Trasporti – contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri – Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 – Inapplicabilità – Compensazione di obblighi di servizio pubblico – Aiuto di stato – Inconfigurabilità.

1) L’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 del Consiglio, come modificato dal regolamento (UE) 2016/2338 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016, deve essere interpretato nel senso che tale regolamento non si applica a un contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri comprendente il trasporto con tramvia, funicolare e funivia, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia rappresenta la parte maggioritaria dei servizi di trasporto affidati in gestione.

2) L’articolo 107, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che non configura «aiuto di Stato», ai sensi di tale disposizione, la compensazione di obblighi di servizio pubblico erogata a un operatore interno nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri da parte di un’autorità competente a livello locale che è stata calcolata sulla base dei costi di gestione che sono, da un lato, determinati tenendo conto dei costi precedenti del servizio reso dall’operatore uscente e, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi anch’essi relativi all’aggiudicazione precedente o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato, purché il ricorso a siffatti elementi conduca alla determinazione di costi che riflettono quelli che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

Pres. Csehi – Est. Regan

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)

19 ottobre 2023 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Trasporti – Regolamento (CE) n. 1370/2007 – Servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia – Ambito di applicazione – Articolo 1, paragrafo 2 – Impianti a fune – Aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto da parte di un’autorità locale competente a un operatore interno – Trasferimento del rischio di gestione – Compensazione degli obblighi di servizio pubblico»

Nella causa C‑186/22,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 7 marzo 2022, pervenuta in cancelleria il 9 marzo 2022, nel procedimento

Sad Trasporto Locale SpA

contro

Provincia autonoma di Bolzano,

nei confronti di:

Strutture Trasporto Alto Adige SpA A.G.,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da E. Regan (relatore), presidente di sezione, Z. Csehi, M. Ilešič, I. Jarukaitis e D. Gratsias, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: C. Di Bella, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 marzo 2023,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la Sad Trasporto Locale SpA, da G. Greco e A. Sandulli, avvocati;

–        per la Provincia autonoma di Bolzano, da L. Fadanelli, P. Mantini, P. Pignatta, L. Plancker e A. Roilo, avvocati;

–        per Strutture Trasporto Alto Adige SpA A.G., da P. Mantini, avvocato;

–        per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Messina e F. Tomat, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 del Consiglio (GU 2007, L 315, pag. 1), come modificato dal regolamento (UE) 2016/2338 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016 (GU 2016, L 354, pag. 22) (in prosieguo: il «regolamento n. 1370/2007»), nonché dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Sad Trasporto Locale SpA e la Provincia autonoma di Bolzano (Italia), in merito all’aggiudicazione diretta, a un operatore interno, mediante concessione, del servizio di trasporto pubblico di passeggeri su taluni impianti a rotaia e a fune a Strutture Trasporto Alto Adige SpA A.G. (in prosieguo: la «STA»).

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

 Regolamento n. 1370/2007

3        I considerando 33 e 36 del regolamento n. 1370/2007 sono così formulati:

«(33)      Nei punti da 87 a 95 della sentenza del 24 luglio 2003 [Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415),] (…) la Corte di giustizia delle Comunità europee ha statuito che le compensazioni di servizio pubblico non costituiscono vantaggi ai sensi dell’articolo [107 TFUE], qualora soddisfino cumulativamente quattro criteri. Qualora questi criteri non siano soddisfatti e ricorrano i criteri generali per l’applicazione dell’articolo [107], paragrafo 1, [TFUE], le compensazioni di servizio pubblico costituiscono aiuti di Stato e sono soggette agli articoli [93, 106, 107 e 108 TFUE].

(…)

36      (…) Qualsiasi compensazione concessa in relazione alla fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri diversi da quelli disciplinati dal presente regolamento e che rischi di implicare aiuti di Stato ai sensi dell’articolo [107], paragrafo 1, [TFUE], dovrebbe essere conforme alle disposizioni degli articoli [93, 106, 107 e 108], dello stesso, compresa ogni pertinente interpretazione della [Corte di giustizia dell’Unione europea] e, in particolare, la sentenza [del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415)]. Nell’esaminare casi del genere, la Commissione [europea] dovrebbe pertanto applicare principi simili a quelli stabiliti nel presente regolamento o, se del caso, in altre normative nel settore dei servizi d’interesse economico generale».

4        L’articolo 1 di tale regolamento, intitolato «Oggetto e ambito di applicazione», ai paragrafi 1 e 2, così dispone:

«1.      Il presente regolamento ha lo scopo di definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto comunitario, nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire.

A tal fine, il presente regolamento stabilisce le condizioni alle quali le autorità competenti, allorché impongono o stipulano obblighi di servizio pubblico, compensano gli operatori di servizio pubblico per i costi sostenuti e/o conferiscono loro diritti di esclusiva in cambio dell’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico.

2.      Il presente regolamento si applica all’esercizio di servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada, ad eccezione dei servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore turistico. Gli Stati membri possono applicare il presente regolamento anche al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile interna e in acque marine nazionali, ferme restando le disposizioni del regolamento (CEE) n. 3577/92 del Consiglio, del 7 dicembre 1992, concernente l’applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo) [(GU 1992, L 364, pag. 7)].

(…)».

5        L’articolo 2 di detto regolamento, intitolato «Definizioni», alle lettere a), e), h), i), j) e a bis), così recita:

«Ai fini del presente regolamento si intende per:

a)      “trasporto pubblico di passeggeri”: i servizi di trasporto di passeggeri di interesse economico generale offerti al pubblico senza discriminazione e in maniera continuativa;

(…)

e)      “obbligo di servizio pubblico”: l’obbligo definito o individuato da un’autorità competente al fine di garantire la prestazione di servizi di trasporto pubblico di passeggeri di interesse generale che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso;

(…)

h)      “aggiudicazione diretta”: l’aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico a un determinato operatore di servizio pubblico senza che sia previamente esperita una procedura di gara;

i)      “contratto di servizio pubblico”: uno o più atti giuridicamente vincolanti che formalizzano l’accordo tra un’autorità competente e un operatore di servizio pubblico mediante il quale all’operatore stesso è affidata la gestione e la fornitura dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri soggetti agli obblighi di servizio pubblico; il contratto può, altresì, secondo l’ordinamento giuridico degli Stati membri, consistere in una decisione adottata dall’autorità competente:

–      che assume la forma di un atto individuale di natura legislativa o regolamentare, oppure

–      che specifica le condizioni alle quali l’autorità competente fornisce essa stessa i servizi o ne affida la fornitura a un operatore interno;

j)      “operatore interno”: un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi;

(…)

a bis) “servizi di trasporto pubblico ferroviario di passeggeri”: il trasporto pubblico ferroviario di passeggeri, a esclusione del trasporto di passeggeri con altri modi di trasporto su rotaia, quali metropolitana o tram».

6        L’articolo 5 del medesimo regolamento, intitolato «Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico», al paragrafo 2, prevede quanto segue:

«A meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi

(…)».

 Regolamento (UE) 2016/424

7        L’articolo 3 del regolamento (UE) 2016/424 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, relativo agli impianti a fune e che abroga la direttiva 2000/9/CE (GU 2016, L 81, pag. 1), intitolato «Definizioni», ai punti 1, 7 e 9 prevede quanto segue:

«Ai fini del presente regolamento si intende per:

1)      “impianto a fune”: un intero sistema realizzato in un sito, consistente in infrastrutture e sottosistemi, che è progettato, costruito, montato e messo in servizio al fine di trasportare persone e la cui trazione è assicurata da funi disposte lungo il tracciato;

(…)

7)      “funivia”: un impianto a fune i cui i veicoli sono tenuti sospesi e azionati da una o più funi;

(…)

9)      “funicolare”: un impianto a fune i cui i veicoli sono trainati da uno o più funi su una rotaia che può essere situata sul terreno o sostenuta da strutture fisse».

 Diritto italiano

8        Il decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale, all’articolo 192, comma 2, così recita:

«Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

9        L’articolo 34, comma 20, del decreto-legge del 18 ottobre 2012, n. 179 – Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese (supplemento ordinario alla GURI n. 245, del 19 ottobre 2012), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221 (supplemento ordinario alla GURI n. 294, del 18 dicembre 2012) così dispone:

«Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

10      Con provvedimenti del 30 dicembre 1991 e del 15 giugno 2001, i cui effetti sono stati prorogati ripetutamente e, da ultimo, fino al 19 marzo 2021, la resistente nel procedimento principale, Provincia Autonoma di Bolzano, ha affidato alla ricorrente nel procedimento principale, la Sad Trasporto Locale SpA, la gestione dei servizi di trasporto pubblico locale di detta provincia, comprendente impianti fissi di funicolare, di funivia e di tramvia.

11      Con la delibera n. 243, del 16 marzo 2021, la resistente nel procedimento principale ha affidato in house, in forza dell’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, i servizi di trasporto pubblico summenzionati alla STA, una società di cui la resistente è unica azionista e da cui è quindi giuridicamente distinta, ma che esercita principalmente le sue attività con la resistente e opera esclusivamente nel territorio della Provincia autonoma di Bolzano, per il periodo dal 19 maggio 2021 al 30 aprile 2030.

12      Il trasporto con funicolare e tramvia costituisce la parte maggioritaria dei servizi di trasporto la cui gestione è stata così affidata, mentre il trasporto con funivia costituisce il 47% del servizio complessivamente affidato in via diretta alla STA.

13      Con la delibera n. 243, la resistente nel procedimento principale ha approvato un contratto di servizio pubblico che prevede il versamento alla STA di un corrispettivo contrattuale a carico della resistente nel procedimento principale, nonché il piano economico finanziario riguardante la sua relazione con la STA, da cui risulta che i ricavi tariffari sono attribuiti alla resistente nel procedimento principale, mentre gli eventuali introiti derivanti da altre attività commerciali, collaterali alla prestazione del servizio interessato, sono attribuiti alla STA.

14      Con la delibera n. 244, adottata lo stesso giorno della summenzionata delibera n. 243, la resistente nel procedimento principale ha imposto alla ricorrente nel medesimo procedimento di continuare a fornire servizi di trasporto fino a quando il relativo incarico non fosse passato alla STA.

15      La ricorrente nel procedimento principale, tramite ricorso dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione autonoma di Bolzano (Italia), ha chiesto l’annullamento delle delibere nn. 243 e 244 nonché degli atti connessi, ivi compresi la relazione di affidamento in house, il contratto di servizio interessato nonché il relativo piano economico finanziario.

16      Al riguardo, la ricorrente nel procedimento principale ha sostenuto che tali delibere erano illegittime in quanto l’articolo 5, paragrafi da 2 a 6, del regolamento n. 1370/2007 non era applicabile ai contratti di servizio pubblico di cui al procedimento principale, poiché tale disposizione riguardava soltanto i contratti in concessione aventi ad oggetto il trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o altri modi di trasporto su rotaia e su strada. Orbene, la controversia di cui al procedimento principale riguarderebbe un contratto di servizi che, da un lato non assume la forma della concessione e, dall’altro, ha ad oggetto un servizio di trasporto a fune. Di conseguenza, tale controversia dovrebbe essere definita in applicazione del codice dei contratti pubblici, in particolare dall’articolo 192, paragrafo 2, che condiziona l’affidamento in house alla sussistenza di puntuali presupposti, segnatamente una motivazione rafforzata in ordine all’impossibilità di indire una gara d’appalto e la prova dei vantaggi, per la collettività, discendenti da un siffatto affidamento, che nel caso di specie non risulterebbero soddisfatti.

17      Nel corso del procedimento, la ricorrente nel procedimento principale, rammentando il considerando 33 del regolamento n. 1370/2007, ha sollevato la questione della compatibilità della compensazione concessa nell’ambito del contratto di servizio pubblico di cui trattasi nel procedimento principale con le disposizioni del Trattato FUE relative agli aiuti di Stato, affermando, segnatamente, che il livello della compensazione concessa alla STA non era stato determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto, avrebbe dovuto sopportare per adempiere gli obblighi di servizio sulla stessa gravanti.

18      Poiché il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione autonoma di Bolzano, ha respinto il ricorso della ricorrente nel procedimento principale, essa ha adito il Consiglio di Stato (Italia), giudice del rinvio, per la riforma della sentenza di primo grado. Tale giudice nutre dubbi quanto all’interpretazione delle disposizioni del regolamento n. 1370/2007 e del trattato FUE relative agli aiuti di Stato.

19      In particolare, la questione che il giudice del rinvio si pone è, da un lato, se il trasporto con funivia rientri nell’ambito di applicazione di tale regolamento, come definito all’articolo 1, paragrafo 2, di quest’ultimo e, dall’altro, se, al fine di valutare se la compensazione prevista dal contratto di servizio pubblico di trasporto passeggeri di cui al procedimento principale costituisca un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, soggetto all’obbligo di previa notifica previsto all’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, la metodologia che ha consentito di calcolare tale compensazione fosse conforme alla quarta condizione posta dalla giurisprudenza risultante dalla sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415).

20      Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se l’articolo 1, paragrafo 2, del [regolamento n. 1370/2007] deve essere interpretato nel senso che osta all’applicazione di [tale regolamento] all’esercizio di servizi pubblici nazionali e internazionali di trasporto multimodale di passeggeri, in cui, da un lato, il servizio pubblico di trasporto assume natura unitaria ai fini dell’aggiudicazione e viene fornito con tramvia, funicolare e funivia, dall’altro, il trasporto su rotaia assorbe oltre il 50% del servizio complessivamente e unitariamente affidato al gestore;

2)      in caso di riscontro negativo al primo quesito (…) “se l’articolo 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso di imporre, anche in relazione all’aggiudicazione diretta ad un operatore interno di un contratto di servizio pubblico comprendente il trasporto di passeggeri con tram, una verifica sulla forma giuridica assunta dall’atto di affidamento, con l’effetto di escludere dall’ambito di applicazione dell’articolo 5, paragrafo 2, citato gli atti che non assumano la forma di contratti di concessione di servizi.

3)      in caso di riscontro positivo al secondo quesito, si chiede ulteriormente “se l’articolo 5, paragrafo 1, lettera b) e comma 2, [della] direttiva 2014/23/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1)] deve essere interpretato nel senso che deve essere escluso il trasferimento all’affidatario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi qualora il contratto oggetto di affidamento: a) si basi sul gross cost, con l’imputazione della titolarità dei ricavi in capo all’Ente affidante; b) preveda in favore del gestore, quali ricavi di gestione, unicamente un corrispettivo versato dall’Ente [affidante], commisurato ai volumi di esercizio erogato (con esclusione, dunque, del rischio di domanda); c) lasci in capo all’ente affidante il rischio operativo di domanda (per la riduzione dei corrispettivi in ragione di una riduzione dei volumi di servizio oltre predefiniti limiti), il rischio normativo (per modifiche legislative o regolatorie, nonché per ritardato rilascio di autorizzazioni e/o certificazioni da parte di soggetti competenti), il rischio finanziario (per il mancato o ritardato pagamento dei corrispettivi, oltre che per il mancato adeguamento dei corrispettivi), nonché il rischio per cause di forza maggiore (derivante dall’alterazione non prevedibile delle condizioni di svolgimento del servizio); nonché d) trasferisca all’ente affidatario il rischio operativo dell’offerta (per variazioni dei costi dei fattori non controllabili dall’operatore ‑ energia, materie prime, materiali), il rischio per relazioni industriali (derivante dalle variazioni del costo del personale ai sensi della contrattazione collettiva), il rischio gestionale (discendente da una dinamica negativa dei costi operativi per errate stime previsionali), nonché il rischio socio-ambientale (derivante da eventi accidentali in corso di esecuzione su beni funzionali per l’erogazione del servizio)”;

4)      infine, si chiede: “se [l’articolo] 107, paragrafo 1, TFUE e [l’articolo] 108, paragrafo 3, TFUE devono essere interpretati nel senso che, nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri disposta da un’autorità competente a livello locale in favore di un operatore interno, configura un aiuto di Stato soggetto al procedimento di controllo preventivo di cui all’articolo 108, paragrafo 3, TFUE una compensazione di obblighi di servizio pubblico calcolata sulla base di costi di gestione che, pure correlati alle prevedibili esigenze di servizio, sono, da un lato, costruiti tenendo conto dei costi storici del servizio reso dal gestore uscente, affidatario di una concessione di servizi prorogata per oltre dieci anni, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi pur sempre relativi al precedente affidamento o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori di settore».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla prima questione

21      Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 debba essere interpretato nel senso che esso osta all’applicazione di tale regolamento a un contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri comprendente il trasporto con tramvia, funicolare e funivia, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia rappresenta la parte maggioritaria dei servizi di trasporto affidati in gestione.

22      Innanzitutto, occorre ricordare che, da un lato, secondo una giurisprudenza costante, l’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione non può avere il risultato di privare di qualsiasi effetto utile la formulazione chiara e precisa di tale disposizione. Pertanto, allorché il senso di una disposizione del diritto dell’Unione risulta senza ambiguità dalla formulazione stessa di quest’ultima, la Corte non può discostarsi da tale formulazione (v., in tal senso, sentenza del 20 settembre 2022, VD e SR, C‑339/20 e C‑397/20, EU:C:2022:703, punto 71 e giurisprudenza ivi citata).

23      Dall’altro lato, l’articolo 9 del regolamento n. 1370/2007 dispensa le compensazioni erogate a norma di tale regolamento dall’obbligo di previa notifica previsto dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE. Pertanto, in quanto temperamento alla regola generale dell’obbligo di notifica, le disposizioni di detto regolamento e le condizioni previste da quest’ultimo devono essere intese in senso restrittivo (v., in tal senso, sentenze del 21 luglio 2016, Dilly’s Wellnesshotel, C‑493/14, EU:C:2016:577, punto 37, e del 5 marzo 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, punto 60).

24      La formulazione dell’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, che ne definisce l’ambito di applicazione, dispone che tale regolamento si applica all’esercizio di servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada, ad eccezione dei servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore turistico. Vi si precisa altresì che gli Stati membri possono applicare tale regolamento al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile.

25      Orbene, in primo luogo, occorre constatare che il regolamento n. 1370/2007 non definisce i termini «trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia». Tuttavia, tenuto conto del loro senso abituale nel linguaggio corrente, la scelta del legislatore di impiegare tali termini implica che esso ha inteso fare riferimento a modi di trasporto caratterizzati dallo spostamento di veicoli su un binario formato da una sola guida o da più guide parallele.

26      Di conseguenza, detti termini non si applicano a un modo di trasporto quale la funivia. Infatti, la funivia è definita dall’articolo 3, punto 7, del regolamento 2016/424 come un impianto a fune i cui i veicoli sono tenuti sospesi e azionati da una o più funi.

27      In secondo luogo, per questo stesso motivo, tale modo di trasporto non rientra neppure nel trasporto su strada o per via navigabile, altresì menzionato all’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007.

28      In terzo luogo, il regolamento n. 1370/2007 non contiene nessuna disposizione diretta ad applicare quest’ultimo a contratti misti che includono modi di trasporto diversi da quelli previsti dal suo articolo 1, paragrafo 2, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia costituisce oltre il 50% del contratto interessato.

29      In quarto luogo, occorre rilevare che l’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 prevede la possibilità, per gli Stati membri, di applicare tale regolamento al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile. Pertanto, poiché la possibilità di estendere l’ambito di applicazione di detto regolamento è espressamente prevista dal suo articolo 1, paragrafo 2, e dato che tale disposizione non menziona il trasporto con funivia, si deve considerare che tale modo di trasporto non può essere oggetto di tale possibilità.

30      Orbene, poiché l’articolo 1, paragrafo 2, del medesimo regolamento determina il suo ambito di applicazione, esso deve essere oggetto di un’interpretazione restrittiva per i motivi esposti al punto 23 della presente sentenza.

31      Di conseguenza, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che tale regolamento non si applica a un contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri comprendente il trasporto con tramvia, funicolare e funivia, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia rappresenta la parte maggioritaria dei servizi di trasporto affidati in gestione.

 Sulle questioni seconda e terza

32      Alla luce della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla seconda e alla terza questione.

 Sulla quarta questione

33      Con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che configura «aiuto di Stato», ai sensi di tale disposizione, la compensazione di obblighi di servizio pubblico erogata a un operatore interno nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri da parte di un’autorità competente a livello locale che è stata calcolata sulla base dei costi di gestione che sono, da un lato, calcolati tenendo conto dei costi precedenti del servizio reso dal gestore uscente e, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi anch’essi relativi al precedente affidamento o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato.

34      Tale questione viene sollevata, come emerge dalle spiegazioni del giudice del rinvio, in un contesto in cui il sistema della compensazione che doveva essere erogata al nuovo operatore sarebbe stato determinato segnatamente sulla base di parametri unitari di riferimento di settore e di un confronto con i costi emergenti da un piano economico finanziario simulato di gara, esso stesso incentrato sui conti economici del gestore uscente relativi a taluni anni precedenti.

35      In via preliminare, occorre rammentare che, come emerge dal considerando 36 del regolamento n. 1370/2007, qualora venga concessa una compensazione relativa alla fornitura di un servizio di trasporto pubblico di passeggeri non rientrante in tale regolamento, si deve esaminare se tale compensazione costituisca un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, nel qual caso detta compensazione è soggetta all’obbligo di notifica previsto dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE.

36      Orbene, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che sono considerati aiuti di Stato gli interventi che, sotto qualsiasi forma, sono atti a favorire direttamente o indirettamente determinate imprese o che si deve ritenere conferiscano un vantaggio economico che l’impresa beneficiaria non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato, vale a dire in assenza di un intervento dello Stato (v., in tal senso, sentenza del 27 gennaio 2022, Sātiņi-S, C‑238/20, EU:C:2022:57, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).

