Silenzio della p.a. – Istanza del privato – Irricevibile – Inammissibile – Improcedibile – Infondata – Obbligo di provvedere – Sussistenza.

In presenza di una formale istanza, l’Amministrazione è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il Legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici; dunque anche in assenza di un formale procedimento e di una norma che espressamente lo preveda, l’amministrazione ha l’obbligo (quale che sia il contenuto della relativa decisione) di provvedere sulla istanza non pretestuosa, né abnorme del privato.

Pres. Savasta – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2451 del 2025, proposto da Ramacca Agrisolar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Dir. gen. valut. ambientali – Divisione V Procedure di Valutazione Via e Vas, Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica – Commissione Tecnica Pnrr-Pniec – Regione Siciliana Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Regione Siciliana Soprintendenza per i beni culturali ed ambientali di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, n. 149, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per l’ accertamento e la declaratoria

dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e, in particolare, dalla Commissione Tecnica PNRR-PNIEC, a fronte dell’istanza avanzata in data 03.11.2023 per il rilascio del provvedimento di VIA ex art. 23 del d.lgs. n. 152/2006, in relazione al progetto di un impianto agrovoltaico di potenza 75,383 MW denominato “AGV RAMACCA” ubicato in Sicilia nel territorio comunale di Ramacca in provincia di Catania, comprendente anche le opere per la connessione alla RTN ricadenti nel comune di Ramacca (CT), pur a fronte della diffida del 30.10.2025 e del sollecito del 19.03.2025;

nonché per l’accertamento della natura soprassessoria

ovvero in subordine per l’annullamento

della nota del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica prot. n. 215309 del 14.11.2025, trasmessa alla Società via pec in pari data, con cui è stato comunicato che “la Scrivente ha già provveduto a trasmettere alla competente Commissione la documentazione necessaria allo svolgimento dell’istruttoria tecnica e che, al completamento di tale istruttoria, anche in relazione all’esito della procedura di competenza del MiC, ricevute le relative risultanze tecniche, procederà all’emanazione del provvedimento finale”;

per la condanna  dell’Amministrazione resistente a provvedere ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. n. 152/2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni statali e regionali intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato il 19 novembre 2025 e depositato il successivo 20 novembre 2025, la società ricorrente ha esposto:

– di avere presentato, con nota del 3 novembre 2023, al Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, (“MASE”) un’istanza per il rilascio del provvedimento di valutazione di impatto ambientale (“VIA”) ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. n. 152/2006, in relazione al progetto per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile agrovoltaica di potenza 75,383 MW denominato “AGV RAMACCA” ubicato in Sicilia nel territorio comunale di Ramacca in provincia di Catania, comprendente anche le opere per la connessione alla RTN ricadenti nel comune di Ramacca (CT);

– di avere registrato un ingiustificato stallo nel procedimento dopo che, positivamente delibata la procedibilità dell’istanza, disposta la necessaria integrazione procedimentale, e pubblicato nuovamente l’avviso pubblico, la seconda fase di consultazione del pubblico si esauriva in data 13 marzo 2025;

– di avere sollecitato e diffidato, in data 19 marzo 2025 e 30 ottobre 2025, il MASE ad adottare i provvedimenti di competenza, che, con nota datata 14 novembre 2025, comunicava di avere già “provveduto a trasmettere alla competente Commissione la documentazione necessaria allo svolgimento dell’istruttoria tecnica e che, al completamento di tale istruttoria, anche in relazione all’esito della procedura di competenza del MiC, ricevute le relative risultanze tecniche, procederà all’emanazione del provvedimento finale”.

Tanto premesso, la società ricorrente ha adito questo Tribunale chiedendo:

– di accertare la natura soprassessoria della nota del 14 novembre 2025;

– di accertare e dichiarare l’illegittimità dell’inerzia serbata dal MASE e della CT PNRRPNIEC a fronte dell’istanza di VIA ex art. 23 t.u. ambiente presentata dalla società;

– di condannare il MASE e la Commissione Tecnica a rilasciare i provvedimenti di competenza ex artt. 23 e 25 TUA e, nella specie, a concludere il procedimento.

Con atto di mera forma si sono costituiti in giudizio le amministrazioni intimate.

All’udienza camerale indicata in epigrafe, come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

Il ricorso merita di essere accolto, nei sensi e nei limiti in appreso specificati.

In via preliminare ed in termini generali, il Collegio osserva che secondo condiviso orientamento giurisprudenziale i procedimenti ex artt. 31 e 117 c.p.a. presuppongono un “silenzio” che è integrato – non da qualsiasi comportamento inerte dell’Amministrazione, bensì – dal comportamento inerte che si estrinseca nella mancata conclusione, nel termine dovuto, di un procedimento già avviato, ovvero nella mancata evasione di una istanza proveniente da un privato, che sollecita l’esercizio di pubblici poteri, e quindi l’avvio di un procedimento amministrativo: infatti non vi è dubbio che in linea generale il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione deve essere diretto ad accertare la violazione dell’obbligo della stessa di provvedere su un’istanza del privato volta a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere, ed esso risulta esperibile in presenza di un obbligo di provvedere nei confronti del richiedente rispetto al quale l’Amministrazione sia rimasta inerte; di conseguenza, si può configurare un silenzio inadempimento da parte della stessa tutte le volte in cui l’Amministrazione viola tale obbligo a prescindere dal contenuto discrezionale o meno del provvedimento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. II, 23 gennaio 2023, n. 738; Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2022, n. 7703).

Orbene, per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, perché possa sussistere silenzio-inadempimento dell’amministrazione non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma è anche necessario che essa contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sulla istanza del privato; tale obbligo sussiste, secondo la giurisprudenza, non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, e, ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ss. mm. ed ii., allorché ragioni di giustizia e di equità ovvero rapporti esistenti tra Amministrazioni ed amministrati impongano l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione, soprattutto al fine di consentire all’interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni (cfr., ex plurimis, T.a.r. per la Sicilia, sez. I, 3 settembre 2024, n. 2499; T.a.r. per la Calabria, sez. II, 10 maggio 2024, n. 742; T.a.r. per la Sardegna, sez. I, 27 aprile 2024, n. 342).

Inoltre, è stato condivisibilmente chiarito che in presenza di una formale istanza, l’Amministrazione è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il Legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici; dunque anche in assenza di un formale procedimento e di una norma che espressamente lo preveda, l’amministrazione ha l’obbligo (quale che sia il contenuto della relativa decisione) di provvedere sulla istanza non pretestuosa, né abnorme del privato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4666).

Nel caso in esame, fermo l’obbligo giuridico di provvedere stabilito in termini generali dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ss. mm. ed ii., vengono in rilievo “tempi e […] modalità previsti per i progetti” ex artt. 8, comma 2 bis, 24 e 25 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

Peraltro, l’art. 25, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 espressamente stabilisce che “Tutti i termini del procedimento di VIA si considerano perentori ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2, commi da 9 a 9-quater, e 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Per costante giurisprudenza, il carattere perentorio di tali termini non è revocabile in dubbio, in coerenza con il particolare favor riconosciuto alle fonti energetiche rinnovabili dalla disciplina interna ed europea, come comprovato dall’ultima regolamentazione sovranazionale in ordine di tempo: il Regolamento (UE) 2022/2577 del Consiglio del 22 dicembre 2022 che istituisce un quadro normativo diretto ad accelerare la diffusione delle energie rinnovabili, adottando norme temporanee di carattere emergenziale tese ad accelerare la procedura autorizzativa applicabile alla produzione di energia da tali fonti e sancendone definitivamente il carattere di interventi di interesse pubblico prevalente (cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, , sez. II, 15 aprile 2025, n. 529; T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 aprile 2025, n. 310; T.A.R. Campania, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2501).

Appare opportuno osservare in virtù delle previsioni dello Statuto speciale di autonomia della Regione siciliana (art. 14, lett. n) e delle rispettive norme di attuazione (art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto 1975, n. 637), “le competenze in materia di tutela del paesaggio, sebbene siano nella restante parte del territorio nazionale normalmente esercitate dall’attuale MIC e, per esso, dalle Soprintendenze locali, sono esercitate dalla Regione per il tramite delle Soprintendenze per i beni culturali e ambientali istituite con L.R. n. 80 del 1977 quali organi periferici dell’Assessorato competente” (cfr. C.g.a., sez. giur., 30 maggio 2022, n. 648); parimenti, avuto riguardo alla V.I.A. statale di cui al d.lgs. n. 152/2006 in ordine alle opere rientranti nel P.N.R.R. da realizzare nel territorio siciliano, le relative funzioni del Ministero della Cultura devono “ritenersi di competenza dell’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana”, e ciò anche rispetto all’espressione del concerto previsto dall’art. 25, commi 2 e 2 bis, decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (cfr. C.g.a., sez. giur., 20 agosto 2024, nn. 677 e 678).

Premesso quanto sopra, il Collegio, in ragione dell’inerzia contestata con l’atto introduttivo del giudizio, non essendo stato definito con l’adozione di un provvedimento espresso il procedimento in questione nonostante il decorso dei termini di legge, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato e, stante la natura palesemente soprassessoria della nota del 14 novembre 2025 (che si limita a riferire la trasmissione degli atti alla commissione), ordina alla Commissione Tecnica PNRR-PNIEC di predisporre senza vincolo di contenuto – entro il termine di trenta (30) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero della notificazione se anteriore – lo schema di provvedimento di VIA e al Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica di adottare – entro il termine di cento (100) giorni dalla scadenza di quello di cui sopra – il provvedimento espresso (di accoglimento o di diniego) conclusivo del procedimento di VIA, ordinando all’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana e alla relativa struttura amministrativa periferica di esprimere il parere di spettanza, fermo restando che con riguardo al concerto può operare l’istituto contemplato dall’art. 17 bis l. n. 241/1990.

Resta fermo che a fronte della natura discrezionale del potere in questione resta impregiudicato il merito delle decisioni da adottare.

In caso di persistente inerzia si nomina sin d’ora ex art. 117, comma 3, c.p.a., quale commissario ad acta, il Capo del dipartimento sviluppo sostenibile del MASE, con facoltà di delega a dirigente del medesimo Ministero, il quale procederà in via sostitutiva, negli ulteriori termini, rispettivamente di trenta (30) giorni e di cento (100) giorni decorrenti dalla scadenza del termine sopra assegnato, ad adottare lo schema di provvedimento e il provvedimento espresso (di accoglimento o di diniego) conclusivo del procedimento di VIA.

Insediatosi, il commissario ad acta designato ovvero da questi delegato, dovrà dare tempestiva comunicazione dell’insediamento alla Segreteria della Sezione di questo Tribunale.

Si deve ribadire, anche in relazione all’attività del commissario ad acta, che a fronte della natura discrezionale del potere in questione resta impregiudicato il merito delle decisioni da adottare.

Trattandosi di organo titolare del potere sostitutivo ex art. 2, comma 9-bis della l. n. 241/1990 in caso di intervento del commissario ad acta, non si procederà alla liquidazione del compenso in applicazione del principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara illegittimo il silenzio serbato dalla Commissione Tecnica PNRR-PNIEC e dal Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, assegnando alla prima il termine in motivazione per predisporre lo schema di provvedimento di VIA e al secondo di adottare entro il termine in motivazione il provvedimento di VIA, previa acquisizione del concerto dell’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana nei sensi indicati in motivazione;

– nomina commissario ad acta il Capo del Dipartimento sviluppo sostenibile del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, il quale provvederà in via sostitutiva negli ulteriori termini in motivazione;

– condanna il resistente Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 1.000,00 (euro mille/00), oltre al rimborso delle spese forfettarie ex art. 2, comma 2, del d.m. n. 55/2014, della C.P.A. e dell’IVA, nella misura di legge e alla refusione del contributo unificato, ove versato.

Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza alle parti e al commissario ad acta presso la sua sede di servizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’0bbligo di provvedere della p.a. a fronte di istanze irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Rilascio – Permesso di costruire – Formazione – Condizioni.

In materia di rilascio di titolo edilizio, il silenzio-assenso si forma per effetto dell’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’effettiva sussistenza dei requisiti e dei presupposti sostanziali richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo. La formazione del silenzio-assenso prescinde, dunque, dalla sussistenza dei requisiti previsti per legge e si determina solo in relazione all’inutile decorso dei termini.

Pres. Correale – Est. Carchedi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2022, proposto da
Metro Center S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Iiritano e Fabio Iiritano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Molica e Giacomo Farrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire avanzata con nota SUAP n. 7042 del 29 marzo 2019 e conseguente rilascio da parte del Comune di Catanzaro del permesso di costruire, con ogni consequenziale disposizione di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2275 del 19 dicembre 2022, con la quale è stata disposta la trattazione del presente con il rito ordinario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Metro Center S.r.l., con nota del 29 marzo 2019, ha chiesto il rilascio di un permesso di costruire, per la realizzazione di un fabbricato destinato ad attività commerciali – terziario – servizi in una area classificata in ZTO (Zona Territoriale Omogenea) F3.

Con nota prot. n. 58009 del 13 giugno 2019, il Comune di Catanzaro ha comunicato alla società, in relazione alla domanda presentata, il preavviso di rigetto, in considerazione del parere non favorevole del Settore Edilizia Privata, che ha ritenuto la richiesta di rilascio del permesso di costruire in contrasto con “l’art. 57 delle norme tecniche di attuazione del vigente PRG in quanto gli interventi di nuova edificazione non sono ammessi in assenza di piano attuativo”.

La società ha, quindi, presentato le proprie osservazioni, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, richiamando due iniziative similari, concluse, invece, con il rilascio del permesso di costruire da parte del Comune.

Alle osservazioni della società ricorrente non è seguito, da parte dell’amministrazione, alcun provvedimento di rigetto.

Pertanto, con istanza del 12 aprile 2021, Metro Center S.r.l. ha diffidato il Comune a provvedere espressamente.

Con istanza del 6 luglio 2021, la società ha, quindi, chiesto, ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (“TUE”), l’attestazione del decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego.

Con nota del 24 novembre 2021, la società ha ribadito le proprie ragioni in ordine al rilascio del richiesto permesso di costruire, precisando che in situazioni identiche il Comune aveva provveduto al rilascio del permesso di costruire, poiché “l’intervento in progetto ricade in area classificata dal vigente PRG ZTO F3 e le relative NTA, all’art. 57, specificano che tali zone presentano un livello di urbanizzazione sufficiente per consentire gli interventi edilizi diretti senza obblighi di piani attuativi”, e ricordando che il Settore Gestione del Territorio dello stesso Comune, su istanza della ricorrente, aveva già espresso parere favorevole in ordine all’esistenza di un’adeguata urbanizzazione (con riferimento alle reti di acquedotto, fognatura, illuminazione pubblica, rete stradale e rete delle acque meteoriche).

2. Con l’atto introduttivo, meglio specificato in epigrafe, la società ricorrente ha, quindi, adito questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo che sia accertata l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire, con conseguente rilascio, da parte del Comune di Catanzaro del richiesto permesso di costruire.

