrre determinati pregiudizi in capo a coloro che sono coinvolti nel procedimento, interessati alla conclusione dello stesso, e costretti a subire la situazione di incertezza, sia che l’attesa riguardi un provvedimento ad essi favorevole, sia un effetto sfavorevole. Il problema si specifica in un duplice ordine di questioni: a) come, con quali strumenti fare valere il pregiudizio prodotto dall’incertezza protratta dal silenzio? b) da quale momento, da quando, l’incertezza da fisiologica situazione di attesa può dirsi con certezza patologica situazione di silenzio, di cui lamentare la sicura illegittimità, e l’eventuale pregiudizio conseguente? In sintesi, da quando e come può farsi valere il pregiudizio arrecato dal silenzio illegittimo?

Da questi interrogativi, emerge anzi tutto un dato: a prescindere dalle elaborazioni che ne sono state fatte per le ragioni di cui immediatamente in appresso, il silenzio, qualificato o meno, deve essere considerato non un istituto, ma una patologia del procedimento, un esito non naturale e deviato dello stesso. Invero, il silenzio produce o protrae sempre una situazione di incertezza che, anche ove significativa, non può ritenersi conclusiva del procedimento, e ciò senza che occorra configurare un apposito obbligo di conclusione univoca ed espressa . Queste considerazioni verranno approfondite in seguito. In questa sede, occorre rilevare che per le ragioni esposte, il silenzio deve essere sempre impugnabile, e soffermarsi sulle modalità di impugnazione.

1.3.1. Il silenzio significativo.

Tradizionalmente, si ritiene che il silenzio possa anzi tutto essere reso rilevante e qualificato da una norma di legge; sorge così il concetto di silenzio significativo , nel duplice senso di silenzio – accoglimento, quando la mancata determinazione deve essere interpretata come determinazione positiva, e di silenzio – diniego, quando l’inerzia deve interpretarsi come determinazione negativa, di rigetto dell’istanza. Il silenzio – diniego, o silenzio – rigetto, è ritenuto la forma tradizionale di silenzio significativo, in omaggio alla posizione di sovranità dell’amministrazione in ordine al procedimento ed a modi e tempi di gestione dello stesso. Si è poi ravvisato nel silenzio – accoglimento, o silenzio – assenso, un modo recente per decongestionare l’attività amministrativa, renderla più celere ed agevolare il privato istante e la tempestiva soddisfazione degli interessi del medesimo . In ogni caso, sembra che spesso si ritenga che il silenzio significativo superi l’incertezza e quindi il problema dell’impugnazione del silenzio, che resterebbe esclusa. Ma è così solo in apparenza, e la ragione si ravvisa proprio nei termini appena utilizzati per descrivere il fenomeno: in entrambi i casi, si tratta infatti di interpretare il silenzio, ed è noto come il processo interpretativo possa dare luogo a soluzioni diverse, nessuna delle quali certa, assoluta, definitiva. Inoltre, il silenzio, anche quando ha valore legale tipico, nulla dice su quelle che potrebbero essere le reali determinazioni dell’amministrazione, quando al silenzio stesso non corrisponda una effettiva volontà di non esprimersi, bensì un semplice ritardo, un ostacolo alla determinazione, una svista. Il privato vede solo l’effetto, non la causa. Ancora, nel caso di silenzio – accoglimento, la mancata determinazione espressa impedisce di sapere se l’istanza, ed il connesso procedimento, presentino tutti i requisiti perché quell’accoglimento, raggiunto con il silenzio piuttosto che con il provvedimento, sia legittimo ed efficace; così come non è certo se sia legittimo il rigetto sulla base dei requisiti e caratteri di istanza e procedimento; in entrambi i casi, manca comunque una valida motivazione alla luce della quale comprendere gli effetti prodottisi, e sulla quale fondare una eventuale impugnazione, anche da parte di possibili controinteressati a che una istanza non venga accolta (Cfr. in proposito la nota n. 12). In breve: il silenzio significativo da luogo ad un difetto di motivazione e non elimina affatto l’incertezza e le sue conseguenze . Esso deve quindi restare impugnabile, e da questo punto di vista non può differire da quella assenza di determinazione che evidenzia il carattere patologico del silenzio stesso: il ‘silenzio – inadempimento’, tradizionalmente sorto come ‘silenzio – rifiuto’ , a causa del carattere dei rimedi che vi erano e sono collegati.

1. 3. 2. Il silenzio- rifiuto.

Invero, la locuzione ‘silenzio – rifiuto’, come illegittima inerzia dell’amministrazione nei casi in cui essa è invece tenuta a provvedere potrebbe ingenerare confusione terminologica con l’apparentemente diverso silenzio – rigetto, che è ipotesi dal valore legale tipico. “Rifiuto” implica ovviamente che è stato rifiutato qualcosa…e dunque a rigore di termini dove sarebbe l’inadempimento, dove la differenza rispetto al silenzio significativo? Tale differenza dovrebbe rinvenirsi nel termine di riferimento delle locuzioni: il ‘rigetto’ è riferito all’istanza del privato, il ‘rifiuto’ invece al provvedimento. Nel silenzio – rigetto è rigettata l’istanza del privato, con un tacito provvedimento di diniego. Nel silenzio – rifiuto è rifiutata l’attività del provvedere, il provvedimento dell’amministrazione, ed ove vi sia dovere di provvedere , ciò è illegittimo e costituisce inadempimento. Se non ché proprio qui i due concetti iniziano a sovrapporsi: perché ove obbligo di provvedere non via sia, cosa che il silenzio non chiarisce, quello stesso silenzio automaticamente non sarà più silenzio – rifiuto, ma silenzio – rigetto; l’istanza del privato affinché si provveda è legittimamente rifiutata poiché non vi è obbligo di provvedere, e quindi si può legittimamente rifiutare il provvedimento; ancora una volta, si tratta di interpretare, poiché comunque nulla di espresso è detto. Inoltre, la differenza accennata tra i due concetti, è smentita dalla stessa storia dell’elaborazione del silenzio – inadempimento: concetto nato in relazione al tradizionale carattere impugnatorio e demolitorio del ricorso al giudice amministrativo come unico rimedio contro le conseguenze del silenzio, nel momento in cui questo ragionevolmente può rilevare e diviene impugnabile: il ricorso al giudice amministrativo era ed è strutturato per demolire (o confermare) un provvedimento espresso, e quindi per ricorrere occorre(va) impugnare un provvedimento espresso; ma nel silenzio come assenza di qualsiasi determinazione di volontà, come mero fatto nemmeno necessariamente giuridico, cosa si può impugnare? Dunque, la giurisprudenza ha configurato il silenzio rifiuto come fatto giuridicamente rilevante e con una fictio iuris lo ha assimilato ad un provvedimento negativo espresso, affinché ci fosse ‘qualcosa’ da impugnare con il ricorso – esattamente come avviene per il silenzio significativo avente valore tipico di rigetto, e rispetto al quale paradossalmente si vorrebbe asserire una certezza esclusiva di quello stesso interesse alla impugnazione che costituisce la base storica del silenzio – inadempimento. Si torna alla conclusione per cui il silenzio come incertezza patologica deve essere impugnabile sempre ed a prescindere dal significato, che può avere valore meramente indicativo e provvisorio. Ove si volesse invece mantenere ferma la distinzione tradizionale, il silenzio – inadempimento andrebbe appunto inteso solo come illegittimo diniego dell’attività del provvedere, superando completamente l’assimilazione al provvedimento di rifiuto e mantenendo fermo il solo inadempimento di un obbligo preciso; si giunge così alle novità introdotte dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e su questa strada, come vedremo meglio in seguito, si può giungere a ritenere del tutto irrilevante e superato lo stesso concetto di silenzio, a favore di un comune inadempimento cui si ricollegano i rimedi ordinari esperibili contro tale atteggiamento. Occorre tuttavia prima precisare e concludere l’esposizione della evoluzione storica del silenzio – inadempimento e dei relativi rimedi, così come accennata, per meglio apprezzare i mutamenti e le novità introdotte successivamente.

2. La reazione al silenzio della p.a.

Come appena accennato, tradizionalmente l’amministrazione è ritenuta sovrana del proprio tempo, per cui essa deve potere provvedere nei tempi necessari in relazione alle proprie esigenze organizzative, e disporre di tutto il tempo che si rendesse necessario, anche in corso di procedimento. Si configura quindi una necessaria attesa, come elemento fisiologico del procedimento. Ove però questa attesa si protragga oltre dei tempi ragionevoli, senza che l’amministrazione tenuta a provvedere assuma alcuna determinazione, l’attesa fisiologica diviene incertezza patologica, dal quale può sorgere pregiudizio per i soggetti coinvolti; quindi, l’attesa oltre limiti ragionevoli e commisurati alla situazione, concretizza una situazione illegittima di silenzio, la quale va rilevata per tutelarsi dalle conseguenze dannose che può determinare. Sorge allora il triplice problema per cui occorre determinare a) chi adire per tutelarsi; b) con quali strumenti reagire; c) essendo il silenzio un fatto intangibile, come fare ad individuare il momento dal quale il decorso del tempo da attesa fisiologica diviene silenzio illegittimo e giuridicamente rilevante; in breve: da quale momento in poi è superato il limite ragionevole e si giustifica una reazione sul piano dell’ordinamento? Abbiamo già delineato i tratti sommari della soluzione, elaborata ovviamente dalla giurisprudenza, che si è confrontata con la situazione di fatto dell’inerzia dell’amministrazione tenuta a provvedere: presupposto indefettibile è l’obbligo a provvedere, per cui occorre un soggetto che abbia la possibilità e l’autorità per accertare tale obbligo; nel procedimento amministrativo sono coinvolti interessi legittimi dei soggetti interessati, quindi a) il soggetto da adire per reagire al silenzio è il giudice amministrativo; quanto agli strumenti, non esiste una apposita azione di accertamento dell’inerzia, ed il giudice amministrativo si pronuncia su provvedimenti amministrativi che sono impugnati dagli interessati con un ricorso, che introduce un procedimento impugnatorio e demolitorio; dunque b) il silenzio è impugnato con ricorso come fittizio provvedimento di rifiuto, che è annullato per difetto di motivazione, o più in generale per eccesso di potere; quanto al momento in cui il silenzio diviene giuridicamente rilevante come inadempimento, essendo il decorso del tempo un fatto ed il provvedimento negativo una mera finzione, occorre un atto giuridicamente rilevante e tangibile che formalizzi l’inerzia individuando un preciso momento del tempo, dal quale in poi esso può essere percepito come incertezza ed inerzia; in conclusione c) il silenzio è avvertito come incertezza dal privato che la formalizza in un espresso atto di istanza, diffida o messa in mora, che isola il momento di rilevanza giuridica del silenzio.

2. 1. La concezione pattizia.

Ecco come, a cavallo tra i due secoli, il silenzio – inadempimento è stato elaborato dalla giurisprudenza come istituto necessario per fare rilevare giuridicamente l’inerzia dell’amministrazione tenuta a provvedere. Il Consiglio di Stato, rilevata la possibilità che tale inerzia protratta oltre un certo limite potesse danneggiare gli interessati, ammise che il privato potesse sollecitare l’amministrazione a provvedere entro un termine congruo (non ancora fissato a priori), mediante un atto di intimazione . Decorso inutilmente il termine, il silenzio veniva qualificato in virtù della descritta fictio iuris come provvedimento negativo, volontà di non provvedere, suscettibile di autonoma impugnazione.

2. 2. L’accertamento del dovere di provvedere.

All’inizio degli anni ‘60 poi, la giurisprudenza si accorge che talvolta appare arbitrario assimilare la semplice inerzia ad un vero e proprio provvedimento tacito da impugnare in quanto tale, potendosi ben trattare, piuttosto che di volontà di non provvedere, semplicemente di non – volontà.di provvedere, anche inconsapevole. Ma dal momento che il sistema era sempre lo stesso, fondato sul ricorso impugnatorio, l’abbandono del descritto sistema attizio avrebbe comportato l’impossibilità di tutelare gli interessi pregiudicati dal silenzio. Si afferma così la possibilità del ricorso al giudice amministrativo a prescindere dalla impugnazione di un provvedimento fittizio, sulla base della affermazione del pregiudizio derivato dall’illegittima inerzia, per ottenere la dichiarazione del dovere di provvedere; il meccanismo resta tuttavia quello incentrato sulla diffida intesa a formalizzare il momento di violazione del dovere di provvedere, la cui sussistenza continua ad essere presupposto essenziale della possibilità di ricorrere contro il silenzio – inadempimento, ancora agganciato al superamento di un canone relativo di ragionevolezza nel decorso del tempo. Precisamente, alla generica descrizione del meccanismo di intimazione e assegnazione di termine congruo, di elaborazione giurisprudenziale, la stessa giurisprudenza sostituisce l’individuazione di una specifica norma ritenuta applicabile in via analogica al fine di impugnare il silenzio: l’articolo 5 del T.U. delle leggi comunali e provinciali del 3 marzo 1934, n. 383, in materia di silenzio – rigetto dell’autorità gerarchica sui ricorsi, recante la previsione di una serie di precisi adempimenti a carico del soggetto interessato, per ottenere la formazione di tale silenzio significativo ed il relativo accertamento, ai fini dell’impugnazione davanti al giudice. Con tale applicabilità analogica, si riteneva di superare la mancanza di una disciplina espressa ed apposita per il caso dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere indipendentemente dalla presentazione di un ricorso contro un atto espresso (silenzio – rifiuto).

2.3. La soluzione definitiva; l’articolo 3 T. U. n. 3/1957.

Il sistema dei ricorsi amministrativi, dal quale fu tratta la norma sul silenzio rigetto ritenuta applicabile per analogia al silenzio rifiuto, è poi stato radicalmente modificato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, ed in particolare dall’articolo 6, che prevedeva un termine espresso di 90 giorni, scaduto il quale il silenzio sul ricorso avverso un provvedimento doveva senz’altro intendersi come respingimento “a tutti gli effetti” del ricorso stesso, senza necessità di ulteriori adempimenti e con immediata ricorribilità giurisdizionale o straordinaria. Questa disposizione supera senz’altro il più macchinoso articolo 5 del T.U. 383/1934, e difatti il Consiglio di Stato ha dichiarato quest’ultima norma di fatto abrogata dall’articolo 6 del D.P.R. n. 1199/1971. Tuttavia, nella stessa occasione, si è affermata anche l’inapplicabilità del citato articolo 6 all’impugnabilità del silenzio – rifiuto, in quanto norma specifica dettata esclusivamente per i ricorsi e non estensibile analogicamente. Di fronte al vuoto di disciplina determinato dall’abrogazione fattuale dell’articolo 5 del T.U. n. 383/1934 e dall’inapplicabilità dell’articolo 6 del D.P.R. n. 1199/1971, occorreva dunque individuare una ulteriore norma applicabile in via analogica per disciplinare il silenzio rifiuto al di fuori dell’inerzia nei ricorsi. Nella nota sentenza n. 10/1978 , che segna l’orientamento definitivo in materia anteriormente (e per certo periodo anche successivamente) alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il Consiglio di Stato individua tale disciplina nell’articolo 25 del T. U. delle leggi per gli impiegati civili 10 gennaio 1957, n. 3. Si afferma in tale modo la possibilità di reagire avverso il silenzio – inadempimento notificando all’amministrazione silente a mezzo di ufficiale giudiziario, decorsi 60 giorni dalla presentazione di una istanza o dall’avvio di un procedimento d’ufficio, una diffida formale ad adempiere entro un termine non inferiore a trenta giorni. Trascorso inutilmente tale ulteriore periodo, l’interessato può adire il giudice amministrativo per ottenere la dichiarazione dell’inadempienza ed il risarcimento dei danni che si siano già prodotti in seguito al ritardo. Come si nota, non si parla più di ricorso. La giurisprudenza resta tuttavia ferma nel rinvenire ipotesi di disciplina normativa che prevedano sempre lo schema della previa diffida con messa in mora ed assegnazione di termine ulteriore per adempiere. I termini espressamente fissati dall’articolo 25 del T. U. 3/1957 in 60 ed almeno 30 giorni non sono poi ancora termini del procedimento, ma semplicemente termini per l’impugnazione; difatti, hanno la struttura non di termini finali, e quindi acceleratori, ma all’opposto sono configurati come termini dilatori. In conclusione, pur essendo definitivamente superato il sistema attizio nei suoi termini formali, resta ferma la necessità che, sul presupposto del dovere di provvedere, l’inerzia dell’amministrazione sia formalizzata con un espresso atto di diffida che individui il momento di rilevanza del silenzio – inadempimento , a fronte di una situazione che, in assenza di termini procedimentali espressi, come unico dato offre il fenomeno di fatto del silenzio genericamente protratto, ed il canone di relazione della ragionevolezza. Sul punto, la giurisprudenza non ha più dimostrato oscillazioni per ben quindici anni, ed anche la dottrina ha continuato a parlare di silenzio – rifiuto o di silenzio impugnabile, secondo una tradizione terminologica che affonda le radici nella superata concezione attizia. Invero, la diversa locuzione di silenzio – inadempimento, sino ad oggi impiegata come equivalente rispetto alla precedente, reca una intrinseca portata innovativa che solo i nuovi principi introdotti nel 1990 possono chiarire e sviluppare pienamente.