37      Tuttavia, conformemente alla sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), una compensazione di servizio pubblico si sottrae alla qualificazione di aiuto di Stato qualora ricorrano cumulativamente quattro condizioni. In primo luogo, l’impresa beneficiaria di una compensazione che costituisce il corrispettivo di prestazioni effettuate per adempiere obblighi di servizio pubblico deve essere effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro. In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata tale compensazione devono essere stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente. In terzo luogo, detta compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. Di conseguenza, in quarto luogo, quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico, la stessa compensazione deve essere determinata sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l’adempimento di detti obblighi (v., in tal senso, sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, punti 89, 90, 92 e 93).

38      In particolare, con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede se il calcolo di una compensazione concessa nell’ambito di un contratto di servizio pubblico di trasporto passeggeri soddisfi la quarta condizione rammentata al punto precedente della presente sentenza quando tale calcolo è effettuato tenendo conto dei costi e dei corrispettivi dell’operatore uscente nonché dei parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato. Il giudice del rinvio dubita, infatti, che tali condizioni costituiscano una base adeguata per calcolare i costi di un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste.

39      Al riguardo, per quanto attiene, in primo luogo, ai «parametri standard di mercato», occorre rilevare che uno degli approcci che possono essere impiegati al fine di valutare se tale quarta condizione sia soddisfatta può consistere nel calcolare la compensazione da concedere a un’impresa aggiudicataria di un contratto di servizio pubblico in funzione di una media dei costi sopportati da imprese che forniscono da diversi anni su un mercato aperto alla concorrenza un servizio paragonabile sotto tutti i profili al servizio pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, degli introiti che dette imprese ricevono per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico e, se del caso, dei margini di utili generati in ragione di tali servizi da parte di queste ultime. Infatti, si può presumere che un siffatto calcolo consenta di giungere alla determinazione dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare a tal fine, tenendo conto degli introiti ad esso attinenti nonché di un margine di utile ragionevole che essa poteva aspettarsi dall’esercizio di una siffatta attività.

40      Tuttavia, affinché un siffatto approccio sia pertinente, occorre assicurarsi, innanzitutto, che il numero di imprese operanti sul mercato prese in tal modo in considerazione sia sufficientemente significativo, di modo che, dato che la situazione particolare di una data impresa non deve avere un peso sproporzionato, tale media possa essere considerata statisticamente solida e, di conseguenza, rappresentativa del criterio previsto dalla quarta condizione enunciata nella sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415).

41      Inoltre, solo imprese in grado di eseguire immediatamente gli obblighi di servizio pubblico di cui trattasi e che possono pertanto essere considerate adeguatamente dotate dei mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, possono essere prese in considerazione ai fini di un siffatto calcolo.

42      Infine, per quanto il servizio offerto da tali imprese debba essere paragonabile al servizio pubblico interessato, nel contesto di un’aggiudicazione di un servizio pubblico di trasporto multimodale di passeggeri, un siffatto requisito non esclude che, in un primo tempo, il costo sopportato da un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari per ciascuno degli elementi di tale servizio di trasporto multimodale sia calcolato separatamente e che, in un secondo tempo, tali costi siano sommati, purché gli eventuali effetti di sinergia chiaramente identificabili derivanti dalla gestione integrata di tali elementi siano, se del caso, debitamente presi in considerazione.

43      Spetterà, pertanto, al giudice del rinvio determinare, alla luce di tali elementi, se i parametri standard di mercato adottati nel caso di specie corrispondano a tale metodologia.

44      Per quanto riguarda, in secondo luogo, la questione della possibilità di prendere in considerazione i costi del servizio fornito dall’operatore uscente, occorre rilevare che il criterio dell’«impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari» non esclude, di per sé, un calcolo basato sui costi precedenti del servizio fornito dall’operatore uscente o relativi all’aggiudicazione precedente, purché, tuttavia, l’operatore uscente possa essere considerato, alla luce dei metodi di analisi contabile e finanziaria solitamente impiegati a tal fine, un’impresa media gestita in modo efficiente.

45      Pertanto, occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che non configura «aiuto di Stato», ai sensi di tale disposizione, la compensazione di obblighi di servizio pubblico erogata a un operatore interno nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri da parte di un’autorità competente a livello locale che è stata calcolata sulla base dei costi di gestione che sono, da un lato, determinati tenendo conto dei costi precedenti del servizio reso dall’operatore uscente e, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi anch’essi relativi all’aggiudicazione precedente o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato, purché il ricorso a siffatti elementi conduca alla determinazione di costi che riflettono quelli che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

 Sulle spese

46      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

1)      L’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 del Consiglio, come modificato dal regolamento (UE) 2016/2338 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016,

deve essere interpretato nel senso che:

tale regolamento non si applica a un contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri comprendente il trasporto con tramvia, funicolare e funivia, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia rappresenta la parte maggioritaria dei servizi di trasporto affidati in gestione.

2)      L’articolo 107, paragrafo 1, TFUE

deve essere interpretato nel senso che:

non configura «aiuto di Stato», ai sensi di tale disposizione, la compensazione di obblighi di servizio pubblico erogata a un operatore interno nell’ambito di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri da parte di un’autorità competente a livello locale che è stata calcolata sulla base dei costi di gestione che sono, da un lato, determinati tenendo conto dei costi precedenti del servizio reso dall’operatore uscente e, dall’altro, rapportati a costi o corrispettivi anch’essi relativi all’aggiudicazione precedente o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato, purché il ricorso a siffatti elementi conduca alla determinazione di costi che riflettono quelli che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

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R. Pupilella, Presidente

L. Viola, Consigliere, Estensore

Trasporti – Porti ed aeroporti – Nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale – Intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 – Interpetazione

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 per la nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale risulta evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio, il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana, dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina. Ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

Pubblicato il 25/05/2023

N. 00510/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00543/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 543 del 2022, proposto da
Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Giovannelli, Leonardo Masi, Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Barbara Mancino in Firenze, c/o Avvocatura p.zza Unità 1;

nei confronti

Autorità Portuale Regionale della Toscana, Comune di Monte Argentario, Alessandro Rosselli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del decreto del Presidente della Giunta Regionale della Toscana n. 64 del 22 aprile 2022, non comunicato al Comune di Viareggio, con il quale – pur in assenza di intesa con il (ed anzi nonostante l’espresso dissenso del) sindaco del Comune di Viareggio – è stato nominato l’Arch. Alessandro Rosselli Segretario Generale dell’Autorità portuale regionale, stabilito il compenso annuo omnicomprensivo in € 106.000,00, subordinata l’efficacia della nomina al collocamento a riposo dell’Arch. Rosselli ed infine stabilita la durata dell’incarico pari a quella delle legislatura regionale ;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale, ancorché incognito, con particolare riferimento al parere espresso della quarta commissione Consiglio Regionale della Toscana il 30.3.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito della cessazione (precisamente, in data 30 aprile 2021) del precedente Segretario generale, il Presidente della Regione Toscana instaurava un’interlocuzione con il Sindaco di Viareggio per la formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ai fini della nomina del nuovo Segretario generale dell’Autorità portuale regionale (ente ausiliario della Regione Toscana dotato di autonomia e che esercita le funzioni previste dalla legge regionale nei porti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di Campo); nelle more, venivano disposta una gestione Commissariale destinata ad esercitare le funzioni durante il periodo di tempo necessario per la nomina.

Non essendosi formata l’intesa su un primo nominativo proposto dal Sindaco di Viareggio, il Presidente della Giunta regionale, acquisito il parere favorevole 30 marzo 2022 della IV Commissione del Consiglio Regionale, nominava a Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, con il decreto 22 aprile 2022, n. 64, l’arch. Alessandro Rosselli, “in ragione dell’esperienza e della competenza possedute in ambito portuale” e “ferma restando la volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”; nella motivazione dell’atto, era espressamente rilevato come non fosse stata raggiunta l’intesa con il Sindaco di Viareggio (che aveva espresso, con nota del 7 marzo 2022, il proprio dissenso alla nomina dell’arch. Rosselli) e come non si trattasse di circostanza da ritenersi impeditiva della nomina, “considerato che l’intesa, basata sul principio della leale collaborazione istituzionale, non può comunque determinare un insuperabile stallo alla definizione del procedimento, che sarebbe contrario ad ogni principio di efficienza e di buon andamento dell’Amministrazione”; non veniva peraltro esaminato un secondo nominativo, proposto dal Sindaco di Viareggio in data 21 aprile 2022, ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana.

Il decreto di nomina ed il presupposto parere della IV Commissione del Consiglio Regionale erano impugnati dall’Amministrazione comunale di Viareggio, che articolava censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per carenza dei presupposti; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, violazione dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, violazione del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per travisamento palese.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 26 maggio 2022, n. 329, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dal Comune di Viareggio, risultando “manifestamente assente il requisito del periculum in mora indispensabile per la concessione della tutela cautelare, in considerazione della previsione di cui all’art. 6 della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che comunque riserva al Comitato portuale (che vede la partecipazione diretta anche del Comune di Viareggio) e non al Segretario generale le scelte programmatorie e di indirizzo fondamentale dell’attività portuale” e condannava lo stesso alla corresponsione delle spese della fase cautelare.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, il ricorso era quindi trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

L’intera problematica posta a base del gravame ruota intorno all’interpretazione della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che espressamente prevede che il Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale sia “nominato dal Presidente della Giunta regionale d’intesa con il Sindaco del Comune di Viareggio (e) sentiti gli altri comuni interessati” ed alla questione principale relativa alla possibilità di superare detta intesa (che, nella fattispecie che ci occupa, risulta del tutto indubbio non essersi formata) in ipotesi di sostanziale “stallo” nel procedimento di nomina.

A questo proposito, la prospettazione principale di parte ricorrente e le argomentazioni difensive dell’Amministrazione regionale hanno ritenuto di doversi soffermare sulla problematica relativa alla qualificazione in termini di intesa “forte” o “debole” dell’intesa con il Comune di Viareggio prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ritenendo, sulla base soprattutto dell’esame della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia, di poter pervenire a ricostruzioni antitetiche.

In particolare, il Comune di Viareggio ha ritenuto di poter concludere per la natura “forte” dell’intesa, sulla base della rilevazione di cui al nono considerando del preambolo alla l.r. 28 maggio 2012, n. 23, che sottolinea la “particolare importanza per il porto di Viareggio, in considerazione della particolare conformazione ed estensione del demanio marittimo ad esso afferente, il quale attualmente include aree significative della città non specificamente funzionali all’ambito portuale” delle problematiche relative alla definizione del piano regolatore portuale, così ritenendo di poter individuare in detta circostanza la ratio del particolare risalto attribuito dall’art. 7, 1° comma all’Amministrazione comunale viareggina (che, a differenza delle altre Amministrazioni comunali interessate, non si limita ad essere “sentita” nel procedimento di nomina, ma risulta essere titolare di una posizione rafforzata espressamente qualificata in termini di intesa) nel procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale.

Al contrario, l’Amministrazione regionale prospetta una ricostruzione che valorizza soprattutto il dato relativo alla necessità di riportare i compiti svolti dall’Autorità Portuale Regionale a materie di competenza regionale ai sensi dell’art. 118 Cost. e dell’art. 105, 2° comma lett. e) ed l) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 che, attribuendo alla Regione le funzioni in materia di “programmazione, pianificazione, progettazione ed esecuzione degli interventi di costruzione, bonifica e manutenzione dei porti di rilievo regionale” e di rilascio delle conseguenti concessioni demaniali, verrebbero a delineare un quadro complessivo di esclusiva pertinenza regionale che giustificherebbe una considerazione di in termini di intesa “debole” dell’assenso del Comune di Viareggio alla nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale previsto dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e legittimerebbe il conseguenziale intervento sostitutivo (non si capisce bene, in quali termini e modalità) del Presidente della Regione, in ipotesi di “stallo” nel procedimento di nomina.

La Sezione ritiene però che le dette prospettazioni siano del tutto mal poste e non considerino adeguatamente un semplice dato desumibile dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di intesa tra pubbliche amministrazioni, ovvero da quella stessa giurisprudenza citata da ambedue le parti e che ha portato alle ricostruzioni alternative sopra evidenziate.

Il semplice esame delle fattispecie decise dalla Corte costituzionale, evidenzia, infatti, con tutta evidenza, il semplice dato relativo al fatto che la Corte risulta essere stata chiamata ad operare una verifica di costituzionalità di norme specifiche che prevedevano interventi sostitutivi destinati ad operare in ipotesi di mancato perfezionamento dell’intesa prevista, in prima battuta, dalla legge di riferimento; ed in effetti, si tratta di conclusione strettamente aderente alla stessa strutturazione del giudizio di costituzionalità che risulta riferita alla verifica della compatibilità costituzionale di una norma e non all’accertamento della natura “forte” o “debole” delle intese previste dalla legge e della conseguenziale possibilità implicita di superare dette previsioni una volta intervenuta una situazione di “stallo” nel procedimento di nomina.

È il caso, innanzitutto, di Corte cost. 7 ottobre 2005, n. 378 (inesattamente riportata in ricorso all’anno 2003) che, in realtà, ha affrontato la problematica relativa alla costituzionalità del meccanismo di surrogazione dello “stallo” nella formazione dell’intesa espressamente previsto dall’art. 6 del d.l. 28 maggio 2004 n. 136 (come modificato in sede di conversione dalla l. 27 luglio 2004 n. 186) e non altre problematiche relative all’accertamento della natura dell’intesa prevista, in prima battuta, dalle previsioni normative.

Sulla stessa linea risultano poi Corte cost. 26 marzo 2010, n. 121, 30 settembre 2011, n. 255 e 11 ottobre 2013, n. 239 che hanno sempre affrontato previsioni specifiche destinate a surrogare la mancata formazione dell’intesa (nel caso di Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, la disposizione di cui all’art. 38, 1° comma del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134), concludendo qualche volta per la possibilità, per il legislatore (in quei casi, statale), di prevedere norme mirate “a superare … forme di inerzia, che diano luogo ad ingiustificate stasi del procedimento …. (non potendosi ravvisare, nella fattispecie,) l’ipotesi del superamento, con decisione unilaterale di una delle parti, di atti a struttura necessariamente bilaterale (cosiddette intese forti), …. (ma solo) condotte meramente passive delle amministrazioni regionali, concretanti esse stesse ipotesi di mancata collaborazione” (Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, relativa alle intese nel settore energetico).

Discorso sostanzialmente analogo per la più recente Corte cost. 26 gennaio 2023 n. 6 (che riguarda, in realtà, la costituzionalità di nuove previsioni normative che non prevedono più la necessaria intesa con l’Amministrazione regionale precedentemente prevista) o per la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 24 gennaio 2015, n. 1355) citata in ricorso, che appare, per di più, sostanzialmente estranea alla fattispecie, riguardando la ben diversa ipotesi delle modificazioni unilaterali ad accordi sostitutivi di provvedimento.

In definitiva, dall’esame della giurisprudenza sopra richiamata emerge, con assoluta chiarezza, come la possibilità di superare, con una decisione unilaterale, la mancata formazione dell’atto di intesa previsto da una disposizione normativa non sia per nulla una questione che possa essere risolta in via interpretativa (sulla base della qualificazione in senso “forte” o “debole” della previsione normativa), risultando necessaria la previsione di una norma dello stesso rango di quella prevedente l’intesa che preveda un qualche meccanismo sostitutivo unilaterale; solo in questo caso ed in sede di verifica della costituzionalità della previsione, trovano poi possibile applicazione la distinzione tra intesa “forte” o “debole” ampiamente richiamata dalla difesa dell’Amministrazione regionale o la necessità di differenziare il mancato raggiungimento dell’intesa dall’ipotesi della sostanziale inerzia nel procedimento di nomina richiamata da Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239.

Rendendosi conto dell’impasse in cui si era cacciata la tesi interpretativa originariamente proposta, la difesa dell’Amministrazione comunale di Viareggio, a partire dalla memoria conclusionale del 7 aprile 2023, ha sostanzialmente proposto una riduzione della tesi originariamente proposta (pienamente rientrante nell’estensione complessiva della censura) che ha sostanzialmente abbandonato la distinzione tra intesa “forte o “debole”, limitandosi a rilevare come la possibilità, per il Presidente della Regione, di surrogare in via unilaterale la mancata formazione dell’intesa non fosse prevista e coperta, all’epoca di emanazione degli atti impugnati, da una specifica previsione normativa prevedente il meccanismo di sostituzione.

Ed in effetti, si tratta di una prospettazione che risulta strettamente aderente alla strutturazione della normativa regionale ed ai principi sopra richiamati.

Ambedue le parti concordano, infatti, nel rilevare come, all’epoca di formazione degli atti impugnati, la normativa regionale non prevedesse alcun meccanismo normativo destinato a surrogare la mancata formazione dell’intesa e come tale meccanismo sia stato introdotto solo successivamente (precisamente, ad opera della l.r. 11 ottobre 2022, n. 32 che ha introdotto, nella l.r. 23 luglio 2009, n. 40 in materia di procedimento amministrativo, un nuovo art. 34-decies destinato a regolamentare lo “stallo” nei procedimenti di “nomina o designazione d’intesa con una amministrazione pubblica locale”, prevedendo, al proposito, un preciso meccanismo articolato in due fasi) e risulti quindi palesemente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, dovendo trovare (eventuale) applicazione solo in sede di rinnovazione degli atti impugnati.

In mancanza di una precisa norma regionale destinata a regolamentare la mancata formazione dell’intesa ed a permettere la nomina unilaterale ad opera del Presidente della Regione, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie il tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come “in assenza … di una previsione normativa che assegni al silenzio serbato da una delle Autorità tra cui l’intesa deve formarsi il significato di assenso sulla proposta formulata dall’altra, deve ritenersi che, ferme … le possibili responsabilità connesse a quell’atteggiamento omissivo, il solo strumento giuridico azionabile nel tentativo di ovviare alle inerzie in cui incorra l’Amministrazione tenuta a manifestare il consenso sia quello del silenzio rifiuto secondo le sue tipiche e rituali formalità che consentono di acclarare l’inattività e di sanzionare l’inadempimento, a termini del novellato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1224).

Nella fattispecie che occupa, non possono quindi sussistere dubbi in ordine alla sicura illegittimità di una nomina unilateralmente disposta (sia pure con l’ambiguoclausola relativa al mantenimento della “volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”) nell’assoluta mancanza di una previsione normativa destinata a legittimare il potere di nomina, dovendo trovare applicazione alla fattispecie solo la previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 che si limitava a prevedere (probabilmente proprio per il particolare “impatto” sul territorio viareggino del piano regolatore portuale espressamente sottolineato dal nono considerando delle premesse alla legge regionale) la necessità dell’intesa con l’Amministrazione comunale di Viareggio, senza che, all’epoca, potesse trovare applicazione il potere surrogatorio oggi previsto dal nuovo art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40; ed in questa lettura, risulta evidente come la norma destinata ad attribuire valore “forte” all’intesa ed a renderne impossibile il superamento sia propria la già citata previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e come pertanto la migliore garanzia dell’intesa sia riportabile, in buona sostanza, alla stessa volontà normativa della Regione Toscana.

Del resto, la tesi proposta dalla difesa dell’Amministrazione regionale tesa a prospettare la possibilità di superamento dell’intesa sulla base della sola lettura interpretativa in termini di intesa “debole” della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 risulta essere caratterizzata da importanti incertezze in ordine a termini e meccanismi di tale superamento che portano a ritenere fondata anche la seconda censura proposta dall’Amministrazione ricorrente.

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa risulta, infatti, evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio in data 21 aprile 2022 (ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana) dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, in data 30 marzo 2022, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina.

In definitiva, il ricorso risulta quindi fondato e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

La completa novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione tra le parti delle spese dell’intero giudizio, in maniera comprensiva anche della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Compensa le spese dell’intero giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sul procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale proviene da Giustamm.

Pres. R. Giovagnoli   B. Bruno Est.

1. Processo amministrativo –  concessionario di area demaniale – interesse alla verifica della correttezza dell’inserimento di un concorrente nello stesso ambito – sussistenza

2. Trasporti – traffici marittimi definiti “ro/ro e ro/ro pax”  – Nozione

3. Autorizzazione e concessione – concessione demaniale – concessione di servizi di interesse generale – differenze

1. Riveste meritevolezza la tutela dell’interesse di un operatore che già opera all’interno di un settore di riferimento in un determinato ambito territoriale affinché l’inserimento di altri operatori concorrenti avvenga legittimamente, avversando, quindi, determinazioni dell’amministrazione che, consentendo l’ingresso di un nuovo operatore concorrente, in assenza delle condizioni previste dalla disciplina di riferimento, possa recare pregiudizio alla propria situazione giuridica soggettiva con alternazione delle regole che governano le stesse dinamiche concorrenziali (fattispecie relativa alla concessione demaniale per l’espeltamento di servizi portuali)

2. I traffici marittimi definiti “ro/ro e ro/ro pax” presentano caratterizzazioni considerevolmente differenti rispetto al trasporto esclusivamente di passeggeri. Difatti con la progressiva attuazione del programma “autostrade del mare”,  il segmento cargo (Ro-Ro) e quello misto merci-passeggeri (Ro-Pax) hanno registrato un sensibile incremento, connotandosi in termini di specificità stante la gestione congiunta sia di mezzi che di passeggeri, tale da escluderne lo svolgimento da parte di terminalisti non autorizzati ai sensi dell’art. 16 della l. n. 84 del 1994, richiedendo una particolare competenza tecnica, rappresentata anche dalla disponibilità di mezzi e risorse specificamente dedicati alla fornitura dei servizi. In materia portuale, infatti, il carattere specialistico di una prestazione è strettamente correlato alla particolare competenza tecnica o per la loro natura nautica (pilotaggio, rimorchio, battellaggio, ormeggio) oppure per la tipologia delle prestazioni rese dal concessionario fornitore incidenti anche sui profili di sicurezza delle operazioni.