2.1. In particolare, con il primo motivo, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 20, comma 8, del TUE, secondo il quale “[d]ecorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Inoltre, sussistendo i presupposti per la formazione del silenzio-assenso, il Comune avrebbe dovuto rilasciare l’attestazione prevista dallo stesso citato articolo 20, comma 8.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, la società ha contestato l’eccesso di potere dell’amministrazione, per disparità di trattamento rispetto a situazioni identiche. In particolare, secondo la società ricorrente, l’area dove dovrebbe realizzarsi il fabbricato è dotata di tutte le opere di urbanizzazione richieste, possiede i parametri urbanistici e edilizi previsti dal PRG e rispetta le medesime condizioni volumetriche, costruttive e di destinazione, per le quali, invece, l’amministrazione, in altri casi, ha espressamente rilasciato il permesso di costruire.

Il mancato rilascio alla società del titolo richiesto determinerebbe, quindi, un vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, che si configura nell’ipotesi di irragionevole diversità di trattamento di situazioni di fatto identiche.

3. Si è costituito il Comune di Catanzaro, che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, essendo stato presentato oltre il termine di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, previsto, a pena di decadenza, dall’art. 31, comma 2, c.p.a.; secondo il Comune, le successive richieste inoltrate dalla società ricorrente, nel corso del 2020 e 2021, non corrisponderebbero, infatti, a nuove domande di autorizzazione, ma a semplici osservazioni, non idonee a far decorrere di nuovo il termine per l’impugnazione.

Inoltre, secondo il Comune di Catanzaro, il ricorso sarebbe anche inammissibile, per mancata integrazione del contraddittorio. Infatti, il ricorso avverso il silenzio andrebbe proposto con atto notificato ad almeno un controinteressato. Nello specifico, vengono individuati, quali controinteressati, i titolari di diritti reali su immobili adiacenti o confinanti con quelli di proprietà del ricorrente, ma anche gli operatori commerciali della zona.

Nel merito il ricorso sarebbe, altresì, inammissibile ed infondato, non essendo la società ricorrente titolare di alcun ius aedificandi, in considerazione degli strumenti urbanistici vigenti.

Più in dettaglio, l’amministrazione comunale richiama la giurisprudenza secondo la quale, ai fini della formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 20, comma 8, TUE, è necessario non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia intervenuta la risposta dall’amministrazione, ma anche la presenza di tutte le condizioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda. Invece, nella zona in cui ricadono le particelle di proprietà della Metro Center S.r.l. non è ammessa, ai sensi delle attuali disposizioni urbanistiche ed edilizie, l’edificazione diretta attraverso lo strumento del permesso di costruire, risultando necessario presentare un piano attuativo.

4. All’esito della camera di consiglio del 30 novembre 2022, con ordinanza n. 2275/2022, il Collegio ha disposto il mutamento del rito, con applicazione delle forme del rito ordinario, osservando che “secondo l’orientamento consolidato il rito speciale di cui all’art. 117 c.p.a. riguarda esclusivamente le ipotesi di silenzio rifiuto, ossia di silenzio non significativo maturato a fronte di un’istanza diretta a far valere una posizione di interesse legittimo (ex multis, Cons. Stato, sez. sez. V, 4 agosto 2014, n. 4143)”.

5. Seguiva lo scambio di memorie e di repliche tra parte ricorrente e il Comune di Catanzaro in vista dell’udienza pubblica del 13 marzo 2024, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Prima di esaminare le eccezioni prospettate in rito, è necessario qualificare correttamente l’azione proposta con il ricorso in esame, alla stregua del petitumprospettato nel ricorso.

Come già detto nell’ordinanza n. 2275/2022, risulta, nella sostanza, che la ricorrente abbia agito per l’accertamento del silenzio-assenso formatosi sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire avanzata con nota n. 7042 del 29 marzo 2019, al fine di conseguire certezza in ordine all’avvenuta maturazione dei presupposti del silenzio-assenso.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ritenuto che l’assenza di una previsione legislativa espressa non precluda, di per sé, la possibilità di esperire un’azione di accertamento mero (o atipica), allorché tale tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo (cfr., in particolare, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e n. 15 del 2011, nonché TAR Sicilia, Catania, sez. I, 2 febbraio 2022, n. 350; TAR Toscana, sez. I, 11 febbraio 2016, n. 257), trovando fondamento giuridico negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, a cui si ispira l’art. 1 del c.p.a.

La giurisprudenza ha, inoltre, precisato che la sua ammissibilità è possibile solo in quanto tale azione sia effettivamente diretta a perseguire un interesse di autentico accertamento di un fatto controverso, mentre, quando essa sia essenzialmente volta all’eliminazione degli effetti di provvedimenti amministrativi autoritativi, allora sarà necessario esperire l’azione di annullamento, restando preclusa la proposizione dell’azione di accertamento che costituirebbe un’elusione del termine decadenziale (ormai scaduto) d’impugnazione di provvedimenti autoritativi (cfr.: TAR Veneto, sez. III, 1 aprile 2021, n. 426; TAR Toscana, sez. III, 8 maggio 2015, n. 760; TAR Lombardia Milano, sez. II, 5 febbraio 2021, n. 355).

Nel caso di specie, l’azione è da ritenersi ammissibile e il fondamento di tale ammissibilità è da correlare alla situazione controversa in ordine alla formazione del silenzio-assenso, in relazione alla quale il ricorrente ha manifestato un’esigenza di certezza, meritevole di tutela, dovendo eseguire interventi sull’immobile in mancanza di un provvedimento espresso che definisca un assetto di interessi dotato di un minimo di stabilità.

7. Tanto precisato in via generale sull’azione di accertamento formulata dalla ricorrente, è possibile passare all’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Catanzaro.

7.1. Il Comune ricorrente ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso, essendo decorso il termine decadenziale di un anno dalla scadenza del termine del procedimento, ai sensi dell’art. 31, comma 2, c.p.a.. Con successiva memoria ha, inoltre, eccepito l’irricevibilità del ricorso, anche a seguito della conversione del rito nelle forme del rito ordinario, poiché introdotto ben oltre ogni termine processuale, che, dinanzi al giudice amministrativo, è pur sempre termine decadenziale

L’eccezione è infondata.

Come sopra chiarito, il ricorso non mira ad ottenere un provvedimento espresso, ma l’accertamento della formazione del silenzio-assenso, in relazione alla richiesta presentata dal ricorrente di rilascio del permesso di costruire.

Ebbene, l’opinione prevalente in giurisprudenza e in dottrina è che le azioni di accertamento atipiche, in difetto di una previsione normativa, non siano soggette a termini decadenziali (cfr., da ultimo, per una affermazione esplicita in tale senso, TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 16 dicembre 2022, n. 1335, oltre che la dottrina prevalente), e, infatti, come già detto, la giurisprudenza le ammette solo laddove non siano un modo per eludere il termine di decadenza per l’impugnazione degli atti autoritativi, che nel caso di specie non sono presenti (cfr. ex multis TAR Lazio, sez. I, 1 settembre 2021, n. 9488) nonché l’art. 34 comma 2 c.p.a. che impone il divieto di sindacato sui poteri autoritativi ancora non esercitati dall’Amministrazione (TAR Toscana, sez. III, 7 febbraio 2020, n. 174).

Pertanto, l’eccezione di irricevibilità non merita accoglimento.

7.2. È infondata anche l’eccezione di inammissibilità della domanda per mancata integrazione del contraddittorio. È, infatti, vero che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile l’art. 41, comma 2, c.p.a. anche con riguardo all’azione di accertamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2019, n. 113), ma è altrettanto vero che nel giudizio amministrativo la qualità di controinteressato richiede l’elemento formale della immediata o, quanto meno, della agevole identificazione del soggetto in virtù del contenuto del provvedimento amministrativo.

Ebbene, nel caso di specie, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, ossia ad un comportamento omissivo, non possono sussistere per definizione soggetti individuati nell’atto – appunto inesistente – ai quali attribuire un interesse contrario a quello fatto valere in giudizio, secondo la definizione formale classica dei contraddittori necessari di cui all’articolo 41 del c.p.a., che espressamente dispone l’obbligo di notifica ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto.

Inoltre, la vicinitas, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente, non è elemento sufficiente a individuare un controinteressato, perché essa non disvela, di per sé, alcun ipotetico pregiudizio che consegue all’accertamento del silenzio-assenso.

8. Nel merito il ricorso è fondato, sussistendo i presupposti per la formazione del silenzio-assenso.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, al quale il collegio intende aderire, il silenzio-assenso si forma per effetto dell’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’effettiva sussistenza dei requisiti e dei presupposti sostanziali richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661 e 8 luglio 2022, n. 5746).

Tale orientamento è preferibile per le ragioni che di seguito brevemente si elencano.

Innanzitutto, occorre richiamare il dato normativo, ossia l’art. 20, comma 8, TUE, dal quale non emerge alcun riferimento a un’ipotetica formazione del silenzio-assenso condizionata alla c.d. conformità urbanistica. Il silenzio-assenso, d’altronde, costituisce una fictio iuris, che consente ai soggetti a vario titolo coinvolti l’avvio dei lavori, senza esporli a rischi; l’unico limite alla formazione del provvedimento implicito di assenso riguarda quelle situazioni in cui sussistono particolari vincoli afferenti a interessi pubblici rilevanti (paesaggistico, culturale ecc.), che, nel caso di specie, non sussistono.

In secondo luogo, il comma 3 dell’art. 20 della l. n. 241/1990 prevede che, ove il silenzio dell’amministrazione equivalga ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente “può assumere determinazioni in via di autotutela”, disponendo la revoca o l’annullamento d’ufficio.

Ne consegue, quindi, che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva, secondo i canoni generali, in termini di illegittimità dell’atto, suscettibile di autotutela decisoria da parte dell’amministrazione stessa.

Sempre nello stesso senso, l’art. 2, comma 8-bis, l. n. 241/1990 afferma che le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di conclusione del procedimento sono inefficaci, fermo restando il potere di annullamento d’ufficio, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni.

La disposizione conferma che il provvedimento tacito si forma per effetto del silenzio, mentre eventuali illegittimità per mancanza dei presupposti di legge possono essere fatte valere mediante esercizio del potere amministrativo di annullamento d’ufficio.

Infine, l’art. 20, comma 8, del TUE (nonché l’analoga previsione del già art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990) prevede che “[f]ermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all’interessato che tali atti sono intervenuti”.

Da tale disposizione e dall’analoga di cui all’art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990 può desumersi che la formazione del silenzio-assenso prescinda dalla sussistenza dei requisiti previsti per legge e si determini solo in relazione all’inutile decorso dei termini.

Pertanto, nel caso di specie, essendo decorso il termine di conclusione del procedimento avviato con la richiesta di rilascio di permesso di costruire del 29 marzo 2019, senza l’emanazione di un provvedimento espresso, sussistono i presupposti richiesti per la formazione del silenzio-assenso, non rappresentando un ostacolo, per le ragioni anzidette, né la mancanza del piano attuativo e, dunque, l’eventuale violazione dell’art. 57 NTA, né tantomeno il preavviso di rigetto comunicato alla ricorrente (al quale come detto non ha fatto seguito il provvedimento conclusivo del procedimento), per la sua chiara la natura endoprocedimentale.

Conseguentemente, il ricorso è fondato nei termini sopra esposti e l’amministrazione è tenuta al rilascio dell’atto ricognitivo richiesto, ai sensi dell’art. 20, comma 8, del TUE, fermo restando la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela, ove ne ricorrano i presupposti.

9. La peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni in presenza delle quali può ritenersi formato il silenzio-assenso in ordine al rilascio di un titolo edilizio. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Presupposti del silenzio-rifiuto – Obbligo giuridico di provvedere – Individuazione – Tipizzazione normativa del potere del privato di presentare un’istanza – Irrilevanza.

L’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 117 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 981 del 2023, proposto dalla società Progetti di Roberto Nigrelli & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sandro Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 98;

contro

il Comune di Riesi, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

formatosi in relazione alla mancata conclusione del procedimento riguardante l’istanza formulata il 17.6.2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del D.L. 50 del 17.5.2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, in riferimento ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

e per l’accertamento

dell’obbligo del Comune di Riesi di provvedere sull’istanza formulata dalla ricorrente tendente ad ottenere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del D.L. 50/2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, mediante l’adozione di uno o più Certificati di Pagamento straordinari (CPbis) in conformità ai prezzari aggiornati, al fine di liquidare i maggiori importi dovuti alla ricorrente entro un termine non superiore a trenta giorni, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117, co. 3 c.p.a.;

e per il contestuale accertamento

del diritto della società ricorrente ad ottenere il pagamento dell’importo complessivo di € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL dovuti in applicazione del prezziario regionale aggiornato ai sensi del comma 2 dell’art. 26 del D.L. 50/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., notificato il 27 giugno 2023 e depositato il 30 giugno, la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

Con lo stesso mezzo, ha chiesto la declaratoria del diritto ad ottenere il pagamento dell’importo dovuto, quantificato in € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL, in applicazione del comma 2 del citato art. 26.

Espone al riguardo che:

– a seguito di una procedura negoziata indetta dal Comune di Riesi ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020 è risultata aggiudicataria dei lavori su menzionati, consegnati in data 8 aprile 2021 e regolarmente avviati;

– la stazione appaltante ha emesso il primo SAL per € 98.872,49 oltre iva, cui è seguita la fattura n. 16FE del 10 maggio 2022 regolarmente pagata (al netto delle maggiorazioni dovute per l’aumento prezzi); e un secondo SAL per € 190.659,68 oltre iva, cui è seguita la fattura 8/FE del 1° marzo 2023 ad oggi non ancora pagata; con conclusione dei lavori in data 4 febbraio 2023;

– in conseguenza dell’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali, rispetto a quelli considerati in sede di offerta, la società istante ha presentato alla stazione appaltante in data 17 giugno 2022 un’istanza per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022, al fine di conseguire la maggiorazione degli importi sul costo dei materiali; richiesta reiterata con pec del 9 e del 24 agosto 2022, con le quali la ditta istante ha altresì suggerito alla stazione appaltante di presentare istanza di accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi, qualora indisponibili le diverse opzioni sempre previste dal citato art. 26; non mancando di evidenziare l’eventuale danno economico all’impresa in caso di tardiva o omessa presentazione dell’istanza;

– tuttavia, l’ente locale intimato non ha provveduto ad adottare alcun provvedimento, né ha fornito riscontro alle note di sollecito; né, ha riconosciuto e liquidato alla ricorrente le maggiorazioni dovute.

Affida quindi il ricorso ex art. 117 cod. proc. amm. alle censure di:

1) VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 DEL D.L. 17 MAGGIO 2022, N. 50 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 15.7.2022, N.91 E SS.MM.II.;

2) APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 E 6BIS DEL D.L. 50/2022 AL CASO IN ESAME.

Ha, quindi, chiesto:

– la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 17 giugno 2022 avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022;

– la declaratoria di inadempimento del Comune in ordine all’adozione dei certificati di pagamento straordinari riferiti al 1° e al 2° SAL;

– l’accertamento dell’obbligo del Comune di provvedere, con conseguente ordine di adottare uno o più certificati di pagamento;

– la nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inerzia dell’ente locale; con vittoria di spese.

B. – Il Comune di Riesi, pur ritualmente intimato, non si è costituito.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023, udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., con il quale la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

B. – Deve in via preliminare essere affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto la controversia in esame, sebbene avente ad oggetto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo di appalto, è inquadrabile nelle controversie in materia di revisione prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), cod. proc. amm. (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2023, n. 1844, richiamato da T.A.R. Puglia. Lecce. Sez. II, 20 settembre 2023, n. 1068; TAR Sicilia, Sez. I, 20 aprile 2023, n. 1313).