3. Il termine nel procedimento amministrativo e l’articolo 2 della legge 241/1990.

Nel sistema procedimentale anteriore alla legge 241/1990, salve poche eccezioni rinvenibili in talune leggi di settore, non erano previsti termini per i procedimenti, ed i tempi dell’azione amministrativa non erano certi né conoscibili a priori . Il termine come istituto generale era assente. Volendone ugualmente definire l’operatività nel diritto amministrativo, esso veniva descritto come concetto statico, in riferimento al momento di conclusione effettiva del procedimento: termine come segnale della conclusione del procedimento e del conseguente perfezionamento del provvedimento, in tal senso, il termine coincide con l’emissione del provvedimento conclusivo; il punto di riferimento del procedimento non è il termine, ma il provvedimento perfetto . Ovviamente, il termine così inteso, tecnicamente è qualcosa di diverso da quello definito in apertura di queste pagine: esso è identificabile a posteriori come fatto, e non fornisce alcuna utilità o indicazione sulla certezza dei tempi ed il momento di produzione di effetti giuridici: una nozione statica e, se vogliamo, accademica.

In tale contesto, le elaborazioni teoriche intorno al concetto di silenzio erano necessario punto di riferimento per la reazione avverso le conseguenze dannose provocate dall’incertezza originata dall’illegittima inerzia dell’amministrazione. La diffida aveva la funzione di individuare il momento di rilevanza del silenzio e di formalizzare l’inerzia dell’amministrazione : in pratica, essa assolveva la medesima funzione del termine nell’individuare un momento nello scorrere del tempo.

Per effetto dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, tale momento è ora individuato a priori da una disposizione normativa di principio. Da tale articolo emerge infatti l’obbligo dell’amministrazione di concludere i procedimenti con un provvedimento espresso entro un termine certo. Prima di esaminare le articolazioni di questa disposizione, dobbiamo dare brevemente conto di alcune reazioni a tale nuovo precetto, che per la prima volta introduce nell’ordinamento amministrativo il concetto di termine finale come istituto giuridico, nel senso di concetto dinamico con rilevanza intersoggettiva, quale è stato descritto in apertura di queste pagine.

3. 1. Opinioni critiche.

Si è autorevolmente sostenuto che tale previsione sarebbe addirittura peggiorativa rispetto al precedente assetto di elaborazione giurisprudenziale, poiché l’ampia discrezionalità attribuita alle singole amministrazioni nella fissazione degli specifici termini per i singoli procedimenti, oltre che alla creazione di un regime fatto di innumerevoli termini diversi porterebbe alla dilatazione dei termini stessi da parte delle amministrazioni, con l’avvallo di una norma di legge; mentre in precedenza si poteva contare su un termine unico, ragionevolmente fissato in sessanta giorni dall’avvio del procedimento, e seguito da altro periodo non inferiore a trenta giorni ma comunque certo . A queste considerazioni vale forse obiettare che, con riguardo all’assetto precedente, i termini individuati dalla giurisprudenza tramite l’applicazione dell’articolo 25 del T.U. 3/1957 sono, come già accennato, non termini finali del procedimento, bensì termini dilatori per l’impugnazione, in nessun modo riferibili in modo diretto al procedimento amministrativo ed all’azione della P.A. Tale regime giurisprudenziale non favorisce in nessun modo la certezza dei tempi dell’azione amministrativa, se non a posteriori, quando è già subentrata la incertezza patologica. Si potrebbe anzi sostenere che in quel momento favoriscono ulteriormente l’amministrazione in danno del privato, che è l’unico ad incontrare limiti temporali alle proprie iniziative, mentre l’amministrazione inadempiente si vede attribuire tempi ulteriori per provvedere. In sintesi, nel regime ex T.U. 3/1957, sono scanditi a posteriori i tempi di impugnazione, e non definiti a priori i termini del provvedere.

Inoltre, sempre con riferimento all’orientamento esposto, con riguardo alla ampia discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione di tanti termini diversi, si può notare che a) anche se diversi per i vari procedimenti, tutti i termini dovranno essere fissati con atti normativi regolamentari (cfr. oltre nel testo) e pubblicati, per cui dovrebbero essere comunque conoscibili; b) La discrezionalità nella fissazione deriva dalla comunque innegabile natura unilaterale in senso stretto del potere dell’amministrazione ; essa non impedisce che alla fase discrezionale nella fissazione astratta, corrisponda poi una fase vincolata nell’osservanza concreta del termine, che non può essere trasgredito dall’amministrazione che se lo è dato autovincolandosi in attuazione di un dovere legislativo .

Altri hanno ritenuto che in realtà la disposizione di cui all’articolo 2 della legge 241/90 non rechi alcuna novità sul piano delle possibilità di tutela, in quanto la giurisprudenza da tempo si spinge oltre la lettera delle norme, ammettendo la reazione contro l’inerzia anche nel caso di procedimenti discrezionali, e non solo nel caso del dovere di provvedere espresso come sancito dallo stesso articolo 2. Questa impostazione, corretta nell’individuazione di un dovere di provvedere rilevante ai fini del ricorso anche in presenza di attività discrezionali, invero trascura di cogliere la reale portata innovativa della disposizione in oggetto, che non si coglie sul piano del dovere di provvedere in quanto tale, da tempo efficacemente delineato dalla giurisprudenza. Tale novità incisiva muove piuttosto dal diverso principio del dovere di provvedere in un certo modo, vale a dire espressamente: la vera novità, foriera di significative implicazioni, non è nel comma 2 che sancisce il principio della certezza nel tempo dell’azione amministrativa e supera la necessità della diffida, ma nel comma 1 che introduce il principio dell’obbligo di provvedere espressamente, rendendo superfluo il ricorso alle elaborazioni in tema di silenzio. Vediamo perché.

4. La struttura ed i principi dell’articolo 2 della legge 241/1990:

L’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo viene comunemente designato come l’articolo concernente il termine del procedimento; in realtà, tale disposizione presenta una struttura assai articolata, dalla quale si evincono diversi principi, collegati da un rapporto di funzione con riguardo al principio di certezza, ma formalmente distinguibili ed autonomi.

4. 1. Il dovere di conclusione espressa del procedimento:

Stabilisce l’articolo 2 comma 1 che “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.” A parte l’origine dell’obbligo a provvedere, sul quale effettivamente nulla di nuovo è detto, quello che immediatamente si nota è che l’obbligo di provvedere stesso si specifica e trasforma nel diverso obbligo a provvedere espressamente ; viene aggiunto un nuovo elemento di vincolo della fattispecie, il vincolo modale del provvedimento espresso, sola vera forma di conclusione del procedimento; il che significa due cose: a) una volta avviato il procedimento, l’amministrazione non può scegliere le modalità del provvedere, affidandosi ad esempio ad una qualificazione legislativa del silenzio, il che vorrebbe dire che l’amministrazione stessa non “conclude” realmente il procedimento: ora, il procedimento avviato dovrà essere sempre effettivamente concluso; b) essendo la sola effettiva conclusione quella espressa , “si bandisce definitivamente dall’ordinamento italiano la legittimità del silenzio della pubblica amministrazione.” Il che ha conseguenze rilevanti, teoriche e pratiche. Anzi tutto, nei procedimenti avviati su istanza di parte, l’amministrazione è vincolata a prendere in considerazione effettiva le richieste dell’istante, ad analizzarle, ed infine a pronunciarsi espressamente sulle stesse

4.2. Il sistema dei termini.

L’articolo 2 comma 2 stabilisce poi che “Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte.” Viene in tal modo sancito il principio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa.

Questa disposizione contiene una serie di elementi rilevanti; anzi tutto, essa evidenzia due dei tre livelli in cui si articola il nuovo sistema dei termini: il termine predeterminato per legge o regolamento (livello normativo), ed il termine determinato dalle singole amministrazioni (livello regolamentare amministrativo). Dalla disposizione in oggetto emergono inoltre seguenti questioni: a) la discrezionalità attribuita alle amministrazioni che fissano i termini liberamente; b) le modalità di fissazione dei termini “di secondo livello”; c) la quantificazione dei termini; d) la conoscibilità dei molteplici e diversi termini che verranno in essere. Quanto alla prima questione, ai rilievi sull’eccessiva libertà attribuita all’amministrazione, autorizzata dalla legge a dilatare a dismisura i termini, e sulla conseguente “inopportunità” dell’attribuzione all’amministrazione della facoltà di libera fissazione dei termini, si è già rilevato come da un lato, la libertà attribuita alle singole amministrazioni nella quantificazione del termine è conseguenza necessaria e diretta del carattere unilaterale in senso stretto del potere amministrativo, distinto da quello legislativo; e, dall’altro lato, come solo le singole amministrazioni possono conoscere ed impostare l’organizzazione concreta dei propri uffici in modo sufficientemente diretto e puntuale da poterne determinare i tempi in modo realistico ed adeguato ai casi concreti . Inoltre, abbiamo già accennato come al momento discrezionale della quantificazione astratta, corrisponda poi un momento vincolato nella osservanza concreta del termine che l’amministrazione stessa si è data, autovincolandosi in maniera definitiva in attuazione di una previsione legislativa.

Con riguardo alla questione relativa alle modalità di fissazione dei termini, curiosamente la legge tace, e sembra essere anzi volutamente generica nel parlare di “determinazioni”, in modo assolutamente atecnico. Anche qui, è stato compito della giurisprudenza specificare la questione. Infatti, il Ministero della Funzione Pubblica, geloso della tradizionale posizione di supremazia e discrezionalità della Pubblica Amministrazione, ha tentato di affermare che, essendo il termine rilevante solo per l’organizzazione dell’attività amministrativa, i vari termini potessero essere fissati dalle amministrazioni con semplici atti amministrativi generali, ed anche con mere circolari . Tuttavia, dal momento che il termine come istituto introdotto dall’articolo 2 comma 2 della legge 241/90 non ha più rilevanza solo interna ed ordinatoria, ma al contrario rileva all’esterno nei rapporti intersoggettivi in cui è parte l’amministrazione, tanto che il comma 4 dello stesso articolo ne prescrive la idonea pubblicità, gli atti amministrativi generali non possono certo ritenersi sufficienti. E difatti, il Consiglio di Stato ha stabilito che la fissazione del termine da parte delle amministrazioni è esercizio di una potestà normativa di natura generale e astratta, prevista da una norma di principio dell’ordinamento, e deve quindi estrinsecarsi nelle forme garantite della normazione erga omnes; di conseguenza, i termini devono essere fissati dalle amministrazioni con veri e propri regolamenti a norma della legge 23 agosto 1988, n. 400, con validità esterna e generale .

Rispetto al problema della quantificazione, è sì vero che la libertà riconosciuta alle amministrazioni è espressione del carattere unilaterale in senso stretto dell’amministrazione, sola a potere inquadrare l’organizzazione ed i tempi concreti dei propri uffici; ma è anche vero che qui emerge forse una prima lacuna di una legge che in apparenza sembrava volere rendere certi i tempi dell’attività amministrativa: la libertà è infatti totale ed illimitata normativamente, sganciata anche da semplici direttive o suggerimenti di riferimento, che pure sarebbero stati utili anche quando non vincolanti; ne consegue che, ancora una volta, sarà la giurisprudenza a dovere prendere posizione sull’elaborazione di canoni di valutazione ; in realtà, rispetto alla situazione precedente, qui non sembrerebbe si siano fatti grandi passi in avanti, se non nella formalizzazione dell’obbligo di fissare un termine; per quanto concerne la quantificazione concreta dello stesso, questa resta ancorata al solo dato della ragionevolezza, come in precedenza elaborato ed applicato dalla giurisprudenza .

Infine, quanto alla conoscibilità dei termini, la disposizione del comma 4 del medesimo articolo 2 prevede che “Le determinazioni adottate ai sensi del comma 2 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.” Inoltre, il Consiglio di Stato ha senza incertezze affermato la necessità del regolamento generale ed astratto per la fissazione dei termini ad opera delle amministrazioni. Se ne desume che i termini devono e dovranno essere pubblicati in Gazzetta Ufficiale. Dunque, deve ritenersi che, a prescindere dalla moltiplicazione dei termini, sussistono tutte le condizioni per una piena conoscibilità dei vari termini da parte di tutti gli interessati.

4.3. Il termine residuale.

L’articolo 2 comma 3 infine stabilisce che “Qualora le amministrazioni non provvedano ai sensi del comma 2, il termine è di trenta giorni.”, e detta quindi una norma di chiusura del sistema individuando il terzo livello del sistema: il termine residuale, unico, indifferenziato, e brevissimo. In correlazione con la libertà attribuita all’amministrazione dal comma 2, si è sostenuto anche il carattere sanzionatorio del termine residuale, nel senso che la assoluta inerzia nella fissazione del termine da parte dell’amministrazione concreterebbe un “rifiuto di libertà” meritevole di una sanzione, che è quella di costringerla a provvedere entro pochissimo tempo; senonché, a parte che non sembra utile per gli interessi coinvolti e per la ponderazione del procedimento “vessare” l’amministrazione abbreviandole i tempi quasi come un “dispetto”, e che non si vede come possa avvenire la effettiva “costrizione” dell’amministrazione, questo carattere sanzionatorio non è in linea con la natura indifferenziata del suddetto termine. Infatti, tale termine, è uguale per procedimenti semplicissimi e di rapida esperibilità, come per procedimenti complessi ed implicanti molteplici adempimenti ed interessi. Ora, rispetto a procedimenti semplici e snelli, il termine residuale sarà facile da osservare, e magari è di entità anche inferiore a quella che avrebbe fissato la stessa amministrazione coinvolta; per cui, esso non ha niente di sanzionatorio, ed anzi esonera a priori l’amministrazione dalla seccatura di fissare un termine. Al contrario, nei procedimenti per definizione lunghi e complessi, è chiaro fin dall’inizio che il termine residuale non potrà mai essere rispettato . Ma non si vede come da ciò possa trarsi la conclusione che il termine residuale scoraggi l’amministrazione dal non fissare il termine, dal momento che alla previsione del termine volutamente breve non corrisponde alcuna effettiva costrizione normativa alla sua effettiva osservanza; il che è logico, poiché ad impossibile nemo tenetur. Infatti, da questo punto di vista, il termine residuale si risolve, come già accennato, non tanto in una ‘sanzione’, quanto piuttosto in un ‘dispetto’ e non certo all’amministrazione: per rendere effettiva l’osservanza del termine residuale, occorrerebbe infatti una ‘sanzione alla sanzione’, che invece manca completamente; in conclusione, il termine residuale non è una sanzione, ma al contrario un precetto privo di sanzione, poiché l’articolo 2 nulla dice sulla disciplina delle conseguenze dell’inosservanza dei termini, siano essi fissati, ovvero residuali . Il ‘dispetto’ svolge i suoi effetti nei confronti dei soggetti interessati al procedimento, che fin dall’inizio sanno che il termine di trenta giorni non sarà rispettato, e si devono immediatamente confrontare con quella incertezza che il principio della certezza dei tempi avrebbe dovuto superare. Né in realtà il terzo comma dell’articolo 2 può dirsi norma di chiusura , dal momento che una tale norma dovrebbe garantire l’effettiva attuazione di un sistema in tutti i casi, anche non previsti o prevedibili; mentre il sistema del termine certo non sarà effettivo proprio nei casi in cui è scontata l’impossibilità di osservare il termine residuale unico ed indifferenziato, con assoluta incertezza in ordine alle conseguenze di tale inosservanza. In conclusione, al termine residuale sembra potersi ascrivere il solo valore del tutto formalistico di confermare il vincolo generale dell’amministrazione ad un termine ed alla sua fissazione , poiché “un termine ci deve essere comunque”.