3. La concessione per “l’utilizzazione di aree demaniali marittime site nel porto di Livorno per una superficie complessiva di mq 70.086, comprensiva anche di manufatti e strutture” allo scopo  “di mantenere e gestire un terminal finalizzato al traffico di passeggeri e al traffico croceristico in transito per il porto di Livorno e servizi connessi”, senza riferimento alcuno ad una esclusività nella propria titolarità nel traffico dei passeggeri al di fuori dell’area demaniale predetta, non integra la concessione del servizio di interesse generale “gestione della stazione marittima e servizio ai passeggeri”

Pubblicato il 13/12/2022

10923/2022REG.PROV.COLL.

09379/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9379 del 2020, proposto dalla società Porto di Livorno 2000, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Pollastrini e Valerio Pardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 68, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, n. 1389/2020, pubblicata in data 10 novembre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale e della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l.;

Vista l’ordinanza di questo Consiglio (Sezione V) n. 201 del 22 gennaio 2021, di rigetto della domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 novembre 2022 il Cons. Brunella Bruno e uditi per le parti gli avvocati Valerio Pardini e Matteo Pollastrini per la parte appellante, nonché Roberto Righi ed Ernesto Stajano per la società appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Porto di Livorno 2000 (di seguito anche PL 2000) – operante nel settore dei servizi di assistenza ai passeggeri nel porto dal quale trae la propria denominazione –, ha proposto innanzi al TAR per la Toscana due ricorsi i cui giudizi sono stati definiti con la sentenza indicata in epigrafe.

Con il primo, iscritto al numero di registro generale 508 del 2019, la suddetta società ha impugnato la nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale prot. n. 1084 del 6 febbraio 2017 e gli altri atti riferiti l’avvio del procedimento comparativo, ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione, per l’affidamento della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax” alla radice della Sponda Ovest Darsena Toscana, conseguente alla presentazione da parte della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l. (di seguito anche SDT), in data 12 gennaio 2018, di una istanza di concessione quadriennale delle banchine ed aree retrostanti agli accosti 14 E/F/G della suddetta sponda per destinarle “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

Premessa la specificità della propria posizione, caratterizzata dall’essere l’unica società asseritamente legittimata a gestire il servizio passeggeri all’interno del porto di Livorno – rilevante ai fini della allegazione delle condizioni fondamentali dell’azione – la PL 2000 ha articolato sette motivi di ricorso, avversando gli atti e le determinazioni concernenti lo svolgimento di una procedura che, in quanto avente ad oggetto il rilascio di una concessione demaniale delle sopra indicate aree e banchine, inclusiva dell’espletamento del servizio di imbarco/sbarco passeggeri, integrante un servizio di interesse generale, determinerebbe un evidente pregiudizio per la propria posizione, stante, peraltro, la preclusione della possibilità di partecipare a detta procedura, in quanto già titolare di una concessione demaniale.

Con il secondo ricorso, iscritto al numero di registro generale 995 del 2019, premesso che, a seguito di istanza del 16 marzo 2018, la SDT ha ottenuto l’autorizzazione alla anticipata occupazione delle aree nelle more dello svolgimento del procedimento concessorio ai sensi dell’art. 38 cod. nav., disposta con provvedimento del Presidente dell’Autorità n. 195 del 2018, alla quale ha fatto seguito una istanza di proroga della predetta occupazione anticipata, positivamente riscontrata con provvedimento n. 84 del 21 giugno 2019 del Commissario straordinario dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, la PL 2000 ha impugnato la determinazione da ultimo indicata, evidenziando il pregiudizio per lei scaturente dal consentire ad una diversa società lo svolgimento del servizio di assistenza al traffico passeggeri. Successivamente, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24 settembre 2020 nel giudizio iscritto al numero R.G. 995 del 2019, la PL 2000 ha impugnato il provvedimento n. 224 del 31 luglio 2020 del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, con il quale è stata accolta l’istanza presentata dalla società SDT in data 11 gennaio 2018, finalizzata al rilascio della concessione demaniale marittima ai sensi dell’articolo 18 della L. n. 84 del 1994, per l’utilizzazione delle banchine 14/E, 14/F e 14/G, nonché delle aree demaniali marittime retrostanti.

L’adito TAR, previa riunione dei ricorsi sopra indicati in quanto connessi, ha, in primis, dichiarato (in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla SDT) l’inammissibilità del ricorso introduttivo iscritto al numero R.G. n. 995 del 2019, in quanto rivolto avverso un atto – il provvedimento n. 84 del 2019, concernente l’occupazione anticipata dell’area demaniale in pendenza della procedura selettiva ordinaria e in continuità con propria precedente statuizione – adottato in esecuzione di una pronuncia cautelare emessa in sede giurisdizionale e, dunque, non sindacabile con l’azione di cognizione.

Il primo giudice ha, dunque, proceduto all’esame del ricorso R.G. n. 508 del 2019, avente ad oggetto l’atto di avvio della procedura selettiva demaniale, e dei motivi aggiunti al ricorso R.G. 99 del 2019, aventi ad oggetto l’atto di aggiudicazione conseguente alla predetta procedura.

Rilevato l’interesse della PDL – posto a fondamento delle azioni – quale titolare di concessione del servizio assistenza passeggeri asseritamente relativo all’intero ambito del porto di Livorno e rientrante tra i servizi di interesse generale, ad opporsi alla procedura di affidamento in questione (incidente sullo svolgimento del servizio passeggeri di propria esclusiva pertinenza) in favore di un operatore portuale autorizzato alle operazioni portuali di cui all’art. 16 della legge n. 84 del 1994, nonché rilevato che l’originaria ricorrente non ha presentato domanda concorrente, il primo giudice ha esplicitato l’ordine di esame delle censure, sul rilievo della ammissibilità esclusivamente delle contestazioni dirette a negare in radice la possibilità di svolgimento da parte dell’assegnatario di operazioni di imbarco e sbarco passeggeri.

In esito all’esame congiunto delle censure (quanto e quinto motivo del ricorso R.G. 508 del 2019 e terzo, quarto e quinto motivo dei motivi aggiunti al ricorso R.G. 995 del 2019), concernenti la pretesa della PL 2000, in quanto titolare esclusiva di concessione di servizi avente ad oggetto il servizio passeggeri all’interno del porto di Livorno, ad escludere la legittimazione di altri operatori allo svolgimento di detto servizio nella medesima area portuale – neppure ove solo connesso allo sbarco di veicoli in area demaniale determinata (come nell’ipotesi di operazioni ro-ro-pax, navi che trasportano veicoli e passeggeri al seguito degli stessi) –, il giudice di primo grado ha concluso per l’infondatezza delle deduzioni.

Nella sentenza si evidenzia che la esclusività del servizio passeggeri pretesa dalla ricorrente non trova riscontro in nessuna determinazione espressa, non recando la concessione n. 116 del 2006 di cui è titolare la Porto di Livorno 2000 alcun riferimento a detta esclusività e non essendo ravvisabili elementi in tal senso neanche nel disciplinare della gara relativa alla scelta del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 S.r.l.. Quale diretto e immediato precipitato di tale accertamento, il primo giudice ha rilevato la legittimità dello svolgimento delle operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri da parte dell’operatore assegnatario della singola area di demanio marittimo nello svolgimento delle operazioni portuali connesse al traffico ro –ro – pax, senza che ciò violi riserva di attività alcuna.

L’appellante ha, preliminarmente, illustrato la disciplina normativa di riferimento, per quanto segnatamente attiene ai servizi di interesse generale di cui all’art. 6 della l. n. 84 del 1994, alle operazioni portuali di cui all’art. 16 della medesima legge, ai traffici cd. ro – ro e ro – pax, soffermandosi, altresì, sulla genesi del porto di Livorno e sulle relative attività, sottolineando l’ambito di operatività della società SDT, autorizzata esclusivamente allo svolgimento di operazioni portuali. L’appellante, previa illustrazione della vicenda processuale, critica la sentenza impugnata, articolando quattro motivi di ricorso.

La prima censura è incentrata sul vizio di omessa pronuncia, in quanto erroneamente il primo giudice ha ravvisato sussistente l’interesse ad agire della PL 2000 esclusivamente in relazione alle censure che negano in radice la possibilità di svolgimento del servizio di assistenza ai passeggeri nel porto di Livorno da parte di altri operatori, sul rilievo della circostanza che detta società non ha presentato istanza concorrente ed è, dunque, rimasta estranea alla procedura. Ad avviso dell’appellante, infatti, escluso il proprio interesse ad ottenere l’assegnazione di una ulteriore concessione demaniale all’interno del porto in questione, il primo giudice avrebbe dovuto riconnettere rilievo all’interesse ad impedire un affidamento in concessione che consentirebbe la gestione – in tesi illegittima – di una nuova stazione marittima, come comprovato dalla presentazione di osservazioni in opposizione a detto affidamento. Su tali basi, l’appellante ha riproposto le censure di primo grado non esaminate nella sentenza in quanto dichiarate inammissibili, incluse quelle articolate con il sesto motivo del ricorso iscritto al n. R.G. 508 del 2019 e con la terza censura proposta con i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 995 del 2019, nonché con il quarto motivo del primo dei ricorsi riuniti e dei motivi aggiunti predetti.

Le deduzioni successive si appuntano sulla carenza di motivazione ed il travisamento dei fatti, in quanto, a venire in rilievo nella fattispecie non sarebbe un’attività minima di assistenza ai passeggeri bensì la gestione di una stazione marittima, caratterizzata da una struttura coperta di 800 mq. e con capienza di circa 500 persone, difettando il titolo abilitativo per la gestione del traffico passeggeri, non posseduto dalla controinteressata, dovendosi anche escludere che la gestione di una stazione marittima possa ricondursi nel novero delle operazioni portuali ovvero dei servizi alle stesse connessi che, in ogni caso, riguardano esclusivamente le merci.

Con il terzo motivo di ricorso l’appellante contesta l’erroneità nella quale sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’affermare che, stante l’insussistenza di una esclusiva della PL 2000 allo svolgimento nell’intera area portuale del servizio di assistenza passeggeri, qualsiasi operatore economico titolare di concessione demaniale marittima in detta area potrebbe espletare il servizio di interesse generale in questione; il primo giudice, infatti, non avrebbe tenuto debitamente conto della circostanza, pure rilevata nella sentenza, che la gara che ha riguardato la quota di maggioranza della società appellante ha comportato anche l’affidamento in concessione del servizio di interesse generale di “gestione stazione marittima e servizio ai passeggeri”, il quale ha costituito un valore del quale si è tenuto conto nella determinazione del prezzo di cessione delle quote della società, dovendosi escludere che tale servizio possa essere svolto da un operatore che non è affidatario, con ricadute anche sull’assetto organizzativo del porto. A sostegno di tale deduzione, l’appellante adduce i contenuti degli atti di gara dai quali è scaturito l’affidamento in proprio favore dello stesso servizio svolto precedentemente quando la società era completamente in mano pubblica nell’ambito dell’intero porto di Livorno e non della limitata area assegnata in concessione.

Da ultimo, l’appellante censura il vizio di omessa pronuncia anche in relazione al settimo motivo del ricorso R.G. n. 508 del 2019 ed al sesto dei motivi aggiunti del secondo dei ricorsi riuniti – diretti a censurare, rispettivamente, vizi di invalidità derivata, oltre che di eccesso di potere per sviamento e la violazione degli artt. 3, 4 e 164 del d. lgs. n. 50 del 2016 – in quanto, sebbene la gara a doppio oggetto che ha riguardato la quota di maggioranza della PL 2000 sia iniziata prima dell’abrogazione del DM 14 novembre 1994 (con il quale erano stati individuati, in attuazione della legge di riforma dei porti, i servizi di interesse generale), il provvedimento di aggiudicazione è successivo e la sua adozione, nonostante la modifica normativa intervenuta, confermerebbe la volontà dell’Autorità di sistema portuale di continuare a qualificare l’assistenza passeggeri in termini di servizio di interesse generale, come risulterebbe evidente dalla circostanza che la procedura di gara non è stata revocata. Inoltre, consentendo alla SDT di svolgere la medesima attività dell’appellante nell’area affidatele in concessione, in assenza delle procedure all’uopo previste dal codice dei contratti pubblici per l’aggiudicazione di un servizio di interesse generale, verrebbe ad essere assentito l’espletamento di una attività in contrasto con la normativa di riferimento e ciò a prescindere dall’esistenza o meno di una esclusiva di cui, comunque, l’appellante insiste essere attributaria.

La SDT si è costituita in giudizio formulando ampie deduzioni a sostegno dell’infondatezza del ricorso.

Premessa l’illustrazione degli interessi effettivi che sarebbero sottesi all’iniziativa giudiziale dell’appellante, con articolata analisi dell’ambito di operatività del gruppo armatoriale Onorato nel suo complesso considerato e della sostanziale posizione di sostanziale monopolio dal medesimo rivestita nel sistema portuale del mare Tirreno settentrionale, la società controinteressata ha contestato la qualificazione del servizio di assistenza passeggeri in termini di servizio di interesse generale, avendo il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in conformità alle modifiche normative intervenute, provveduto all’individuazione dei servizi di interesse generale, ai sensi dell’art. 6, comma 4, lett. c) della l. n. 84 del 1994, con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019, non impugnato, che non contempla il servizio di “assistenza passeggeri”.

Ribadendo, inoltre, l’assenza di una concessione di servizi esclusiva estesa al porto di Livorno nella sua integralità della quale l’appellante non risulta titolare, come rilevato nella sentenza impugnata, la controinteressata ha rimarcato le peculiarità traffico “Ro/Ro” e “Ro/Pax” – svolto nelle aree di cui sono concessionari i terminalisti autorizzati a tale attività e che ricadono in zone a ciò dedicate del PRP –, non assimilabile al traffico passeggeri “puro”, in quanto caratterizzato da marcati profili di specializzazione per le molteplici implicazioni anche sul piano della sicurezza; in tale quadro, la SDT ha sottolineando la preclusione per l’appellante allo svolgimento delle suddette attività in quanto subordinate al possesso del titolo prescritto dall’art. 16 della l. n. 84 del 1994 da essa non posseduto.

Con articolate argomentazioni la difesa della controinteressata ha contestato tutte le censure proposte in ricorso, insistendo per la correttezza delle conclusioni alle quali è addivenuto il primo giudice, sia in relazione ai rilevati profili di inammissibilità sia quanto alla infondatezza delle censure esaminate.

Si è costituita in giudizio anche l’Autorità di sistema portuale appellata, la quale, oltre a concludere per l’infondatezza del ricorso, ha rappresentato alcuni sviluppi successivi riferiti all’attività in corso di svolgimento al fine di addivenire ad una composizione dei contenziosi insorti con la PL 2000 in via extragiudiziale.

Con ordinanza n. 201 del 22 gennaio 2021, questo Consiglio (Sezione Quinta) ha respinto la domanda cautelare, ritenendo prevalente, nella valutazione comparativa dei contrapposti interessi, quello diretto a mantenere integra la concreta situazione in atto, stante lo svolgimento da parte della controiteressata della propria attività nelle aree.

Successivamente le parti hanno prodotto ulteriori atti difensivi e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

In particolare, l’appellante ha rappresentato che il Presidente dell’Autorità appellata ha provveduto, con determinazione n. 1 del 2022, ad aggiornare l’elenco dei servizi di interesse generale presenti nel porto di Livorno, includendo anche quello di assistenza ai passeggeri; inoltre, sono stati adottati ulteriori atti che confermerebbero la fondatezza delle proprie deduzioni.

La controinteressata, invece, oltre ad eccepire l’inammissibilità delle nuove produzioni in violazione del divieto di cui all’art. 104 c.p.a., ne ha anche sostenuto l’irrilevanza, alla luce del principio tempus regit actum, a prescindere da ulteriori profili concernenti anche la conformità alla disciplina unionale.

Entrambe le parti, infine, hanno prodotto memorie di replica in vista dell’udienza pubblica calendarizzata per la definizione del giudizio.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva preliminarmente che la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado iscritto al numero R.G. 995 del 2019, relativo all’occupazione anticipata da parte della controinteressata dell’area demaniale oggetto della procedura in contestazione in pendenza del suo espletamento, non ha costituito oggetto di censure e, dunque, relativamente a tale capo autonomo della sentenza si è formato giudicato interno.
2. L’appello in esame è incentrato sulla indizione della procedura comparativa, ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav., dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione e degli artt. 18 e 16 della l. n. 84 del 1994, per l’affidamento della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax” alla radice della Sponda Ovest Darsena Toscana, conseguente alla presentazione da parte della società SDT, in data 12 gennaio 2018, di una istanza di concessione quadriennale delle banchine ed aree retrostanti agli accosti 14 E/F/G della suddetta sponda per destinarle “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

2.1. L’appellante ha censurato con il ricorso originario, oltre all’indizione della suddetta procedura (oggetto del ricorso R.G. n. 508 del 2019), anche i relativi esiti (motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 995 del 2019) e, cioè, l’affidamento della concessione disposto, in assenza di domande concorrenti, in favore della società SDT, operatore autorizzato ai sensi dell’art. 16 della l. n. 84 del 1994 allo svolgimento dei servizi portuali.

2.2. Come esposto nella narrativa in fatto, con la sentenza impugnata il primo giudice ha circoscritto l’ammissibilità delle domande proposte, ritenendo sussistenti le fondamentali condizioni dell’azione esclusivamente in relazione alle censure dirette a contestare in radice la possibilità di svolgimento del servizio di assistenza ai passeggeri nel porto di Livorno da parte di altri operatori, sulla base del duplice rilievo costituito dall’interesse allegato dalla ricorrente originaria, incentrato sulla sussistenza di una titolarità esclusiva all’espletamento dei servizi di “assistenza passeggeri” all’interno di tutto il porto di Livorno (asseritamente leso dall’indizione della procedura che legittimerebbe l’operatore controinteressato a svolgere anche detti servizi), nonché dalla circostanza che la PL 2000 è rimasta estranea alla procedura in argomento, non avendo presentato la relativa domanda in concorrenza.

3. L’analisi delle deduzioni con le quali l’appellante contesta la perimetrazione dell’interesse ad agire definita con la sentenza impugnata rivestono, dunque, carattere prioritario, su di un piano logico e giuridico, condizionando gli sviluppi successivi della decisione.

3.1. Il Collegio ritiene che la sentenza abbia correttamente riconnesso rilievo, ai fini della verifica dell’ammissibilità delle azioni proposte, all’interesse allegato dalla ricorrente originaria, odierna appellante, ancorato alla asserita sussistenza della propria titolarità esclusiva di concessione di servizi avente ad oggetto il servizio passeggeri all’interno di tutto il porto di Livorno, non approfondendo, tuttavia, come, invece, necessario alla luce della specifica posizione rivestita dall’appellante, ulteriori profili rilevanti ai fini della compiuta analisi circa la sussistenza delle condizioni fondamentali dell’azione.

3.2. A venire in rilievo, infatti, non è la posizione di un operatore che aspira ad inserirsi, per la prima volta, nel settore all’interno del porto di Livorno bensì una società, caratterizzata da una peculiare genesi, che già ivi opera e svolge le proprie attività erogando servizi di assistenza ai passeggeri.

Tale circostanza, non ignorata dal primo giudice, avrebbe dovuto indurre a considerare con minore radicalità la pur rilevante estraneità della PL 2000 alla procedura in questione, la quale, peraltro, è incontestato non avesse titolo a partecipare e, secondo quanto dalla stessa sostenuto, neppure interesse.

3.3. Il Collegio ritiene, infatti, su di un piano generale e di principio, che non sia privo di rilievo e rivesta certamente meritevolezza la tutela dell’interesse di un operatore che già opera all’interno di un settore di riferimento in un determinato ambito territoriale affinché l’inserimento di altri operatori concorrenti avvenga legittimamente, avversando, quindi, determinazioni dell’amministrazione che, consentendo l’ingresso di un nuovo operatore concorrente, in assenza delle condizioni previste dalla disciplina di riferimento, possa recare pregiudizio alla propria situazione giuridica soggettiva con alternazione delle regole che governano le stesse dinamiche concorrenziali.

3.4. La configurabilità del suddetto interesse postula, però, un’attenta verifica in concreto circa l’effettiva sussistenza di una reale incidenza della concessione demaniale rilasciata in favore della controinteressata sull’ambito di operatività proprio dell’appellante.

4. Il Collegio ritiene che la suddetta incidenza non possa essere ravvisata nella fattispecie, per le ragioni di seguito esposte, che necessariamente involgono un approfondimento in ordine alla posizione vantata dall’appellante alla luce di quanto dalla stessa allegato al fine di comprovare la sussistenza delle fondamentali condizioni della legittimazione e dell’interesse a ricorrere.

4.1. La procedura in contestazione, infatti, è riferita all’affidamento in favore della SDT della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione, in una specifica area del porto, di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax”, con destinazione delle banchine ed aree retrostanti agli accosti specificamente indicati “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

4.2. Non può revocarsi in discussione che per lo svolgimento delle suddette attività non sia sufficiente la concessione ai sensi dell’art. 18 della l. n. 84 del 1994, essendo imprescindibile che l’operatore sia in possesso anche della specifica autorizzazione prescritta dall’art. 16 della medesima legge, nella fattispecie posseduta dalla controinteressata ma non dall’appellante.