C. – Quanto all’azione avverso il silenzio inadempimento, tale azione è fondata nei sensi e nei limiti che saranno appresso precisati.

Deve premettersi che parte ricorrente ha promosso l’azione avverso il silenzio, sia per quanto attiene al SAL riferito alle lavorazioni effettuate “tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto” (i.e.: d.l. n. 50/2022); sia, per il SAL relativo all’anno 2023, avendo tuttavia presentato l’istanza, dalla quale fa derivare il silenzio inadempimento, in data 17 giugno 2022 e, dunque, astrattamente riferibile solo al certificato straordinario di pagamento relativo al primo SAL.

Ciò premesso in punto di fatto, deve anche essere riportata la disposizione di cui la ricorrente invoca l’applicazione – contenuta nell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 come modificato dall’art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 – la quale dispone, ai commi 1 e 6 bis, che:

– “1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento, nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al comma 4. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Il pagamento è effettuato, al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , entro i termini di cui all’ articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del medesimo decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento. Ai fini del presente comma, possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto. Qualora il direttore dei lavori abbia già adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il responsabile unico del procedimento abbia emesso il certificato di pagamento, relativamente anche alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, è emesso, entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalità di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022. In tali casi, il pagamento è effettuato entro i termini e a valere sulle risorse di cui al terzo e al quarto periodo.” (comma 1);

– 6-bis. Dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, nonché agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023 è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali e a quanto previsto dall’ articolo 216, comma 27-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 , applicando i prezzari di cui al comma 2 del presente articolo aggiornati annualmente ai sensi dell’articolo 23, comma 16, terzo periodo, del citato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento nei limiti delle risorse di cui al quarto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante ai sensi del quinto periodo. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Ai fini di cui al presente comma, le stazioni appaltanti utilizzano: nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti; le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento; le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti; le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata. In caso di insufficienza delle risorse di cui al quarto periodo, per l’anno 2023 le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi di cui al comma 4, lettere a) e b), del presente articolo per l’anno 2022, accedono al riparto del Fondo di cui al comma 6-quater del presente articolo nei limiti delle risorse al medesimo assegnate. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sono stabilite le modalità di accesso al Fondo e i criteri di assegnazione delle risorse agli aventi diritto.” (comma 6 bis inserito dall’ art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022, n. 197, a decorrere dal 1° gennaio 2023).

La normativa su riportata – avente la chiara finalità di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici – nella sua versione originaria si riferisce agli appalti di lavori che abbiano avuto come termine finale di presentazione dell’offerta il 31 dicembre 2021, e stabilisce l’obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati nell’anno 2022 sulla base dell’aggiornamento (analitico o forfettario) dei prezziari regionali: in estrema sintesi, applicando i prezzari aggiornati dalle Regioni entro il 31 luglio, ovvero, nelle more di tale aggiornamento, incrementando fino al 20% le risultanze dei prezzari vigenti (v. art. 26, co. 3).

Per l’anno 2023, la legge di bilancio (l. n. 197/2022) ha inserito, tra gli altri, il comma 6 bis, sostanzialmente estendendo lo speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzi previsto per i lavori eseguiti nel 2022, per quanto qui di specifico interesse, anche ai lavori eseguiti o contabilizzati nel 2023.

La nuova disposizione prevede che:

– il SAL relativo alle lavorazioni eseguite o contabilizzate tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2023 venga adottato applicando prezzari regionali aggiornati annualmente, anche in deroga a specifiche clausole contrattuali; nelle more dell’aggiornamento annuale dei prezzari, le Stazioni appaltanti potranno continuare ad utilizzare l’ultimo prezzario adottato, fermo restando il successivo conguaglio, in aumento o diminuzione (nuovo comma 6 quinquies);

– i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati saranno riconosciuti, al netto del ribasso d’asta, nella misura del 90 per cento, come già avvenuto per i lavori eseguiti nel 2022 e nei limiti delle risorse disponibili;

– le risorse utilizzabili dalle stazioni appaltanti sono, anzitutto, quelle interne (il 50 per cento degli accantonamenti per imprevisti; eventuali ulteriori somme a disposizione; somme disponibili relative ad altri interventi ultimati); e, in caso di insufficienza di queste ultime, per l’anno 2023, le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi per l’anno 2022, accedono al riparto del “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” nei limiti delle risorse assegnate, e secondo le modalità stabilite con apposito D.M..

Con la prima versione dell’art. 26, per le lavorazioni già effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore della disposizione (18 maggio 2022), nel caso in cui il certificato di pagamento sia stato già emesso – come nel caso in esame – è stata prevista l’emissione, entro trenta giorni dalla predetta data, di un certificato di pagamento straordinario; e, quanto alle modalità di liquidazione delle somme, la norma prevede che il certificato di pagamento venga emesso contestualmente allo stato di avanzamento dei lavori o comunque entro cinque giorni dall’adozione del medesimo.

Il pagamento deve essere effettuato al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’art. 106, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, ed entro i termini di cui all’art. 113 bis, co. 1, primo periodo, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (vale a dire, in linea di principio, entro trenta giorni dall’adozione dello stato di avanzamento dei lavori).

Così ricostruito il complesso quadro normativo di riferimento, osserva il Collegio che la ricorrente ha chiesto l’applicazione del meccanismo di aggiornamento dei prezzi sia per l’anno 2022 – con apposita istanza del 17 giugno 2022 – sia per l’anno 2023 con il ricorso in esame senza previa istanza, circostanza che non esclude la sussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di provvedere in ossequio alla norma su riportata.

Invero – a prescindere dalla considerazione per cui tale norma, a differenza di quanto disposto dall’art. 1 septies del d.l. n. 73/2021, non richiede la presentazione di un’apposita istanza – deve rilevarsi come l’art. 26 abbia stabilito un chiaro obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati sia nell’anno 2022 che nell’anno 2023, con riferimento alle offerte presentate (come nel caso di specie) entro il 31 dicembre 2021.

Va rammentato che il giudizio di cui all’art. 31 cod. proc. amm. si fonda sull’art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990, recepito dall’art. 2, co. 1, della l.r. n. 10/1991, che sanciscono l’obbligo per l’Amministrazione, nel caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente a un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, di concluderlo “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Alla stregua delle norme sopra richiamate e del canone del “clare loqui”, sussiste l’obbligo della stazione appaltante di concludere, positivamente o negativamente, con un provvedimento espresso il procedimento in interesse.

Va, a tal fine, richiamata la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “…l’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 5, che richiama Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696; in termini anche Consiglio di Stato, Sez. II, 14 maggio 2021, n. 3788).

L’azione avverso il silenzio è pertanto fondata e va accolta, nei limiti tuttavia dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, atteso che sono necessari adempimenti istruttori, anche con riferimento al reperimento delle risorse, che devono essere compiuti dall’amministrazione, ex art. 31, co. 3, cod. proc. amm., in applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022.

Va, di conseguenza, dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Riesi, in qualità di ente appaltante, con correlata declaratoria dell’obbligo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza della ricorrente sia per quanto attiene ai lavori contabilizzati nell’anno 2022, sia, per quanto sopra chiarito, per quelli contabilizzati nell’anno 2023, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Qualora l’amministrazione dovesse permanere nell’inadempimento oltre il termine assegnatole, si disporrà, su richiesta della ricorrente, la nomina di un commissario ad acta che provvederà in sostituzione della stessa.

D. – Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio del Comune di Riesi e lo condanna a provvedere nel termine di cui in motivazione;

– condanna il Comune di Riesi al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sulla sussistenza dell’obbligo giuridico di provvedere della p.a. anche in caso di assenza di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Condizioni – Esposto per inquinamento acustico – Obbligo di provvedere – Sussistenza.

Affinché possa sussistere silenzio-inadempimento dell’Amministrazione non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma è anche necessario che essa contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sulla istanza del privato. Orbene, tale obbligo sussiste, secondo la giurisprudenza, non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, e, ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, allorché ragioni di giustizia e di equità ovvero rapporti esistenti tra Amministrazioni ed amministrati impongano l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione. Ne consegue, dunque, che deve essere riconosciuta l’illegittimità del contegno dell’amministrazione comunale che non risulta essersi minimamente attivata né con l’avvio di un’istruttoria né con l’adozione di alcun provvedimento, non avendo assunto alcuna determinazione finale in relazione all’esposto presentato da un privato per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica.

Pres. Buricelli – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 305 del 2023, proposto da
Daniele Pusceddu, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Deiana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arbus, non costituito in giudizio;

nei confronti

Pizza Pazza di Melis Alessio & C. S.n.c., non costituita in giudizio;

PER LA DECLARATORIA DELL’INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO (IN MATERIA INQUINAMENTO ACUSTICO)

a seguito della “DIFFIDA A CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO SUSSEGUENTE ALL’ESPOSTO AVENTE AD OGGETTO “inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” del 20.02.2023 – DANIELE PUSCEDDU”, notificata dal ricorrente al Comune di Arbus in data 23 marzo 2023 e protocollata in pari data dall’Amministrazione intimata;

PER L’ANNULLAMENTO DEL SILENZIO E PER L’ACCERTAMENTO DELL’OBBLIGO DELL’AMMINISTRAZIONE DI PROVVEDERE

con l’adozione del provvedimento finale in applicazione della l. n. 447/1995 (artt. 6 e 9) entro un preciso termine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente è residente nel Comune di Arbus e vive con la propria famiglia in un’unità immobiliare ubicata in via Della Pineta n. 1.

Nel locale sottostante la suddetta abitazione si svolge l’attività commerciale di ristorazione denominata “Pizzeria Pizza Pazza”.

1.1. Espone in fatto il ricorrente:

– di aver notificato al Comune di Arbus, in data 20.2.2023, un “esposto per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” proveniente dalla pizzeria, segnalando una situazione di inquinamento acustico per la quale, data la vicinitas tra la sua abitazione e il locale in questione, chiedeva al Comune di intervenire adottando i provvedimenti di competenza;

– di non aver avuto alcun riscontro dal Comune.

– di avere dunque inoltrato al Comune, in data 23.3.2023, per mezzo del proprio legale, una “Diffida a concludere il procedimento susseguente all’esposto avente ad oggetto “esposto per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” del 20.02.2023 – Daniele Pusceddu”.

– di non avere comunque ricevuto alcun riscontro da parte del Comune.

1.2. Con l’odierno ricorso, quindi, il ricorrente insorge avverso il contegno omissivo del Comune, chiedendo che venga accertato l’inadempimento dell’obbligo di concludere il procedimento e che il Comune venga condannato all’adozione di un provvedimento espresso in esito all’esposto.

1.3. Il Comune e la controinteressata non si sono costituiti.

1.4. Alla camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato, per le ragioni che di seguito si espongono.

2.1. Per consolidata giurisprudenza, perché possa sussistere silenzio-inadempimento dell’Amministrazione non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma è anche necessario che essa contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sulla istanza del privato.

Orbene, tale obbligo sussiste, secondo la giurisprudenza, non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, e, ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, allorché ragioni di giustizia e di equità ovvero rapporti esistenti tra Amministrazioni ed amministrati impongano l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273; Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487), soprattutto al fine di consentire all’interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1182 del 2015).

2.2. Nel caso di specie il ricorrente ha presentato l’esposto, e poi la diffida, al fine di sollecitare l’esercizio di specifici poteri e l’adozione di altrettanto specifici provvedimenti (in materia di inquinamento acustico), evidenziando così la propria posizione di interesse legittimo.

A fronte di tali iniziative, tuttavia, il Comune non risulta essersi minimamente attivato né con l’avvio di un’istruttoria né con l’adozione di alcun provvedimento, non avendo assunto alcuna determinazione finale in relazione all’esposto presentato.

2.3. Deve essere pertanto dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sull’esposto in questione, stante il decorso dei termini previsti per la conclusione del procedimento (30 giorni, ai sensi dell’art. 2, comma 2, della l. n. 241/1990).

2.4. In definitiva, il ricorso va accolto, con il conseguente obbligo per il Comune di adottare un provvedimento espresso e motivato (cfr. T.A.R. Campania – Salerno, n. 848/2022; T.A.R. Campania – Napoli, n. 6853/2021) nel termine di 30 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.

2.5. Le spese del giudizio possono essere compensate per metà, tenuto conto della peculiarità della vicenda; per la restante parte seguono il criterio della soccombenza e sono poste a carico del Comune, nella misura liquidata in dispositivo e con distrazione in favore del difensore del ricorrente, dichiaratosi antistatario; nulla deve disporsi, invece, nei confronti della parte controinteressata, non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi, nei termini e per gli effetti indicati in motivazione.

Compensa le spese per metà; condanna il Comune alla rifusione della restante parte, liquidandola complessivamente in € 1.000,00 (euro mille/00), oltre accessori di legge, con distrazione in favore del difensore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’obbligo della p.a. di provvedere a fronte di un esposto del cittadino in materia di inquinamento acustico. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Silenzio-assenso – Presupposto – Attività richiesta – Non conforme alle norme – Si forma – Indici normativi –  Inconfigurabilità giuridica dell’istanza – Non si forma.

Che il silenzio-assenso si formi anche quando l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme – oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte – è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo.

Segnatamente, deve tenersi conto delle seguenti disposizioni:

i) l’espressa previsione della annullabilità d’ufficio anche nel caso in cui il «provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto;

ii) l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) – nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» – conferma che, decorso il termine, all’Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

iii) l’art. 2, comma 2-bis – prevedendo che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo […]» (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001) – stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

iv) l’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241 del 1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente»;

v) l’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 – secondo cui: «Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi […] –, da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque (al riguardo, sussiste una antinomia, che non rileva sciogliere in questa sede, con l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, il quale riconduce all’autotutela anche l’ipotesi di «provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato», salva la possibilità di auto-annullamento anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi).