4. 4. Funzione del termine.

Veniamo ora all’esame della funzione del nuovo istituto giuridicamente rilevante del termine nell’ordinamento amministrativo, ed al regime concreto del termine stesso nel procedimento, anche con riferimento alle possibilità di reazione e tutela contro l’inerzia, che a questo punto si specifica nella inosservanza del termine, immediatamente riscontrabile sul piano formale e fattuale. Funzione e regime ovviamente si riferiscono all’istituto nel suo complesso, per cui occorre combinare l’obbligo di provvedere in modo espresso di cui al comma 1 e le relative conseguenze, con l’obbligo di fissare un termine e di osservarlo di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 2.

Funzione immediata del termine, oltre a quella di scandire i tempi del procedimento in modo certo, è quella di tutelare gli interessi dei soggetti interessati al provvedimento. Da questo punto di vista però, la recentissima dottrina ha utilmente distinto una diversa operatività del termine nell’ambito dei diversi tipi di procedimento: più volte abbiamo infatti accennato sia a procedimenti avviati ad istanza di parte, e che si dovrebbero concludere con il richiesto provvedimento che amplia la sfera giuridica dell’istante, e di procedimenti avviati d’ufficio affinché un provvedimento restringa la sfera giuridica di un soggetto interessato. Ovviamente, le situazioni soggettive coinvolte rilevano in modo diverso nei due tipi di procedimenti, e diversi saranno anche gli interessi in gioco e la rilevanza del termine rispetto ad essi.

Un importante dato di partenza è che il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 2 configurano in capo alle amministrazioni tenute a provvedere un vero e proprio obbligo il cui inadempimento è immediatamente rilevabile alla scadenza del termine. Ma come opera questo termine nei diversi tipi di procedimento?

Nei procedimenti avviati ad istanza di parte, alle tradizionali posizioni dell’obbligo a provvedere in quanto tale in capo all’amministrazione, e dell’interesse legittimo pretensivo alla corretta adozione del provvedimento di accoglimento o rigetto, si affianca un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenere un provvedimento espresso ; per effetto dell’istanza, si instaura tra istante ed amministrazione un autentico rapporto obbligatorio secondo lo schema civilistico del diritto e di uno speculare obbligo. Il termine opera quindi in funzione dell’esecuzione dell’obbligo, come un termine di esecuzione civilistico. La mancata osservanza del termine come fatto autonomamente rilevante, a prescindere dal diverso fatto dell’inerzia nel provvedere, fa sorgere il problema dell’inadempimento, e della responsabilità per i danni che da tale inadempimento derivano; si configura inoltre per la prima volta la possibilità di responsabilità per adempimento tardivo , tenendo presente che, come nel rapporto obbligatorio la scadenza del termine non fa venire meno il dovere di adempiere salva la responsabilità per il ritardo, anche nel procedimento ad istanza di parte la scadenza del termine non fa venire meno l’obbligo di provvedere, purché permanga l’interesse pretensivo al provvedimento; funzione del termine è quindi la tutela di questo interesse. Nel caso del procedimento ad istanza di parte quindi, se permane l’interesse al provvedimento ampliativo , non vi è contraddizione nel mantenere fermo il tradizionale principio dell’inesauribilità del potere amministrativo, anche senza dovere fare riferimento alla definizione squisitamente processuale del termine ordinatorio che non provoca decadenza. Questa categoria, nel caso in esame, non ha alcuna utilità pratica.

Nei procedimenti avviati d’ufficio e che si concludono con un provvedimento che restringe la sfera giuridica del destinatario, questi ovviamente non ha interesse al provvedimento stesso, ed anzi vanta un interesse a che il provvedimento non venga emanato. Il potere dell’amministrazione di emanare il provvedimento si configura invece similmente ad un potere privato di natura sostanziale cui corrisponde la soggezione del destinatario, l’esercizio del potere è soggetto ad un termine alla cui scadenza sorge il diritto del destinatario ad esso soggetto alla perdurante integrità della sfera giuridica. Lo schema delle situazioni soggettive è quindi ridotto al potere cui corrisponde un interesse legittimo oppositivo, ed il termine opera come limite di esercizio legittimo del potere: la sua scadenza comporta la decadenza dalla possibilità di esercitare legittimamente il potere, che non può più produrre gli effetti per i quali fu conferito. La responsabilità per i danni sorge a causa della mancata adozione del provvedimento, ma soltanto per l’adozione di un provvedimento tardivo dopo la scadenza del termine; i danni non sono prodotti dal ritardo, ma dal provvedimento fuori termine; in questo caso, il termine può operare in due modi: o come elemento negativo della fattispecie, per cui la sua scadenza si configura come fatto impeditivo dell’esercizio del potere, ed il provvedimento fuori termine sarebbe nullo perché affetto da carenza sopravvenuta di potere; la relativa azione di nullità è proponibile al giudice ordinario e ovviamente non soggetta a termini di decadenza; ovvero, come modalità temporale di esercizio del potere, all’interno della sequenza potere amministrativo – interesse oppositivo; in questo caso, il provvedimento fuori termine è illegittimo, ed annullabile per violazione di legge, entro il termine di decadenza per il relativo ricorso.

L’autore cui si deve questa originale ed illuminante impostazione conclude in favore della prima ipotesi, che individua nel potere un elemento negativo della fattispecie, trattandosi di un limite esterno all’esercizio del potere, a tutela degli interessi privati, che possono giovarsi della carenza sopravvenuta di potere, in forza della quale “l’atto tardivo non può produrre l’effetto costitutivo tipico”. L’assenza di termini di decadenza tutelerebbe ulteriormente gli interessi privati.

Tuttavia, si può spezzare una lancia anche a favore della seconda impostazione, relativa alla modalità temporale dell’esercizio del potere, che consente di mantenere ferma l’idea della inesauribilità del potere amministrativo senza rinunciare alla tutela degli interessi oppositivi: difatti, la inesauribilità del potere in quanto tale, non impedisce la decadenza dallo stesso, decadenza che colpisce appunto solo la possibilità che esso venga validamente esercitato, nel momento in cui scade il termine ; l’atto tardivo, se si accoglie la prima ricostruzione, non sarebbe neppure qualificabile come provvedimento, mentre non si può negare che in prima battuta esso produce comunque degli effetti propri di quest’ultimo. Inteso il termine come modalità temporale di esercizio del potere invece, esso termine rimane un limite esterno appunto all’esercizio del potere stesso, limite esterno il cui mancato rispetto comporta che l’atto emanato è sì un provvedimento, che però costituisce esercizio illegittimo di un potere esistente ma colpito da decadenza, cioè da preclusione formale di esercizio; e la reazione possibile, sul piano della violazione di legge, non è necessariamente soggetta al termine decadenziale ordinario, poiché la scadenza del termine non formalizza la generica inerzia, ma l’inadempimento di uno specifico obbligo previsto dalla legge, e che formalmente perdura anche scaduto il termine , per cui si può configurare l’ordinario termine per la prescrizione del diritto sostanziale al provvedimento entro il termine . In sintesi, non vediamo ostacoli alla configurazione del termine come modalità temporale per l’esercizio del potere, e quindi come limite esterno a tale esercizio la cui inosservanza temporale comporta per l’amministrazione la decadenza intesa come preclusione di esercitare il potere che di per se resta integro, e come impossibilità di produzione degli effetti costitutivi tipici del provvedimento, la cui mancata o tardiva adozione costituisce non solo violazione di legge, ma anche inadempimento di un obbligo ex 1218 cc. . In conclusione, il termine ha la funzione di limite esterno all’attività amministrativa, a tutela degli interessi privati coinvolti nel procedimento. Riteniamo comunque sempre sussistente un diritto al provvedimento entro il termine, anche quando restrittivo. Nei procedimenti d’ufficio, tale diritto si estrinseca nel diritto a che, una volta avviato il procedimento, la sfera del destinatario sia ristretta entro il termine, e non dopo. Peraltro, la tutela basata sulla carenza di potere, che si riconduce alle elaborazioni in materia di eccesso di potere, era stata configurata già in tempi risalenti, addirittura sotto il vigore della concezione attizia originale; mentre la reale novità di tutela ci sembra ravvisabile proprio nel rilievo immediato di una violazione di legge generale, relativa ad un obbligo preciso, cioè quello di provvedere entro il termine.

4.5. Regime del termine.

Quanto al regime del termine, come sulle modalità di quantificazione, la legge 241/1990 tace. La giurisprudenza è concorde nell’affermare che l’articolo 2 della legge 241/90 ha portata di principio generale dell’azione amministrativa . Esso ha dimensione intersoggettiva e rilevanza giuridica esterna, e condiziona quindi non solo l’azione amministrativa, ma anche i rapporti tra l’amministrazione ed i cittadini. Si tratta di un vincolo sia esterno relativo all’esercizio dei poteri, sia interno, rilevante come vincolo che la stessa amministrazione si fissa in attuazione della legge, e che essa amministrazione è tenuta rigorosamente ad osservare. Spunti specifici possono trarsi dalla bozza di regolamento generale elaborato nel 1991 dalla Commissione Cassese per l’attuazione della legge stessa: ai fini del computo del termine e della comunicazione e pubblicazione del medesimo, non rilevano le varie fasi endoprocedimentali ed i singoli termini necessari per l’attività dei singoli uffici coinvolti ; il termine del procedimento deve essere unico ed onnicomprensivo, riferito all’intero procedimento come figura unitaria: si tratta quindi di un termine unitario e finale in senso tecnico. Non sono ammesse proroghe per motivi generici ed i termini a regime dovranno essere ragionevoli e commisurati alle reali esigenze delle amministrazioni. Come già esposto, i termini devono essere fissati erga omnes con regolamenti a norma della legge 400/1988. La rilevanza giuridica del termine quindi si estrinseca sia sul piano interno della organizzazione efficiente degli uffici e della eventuale responsabilità disciplinare, sia con riguardo all’affidamento che i privati maturano in ordine all’effettiva osservanza di tempi certi , sia infine in ordine ai profili esterni della sollecitazione a provvedere tempestivamente e della eventuale responsabilità civile sia per l’inadempimento in quanto tale, sia per l’eventuale ulteriore profili dei danni conseguenti anche solo al ritardo . E questi profili di rilevanza esterna ci portano a trattare delle possibilità di reazione giuridica nei confronti della inosservanza del termine.

5. Inosservanza del termine e reazioni; la diffida.

Abbiamo visto le possibilità di reazione alla inerzia assoluta nel provvedere, come elaborate dalla giurisprudenza in precedenza alla legge 241/90. Rispetto al quadro allora delineato, ed incentrato da un lato sul semplice obbligo a provvedere in genere, e dall’altro sulla formalizzazione di quella generica inerzia per renderla rilevante ed impugnabile, l’articolo 2 introduce rilevanti novità: la trasformazione del dovere di provvedere in obbligo a provvedere espressamente, e l’obbligo di osservanza non più di tempi ragionevoli valutati ex post, ma di un termine specifico fissato ex ante e subito conoscibile. In sintesi, vi può essere ora uno specifico inadempimento di un obbligo puntuale di provvedere, immediatamente riscontrabile alla scadenza del termine. Il che comporta implicazioni tutt’altro che trascurabili appunto sul piano della reazione giurisdizionale. In pratica, si tratta di esaminare la opportunità di rivedere il meccanismo di tutela elaborato dalla giurisprudenza prima secondo lo schema della assegnazione di un termine congruo previa intimazione , poi sulla diffida a provvedere entro almeno 30 giorni ex articolo 25 T. U. 3/1957 . In particolare, è ancora utile o necessario l’espediente della previa diffida con assegnazione di ulteriore termine per provvedere?

Prima della introduzione del termine espresso come istituto giuridico rilevante nell’attività provvedimentale, la situazione di mero fatto della assoluta mancanza di determinazione oltre un limite temporale ragionevole rendeva necessario formalizzare il silenzio che determinava incertezza patologica, al fine di ricorrere contro tale illegittima situazione di fatto sul piano del diritto. L’atto di diffida aveva appunto la funzione essenziale di formalizzare il silenzio individuando il preciso momento dal quale in poi il silenzio stesso rilevava come inerzia. Da quel momento in poi, l’assenza di determinazione poteva considerarsi nota all’amministrazione e, ove persistente, anche intenzionale e quindi ricorribile. Chi ritiene la diffida ancora oggi necessaria , sostiene tale necessità sulla base dell’assenza di una nuova ed espressa disciplina dell’impugnazione del silenzio nell’articolo 2 della legge 241/90, per cui occorrerebbe necessariamente fare riferimento al meccanismo elaborato sino ad oggi dalla giurisprudenza. Inoltre, la necessità della diffida tutelerebbe anche il privato, poiché lo metterebbe al riparo da decadenze provocate a sua insaputa dal decorso del tempo, una volta scaduto un termine. Questa argomentazione, di deciso segno conservatore, trascura alcuni dati importanti: è vero che l’articolo 2, e tutta la legge 241/90, non prevedono nuove disposizioni in materia di impugnazione del silenzio; ma vi sono nuove disposizioni in tema di obblighi precisi dell’amministrazione, ed inoltre il problema non riguarda specificamente l’impugnabilità della situazione silenzio, ma più specificamente la reazione contro la diversa situazione inadempimento, riferita ad un obbligo puntuale; è contro questo inadempimento che occorre reagire, non più contro il silenzio. Infine, l’argomento della tutela da decadenza ignota è superato, oltre che dalla possibilità di subordinare una azione diversa dal ricorso all’ordinario termine di prescrizione relativo ad un diritto sostanziale, sulla quale possibilità allo stato attuale possono esprimersi dubbi, anche dalla circostanza che l’articolo 2 configura un espresso obbligo di provvedere tempestivamente il cui inadempimento può essere rilevato immediatamente alla scadenza del termine, e produce una situazione di illegittimità che ovviamente si protrae da quel momento in poi, per cui non dovrebbe potersi produrre una decadenza .