4.3. Deve, infatti, evidenziarsi che nella fattispecie vengono in rilievo traffici marittimi del tutto peculiari, definiti “ro/ro e ro/ro pax” che presentano caratterizzazioni considerevolmente differenti rispetto al trasporto esclusivamente di passeggeri.

Con la progressiva attuazione del programma “autostrade del mare”, avviato su impulso della Direzione Generale per la Mobilità ed i Trasporti della Commissione Europea, enunciato per la prima volta nel “Libro Bianco dei Trasporti” del 2001 e successivamente oggetto di regolazione a livello unionale, il segmento cargo (Ro-Ro) e quello misto merci-passeggeri (Ro-Pax) hanno registrato un sensibile incremento, connotandosi in termini di specificità stante la gestione congiunta sia di mezzi che di passeggeri, tale da escluderne lo svolgimento da parte di terminalisti non autorizzati ai sensi dell’art. 16 sopra indicato, richiedendo una particolare competenza tecnica, rappresentata anche dalla disponibilità di mezzi e risorse specificamente dedicati alla fornitura dei servizi.

In materia portuale, infatti, il carattere specialistico di una prestazione è strettamente correlato alla particolare competenza tecnica o per la loro natura nautica (pilotaggio, rimorchio, battellaggio, ormeggio) oppure per la tipologia delle prestazioni rese dal concessionario fornitore incidenti anche sui profili di sicurezza delle operazioni.

E, del resto, l’avviso pubblico di presentazione delle istanze concorrenti pubblicato in data 13 febbraio 2019 ha espressamente e legittimamente stabilito, quale condizione di ammissione, il possesso dell’autorizzazione in questione ovvero la contestuale richiesta di tale titolo.

4.4. L’appellante (in disparte ulteriori considerazioni riferite anche al divieto stabilito dall’art. 6, comma 11 del l. n. 84 del 1994) non è in possesso dell’autorizzazione prescritta dalla suddetta disposizione e, per quanto esposto, deve escludersi che, in mancanza di tale titolo, un operatore possa essere abilitato allo svolgimento dei servizi che vengono in rilievo nella fattispecie.

4.5. Non si ritiene condivisibile, inoltre, una parcellizzazione dell’oggetto della concessione rilasciata in favore della controinteressata, la quale deve essere unitariamente considerata e non abilita quest’ultima allo svolgimento di servizi di assistenza ai passeggeri ulteriori rispetto a quelli correlati ai predetti traffici nei terminal di cui ha la disponibilità, con la conseguenza che lo svolgimento da parte dell’appellante di servizi ai passeggeri anche delle navi “RO- PAX”, a prescindere da considerazioni in ordine alla relativa legittimità, non si valuta sufficiente ai fini in esame in assenza del suddetto titolo autorizzatorio e tenuto conto dell’oggetto della procedura.

Emerge, dunque, una duplice differenziazione di luogo e di attività che, associata alla evidenziata necessità della ridetta autorizzazione, non consente di ravvisare la sussistenza di interferenze negli ambiti di attività necessaria per fondare l’ammissibilità dell’impugnazione.

4.6. Né può riconnettersi rilievo, ai fini pretesi dall’appellante, alle modalità con le quali la controinteressata avrebbe organizzato le proprie attività e le svolge concretamente, in quanto tali aspetti – anche nell’ipotesi in cui fossero effettivamente sussistenti le criticità sostenute dalla PL 2000 – non attengono alla fase generica di indizione della procedura e della instaurazione del rapporto concessorio, potendo eventualmente incidere sul relativo svolgimento, con possibilità per qualsiasi soggetto interessato (e, dunque, anche per l’appellante) di sollecitare l’esercizio dei poteri di cui l’Autorità di Sistema Portuale è attributaria.

5. Discende da quanto sin qui argomentato che relativamente alle censure dichiarate inammissibili dal primo giudice non sono configurabili in capo all’appellante, alla luce di quanto illustrato in sentenza e delle integrazioni motivazionali sopra svolte, le condizioni fondamentali dell’azione. Deve escludersi, in particolare, l’ammissibilità tanto delle censure dirette a contestare un preteso contrasto con le previsioni del PRP quanto di quelle con le quali è stato sostenuto che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto partecipata da altra società già concessionaria di altre aree site in ambito portuale, come pure di quelle incentrate su asserite criticità nell’utilizzo dell’area oggetto della concessione.
6. Come di seguito si andrà ad esporre, inoltre, l’appellante non solo, come correttamente rilevato dal primo giudice, non ha comprovato di essere titolare di una concessione che l’abiliti, in via esclusiva, a svolgere all’interno di tutto il porto i servizi di assistenza ai passeggeri ma versa in una situazione del tutto particolare per vicende estranee al presente giudizio.

6.1. La società Porto di Livorno 2000 S.r.l. è stata costituita su iniziativa della vecchia Azienda Mezzi Meccanici (Ente Portuale di cui all’art. 19 Cod. Navigazione, poi trasformata in Autorità Portuale di Livorno), con la finalità di svolgere l’attività di assistenza al traffico passeggeri presso lo scalo livornese e, sino al maggio 2019, è stata partecipata in misura maggioritaria proprio dall’Autorità portuale.

Nel 2015, come emerge in atti, è stata bandita una gara avente triplice oggetto: a) l’alienazione del 66% del capitale sociale; b) la novazione del termine dell’attività di gestione dei passeggeri; c) la novazione del termine della vigente concessione demaniale marittima. La gara è stata aggiudicata ad un RTI facente capo al gruppo Onorati ed il contratto per la cessione delle quote poste a gara è stato firmato in data 2 maggio 2019.

E’ incontestato che in esito alla gara relativa alla scelta del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 s.r.l. non è stato rilasciato in favore di detta società il titolo concessorio avente ad oggetto l’area demaniale, occupata, infatti, in forza di concessioni provvisorie; inoltre, neppure consta in atti la titolarità della PL 2000 di una concessione avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di “assistenza passeggeri”.

6.2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, deve escludersi che gli atti della suddetta procedura consentano di affermare la sussistenza delle prerogative rivendicate dalla società.

E, infatti, come puntualmente rilevato nella sentenza impugnata, la concessione n. 116 del 2006 di cui è titolare la Porto di Livorno 2000 S.r.l. ha ad oggetto “l’utilizzazione di aree demaniali marittime site nel porto di Livorno per una superficie complessiva di mq 70.086, comprensiva anche di manufatti e strutture” allo scopo (art. 3) “di mantenere e gestire un terminal finalizzato al traffico di passeggeri e al traffico croceristico in transito per il porto di Livorno e servizi connessi”, senza riferimento alcuno ad una esclusività nella propria titolarità nel traffico dei passeggeri al di fuori dell’area demaniale predetta.

Del pari, come pure correttamente rilevato dal primo giudice, il disciplinare di gara individua il contenuto specifico della concessione del servizio di interesse generale “gestione della stazione marittima e servizio ai passeggeri” (organizzazione degli spazi e della attività a favore dei passeggeri/croceristi nella stazione marittima, instradamento sottobordo dei passeggeri/croceristi, apprestamento e fornitura dei servizi ai passeggeri/croceristi quali servizio navetta, deposito bagagli, informazioni ecc.), ma non reca menzione della pretesa esclusività.

A ciò va soggiunto che anche dal contratto di cessione di quote emerge che l’appellante è “una società… che svolge i servizi… nell’ambito delle aree demaniali marittime assentite in concessione alla stessa nel porto di Livorno…. ed opera sulle relative aree demaniali marittime site nel porto di Livorno, necessarie all’espletamento delle suddette attività in virtù di ulteriore titolo di concessione demaniale rilasciata ai sensi dell’art. 36, c. nav…”

6.3. La necessità dei titoli prescritti tanto ai fini della disponibilità delle aree quanto per l’espletamento di un servizio in via esclusiva all’interno di tutto il porto di Livorno non può essere revocata in discussione, a prescindere dai profili di criticità correlati al radicamento di posizioni di sostanziale monopolio, come anche di recente evidenziato da questo Consiglio (Sezione Consultiva per atti normativi, parere n. 1740 del 31 ottobre 2022), che, nell’esprimersi sullo schema di decreto ministeriale concernente il rilascio di concessioni di aree e banchine, ai sensi dell’articolo 18 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, ha in più punti sottolineato la centralità delle garanzie di tutela della concorrenza.

Esclusa l’ammissibilità di titoli provvedimenti concessori per silentium – come chiarito dall’univoca giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Con. St., Sez. V, n. 7564 del 2019) – la circostanza che in origine e, cioè, all’epoca in cui era totalmente in mano pubblica, la società PL 2000 esercitasse la concessione di servizi qualificabili, in base alla disciplina normativa allora vigente, in termini di servizi di interesse generale, non consente di ravvisare il fondamento della pretesa esclusività in assenza di titoli di legittimazione idonei a comprovarla.

7. A quanto esposto va soggiunto che tutte le questioni riferite ai vincoli ed agli obblighi derivanti dall’aggiudicazione della gara per la selezione del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 S.r.l. ed all’eventuale inadempimento degli stessi esultano dal presente giudizio; né consta che la PL 2000 abbia azionato tutele ai fini del riconoscimento delle pretese che sostiene scaturiscano da detta aggiudicazione.

7.1. Anche le iniziative che la Difesa erariale ha rappresentato essere in corso di svolgimento da parte dell’Autorità di Sistema Portuale per addivenire ad una composizione in via stragiudiziale dei contenziosi giurisdizionali insorti con l’appellante non constano aver condotto ad un esito conclusivo e, comunque, nessuna rinuncia è stata espressa in relazione ai ricorsi proposti.

8. Risulta fondata, inoltre, l’eccezione, sollevata dalla controinteressata, di inammissibilità delle produzioni nuove versate in atti dall’appellante solo nel presente giudizio di appello, da ultimo, ancora, in data 18 novembre 2022, in quanto in contrasto con il divieto sancito dall’art. 104, comma 2 c.p.a.. Né, in senso contrario, si ritiene di riconnettere rilievo alla circostanza che trattasi di documentazione sopravvenuta decisiva ai fini della definizione del presente giudizio, risultando dirimente il rilievo della irrilevanza delle produzioni in applicazione del principio tempus regit actum.

8.1. Al riguardo, si evidenzia, altresì, che venendo in considerazione l’espletamento di attività amministrativa, regolata, in primis, dai fondamentali principi di legalità e tipicità, a rilevare non sono né le esplicitazioni né le nuove iniziative assunte dall’Autorità di Sistema Portuale bensì il contenuto delle determinazioni e dei provvedimenti attraverso i quali all’epoca della relativa adozione detta attività si è sostanziata, restando estranee al presente giudizio determinazioni successive o attività ancora in corso di svolgimento che non hanno inciso sulla procedura in contestazione e sul relativo esito, i quali non constano, infatti, aver costituito oggetto dell’esercizio da parte dell’Autorità del potere di autotutela decisoria.

8.2. Del pari, va rilevata l’inammissibilità della documentazione prodotta dall’Autorità di sistema portuale solo in data 21 novembre 2022 (ore 16,10), in violazione dell’art. 104 c.p.a., in assenza, peraltro, di qualsivoglia esplicitazione difensiva, neppure nel corso della discussione in udienza.

9. Il Collegio deve, comunque, rilevare, che, come riconosciuto dalle stesse parti, il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in conformità alle modifiche normative intervenute, ha provveduto all’individuazione dei servizi di interesse generale, ai sensi dell’art. 6, comma 4, lett. c) della l. n. 84 del 1994, con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019, che non contempla il servizio di “assistenza passeggeri”.

Il provvedimento sopra indicato non ha costituito oggetto di tempestiva impugnazione e non si ritiene condivisibile la tesi dell’appellante secondo la quale la qualificazione in termini di servizio di interesse generale di quello di “assistenza passeggeri” possa farsi derivare, implicitamente, dalla circostanza che la gara di individuazione del socio di maggioranza della PL 2000, intervenuta successivamente alle sopra richiamate modifiche normative, non sia stata revocata, sia in quanto, come evidenziato ai precedenti capi della presente decisione, il titolo concessorio per l’espletamento di tale servizio non consta essere stato rilasciato a seguito dell’aggiudicazione alla società nella sua rinnovata composizione ed in correlazione con la novazione originariamente prevista (non essendo neppure configurabile, come pure in precedenza rilevato, un titolo concessorio per silentium), sia in quanto difetta un atto presupposto idoneo a denotare una non equivoca e specifica volontà dell’amministrazione nel senso preteso dall’appellante, che, necessariamente, non avrebbe potuto che rivestire carattere regolatorio generale, sia, infine, in quanto neppure viene in rilievo un servizio di trasporto pubblico di passeggeri.

Ed è appena il caso di soggiungere che le Autorità di sistema portuale, in forza dell’art. 6, comma 11 della l. n. 84 del 1994, non possono svolgere, né direttamente né tramite società partecipate, non solo le operazioni portuali ma neppure le attività ad esse strettamente connesse, rispondendo la previsione allo scopo di preservare la neutralità dei poteri di regolazione e di gestione delle attività portuali ad esse demandati.

Non conferente, inoltre, risulta il riferimento di parte appallante alla pronuncia della Sezione Sesta di questo Consiglio n. 4667 del 2014, concernente una fattispecie non sovrapponibile a quella in esame, afferente ad accordi sostitutivi di concessione demaniale nei quali era stata inserita una clausola per impegnare i principali terminalisti a consentire l’utilizzazione delle banchine in loro concessione quando le stesse non fossero occupate da traffici commerciali; la pronuncia, peraltro, risale ad epoca antecedente all’espletamento della gara per l’individuazione del socio di maggioranza della PL 2000 nell’ambito del processo avviato dall’Autorità di Sistema portuale di riconsiderazione della propria partecipazione in detta società e non attiene neppure ai traffici (“ro/ro e ro/ro pax”) che vengono in rilievo nel presente giudizio.Per quanto esposto, correttamente il primo giudice è addivenuto alla conclusione che “le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri ben possono essere svolte dall’operatore assegnatario della singola area di demanio marittimo nello svolgimento delle operazioni portuali connesse al traffico ro-ro – pax, senza che ciò violi riserva di attività alcuna”.

10.1. La controinteressata è, quindi, legittimata all’espletamento di dette attività a seguito dell’acquisizione del titolo concessorio in esito alla procedura in questione ed in forza degli artt. 18 e 16 della l. n. 84 del 1994, dovendosi escludere che per lo svolgimento delle operazioni connesse al suddetto traffico, incluse le operazioni di imbarco e sbarco passeggeri, fosse necessaria l’aggiudicazione di una distinta procedura in applicazione delle regole stabilite dal codice di contratti pubblici, non rientrando le stesse nel novero dei servizi di interesse generale, come definiti dal Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019.

10.2. Non sono, dunque, ravvisabili i vizi di omessa pronuncia censurati dall’appellante, avendo correttamente il primo giudice accertato l’infondatezza delle deduzioni dirette a far valere la preclusione per la società controinteressata di svolgere le operazioni di imbarco e sbarco passeggeri nella specifica area oggetto della concessione e nello svolgimento delle operazioni portuali connesse allo specifico traffico che viene in rilievo.

11. Come evidenziato ai capi che precedono, inoltre, l’eventuale organizzazione dei servizi da parte della controinteressata con modalità non conformi al titolo conseguito attengono a profili estranei tanto allo svolgimento della procedura in argomento quanto al suo esito ed all’instaurazione del rapporto.

11.1. Vale soggiungere, sul punto, che nell’avviso pubblico di avvio del procedimento avente ad oggetto l’assegnazione della concessione si specifica espressamente che “la realizzazione di nuovi manufatti e/o strutture per lo svolgimento dell’attività, qualora necessari per la condizione dell’area saranno ….. autorizzate nell’ambito dell’istruttoria di valutazione della proposta progettuale presentata per l’attuazione dell’intervento”, con chiaro rinvio, dunque, a determinazioni successive ed autonome concernenti il rilascio dei titoli necessari all’edificazione che non constano aver costituito oggetto di tempestiva impugnazione e che, comunque, attengono, al pari delle caratteristiche dei servizi effettivamente resi ai passeggeri, ad una fase più propriamente operativa, con riferimento alla quale potrebbero semmai in linea astratta porsi problematiche relative alla conformità al titolo concessorio ma non certo incidenti sulla legittimità di quest’ultimo.

12. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’appello è infondato e va, dunque, respinto.
13. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
14. La complessità delle questioni esaminate e le peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti, giustificano, nondimeno, l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 9379 del 2020), lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui servizi portuali di interesse generale e sull regime giuridico dell’attività delle imprese portuali terminaliste dove scalano navi Ro.Ro e Ro.Ro pax proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente, Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore PARTI: Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto contro Autorità  di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Torino; -OMISSIS- non costituita in giudizio;

La tutela dei passeggeri ferroviari nel contratto di trasporto

Trasporti – consumatore – contratto di trasporto ferroviario – passeggeri – parti deboli del contratto – sono tali – danni alle persone -tempestivo contributo in denaro – va erogato.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 11/1/2021 n.17 proviene da Giustamm.

Maddalena Filippi, Presidente, Filippo Dallari, Referendario, Estensore

Sulla competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti

Trasporti –  Liberalizzazione del settore dei trasporti ex art. 37 d.l. n. 201/ 2011 – Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) – periodiche revisioni delle concessioni – competenza tariffaria – deve essere attivata.

La competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.

 
Pubblicato il 25/11/2020
N. 01128/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00981/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 981 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Botto e Raffaella Zagaria, con domicilio digitale presso l’avvocato Alessandro Botto come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma, Santa Croce 466/G;
contro
Autorità  di Regolazione dei Trasporti e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
nei confronti
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Venezia, Cannareggio 23;
e con l’intervento di
Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Rita Silvestri e Davide Maresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, per quanto occorrer possa, della deliberazione di A.R.T. del 18 febbraio 2019, n. 16, nonchè dell’Allegato A e della relazione illustrativa.
Per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  del 19 giugno 2019, n. 67, di conclusione del procedimento avviato con delibera n. 16 del 2019 – Approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla Convenzione ANAS s.p.a. – Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., dell’Allegato A alla Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa: la delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento”, l’allegato A alla Delibera 16 e la relativa relazione illustrativa;
– degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza TAR Veneto n. 1333 del 10 dicembre 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV s.p.a..
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa:
– – della delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento“, dell’Allegato A alla Delibera 16 e della relativa relazione illustrativa;
– – degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 1333 del 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV;
– – della relazione depositata da ART in data 1 luglio 2020, a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 507 del 2020, con la quale è stata richiesta una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV, nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione.