Dai requisiti di validità – il cui difetto non impedisce il perfezionarsi della fattispecie – va distinta l’ipotesi della radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore

Pres. (f.f.) Simeoli -Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 297 del 2016, proposto da
ANTONELLA MUZI, ITALO CIANCARELLA, rappresentati e difesi dall’avvocato Claudio Verini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Isidori in Roma, via degli Appennini, n. 46;

contro

COMUNE DELL’AQUILA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico De Nardis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annalisa Pace in Roma, via Tremiti, n. 10;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. 426 del 2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di L’Aquila;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 30 maggio 2022 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.– I fatti principali, utili ai fini del decidere, possono essere così riassunti:

– la signora Antonella Muzi – proprietaria di alcuni terreni siti in località Cirella di Sassa (Comune dell’Aquila) e riportati al catasto al foglio 2 particelle 1434, 1435 e 117 – presentava, in data 27 dicembre 2011, un progetto volto ad ottenere il permesso a costruire per la «demolizione e ricostruzione» di un manufatto in legno, con richiesta di ampliamento ai sensi della legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2009;

– la predetta istanza veniva rigettata dal Comune, con provvedimento n. 198 del 2011, adducendo la contrarietà dell’intervento proposto con l’art. 6 della menzionata legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2009, per esubero di superficie utile consentita, nonché la violazione dell’art. 2, comma 2, della stessa legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2009, trattandosi di intervento già realizzato in assenza di titolo;

– con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la signora Muzi Antonella, trasponendo dinnanzi Tribunale Amministrativo Regionale, il ricorso straordinario al Capo dello Stato, impugnava tale diniego lamentando, in estrema sintesi: i) la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, non avendo il Comune tenuto conto della circostanza che il manufatto realizzato era la fedele ricostruzione di quello precedentemente costruito anteriormente al 1967, ristrutturato per esigenze abitative verificatesi dopo il terremoto del 2009, e che l’esigenza di iniziare i lavori di demolizione e ricostruzione contestualmente alla presentazione dell’istanza di permesso di costruire e prima della definizione della relativa pratica era stata determinata dal ritardo con cui aveva provveduto il Comune stesso; ii) la violazione della legge statale n. 106 del 2011, non ancora recepita dalla Regione Abruzzo, che ammette un aumento di superficie utile del 30%;

– con separato ricorso (anch’esso derivante dalla trasposizione in sede giurisdizionale di ricorso straordinario al Capo dello Stato), l’interessata impugnava anche l’ordinanza di demolizione n. 23 del 2013 avente ad oggetto le medesime opere, deducendo che: 1) il manufatto era stato costruito anteriormente al 1967; 2) non si era tenuto conto del fatto che la ricorrente non aveva chiesto la sanatoria ma una semplice richiesta di ristrutturazione di un immobile già esistente per esigenze abitative verificatesi dopo il terremoto del 2009; 3) l’ordinanza era illegittima perché tardivamente adottata; 4) l’esigenza di iniziare i lavori di demolizione e ricostruzione prima del permesso di costruire era stata determinata dal ritardo del Comune, il quale aveva assunto il provvedimento di diniego dopo la formazione del silenzio-assenso; 5) non erano state rispettate le garanzie partecipative;

– il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, riuniti i due ricorsi, con sentenza n. 426 del 2015, li rigettava entrambi.

2.– Avverso la predetta sentenza di primo grado hanno proposto appello i signori Muzi Antonella e Ciancarella Italo, riproponendo nella sostanza i motivi di impugnazione di primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazionale della sentenza gravata.

In particolare, secondo l’appellante:

a) sussisterebbe il difetto di procura speciale del Comune dell’Aquila, in quanto non risulterebbe agli atti la data di rilascio del mandato e alcun dato da cui possa desumersi che la procura rilasciata sia riferita alla presente controversia;

b) sempre in via preliminare, sussisterebbe il difetto di rappresentanza del Comune dell’Aquila, in quanto la Giunta Comunale non avrebbe assunto alcuna deliberazione circa la costituzione in giudizio del Comune, così come, invece, prevedrebbe l’art. 31 dello Statuto Comune dell’Aquila ed il Regolamento per l’avvocatura di cui alla delibera della Giunta Comunale dell’Aquila n. 43 del 14 febbraio 2014;

c) nel merito, il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato in forma tacita, a seguito del mancato e tempestivo rigetto della richiesta da parte del Comune e da ciò deriverebbe anche l’illegittimità dell’ordine di demolizione;

d) diversamente da quanto stabilito dal primo giudice, l’intervento edilizio in questione non sarebbe stato realizzato prima che il Comune resistente rilasciasse il permesso di costruire;

e) non sussisterebbero i vincoli ambientali, paesaggistici, o culturali, dai quali il giudice di prime cure ha fatto discendere l’inapplicabilità delle norme sulla formazione tacita dell’atto abilitativo;

f) il primo giudice avrebbe, inoltre, erroneamente ritenuto violato l’art. 6 della legge regionale n. 16 del 2009, atteso che l’incremento di superficie utile eccederebbe il 20% dell’esistente, come risulta dalla nota del Corpo Forestale dello Stato n. 39528 del 2012 e dalla nota del Comune del 28 agosto 2012: tale ultima nota non risulterebbe infatti depositata in atti e, così come la nota del Corpo Forestale dello Stato, sarebbe comunque estranea sia al provvedimento di rigetto del permesso di costruire sia alla richiesta di sanatoria.

3.– Si è costituito in giudizio il Comune dell’Aquila, eccependo l’inammissibilità del gravame (in quanto proposto, unitamente alla ricorrente di primo grado, anche dal signor Italo Ciancarella, non presente nel giudizio di primo grado) e comunque la sua infondatezza.

4.– Nel corso dell’odierna udienza del 30 maggio, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

5.– Il “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale, consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni ‒ e quindi di tralasciare ogni valutazione pregiudiziale sulle eccezioni di rito sollevate da entrambe le parti ‒ e di risolvere la lite nel merito.

6.– Ritiene il Collego che la sentenza di primo grado va confermata.

7.– L’Amministrazione comunale ha legittimamente rigettato l’istanza di permesso di costruire presentata dall’odierna appellante.

7.1.– È dirimente considerare che l’intervento edilizio richiesto (di demolizione e ricostruzione di un manufatto in legno, insistente sul terreno sito in località Cirella di Sassa) è stato realizzato senza che il Comune lo avesse previamente assentito: l’istanza di permesso di costruire è stata infatti presentata in data 27 dicembre 2011, mentre – come emerge dalla relazione del Corpo forestale dello Stato n. 39528 del 2012 e dagli stralci cartografici allegati dal Comune – risulta che, sin dal 13 agosto 2011, l’immobile era già esistente, come confermato anche. Peraltro, come dedotto dalla difesa comunale, la sentenza del Tribunale dell’Aquila, sezione penale, n. 564 del 2014, passata in giudicato, nel dichiarare prescritta la contravvenzione di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, afferma che l’epoca di realizzazione del manufatto in questione era da collocare «quanto meno» al 27 dicembre 2010.

7.2.– La realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo edilizio prescritto dalla legge, ne comporta irrimediabilmente l’abusività (c.d. formale), alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale).

Tale assunto – del tutto pacifico alla luce della legislazione statale – è confermato anche dall’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2009.

8.– Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, nel caso di specie neppure può invocarsi, in ragione del ritardo con cui il Comune ha rigettato l’istanza, l’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui: «Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso […]».

Sul punto è opportuna una breve digressione.

8.1.– Il dispositivo tecnico denominato ‘silenzio-assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi ‘attizia’ del silenzio, che appare una fictio non necessaria). Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge.

Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a.

Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie ‘silenziosa’ in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore – rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione – viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’.

L’ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe in contrasto con il principio di «collaborazione e buona fede» (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l’Amministrazione (ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990).

Resta fermo che il silenzio-assenso non costituisce una modalità ‘ordinaria’ di svolgimento dell’azione amministrativa, bensì costituisce uno specifico ‘rimedio’ messo a disposizione dei privati a fronte della inerzia dell’amministrazione, come confermato dall’art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990, secondo cui «[l]a mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente». Nello stesso senso depone anche l’obbligo di provvedere (sia pure redatto in forma semplificata) rispetto alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate, sancito dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

8.2.– Che il silenzio-assenso si formi anche quando l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme – oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte – è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo.

Segnatamente, deve tenersi conto delle seguenti disposizioni:

i) l’espressa previsione della annullabilità d’ufficio anche nel caso in cui il «provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto;

ii) l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) – nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» – conferma che, decorso il termine, all’Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

iii) l’art. 2, comma 2-bis – prevedendo che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo […]» (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001) – stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

iv) l’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241 del 1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente»;

v) l’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 – secondo cui: «Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi […] –, da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque (al riguardo, sussiste una antinomia, che non rileva sciogliere in questa sede, con l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, il quale riconduce all’autotutela anche l’ipotesi di «provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato», salva la possibilità di auto-annullamento anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi).

8.3.– Tutto ciò premesso, occorre fare una ulteriore precisazione: dai requisiti di validità – il cui difetto, come abbiamo visto, non impedisce il perfezionarsi della fattispecie – va distinta l’ipotesi della radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore.

Nel caso in esame, l’intervento di demolizione e ricostruzione di precedente manufatto, come detto più volte, risultava già realizzato al momento della presentazione dell’istanza di permesso di costruire, che quindi era priva del necessario presupposto logico-normativo, ossia che l’intervento non fosse ancora stato realizzato (il contesto fattuale consentiva soltanto la diversa istanza di accertamento di conformità).

Per tali ragioni, il decorso del tempo non potere rilevare ai fini della formazione del silenzio-assenso.

9.– È noto che nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

9.1.– Cionondimeno, va rimarcato che appare fondata anche l’ulteriore ragione ostativa, su cui si fonda il diniego di permesso di costruire gravato, ovvero la violazione dell’art. 6 della legge regionale n. 16 del 2009, per esubero di superficie utile.

Come accertato dal giudice di prime cure, l’istante ha presentato istanza di permesso di costruire per la demolizione e la ricostruzione di un manufatto (già esistente sin dal 1960) con un incremento del 20% di superficie, in quanto rispetto ad una superficie di 100 mq e di un’altezza di 2,80 mt, il nuovo edificio avrebbe dovuto occupare una superficie di 118,30 mq (cfr. progetto dei lavori presentato al Comune in data 27 dicembre 2011). Sennonché, come risulta ancora una volta dalla nota del Corpo forestale dello Stato n. 39528 del 2012 e dalla nota del Comune del 28 agosto 2012, l’incremento di superficie utile eccedeva il 20% dell’esistente.

10.– Stante l’acclarata abusività del manufatto abusivo per cui è causa – come si è visto: l’intervento edilizio è stato realizzato sine titulo e, inoltre, il successivo rigetto della domanda di permesso di costruire è legittimo alla luce di quanto sopra argomentato – anche l’impugnativa avverso l’ordinanza di demolizione n. 23 del 2013 va respinta.

10.1.– Secondo la consolidata giurisprudenza, a fronte di immobili sforniti di titolo abilitativo, l’ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.

10.2.– Essendo in contestazione un intervento di demolizione e ristrutturazione di preesistente manufatto, è del tutto inconferente l’obiezione secondo cui il fabbricato originario risalirebbe ad epoca precedente al 1967.

10.3.– Va pure respinto il motivo incentrato sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non solo perché risulta in atti la comunicazione di avvio del procedimento, ma soprattutto perché le censure relative al contraddittorio non possono comunque determinare l’annullamento dell’ordinanza impugnata, in quanto il dispositivo di quest’ultima «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

10.4.– Quanto alla successiva presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, va ricordato che la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta soltanto un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 16 febbraio 2021, n.1432). Nella specie, l’istanza è stata rigettata con atto n. 306 del 7 novembre 2014 (motivato mediante la descrizione del manufatto e l’enunciazione delle ragioni giuridiche ostative al rilascio del titolo in sanatoria).

11.– L’appello, per tutte le ragioni sopra esposte, è infondato.

11.1– Le spese di lite del secondo grado di giudizio vanno poste a carico della parte appellante, secondo la regola generale della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 297 del 2016, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del secondo grado di giudizio in favore del Comune costituito, che si liquidano in € 2.500,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'articolo Sul silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Silenzio – Silenzio-assenso – Concessione demaniale – Non rientra nell’ambito di operatività del silenzio-assenso.

Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, nonostante l’ampliamento della portata dell’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990, l’ambito suo proprio è (ancora) circoscritto a quello dei provvedimenti autorizzatori (non vincolati, in quanto altrimenti si rientrerebbe nel campo della S.C.I.A.), come risulta confermato dall’elenco dei casi di silenzio assenso ora previsti dal d.lgs. n. 222 del 2016, testo legislativo ricognitivo dell’assetto preesistente, dal quale emerge, per quanto rileva in questa sede, che, con riguardo agli stabilimenti balneari, l’avvio è sottoposto a S.C.I.A. unica, previa concessione demaniale; con ciò confermando che la concessione demaniale non rientra nell’ambito di operatività del silenzio assenso.

Pres. Franconiero (f.f.) – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 277 del 2019, proposto da
Renzo Lazzi, in proprio e quale legale rappresentante pro tempore della Soc. La Lanterna S.a.s. di Lazzi Renzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118;

contro

Comune di Grosseto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Umberto Richiello in Roma, via Mirabello, 18;

nei confronti

Agenzia del Demanio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Terza, 6 giugno 2018, n. 810, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giorgio Manca e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, il signor Renzo Lazzi, titolare di concessione demaniale marittima, ha chiesto la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Terza, 6 giugno 2018, n. 810, che ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del 2 novembre 2017 con cui il Comune di Grossetto ha respinto l’istanza del concessionario volta a modificare il contenuto della concessione originaria (atto del 16 giugno 2009, n. 30) al fine di realizzare, al posto della sola posa degli ombrelloni, uno stabilimento balneare.

2. Come si ricava dalla esposizione dei fatti contenuta nella sentenza, la motivazione del diniego si basa sull’assunto che la predetta istanza debba qualificarsi come «richiesta di sostanziale modificazione del contenuto della concessione originaria», che comporterebbe il rilascio di un nuovo titolo concessorio, non assentibile in via diretta ai sensi dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione (approvato con il D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), ma da assegnare mediante procedura di evidenza pubblica aperta agli operatori economici del settore.

3. Impugnato il provvedimento di diniego, il T.a.r. per la Toscana, con la citata sentenza, ha ritenuto infondate le censure dedotte osservando, per un verso, come non sia applicabile la disciplina sul silenzio-assenso (data la natura concessoria della fattispecie); e, per altro verso, come la domanda presentata dal concessionario non possa essere qualificata come mera variazione della concessione già rilasciata (secondo lo schema dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del cod. nav., sopra citato), posto che la realizzazione di uno stabilimento balneare (come proposto dal concessionario) integra una variazione dell’oggetto della concessione suscettibile di incidere sulla contendibilità economica della concessione, rendendo necessaria (anche alla luce della regola generale da ultimo affermata dalla Corte di Giustizia dell’U.E., sentenza 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/16) la procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione.

Anche l’omessa comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non comporterebbe l’annullamento del provvedimento negativo, dovendosi applicare l’art. 21-octies, comma 2, della citata legge generale sul procedimento.

4. Il soccombente concessionario ha proposto appello, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Grossetto, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo, altresì, appello incidentale con il quale ripropone le eccezioni di rito del ricorso di primo grado con riferimento:

– al difetto di lesività del provvedimento impugnato, il quale scaturirebbe da una richiesta di parere di compatibilità urbanistica delle opere connesse alla variazione dell’oggetto della concessione (da posa ombrelloni a stabilimento balneare), dando luogo quindi a un atto endoprocedimentale;

– alla inammissibilità per acquiescenza, manifestata dall’appellante mediante la sua partecipazione a precedenti procedure di gara indette dal Comune per l’assegnazione, nella medesima area già oggetto della concessione affidata per posa di ombrelloni, di nuova concessione demaniale per stabilimenti balneari;

– al difetto di interesse, perché la concessione sarebbe scaduta fin dal 2014 (originaria scadenza della concessione), posto che le disposizioni legislative in base alle quali è stata prorogato il termine dovrebbero disapplicarsi per contrasto con la direttiva UE n. 123/2006.

6. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per aver ritenuto, in violazione degli articoli 2, 20 e 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che con riferimento alla domanda di variazione della concessione (variazione non sostanziale, ad avviso dell’appellante) non operi l’istituto del silenzio-assenso, che non sarebbe applicabile nei procedimenti concessori.