5.1. Superamento del meccanismo tradizionale.

Se così è, il meccanismo di cui all’articolo 25 T. U. 3/1957 deve ritenersi superato : la necessità del decorso di almeno 60 giorni dall’istanza o dall’avvio del procedimento è sostituita dal necessario decorso dello specifico termine predeterminato o fissato ex articolo 2 comma 2; la necessità della diffida per formalizzare il silenzio ed individuare il momento di rilevanza dello stesso è invece superata dal fatto che ora è il termine a individuare quel momento di rilevanza, e la violazione dello stesso è immediatamente riscontrabile nei fatti, senza che occorrano ulteriori ed appositi atti . Ed a fronte del principio della certezza dei tempi, e della violazione palese di un obbligo, immediatamente riscontrabile, non si vede la ragione per cui all’amministrazione debba essere assegnato un ulteriore termine per adempiere, offrendo all’amministrazione stessa la possibilità, priva di ogni fondamento logico o positivo, di sanare una illegittimità determinatasi ex lege. Scaduto il termine, si configura inadempimento, il contegno dell’amministrazione è illegittimo, ed il privato deve avere immediato accesso alla tutela giurisdizionale. Dunque, si dovrebbe potere ricorrere davanti al giudice amministrativo appena scaduto il termine, senza necessità di previa diffida. Questo orientamento è colto e condiviso da alcune recenti sentenze amministrative . Ma in questi termini, la questione è più che altro procedurale, e non comporta alcuna novità sul contenuto della tutela : cosa si chiede al giudice?

5. 2. Contenuto della tutela.

Così come in precedenza, si ricorre per ottenere l’accertamento dell’inerzia illegittima. In dottrina si legge di una “declaratoria che, accertata l’inadempienza dell’Amministrazione, imponga alla stessa di provvedere”, e quindi tecnicamente sembrerebbe profilarsi una pronuncia, oltre che di accertamento, anche di condanna a provvedere. Ma se i dubbi in ordine alla possibilità che il giudice “condanni” l’amministrazione sono facilmente superabili, e certo non si pongono configurando il procedimento da concludersi espressamente entro un termine certo come rapporto obbligatorio a tutti gli effetti, ci si interroga sulle possibilità effettive della esecuzione di quella condanna, ed a maggior ragione sulla possibilità di ottenere una sentenza costitutiva che produca i medesimi effetti del provvedimento negato, sul fondamento dell’articolo 2932 c.c.; tale possibilità confliggerebbe con l’inesauribilità del potere amministrativo e la possibilità di un provvedimento tardivo al quale sussista ancora un effettivo interesse, e comporterebbe il rischio di una confusione di poteri; anche perché, comportando un sindacato in ordine alla fondatezza delle pretese del privato ed in ordine soprattutto all’azione dell’amministrazione, vi sarebbe una ingerenza in ambiti discrezionali riservati alla valutazione dell’amministrazione . In sintesi, è certo da escludersi che l’amministrazione possa essere effettivamente costretta a provvedere, per cui, dal momento che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’adozione del provvedimento, sembra che l’unica forma di tutela ulteriore all’accertamento dell’obbligo e dell’inadempimento dello stesso, possa ottenersi sul piano del risarcimento del danno – che era configurato anche prima della legge 241/90. Quindi, se vi sono state novità sul piano procedurale, sul terreno del contenuto della tutela non sembra si siano fatti dei passi avanti.

6. Conclusioni.

In conclusione e riassumendo: il termine è un concetto di individuazione temporale che isola determinati momenti nel decorso del tempo ai fini della produzione di effetti o del compimento di atti. La scadenza del termine da atto della mutata situazione di fatto. Sul piano giuridico, il termine è l’istituto che attribuisce rilevanza ad un momento nel decorso del tempo per il compimento di atti o la produzione di effetti giuridici. Prima della legge 241/90, in ambito amministrativo non erano di regola previsti termini per la conclusione dei procedimenti, se non in particolari ed eccezionali casi; il decorso del tempo poteva rilevare al più a fini organizzatori o statistici, all’interno dell’amministrazione. Il decorso del tempo in termini di attesa era un dato fisiologico da affrontare nel procedimento senza certezze di partenza; tuttavia, il decorso del tempo oltre limiti ragionevoli valutati ex post, poteva causare incertezza pregiudizievole, contro la quale era ammessa la reazione dapprima attraverso l’impugnazione di un provvedimento negativo fittizio, poi attraverso il ricorso per i danni subiti per l’inerzia nel dovere di provvedere, e comunque sempre in base al meccanismo del ricorso previa diffida e messa in mora con l’attribuzione di un termine, all’inizio ‘congruo’, poi di almeno trenta giorni. Potendosi rilevare il solo dato fattuale del comportamento omissivo come fatto, l’impugnazione era riferita al silenzio inteso come istituto, nelle varie forme del silenzio significativo e del silenzio – rifiuto o silenzio – inadempimento (del dovere di provvedere). In tutto questo, il termine finale del procedimento come istituto non trova alcuno spazio.

Con la legge 241/90, viene introdotto il termine unitario finale del procedimento, e viene sancito il principio dell’obbligo di conclusione espressa del procedimento ex articolo 2 comma 1 entro un termine certo individuato in un sistema a tre livelli dall’articolo 2 commi 2 e 3. Vige ora il principio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa. Il dovere di provvedere si trasforma e specifica nell’obbligo di provvedere espressamente , distinguibile in obbligo di concludere il procedimento e obbligo di provvedimento espresso. Da decorso del tempo ragionevole si passa a scadenza del termine certo, ed il ricorso al silenzio come categoria giuridica non è più necessario in nessuna delle forme tradizionalmente elaborate. Questo quando, paradossalmente, solo con la legge 241/90 il concetto di silenzio – inadempimento può assumere reale consistenza terminologica.

Per le possibilità di tutela, sulle quali la legge tace, ciò significa che il termine sostituisce la diffida nell’individuazione del momento rilevante del decorso temporale, l’inerzia diventa inadempimento di un obbligo e tale inadempimento è immediatamente rilevabile senza che occorra ancora formalizzarlo con apposito atto: la diffida diventa inutile e resta superata dalla immediata ricorribilità per fare constatare l’inadempimento; a tale novità procedurale non sembra corrispondano novità incisive sul piano dei contenuti della tutela o della pronuncia del giudice; l’amministrazione inadempiente non può essere costretta ad adottare il provvedimento, che sarebbe comunque tardivo perché il termine è irrimediabilmente scaduto; la sola tutela ulteriore può aversi sul piano risarcitorio.

Abbiamo rilevato che il ricorso alla categoria del silenzio a fini di tutela non è più necessario; potremmo spingerci anche oltre, sostenendo il completo superamento del silenzio come istituto giuridico. Ricordiamo anzi tutto le opinioni di chi vede nel ritardo una forma tipica ed abusata di eccesso di potere, e considera il silenzio uno strumento utilizzabile ed utilizzato a fini non solo dilatori, ma addirittura deviati . Altri rilevano, come si è fatto anche in queste pagine, che il “silenzio” è stato elevato a rango di istituto per errore, facendolo diventare un fenomeno necessario ed inevitabile di fronte ad un atteggiamento fisiologico e ricorrente dell’amministrazione; quando invece la regola dovrebbe essere la determinazione espressa, ed il silenzio una situazione patologica ed eccezionale, certo non meritoria di elaborazione dottrinaria. Orbene, ci sembra che con i principi dettati dall’articolo 2 della legge 241/90, si possa dare ancora maggiore credito a questa opinione, superando del tutto la categoria del silenzio, e relegandola dal terreno giuridico nella sua giusta dimensione di fenomeno di fatto patologico ed inutile a livello teorico e pratico, dal momento che non si pone più il problema dell’impugnazione del silenzio, ma quello della tutela contro l’inadempimento.

In passato, forse sarà stato necessario considerare il silenzio come fatto e dargli rilevanza giuridica per poterlo qualificare, formalizzando un ‘qualcosa’ di impugnabile; altrimenti, non si sarebbe avuto alcun riferimento per le necessarie iniziative di tutela. Grazie all’articolo 2 invece, dal fatto che formalizza l’atto si passa a considerare un dato reale già esistente concretamente e giuridicamente: l’obbligo, come entità diversa dal fatto e dall’atto . Diversa sarà quindi anche la reazione concreta alla violazione dell’obbligo. Dunque, a) non occorre più il concetto anche solo fattuale del silenzio, poiché dall’atto si passa a considerare il rapporto nel quale l’obbligo si inserisce; b) non occorre più l’impugnazione dell’atto, ma si passa all’accertamento dell’obbligo. Alla pronuncia demolitoria in un giudizio impugnatorio, si sostituisce definitivamente una pronuncia di accertamento in un giudizio cognitorio. Questo dato era stato riconosciuto in parte anche prima della legge 241/90, che avrebbe potuto trarne le opportune conseguenze configurando una autonoma, semplice e diretta azione di accertamento, fondata sulla diversa causa petendi in luogo del ricorso amministrativo ancorato al petitum, che ancora resiste. Ma solo ora tale dato diviene evidente in tutta la sua portata, rendendo del tutto inutile la categoria del silenzio – rifiuto. In breve, il silenzio non è più carattere fisiologico del sistema amministrativo; la regola, quali che siano i tempi effettivi, sui quali non sembrano registrarsi grandi progressi, sono il tempo certo ed il provvedimento esplicito, in ogni caso; il che supera completamente anche le ipotesi di silenzio significativo, ormai incompatibili con i nuovi principi del sistema in tutte le loro forme. Che si tratti di silenzio – assenso o di silenzio – diniego, infatti, tali qualificazioni non fanno venire meno la situazione di incertezza, che è in assoluto contrasto con il principio generale della certezza. L’articolo 2 detta infatti un principio generale, valido per tutto l’ordinamento, ed assorbente tutte le situazioni con esso contrastanti. Inoltre, il silenzio significativo è in netto e insuperabile contrasto con l’articolo 3 della legge 241/90, che prescrive il generale obbligo di motivazione di ogni provvedimento; ovviamente, nel silenzio non è rinvenibile alcuna motivazione intelligibile. In conclusione, se nel contenuto della tutela non si registrano particolari progressi, almeno è definitivamente spaziato via il silenzio in ogni sua forma, e con esso l’erronea concezione che si rassegnava di considerarlo un dato fisiologico nei rapporti cittadino – pubblica amministrazione.

Dr. Nicola W. M. Suck
Aprile 1999

Note

L'articolo L’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed il termine nel procedimento amministrativo proviene da Giustamm.

Ringrazio l’Avv. Paolo Bastianini, dello Studio legale Antichi – Bastianini – Leporatti di Grosseto, per avermi inviato questa mattina per fax la sotto riportata ordinanza del Tribunale di Grosseto (23 febbraio 1999 n. 731).

L’ordinanza è particolarmente significativa non solo perchè rappresenta una delle prime pronunce emesse dopo il trasferimento all’A.G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego disposto con il D.L.vo n. 80/1998, ma anche perchè, come vedremo, finisce per applicare dei principi ben diversi da quelli solitamente impiegati dal Giudice amministrativo. Non a caso nelle premesse dell’ordinanza si afferma che “il rapporto di pubblico impiego, salvo alcune eccezioni in materia di assunzione e di mutamento di mansioni, è (ormai: n.d.r.) disciplinato dalle disposizioni delle sezioni II, III, capo I, titolo II, del libro V del codice civile (artt. 2094 – 2129) e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa”.

La vicenda prende le mosse da una istanza di dimissioni volontarie dal servizio che era stata presentata da una insegnante sulla base del presupposto – indicato nella domanda – di aver conseguito ormai il diritto al pensionamento anticipato. Il Provveditore, sulla base dello stesso presupposto, aveva accolto le dimissioni con provvedimento formale. Senonchè l’insegnante si era resa presto conto che (chiedo scusa per il bisticcio) … i conti erano stati fatti male; più precisamente, con apposita telefonata il Provveditorato aveva comunicato all’interessata che negli elenchi forniti dal sistema informatico era stato commesso un errore e che la stessa non aveva la anzianità necessaria per fruire del trattamento di quiescenza. Di qui la presentazione di una domanda di revoca delle dimissioni, domanda che era stata prontamente accolta dal Provveditorato.

A seguito dell’accettazione della domanda di revoca delle dimissioni, tuttavia, l’insegnante aveva appreso che, nella graduatoria per l’assegnazione delle cattedre, era stata retrocessa all’ultimo posto perchè considerata come riammessa in servizio senza alcuna anzianità. A questo punto, l’insegnante proponeva ricorso ex art. 700 al Pretore di Grosseto, il quale, con ordinanza del 5.1.1999, respingeva la richiesta cautelare per difetto del requisito del fumus, “in quanto assumeva che la ricorrente aveva presentato la lettera di dimissioni sul presupposto errato di avere titolo al godimento della pensione, errore a lei imputabile in quanto poggiante sul difetto del requisito dell’età”.

Il Tribunale, riformando l’ordinanza emessa dal Pretore di Grosseto, ha preliminarmente riconosciuto che nella specie sussisteva la giurisdizione dell’A.G.O., trattandosi di una “controversia attinente a questioni relative ai diritti acquisiti dalla lavoratrice nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro”.

Ha affermato inoltre che: a) l”esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall’art. 412 bis c.p.c. non è necessario nel caso di procedimenti cautelari ante-causam, in considerazione delle esigenze di celerità e di urgenza proprie di quest’ultimi strumenti processuali; b) l’accettazione da parte della P.A. della istanza di revoca delle dimissioni, fa sì che “il rapporto di lavoro deve considerarsi come mai estinto”.

In applicazione di tali principi e di quegli altri che ho cercato di evidenziare con le sottoriportate massime, il Tribunale ha ingiunto al Provveditorato agli Studi di Grosseto “di procedere, con immediatezza, alla effettuazione di una nuova assegnazione delle cattedre nella classe AO33 relativamente all’anno scolastico in corso”, in modo di assicurare all’insegnante in questione l’assegnazione della cattedra di insegnamento che le è dovuta in base all’anzianità maturata.

In fattispecie analoghe la giurisprudenza amministrativa in passato aveva affermato ben diversi principi, ritenendo (vado a memoria): a) che la domanda di dimissioni volontarie dal servizio costituisce un atto c.d. legittimo, non potendo essere inserite delle condizioni; b) che le eventuali condizioni apposte debbono ritenersi inefficaci; c) che l’eventuale revoca delle dimissioni può valere, al più, come istanza di riammissione; d) che la riammissione in servizio può essere disposta solo quando il posto occupato sia ancora vacante e con effetto ex nunc; e) che comunque, per il principio della continuità didattica, non è possibile accordare una tutela cautelare ad anno scolastico inoltrato.

Ben diversi (e, a mio modo di vedere, più garantistici) sono invece i principi applicati nella specie dal Tribunale di Grosseto. Sotto questo profilo può dirsi quindi che la ordinanza in questione costituisce un buon inizio, anche se non è da sottacere il fatto che tale pronuncia viene a sovvertire un procedimento di assegnazione di cattedre che aveva già trovato attuazione. Ma di fronte ai diritti degli amministrati, i problemi organizzativi della P.A. od il principio della c.d. continuità didattica sono indubbiamente da considerare recessivi.

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V. TRIBUNALE DI GROSSETO – Ordinanza 23 febbraio 1999 n. 731.

Note

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Con la sottoriportata sentenza (del 6 febbraio 1999 n. 134), la Sez. V del Consiglio di Stato esprime un nuovo orientamento in materia di esecuzione del giudicato, affermando che:

1) l’amministrazione, “dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo”, ha “l’obbligo di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati”;

2) l’atto emesso dopo il riesame della vicenda, qualora sia lesivo e contenga motivi nuovi non coperti dal giudicato, va impugnato mediante ricorso ordinario e non già con ricorso per ottemperanza.