Visti il ricorso, i primi motivi aggiunti, i secondi motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti, del Ministero delle Infrastrutture e della Regione Veneto;
Visto l’atto di intervento dell’Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT)
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a. (di seguito CAV) è una società  pubblica, con capitale suddiviso in misura paritetica tra ANAS s.p.a. e la Regione Veneto, la cui funzione è quella di gestione del passante autostradale di Mestre (e, dal 2009, anche delle tratte autostradali già in concessione alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova) nonchè la realizzazione e gestione degli ulteriori investimenti di infrastrutturazione indicati dalla Regione Veneto, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).
1.1. In data 30 gennaio 2009, ANAS s.p.a. (in qualità  di concedente) e CAV (in qualità  di concessionaria) sottoscrivevano la convenzione di concessione, approvata con decreto interministeriale n. 81 del 4 febbraio 2009, avente ad oggetto: – la gestione, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria, del passante autostradale di Mestre di complessivi Km 32,3; – la gestione delle tratte autostradali precedentemente affidate alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova s.p.a., a decorrere dalla data di scadenza della relativa concessione (30 novembre 2009).
1.2. In data 23 marzo 2010 le medesime parti sottoscrivevano la convenzione ricognitiva (in seguito Convezione) con cui modificavano il piano economico finanziario (PEF) e stabilivano il meccanismo di revisione annuale e quinquennale della tariffa.
Il rapporto di concessione veniva in particolare diviso in periodi di regolazione di cinque anni. Sei mesi prima della scadenza di ciascun periodo regolatorio le parti dovevano procedere all’aggiornamento del Piano Economico-Finanziario (PEF) e del Piano Finanziario-Regolatorio (PFR) e alla rideterminazione dei parametri tariffari.
1.3. In attuazione di tali disposizioni in data 26 giugno 2015, CAV sottoponeva al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – subentrato ad ANAS s.p.a. nella posizione di concedente – lo schema dell’aggiornamento del PEF e in data 8 agosto 2018 le parti sottoscrivevano un atto aggiuntivo, poi approvato in data 11 aprile 2019 con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) e registrato dalla Corte dei Conti in data 24 maggio 2019.
Con tale atto aggiuntivo le parti – CAV e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – modificavano il contenuto dell’art. 11 “Piano Economico-Finanziario e Piano Finanziario-Regolatorio” e dell’art. 15 “Formula revisionale della tariffa media ponderata“, articolando così¬ il meccanismo tariffario applicabile ai futuri aggiornamenti del PEF.
1.4. In attuazione della modificazione del testo degli artt. 37 e 43 del d.l. n. 201 del 2011, di cui all’art. 16, comma 1, del d.l. n. 109 del 2018, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 (di seguito novella del 2018), con Delibera n. 16 del 2019, ART:
– avviava “un procedimento, che si concluderà  con pìù deliberazioni finali, volto a stabilire il sistema tariffario di pedaggio basato sul metodo del price cap e con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale, descritto nell’allegato A alla presente delibera, per ciascuna
delle concessioni ivi richiamate in Appendice“;
– indiceva una consultazione pubblica in ordine al sistema tariffario di pedaggio;
Nell’allegato A della delibera venivano indicati i rapporti concessori interessati, tra cui quello concluso da CAV e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
1.5. Nel corso del procedimento CAV presentava le proprie osservazioni con cui contestava sia la mancanza dei presupposti giuridici e fattuali per l’esercizio dei poteri regolatori, sia l’irragionevolezza delle scelte compiute. In particolare evidenziava:
– l’ambiguità  delle previsioni della novella legislativa del 2018 che non consentirebbe così¬ chiaramente ad ART di intervenire sulle concessioni in essere i cui aggiornamenti o revisioni non comportano variazioni o modificazioni al piano degli investimenti o ad aspetti di carattere regolatorio a tutela della finanza pubblica;
– l’irragionevolezza della scelta di individuare per tutti i concessionari autostradali un unico regime tariffario basato su criteri uniformi, che non terrebbe conto in alcun modo delle peculiarità  di CAV;
– l’illogicità  e non proporzionalità  della misura adottata da ART che si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento riposto da CAV nella stabilità  del regime contrattuale posto a base delle valutazioni di convenienza e di fattibilità  dell’iniziativa economica intrapresa e degli investimenti concordati;
– violazione del Codice dei contratti pubblici in materia di allocazione dei rischi, posto che la determinazione di contenere gli eventuali extra profitti a favore di CAV contrasta con l’art. 178, il quale assumerebbe che il rischio operativo assunto dal concessionario possa (almeno in potenza) essere compensato dalla possibilità  di conseguire eventuali extra-profitti.
1.6. A conclusione del procedimento ART adottava la Delibera n. 67 del 19 giugno 2019, in questa sede impugnata, con la quale veniva rimodulato il meccanismo di determinazione delle tariffe in base al citato metodo del price cap e veniva determinato l’indicatore di produttività  X – di riduzione dei costi della ricorrente – nella percentuale del 5,13% per ciascun anno del periodo regolatorio, richiedendo quindi a CAV di ridurre i propri costi a regime (Cfr. Allegato A alla Delibera, pag. 21) del 23,13% nell’arco dei successivi 5 anni.
2. Con ricorso notificato in data 16/17/18 settembre 2020 e depositato in data 23 settembre 2020, CAV ha impugnato la delibera n. 67 del 2019 e gli atti del relativo procedimento di adozione, proponendo i seguenti motivi.
I – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, nonchè dell’art. 178 del Codice Appalti. Violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della
Costituzione. In via subordinata, illegittimità  derivata della Delibera per illegittimità  costituzionale dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione.
Con la delibera n. 67 del 2019 ART avrebbe posto in essere una revisione unilaterale e retroattiva dell’assetto del rapporto contrattuale cristallizzato nella Convenzione (artt. 11 e 14-7), incidendo sugli specifici impegni già assunti da CAV sia nei confronti del Concedente che verso terzi.
Tale modifica del rapporto contrattuale impedirebbe a CAV di acquisire il corrispettivo convenuto e di assolvere quindi i propri scopi statutari.
L’interpretazione secondo cui la novella legislativa del 2019 consentirebbe ad ART di incidere in modo unilaterale e retroattivo sui rapporti in essere sarebbe costituzionalmente illegittima, ponendosi in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
La misura assunta, con il dichiarato obiettivo di rendere omogenea per tutti i concessionari autostradali la formula tariffaria basata sul metodo del price cap, sarebbe “irragionevole e sproporzionata, posto che non tiene debitamente conto (come, invece, avrebbe dovuto fare) delle peculiarità  di CAV (la sua natura, le sue finalità , la sua organizzazione)” e non realizzerebbe un ragionevole bilanciamento tra gli interessi coinvolti.
Tale modifica peraltro non sarebbe stata prevedibile.
In subordine, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto che venga sollevata incidentalmente questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 Cost..
II – Illegittimità  della Delibera e di tutti i provvedimenti impugnati per violazione dei principi europei di certezza del diritto, legittimo affidamento e di tutela del mercato interno. Violazione degli artt. 63 e 49 del TFUE. In via subordinata, illegittimità  della Delibera per illegittimità  derivata dalla incompatibilità  dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 63 e 49 del TFUE e dei principi di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno.
L’interpretazione della novella normativa da parte di ART – sostiene la società  ricorrente – si porrebbe in contrasto con i principi e le norme sopra citate dell’ordinamento europeo. L’imposizione, in via unilaterale, di una modifica all’assetto dei rapporti convenzionalmente regolati tra CAV ed il Concedente si tradurrebbe in una violazione dei principi dell’ordinamento economico dell’Unione, di tutela del legittimo affidamento e del principio pacta sunt servanda.
Ciò troverebbe conferma nel procedimento di infrazione IP/08/1521 avviato dalla Commissione dell’Unione Europea.
In via subordinata, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto la disapplicazione delle norme stesse in ragione della prevalenza dell’ordinamento europeo sulle norme di diritto interno con esso contrastanti ovvero il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione di compatibilità  europea di tali norme con i principi europei di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno in riferimento agli artt. 49 e 63TFU.
III – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. n. 201/2011, così¬ come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà .
La ricorrente evidenzia che, al momento dell’entrata in vigore del d.l. 109 del 2018 (29 settembre 2018), CAV e il Concedente avevano già sottoscritto l’atto aggiuntivo che recepiva gli accordi raggiunti tra le parti sulla modifica di talune previsioni contrattuali di cui alla Convenzione e sul conseguente aggiornamento del PEF per il periodo regolatorio 2015-2019; la procedura di approvazione del PEF non sarebbe stata formalmente conclusa solo in ragione dei ritardi dell’Amministrazione, non addebitabili a CAV che avrebbe invece adempiuto tempestivamente. Il rapporto concessorio di CAV sarebbe, quindi, sottratto dall’ambito di applicazione della novella normativa.
IV – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 2, lett. g) e 43 del D.L. n. 101/2011 come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per falso presupposto e incompetenza.
In base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, per quanto riguarda le concessioni in essere, ART dovrebbe intervenire su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti esprimendo un parere – caso per caso in relazione alla singola concessione – all’interno di un procedimento di aggiornamento o di revisione già avviato; nella fattispecie in esame ART avrebbe invece adottato in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
V – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g), del D.L. n. 201/2011, come modificato dalla Novella Legislativa. Sulla carenza di potere dell’ART a modificare il sistema tariffario della ricorrente, già basato sul price cap.
La Convenzione in questione – si sostiene – già prevedeva un modello tariffario basato sul price cap e tale modello era già stato oggetto di aggiornamento. Con la delibera impugnata ART avrebbe erroneamente ritenuto di dover applicare un sistema tariffario omogeneo per tutte le concessioni autostradali e in tal modo non avrebbe tenuto conto delle peculiarità  che contraddistinguevano le singole concessioni autostradali e che richiedevano una valutazione specifica per evitare risultati – come nel caso di specie – illogici.
VI – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo all’indicatore di efficienza X. Sulla carenza delle informazioni rese disponibili ai destinatari dei provvedimenti impugnati.
ART avrebbe stabilito per CAV un coefficiente di produttività  pari al 5,13% annuo, con conseguente obbligo di ridurre i propri costi di produzione del 23,13% nell’arco dei 5 anni del prossimo periodo, senza dare evidenza delle metodologie seguite per arrivare a tale irragionevole e sproporzionato risultato, improbabile se non impossibile da raggiungere, a meno di non procedere con drastici tagli alle spese di manutenzione e ai costi del personale.
3. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e ART si costituivano in giudizio, contestando nel merito le censure proposte da parte ricorrente ed eccependo in via preliminare il difetto di competenza del Giudice adito.
Si costituivano altresì¬ in giudizio l’interveniente ad adiuvandum Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT) e la Regione Veneto le quali, invece, insistevano per l’accoglimento del ricorso, rimarcando la fondatezza dell’impugnazione.
4. Questa Sezione, con ordinanza n. 421 del 4 ottobre 2019, confermata la competenza del Tribunale adito, respingeva la domanda cautelare di sospensione proposta dal ricorrente per difetto del requisito del periculum in mora, e con ordinanza n. 333 del 10 dicembre 2019 accoglieva in parte l’istanza di accesso agli atti avanzata da CAV, ordinando l’esibizione, in forma anonimizzata, ovvero in forma aggregata, dei documenti relativi ai dati, ai criteri e alle modalità  di calcolo in base ai quali ART è giunta ai risultati contestati.
5. A seguito dell’accesso ai citati documenti, parte ricorrente ha proposto un primo ricorso per motivi aggiunti deducendo un’ulteriore censura.
Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: illogicità , irragionevolezza, difetto dei presupposti, non proporzionalità , violazione di legge, sviamento.
L’impostazione metodologica seguita da ART avrebbe portato ad un coefficiente di produttività  del tutto sproporzionato e disancorato dalla situazione reale di CAV. ART non avrebbe considerato le peculiarità  di CAV e avrebbe imposto una riduzione dei costi così¬ significativa da risultare di impossibile implementazione alla luce del modello organizzativo della ricorrente. ART avrebbe imposto a CAV di comprimere alcune voci di costo che – stante l’esistenza di vincoli fattuali, normativi e regolatori – non potrebbero essere in realtà  ridotte.
In ordine al metodo applicato in particolare la ricorrente lamenta che ART: – avrebbe utilizzato parametri e variabili non attinenti ai fattori che realmente incidono sui costi di gestione di CAV; – avrebbe applicato 16 modelli statici differenti facendo successivamente una media, mentre in un procedimento analogo ARERA aveva privilegiato una scelta pìù prudenziale, attestandosi sul valore pìù basso; – avrebbe erroneamente utilizzato ai fini della determinazione dei coefficienti X il modello utilizzato dalla Delibera n. 70/2016 per l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio, mentre sarebbe stato necessario integrare tale modello con studi ingegneristici di carattere bottom-up.
6. Depositate memorie e repliche, all’esito dell’udienza pubblica del 20 maggio 2020, con ordinanza istruttoria n. 507 del 12 giugno 2020, “Rilevato che con il sesto motivo del ricorso principale e con l’unica censura del ricorso per motivi aggiunti, la società  ricorrente contesta la quantificazione del coefficiente di produttività  X, lamentando che l’Autorità  di Regolazione dei Trasporti avrebbe determinato tale coefficiente in modo ‘disancorato dalla situazione reale di CAV’, senza tenere conto ‘della reale dimensione dei fattori che condizionano in concreto i costi di gestione di CAV’ e della possibilità  della società  ricorrente ‘di implementare, alla luce del proprio modello organizzativo’, tale riduzione dei costi“, questa Sezione ha richiesto ad ART “una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione“.
7. In ottemperanza a tale ordinanza in data 1 luglio 2020 ART produceva la relazione richiesta con cui, senza tornare sui profili già esposti in precedenza, evidenziava in particolare quanto segue:
a) che la gestione di CAV è gravemente inefficiente;
b) che è stata utilizzata la metodologia SFA (stochastic frontier analysis), mediante un raffronto dei costi e delle caratteristiche di CAV con quelli delle altre società  concessionarie autostradali, tenendo anche conto di fattori distintivi di carattere tecnico-economico, quali: – la percentuale di rete a tre o pìù corsie (che fornisce maggiori informazioni sulla reale estensione della rete gestita); – la percentuale di rete con opere maggiori [(km di gallerie + km di ponti e viadotti)/lunghezza di rete], che fornisce ulteriori informazioni sulla eventuale complessità  aggiuntiva della rete gestita; – l’indice di stato della pavimentazione (IPAV); la percentuale di anni residui della concessione, per tenere conto degli ammortamenti; – il rapporto debito/equity, per tenere conto dell’esposizione debitoria;
c) in ordine ai margini di incidenza dei costi di gestione: – che il coefficiente di efficientamento determinato andrebbe ad incidere sui soli costi operativi, non sui costi di capitale; – che è stato previsto un meccanismo di salvaguardia per le opere realizzate o in corso di realizzazione (Misura n. 17); – che l’Allegato A alla delibera n. 67 del 2019, fermo restando il valore della percentuale complessiva di recupero di efficienza produttiva, consente di determinare con il Concedente un arco temporale di riferimento, per il calcolo dell’indicatore di produttività  annuale, pìù lungo del quinquennio regolatorio, anche sino al termine finale della concessione.
8. A seguito di tale deposito, la ricorrente proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti con cui impugnava la citata relazione di ART deducendo le seguenti censure.
I – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART non risponde alla richiesta di chiarimenti di cui all’Ordinanza n. 507/2020.
ART non avrebbe adempiuto all’ordinanza istruttoria: la relazione sarebbe infatti incentrata sulla pretesa inefficienza di CAV e non sul metodo di determinazione del coefficiente di produttività  X.
La Gestione di CAV, peraltro, non sarebbe inefficiente essendo caratterizzata: – da un rapporto debito/equity maggiore rispetto a quello di altri concessionari autostradali; – da una elevata percentuale di rete con 3 o pìù corsie ed essendo la tratta vicina a centri urbani.
II – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: falsità  del presupposto; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART conferma che l’istruttoria è stata effettuata sulla base di dati ed elementi di fatto errati.
L’istruttoria effettuata da ART sarebbe basata su dati e informazioni errati che non rispondono alla realtà  dei fatti e che, quindi, falsano il confronto con gli altri concessionari. In particolare: – con riferimento al costo del personale non si specifica come tali costi sono stati calcolati; – con riferimento agli altri costi operativi per chilometro di rete, ART non indicherebbe quali costi sono stati compresi in questa voce; – con riferimento all’incremento di utili, diversamente da quanto ritenuto da ART il sistema tariffario vigente non consentirebbe di trasferire totalmente sull’utenza finale l’aumento dei costi di gestione, tramite l’aumento delle tariffe; con riferimento al confronto agli ammortamenti unitari e agli oneri finanziari, quest’ultimo non sarebbe rilevante ai fini delle analisi relative all’efficienza; con riferimento ad ulteriori voci di costo, il costo dei buoni taxi riguarderebbe anche “l’acquisto, la manutenzione, il noleggio di autovetture” e il costo del personale non supererebbe i limiti previsti dalle direttive regionali in materia di personale, che non sarebbero applicabili in quanto la società  non sarebbe controllata dalla Regione.
III – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; contraddittorietà  intrinseca del provvedimento e con altri provvedimenti; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART dimostra che l’efficientamento richiesto dall’Autorità  è impossibile.
CAV si troverebbe nell’impossibilità  oggettiva di comprimere i costi nella misura imposta da ART.
Alcun rilievo avrebbe in tal senso la facoltà  di concordare con il Concedente il prolungamento del periodo di riferimento in cui operare la riduzione dei costi (facoltà  prevista dall’Allegato A della delibera impugnata), trattandosi di misura che incide esclusivamente in termini di gradualità .
9. Depositate le memorie e le repliche, all’udienza pubblica del 7 ottobre 2020, la ricorrente e la Regione Veneto insistevano perchè venisse disposta verificazione per accertare la correttezza del metodo applicato da ART ai fini della determinazione del coefficiente di produttività  X applicabile a CAV e la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le impugnazioni proposte da parte ricorrente si fondano su due ordini di censure: il primo è diretto a contestare la possibilità  stessa – l’an del potere – di ART di incidere unilateralmente sulla concessione in essere di CAV; con il secondo ordine di censure, invece, viene contestato il quomodo dell’intervento di ART che avrebbe portato all’imposizione di una riduzione dei costi non proporzionata, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato.
1.1. Il primo ordine di censure (motivi primo, secondo, terzo e quarto del ricorso principale) è infondato.
L’art. 37, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, nel testo originario, nel determinare i poteri di regolazione di ART, alla lett. g) stabiliva che, con particolare riferimento al settore autostradale, l’Autorità  provvede “a stabilire per le nuove concessioni sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale per ciascuna concessione”.
L’art. 43, commi 1 e 2, del medesimo decreto legge – sia nel testo originario che nel testo attualmente vigente – invece disciplina il procedimento di aggiornamento-revisione delle concessioni autostradali vigenti.
Con l’art. 16, comma 1 lett. a), del d.l. 109 del 2018, convertito con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 si è stabilito che: “all’articolo 37, comma 2, lettera g), dopo le parole ‘nuove Concessioni’, sono inserite le seguenti: ‘nonchè per quelle di cui all’articolo 43, (comma 1 e, per gli aspetti di competenza, comma 2)‘.
Con la novella del 2018 il potere di regolazione di ART in ordine ai sistemi tariffari, originariamente previsto per le sole nuove concessioni, è stato esteso alle concessioni in essere (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2019, n. 117).
Da tale complessivo quadro normativo, per quanto non perfettamente coordinato, deve quindi concludersi che ART sia il soggetto a cui è specificamente attribuita la funzione di stabilire i sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X, sia in relazione alle nuove concessioni che in relazione alle concessioni in essere, nell’ambito del procedimento di aggiornamento-revisione delle stesse.
Tale conclusione, peraltro coerente con le prerogative e con le finalità  che hanno portato alla istituzione di ART, ha ricevuto l’espresso avvallo anche della Corte dei Conti: “Infatti, l’art. 16, comma 1, del d.l. 28 settembre 2018, n. 109, conv. dalla l. 16 novembre 2018, n. 130, ha esteso le competenze dell’Autorità  di regolazione dei trasporti nella determinazione degli schemi tariffari dalle sole nuove concessioni anche a quelle vigenti; pertanto, l’Autorità  ha provveduto, nel giugno del 2019, a predisporre il nuovo sistema tariffario unico di pedaggio al fine di ridurre la remunerazione del capitale investito, introdurre parametri di efficienza pìù stringenti, restituire parte dei ricavi generati dal traffico oltre le previsioni e indurre al pagamento di penali per i ritardi negli investimenti” (cfr. Corte conti, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G).
1.2. Infondato è altresì¬ l’assunto della ricorrente secondo cui il potere di ART di intervenire sulle tariffe sarebbe circoscritto ai procedimenti di aggiornamento-revisione di cui al comma 1 del richiamato art. 43 e non a quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo.
Infatti, come anticipato, l’art. 37 del d.l. n. 201 del 2011, nella versione attualmente vigente, richiama sia il comma 1 sia il comma 2 dell’art. 43 del medesimo decreto legge, che disciplinano gli aggiornamenti e le revisioni delle convenzioni autostradali laddove comportino variazioni o modificazioni al piano degli investimenti (art. 43, comma 1) ovvero anche qualora non comportino dette variazioni e siano approvate in forza della fisiologica procedura di revisione del periodo regolatorio (art. 43, comma 2) (T.A.R. Valle D’Aosta, 26 giugno 2020, n. 21).
In definitiva, a seguito della citata novella legislativa del 2018 la competenza tariffaria di ART deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.
1.3. Infondata è la censura (dedotta con il terzo motivo di ricorso) secondo cui la deliberazione impugnata non sarebbe applicabile alla concessione di CAV in quanto alla data di entrata in vigore della stessa la ricorrente aveva già avviato il provvedimento di revisione-aggiornamento, sottoscrivendo anche l’atto aggiuntivo.
Il procedimento in questione, infatti, riguardava il periodo concessorio 2015-2019 mentre la delibera impugnata produce effetti a decorrere dall’anno 2020.
Va rilevato inoltre come il mancato perfezionamento del citato procedimento di revisione-aggiornamento della concessione, avviato da CAV, non sia dovuto all’inerzia dell’Amministrazione, bensì¬ alla necessità  stessa di attendere la conclusione del procedimento di revisione del modello tariffario avviato con la deliberazione di ART n. 16 del 18 febbraio 2019.
Invero sarebbe stato del tutto irragionevole procedere all’aggiornamento della convezione senza adeguarla al nuovo modello tariffario, posticipando di molti anni l’attuazione della riforma introdotta con la novella del 2018.
1.4. Infondata è la censura (dedotta con il quarto motivo di ricorso) con cui la ricorrente lamenta che, in base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, ART avrebbe dovuto esclusivamente esprimere un parere su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in ordine alle singole concessioni e non adottare in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
Come si è già evidenziato, infatti, in base all’art. 37, comma 2, lett. g), come novellato nel 2018, è ART il soggetto a cui spetta delineare il sistema tariffario e la deliberazione impugnata deve ritenersi l’atto conclusivo del procedimento di regolazione prodromico alla successiva attivazione del procedimento attuativo di revisione-aggiornamento delle singole concessioni.
Che ART sia tenuta a stabilire i sistemi tariffari delle convenzioni autostradali in essere oggetto di aggiornamento o revisione e non sia titolare di una mera funzione consultiva è stato infine definitivamente confermato dall’art. 13, comma 3 del d.l. 30 dicembre 2019, n. 162 (cd. decreto milleproroghe) convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, ai sensi del quale: “Per i concessionari il cui periodo regolatorio quinquennale è pervenuto a scadenza, il termine per l’adeguamento delle tariffe autostradali relative all’anno 2020 è differito sino alla definizione del procedimento di aggiornamento dei piani economici finanziari predisposti in conformità  alle delibere adottate ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del decreto-legge n. 109 del 2018, dall’Autorità  di regolazione dei trasporti di cui all’articolo articolo 37 del decretolegge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Entro il 30 marzo 2020 i concessionari presentano al Concedente le proposte di aggiornamento dei piani economico finanziari, riformulate ai sensi della predetta normativa, che annullano e sostituiscono ogni precedente proposta di aggiornamento. L’aggiornamento dei piani economici finanziari presentati nel termine del 30 marzo 2020 è perfezionato entro e non oltre il 31 luglio 2020“.
1.5. Deve altresì¬ escludersi la non manifesta infondatezza delle questioni, proposte in via subordinata dalla ricorrente, di illegittimità  costituzionale e di non conformità  comunitaria del richiamato art. 37, come novellato nel 2018, in relazione ai principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
Pur nella diversità  del linguaggio e dei percorsi, sia la Corte costituzionale (ex multis: Corte cost., 31 marzo 2015, n. 56; 22 ottobre 2010, n. 302) che la Corte di Giustizia, hanno escluso una assoluta immodificabilità  della disciplina pro futuro dei rapporti di durata, sottoponendo tuttavia tali interventi ad un sindacato di ragionevolezza – secondo il lessico della Corte costituzionale – e di proporzionalità  – secondo il lessico della Corte di giustizia – che implicano una valutazione in concreto della prevedibilità  e delle finalità  delle modifiche apportate.
E la novella del 2018, anche sotto il profilo della prevedibilità  e della finalizzazione della disciplina, non può in alcun modo ritenersi irragionevole o non proporzionata.
Il potere regolatorio attribuito dall’art. 37, comma 2, lett. g), del d.l. n. 101 del 2011 come novellato nel 2018 non è diretto a produrre effetti retroattivi, bensì¬Â pro futuro – in quanto riguarda esclusivamente gli sviluppi successivi della concessione – ed incide su di un rapporto consensuale di indubbia natura pubblicistica – in quanto si tratta di una concessione di servizio pubblico con cui viene affidata la gestione di un bene comune di rilievo strategico – di durata particolarmente lunga e connotata da rilevantissimi profili di interesse generale.
Per quanto le direttive comunitarie e il d.lgs. n. 50 del 2016 parifichino, sotto vari aspetti, le concessioni di servizi agli appalti ai fini della disciplina sull’evidenza pubblica, non par dubbio che gli atti di affidamento di tali concessioni non possano essere qualificati come meri atti negoziali di diritto privato, ma conservino un carattere intrinsecamente pubblicistico, con ogni conseguenza in ordine al relativo regime giuridico.
Peraltro, per i rapporti di lunga durata l’ordinamento da tempo (art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 6, comma 4, della legge n. 537 del 1993) impone l’introduzione di meccanismi di adeguamento delle condizioni negoziali per garantire la conservazione del livello qualitativo delle prestazioni e la stessa concessione di CAV prevede un procedimento di revisione-aggiornamento del rapporto.
Per queste tipologie di rapporti il principio di immodificabilità  unilaterale del contratto incontra delle deroghe e, trattandosi di rapporti intrinsecamente pubblicistici, non possono in ogni caso in radice escludersi facoltà  di intervento successivo da parte dell’Amministrazione, da esercitarsi tuttavia nel rispetto del necessario bilanciamento con le esigenze di tutela del legittimo affidamento dei privati coinvolti.
Quanto alle finalità  della novella legislativa, come evidenziato dalle resistenti, deve rimarcarsi che le disfunzioni del sistema delle concessioni autostradali e, in particolare, dei relativi modelli tariffari (andamento positivo degli utili combinato ad aumenti tariffari, a mancati investimenti programmati, e in definitiva ad extraprofitti non tradottisi in benefici per l’utenza), sono state ampiamente riconosciute e stigmatizzate anche dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, Sez. Centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G, cit.).
Pertanto, non può ritenersi irragionevole nè imprevedibile che il legislatore abbia inteso porre riparo a tali disfunzioni, imponendo l’applicazione del modello del price cap, giudicato idoneo a contemperare efficienza allocativa ed incentivi all’efficienza produttiva, in modo da garantire l’efficientamento in un settore sostanzialmente monopolistico, nel presupposto che i benefici in termini di minori costi possano tradursi in tariffe pìù basse per i consumatori.
Ciò peraltro in attuazione delle chiare indicazioni in tal senso delle istituzioni euro unitarie.
Determinante ai fini del vaglio della ragionevolezza-proporzionalità  della novella legislativa del 2018 risulta peraltro la considerazione che il potere di incisione sulle concessioni in essere sia stato attribuito ad un soggetto terzo – indipendente – dotato di elevatissime competenze specialistiche sulla base di valutazioni oggettive di carattere tecnico.
In definitiva le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  euro unitaria sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate.
Tuttavia la necessità  di garantire l’effettività  del controllo di ragionevolezza-proporzionalità  in concreto imposto dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Giustizia in relazione alla norma attributiva del potere, richiede un sindacato stretto anche in ordine alla legittimità  del provvedimento attuativo.
Alla luce dei principi costituzionali ed euro unitari di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica, la ragionevolezza e la proporzionalità  del provvedimento attuativo deve essere valutata, tenendo conto del fatto che la delibera di ART interviene su di un rapporto convenzionale in essere da cui derivano ulteriori vincoli di fatto, giuridici ed economici con i terzi.
2. Con il secondo ordine di censure, come si è detto, parte ricorrente lamenta che la riduzione dei costi sarebbe stata determinata da ART in modo irragionevole – non proporzionato – sulla base di un metodo non corretto, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato (quinto motivo di ricorso, motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti e terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Tale secondo ordine di censure va condiviso esclusivamente nei limiti di seguito indicati.
2.1. Deve in primo luogo respingersi l’eccezione preliminare, dedotta dalle resistenti, di tardività  delle censure in esame per il fatto che il metodo di calcolo dell’indice di produttività  X sarebbe stato già determinato nelle deliberazioni n. 70 del 2016 e n. 16 del 2019 non impugnate tempestivamente.
L’eccezione non coglie nel segno in quanto la deliberazione n. 70 del 2016 aveva ad oggetto l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio – non la determinazione del coefficiente di produttività  X – mentre la deliberazione n. 16 del 2019, in quanto atto di avvio del procedimento, privo di effetti provvedimentali, non era autonomamente lesiva.
2.2. Infondata è la censura diretta a contestare il metodo tecnico-matematico utilizzato dall’Amministrazione per determinare i costi efficienti di riferimento sulla base dei quali individuare il fattore di produttività  X.
La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che gli atti dell’Autorità  “sono normalmente espressione di valutazioni tecniche e conseguentemente suscettibili di sindacato giurisdizionale, in applicazione di criteri intrinseci al settore che viene in rilievo, esclusivamente nel caso in cui l’Autorità  abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con quello che può essere definito principio di ragionevolezza tecnica“. Si è aggiunto che “non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto non è consentito al giudice amministrativo – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità ” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6041).
Il Giudice amministrativo ha un potere di cognizione piena dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato, “ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità  – come ad esempio nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza o di abusi di posizione dominante – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità  e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità  sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità  Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947).
Ciò a fortiori nell’ambito dell’attività  regolatoria, specificamente attribuita ad un soggetto – come nel caso di ART – dotato di indubbie caratteristiche di indipendenza e di competenza tecnica e ove vi sono maggiori margini di opinabilità .
Nel caso di specie il metodo utilizzato da ART è il frutto di una scelta tecnica, sempre opinabile, ma comunque ragionevole ed attendibile da un punto di vista tecnico.
La metodologia in questione è conosciuta ed utilizzata da lungo tempo nello svolgimento della funzione di regolazione e la stessa Autorità  di Regolazione per energia Reti e Ambiente (ARERA), nel caso richiamato dalla ricorrente (documento di consultazione 402/2019/R/IDR), ha fatto ricorso ad un procedimento del tutto analogo a quello contestato.
Non risulta in particolare in alcun modo irragionevole che ART abbia ritenuto di individuare i costi efficienti di riferimento attraverso la metodologia SFA che dovrebbe consentire di definire la frontiera di costo attraverso il confronto tra i diversi operatori economici del settore, sulla base dei costi e delle caratteristiche degli stessi, e successivamente di analizzare la distanza tra tale valore e i costi effettivamente sostenuti dal singolo concessionario nell’anno di riferimento.
2.3. Infondate sono altresì¬ le contestazioni (secondo motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti) in base alle quali parte ricorrente censura l’erroneità  dei dati utilizzati da ART.
Tali contestazioni risultano infatti del tutto generiche, non supportate da idonei argomenti di prova, e trascurano che i dati in questione sono stati forniti direttamente da CAV e dagli altri concessionari in base a modalità  predeterminate.
2.4. Nè può ritenersi fondata la censura con cui si lamenta che, nel determinare i costi efficienti di riferimento correlati alla individuazione del coefficiente di produttività  X, ART avrebbe omesso di considerare le specificità  di CAV mancando altresì¬ di adempiere all’ordinanza istruttoria di questa Sezione del 12 giugno 2020 (primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Dalla relazione illustrativa prodotta in data 7 luglio 2020 nonchè delle ulteriori e voluminose produzioni documentali delle resistenti, emerge che ART ha effettivamente operato il confronto tra i diversi concessionari sulla base di numerosi parametri che consentono di tenere conto delle caratteristiche maggiormente significative dei diversi rapporti concessori (doc. 12 depositato da ART in relazione ai secondi motivi aggiunti, pag. 2).
In particolare risulta che tra detti parametri ART abbia effettivamente preso in considerazione la “% di rete a tre corsie” e il rapporto “debito su equity” ossia gli stessi elementi che la ricorrente ha individuato come quelli maggiormente caratterizzanti la concessione di CAV.
Deve quindi concludersi che ART, pur agendo attraverso un procedimento unico valido per tutti i concessionari coinvolti, ha tenuto in considerazione le specificità  di CAV.
D’altra parte l’individuazione dei parametri di riferimento compiuta da ART risulta una scelta tecnico- discrezionale opinabile, non viziata da evidenti vizi logici.
In definitiva la metodologia utilizzata da ART per individuare i costi efficienti di riferimento non può ritenersi illegittima sotto i profili denunciati.
E in questo senso non può essere accolta l’istanza di verificazione proposta dalla ricorrente che in tale contesto avrebbe una portata sostanzialmente sostitutiva della valutazione opinabile compiuta dall’Autorità , travalicando i limiti del sindacato del Giudice adito.
2.5. Fermo quanto sopra appare, invece, fondato il profilo di censura con cui la ricorrente lamenta la mancata valutazione dei margini di effettiva realizzabilità , da parte di CAV, dell’obiettivo imposto, in ragione dei vincoli fattuali, giuridici ed economici già assunti.
Il nuovo sistema tariffario, come già evidenziato, incide su concessioni vigenti: sicchè, in attuazione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, ART – dopo avere determinato sulla base della metodologia già applicata i costi efficienti (il benchmark di riferimento) e sulla base di essi il coefficiente di produttività  X della ricorrente – avrebbe dovuto prendere in considerazione i vincoli giuridici ed economici in essere, operando una personalizzazione ulteriore successiva, in modo da verificare in concreto, sulla base di un’analisi singolare – caso per caso – l’effettiva sostenibilità  dell’importante obiettivo imposto.
Non par dubbio, infatti, che ART – pur a fronte di una valutazione dei costi di CAV come ingiustificatamente elevati e quindi da ridurre – soprattutto in relazione ai costi del personale – avrebbe dovuto apprezzare l’incidenza dei vincoli giuridici ed economici già assunti da CAV sulla base del regolamento negoziale previgente, sul corretto svolgimento dell’operazione di efficientamento imposta con la delibera impugnata.
Occorre altresì¬ valutare in concreto se effettivamente la riduzione dei costi in questione sia realizzabile senza compromettere le esigenze di manutenzione dell’infrastruttura autostradale e quindi la sicurezza della circolazione.
Ciò a fortiori in ragione del significativo divario tra gli attuali dati di CAV e i costi efficienti individuati da ART all’esito del procedimento.
Deve ritenersi, invece, estranea alla determinazione del coefficiente di produttività  X la valutazione circa l’adeguatezza dell’utile ritraibile dalla ricorrente ad adempiere ai diversi compiti infrastrutturali assegnati a CAV dalla Regione e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Invero il sistema tariffario non deve essere strutturato per perseguire finalità  ulteriori – anche se meritevoli – rispetto a quelle normativamente previste.
Il fatto che l’imposto efficientamento debba applicarsi solo ai costi operativi e non anche ai costi di ammortamento e di remunerazione, circoscrive i profili di censura sopra evidenziati, ma non consente di superarli soprattutto con riferimento ai costi del personale (42% dei costi complessivi) e ai costi di manutenzione ordinaria dell’infrastruttura (30% dei costi complessivi), ossia ai costi pìù significativi, ma anche maggiormente sensibili.
2.6. L’Allegato A della Deliberazione impugnata prevede una clausola che consente al concedente di definire in via consensuale con il concessionario un arco temporale maggiore rispetto al quinquennio previsto per realizzare l’obiettivo di efficientamento imposto, anche partendo da un valore annuale pìù basso.
Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da ART, tale clausola non risulta idonea a garantire la personalizzazione necessaria ad assicurare l’effettiva perseguibilità  dell’obiettivo imposto.
Da un lato, infatti, tale clausola risulta del tutto indeterminata, rimettendo integralmente alla negoziazione tra concedente e concessionario ogni concreta valutazione sul punto.
Dall’altro lato, tale clausola riguarda esclusivamente il mero profilo temporale, senza consentire alcuna personalizzazione ulteriore, sulla base degli elementi sopra richiamati, della significativa riduzione (23,13 %) dei costi di gestione richiesta.
Anche per la misura della riduzione dei costi doveva essere previsto uno strumento di personalizzazione ulteriore analogamente a quello previsto dall’Allegato A in ordine ai tempi di attuazione.
In relazione ai sopra evidenziati circoscritti profili, il quinto motivo del ricorso principale, il motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti ed il terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti devono ritenersi in parte fondati.
Pertanto, il ricorso principale, il primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti nei limiti indicati.
3. In ragione dell’accoglimento solo parziale delle impugnazioni proposte e della novità  delle questioni affrontate, le spese vanno integralmente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte il ricorso e il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla nei limiti di cui in motivazione gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 25/11/2020 n.1128 proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente, Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