7.1. Secondo l’appellante, nel caso di specie non varrebbe l’argomento basato sulla discrezionalità (già esercitata con la scelta del piano urbanistico comunale diretta a consentire la realizzazione di stabilimenti balneari), né gioverebbe il riferimento al d.lgs. n. 222 del 2016 (il quale assoggetta a S.C.I.A. l’avvio degli stabilimenti balneari, previo rilascio della concessione demaniale), posto che l’appellante non avrebbe richiesto una nuova concessione ma solo l’autorizzazione ai sensi del citato art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione.

7.2. Sul presupposto che alla fattispecie sarebbe applicabile il silenzio-assenso, ne deriverebbe come conseguenza che sull’istanza presentata dall’appellante il 7 maggio 2015, il silenzio-assenso si sarebbe perfezionato fin dal 22 dicembre 2015. L’amministrazione, pertanto, avrebbe potuto eliminare gli effetti equipollenti al provvedimento positivo solo procedendo con i poteri di autotutela di cui all’art. 21-nonies (richiamato anche dall’art. 20, comma 3 della legge n. 241 del 1990). Tuttavia, sottolinea l’appellante, nel provvedimento di diniego del 2 novembre 2017 non vi sarebbe traccia degli elementi necessari per l’adozione di un provvedimento di autoannullamento, secondo le regole del giusto procedimento. In particolare: sarebbe stato superato il termine perentorio di 18 mesi dalla emanazione del provvedimento, entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto procedere all’eventuale annullamento d’ufficio (termine decorso il 28 febbraio 2017, tenuto conto della data di entrata in vigore della legge 7 agosto 2015, n. 124); non emergerebbero dalla motivazione dell’atto impugnato i motivi di interesse pubblico prevalenti sull’interesse del privato alla conservazione dell’atto; nemmeno sarebbe stato effettuato il necessario bilanciamento sotto il profilo dell’affidamento; e non sarebbe stata garantita la partecipazione al procedimento di autotutela.

8. Il motivo è infondato.

8.1. Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, nonostante l’ampliamento della portata dell’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990, l’ambito suo proprio è (ancora) circoscritto a quello dei provvedimenti autorizzatori (non vincolati, in quanto altrimenti si rientrerebbe nel campo della S.C.I.A.), come risulta confermato dall’elenco dei casi di silenzio assenso ora previsti dal d.lgs. n. 222 del 2016, testo legislativo ricognitivo dell’assetto preesistente, dal quale emerge, per quanto rileva in questa sede, che, con riguardo agli stabilimenti balneari, l’avvio è sottoposto a S.C.I.A. unica, previa concessione demaniale; con ciò confermando che la concessione demaniale non rientra nell’ambito di operatività del silenzio assenso (in termini si veda Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 52, che esclude l’operatività del silenzio-assenso anche nel caso di subingresso nella concessione ai sensi dell’art. 46 del codice della navigazione).

8.2. Si sottolinea, da parte appellante, come la tesi sostenuta dal T.a.r. porterebbe a escludere l’ammissibilità anche del subingresso di cui all’art. 46 cod. navig., ma il rilievo non coglie nel segno posto che il subingresso implica esclusivamente la sostituzione dell’originario concessionario, con il concessionario subentrante, ma non comporta la modifica del regolamento che disciplina il rapporto concessorio. Si tratta infatti della sostituzione di un soggetto nell’ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva (cfr. Cons. Stato, V, n. 52/2018 cit.).

8.3. Posto che sulla domanda del concessionario non si è formato il silenzio-assenso, perdono conseguentemente rilievo le censure con le quali l’appellante ha lamentato la violazione della disciplina dell’annullamento d’ufficio dettata dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

9. Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il provvedimento di diniego del 2 novembre 2017 non è stato preceduto dal preavviso di diniego. Sul punto, nella sentenza appellata si sostiene che la partecipazione procedimentale dell’appellante non sarebbe stata necessaria perché il Comune avrebbe dimostrato in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990). In senso contrario, l’appellante rileva che nel caso di specie non si trattava di provvedimento vincolato e che comunque è mancata la dimostrazione in giudizio, da parte del Comune, in ordine al contenuto necessitato dell’atto impugnato.

10. Con il terzo motivo, l’appellante censura la sentenza per la violazione dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, non avendo tenuto conto che l’istanza presentata dall’appellante non avrebbe per oggetto il rilascio di una nuova concessione (come erroneamente ritenuto dal Comune di Grosseto) ma riguarderebbe semplicemente la variazione del titolo concessorio originario in termini di modifica della destinazione d’uso dell’area demaniale marittima (da posa ombrelloni a stabilimento balneare). Non sarebbero modificati, infatti, né l’estensione dell’area concessa né il termine di durata della concessione originaria, ma solo l’oggetto della concessione ovvero la destinazione d’uso. Non sarebbe necessaria, ai sensi dell’art. 24 cit. nemmeno una licenza suppletiva (art. 24, comma secondo), essendo sufficiente la mera autorizzazione.

10.1 Pertanto, non trattandosi di rinnovo o di proroga della concessione n. 30/2009, l’istruttoria comunale avrebbe dovuto essere volta alla verifica dei presupposti per l’assentimento della variazione, e in particolare all’accertamento della compatibilità urbanistica della nuova destinazione d’uso richiesta dal sig. Lazzi (che il Comune di Grosseto avrebbe già compiuto favorevolmente con la variante al piano urbanistico del 2014 che localizza lo stabilimento balneare sull’arenile in oggetto).

Sul punto l’appellante richiama anche quanto previsto, in tema di variazioni della concessione, dall’art. 31 del regolamento comunale sulla gestione del demanio marittimo, come interpretato dalla deliberazione consiliare n. 80 del 2008 del Comune di Grosseto, secondo cui la norma regolamentare consentirebbe «di modificare una concessione esistente passando per esempio da “posa di ombrelloni” a “stabilimento balneare” (sempre che il Piano Quadro degli Arenili lo preveda)».

Si sostiene inoltre che il provvedimento impugnato si è limitato a denegare tout court il rilascio del provvedimento, omettendo di applicare l’art. 24 cit., sull’erroneo presupposto che il regime di proroga del termine finale delle concessioni demaniali marittime di cui all’art. 34-duodecies del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito dalla legge n. 221 del 2012, e all’art. 24, comma 3-septies, della legge n.160 del 2016, comporti che le concessioni in essere siano divenute intangibili per quanto attiene ad aspetti diversi dalla durata di esse.

11. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente data la stretta connessione, sono infondati.

11.1. Principiando dal terzo motivo, non è condivisibile l’assunto fondamentale su cui poggiano le argomentazioni dell’appellante, ossia l’asserzione che l’istanza avrebbe per oggetto una mera variazione della concessione che il Comune di Grosseto avrebbe dovuto rilasciare in via diretta [ai sensi dell’art. 24 più volte citato, e in particolare del secondo comma: «Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento della istruttoria. Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione o non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione»], senza ricorrere a una procedura di evidenza pubblica.

11.2. La disposizione del regolamento di esecuzione del codice della navigazione deve infatti interpretarsi alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’U.E. nella nota pronuncia del 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, e dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021, per le quali costituisce un termine di riferimento fondamentale (anche) il profilo dell’attività economica svolta sull’area demaniale, che qualifica l’oggetto della concessione (costituendo, altresì, un elemento per la valutazione della sussistenza dell’interesse transfrontaliero certo: v. in tal senso il punto 63 della richiamata sentenza della Corte di Giustizia, nella parte in cui si sottolinea che «le concessioni di cui ai procedimenti principali riguardano un diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato a uno sfruttamento economico per fini turistico-ricreativi»; nonché il punto 47: «le concessioni vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale»). Sotto questo profilo, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, la variazione consistente nella realizzazione, ad opera del concessionario, di uno stabilimento balneare (con spogliatoi, cabine, bar, ristorante), incide in maniera sostanziale sull’oggetto dell’attività imprenditoriale esercitata dal concessionario sull’area demaniale, non più limitata alla semplice posa di ombrelloni (oggetto della concessione originaria); e impedisce di utilizzare lo strumento della licenza suppletiva o della variazione della concessione. Ne deriva come ulteriore conseguenza che non si può sostenere che non vi sia un interesse dei soggetti del mercato a partecipare alla eventuale procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della concessione.

11.3. La motivazione del diniego della variazione richiesta dal concessionario (odierno appellante), incentrata sulla inapplicabilità dell’art. 24, secondo comma, del regolamento di esecuzione del codice della navigazione in presenza di variazioni essenziali della concessione originariamente rilasciata, appare quindi del tutto conforme alla interpretazione che di detta disposizione occorre dare in forza dei principi di diritto europeo sopra richiamati

11.4. Ciò posto, le ulteriori argomentazioni dell’appellante si rivelano o non pertinenti (in quanto inidonee a incidere sui motivi del diniego, come per il richiamo alla compatibilità urbanistica delle opere oggetto della variazione richiesta) o infondate per le medesime ragioni sopra esposte (con riguardo alle norme del regolamento comunale per la gestione del demanio marittimo, che – al pari dell’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione – devono essere lette tenendo conto dei principi affermati dalla citata giurisprudenza europea e nazionale).

11.5. Individuata, nei termini più volte evocati, la ragione del rifiuto dell’amministrazione di assentire alla variazione della concessione, la sentenza impugnata va confermata anche nella parte in cui ha respinto la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (censura qui reiterata come secondo motivo d’appello). Va sottolineato come il mancato contraddittorio procedimentale non costituisce, nel caso di specie, una ragione sufficiente per l’annullamento del provvedimento di diniego, considerato – per un verso – che nel corso del giudizio è emerso come la decisione dell’amministrazione non avrebbe potuto essere diversa da quella adottata, e – per altro verso – l’appellante non ha dimostrato che se avesse potuto partecipare al procedimento avrebbe potuto modificare il contenuto dell’atto adottato.

In tale contesto, la violazione della norma sulla preventiva comunicazione dei motivi ostativi non consente l’annullamento del provvedimento impugnato, per la preclusione posta dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente respinto.

13. Ne deriva come ulteriore conseguenza l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Comune di Grosseto, per il difetto sopravvenuto di interesse a ricorrere.

14. Le spese giudiziali vanno compensate tra le parti in ragione della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Valerio Perotti, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla impossibilità di includere la concessione demaniale nell’ambito di operatività del silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Pres. Montedoro – Est. De Luca

Sui presupposti del silenzio-inadempimento della p.a.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7994 del 2020, proposto da 
Norma Gerra, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Macerata Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assunta Ienco e Pasquale Barbato, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo Cantelli e Lucio Perone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Ottava) n. 04335/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Macerata Campania, di Assunta Ienco e di Pasquale Barbato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2021 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Luigi Adinolfi, Giuseppe Costanzo e Lucio Perone in collegamento da remoto, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”, sensi dell’art. 4, comma 1 del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e dell’art. 25 Decreto Legge n. 137 del 2020, conv. dalla L. n. 176 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la Sig.ra Gerra appella la sentenza n. 4335 dell’8.10.2020, con cui il Tar Campania, Napoli, ha dichiarato l’improcedibilità  del ricorso n.r.g. 2142/20 proposto avverso la condotta asseritamente inerte imputata al Comune di Maerata Campania.

In particolare, secondo quanto dedotto in appello:

– a seguito di un esposto dell’odierna appellante, il Comune di Macerata Campania ha adottato un’ordinanza n. 33/18 di demolizione di tutte le opere eseguite dai controinteressati in difformità  rispetto alla C.E. n. 54 e n. 14/06, descritte nel riquadro “Descrizione delle opere abusive” della relazione tecnica di sopralluogo del 20.9.2019, da cui si evinceva la presenza di muri di recinzione, della pavimentazione del giardino e di una struttura esagonale, oltre ad altri manufatti abusivi;

– i controinteressati, astenendosi dall’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, hanno presentato due richieste di sanatoria n. 24 e n. 25 del 2019, entrambe rigettate con provvedimenti nn. 3725 e 3726 del 7.5.2019; una terza istanza riferita al sottotetto, invece, stata accolta dal Comune con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 14 del 25.8.2020;

– i controinteressati, dunque, all’esito del rigetto delle istanze di sanatoria, hanno presentato una SCIA “demolitoria” il 4.6.2019, n. 4572 (n. 19/19), per lavori consistenti in opere esecutive dell’ordinanza di demolizione n. 33/18 cit.;

– l’odierna appellante, rilevato che, alla stregua di quanto emergente dalla comunicazione fine lavori del 2.9.2019, i controinteressati avevano demolito soltanto parte delle opere oggetto dell’ordinanza n. 33/18 cit. – residuando muri di recinzione e perimetrali alti 3 mt., sotto servizi, pavimentazione e un manufatto -, ha presentato all’Amministrazione un atto di diffida del 28.2.2020, con cui ha chiesto allo stesso Comune di procedere in danno;

– il Comune avrebbe riscontrato la diffida in “maniera evasiva e interlocutoria” con note dell’1.4.2020 e del 14.5.2020;

– la Sig.ra Gerra ha, quindi, proposto un nuovo ricorso dinnanzi al Tar Campania, Napoli, per la declaratoria del silenzio inadempimento ascrivibile all’Amministrazione comunale in relazione al proprio atto di diffida;

– il Comune, costituendosi in giudizio, ha depositato una “nota interlocutoria endoprocedimentale senza valore provvedimentale del 04/12/2019 e la risposta dei destinatari del 23/06/2020 con la quale si rifiutavano di ottemperare a quanto dedotto dal Comune, che adombrava in fieri un articolo 37 T.U. Edilizia per le opere non demolite, art 37 mai emesso“;

– a definizione del giudizio, il Tar ha dichiarato l’improcedibilità  del ricorso, ritenendo, in relazione agli abusi non sanati, che si fosse formato un silenzio assenso su una SCIA definitiva “in sanatoria”, di cui, tuttavia, non venivano indicati in sentenza neanche gli estremi.

2. In particolare, il Tar, prescindendo dalle deduzioni circa la nullità  della notifica del ricorso agli eredi presso l’ultima residenza del de cuius e chiarito in via preliminare ed assorbente che sul piano sostanziale il giudizio sul “silenzio” si collega al dovere delle Amministrazioni pubbliche, preposte alla cura dell’interesse pubblico, di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ha ritenuto nella fattispecie di dichiarare l’improcedibilità  del ricorso per avvenuto riscontro in data 1/4/2020 della diffida in epigrafe e successivo rilascio ai controinteressati in data 25/8/2020 di Permesso in sanatoria n.14/2020 prot. n.6696, suscettibile di formare oggetto di separata impugnazione per eventuali profili di illegittimità .

Lo stesso Tar, con riguardo alle altre opere oggetto di contestazione in quanto risultanti dai lavori di demolizione – pavimentazioni, ornamenti e muri di cinta – come oggetto di comunicazione di fine lavori del 2/9/2019, ha ritenuto si fosse formato, giusta la previsione degli artt.22 e 37 del DPR n.380/2001, il titolo abilitativo per silenzio-assenso a seguito di SCIA in sanatoria presentata da parte ricorrente.

3. La ricorrente in prime cure ha proposto appello avverso la sentenza pronunciata dal Tar, chiedendone l’annullamento e la riforma per ” error in iudicando ed error in procedendo sull’esistenza di una SCIA in sanatoria“.