Tale orientamento, secondo quanto si legge nella motivazione della sentenza, costituirebbe una posizione “intermedia” rispetto ai due orientamenti opposti che si contendono il campo e precisamente:

a) da un lato, l’orientamento (primigenio ed ormai da tempo disatteso) secondo cui tutti gli atti emessi dopo la formazione del giudicato – a meno che non costituiscano macroscopica elusione del giudicato stesso – vanno impugnati con ricorso ordinario;

b) dall’altro, l’orientamento più recente (elaborato dalla giurisprudenza del C.G.A. e poi seguito da varie Sezioni del Consiglio di Stato, nonchè dall’Adunanza Plenaria) il quale – richiamando il principio secondo cui il giudice dell’ottemperanza, utilizzando i poteri di attuazione che allo stesso competono, può colmare anche gli “spazi vuoti” del giudicato, dando luogo al fenomeno del c.d. “giudicato a formazione progressiva” – ritiene che tutte le questioni che sorgono a seguito della formazione del giudicato sono di regola di pertinenza del giudice dell’ottemperanza e vanno, pertanto, proposte con ricorso per esecuzione del giudicato.

Secondo la posizione intermedia assunta dalla Sez. V con la sentenza in rassegna, invece, mentre l’Amministrazione, a seguito del giudicato, ha l’obbligo riesaminare la vicenda nella sua completezza, adducendo tutte le ragioni eventualmente ostative che precludono l’emissione di un provvedimento favorevole per il ricorrente e non potendo più in seguito dedurre ulteriori motivi ostativi, il ricorrente vittorioso sarebbe costretto, invece, ad impugnare con ulteriore ricorso ordinario il nuovo provvedimento negativo.

L’orientamento, ad un primo sommario esame, non sembra convincente sotto vari profili, che cercherò brevemente di riassumere qui di seguito.

Occorre innanzitutto considerare che l’orientamento elaborato dalla giurisprudenza pretoria del C.G.A. e poi seguito dalla prevalente giurisprudenza del C.d.S. trova presupposto in una considerazione non solo giuridica, ma anche, per così dire, di moralità giudiziaria: non è possibile ritenere – anche in considerazione dei tempi non brevissimi del processo amministrativo – che il ricorrente vittorioso, di fronte ad un provvedimento che confermi, sia pure per diversi motivi, l’originario disposto del provvedimento negativo ormai annullato con sentenza passata in autorità di cosa giudicata, debba presentare un nuovo ricorso ordinario e, magari, ripercorrere altri due gradi di giudizio.

Il giudizio di ottemperanza – il quale, non è superfluo ricordare, rientra nella giurisdizione esclusiva e di merito del Giudice amministrativo – consente infatti di colmare gli eventuali spazi vuoti lasciati dalla sentenza, vuoi perchè si tratta di motivi non dedotti in un primo tempo dalla P.A., vuoi perchè si tratta di motivi che, sia pur dedotti ed impugnati, non sono stati esaminati dal giudice di merito attraverso la pratica dell’assorbimento. Costituisce quindi, dopo gli eventuali due gradi del giudizio di merito, un secondo stadio, inteso a dare alla vicenda processuale un assetto definitivo, non potendosi ritenere invece che il ricorrente vittorioso, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, debba ripetere il giudizio ordinario, impugnando i motivi non dedotti in prima battuta dall’Amministrazione.

La soluzione intermedia della Sez. V finisce per trascurare tale aspetto, peraltro introducendo un principio secondo cui la P.A., in sede di riesame susseguente ad un giudicato, avrebbe l’obbligo di sollevare “tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati” (che sembra simile alla frase che si suole ripetere nei matrimoni americani, secondo cui: se c’è qualcuno che ha ragioni di opposizione, parli ora o mai più). Ma è facile obiettare che tale principio non solo non è previsto nè è comunque sanzionabile, ma, per quel che qui più rileva, non si vede perchè debba applicarsi a seguito del riesame della vicenda scaturente da un giudicato.

Se c’è un obbligo per la P.A. di esaminare l’intera vicenda, questo obbligo già sussisteva allorchè l’Amministrazione aveva esaminato per la prima volta la vicenda stessa, con il provvedimento poi impugnato. In quella sede già la P.A. aveva l’obbligo di parlare chiaro, indicando tutte le ragioni ostative che sussistevano. Non è possibile invece prima consentire alla P.A. un secondo esame più approfondito e costringere poi il ricorrente vittorioso ad impugnare il nuovo provvedimento negativo adottato con un ulteriore ricorso ordinario. Sarebbe come dire che un giocatore ha la possibilità di utilizzare due mazzi di carte: se nel primo giro è stato poco attento ed ha perso, può utilizzare qualche carta del secondo mazzo; ma se un giocatore utilizza carte truccate ed ha barato deve immediatamente essere individuato ed escluso dal gioco; non può attendersi una nuova mano di gioco per espellerlo.

Fuor di metafora: l’Amministrazione ha il singolare privilegio di mutare le carte ed addurre nuovi motivi a seguito del passaggio in giudicato di una sentenza non autoesecutiva; è un privilegio questo della cui legittimità costituzionale può discutersi, ma che esiste ed è ammesso da quasi tutta la giurisprudenza. Ma tale singolare privilegio non può spingersi al punto di ritenere che, per reagire all’eventuale uso illegittimo dello stesso, il ricorrente è costretto ad intraprendere un nuovo giudizio ordinario, con l’unico limite per l’Amministrazione di non potere esercitare per una seconda volta il privilegio.

Non può quindi condividersi il nuovo orientamento espresso con la sentenza in rassegna, dovendosi ritenere invece:

a) che l’Amministrazione ha l’obbligo di esaminare (con l’attenzione che è dovuta nei confronti di qualsiasi cittadino) la vicenda sin dalla data di adozione del provvedimento originario, esternando tutte le ragioni ostative che eventualmente impediscono l’accoglimento dell’istanza del privato;

b) che, comunque, il provvedimento di riesame susseguente al giudicato, con il quale vengano eventualmente dedotte nuove e diverse ragioni ostative, va impugnato con il ricorso per ottemperanza (e deciso, quindi, in tempi rapidi) e non può essere impugnato prima con un nuovo ricorso ordinario (con i suoi tempi lunghi) e poi, eventualmente, con un ricorso per ottemperanza.

Nella specie peraltro il ricorso per ottemperanza proposto è stato ritenuto inammissibile relativamente ai nuovi motivi addotti dall’Amministrazione a seguito del giudicato, mentre la giurisprudenza ormai pacificamente ritiene la possibilità di conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso ordinario, purchè possieda i requisiti di forma prescritti per la proposizione di quest’ultimo (v. per tutte Ad. Plen., 30 aprile 1982 n. 6; C.G.A., 26 dicembre 1989 n. 212; id., 28 maggio 1991 n. 206 e da ult. T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 1 dicebre 1997 n. 1921).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 6 febbraio 1999 n. 134

Note

L'articolo Il regime processuale degli atti emessi dopo la formazione del giudicato ed il nuovo orientamento intermedio della Sezione V proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna, pur nella sua sinteticità, affronta due argomenti di notevole rilievo, ai quali fornisce soluzioni che non appaiono condivisibili.

La prima questione riguarda il contenuto dell’onere probatorio che incombe al PM contabile, ed in particolare se, in mancanza di una completa dimostrazione dei fatti sui quali si fonda la domanda, occorre disporre d’ufficio l’acquisizione delle necessarie prove od assolvere il convenuto. La sezione Piemonte ha preferito la seconda soluzione, ritenendo di non poter accogliere la domanda unicamente sulla base delle circostanze addotte dall’attore. La soluzione, tuttavia, non appare corretta, giacché occorre distinguere tra mancanza assoluta di prova o insufficienza degli elementi probatori forniti dall’attore.

Nel primo caso va escluso qualsiasi intervento del giudice che costituirebbe una palese violazione del principio di terzietà, in quanto così s’introdurrebbero nel giudizio fatti appartenenti alla realtà extra processuale. Né appare utile richiamare il principio della sindacatorietà (id est inquisitorietà) della giurisdizione contabile, che può trovare applicazione, forse, nei giudizi di conto, non in quelli di responsabilità.

Viceversa, quando l’attore ha fornito un principio di prova, è da ritenere che il giudice abbia l’obbligo di disporre d’ufficio un supplemento d’istruttoria per accertare meglio i fatti già introdotti nel giudizio. Questa soluzione si trova indicata anche nella più recente giurisprudenza ed in particolare la sentenza 16/99/QM nella quale le Sezioni Riunite hanno affermato che il Procuratore Regionale deve fornire, quanto meno, un principio di prova della sussistenza del danno non patrimoniale.

L’istruttoria disposta dal Collegio non è in contrasto né con il principio dispositivo né con la terzietà del giudice. Il principio dispositivo, infatti, non può essere inteso in maniera talmente rigida da limitare la valutazione del giudice alle sole circostanze che le parti hanno fatto valere. Se il giudice, pur restando nell’ambito del fatto giuridico dedotto, ritiene che vi siano circostanze rilevanti per la decisione della causa, che le parti hanno trascurato egli ha il dovere di adoperare d’ufficio i poteri istruttori che gli sono attribuiti dalla legge, ed il non farvi ricorso equivale a denegata giustizia (in tal senso Cass. 26 giugno 1973 n 1845). Nella fattispecie l’avvenuta ammissione di responsabilità da parte del convenuto, in disparte il problema della rilevanza, costituiva sicuramente un fondato principio di prova.

La seconda questione affrontata riguarda il valore delle affermazioni contenute nelle deduzioni scritte od in sede d’audizione personale dal convenuto.

La soluzione adottata dalla Sezione, consistente nel ritenere irrilevanti tali affermazioni in quanto rese in una fase preprocessuale, non è condivisibile, giacché la mancanza di un processo può qualificare l’eventuale confessione resa all’amministrazione od al PM come stragiudiziale, ma non può privare le dichiarazioni del loro valore confessorio.

Giova ricordare, peraltro che l’articolo 2735 codice civile equipara la confessione stragiudiziale, fatta alla parte o a chi la rappresenta, a quella giudiziale nel senso che essa costituisce prova piena contro colui che l’ha resa

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V. CORTE DEI CONTI SEZ. GIUR. PER IL PIEMONTE – Sentenza 28 settembre 1999 n. 1536/EL/99

Note

L'articolo Nota a CORTE DEI CONTI SEZ. GIUR. PER IL PIEMONTE – Sentenza 28 settembre 1999 n. 1536/EL/99 proviene da Giustamm.

Questione particolarmente dibattuta nella più recente giurisprudenza amministrativa siciliana in materia di lavori pubblici è stata quella del rapporto tra il costo sostenuto per il personale e la cifra d’affari in lavori conseguita da parte dei concorrenti nel quinquennio antecedente le gare d’appalto, quale requisito che concorre a comprovare la capacità delle imprese, ai fini dell’ammissione alle relative procedure.

La disputa ha trovato terreno particolarmente fertile in Sicilia solo perché il legislatore regionale, con una disposizione di dubbia legittimità costituzionale (1), ha innalzato il rapporto previsto nel restante territorio dello Stato dall’art. 5 del D.P.C.M. 55/91 dal 10% al 15%, così modificandolo, restrittivamente, anche rispetto a quello richiesto per l’iscrizione all’ANC (sempre del 10%). Ciò ha spesso favorito i casi di insufficienza del rapporto, specie ove si pretenda di considerare la cifra d’affari in valore assoluto.

Le contrapposte tesi difensive, che i giudici siciliani si sono trovati a dover valutare, sono state sostanzialmente due: la prima, che indica, come secondo parametro del raffronto, la cifra d’affari in lavori realmente conseguita nel quinquennio; la seconda, sostenitrice della necessità che il rapporto debba realizzarsi, invece, tra il costo sopportato per il personale e l’importo della base d’asta.

La Sezione catanese del TAR Sicilia ha aderito alla seconda tesi (2), giustificando il convincimento, prima di tutto, con ragioni di ordine lessicale. In particolare, ha ritenuto che l’art. 5, 2° comma, lett. b) , del D.P.C.M. 55/91, là dove indica come parametro “la cifra d’affari in lavori richiesta ai sensi della lettera a)”, richiami chiaramente la base d’asta e non il valore reale di detta cifra. La posizione viene, poi, suffragata con ulteriori argomentazioni logiche, tendenti a dimostrare le conseguenze abnormi che deriverebbero dall’interpretazione contraria: imprese di rilevanti dimensioni, con iscrizioni illimitate ed un fatturato di parecchie centinaia di miliardi all’anno, potrebbero vedere preclusa la partecipazione anche a gare di pochi miliardi di lire.

Tale orientamento è stato, però, recentemente ribaltato dal C.G.A., che, con sentenza n. 536, pubblicata il 21 novembre 1997, ha ritenuto di non poter condividere la tesi dei primi giudici, in primo luogo, perché il dato letterale non appare particolarmente significativo. Sotto altro profilo, ha, poi, “percepito” nella norma regolamentare l’intenzione del legislatore di richiedere una determinata proporzione tra volume d’affari e costi del personale dipendente, onde evitare aggiudicazioni ad imprese, che concentrano la loro capacità economica sul fattore “capitale”, piuttosto che su una struttura organizzativa di tipo operativo. Pertanto, a giudizio del Consiglio di Giustizia, la percentuale del costo per il personale dipendente va rapportata al valore reale assoluto della cifra d’affari in lavori conseguita dall’impresa nel periodo considerato.

Al di là delle opposte soluzioni cui sono pervenuti i giudici siciliani di prima e seconda istanza, sembra che la formazione del relativo convincimento risulti paradossalmente viziata dalla medesima disattenzione: entrambi i giudici, infatti, hanno preteso di ricercare un senso logico nell’art. 5 del D.P.C.M. 55/91, disancorando la disposizione dallo specifico contesto nel quale risulta inserita e prescindendo dal sistema ordinamentale degli appalti pubblici, con il quale la norma va necessariamente coordinata. Ma, soprattutto, vi è stata senz’altro l’inspiegabile sottovalutazione del rinvio ad altra disposizione, contenuto nel medesimo art. 5, 2° comma, lett. a) (3), ed, ancor di più, di quello, assolutamente inequivocabile, inserito nel successivo art. 6, 5° comma, seconda parte (4).

La portata di tali rinvii, infatti, impedisce all’interprete di ricercare una mens legis autonoma dell’art. 5, che ignori le univoche indicazioni provenienti dalla norma stessa o da altre del medesimo contesto nel quale risulta sistematicamente inserita (5) e di innescare, quindi, un’affannosa ricerca della volontà del legislatore, fondata su un criterio marginalmente sussidiario, che rischia soltanto di allontare dal senso reale della disposizione (6).

Il chiaro richiamo (implicito, nell’art. 5, e palese, nell’art. 6) al meccanismo di determinazione convenzionale della cifra d’affari in lavori, derivante da attività diretta ed indiretta dell’impresa, indicato dall’art. 18 del regolamento per l’attuazione della normativa in materia di Albo nazionale costruttori (7), non lascia spazi a fantasiose indagini ermeneutiche.

Se, invero, il rinvio può apparire di non immediata percezione, guardando soltanto all’art. 5 del D.M. 55/91, certamente, quello, sostanziale, contenuto nell’art. 6, tronca ogni discussione: “….. Nel caso in cui il rapporto tra il costo del personale dipendente e la cifra d’affari in lavori sia inferiore alla percentuale di cui sopra, si applicano le disposizioni dell’art. 18, comma 5, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 9 marzo 1989, n. 172; la cifra d’affari così convenzionalmente rideterminata vale anche per la dimostrazione del possesso del requisito di cui al comma 1, lett. b) (8)”.