Procedimento amministrativo :natura, caratteristiche e finalità  dell’ atto di archiviazione

1.Trasporti – Autorità  portuali – fornitura del lavoro portuale temporaneo ex art. 17, della Legge n. 84/94, introdotto dall’art. 1, comma 108 della Legge n. 147/2013 – finalità 

2.Procedimento amministrativo – atto di archiviazione – natura, caratteristiche e finalità .

3.Processo penale – archiviazione – strumento definitorio – è tale.

 
 

 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 26/8/2020 n.3652 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore; PARTI: (N. C. Airlines Co.Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Ariberto, n. 22 contro Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, ENAC – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n. 1 e nei confronti S.S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Fischetti in Milano, via Amedei, n. 8 e con l’intervento di ad opponendum: Associazione Italiana Gestori Aeroporti – Assaeroporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Fischetti in Milano, via Amedei n. 8)

Traffico aereo : la normativa di riferimento degli scali aeroportuali

1.- Traffico aereo – scali aeroportuali – normativa di riferimento.
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 17/8/2020 n.1578 proviene da Giustamm.

Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore PARTI: Autolinee Regionali S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Cimino e Giuseppe Maria Orlando contro Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Vizzini e Licodia Eubea, non costituita in giudizio; Comune di Licodia Eubea, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Sammartino, nei confronti CM Travel – Gruppo Carcò e Maugeri S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Sileci e Marco Emmanuele,

Trasporti : le differenze tra servizi analoghi e servizi identici

1.  Trasporti – servizi analoghi e servizi identici – differenze.

2.  Concorrenza e mercato – affidamenti –  disciplina europea – promozione della concorrenza- è realizzata.

3.  Codice ATECO – classificazione delle attività  economiche per fini statistici, fiscali e contributivi – finalità  – è tale.

 
 
 

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Sentenza – 24/7/2020 n.1877 proviene da Giustamm.

Salvatore Veneziano, Presidente, Maurizio Santise, Consigliere, Estensore PARTI: T.A.M. Tirreno Azienda Mobilità  S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Rispoli, contro Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, nei confronti Anm s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Maffettone

Trasporto pubblico locale ex. d.lgs. 442/1997  : natura e differenze del servizi di trasporto locale “minimi” ed “aggiuntivi” .

Trasporti – Trasporto pubblico locale ex. d.lgs. 442/1997  – servizi di trasporto locale “minimi” ed “aggiuntivi” – natura e differenze.
 

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 16/7/2020 n.3159 proviene da Giustamm.

Carlo Testori, Presidente, Marcello Faviere, Referendario, Estensore PARTI:SADEM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Protto, Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, contro Agenzia della Mobilità  Piemontese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Formentin, nei confronti Consorzio Granda Bus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Angelo Buongiorno

Trasporto pubblico dei passeggeri : individuazione e ratio.

1. Trasporti- trasporto pubblico- trasporto pubblico dei passeggeri – individuazione e ratio.

2.  Trasporti – Trasporti pubblici- norme speciali – sono operative – standard dell’evidenza pubblica – carattere parzialmente derogatorio- va riconosciuto.

N. 00219/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00724/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 724 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da SADEM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Protto, Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Eugenio Comba in Torino, via Mercantini n. 6; 

contro

Agenzia della Mobilità  Piemontese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Formentin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti

Consorzio Granda Bus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

della Determinazione n. 313 del 27.05.2019, successivamente conosciuta, con cui il Direttore dell’Area pianificazione e controllo della resistente Agenzia ha disposto la proroga – ai sensi dell’art. 4, par. 4, del Reg. (CE) 1370/07 – dei contratti di servizio afferenti al bacino di Cuneo e in corso di esecuzione da parte del controinteressato Consorzio, già fatti oggetto di precedente rinnovo disposto dalla resistente Agenzia con la Determinazione n. 549 del 21/11/2016 sempre adottata dal Direttore dell’Area pianificazione e controllo, nonchè di tutti gli atti amministrativi richiamati in seno all’impugnata Determinazione n. 313 del 27/05/2019, con particolare riferimento all’Allegato 1 “Patto della Mobilità “, all’Allegato 2 “Preventivo Bacino Sud”, all’Allegato 3 “Investimenti e Piano industriale 2019-2024”, all’Allegato 4 “Conto economico simulato ed obiettivi di efficacia ed efficienza”, ed all’Allegato A “Schema di Atto aggiuntivo, Matrice dei rischi e Monitoraggio”, nonchè ulteriormente di ogni altro atto amministrativo preordinato, presupposto, o comunque conseguente all’impugnata Determinazione n. 313 del 27/05/2019; 

e per l’accertamento e dichiarazione d’inefficacia

ex artt. 121-122 c.p.a., dell’Atto avente ad oggetto la disposta proroga dei suddetti contratti di servizio a valere per il periodo temporale 23/12/2019 – 09/06/2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia della Mobilità  Piemontese e del Consorzio Granda Bus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2020 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Granda Bus è titolare del servizio di trasporto pubblico locale (urbano ed extraurbano) su gomma per la provincia di Cuneo (cd. Bacino sud ai sensi della DGR n. 17-4134 del 12.07.2012) in virt๠di una serie di contratti stipulati dalla Provincia e vari Comuni e poi riuniti dopo la cessione alla Agenzia della Mobilità  Piemontese (AMP). 

Il contratto cui le parti fanno riferimento, della durata di anni sei, stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica aggiudicata nel febbraio 2010, scadeva il 22.12.2016. Con Determinazione n. 549 del 21.11.2016, adottata dal Direttore dell’Area pianificazione e controllo della AMP, veniva disposto il rinnovo del contratto di servizio stipulato dal Consorzio, fissando la nuova scadenza al 22.12.2019 (unica per tutti i contratti rinnovati). 

All’approssimarsi di tale data l’Agenzia, con Determinazione n. 313 del 27.05.2019, disponeva la proroga del servizio sino al 9.06.2024, sottoscrivendo un apposito Atto in data 5.08.2019. 

2. Avverso tale Determinazione la SADEM S.p.A., operatore attivo nel mercato di riferimento, proponeva ricorso notificato in data 19.07.2019 sia alla AMP che al Consorzio Granda Bus, chiedendone l’annullamento per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, articolati in cinque motivi distinti, e chiedendo altresì¬ la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 121 ed, in subordine, 122 c.p.a. dell’atto di proroga nel frattempo sottoscritto. 

3. Il Consorzio Granda Bus si costituiva in data 20.09.2019.

4. Parte ricorrente depositava, in data 25.09.2019 atto di motivi aggiunti oltre documentazione, integrando, con altri quattro motivi, l’architettura delle proprie doglianze. 

5. In data 5.11.2019 l’Agenzia per la Mobilità  Piemontese si costituiva, depositando memoria con cui controdeduceva su tutte le censure di parte ricorrente.

6. In data 26.11.2019 SADEM S.p.A. proponeva istanza di mutamento del rito ordinario, con cui originariamente era stata proposta la causa, in rito speciale abbreviato ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. a) e 120 del c.p.a. Con Decreto n. 192/2019 tale istanza veniva accolta da questo Tribunale. 

7. SADEM S.p.A. depositava, in data 11.02.2020 ulteriore documentazione, seguita dalla AMP e dal Consorzio il giorno successivo. 

8. La ricorrente, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., in data 14.02.2020, depositava ulteriore memoria. In data 17.02.2020 seguiva il deposito di memorie da parte della AMP e del Consorzio con cui, quest’ultimo, oltre a controdedurre nel merito, eccepiva l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse. Tutte e tre le parti in causa, infine, in data 21.02.2020, depositavano memorie di replica. 

9. Nella pubblica udienza del 4.03.2020 la causa veniva introitata per la decisione. 

10. Occorre esaminare, in primo luogo, la questione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse e, nello specifico, per carenza della prova di resistenza sollevata dal controinteressato nella propria memoria introduttiva. 