4. Con memoria del 23.10.2020 i Sig.ri Ienco e Barbato si sono costituiti in giudizio in resistenza all’appello, riproponendo le eccezioni di rito assorbite in prime cure, aventi ad oggetto la nullità  della notifica del ricorso di primo grado agli eredi presso l’ultima residenza del de cuius, nonchè l’inammissibilità  e/o l’infondatezza del ricorso di primo grado per omessa notifica dell’ordinanza di demolizione nei confronti degli eredi di uno dei relativi destinatari, circostanza ritenuta idonea ad impedire la produzione dell’effetto acquisitivo al patrimonio comunale delle opere oggetto dell’ordine di demolizione, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere sollecitato dal ricorrente con all’atto di diffida asseritamente non riscontrato dall’Amministrazione intimata.

I Sig.ri Ienco e Barbato hanno depositato, altresì, memoria difensiva in data 20.1.2021, argomentando in controdeduzione alle censure impugnatorie.

5. Il Comune di Macerata Campania, parimenti, si costituito in giudizio, in resistenza all’appello, con memoria difensiva depositata in data 21.1.2021, recante le argomentazioni controdeduttive rispetto alle avverse censure.

6. La parte appellante ha ulteriormente argomentato a sostegno dell’appello con memoria del 25 gennaio 2021, tenuto conto, altresì, delle difese svolte dalle controparti processuali.

7. L’appellante, nonchè i Sig.ri Ienco e Barbato hanno pure depositato memoria di replica.

8. La causa stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2021.

9. Con un unico motivo di impugnazione la parte ricorrente deduce l’erroneità  della sentenza gravata, tenuto conto che il Tar avrebbe definito la controversia riscontrando una SCIA in sanatoria in realtà  non esistente.

Difatti, la SCIA n. 19/19 presentata dalla parte controinteressata atterrebbe alla sola demolizione, come risultante dal suo tenore letterale, avendo le parti dichiarato di volere ottemperare all’ordinanza di demolizione n. 33/18 senza riserve.

L’omessa demolizione di tutte le opere dichiarate nella SCIA non avrebbe potuto trasformare una SCIA demolitoria in SCIA in sanatoria e, comunque, a tali fini sarebbe stato pur sempre necessario, ai sensi degli artt. 36 e 37 DPRA n. 380/01, un provvedimento esplicito assunto in merito dall’Amministrazione procedente.

Nella specie, per l’effetto, attraverso una SCIA demolitoria si sarebbero sanati in via giurisprudenziale abusi edilizi oggetto di un’ordinanza di demolizione cui la parte aveva prestato acquiescenza proprio mediante la presentazione della relativa SCIA; con conseguente emersione di una fattispecie di atomizzazione dell’abuso con effetto sanante giurisprudenziale non conosciuta dall’ordinamento giuridico.

10. L’infondatezza dell’appello, in ragione dell’assenza di una condotta inerte contestabile al Comune di Macerata Campana, esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni di rito riproposte nel presente grado di giudizio dai controinteressati in prime cure, tenuto conto che dal loro accoglimento non potrebbe derivare -sul piano sostanziale- in capo alle parti eccipienti un’utilità  maggiore rispetto a quella ritraibile dal rigetto dell’appello.

11. L’odierno appellante ha proposto in prime cure un’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. volta ad ottenere l’accertamento di una fattispecie di silenzio inadempimento, con conseguente condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento sollecitato con l’atto di diffida asseritamente non riscontrato.

L’azione avverso il silenzio assume una natura giuridica mista, tendendo ad ottenere sia l’accertamento dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina legislativa o regolamentare ai sensi dell’art. 2 Legge n. 241 del 1990, sia la condanna della stessa Amministrazione inadempiente all’adozione di un provvedimento esplicito (con possibilità , altresì, di formulare in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita agognato dal ricorrente, qualora si controverta in tema di azione vincolata ed emerga la fondatezza sostanziale della pretesa azionata in giudizio).

Affinchè possa configurarsi il silenzio inadempimento contestabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 L. n. 241 del 1990, 31 c.p.a. e 117 c.p.a., occorre che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto l’Amministrazione procedente una condotta inerte.

In particolare, la giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che un obbligo di provvedere sussista in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità  impongano all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 05344).

Ogniqualvolta la realizzazione della pretesa sostanziale vantata dal privato dipenda dall’intermediazione del pubblico potere, l’Amministrazione, dunque, tenuta ad assumere una decisione espressa, anche qualora si faccia questione di procedimenti ad istanza di parte e l’organo procedente ravvisi ragioni ostative alla valutazione, nel merito, della relativa domanda: l’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, L. n. 241 del 1990, pure in caso di “manifesta irricevibilità , inammissibilità , improcedibilità  & della domanda“, impone l’adozione di un provvedimento espresso, consentendosi in tali ipotesi soltanto una sua redazione in forma semplificata, ma non giustificandosi una condotta meramente inerte.

Il silenzio inadempimento non può, invece, configurarsi in presenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, aventi ad oggetto un’utilità  giuridico economica attribuita direttamente dal dato positivo, non necessitante dell’intermediazione amministrativa per la sua acquisizione al patrimonio giuridico individuale della parte ricorrente.

In particolare, l’azione avverso il silenzio “presuppone la sussistenza di posizioni d interesse legittimo (da tutelare dall’inerzia dell’amministrazione) e non già  di diritto soggettivo. Tantomeno il procedimento avverso il silenzio può essere attivato per ottenere la tutela di diritti di credito nei confronti della Pubblica Amministrazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 marzo 2018, n. 1904).

Come precisato da questo Consiglio, “"la fattispecie del del c.d. "silenzio-inadempimento" riguarda le ipotesi in cui, di fronte alla formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato, costituente atto iniziale di una procedura amministrativa normativamente prevista per l’emanazione di una determinazione autoritativa su istanza di parte, l’Amministrazione, titolare della relativa competenza, omette di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge; di conseguenza, l’omissione dell’adozione del provvedimento finale assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) solo nel caso in cui sussisteva un obbligo giuridico di provvedere, cio di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico; presupposto per l’azione avverso il silenzio , dunque, l’esistenza di uno specifico obbligo (e non di una generica facoltà  o di una mera potestà ) in capo all’amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica e differenziata del ricorrente" (così, ex multis, IV Sezione, sentenza n. 5417/2019).

I presupposti per l’attivazione del rito sono dunque sia l’esistenza di uno specifico obbligo di provvedere in capo all’amministrazione, sia la natura provvedimentale dell’attività  oggetto della sollecitazione: il rito previsto dagli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo rappresenta infatti sul piano processuale lo strumento rimediale per la violazione della regola dell’obbligo di agire in via provvedimentale sancita dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990” (Consiglio di Stato Sez. III, 1 luglio 2020, n. 4204).

L’obbligo di provvedere, peraltro, non può considerarsi assolto mediante l’adozione di atti meramente interlocutori, finalizzati a stimolare il contraddittorio infraprocedimentale, per propria natura non idonei a manifestare la volontà  dispositiva dell’ente procedente e, dunque, a configurare una decisione provvedimentale sulle questioni oggetto del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 ottobre 2013, n. 5040).

L’insussistenza di un obbligo di provvedere o l’avvenuta conclusione del procedimento con un atto espresso ostano, dunque, all’accoglimento del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a.

12. Alla stregua delle considerazioni svolte, occorre verificare se sussistessero nella specie i presupposti di accoglimento dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a., da individuare nell’obbligo giuridico di provvedere e nella condotta inerte tenuta, una volta scaduto il termine di conclusione del relativo procedimento, dall’Amministrazione intimata.

Sotto il primo profilo, peraltro non oggetto di contestazione tra le parti (ma comunque afferente ad una questione di ammissibilità  rilevabile d’ufficio), non può dubitarsi della sussistenza dell’obbligo comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi, presentata dal proprietario dell’area confinante a quella di realizzazione delle opere abusive, “il quale, appunto per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività  subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà  (arg. ex Cons. St., IV, 29 aprile 2014 n. 2228), onde egli titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (cfr. così Cons. St., IV, 2 febbraio 2011 n. 744; id., VI, 17 gennaio 2014 n. 233), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss.” (Consiglio di Stato, sez. IV, 9 novembre 2015, n. 5087).

Sotto il secondo profilo, invece, non sussiste nella specie un’inerzia amministrativa, avendo il Comune comunque concluso il procedimento amministrativo di repressione degli abusi edilizi, sollecitato dall’odierno ricorrente, manifestando una volontà  dispositiva ostativa alla demolizione delle opere allo stato residuanti nell’area di proprietà  dei controinteressati, ritenute dall’Amministrazione assentite da titoli in sanatoria.

13. Al riguardo, non sussistendo alcuna fattispecie di silenzio inadempimento ascrivibile all’Amministrazione comunale, la sentenza pronunciata dal Tar merita di essere confermata, seppure all’esito di un percorso argomentativo parzialmente differente; il che, tuttavia, non influisce sull’esito dell’odierna vertenza.

Difatti, in ragione dell’effetto devolutivo proprio dell’appello, l’erronea motivazione di una decisione corretta nel dispositivo, non determina l’annullamento con rinvio della sentenza gravata (non ricorrendo alcuna delle fattispecie di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a.), nè comporta la riforma della pronuncia di prime cure, ammissibile soltanto ove si giunga ad un diverso esito controversia; bensì comporta la conferma della sentenza, seppure con diversa motivazione.

14 Avuto riguardo alla documentazione in atti, emerge che il Comune, “in riscontro all’Atto di diffida, trasmesso a mezzo pec, acquisito al protocollo generale dell’Ente n. 2054 del 02.03.2020“, ha rappresentato all’odierno appellante con nota n. 2476 dell’1.4.2020 che:

– all’esito dell’ordine di demolizione n. 33 del 2018 i Sig.ri Barbato e Ienco avevano presentato tre istanze di accertamento di conformità  ex art. 36 DPR n. 380/01, di cui una (relativa al recupero abitativo del sottotetto) accolta con nota n. 6465 del 7.8.2019 e le rimanenti oggetto di comunicazione ostativa;

– per le opere non sanate gli interessati avevano presentato una SCIA n. 19/19, acquisita al protocollo comunale n. 4572 del 4.6.2019, finalizzata alla demolizione delle stesse;

– il Comune, con riferimento a tale SCIA, aveva chiesto integrazioni con nota prot. n. 5477 del 2.7.2019;

– tali integrazioni risultavano prodotte in data 12.7.2019, n. 5882;

– in data 2.9.2019 era pervenuta la comunicazione di fine lavori delle opere di demolizione, alla quale aveva fatto seguito il riscontro del Comune con nota n. 9950 del 4.12.2019;

– gli abusi di cui all’ordinanza di demolizione non ricadevano in zona paesaggisticamente vincolata.

– all’atto di diffida non risultava allegata la relazione tecnica di sopralluogo e verifica d’ufficio del 30.7.2018, nè la relazione tecnica indicata a pag. 3 dell’atto medesimo.

L’odierno appellante:

– con nota dell’1.4.2020 ha allegato la relazione tecnica del 20.9.2019, insistendo “per la verifica della non ottemperanza all’Ordine di demolizione e emissione dei provvedimenti di acquisizione dei suoli e dell’area di sedime“, nonchè ha chiesto copia della nota del 04/12/2019 prot. n. 9950 indicata ma non allegata al riscontro dell’1.4.2020.

– con nota dell’11 maggio 2020, ritenendo la pratica ancora non conclusa, ne ha sollecitato l’evasione;

Il Comune:

– con nota n. 3844 del 14.5.2020 si limitato a rappresentare che ai sensi dell’art. 37 D.L. n. 23/2020 era stata prevista la proroga dal 15.4.2020 al 15.5.2020 del termine previsto dai commi 1 e 5 dell’art. 103 D.L. n. 18/2020;

– con nota n. 5267 del 2.7.2020 ha fatto riferimento alla precedente nota dell’Ufficio n. 2476/2020, ha trasmesso al difensore della ricorrente la documentazione richiesta a mezzo pec dell’1.4.2020 “ovvero copia della nota di questo Ufficio del 04.12.2019 protocollo 9950“, nonchè ha rappresentato che “in data 23.06.2020, protocollo n. 4970, pervenuta documentazione tecnico-amministrativa in riscontro alla predetta nota protocollo n. 9950/2019“.

Soffermando l’attenzione sui documenti richiamati nelle note n. 2476/2020 e n. 5267/2020 risulta, inoltre, che:

– la SCIA n. 19/19 stata presentata per la “demolizione di opere in esecuzione della ordinanza n. 33 del 10/10/2018 emessa dal Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Macerata Campania secondo l’allegato cronoprogramma“;

– con nota n. 5477 del 2.7.2019 l’Amministrazione comunale ha chiesto la trasmissione della documentazione di cui all’art. 5 L.R. n. 20/2013 e della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà  del professionista sottoscrittore degli elaborati progettuali attestante il pagamento delle correlate spettanze da parte del committente, ai sensi dell’art. 3 L.R. n. 59/19;

– la documentazione richiesta dal Comune stata presentata dal segnalante con nota acquisita al protocollo comunale n. 5852 del 12.7.2019;

– con comunicazione del 2.9.2019 stata comunicata l’ultimazione dei lavori di demolizione delle opere abusive in ottemperanza all’ordinanza n. 33 del 10.10.2018;

– l’Ufficio comunale con nota n. 9950 del 4.12.2019 ha rappresentato che “con riferimento all’oggetto [riferito alla “S.C.I.A. n° 19/19 prot. 4572 del 04.06.2019 per demolizione di opere site in Macerata Campania, alla via C.A. Dalla Chiesa n. 33 in ottemperanza all’ordinanza n. 33 del 10.10.2018 (Foglio 2 p.lla 5263) – Riscontro alla nota prot. n. 6918/2019“] si comunica che la SCIA n. 19/19, per quanto attiene le opere derivate dalla demolizione degli immobili, individuabili attraverso la documentazione fotografica allegata alla comunicazione di fine lavori protocollo n. 6918 del 02.09.2019, nonchè per quanto riportato nell’elaborato grafico, nella sezione denominata “situazione dopo le demolizioni” produce gli effetti di cui all’art. 37 del D.P.R. 380/2001 e ss.mm.ii., pertanto la pratica deve essere necessariamente integrata con la documentazione di seguito elencata: a) Attestazione di versamento della sanzione pecuniaria (importo minimo ¬ 516,00) di cui all’art. 37 del DPR 380/2001 e ss.mm.ii., da versare in unica soluzione, mediante versamento su conto corrente postale n. & intestato a Tesoreria del Comune di Macerata Campania, indicando come causale “Sanzione pecuniaria SCIA n. 19/19” ed il codice fiscale del soggetto che versa; b) Autorizzazione sismica“;

– con nota acquisita al protocollo comunale n. 4970 del 23.6.2020 stata presentata dai controinteressati una relazione, riferita “al procedimento di accertamento di conformità  di opere eseguite in assenza o in difformità  dalla segnalazione certificata di inizio attività , ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 e ss.mm.ii., finalizzato alla regolarizzazione della situazione successiva alla demolizione di opere abusive eseguita in ottemperanza all’ordinanza n. 33 del 10.10.2018“, in cui si operava una descrizione dello stato dei luoghi risultante all’esito dei lavori di demolizione; con la stessa nota n. 4970/2020 sono state prodotte, altresì, la relazione sull’insussistenza della necessità  di procedere alla richiesta di autorizzazione sismica in sanatoria e la prova del pagamento dell’importo di ¬ 516,00 richiesto dall’Amministrazione comunale.