Nè sarebbe ragionevole sostenere un diverso trattamento nella determinazione della cifra in lavori per le gare c.d. sub-comunitarie rispetto a quelle comunitarie, sul presupposto che il rinvio ricettizio all’art. 18 risulta previsto soltanto dall’art. 6. Infatti, non si rintraccerebbero momenti giustificativi obiettivi e razionali, tali da non esporre la norma regolamentare a sospetti di illegittimità, ove si pretendesse di riconnettere un diverso procedimento di determinazione del parametro per le gare di importo inferiore ai cinque milioni di ECU.

La decisività delle superiori osservazioni consentirebbe di tralasciare legittimamente ogni ulteriore approfondimento.

Resta, però, da osservare che, anche a spingere oltre l’indagine, prescindendo, cioè, dai richiami espressi a norme introduttive del parametro convenzionale ed affidandosi a criteri ermeneutici alternativi, difficilmente potrebbe giungersi a soluzioni interpretative di diverso segno.

Vi sono, infatti, alcune riflessioni di carattere generale, che dirigono l’approccio ermeneutico in direzione diametralmente opposta a quella scelta dal C.G.A..

Non sembra corretto, innanzitutto, prescindere dalle indicazioni che ci vengono dalla natura del D.P.C.M. 55/91, che è atto regolamentare, meramente attuativo della previsione di cui all’art. 17, secondo comma, della L. 19/3/1990, n. 55, recante ” ….. disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di pericolosità sociale”.

Tale norma individua spazi piuttosto circoscritti della delega: la definizione di disposizioni per garantire omogeneità di comportamento delle stazioni committenti relativamente ai contenuti dei bandi, avvisi di gara e capitolati speciali, nonché, per le finalità della presente legge, disposizioni per la qualificazione dei soggetti partecipanti alle gare.

I Giudici di seconda istanza hanno probabilmente ritenuto che l’art. 5 del D.M. in discussione fosse da ascrivere, per finalità, alla seconda parte della delega, senza curarsi di verificare la conciliabilità di una tale interpretazione con gli altri indefettibili ‘incastri’ del sistema.

In realtà, il predetto regolamento sembra avere attuato, invece, soltanto la prima parte della delega, limitandosi ad omogeneizzare, sul territorio nazionale, i bandi di gara, attraverso una notevole limitazione della discrezionalità delle singole stazioni appaltanti in ordine ai requisiti d’accesso alle gare stesse. Nè vi sono elementi per ipotizzare, ragionevolmente, che l’art. 5, 2° comma, lettera b), assolva ad un diverso ruolo.

Ciò porta a ritenere che il D.P.C.M. 55/91 non contenga, in sede propria, alcuna prescrizione, circa il contenuto dei bandi, che già non risulti prevista in altra fonte specificamente orientata a disciplinare i pubblici appalti.

Occorre, poi, far menzione di un altro argomento decisivo. La partecipazione alle gare d’appalto in tema di lavori pubblici è principalmente filtrata dall’ordinamento, con disciplina compiuta ed organica (9), attraverso un sistema idoneativo generale (Albo Nazionale Costruttori), una sorta di patente o abilitazione, che soltanto consente la partecipazione alle gare per il conseguente affidamento degli appalti di lavori pubblici.

E’, quindi, evidente che un’interpretazione ragionevole del D.P.C.M. 55/91 non possa dare come risultato una regolamentazione dei requisiti soggettivi necessari per l’accesso alle gare inconciliabile con quella dettata dal regolamento A.N.C.

Diviene, infatti, un inconcepibile paradosso giuridico sostenere che il medesimo legislatore avrebbe delegato (10), da un lato, ad uno specifico regolamento la determinazione dei requisiti soggettivi per l’ottenimento del titolo abilitativo, mentre avrebbe concesso ad altro regolamento, dettato per differenti finalità, la determinazione di un diverso e più restrittivo criterio di accertamento dei medesimi requisiti, in sede di ammissione alle singole gare d’appalto, così da svilire totalmente la disciplina dell’A.N.C.

Orbene, è del tutto ovvio che i requisiti da controllare (11) in sede di gara di cui si è fin qui discusso, richiesti dal D.P.C.M. 55/91, sono quelli previsti, per l’iscrizione all’Albo, dal D.M. LL.PP. 172/79 (12).

Senonché, per l’iscrizione all’A.N.C., a termini dell’art. 18 del medesimo D.M., ove il rapporto tra il costo del personale dipendente e la cifra effettiva d’affari in lavori risulti inferiore a quello minimo richiesto (10%), la cifra d’affari in lavori viene stabilita in modo convenzionale, operando la relativa riduzione fino a realizzare detto rapporto.

Prima di affrontare l’indagine esegetica con esclusivo riguardo a peculiari ragioni di ordine pubblico, assertivamente ‘percepite’, ma prive di tracce nell’impianto dello stesso regolamento, uno sguardo al sistema di riferimento avrebbe potuto rappresentare approccio più sicuro.

L’indagine che ha portato alla sentenza 536/97 del C.G.A. non sembra realisticamente esaustiva delle problematiche che il tema imponeva di affrontare. Le conclusioni cui la stessa perviene enunciano un principio generale che, per l’autorità verticistica dell’Organo da cui la decisione promana, è destinato a condizionare fortemente gli appalti banditi nella Regione. Probabilmente, neppure lo stesso Giudice d’appello si è prefigurato le limitazioni partecipative ai procedimenti di gara, con inutilizzabilità delle iscrizioni all’A.N.C. pur legittimamente possedute, cui una tale posizione interpretativa potrà dar luogo.

Conclusivamente, non si può, dunque, che auspicare un’autorevole rivisitazione del proprio orientamento da parte del medesimo Consesso, perché dia la necessaria chiarezza ad una disputa, che, certamente, non trova appagante definizione nella commentata sentenza.

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NOTE

(1) Con l’art. 34 della L.R. 21/85, come modificato dalle LL.RR. 10/93 e 4/96, il legislatore siciliano ha variato il rapporto percentuale, stabilito dall’art. 5 del D.P.C.M. 55/91 nel 10% (in tutta coerenza con il D.M. LL.PP. n. 172 del 9 marzo 1989 recante il “regolamento per l’attuazione della normativa in materia di Albo nazionale dei costruttori), innalzandolo al 15%. Il sospetto di incostituzionalità della disposizione nasce da un duplice ordine di considerazioni: – La proporzione, fissa (in altri casi, quando l’ha considerata variabile, lo ha detto espressamente, indicando l’arco percentuale nell’ambito del quale può estrinsecarsi la discrezionalità delle stazioni appaltanti), del 10% é prevista nel D.P.C.M. 55/91, adottato in forza di delega contenuta nella L. 55/90 (recante ‘ Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di pericolosità sociale), allo specifico fine di omogeneizzare i bandi gara sul territorio nazionale. In quanto attuativa di una norma dichiaratamente di ordine pubblico, nell’accezione di sicurezza pubblica, il parametro indicato dal D.P.C.M. 55 non poteva essere legittimamente variato dal legislatore siciliano, che, in materia di ordine pubblico, non gode certamente di alcuna potestà legislativa autonoma; – Sotto altro profilo, perché interferisce con la funzione abilitativa generale (che non può tollerare correttivi per fatti territoriali) propria dell’iscrizione all’ANC, in quanto il rapporto richiesto per l’iscrizione é del 10%, irragionevolmente differenziandola in relazione agli appalti conferiti dagli enti siciliani.

(2) Cfr. per tutte T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 10 settembre 1996, n. 1063.

(3) La norma richiama espressamente il D.M. LL.PP. 172/89. L’art. 4 di detto decreto, al secondo comma, dispone, tra l’altro, che il complesso delle iscrizioni possedute o modificate deve realizzare le condizioni di cui al successivo art. 18; L’art. 18 introduce un meccanismo di riduzione proporzionale della cifra globale ed in lavori derivante da attività diretta ed indiretta dell’impresa, quando il rapporto sia superiore a quello stabilito, fino alla ricostituzione del rapporto richiesto. L’importo, così convenzionalmente determinato, costituisce la cifra globale ed in lavori di cui tenere conto ai fini dell’iscrizione.

(4) Con un rinvio di tipo sostanziale, la disposizione ha recepito direttamente ed inequivocabilmente il sistema convenzionale di determinazione della cifra d’affari in lavori derivante da attività diretta ed indiretta dell’impresa, previsto dall’art. 18 del D.M. LL.PP. 172/89.

(5) Cfr. C.S. VI, 13 maggio 1985, n. 163.

(6) Cfr. C.S. IV, 29 febbraio 1996, n. 222.

(7) D.M. LL.PP. 9 marzo 1989, n. 172.

(8) “Cifra d’affari globale ed in lavori ed in lavori derivante da attività diretta ed indiretta …”

(9) Ci si riferisce, in particolare, al sistema normativo contenuto nella legge 57/1962 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché nei relativi regolamenti di esecuzione (particolarmente, nel D.M. 172/89).

(10) Art. 6 della L. 15 novembre 1986 n. 768.

(11) I medesimi requisiti richiesti per l’iscrizione all’A.N.C., vengono controllati di volta in volta in gara, perché, essendo la cadenza delle revisioni ordinarie dell’iscrizione quinquennale (art. 21 D.M. 172/89) e riferendosi i requisiti ad un periodo di cinque anni antecedente l’iscrizione, al momento della gara l’impresa, pur possedendo l’iscrizione, potrebbe avere perduto i predetti requisiti.

(12) La cifra d’affari globale ed in lavori, come si evince a chiare lettere dagli articoli 4 e 5 del citato D.M. 172/89, é elemento essenziale per l’iscrizione, le variazioni, i mutamenti di classifica. Il successivo art. 18 del medesimo decreto, al comma 4, stabilisce la necessità che, tra il costo del personale dipendente e la cifra d’affari in lavori nel quinquennio precedente la domanda, esista un rapporto non inferiore ad 1/10.

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V. C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – 536 – 21 novembre 1997

Note

L'articolo La valutazione della capacità tecnica nell’appalto di opere pubbliche.Costo del personale dipendente – cifra d’affari in lavori: rapporto convenzionale o assoluto? proviene da Giustamm.

La decisione del Consiglio di Stato qui annotata si uniforma all’orientamento prevalente in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa secondo cui la deroga prevista dal 2° comma dell’’art. 5 l. n. 1034/1971 per cui “Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi…” non ha devoluto in via esclusiva al giudice ordinario siffatte controversie, operazione che sarebbe sospetta di illegittimità costituzionale, ma ha ripristinato le regole generali sul riparto tra le giurisdizioni. Sicché ove si discuta del potere discrezionale della pubblica amministrazione volto alla determinazione del canone, sono configurabili interessi legittimi, tutelabili dinanzi al giudice amministrativo. Se, invece, la fissazione del canone deve avvenire sulla base di rigidi criteri di legge, richiedendosi una mera attività accertativa, la posizione del privato ha consistenza di diritto soggettivo di cui conosce il giudice ordinario.

E’ stato rilevato, inoltre, che presupposto indefettibile per l’applicabilità della norma in questione è il fatto che il corrispettivo si collochi all’interno del rapporto concessorio, nel senso che il suo esborso deve avvenire nelle relazioni tra amministrazione concedente e privato concessionario. Ne deriva che dal raggio di azione della norma esulano i provvedimenti generali con i quali si determina la misura delle tariffe, validi per una intera categoria di fruitori del servizio, rispetto ai quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo degli imprenditori del settore, degli utenti o degli organismi collettivi rappresentativi dei consumatori.

Secondo un diverso orientamento, patrocinato da numerose sentenze della Cassazione, la norma in questione ha introdotto una ipotesi di giurisdizione ordinaria esclusiva in tema di indennità, canoni e corrispettivi, nel senso che tutte le controversie relative a questi elementi sono attribuite ratione materiae al giudice ordinario, eccezion fatta per quelle che, come appena riferito, esulano dal rapporto concessorio, come le liti che hanno ad oggetto un provvedimento generale di determinazione (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 11 gennaio 1994, n. 215; 10 dicembre 1993, n. 12164; 13 dicembre 1991, n. 13453; 18 ottobre 1991, n. 11035; 15 luglio 1991 n. 7893).

Si precisa, al questo proposito, che il semplice fatto che la controversia riguardi il canone di concessione, come qualsiasi indennità o corrispettivo, configura la giurisdizione ordinaria, a prescindere dal riferimento al carattere discrezionale del potere dell’amministrazione di fissare la misura del canone, a meno che il giudizio non sia instaurato in via principale sulla legittimità di una clausola di concessione, sulla sua revisione o sul riconoscimento stesso di determinate modalità del rapporto concessorio e solo in via mediata siano coinvolte questioni sui canoni. Ciò che, dunque, rileva per tale indirizzo è che il giudizio abbia ad oggetto in via principale una lite concernente indennità, canoni o altri corrispettivi, sia cioè limitata alla misura del canone dovuto.

Questa tesi si basa essenzialmente sul tenore letterale del 2° comma dell’art. 5 che in apertura recita: “Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie…”, facendo intendere che così come nel primo comma il legislatore ha previsto una ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa nella quale si prescinde dalla distinzione diritto soggettivo – interesse legittimo, nel secondo allo stesso modo egli ha voluto attribuire al giudice ordinario le controversie in materia di canoni, indennità e corrispettivi sia quando sussista una posizione di diritto che quando sussista una di interesse legittimo.

In realtà, questa lettura del rapporto intercorrente tra i due commi dell’art. 5 non pare fondarsi su solide basi ermeneutiche. Pur volendo ritenere che la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario è costituzionalmente ammissibile, giusta la previsione dell’art. 113, 3° comma Cost., non bisogna dimenticare che per l’impianto costituzionale l’affidamento al giudice civile di controversie su interessi legittimi costituisce una eccezione alla regola, di talché i casi in cui il giudice ordinario può pronunciarsi in tema di interessi legittimi deve trovare accoglimento esplicito in una precisa e chiara norma di legge e non possono certamente essere estesi in via interpretativa.

Non sembra che una norma di questo tipo possa essere considerata quella contenuta nel 2° comma dell’art. 5, dal momento che essa nel disporre che resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria ha inteso ripristinare, relativamente alle liti concernenti i canoni, l’ordinario criterio di riparto, lasciando attratte alla cognizione del giudice ordinario le controversie che lo erano già prima dell’introduzione nell’ordinamento di questa norma, cioè quelle in cui si faceva questione di diritti. Questo è, dunque, il senso della locuzione “Resta salva…”, altrimenti il legislatore avrebbe utilizzato una diversa formulazione come si evince dal fatto che, nell’ambito della stessa legge, quando ha inteso riservare in via esclusiva alcune categorie di controversie al giudice ordinario lo ha fatto in modo netto ed inequivocabile. Ci si intende riferire all’art. 7, 3° comma l. n. 1034/1971 a mente del quale “Restano, tuttavia, sempre riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali…”.

E’ a tutti noto che l’art. 33 d.lgs. n. 80/1998 ha modificato l’art. 5, circoscrivendone l’ambito di operatività alle sole concessioni di beni pubblici (3° comma) e ha ampliato il novero delle liti che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, prescindendo dal modulo organizzativo del servizio (1° e 2° comma). Ne consegue che quanto fin qui riferito vale ancora, come è accaduto nella specie, solo per le concessioni di beni pubblici e non vale più, salvo la previsione dell’art. 45, 18° comma dello stesso decreto, per le concessioni di pubblico servizio attratte nella più ampia ipotesi di giurisdizione esclusiva (sulle questioni patrimoniali nella giurisdizione esclusiva ex art. 33 v. Cons. Stato, sez. V, ord. 4 novembre 1999, in questa Rivista con nota di S. Giametta, Nota all’ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato del 4 novembre 1999).