Il Consorzio sostiene che l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento della determinazione con cui si dispone la proroga sarebbe priva di un valore satisfattivo, dato che la AMP avrebbe potuto disporre, in luogo della proroga, un affidamento diretto. Non sussisterebbe, pertanto, nessun interesse concreto alla celebrazione di una gara che possa trovare soddisfazione con l’accoglimento del ricorso. A tale conclusione il Consorzio giunge evidenziando che, l’art. 8 del regolamento CE n. 1370/2007, al paragrafo 2 dispone, alla lettera a) che “l’articolo 5 si applica all’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico inerenti ai servizi di trasporto di passeggeri su strada e con altri modi di trasporto su rotaia diversi dalla ferrovia quali metropolitana o tram a decorrere dal 3 dicembre 2019“. In altri termini, l’art. 5, nella parte in cui impone lo svolgimento di procedure di gara aperta – stando anche alla interpretazione fornitane dalla Comunicazione della Commissione Com. 29/03/2014, n. 2014/C92/01 (Comunicazione sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia), al paragrafo 2.6.1. – si applica decorsi dieci anni dalla entrata in vigore del Regolamento. A supporto di tale lettura il controinteressato cita, tra le altre, una recente sentenza del Corte di Giustizia (CGCE, sent. 21.03.2019, cause 350/17 e 351/17). 

La prospettazione del controinteressato non merita accoglimento. 

Sebbene le considerazioni siano degne di valutazione, ai fini della decisione sulla pregiudiziale di rito occorre considerare due aspetti di dettaglio della disciplina prevista per il periodo transitorio. 

In primo luogo si osserva che oggetto diretto della impugnazione è una determinazione che si fonda sull’applicazione dell’art. 4 del Regolamento, il quale non è soggetto alla sospensione transitoria cui invece soggiace l’art. 5. Il sindacato sulla corretta applicazione della disposizione non sospesa è direttamente connesso all’interesse strumentale a ricorrere, individuabile nella possibilità  che la stazione appaltante possa essere costretta a valutare l’alternativa dell’esperimento di una procedura concorsuale come, peraltro, ha dichiarato di voler fare. Si legge, nella determinazione impugnata, che in seguito alla definizione Programma Triennale dei servizi di TPL, il cui iter è già avviato,  sarà  possibile procedere all’avvio delle procedure di selezione dei concessionari dei servizi sulla base della predetta normativa europea, delle disposizioni di legge nazionale nonchè delle indicazioni fornite dall’Autorità  di Regolazione dei Trasporti con i propri atti di regolazione che prevedono 1) la pubblicazione degli avvisi di preinformazione di cui all’art. 7, paragrafo 2 del Regolamento Ce 1370/2007 almeno un anno prima dell’avvio della procedura; 2) la pubblicazione del bando di indizione di gara, 3) il calendario per la predisposizione delle offerte da parte degli OE, la ricezione delle offerte, e la valutazione delle stesse; 4) le fasi di conclusione della procedura e la stipula del contratto; 5) avvio del servizio da parte dell’OE affidatario””. 

In secondo luogo si aggiunga che la valutazione sulla sussistenza dell’interesse deve essere svolta anche in considerazione del tempo di riedizione del potere amministrativo che, nel caso di specie, avverrebbe quando il termine fissato dall’art. 8, comma 2 del Regolamento CE per la fine del periodo transitorio (2 dicembre 2019) sarebbe già spirato. 

Il citato interesse a ricorrere, pertanto, presenta sia il carattere della concretezza, essendo chiaro il nesso di causalità  tra l’atto e l’interesse alla sua impugnazione sia quello della attualità , che presuppone la necessaria immediatezza del vantaggio conseguibile dalla pronuncia.

Per tali ragioni l’eccezione di inammissibilità  non può essere accolta. 

11. Passando ai profili di merito questo Collegio ritiene che il ricorso debba essere rigettato per le motivazioni che si vanno ad esporre. 

12. Con il ricorso introduttivo la SADEM S.p.A. – in qualità  di operatore del settore del trasporto pubblico locale di persone a mezzo autobus – ha impugnato la Determina dell’AMP n. 313 del 27.05.2019, con cui l’Agenzia, in applicazione dell’art. 4 par. 4 del Reg. (CE) n. 1370/07, ha concesso la proroga (per il periodo dal 23/12/2019 al 09/06/2024) dei contratti di servizio esistenti sul bacino provinciale cuneese e già oggetto di rinnovo contrattuale in favore del Consorzio Granda Bus per il precedente periodo 2016-2019. 

Con il primo motivo di ricorso SADEM S.p.A. lamenta l’erronea applicazione dell’art. 4 par. 4 del Reg. (CE) n. 1370/07 in quanto l’Agenzia avrebbe illegittimamente riproposto, per il periodo 2019-2024, l’applicazione dell’istituto della proroga già concessa con determinazione n. 549/2016 che, formalmente e sostanzialmente, non avrebbe disposto un rinnovo (o “”solo un rinnovo””) bensì¬ una proroga per il periodo 2016-2019.

La doglianza non può trovare accoglimento. 

Dalla lettura del testo della deliberazione AMP n. 549/2016 emerge chiaramente che oggetto del provvedimento è la disposizione di un rinnovo contrattuale, in applicazione dell’art. 2.3 del contratto di servizio. Ciò è reso palese non solo dai termini utilizzati dalla Agenzia (che parla di rinnovo sia nella parte “”Decisione”” che nella “”Motivazione”” del provvedimento), ma anche dall’intera istruttoria condotta sui presupposti della “”convenienza”” e del “”pubblico interesse”” previsti dal richiamato articolo contrattuale. La AMP, inoltre, descrive il percorso attraverso il quale è pervenuta a tale decisione. In un passaggio espone addirittura di aver negato la richiesta di proroga avanzata, in un primo momento, dal Consorzio optando, invece, per l’utilizzo del rinnovo contrattualmente previsto. Il fatto che il provvedimento, nell’analizzare i profili di convenienza della prosecuzione contrattuale, incidentalmente indichi anche la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della proroga di cui all’art. 4.4 del Regolamento comunitario non basta a qualificarne totalmente oggetto, scopo ed effetti. L’Agenzia ha chiaramente esercitato una opzione contrattualmente prevista, peraltro, già nei documenti di gara. 

Nella determinazione n. 313/2019, invece, ha fatto ricorso ad un altro istituto speciale, la proroga, che trova fondamento direttamente nell’art. 4 par. 4 del Regolamento (CE) che ne definisce, altresì¬, i presupposti applicativi. L’istruttoria ed il dispositivo di tale provvedimento, infatti, risultano completamente diversi non soltanto nell’utilizzo della terminologia (“”proroga”” anzichè “”rinnovo””) ma anche nella analisi e nella documentazione dell’esistenza dei relativi presupposti (entità  degli investimenti, eccezionale periodo di ammortamento, ecc.). 

Per tali ragioni il motivo risulta privo di pregio. 

13. Con il secondo ed il terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica, la ricorrente lamenta il fatto che, con l’adozione della Determinazione n. 313/2019 e la sottoscrizione del conseguente Atto aggiuntivo, la AMP sarebbe incorsa nella violazione del termine massimo per la durata della proroga previsto dall’art. 4, par. 4, del Regolamento CE 1370/07 (secondo motivo) e nella violazione del termine massimo per la durata del contratto di servizio di TPL previsto dall’art. 4, par. 3, del medesimo Regolamento (terzo motivo).

Scendendo nel dettaglio, l’art. 4, del Regolamento prevede al par. 3 che  “I contratti di servizio pubblico sono conclusi per una durata determinata non superiore a dieci anni per i servizi di trasporto con autobus [&]”” e, al par. 4, che  “se necessario, tenuto conto delle modalità  di ammortamento dei beni, la durata del contratto di servizio pubblico può essere prorogata, al massimo, del 50% se l’operatore del servizio pubblico fornisce beni di entità  significativa in rapporto all’insieme dei beni necessari per la fornitura dei servizi di trasporto di passeggeri oggetto del contratto di servizio pubblico e prevalentemente finalizzati ai servizi di trasporto di passeggeri previsti dal contratto””. Si tenga presente altresì¬ il considerando n. 15 che recita: “”[&] è necessario prevedere la possibilità  di prorogare i contratti di servizio pubblico per un periodo massimo pari alla metà  della loro durata iniziale quando l’operatore di servizio pubblico debba effettuare investimenti in beni aventi una durata di ammortamento eccezionale [&]””. 

Parte ricorrente sostiene, con il secondo motivo, che con il provvedimento impugnato si sarebbe proceduto ad autorizzare una prosecuzione di cinque anni (dal 23.12.2019 al 24.06.2024), eccedendo la percentuale del 50% della durata iniziale del contratto consentita dalla disposizione esaminata. La quantificazione di tale durata aggiuntiva, secondo la ricorrente, andava calcolata sulla durata del contrato rinnovato, pari a tre anni (dal 22.12.2016 al 22.12.2019), il solo che, in quanto “”nuovo contratto””, potesse rappresentare la base di computo della successiva proroga. 

Orbene questa ricostruzione non può trovare accoglimento in quanto non aderisce al dato letterale della normativa citata che parla di “”durata del contratto”” e, nel considerando, di “”durata iniziale [dei contratti di servizio]””. È principio oramai consolidato nel diritto dei contratti pubblici che con “”durata”” debba intendersi il periodo di potenziale vita del rapporto contrattuale così¬ come disciplinato negli atti, comprensivo di tutte le opzioni previste (cfr. art 29 del D.Lgs. 163/2006 – applicabile al tempo di celebrazione della gara – oggi art. 35 del D.Lgs. 50/2016, che nel definire i criteri di calcolo della base d’asta offrono indirettamente anche una linea guida sulla gestione della durata contrattuale). Non è un caso che la disciplina del rinnovo sia contenuta al punto 3 dell’art. 2 del contratto di servizio che, in rubrica, riporta “”Durata del contratto“”. Il rinnovo opzionato dalla AMP, benchè si configuri come un nuovo affidamento, non dà vita ad un rapporto contrattuale diverso, parallelo o aggiuntivo rispetto a quello iniziale, ma si presenta come uno strumento negoziale per modulare la durata e, entro certi limiti, le condizioni del rapporto iniziale. Il tutto previsto e disciplinato in una cornice negoziale peraltro già completamente disciplinata negli atti di gara. 

Alla luce di queste considerazioni, pertanto, la base di calcolo su cui parametrare il 50% della durata del contratto prevista dall’art. 4, par. 4 del Regolamento è dato dalla sommatoria degli iniziali sei anni, cui aggiungere i tre anni di rinnovo che, insieme, costituiscono la durata complessiva del contratto. La proroga, quindi, nel caso di specie, non avrebbe potuto superare i quattro anni e sei mesi. A ben vedere la determinazione n. 313/2019 estende la durata contrattuale dal 23.12.2019 al 24.06.2014, esattamente per il tempo massimo consentito dalla normativa comunitaria. 

Sulla scia di tali considerazioni va affrontato anche il terzo motivo nella misura in cui si sostiene che la durata complessiva del rapporto del Consorzio con la AMP avrebbe raggiunto, con i suoi tredici anni e sei mesi, una durata abnorme rispetto al massimo previsto (dieci anni) dal par. 3 dell’art. 4 del Regolamento CE. 

Anche questa doglianza non è condivisibile. 

Dalla lettura della norma appare evidente che il legislatore comunitario, all’art. 4 del Regolamento CE n. 1370/07, abbia fornito chiare indicazioni su cosa debba intendersi per “”durata massima”” dei contratti di servizio TPL passando dai dieci anni del servizio su gomma ai quindici di quello su rotaia, ammettendo anche durate pìù lunghe in presenza di particolari presupposti (es. territori svantaggiati) e contemplando una prorogabilità  massima del 50% della durata iniziale. Per il TPL su gomma, pertanto, la durata massima raggiungibile è di 15 anni ed a tale periodo vanno riferite le previsioni contenute nel considerando n. 15 che così¬ recita:  “I contratti di lunga durata possono comportare la chiusura del mercato per un periodo pìù lungo del necessario, con conseguente riduzione degli effetti positivi della pressione della concorrenza. Per ridurre al minimo le distorsioni di concorrenza e al tempo stesso salvaguardare la qualità  dei servizi, è opportuno che i contratti di servizio pubblico abbiano una durata limitata. In tale contesto, è necessario prevedere la possibilità  di prorogare i contratti di servizio pubblico per un periodo massimo pari alla metà  della loro durata iniziale quando l’operatore di servizio pubblico debba effettuare investimenti in beni aventi una durata di ammortamento eccezionale e, in ragione delle loro caratteristiche e limiti particolari [&]””. È chiaro che se la durata dei contratti resta nei limiti dei massimi consentiti, come nel caso di specie, nessuna valutazione di abnormità  può essere condivisa alla luce di tale quadro regolatorio. Anche la recente giurisprudenza della CGCE risulta così¬ orientata, dal momento in cui riconosce che  “conformemente all’articolo 4, paragrafo 3, dello stesso regolamento, la durata di un contratto di servizio pubblico di trasporto mediante autobus, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, non può eccedere dieci anni, fatti salvi i casi previsti all’articolo 4, paragrafo 4, di detto regolamento, per i quali esso consente una proroga a determinate condizioni” (CGCE sent. 21.03.2019, cause 350/17 e 351/17). 

Per tali ordini di ragioni, quindi, il secondo ed il terzo motivo di ricorso non possono essere accolti. 

14. Con la quarta doglianza la ricorrente contesta le motivazioni tecniche contenute nella determinazione della AMP, lamentando violazione di legge per inesistenza dei presupposti sostanziali indicati nella fattispecie regolamentare di cui all’art. 4, par. 4. In particolare il provvedimento impugnato fonda la propria scelta sull’esigenza di dare attuazione a nuove programmazioni di rete (contenute nel Patto della Mobilità  per il territorio cuneese), su quella di realizzare innovazioni tariffarie (oggetto di specifico accordo tra il Consorzio e la Regione Piemonte ed incluso nella proroga contestata) ed, infine, su quella di dare continuità  ad investimenti su materiale rotabile e sistemi di bigliettazione elettronica già in corso o, comunque, dovuti. La ricorrente sostiene, invece, che le prime due esigenze non sarebbero previste espressamente tra i presupposti normativi su cui fondare la proroga, mentre la terza costituirebbe un investimento contrattualmente già dovuto e non una sopravvenienza eccezionale, imprevista ab origine, come sembrerebbe richiedere la disposizione che si assume violata. 

Anche questo motivo non può essere accolto.

A prescindere dal fatto che parte resistente e il Consorzio controinteressato evidenziano, nei propri atti difensivi, che in virt๠del Patto della Mobilità  e dell’Accordo con la Regione Piemonte sui sistemi tariffari, sarebbero comunque previsti nuovi impegni economici, si evidenzia come, a giustificare la prorogabilità  del contratto, sarebbe bastata anche solo l’ultima delle ragioni esposte nel provvedimento impugnato. Per tale ragione è sufficiente soffermarsi sull’analisi di quest’ultimo elemento di fatto. 

Come già accennato la tesi della ricorrente poggia sull’assunto che per poter concedere la proroga, le esigenze di prosecuzione temporale legate all’ammortamento dei beni sarebbero dovute essere collegate ad investimenti o, comunque, a sopravvenienze “”eccezionali”” e non prevedibili sulla base del contratto iniziale. Questo sarebbe desumibile dal dettato normativo (l’art. 4, par. 4 richiede che il ricorso alla proroga debba essere “”necessario, tenuto conto delle modalità  di ammortamento dei beni””), e dai principi generali secondo cui la proroga debba essere considerata, comunque, un istituto in deroga alla “”regola”” della gara pubblica e, quindi, di carattere eccezionale, al pari di quanto avviene nel settore degli appalti pubblici. 

Orbene tale interpretazione non appare condivisibile. 

Dai fatti e dai documenti dedotti in causa è provato che, sia nel periodo precedente che nel periodo interessato dalla proroga, il Consorzio abbia effettuato – e si sia impegnato ad effettuare per il futuro – nuovi investimenti in materiale rotabile ed in infrastrutture per la bigliettazione elettronica (BIP). 

Sul piano interpretativo dal dato letterale della disposizione dell’art. 4 del Regolamento CE non si trae alcuno spunto per giungere alla conclusione che tali investimenti – ed i relativi ammortamenti – sarebbero dovuti risultare eccezionali, imprevedibili e sopravvenuti. Anche la Commissione UE, nella comunicazione Com. 29/03/2014, n. 2014/C92/01 (Comunicazione sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia) dà atto della possibilità  che tali investimenti “”eccezionali”” possano coincidere con quelli previsti nel contratto. Si legge, infatti, che “”Qualsiasi decisione riguardante la proroga della durata di un contratto di servizio pubblico del 50% dovrebbe essere subordinata alle seguenti considerazioni: il contratto di servizio pubblico deve obbligare l’operatore a investire in beni come per esempio materiale rotabile, strutture per la manutenzione o infrastrutture il cui periodo di ammortamento sia eccezionalmente lungo. Di norma, l’autorità  competente decide di prorogare la durata del contratto prima dell’aggiudicazione di un nuovo contratto. Se è necessario decidere una proroga della durata mentre il contratto è in corso, perchè i previsti investimenti in nuovo materiale rotabile non sono effettuati all’inizio del periodo contrattuale ma, per ragioni tecniche, in una fase successiva, questa possibilità  deve essere chiaramente indicata nei documenti di gara e di essa si deve adeguatamente tenere conto a livello di compensazioni””. Anche la giurisprudenza non ha mancato di sottolineare che nel testo dell’art. 4, par. 4 non vi è nessun riferimento al momento in cui gli investimenti debbano essere effettuati o al momento in cui la relativa esigenza debba emergere e, di conseguenza, al momento in cui l’eccezionalità  dei relativi ammortamenti debba essere rilevata (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 28.07.2018, n. 318). 

Da quanto precede, quindi, appare palese che la “”eccezionalità “” degli ammortamenti di cui parla il considerando 15 del Regolamento CE deve essere intrinsecamente legata alla natura dei beni ed alla durata degli investimenti valutando le specificità  di ogni singolo caso. 

Nella fattispecie, come descritto nella determinazione impugnata, gli investimenti che il Consorzio è chiamato a realizzare nel periodo di proroga (per un controvalore di circa 9,75 milioni di euro per il solo acquisto di materiale rotabile) determinano un periodo di ammortamento eccezionalmente lungo sia in considerazione della tipologia di bene (l’ammortamento di autobus, normalmente quantificato in 10 anni, avviene in 15 anni in forza del DM n. 157/2018), sia in relazione alla durata del contratto (al termine del periodo di proroga l’incidenza sull’investimento netto non rivalutato – periodo 2011/2014 – risulta essere comunque al 48%), integrando così¬ i presupposti normativi necessari. 

La ricostruzione interpretativa offerta dalla ricorrente, pertanto, non è condivisibile ed il motivo di ricorso non può essere accolto. 

15. Con il quinto motivo di ricorso SADEM S.p.A. lamenta la violazione dei principi generali coniati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia di proroga dei contratti pubblici. Questi possono riassumersi nella necessità  di una esplicita previsione contrattuale e nella strumentalità  rispetto alla aggiudicazione della successiva gara, essendo la proroga attivabile solo laddove la nuova procedura abbia avuto inizio. Nel caso di specie difetterebbero entrambi questi elementi. 

Anche questa doglianza è priva di pregio. 

È vero che la giurisprudenza nazionale e comunitaria sul punto ha da tempo riconosciuto il carattere eccezionale della proroga cd. “”tecnica””, per mezzo della quale si effettua un differimento del termine finale del rapporto di appalto, individuando il suo fondamento unicamente in oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante. 

Parte ricorrente non manca di evidenziare che tali principi oggi siano incardinati all’art. 106 comma 11 del Codice dei Contratti Pubblici sulla cui applicazione la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che “”La legge lo riserva a circostanze del tutto eccezionali («La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente»), la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità  delle forniture pubbliche nelle more della gara. Il che ne evidenzia il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo se ricorrano le condizioni di legge. “”La cd. “”proroga tecnica”” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità  – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274, ma conformi anche, Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1521, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 maggio 2019, n. 3588). 

Tacendo il fatto che, nella Determinazione impugnata, la AMP specifica che il percorso della nuova gara risulta comunque avviato e che il primo step programmatorio, coincidente con l’elaborazione del Programma Triennale per i Trasporti, è già in corso, occorre evidenziare che nello specifico settore di cui si parla i principi affermati nella contrattualistica pubblica trovano piena cittadinanza ma con i dovuti temperamenti, al pari di quello che avviene per tutti i principi e le regole dell’evidenza pubblica. 

È oramai assodata l’idea per cui nel settore del trasporto pubblico dei passeggeri l’obiettivo principale non è lo sviluppo della concorrenza, in quanto l’ordinamento comunitario non ritiene che il semplice gioco delle forze del mercato possa offrire agli utenti servizi di qualità  a prezzi vantaggiosi. Dunque, i servizi di trasporto di passeggeri d’interesse economico generale devono essere individuati come quei servizi che non possono essere gestiti secondo una logica meramente commerciale, per cui gli Stati devono intervenire per la loro produzione attraverso l’imposizione di obblighi di servizio, a fronte dei quali sono attribuiti agli operatori diritti di esclusiva e/o compensazioni finanziarie, da concedere tramite lo strumento del contratto di servizio. 

Vi è la consapevolezza che, nel caso del TPL, la massima liberalizzazione possibile sia rappresentata da un sistema di concorrenza cd. regolamentata. Anche la giurisprudenza amministrativa non ha mancato di evidenziare questo profilo, ammettendo che il Trattato sul funzionamento dell’Unione (TFUE) prevede, per i servizi che qui interessano, “”una liberalizzazione limitata, soggetta a norme sue proprie, e comunque non contempla una liberalizzazione integrale“” (Cons. Stato, sent. 31.05.2017, n. 2626). 

Non è un caso che per le concessioni TPL (ed in particolare per autobus e tram) la disciplina degli affidamenti sia diversificata e speciale rispetto a quella propria degli appalti rappresentata dalle direttive “”appalti””. 