15. Alla stregua della documentazione in atti, assume particolare rilievo la nota n. 9950/19, con cui il Comune ha espressamente disposto che “la SCIA n. 19/19, per quanto attiene le opere derivate dalla demolizione degli immobili, &, produce gli effetti di cui all’art. 37 del D.P.R. 380/2001 e ss.mm.ii.“.

Al riguardo, giova rilevare che l’art. 37 DPR n. 380/01, come emergente anche dalla rubrica dell’articolo (“Interventi eseguiti in assenza o in difformità  dalla segnalazione certificata di inizio attività  e accertamento di conformità “) disciplina:

– sia le conseguenze derivanti dalla “realizzazione di interventi edilizi di cui all’articolo 22, commi 1 e 2, in assenza della o in difformità  dalla segnalazione certificata di inizio attività “, in cui l’effetto sanzionatorio ricondotto, anzichè alla presentazione della SCIA (costituente di per sè attività  lecita, preordinata alla formazione di un titolo edilizio), alla commissione di un abuso edilizio, tradottosi nella realizzazione di un intervento in assenza o in difformità  da una SCIA eventualmente esistente (al riguardo, distinguendosi anche in ragione della natura delle opere realizzate in assenza di SCIA, della tipologia dei beni oggetto dell’intervento abusivo, nonchè della presentazione della SCIA a fronte di un intervento ancora in corso di esecuzione);

– sia la possibilità , al ricorrere dei presupposti delineati dall’art. 37, comma 4, DPR n. 380/01, di “ottenere la sanatoria dell’intervento versando la somma, non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio“.

Il Comune, con la nota n. 9950/19, come osservato, non ha contestato la realizzazione di lavori in assenza o in difformità  da una precedente SCIA, ma ha specificato gli effetti riconducibili alla presentazione della SCIA n. 19/19, intendendo in tale modo riferirsi agli effetti sananti, regolati dall’art. 37 cit., ritenuti associabili (anzichè alla commissione di un illecito edilizio) alla presentazione dell’atto di parte; il Comune, nel reputare, dunque, applicabile l’istituto dell’accertamento di conformità , ha comunque richiesto un’integrazione della documentazione con la prova del pagamento della sanzione di ¬ 516,00 e con l’autorizzazione sismica; documenti, come dato atto dalla stessa Amministrazione con nota n. 5267/20, prodotti dagli interessati in data 23.6.2020.

Il riferimento del Comune agli effetti sananti ex art. 37 DPR n. 380/01 trova, inoltre, conferma nella documentazione integrativa prodotta dai controinteressati in data 23.6.2020, recante altresì una relazione, riferita “al procedimento di accertamento di conformità  di opere eseguite in assenza o in difformità  dalla segnalazione certificata di inizio attività , ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 e ss.mm.ii., finalizzato alla regolarizzazione della situazione successiva alla demolizione di opere abusive eseguita in ottemperanza all’ordinanza n. 33 del 10.10.2018“.

La documentazione, per come acquisita agli atti comunali, non soltanto non stata contestata dal Comune, ma stata considerata dall’Amministrazione locale quale “documentazione tecnico-amministrativa in riscontro alla predetta nota protocollo n. 9950/2019“, come comunicato all’odierno ricorrente con nota n. 5267/2020; a dimostrazione di come il Comune ritenesse riscontrata la propria precedente comunicazione mediante un atto appositamente riferito all’art. 37 DPR n. 380/01, ai fini della sanatoria delle opere residuanti dai lavori di demolizione all’uopo svolti.

16. La documentazione acquisita al primo grado di giudizio evidenzia che il riscontro comunale, fornito con nota n. 5267/2020 all’odierno ricorrente, osta alla configurazione del silenzio inadempimento.

Al riguardo, deve rilevarsi che il nomen iuris impiegato nello svolgimento dell’attività  giuridica, di regola, non vincola l’interprete, occorrendo procedere alla qualificazione dei relativi atti avendo riguardo al loro specifico contenuto.

Trattasi di principio generale applicabile anche in ambito amministrativo, essendosi precisato che “ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura l’atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall’amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli stato assegnato” (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552).

La decisione amministrativa, inoltre, può essere espressa anche implicitamente, tenuto conto che “Nel campo del diritto amministrativo, come noto, ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà  dell’organo competente e della possibilità  di desumere in modo non equivoco una specifica volontà  provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà  (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5887 e, di recente, Cons. Stato, Sez. V, n. 589 del 2019)” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 2020, n. 3).

Alla stregua di tali principi di diritto, risulta che con la nota n. 5267 l’Amministrazione ha inteso concludere il procedimento di repressione di abusi edilizi all’uopo contestati dall’odierna appellante, richiamando la propria precedente nota n. 2476/20 e trasmettendo alla ricorrente la nota n. 9950/19, manifestando in tale modo (implicitamente) una volontà  dispositiva ostativa alla demolizione delle opere rimanenti nell’area di proprietà  dei controinteressati.

Difatti:

– con la nota n. 5267/20 il Comune ha riscontrato l’atto di sollecito dell’odierna ricorrente, senza riservarsi di svolgere ulteriori attività  repressive in danno dei controinteressati – come invece richiesto dalla ricorrente-, ma riferendosi a quanto già  rappresentato con nota n. 2476/20 e trasmettendo la nota n. 9950/19, al fine di porre il destinatario in condizione di percepire il contenuto delle decisioni all’uopo assunte dall’Amministrazione;

– la nota n. 2476/20 dava già  atto che alcune delle opere abusive erano state sanate con il permesso di costruire n. 6465/19, mentre per le opere rimanenti i controinteressati avevano svolto lavori di demolizione, all’esito presentando una comunicazione del 2.9.2019, riscontrata dal Comune con nota n. 9950/19;

– come osservato, con nota n. 9950/19 il Comune aveva ritenuto di associare alla presentazione della SCIA n. 19/19 gli effetti sananti previsti dall’art. 37 DPR n. 380/01 in relazione alle opere residuanti dalla demolizione, chiedendo comunque un’integrazione della documentazione,

– il Comune ha rappresentato alla ricorrente che i controinteressati avevano provveduto all’integrazione della documentazione in data 23.6.2020.

Emerge, dunque, che, riscontrando la diffida della Sig.ra Gerra, il Comune con nota n. 5267/20 ha (implicitamente) assunto una decisione incompatibile con la demolizione delle opere residuanti sull’area degli odierni controinteressati.

L’archiviazione del procedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce infatti l’unica conseguenza possibile della condotta amministrativa.

In particolare, rappresentando all’odierno appellante che, in relazione alle opere oggetto della precedente ordinanza di demolizione n. 33/18, l’Amministrazione aveva, per talune di esse, rilasciato un titolo in sanatoria, per talaltre, residuanti dalla demolizione, ritenuto di associare alla presentazione della SCIA n. 19/19 gli effetti sananti di cui all’art. 37 DPR n. 380/01 (nota n. 9950/19 messa a disposizione dell’odierna ricorrente) – previa integrazione della documentazione nei fatti avvenuta in data 23.6.2020-, il Comune ha implicitamente assunto un provvedimento di archiviazione del procedimento di repressione degli abusi edilizi commessi dai controinteressati in primo grado, risultando una tale volontà  dispositiva l’unica compatibile con la supposta sanatoria delle rimanenti opere edilizie, ormai ritenute sorrette da titoli edilizi ostativi alla loro demolizione o acquisizione al patrimonio comunale.

17. L’esistenza di un provvedimento di archiviazione osta, dunque, alla configurazione del silenzio amministrativo, avendo concluso l’Amministrazione il procedimento repressivo con l’adozione di apposita decisione, suscettibile di essere espressa anche in forma implicita.

La possibilità  che una tale decisione sia illegittima, in quanto (nella prospettazione attorea) nella specie non sussisterebbero i presupposti per associare alla presentazione della SCIA n. 19/19 un effetto sanante -perchè si farebbe questione di una inammissibile demolizione parziale di opere suscettibili di valutazione unitaria ovvero per l’asserita possibilità  di sanare, ai sensi dell’art. 37 DPR n. 380/01, le opere risultanti dalla demolizione soltanto con l’adozione di un provvedimento espresso, non essendo ammissibile la formazione di un titolo per silentium – non rileva nella presente sede processuale, in cui, discorrendosi di azione avverso il silenzio, occorre soltanto verificare l’esistenza di una condotta inerte ascrivibile alla parte resistente.

Pertanto, una volta esclusa l’inerzia amministrativa in ragione della presenza di una decisione conclusiva del procedimento, ferma rimanendo la possibilità  di censurare l’illegittimità  di una tale decisione di archiviazione con la proposizione di una diversa azione giudiziaria (avente come causa petendi, anzichè il silenzio, l’illegittimità  provvedimentale), non può pervenirsi all’accoglimento dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a.

18. Alla stregua delle considerazioni svolte, dunque, l’appello non risulta meritevole di favorevole apprezzamento.

Nella specie non , infatti, riscontrabile una condotta inerte ascrivibile all’Amministrazione intimata, avendo il Comune comunque assunto una decisione discendente – anzichè dall’avvenuta formazione di un titolo per silentium (come motivato dal Tar), costituente una questione, in ipotesi, suscettibile di essere accertata nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto il presunto titolo tacito -, dalla comunicazione di cui alla nota n. 5267/2020, con cui il Comune, rappresentando all’odierno ricorrente – anche mediante il rinvio a precedenti atti (ammesso ex art. 3 L. n. 241/90) -l’avvenuta formazione di titoli in sanatoria in relazione alle opere residue sull’area di proprietà  dei controinteressati -a prescindere dalla correttezza di un tale rilievo, non rilevante nel presente giudizio, in quanto non afferente alla materia del silenzio amministrativo-, ha manifestato una volontà  incompatibile con la repressione degli abusi edilizi denunciati dall’odierna ricorrente, facendosi questione di opere ritenute ormai assentite, come tali non più demolibili o acquisibili al patrimonio comunale.

In tale modo, il Comune pervenuto all’archiviazione del relativo procedimento amministrativo, assumendo una decisione censurabile con un’azione impugnatoria, ma non con il rimedio di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. oggetto dell’odierno giudizio.

Trattandosi di una decisione desumibile dalla nota del 2.7.2020, assunta successivamente alla proposizione del ricorso (notificato in data 1.7.2020), il Tar ha correttamente dichiarato l’improcedibilità  del ricorso avverso il silenzio, essendo sopravvenuta una decisione emessa a conclusione del procedimento, di segno contrario rispetto a quanto richiesto dal denunciante, come tale inidonea a consentire la piena realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione del ricorso; circostanza apprezzabile, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., ai fini della declaratoria di improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

19. La particolarità  della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese processuali del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/4/2021 n.3430 proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente, Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore; PARTI: OMISSIS, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Lucio de Luca di Melpignano e Federico Maria de Luca di Melpignano contro – ENTE PARCO NAZIONALE DEL VESUVIO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli; – COMUNE DI ERCOLANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Mainelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Rispoli

l silenzio-assenso, previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, l. n. 394 del 1991, sulle richieste di nulla osta agli enti gestori dei parchi, non è stato implicitamente abrogato dal d.l. n. 35 del 2005, conv. in l. n. 80 del 2005, che ha sostituito il testo dell’art. 20 l. n. 241 del 1990 al comma 4.

1.Ambiente e territorio- silenzio- assenso – art. 13, commi 1 e 4, l. n. 394/1991- abrogazione implicita – va esclusa – atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico- art. 20 L. n. 241/1990 -non si applica.

2.Procedimento amministrativo- silenzio assenso ex. art. 20 comma 4 l. n. 241 del 1990- eccezioni alla operatività  del silenzio assenso – riferibilità  alle sole disposizioni del novellato art. 20 della L. n. 241/1990 – va affermata.
 

Pubblicato il 10/02/2020

N. 00617/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00116/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso n. 116/2016 R.G. integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
ACCARDO DOMENICA, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Lucio de Luca di Melpignano e Federico Maria de Luca di Melpignano, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, alla Via Cesario Console, n. 3 e domicilio digitale, come da p.e.c.: luciodeluca@avvocatinapoli.legalmail.it ; 

contro

– ENTE PARCO NAZIONALE DEL VESUVIO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede alla Via A. Diaz, n. 11 domicilia per legge; 
– COMUNE DI ERCOLANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Mainelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Rispoli, in Napoli, alla P. zza Trieste e Trento, n. 48 e domicilio digitale, come da p.e.c.: nicolamainelli.avvocatinapoli@legalmail.it;

per l’annullamento

– quanto al ricorso introduttivo: 

a) del parere negativo ex art. 32, L. 47/1985 reso con nota del Direttore Generale in data 23.10.2015, prot. 5083, in relazione alla “richiesta inviata dal Comune di Ercolano in data 4.3.2015, prot. 760”;

b) di ogni altro atto anteriore, connesso o consequenziale, ivi compreso, per quanto di ragione, della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 10, L. 241/90 recante il “preavviso” di parere negativo, in data 11 agosto 2015, prot. 4159;

– quanto ai motivi aggiunti, notificati il 26.02.2016 e depositati il 14.03.2016:

a) del provvedimento del dirigente “Settore Pianificazione Urbanistica – Ufficio Condono”, in data 9.2.2016, prot. n. 6435 di “rigetto” dell’istanza di condono edilizio ex L. 724/04 acquisito al protocollo comunale sotto il numero 10654/1995;

b) di ogni altro atto anteriore, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate Amministrazioni;

Viste le produzioni delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. 

FATTO

Con ricorso, notificato il 16.12.2015 e depositato l’11.01.2016, Accardo Domenica – nella dedotta qualità  di proprietaria di un piccolo immobile (2 vani ed accessori) nel Comune di Ercolano, alla Via Viuolo, 47 – riferisce, in fatto, che: 

– detto immobile le è pervenuto giusta atto di donazione della nuda proprietà  da parte della madre M.G.M., in virt๠di atto notarile del 9.12.1993 e successivo consolidamento dell’usufrutto a seguito del decesso della madre avvenuto in data 20.6.2006;

– la madre, M.G.M. ed il defunto marito A.A. – entrambi coltivatori diretti – avevano realizzato tale costruzione senza alcun titolo autorizzativo nel 1993 ed, a seguito del decesso del marito, M.G.M. presentava istanza di condono edilizio ex L. 724/94, acquisito al protocollo del Comune di Ercolano in data 27.2.1995, sotto il n. 10654;

– dopo 20 anni il Comune di Ercolano trasmetteva la menzionata istanza di condono alla Soprintendenza BB.AA.PP. di Napoli e Provincia per il parere di competenza ex art. 32 L. 47/85 e succ. mod., che veniva reso in senso favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con provvedimento 1.4.2015, prot. 1469;

– pertanto il Comune di Ercolano, con provvedimento dirigenziale 31 luglio 2015, prot. 38341, rilasciava l’autorizzazione paesaggistica n. 59 alla ricorrente Domenica Accardo (nelle more divenuta vedova di R.A.) in ragione della conformità  dell’opera al Piano Territoriale Paesistico dell’area vesuviana, approvato con Decreto del Ministro per i BB.CC.AA. del 4.7.2002 ed al "Piano per la Valutazione della Compatibilità  Paesistica degli interventi oggetto di istanza di condono ex L. 47/85 e 724/94", di cui al "Protocollo di Intesa" 25 luglio 2001 intercorso tra la Regione Campania e la Soprintendenza napoletana, redatto ai sensi dell’art. 23 del P.T.P. e sottoscritto in data 13.2.2013 dalla Direzione Regionale del MIBACT e dal Comune di Ercolano.