Si è detto in precedenza che già prima della espunzione dal disposto dell’art. 5 della locuzione “o di servizi pubblici”, ad opera del 3° comma del suddetto art. 33, si riteneva pacificamente che le contestazioni avverso il provvedimento generale di determinazione delle tariffe dovessero essere conosciute dal giudice amministrativo di legittimità. A questo punto sembra opportuno soffermare l’attenzione su siffatto provvedimento soprattutto alla luce della recente sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999 che, sia pure in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha riconosciuto la risarcibilità del danno conseguente alla lesione dell’interesse legittimo e dell’art. 33 d.lgs n. 80/1998.

Nel nostro ordinamento la fissazione delle tariffe, cioè del corrispettivo dovuto al gestore per l’erogazione del servizio, e dei prezzi di determinati beni può essere effettuata direttamente da parte dell’amministrazione con un proprio provvedimento (c.d. regime della tariffa o del prezzo amministrato) ovvero con un atto del privato che gestisce il servizio o vende il bene sottoposto al controllo dell’autorità amministrativa il cui intervento può avere efficacia sospensiva o repressiva a seconda delle modalità di esercizio del controllo (c.d. regime della tariffa o del prezzo sorvegliato).

Questo differente regime di determinazione delle tariffe e dei prezzi, prima dell’intervento della decisione n. 500/1999, rilevava ai fini risarcitori. Infatti, la Cassazione nelle ipotesi di regime c.d. amministrato affermava costantemente che l’imprenditore che ha subito un danno per aver svolto la propria attività ricevendo un corrispettivo incongruo non aveva diritto al risarcimento del danno, poiché anche in seguito all’annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento tariffario o prezzo la sua posizione soggettiva continuava ad avere consistenza di interesse legittimo, in quanto tale irrisarcibile.

Al contrario, se si trattava del c.d. regime sorvegliato la Suprema Corte rinveniva in capo al privato un vero e proprio diritto soggettivo alla fissazione della tariffa, espressione del più generale diritto di impresa (art. 41 Cost.), con la conseguenza che per effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale o amministrativa, del diniego di approvazione della pubblica amministrazione riviveva la posizione di diritto la cui lesione era considerata risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. (cfr. Cass., Sez. Un., 16 luglio 1985, n. 4151 e, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 487).

Questo scenario, che si basa sul principio giurisprudenziale per cui il danno è ingiusto solo quando è contra ius, può ritenersi adesso mutato in seguito allo storico decisum delle Sezioni Unite n. 500/1999. Essendo, infatti, caduto, anche in ambito giurisprudenziale, il dogma della irrisarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo, la suddetta differenziazione tra i due regimi di determinazione delle tariffe e dei prezzi perde rilevanza ai fini risarcitori. Anche se si è in presenza del regime di fissazione amministrato, in cui, come visto, il privato vanta ab origine una posizione di interesse legittimo, non si pone più un problema di an del risarcimento, ma di tecnica risarcitoria e, con specifico riferimento ai provvedimenti tariffari come si vedrà di qui a breve, di individuazione del giudice deputato a conoscere della pretesa risarcitoria in virtù della disposizione di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998.

Difatti, se spetta alla amministrazione la determinazione del prezzo ed il relativo provvedimento è illegittimo, poiché non prevede un compenso adeguato, l’imprenditore del settore, in base al meccanismo delineato dalla sentenza n. 500/1999, può adire direttamente il giudice ordinario per vedere condannata l’amministrazione a risarcire il concreto pregiudizio patrimoniale sofferto, soprattutto quando la fissazione non richiede neanche un giudizio tecnico, di regola riservato alla pubblica amministrazione (c.d. discrezionalità tecnica), perché il quantum viene determinato da risultanze statistiche o dall’andamento dei prezzi di altri beni.

Resta ferma, peraltro, la facoltà di adire il giudice amministrativo per l’annullamento del provvedimento prezzo. A ben vedere, tale facoltà acquista decisiva importanza anche ai fini di una completa reintegrazione patrimoniale, poiché il giudice civile può risarcire solo i danni patiti fino alla domanda. Invero, se l’atto con il quale è stato determinato il prezzo continua ad esplicare la propria efficacia l’imprenditore si vedrà costretto per il futuro ad alienare il bene allo stesso prezzo considerato incongruo nel giudizio sul risarcimento dall’autorità giudiziaria ordinaria. Né si può sostenere che la completa reintegra del patrimonio può avvenire mediante la richiesta di risarcimento del danno futuro, poiché è difficile se non impossibile predeterminare il volume di affari dell’impresa che continuerà ad essere regolato da un provvedimento che prevede un prezzo incongruo.

Quanto ai provvedimenti tariffari, si è accennato che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 80/1998 potrebbe far sorgere dei dubbi in ordine alla individuazione del giudice competente a giudicare della domanda risarcitoria. L’art. 33 del decreto, infatti, ha devoluto al giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” (1° comma) ed in particolare quelle “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi” (2° comma, lett. b)). Stante l’ampia portata di queste proposizioni normative se ne potrebbe dedurre che la vertenza proposta dal gestore avente ad oggetto la legittimità del provvedimento che ha determinato la tariffa del servizio rientri nella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva introdotta dal suddetto art. 33. Se così fosse spetterebbe al magistrato amministrativo ex art. 35 dello stesso decreto condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno anche a prescindere dalla proposizione della domanda di annullamento del provvedimento (sempre che si accolga la tesi per cui la domanda risarcitoria può essere esperita autonomamente da quella di annullamento).

A parere di chi scrive, tuttavia, non sembra che le summenzionate previsioni dell’art. 33 siano in grado di radicare la giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché le controversie tra amministrazione e gestore di cui parla la lett. b) sono quelle che sorgono nell’ambito della relazione intercorrente tra questi due soggetti e non quelle relative ad un provvedimento di portata generale che esula da tale rapporto, magari adottato da una amministrazione terza (diversamente bisogna opinare per i provvedimenti espressione della potestà tariffaria dell’ente pubblico concedente dal momento che questi rientrano nel suddetto rapporto, tanto ciò vero che il potere di determinare la tariffa può essere oggetto di contrattazione ex art. 11 l. n. 241/1990 che disciplina i c.d. accordi procedimentali).

Questa soluzione, che si fonda sulla considerazione che in base alla lett. b) solo le liti “interne” alla gestione del servizio rientrano nella giurisdizione esclusiva, è avallata dalla circostanza che le controversie elencate nelle varie lettere del 2° comma dell’art. 33 sorgono nell’ambito della relazione tra amministrazione titolare del servizio e gestore o tra quest’ultimo e utenti. In particolare, la lett. f) che fa riferimento alle “prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale” precisa che deve trattarsi di prestazioni “rese nell’espletamento di pubblici servizi”.

Inoltre, se non si aderisse alla soluzione proposta si radicherebbe una diversa giurisdizione a seconda del soggetto che esperisce la domanda riparatoria proposta avverso il medesimo provvedimento tariffario, segnatamente la giurisdizione ordinaria se chi agisce è un utente, quella amministrativa ex artt. 33 e 35 se chi agisce è un gestore.

Sembra, dunque, più corretto ritenere che le domande dirette ad ottenere il risarcimento del danno conseguente ad un provvedimento di fissazione della tariffa illegittimo debbano essere conosciute, in base alla costruzione effettuata dalla Cassazione con la sentenza n. 500/1999, dall’autorità giudiziaria ordinaria, con la conseguenza che valgono le stesse considerazioni fatte in precedenza in tema di provvedimenti prezzo.

Quanto all’incidenza della più volte menzionata sentenza delle Sezioni Unite sulle pretese risarcitorie nel caso in cui alla amministrazione spetti solo un potere di controllo sulla tariffa o sul prezzo determinati dal privato, bisogna rilevare che, a differenza di ciò che accadeva in passato, non è più necessario il previo annullamento del diniego di approvazione, atteso che l’interessato può adire direttamente il giudice civile per la condanna dell’amministrazione emanante al risarcimento del danno.

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CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 3 novembre 1999 n. 1711

Note

L'articolo Portata della deroga di cui al 2° comma dell’art. 5 l. n. 1034/1971 e questioni in tema di provvedimenti tariffari sorte in seguito alla sentenza delle S.U. n. 500/1999 e al d.lgs. n. 80/1998. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Novita’ in materia di lavori pubblici (L. n. 166 del 2002 e L. n. 190 del 2002) proviene da Giustamm.

(Prime osservazioni sugli artt. 33-35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 ed in particolare sulla possibilità per il Giudice amministrativo di condannare la P.A. al risarcimento del danno ingiusto nelle nuove materie rientranti nella sua competenza esclusiva) – pubblicato in Giust. amm. sic. n. 1/1998, p. 286 ss.

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Faranno probabilmente a lungo discutere le novità introdotte dagli artt. 33-35 del recente D.L.vo del 31 marzo 1998 n. 80 (in G.U.R.I. dell’8 aprile 1998 n. 82, s.o. 65/I), con i quali si attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie in materia di “pubblici servizi” (art. 33) e quelle “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia” (art. 34). Tali disposizioni, ai sensi dell’art. 45, comma 18°, dello stesso D.L.vo, avranno effetto dal 1° luglio 1998.

Se il legislatore delegato si fosse limitato all’aggiunzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo di ulteriori materie rispetto a quelle già in precedenza previste dalla stessa legge istitutiva dei T.A.R. e dalla legislazione successiva, l’operazione compiuta sarebbe sì di rilievo, ma finirebbe per inquadrarsi in una generale tendenza, manifestatasi nel corso degli anni in modo tumultuoso e non coordinato, di attribuire per blocchi di materie le controversie deferite alla giurisdizione amministrativa.

Anzi, tenuto conto del fatto che con lo stesso D.L.vo n. 80/1998 si vengono definitivamente a sottrarre alla giurisdizione amministrativa le controversie in materia di pubblico impiego (che rappresentano, statisticamente, oltre il 40% delle controversie attribuite agli stessi Giudici) (1), il conferimento di nuove materie alla giurisdizione esclusiva potrebbe essere considerato come un semplice “contentino” o, comunque come una (piccola) aggiunzione che deriva da una (grossa) sottrazione.

I risultati dell’operazione, sotto questo profilo, potrebbero essere considerati non particolarmente rilevanti, tenuto conto che le controversie in materia di “pubblici servizi, ivi comprese quelle afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”, nonché quelle “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, in gran parte già rientravano nella giurisdizione – sia pure di legittimità – del giudice amministrativo. Anzi, alcune di queste materie (si pensi ad es. alla materia della concessione edilizia, ex L. n. 10/1977) già rientravano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Inoltre, sotto altro profilo, l’operazione compiuta dal legislatore potrebbe essere addirittura giudicata come scarsamente coordinata con la normativa pregressa, anche recente. Ad es., leggendo le norme in questione, vien fatto di chiedersi: perché la giurisdizione esclusiva è stata limitata alle sole controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti e di forniture in tema di pubblici servizi, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (v. art. 33, 2° comma, lett. e) del D.L.vo), mentre quelle relative agli appalti di opere pubbliche, anche di importo comunitario, continuano a rientrare nella giurisdizione di mera legittimità del Giudice amministrativo?

E’ chiaro quindi che, a questo punto, si impone un riordino complessivo ed organico della giurisdizione esclusiva (ormai frutto di stratificazioni successive).

Le nuove norme dettate dal legislatore delegato sembrano invece addirittura “rivoluzionarie” laddove prevedono che, nelle predette materie, il Giudice amministrativo “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” (art. 35, 1° comma).

I successivi due commi stabiliscono inoltre che: “Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono a un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, n. 4, del Testo unico approvato col Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta” (2° comma).

“Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinate, ove occorra, nel regolamento di cui al Regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio (3° comma).

I primi commentatori hanno detto subito: si è finalmente riconosciuto in tal modo che anche gli interessi legittimi sono risarcibili. La risarcibilità degli interessi legittimi è stato negli ultimi tempi un tema oggetto di lunghe discussioni ed appassionati dibattiti. Basti pensare che l’ultimo Convegno di Varenna del settembre 1997 è stato dedicato all’argomento.

Può dunque tranquillamente affermarsi che, per effetto della previsione dell’art. 35, 1° comma, del D. L.vo n. 80/1998, anche gli interessi legittimi (sia pure nelle materie attribuite dai precedenti artt. 33 e 34 alla competenza esclusiva del G.A.) sono risarcibili?

Molti si sono subito affrettati a gettare acqua sul fuoco.

In particolare, il capo dell’ufficio legislativo del ministro per la funzione pubblica, Cons. Filippo Patroni Griffi, in un recente articolo pubblicato su Italia Oggi (intitolato significativamente “Non cambia il diritto sostanziale”), ha avuto modo di affermare che le norme contenute negli artt. 33-35 del recente D. Lvo n. 80/1998 “hanno portata esclusivamente processuale. Nel senso che individuano il giudice competente a conoscere della lesione, stabilendo, innovativamente, che il giudice amministrativo conosce anche della domanda volta a conseguire il risarcimento del danno subito, ma non hanno alcuna portata innovativa sul piano sostanziale. In altri termini, il decreto delegato non si occupa, nè poteva occuparsi, della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili. In forza dell’art. 35, dunque, non vi è riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo, ma la mera attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere delle questioni attinenti al risarcimento del danno in relazione al cattivo esercizio di pubbliche funzioni”.

In altri termini, secondo questo orientamento, particolarmente autorevole, provenendo dal capo dell’ufficio legislativo del ministero della funzione pubblica, il legislatore, nel riconoscere esplicitamente che nelle materie di cui agli artt. 32 e 33 del D. L.vo citato “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, si sarebbe limitato ad una pura operazione di attribuzione della competenza, senza ritenere implicitamente risarcibili anche gli interessi legittimi.

Così, nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex artt. 33 e 34 cit. (servizi ed urbanistica), bisognerebbe sempre distinguere la posizione giuridica soggettiva concretamente azionata: se quest’ultima ha natura e consistenza di diritto soggettivo, il giudice amministrativo avrebbe il potere di disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”; cosa che non potrebbe fare nel caso in cui la natura della pretesa azionata sia di “mero” interesse legittimo (2).

Tuttavia, potrebbe essere obiettato che tale orientamento esegetico, sia pur autorevole, non sembra trovare conforto nel testo del decreto legislativo, il quale va interpretato alla stregua del fondamentale canone secondo cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

D’altra parte, gli argomenti utilizzati per sostenere il richiamato orientamento non sembrano decisivi. Si è a tal fine fatto riferimento:

a) sotto un profilo letterale, alla circostanza che l’art. 35 cit. “va letto in stretta correlazione con il successivo quarto comma (dell’art. 35), che modifica l’art. 7, terzo comma, della legge numero 1034 del 1971: il decreto legislativo, in particolare, stabilisce che “il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti”” (3);

b) sotto un profilo più generale, alla circostanza che una eventuale interpretazione diversa finirebbe per porsi in contrasto con i limiti della delega conferita (4).

Per quanto riguarda l’argomento sub a), è facile osservare che alla previsione richiamata non si può attribuire altro significato se non quello fatto palese dalla sue parole, che è quello di confermare che nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrano anche situazioni di diritto soggettivo. Dalla disposizione stessa non si può evincere che il legislatore delegato abbia voluto restingere la portata del 1° comma dell’art. 35, il quale prevede genericamente ed in modo indistinto la possibilità di disporre nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva (nelle quali confluiscono sia situazione di diritto soggettivo che di interesse legittimo), “il risarcimento del danno ingiusto”.