Tale specialità  si manifesta anche nel fatto che il Regolamento CE dedichi alle ipotesi di proroga due previsioni: quella di cui all’art. 4, par. 4 (sopra ampiamente descritta) e quella di cui all’art. 5, par. 5 (quest’ultima recita: “”L’autorità  competente può adottare provvedimenti di emergenza in caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di una tale situazione. I provvedimenti di emergenza assumono la forma di un’aggiudicazione diretta o di un accordo formale per prorogare un contratto di servizio pubblico [&] Il periodo in relazione al quale i contratti di servizio pubblico sono aggiudicati, prorogati o imposti con provvedimenti di emergenza non supera i due anni””). 

In entrambi i casi il Regolamento vincola la facoltà  di concedere la proroga dei contratti a precisi e speciali presupposti, diversi nei singoli casi. 

Per quanto qui interessa, vale a dire nell’ipotesi di cui all’art. 4, i presupposti sono tutti ancorati alla dinamica di gestione tecnica ed economica del contratto – nello specifico alla presenza di investimenti in materiale rotabile ed ammortamenti di carattere eccezionale – che risultano tipici e speciali rispetto a quelli propri degli appalti pubblici in generale per i quali una opzione del genere manca del tutto. Il considerando 15, inoltre, prevede che “”qualora un operatore di servizio pubblico effettui investimenti in infrastrutture o in materiale rotabile e veicoli che abbiano carattere eccezionale, nel senso che implicano entrambi un alto valore di fondi, e a condizione che il contratto sia aggiudicato dopo un’equa procedura di gara, dovrebbe essere possibile una proroga ancora maggiore””. La Commissione, nella Comunicazione interpretativa del 2014, evidenzia che  “Di norma, l’autorità  competente decide di prorogare la durata del contratto prima dell’aggiudicazione di un nuovo contratto. Se è necessario decidere una proroga della durata mentre il contratto è in corso, perchè i previsti investimenti in nuovo materiale rotabile non sono effettuati all’inizio del periodo contrattuale ma, per ragioni tecniche, in una fase successiva, questa possibilità  deve essere chiaramente indicata nei documenti di gara e di essa si deve adeguatamente tenere conto a livello di compensazioni. In ogni caso, la proroga totale del contratto non deve superare il 50% della durata di cui all’articolo 4, paragrafo 4“”. In nessuna delle sedi esaminate vi è riferimento ai presupposti e limiti previsti per la proroga “”tecnica”” negli appalti, (con l’unica eccezione, forse, della necessità  di una previsione contrattuale che, introdotta in via interpretativa dalla Commissione, al massimo può valere che per i servizi aggiudicati sulla base di gare bandite successivamente al 2014). 

Nella prassi applicativa non è mancata l’occasione per distinguere la proroga in argomento da quella pìù squisitamente “”tecnica”” necessaria per garantire il servizio per il tempo di espletamento della gara (cfr. AGCOM AS1494 del 9.04.2018, nel quale si legge: “”In tale situazione, ci si limita a ricordare che la Regione è tenuta ad un’attenta verifica della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 4 par. 4 del Regolamento al fine di poter procedere legittimamente ad una proroga dei contratti di servizio in essere, che si configura comunque come un’ipotesi eccezionale rispetto all’espletamento di procedure competitive per la scelta dei nuovi affidatari del servizio. Di conseguenza, ove le condizioni per una applicazione dell’art. 4, par. 4, del Regolamento non dovessero ricorrere, un’eventuale (limitata) proroga del servizio, oltre la data del 30 giugno 2018, potrebbe essere giustificata, in una prospettiva concorrenziale, solo per il tempo strettamente necessario al completamento senza indugio della procedura di affidamento con gara“”).

In conclusione non sembra corretto estendere, tout court, ai contratti di servizio di trasporto pubblico le regole e principi applicabili agli appalti di servizi. In questo settore, infatti, operano norme speciali che si caratterizzano proprio per il loro carattere parzialmente derogatorio rispetto agli standard dell’evidenza pubblica in forza delle specifiche esigenze del settore di mercato che disciplinano. 

Per tali ordini di ragioni il motivo di ricorso non può essere condiviso. 

16. Con il sesto ed il settimo motivo di ricorso (primo e secondo introdotti con la proposizione dei motivi aggiunti) che si ritiene di dover scrutinare congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica, SADEM S.p.A. lamenta la violazione di un profilo sostanziale dell’art. 4, par. 4, vale a dire che l’investimento che legittimerebbe la proroga scaturirebbe esclusivamente da impegni contrattualmente assunti e non adempiuti dal Consorzio. In particolare a fronte dell’investimento per la sostituzione di n. 143 autobus divenuti obsoleti al 31.12.2016 (vale a dire con età  superiore a quella massima prevista dal contratto di 15 anni) la Determinazione, sulla base del Piano Industriale ed il Conto Economico Simulato allegati, quantifica la sostituzione di un totale di 115 veicoli (72 nel triennio 2016-2019 e 43 nel 2020). La proroga, pertanto, lungi dal rappresentare lo strumento per consentire il recupero dell’investimento gravoso sarebbe diventata un mezzo per accordare un illecito vantaggio ottenendo sia l’estensione della durata del contratto di servizio sia un rimedio per ovviare a possibili conseguenze pregiudizievoli derivanti dal pregresso inadempimento. 

Con il settimo motivo si lamenta che tale situazione di inadempimento sarebbe destinata a protrarsi nel periodo coperto dalla proroga poichè anche i 43 bus promessi per il 2020 rientrerebbero tra quelli vetusti non sostituiti in precedenza e non colmerebbero neanche ilgap per giungere alla soglia dei 143 necessari per adempiere al contratto. 

Anche queste censure non colgono nel segno. 

Questo collegio non intende pronunciarsi su questioni incentrate sulla esecuzione del contratto ma solo soffermarsi su tre profili attinenti a tale fase che qui possono rilevare, in via incidentale, per sindacare la legittimità  del provvedimento impugnato. 

In primo luogo si è già detto, scrutinando il quarto motivo di ricorso, come ai fini della legittimazione alla proroga di cui all’art. 4 del Regolamento UE non rilevi il momento in cui gli investimenti vengano effettuati e che non debba trattarsi necessariamente di sopravvenienze eccezionali e impreviste. Anzi, la Commissione UE ammette, al paragrafo 2.2.7. della Comunicazione interpretativa del 2014, che tali investimenti, contrattualmente previsti, possano avvenire in maniera differita rispetto all’avvio del contratto. 

In secondo luogo, come sostenuto dal Consorzio con una convincente interpretazione delle clausole contrattuali, a fronte di 143 mezzi vetusti (al 31.12.2016) l’obbligo di sostituzione avrebbe riguardato solo la percentuale che gravava sulla quota finanziabile ad esso spettante. L’art. 6 del contratto di servizio prevede che “”al fine di ottemperare a quanto previsto all’art. 5 [ndr. che fissa gli standard qualitativi, tra cui anche l’età  massima degli autobus circolanti fissata in 15 anni] il Gestore può avvalersi delle risorse stanziate dalla Regione Piemonte in favore del rinnovo del parco mezzi adibito al servizio oggetto del presente contratto. In tal caso il Gestore provvede a reperire i capitali necessari a finanziare la quota residua delle risorse necessarie all’acquisto dei mezzi ed alla messa in servizio degli stessi””. Orbene la prestazione richiesta al Consorzio coinciderebbe con il finanziamento delle quote residue rispetto ai contributi regionali. L’investimento per la sostituzione dei mezzi vetusti dovuto, pertanto, coincide con le percentuali a carico del Gestore che, variate nel tempo, sono passate in ultimo al 50% in forza della DGR n. 40-5004 del 8.05.2017. Avendo il Consorzio acquisito 72 autobus (su 143 vetusti) nel triennio 2016-2019, l’impegno di sostituzione dei veicoli di età  superiore ai 15 anni sarebbe stato rispettato già nel periodo immediatamente precedente la determinazione impugnata. Che tale interpretazione fosse la regola è confermato dalla previsione contrattuale cristallizzata già nell’atto di rinnovo del 2016, che all’art. 5 recita: “”1. Il Gestore si impegna a sostituire n. 48 veicoli entro l’anno 2016: tale investimento corrisponde all’importo complessivo a carico del Consorzio nell’ipotesi di cofinanziamento del 30% dei veicoli da sostituire con pìù di 15 anni di età  al 22/12/2016 (prevedendo un intervento della Regione per il restante 70%). Qualora il contributo della Regione Piemonte fosse inferiore al 70%, il Consorzio si impegna ad aumentare in modo corrispondente la propria quota fino a copertura totale del cofinanziamento e, comunque, fino ad un massimo del 50% del valore del cofinanziamento. 2. In attuazione di quanto già previsto nei contratti di cui in premessa in tema di acquisto mezzi, la sostituzione dei rimanenti veicoli con oltre 15 anni di età  al 22/12/2016, pari a n. 95 autobus, è subordinata all’erogazione del finanziamento regionale). 

Ciò premesso dal Conto Economico Simulato (ed allegato alla determinazione impugnata) emerge che il piano di investimenti messo in atto dal Consorzio, con l’acquisto di 72 nuovi veicoli nel periodo 2016-2019 e il relativo contributo regionale, in aggiunta agli acquisti effettuati dal 2011 al 2015, prevede un valore residuo dell’investimento al 31/12/2019 pari al 70% del valore di acquisto al netto del contributo. Con la proroga per il periodo 2019-2024 il Consorzio si è impegnato alla acquisizione di ulteriori 43 autobus (di cui 20 finanziati con il residuo del contributo regionale vincolato) per la sostituzione di quelli vetusti. La proiezione del valore residuo dell’investimento alla scadenza del periodo di proroga è pari al 48% (sul totale del periodo 2011-2024). La portata di tali ammortamenti, in relazione alle dinamiche di sostituzione dei bus conformi al contratto, ben può integrare i già richiamati presupposti richiesti dalla normativa per accordare la proroga del servizio. 

In terzo luogo, infine, occorre evidenziare che l’inadempimento che lamenta la ricorrente appare comunque di dubbia qualificazione per due ordini di ragioni. Da un lato l’art. 5 del Contratto di servizio, rubricato “”Materiale rotabile e assicurazioni””, al comma 2 prevede, tra gli altri standard qualitativi, anche quello per cui “”l’anzianità  massima per ciascun veicolo a partire dal secondo triennio e fino alla scadenza naturale del contratto non sarà  superiore ad anni 15″”. Orbene tale obbligo prestazionale, in sede di rinnovo triennale disposto con la determinazione 549/2016 (i cui effetti sono chiaramente cristallizzati non essendo stata messa in discussione la relativa determina a suo tempo), si è tramutato in  “Qualora gli acquisti effettuati non permettessero comunque di garantire l’età  media e massima prevista nei contratti di servizio, il Consorzio ha l’obbligo di ridurre al minimo le percorrenze effettuate con i bus che eccedono tali parametri, rendicontando le stesse per ognuno degli autobus interessati nelle modalità  concordate con l’Agenzia””. Se ne deduce che l’unico obbligo rimasto in capo al Consorzio sul punto dopo la scadenza del contratto originario sia quello riportato nell’atto di rinnovo. L’atto di proroga, all’art. 7.7, riporta: “”resta invariato l’obbligo per il Consorzio di ridurre al minimo le percorrenze effettuate con i bus di età  superiore ai 15 anni ancora presenti nel parco veicoli, rendicontando le percorrenze per ognuno degli autobus della flotta del Consorzio secondo le modalità  concordate con l’Agenzia””. 

Da quanto precede, pertanto, le doglianze legate alla illegittimità  della proroga per violazione dei presupposti di cui all’art. 4, par. 4, esplicitate nei motivi sesto (con riferimento ai mancati investimenti contrattualmente previsti per il periodo complessivo) e settimo (con riferimento ai mancati investimenti inseriti nella determinazione impugnata per il periodo di proroga) non meritano accoglimento. 

17. Con l’ottavo ed il nono motivo di ricorso (terzo e quarto introdotti con la proposizione dei motivi aggiunti), che si ritiene di dover scrutinare congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica, SADEM S.p.A. lamenta violazione di legge per contrasto con l’art. 4, par. 4, (ottavo motivo) e del principio generale di immodificabilità  dei contratti pubblici (nono motivo). In particolare: a) sarebbero stati modificati gli obblighi legati alle caratteristiche minime del parco autobus, con particolare riferimento all’espunzione dell’obbligo di garantire un’età  massima di 15 anni; b) sarebbe stato introdotto un sistema di revisione ed aggiornamento del PEF attribuendo al Consorzio un diritto potestativo di recesso, con riconoscimento di un indennizzo del 10% del Risultato netto per la durata residua del contratto, non previsto dall’originario contratto (settimo motivo). Tali modifiche rivestirebbero carattere essenziale alterando in modo sensibile l’equilibrio economico finanziario del contratto e questo avrebbe richiesto, stando agli insegnamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’edizione di una nuova gara (ottavo motivo). 

Occorre premettere che sul punto non appaiono condivisibili le eccezioni di inammissibilità  per carenza di interesse avanzate da parte resistente, per le medesime ragioni espresse in punto di pregiudiziale di rito ed al quale si rinvia. 

Passando allo scrutinio del merito, invece, i due motivi appaiono ad ogni modo infondati. 

Le due motivazioni da ultimo addotte, pur degne di pregio giuridico, non sono condivisibili sulla base dell’analisi dei fatti e del contesto complessivo in cui questi si sono svolti. 

In primo luogo si prendono in considerazione le due modifiche lamentate dalla ricorrente. 

Quanto alla prima (vale a dire il venir meno del divieto di impiego di bus con età  superiore a 15 anni), si è già detto al precedente punto, che l’atto di proroga si presenta come meramente riproduttivo del contratto scaturente dall’operazione di rinnovo triennale di cui alla determinazione n. 549/2016 (provvedimento non impugnato). Per quanto qui interessa, pertanto, nessuna modifica sostanziale è intervenuta rispetto all’assetto negoziale vigente al momento della adozione della determinazione n. 313/2019. 

Al di là di questo già assorbente motivo di natura formale non appare convincente, sul piano sostanziale, l’assunto per cui la prestazione in parola costituisse fin dall’origine una clausola essenziale del Contratto. In primo luogo l’art. 5 confina temporalmente la prestazione al periodo che va dal secondo triennio alla “”scadenza naturale”” del contratto, ponendo un dubbio sulla necessità  della permanenza di tale obbligo anche nel periodo aggiuntivo (a partire dal rinnovo). In secondo luogo giova altresì¬ evidenziare che l’art. 2.3 del Contratto di Servizio, nel disciplinare il rinnovo contrattuale, prevede che  “il rinnovo potrà  avvenire per una durata massima di 36 mesi, ferme restando le clausole essenziali del contratto. Non costituisce clausola essenziale del contratto l’aggiornamento dei prezzi di cui all’art. 17 del presente contratto””. Non esistendo alcun parametro esplicito per definire cosa debba intendersi per “”clausole essenziali””, si ritiene di escludere che l’obbligo legato all’età  massima dei bus possa essere considerata “”essenziale””, non essendo, a differenza di tutti gli altri previsti dall’art. 5, oggetto di sanzioni risolutive o decadenziali a norma dell’art. 4 del medesimo contratto. 

Quanto alla seconda modifica introdotta dall’art. 9 dell’atto di proroga, questa prevede che “”1. Il monitoraggio del PEF, finalizzato a verificare la permanenza dell’equilibrio economico finanziario, avviene ogni anno nel mese di settembre tramite l’analisi e il confronto delle componenti economiche, finanziarie e patrimoniali [&]. 2. Il monitoraggio prevede l’analisi dello scostamento tra il Risultato netto (calcolato come Ricavi Totali meno Costi operativi, al netto di oneri di gestione, oneri finanziari e imposte) riportato nel Rendiconto e il Risultato netto previsto nel PEF2019 del medesimo esercizio, considerando i valori cumulati dal 2020 all’anno in esame [&] c)laddove lo scostamento sia maggiore del trenta percento in valore assoluto del Risultato Netto del PEF l’Agenzia e il Consorzio condividono azioni per la revisione del PEF al fine di garantire la sostenibilità  del servizio [&]. Nei casi di cui al precedente comma 2 lettera c. le Parti procedono a definire le azioni idonee a rideterminare la soglia di equilibrio del contratto, entro 90 (novanta) giorni dalla trasmissione della richiesta di revisione dalla Parte interessata [&]. 6. Ove le Parti non trovino un accordo sull’aggiornamento del PEF entro 60 (sessanta) giorni dalla richiesta di revisione, le stesse hanno diritto di recedere dal presente Atto, fermo restando l’obbligo, per il Consorzio, di garantire il servizio per i successivi 12 (dodici) mesi agli stessi patti e condizioni, nonchè l’obbligo dell’Agenzia di riconoscere a titolo di indennizzo in favore del Consorzio, un importo pari al 10% del Risultato Netto del PEF, così¬ come aggiornato in sede di monitoraggio, per la durata residua del contratto””. 

Le previsioni introdotte nell’atto di proroga sono conformi a quanto previsto dal recente Atto di Regolazione di cui alla Delibera n. 154/2019 dell’Autorità  di regolazione dei trasporti che, per quanto successivo agli atti impugnati, si configura comunque come utile parametro di riferimento per valutarne la legittimità . Alla Misura 26 (Verifica dell’equilibrio economico-finanziario) di tale Atto, si legge:  “L’EA disciplina all’interno del CdS le modalità  di verifica degli obiettivi di cui alla Misura 16 e del relativo equilibrio economico-finanziario, suddividendo la vigenza contrattuale in periodi regolatori [&]””; alla misura 28 (Revisione e modifiche contrattuali) prevede:  “L’EA specifica nel CdS le condizioni di revisione contrattuale, sulla base degli esiti delle verifiche dei risultati di gestione del CdS previste periodicamente e comunque al termine di ogni periodo regolatorio, con riferimento almeno ai seguenti aspetti: a) scostamento % tra risultato netto previsto dal PEF e risultato netto consuntivato superiore a una specifica soglia;[&]””. Alla Misura 1 (Oggetto, finalità  ed ambito di applicazione) precisa:  “Le Misure di cui al presente atto, ad eccezione della Misura 12 per la quale si rimanda a quanto previsto al punto 6, si applicano:

a) in caso di affidamento con gara: ai contratti di servizio (di seguito: CdS) per i quali, nel caso di procedure aperte, il bando di gara è pubblicato successivamente alla data di entrata in vigore del presente atto regolatorio e, nel caso di procedure ristrette, le lettere di invito sono inviate successivamente a tale data.

b) in caso di affidamento diretto o in house: ai CdS per i quali il provvedimento di approvazione dell’atto di affidamento è pubblicato in data successiva a quella di entrata in vigore del presente atto

regolatorio.

c) al termine del periodo regolatorio e, in ogni caso, in occasione della revisione contrattuale del CdS con contestuale revisione del PEF””.

La relazione istruttoria di accompagnamento alla pubblicazione dell’Atto di Regolazione precisa che quanto previsto al punto c) debba essere inteso come riferito ai contratti di servizio in essere e vigenti al termine del (primo) periodo regolatorio e, in ogni caso, in occasione della revisione del contratto (ove prevista) con contestuale revisione del PEF. 

Orbene la revisione ed il riassetto delle condizioni economico finanziarie, finalizzate al mantenimento del relativo equilibrio, sono connaturate alla gestione di un contratto di servizio concessorio come quello in argomento. Di conseguenza appaiono anche compatibili con la definizione del contenuto di una proroga come quella prevista all’art. 4.4 del Regolamento CE n. 1370/07 che, sebbene abbia il solo compito di prolungare la durata di un contratto, costituisce comunque un momento gestionale del tutto assimilabile alla chiusura e al riavvio di un periodo regolatorio. 

Non priva di pregio appare anche la considerazione svolta nelle difese del controinteressato dal momento in cui evidenzia che la previsione di un diritto di recesso in presenza di scostamenti superiori al 30% del risultato netto del PEF non altera sostanzialmente l’equilibrio contrattuale nè costituisce il riconoscimento di un indebito vantaggio in capo al Consorzio. In primo luogo, infatti, è bene evidenziare che ai medesimi risultati si potrebbe giungere mediante lo strumento risolutivo di cui all’art. 1467 c.c. Quanto al riconoscimento dell’indennizzo del 10% sul residuo delle prestazioni, le considerazioni appena svolte possono valere ancora, poichè questo verrebbe riconosciuto a fronte di un obbligo di ulteriore servizio di 12 mesi alle condizioni pattuite ed a fronte di uno squilibrio economico finanziario superiore al 30%. 

Le modifiche apportate alle condizioni contrattuali quindi, oltre a costituire adeguamento alle nuove disposizioni regolatorie, non ne alterano sostanzialmente l’equilibrio economico. 

Per tali ragioni si può legittimamente sostenere che il provvedimento impugnato nel disporre proroga ne rispetti i confini “”naturali”” così¬ come individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale sul punto. 

I due motivi scrutinati, pertanto, non possono trovare accoglimento. 

18. SADEM S.p.A. nel ricorso introduttivo proponeva altresì¬ domanda di declaratoria di inefficacia dell’atto di proroga sottoscritto in data 5.08.2019 ai sensi dell’art. 121, comma 1 lett. a) e b) ed, in subordine, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. Sul punto si evidenzia che, per le ragioni esposte nei precedenti punti, il provvedimento di proroga adottato con Determinazione n. 313/19 risulta legittimo difettando pertanto i presupposti per la declaratoria di inefficacia così¬ come disciplinata da entrambe le fattispecie normative. 

19. Per tutto quanto precede il ricorso proposto viene rigettato. 

20. Le spese sono compensate in ragione della complessità  della materia e per l’assenza di consolidati orientamenti giurisprudenziali sulle questioni sottoposte a giudizio. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. 

Spese compensate. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

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