Più corposo è l’argomento sub b), concernente i limiti della delega.

In effetti l’art. 11, comma 4, lett. g) della L. 15 marzo 1997 n. 59 (c.d. Bassanini 1) aveva delegato il Governo ad emanare norme che prevedessero “…la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo altresì un regime processuale transitorio per i procedimenti pendenti”.

Tale norma contenuta nella legge delega, specie allorché richiama “le controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno” sembra, nella formulazione letterale, dare ragione ai sostenitori della interpretazione restrittiva, secondo i quali il legislatore delegato, in attuazione delle disposizioni delle legge delega, si è limitato ad un semplice trasferimento della competenza giurisdizionale, lasciando del tutto non pregiudicata la questione della risarcibilità degli interessi legittimi.

Tuttavia, dall’inciso della legge delega non può evincersi chiaramente che sia fatto divieto, nell’ambito della riforma del sistema della giustizia amministrativa che consegue alla sottrazione della competenza giurisdizionale in materia di pubblico impiego, di riconoscere come risarcibile la lesione derivante da interessi legittimi.

Una eventuale interpretazione diversa si porrebbe, d’altra parte, in contrasto con il dettato costituzionale.

Poiché l’art. 24 Cost. riconosce pari dignità e tutela agli interessi legittimi ed ai diritti soggettivi e tenuto conto che la stessa Corte costituzionale ha addirittura affermato che mediante gli interessi legittimi si ottiene una tutela sotto alcuni aspetti addirittura superiore (con lo strumento dell’eccesso di potere, il quale consente un sindacato più profondo sull’operato della P.A., nonché con l’utilizzo dello strumento cautelare, in fase di espansione), sarebbe oltremodo paradossale che – al momento di stabilire le conseguenze che derivano dalla lesione di posizioni giuridiche soggettive – si debba fare di fronte allo stesso Giudice amministrativo un distinguo tra diritti soggettivi (per i quali la tutela sarebbe assicurata in maniera piena attraverso il risarcimento del danno) ed interessi legittimi (nei cui confronti la tutela sarebbe dimidiata).

Una tale interpretazione sarebbe, inoltre, in contrasto con la giurisprudenza comunitaria (la quale, com’è noto, non conosce la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma che, per situazioni giuridiche soggettive le quali nel nostro ordinamento hanno natura di interesse legittimo, accorda la tutela risarcitoria).

Inoltre, com’è stato acutamente, oltre che autorevolmente, notato da Feliciano Benvenuti in un articolo sempre pubblicato su Italia Oggi, l’interpretazione restrittiva si porrebbe in contrasto con l’intervenuta abrogazione delle disposizioni “devolventi al giudice ordinario le “controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma primo” Infatti, parlandosi di “annullamento” e non di “dichiarazione di nullità” di atti amministrativi, si dà manifestamente a vedere che ormai le controversie sul risarcimento del danno (e si deve intendere anche quelle relative alla reintegrazione in forma specifica per il richiamo alle materie di cui al comma primo) sono di integrale spettanza del giudice amministrativo” (5).

Ove dovesse prevalere la tesi della limitazione della risarcibilità prevista dall’art. 35 alle sole posizioni di diritto soggettivo, si riproporrebbero in misura maggiore e comunque più evidente rispetto a prima, le complicazioni che comporta la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi all’interno della giurisdizione esclusiva. Sotto questo profilo, le esperienze passate sembra che non abbiano insegnato nulla: basti pensare alla perniciosa distinzione tra atti paritetici e atti autoritativi che in passato si imponeva per le controversie in materie di pubblico impiego.

Talvolta si dimentica la circostanza che, se talune materie sono dal legislatore attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, ciò avviene perché sovente in esse gli interessi legittimi sono intimamente collegati ai diritti soggettivi, al punto di costituire un groviglio inestricabile.

Risulta quindi contraddittorio, oltre che complicato, riproporre la distinzione tra le posizioni giuridiche azionate all’interno di tali materie per stabilire i poteri esercitabili dal giudice amministrativo.

Il risultato ultimo dell’operazione, in passato, è sempre stato quello di limitare l’esercizio di tali poteri al livello minimo.

Un esempio evidente è costituito dagli scarsi effetti prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 146 del 10 aprile 1987, con la quale sono state dichiarate costituzionalmente illegittime diverse norme che regolano l’attività istruttoria nel processo amministrativo, nella parte in cui, per le controversie di pubblico impiego riservate alla giurisdizione esclusiva, non consentivano l’esperimento di mezzi istruttori previsti per le controversie di lavoro dei dipendenti privati.

Tale sentenza venne salutata dalla dottrina come “rivoluzionaria”, dato che consentiva all’interno del processo amministrativo l’esperimento di tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro (tra i quali soprattutto la testimonianza e la consulenza tecnica).

Con successiva sentenza n. 251 del 18 maggio 1989, la Corte Costituzionale ebbe modo, sia pure per incidens, di precisare che i maggiori poteri istruttori riconosciuti con la precedente sentenza erano esercitabili dal G.A. solo allorchè la pretesa azionata dal pubblico dipendente aveva consistenza di diritto soggettivo.

Sta di fatto, comunque, che, ad oltre dieci anni di distanza dalla prima sentenza della Corte, quasi nessun T.A.R. ha ammesso prove testimoniali o consulenze in materia di controversie di pubblico impiego, sia pur aventi ad oggetto situazioni di diritto soggettivo. E così la rivoluzione, annunciata con molti squilli di tromba ed un numero impressionante di articoli e note, è finita nel dimenticatoio.

La mancata attuazione della pronuncia è dipesa non solo dalla più volte rilevata “mentalità” del giudice amministrativo, poco proclive ad ammettere mezzi istruttori diversi ed ulteriori rispetto a quelli solitamente impiegati (essenzialmente richieste di documenti o di documentati chiarimenti, quasi mai verificazioni, già pericolosamente simili alle perizie), ma anche (e direi soprattutto) dalla mancanza di strumenti e meccanismi processuali.

Nell’attuale processo non sono previste udienze istruttorie, nè è chiaro chi debba ammettere le prove e chi debba assumerle (il Collegio, il Presidente od un Giudice delegato).

La novella operata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 167/1987 è stata introdotta in un organismo vecchio. Ed altrettanto può dirsi della “novella” introdotta dal legislatore delegato del 1998, le cui nuove norme con le quali si conferiscono nuovi poteri istruttori e decisori vanno coordinate, come recita l’art. 35, 3° comma, del D.L. n. 80, con il regolamento di procedura del 1907, “tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio”.

Quest’ultimo inciso è in realtà molto nebuloso e fa venire alla mente la frase pronunciata durante l’ultima guerra da un generale italiano, al quale le truppe – giunte ad un bivio – chiesero verso quale direzione marciare; ed il generale, senza scomporsi, non conoscendo la direzione giusta, ma non volendosi prendere la responsabilità di una decisione errata, rispose stentoreo: Fate il vostro dovere! Altrettanto sembra dire il legislatore ai Giudici amministrativi con il richiamato inciso.

In mancanza di un generale disegno di riforma del processo, quella contenuta negli artt. 33-35 del D.L. vo n. 80/1998 costituirà la solita “mezza riforma” (6) che, inserendo materie (e poteri) nuovi in un organismo vecchio, per compensare una amputazione così evidente (qual’è la sottrazione delle controversie in materia di pubblico impiego), comporterà probabilmente una crisi di rigetto o, nella migliore delle ipotesi, complicherà ulteriormente il già difficile quadro clinico del processo amministrativo.

Un merito comunque la riforma appena varata sicuramente avrà: quello di rendere non più ulteriormente eludibile un riesame ed organico dell’intera disciplina del processo amministrativo.

Note:

(1) Cfr. sul punto C. Talice, Analisi dell’attività della giustizia amministrativa nel 1994, in Il Cons. Stato 1995, II, 1459 ss., secondo cui, in particolare, nell’anno preso in esame, i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego sono stati 42.233 sui complessivi 106.100.

(2) V. nello stesso senso l’articolo pubblicato sempre su Italia Oggi di G. Panzironi, Magistrato del T.A.R. Campania, intitolato Nessuna rivoluzione copernicana sulla risarcibilità.

(3) Patroni Griffi, Non cambia il diritto sostanziale, cit.

(4) Per la verità, l’argomento non è stato utilizzato esplicitamente da Patroni Griffi nel richiamato articolo, ma ad esso allude allorchè afferma che “il decreto delegato non si occupa, nè poteva occuparsi della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili”. Più esplicito è il rifermento contenuto nel già citato scritto di Panzironi, il quale afferma in particolare che: “Pur recependo le aspettative di riforma del sistema della giustizia amministrativa anche in vista di una maggiore armonizzazione con i sistemi adottati dagli altri paesi europei, il decreto legislativo non opera, nè può operare una radicale trasformazione dell’ordinamento attuale che riconosce, peraltro a livello costituzionale, la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Il decreto legislativo è infatti strumento di attuazione delle norme contenute nella legge di delega ed è, per sua natura, vincolato all’osservanza delle disposizioni, dei principi e dei criteri ivi stabiliti, pena l’illegittimità dello stesso per eccesso di delega”.

(5) In realtà il problema vero da risolvere, come evidenziato nello stesso articolo di F. Benvenuti, non è tanto quello di vedere se la lesione di interessi legittimi sia risarcibile o meno (battaglia questa, a mio avviso, ormai di retroguardia, alla stregua di una sempre più spinta integrazione dell’Italia nell’ambito della Comunità europea), quanto piuttosto di accertare quali sono gli strumenti ed i limiti del risarcimento da accordare.

Sotto questa prospettiva, non può ignorarsi che con la stessa L. n. 59 del 15 marzo 1997, il Governo è stato delegato ad emanare regolamenti in materia di procedimenti amministrativi nei quali in particolare (v. art. 20, 5° comma, lett. h, L. n. 59 cit.) potrà essere contenuta la “previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso”.

Tale norma, pur non contemplando un vero e proprio risarcimento del danno, (v. sul punto A. Travi, Nuovi fermenti sul diritto amministrativo verso la fine degli anni ‘90, in Foro It. 1997, V, 168 ss., spec. alla c. 172 ) finisce per ammettere che anche dalla lesione di alcuni interessi legittimi (quali indubbiamente sono quelli che sono vantati nei casi previsti di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione) può derivare, se non un pieno risarcimento ex 2043 c.c., almeno un indennizzo forfettario.

(6) V. in proposito le considerazioni recentemente svolte da L. Mazzarolli, Il processo amministrativo come processo di parti e l’oggetto del giudizio, in Dir. proc. amm. 1997, p. 463 ss., il quale richiama un articolo di A. Panebianco intitolato “Il mezzo riformismo” (in Corriere della Sera del 3 aprile 1996).

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V. T.A.R. CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 18 febbraio 1999 n. 445.

Note

L'articolo Le riforme a metà proviene da Giustamm.

(a proposito dell’art. 6 del D.D.L. di riforma del processo amministrativo)

La previsione contenuta nell’art. 6 del DDL sulla riforma del processo amministrativo, secondo cui “I ricorsi che alla data di entrata in vigore della presente legge risultano depositati da oltre dieci anni sono dichiarati perenti con le modalità di cui all’ultimo comma dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dal comma 1 del presente articolo, salvo che le parti propongano istanza per la decisione entro novanta giorni dalla stessa data”, è una norma assolutamente incivile e pericolosa.

In un processo, come quello amministrativo, in cui non possono neppure ipotizzarsi atti remoratori del ricorrente, se una responsabilità nell’accumulo dell’arretrato deve ricercarsi questa è da attribuire non ai magistrati, né agli uffici giudiziari, né agli avvocati ma ad un errore di valutazione compiuto dal Legislatore degli anni 70 il quale ha creduto che un corpo giudicante di meno di 500 giudici amministrativi di primo grado potesse reggere all’impatto (forse non prevedibile né auspicato) di decine di migliaia di ricorsi l’anno e ad un errore, ancor più grave, dei governi e dei parlamenti successivi che non hanno voluto porre riparo a quell’originario errore quando lo stesso si è evidenziato in modo eclatante.

Nessuna voce di scandalo si è levata quando il Legislatore, in spregio al principio della divisione dei poteri, ha dichiarato estinti una massa enorme di giudizi sostituendosi all’Autorità Giudiziaria emanando -addirittura- una statuizione tipica delle pronunce giudiziarie: la compensazione delle spese di lite. Ma almeno, in quel caso (ci si riferisce all’articolo 4 della legge 29 gennaio 1994 n. 87) la cessazione della materia del contendere era effettiva e la legge prevedeva una regolazione, per così dire transattiva, degli interessi in gioco.

Ma nella vicenda attuale, per gli interessi sottesi ai giudizi ultradecennali non viene proposta alcuna soluzione concreta, essi hanno la sola colpa di essere stati proposti da cittadini pazienti i quali, confidando a torto che lo Stato ha la buona creanza di rispondere, hanno atteso.

Negli archivi di ogni avvocato che si occupa di difesa avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali esistono ricorsi antecedenti al 1989 per i quali sono state presentate due o più domande di prelievo e, ancor più, giudizi pendenti da 15 o 16 anni per i quali non è stata presentata alcuna domanda di prelievo per la semplice ragione che si tratta di cause che non presentano ragioni di urgenza particolare rispetto a quelle di pari anzianità e che, pertanto, dovrebbero essere decise perché è arrivato il loro turno e non già perché titolate a godere di un qualche privilegio

Il rimedio concepito dal Parlamento dimostra una assoluta ignoranza del fenomeno e non procurerà alcun giovamento al processo amministrativo; avrà l’unico scopo di far incassare all’erario qualche miliardo di imposta di bollo per le marche necessarie a regolarizzare le domande di fissazione e di intasare le segreterie dei TAR con migliaia di domande di fissazione che dovranno essere registrate, archiviate, etc., con buona pace degli intenti acceleratori. E’ difatti evidente che a scanso di responsabilità (civile e professionale) gli avvocati non potranno decidere loro se è sopravvenuta la carenza di interesse e, nei 90 giorni assegnati dalla legge non potranno interpellare tutti i clienti per stabilire la permanenza dell’interesse (costituendo ciò, oltretutto, un impegno gravoso per gli studi legali: corrispondenza, conferenze di trattazione nella quale spiegare il contenuto della legge, etc.) e, quindi, l’atteggiamento del Foro sarà quasi certamente quello di rinnovare le domande di fissazioni punto e basta.

D’altra parte è da ritenere che qualora fossero compulsati i ricorrenti tutti direbbero che sussiste ancora un interesse alla decisione: in definitiva hanno pagato (il professionista e lo Stato) per avere una decisione ed è comprensibile che continuino a volerla.

Se proprio non si vogliono seguire altre strade, volte a dare una risposta a quanti si sono rivolti al giudice amministrativo, il che -forse- è anche un diritto costituzionale posto che il diritto di agire in giudizio ha senso solo allorché all’azione corrisponda una decisione, che almeno si prevedano dei riti brevi o sommari o alternativi in cui sia un Giudice (anche monocratico o onorario) a dettare la regola per il caso concreto e non sia il Parlamento a decidere in via generale che chi ha avuto la pazienza di aspettare non merita più una decisione.

La strada prescelta costituisce, infine, l’ennesima cripto-sanatoria in quanto, se è vero che circa la metà dei ricorsi è accolta, non portarli in decisione significa mantenere efficaci migliaia di provvedimenti illegittimi e confermare negli amministratori il convincimento che il tempo sana qualsiasi illegittimità comprese quelle che il “suddito” ha avuto l’ardire di sottoporre ad un giudizio imparziale.

Note

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