Date tali premesse preso atto che l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio, su richiesta del Comune di Ercolano in data 4 marzo 2015 prot. 76o (la cui Commissione per il Paesaggio aveva già espresso parere paesistico-ambientale favorevole in data 6.2.2015, in quanto "l’intervento non costituisce limitazione per la panoramica del sito ed è conforme, altresì¬ ai sensi dell’art. 11 delle Norme Tecniche del Piano di Valutazione"), con nota del Direttore Generale in data 23 ottobre 2015, prot. 5083, aveva comunicato il parere negativo al rilascio dell’autorizzazione edilizia in sanatoria ex L. 724/94 per l’intervento in questione, Domenica Accardo, nella spiegata qualità  propone la formale impugnativa in epigrafe.

Dopo che il Comune di Ercolano, acquisito il parere negativo dell’Ente Parco prot. 5083/2015, con provvedimento in data 9.2.2016, prot. 6435, aveva rigettato l’istanza di condono presentata ai sensi della legge 724/1994, parte ricorrente, con i motivi aggiunti in epigrafe ha impugnato anche il predetto provvedimento.

Si è costituito in giudizio l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio chiedendo il rigetto del ricorso, sì¬ come infondato.

Ha resistito in giudizio anche il Comune di Ercolano chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, sì¬ come inammissibili ed infondati.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020, il ricorso, unitamente ai motivi aggiunti, sono stati ritenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il difensore della ricorrente ha dichiarato la persistenza dell’interesse alla decisione.

In rito va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva (con conseguente richiesta di estromissione dal giudizio), sollevata dal resistente Comune di Ercolano.

Sul punto quest’ultimo sostiene che, in ragione della sopravvenienza della pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, giusta sentenza n. 17/2016, pubblicata in data 27/6/2016 – con cui in merito alla questione circa la validità  o meno del parere negativo definitivo censurato, si è statuito la perdurante vigenza della rubricata previsione normativa di cui al cit. art. 13 L n. 394/91- rispetto al diniego adottato, il censurato provvedimento di rigetto di istanza di condono edilizio si poneva come atto dovuto .

L’eccezione va disattesa, in uno alla richiesta di estromissione dal giudizio, sol si consideri che parte ha domandato non solo l’annullamento del parere negativo dell’Ente Parco, ma anche del conseguente diniego di condono ex lege 724/1994 da parte del resistente Comune, mentre l’addotta circostanza che quest’ultimo abbia un contenuto vincolato al parere dell’Ente Parco, non esclude che trattasi di un provvedimento costitutivo con il quale viene doverosamente valutata un’istanza del privato. L’eccezione invero trasferisce in punto di legittimazione quella che è in sostanza una questione di merito, e non può trovare accoglimento. 

Ciò posto, nel merito, a sostegno del predetto ricorso, vengono dedotti i seguenti profili:

I.- Violazione dell’art. 13 della L. 6.12.1991 N” 394, nonchè la violazione dell’art. 3 del Regolamento dell’Ente Parco, approvato dal Consiglio Direttivo con delibera n. 40 del 21.4.1998, nonchè l’eccesso di potere.

II.- Violazione dell’art. 2, co. 4, e dell’art. 3, commi 1 e 5, del Regolamento dell’ente Parco e violazione del giusto procedimento di legge, non intendendosi come il Direttore dell’Ente possa aver espresso parere negativo, senza avere acquisito il “parere motivato”, espresso a maggioranza semplice, della “Commissione Tecnica Consultiva”, cui compete l’istruttoria della pratica (art. 3, co. 5).

III.- Violazione del giusto procedimento di legge ed eccesso di potere, essendo la "mini-costruzione" (2 vani ed accessori) stata realizzata dai defunti genitori della ricorrente Accardo – coltivatori diretti al pari dell’attuale ricorrente – in epoca precedente all’entrata in vigore della legge quadro sulle aree protette e, quindi, ben prima dell’entrata in vigore del Piano del Parco del Vesuvio, approvato con delibera del Consiglio Regionale della Campania pubblicato sul B.U.R.C. del 27.1.2010. n. 9, per modo che sarebbe del tutto iniquo applicare una normativa sopravvenuta, a distanza di venti anni dalla richiesta, nonostante il parere favorevole della competente Soprintendenza BB.AA.PP., allorquando, cioè, si sarebbe consolidato un legittimo affidamento da parte del proprietario.

IV.- Violazione degli artt. 3 e 13 L. 7.8.1990, n. 241, nonchè eccesso di potere (per difetto di interesse pubblico e carenza di motivazione, in quanto il ritardo ventennale con cui è stato emesso il provvedimento impugnato, alla stregua di consolidata giurisprudenza, non può prescindere da una puntuale motivazione sulle ragioni di pubblico interesse per le quali l’interesse del privato – che su quel ritardo ha visto consolidarsi una posizione di legittimo affidamento alla conservazione dell’opera – debba cedere il passo.

V. – Violazione dell’art. 10 bis, L. 7.8.1990, n. 241, come mod., dall’art. 9, co.3, L. 180/2011, parimenti illegittimo è il "preavviso di parere negativo" ex art. 10 bis L. 241/90, comunicato dall’Ente Parco con nota in data 11.8.2015 essendo viziato dagli stessi motivi innanzi esposti in relazione al "parere negativo definitivo". 

Il ricorso è fondato in relazione alla prima censura, che assume valenza assorbente rispetto a tutte le altre, nei termini di cui appresso.

Con tale censura si deduce la violazione dell’art. 13 della L. 6.12.1991 N” 394, nonchè la violazione dell’art. 3 del Regolamento dell’Ente Parco, approvato dal Consiglio Direttivo con delibera n. 40 del 21.4.1998, al riguardo rilevandosi che:

– l’art. 13, co. 1, della legge quadro sulle aree protette 394/1991, recita testualmente: "il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità  tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato";

– in senso conforme l’art. 3, co. 5 e 6, del Regolamento del Parco del Vesuvio precisa: "Il Direttore esamina i procedimenti per il rilascio del nulla osta istruiti dalla Commissione tecnica consultiva, e decide entro sessanta giorni, decorrenti dalla data di produzione della istanza ove non vi sia stata richiesta di chiarimenti e/o di documentazione integrativa; in caso di tale richiesta il predetto termine di sessanta giorni decorre dalla data di produzione della documentazione e/o dei chiarimenti. Decorsi sessanta giorni dalla data di ricezione della istanza, senza adozione di alcuna decisione da parte del Direttore, l’istanza si considera accolta";

– ed il co. 7 di detto art. 3 precisa ulteriormente: "Quando la Commissione ritiene di non poter esprimere il parere su di una istanza, per la particolare complessità  ed eccezionalità  della questione, rimette gli atti, con decisione e relazione motivata, al Direttore che propone, con urgenza, la questione al Presidente dell’Ente per la convocazione del Consiglio direttivo per l’esame dell’istanza. In tale ipotesi non viene nè interrotto, nè sospeso il termine di sessanta giorni per la forma-zione del silenzio assenso";

– nella fattispecie in esame il Comune di Ercolano ha chiesto all’Ente Parco il parere di competenza ex art. 32 L. 47/85 con nota in data 4 marzo 2015, prot. 760, mentre il Direttore dell’Ente Parco, "esaminata la documentazione allegata alla nota di trasmissione … visto il Regolamento dell’Ente Parco … ha comunicato il parere negativo al rilascio del titolo edilizio in sanatoria" per l’immobile in questione, con nota in data 29 ottobre 2015, prot. 5083, ben oltre, quindi, il termine perentorio di 60 giorni prescritto dall’art. 13, co. 1, L. 394/1991 e ribadito dall’art. 3, co. 5, 6 e 7 del Regolamento dell’Ente; che si tratti di termine perentorio è fuori di dubbio in quanto la normativa richiamata prevede espressamente la formazione del silenzio assenso e l’istanza intesa ad ottenere il N.O." si considera accolta" (art. 3, co. 6 e 7, Reg. cit.).

La prospettazione di parte ricorrente è condivisibile, nei termini di cui appresso.

La censura inerisce alla sopravvivenza della fattispecie speciale di silenzio-assenso prevista dall’art. 13 1. n. 394 del 1991 (c.d. legge speciale sui parchi), pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 della legge 241/90 che, nel generalizzare le ipotesi di silenzio assenso relativamente a tutti gli atti ampliativi della sfera giuridica del privato ha, perಠescluso, al comma 4, la materia culturale e paesaggistica.

La questione è stata risolta con la sentenza del Consiglio di Stato ad. plen., 27/07/2016, n.17, statuendo che: << Il silenzio-assenso, previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, l. n. 394 del 1991, sulle richieste di nulla osta agli enti gestori dei parchi, non è stato implicitamente abrogato dal d.l. n. 35 del 2005, conv. in l. n. 80 del 2005, che ha sostituito il testo dell’art. 20 l. n. 241 del 1990 stabilendo, al comma 4, che la nuova disciplina del silenzio assenso non si applicasse agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico >>.

In sostanza, con la citata sentenza l’adunanza plenaria ha rilevato che nella giurisprudenza costituzionale non si rinviene una indicazione in senso preclusivo alla possibilità  per il legislatore ordinario statale di prevedere il silenzio-assenso anche in materia ambientale, purchè nei limiti chiariti nelle pronunce della stessa Corte costituzionale, laddove, cioè, si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità  non elevatissimo; e neppure la giurisprudenza comunitaria ha fornito indicazioni preclusive in tal senso, mentre con la 10.6.2004 n. 87 ha affermato soltanto la necessità  dell’istruttoria approfondita su dette problematiche.

Tuttavia poichè il nulla osta dell’Ente parco di cui all’art. 13 l. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità  dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco e del regolamento del parco e non sottende un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti, la previsione del silenzio assenso in caso di inerzia dell’Ente parco non fa venir meno la cura concreta dell’interesse ambientale e non configura un sistema che sovverte i principi fondamentali rammentati dalla Corte costituzionale volti a perimetrare il silenzio-assenso in materia ambientale solo in presenza di valutazioni con elevato tasso di discrezionalità .

Pertanto il dictum della Plenaria va condiviso limitatamente alla presente fattispecie ed agli effetti dell’accoglimento del ricorso in esame, in cui deve ritenersi formato il silenzio assenso .

Non merita pertanto condivisione la difesa della resistente amministrazione, che fa riferimento alla posizione giurisprudenziale anteriore alla citata adunanza plenaria- v. per tutti Consiglio di Stato nella sentenza n. 5188 del 28 ottobre 2013 , a mente della quale si applica l’art. 20 della legge n. 241/1990, come novellato dalla legge n. 80/2005, ovvero una disposizione che esclude la possibilità  di provvedimento tacito favorevole per gli atti e procedimenti riguardanti tra l’altro il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente. 

La presente controversia deve perಠessere risolta tenendo conto dell’insegnamento della Plenaria successivamente intervenuta.

A ragione rileva parte ricorrente che costituisce ius receptum – già prima dell’avvento della citata sentenza della Plenaria – l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: << L’art. 20 comma 4 1. n. 241 del 1990 è chiaro nel riferire l’eccezione all’operatività  del silenzio assenso (con riferimento agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale, paesaggistico e l’ambiente) solo alle "disposizioni del presente articolo", escludendo pertanto le ipotesi di silenzio assenso previste, anche nell’ambito di procedimenti dello stesso tipo di quelli richiamati, da disposizioni precedenti, come appunto quella di cui all’art. 13 1. n. 394 del 1991. Rispetto a tale ipotesi di silenzio assenso deve, dunque, ritenersi che il nuovo testo dell’art. 20 1. n. 241 del 1990 nulla abbia innovato. Tale conclusione è in linea con la ratio della riforma della 1. n. 241 del 1990 (introdotta con la I. n. 8o del 2005) che è stata quella di ampliare l’istituto del silenzio assenso: sarebbe, pertanto, irragionevole ritenere che tale generalizzazione abbia comportato un effetto abrogante su norme che tale istituto già prevedevano >> (Cons. Stato, sez. 6a, 17.6.2014, n. 3047; id. Sez. 4a, 28.10.2013 n. 5188; id. Sez. 6a, 29.12.2008 n. 6591; Tar Lazio, Latina, Sez. 1a, 3.3.2010 n. 203; Tar Puglia Bari, Sez. 2a, 14.1.2010 n. 53).

Pertanto, deve ritenersi che, nella fattispecie in esame, la violazione del termine perentorio di 60 giorni prescritto dal cit. art. 13 della Legge quadro sulle aree protette (e ribadito dal cit. art. 3 del Regolamento dell’Ente Parco) comporta la conseguenza che “il nulla osta si intende rilasciato”.

In definitiva, l’accoglimento della presente censura, che soddisfa pienamente l’interesse di parte ricorrente comporta l’assorbimento di tutte le altre; invero a motivo della intempestività  dell’espressione del parere recato dall’impugnata nota del Direttore Generale in data 23.10.2015, prot. 5083 – per essersi già formato il silenzio-assenso sulla richiesta del Comune il ricorso introduttivo si appalesa fondato e va, quindi, accolto con il conseguente annullamento del citato parere. A fronte del provvedimento tacito positivo unica possibilità  dell’Ente Parco sarebbe stata quella di adottare atti di autotutela, nei termini di cui all’art 21 nonies legge 241/90, il che non risulta effettuato .

I motivi aggiunti – con i quali viene impugnato il provvedimento di diniego di condono emanato dal Comune di Ercolano in conseguenza del parere negativo vincolante dell’Ente Parco deducendo, per invalidità  derivata, i medesimi vizi già fatti valere col ricorso introduttivo – sono anch’essi fondati e vanno quindi accolti con il conseguente annullamento del provvedimento del dirigente “Settore Pianificazione Urbanistica – Ufficio Condono” del Comune di Ercolano, in data 9.2.2016, prot. n. 6435 di “rigetto” dell’istanza di condono ex art. 32, L. 47/1985.

Invero dal provvedimento gravato con motivi aggiunti non traspare alcun ulteriore motivo di diniego del provvedimento favorevole. 

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo a carico dell’Ente Parco, che ha adottato la decisione sostanzialmente determinante anche per le determinazioni comunali, mentre sussistono giusti motivi per dichiararle integralmente compensate nei confronti del resistente Comune che si è limitato a recepire il parere negativo dell’Ente parco. .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 116/2016 R.G.), proposto da Accardo Domenica, così¬ dispone:

a) accoglie il ricorso introduttivo, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla la nota del Direttore Generale dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio prot. 5083 del 23.10.2015, recante parere negativo ex art. 32, L. 47/1985;

b) accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento del dirigente “Settore Pianificazione Urbanistica – Ufficio Condono” del Comune di Ercolano, in data 9.2.2016, prot. n. 6435 di “rigetto” dell’istanza di condono edilizio, con salvezza per gli ulteriori provvedimenti;

c) condanna l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio al pagamento in favore della ricorrente delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad oneri accessori come per legge ed al rimborso del contributo unificato, se effettivamente assolto, mentre le dichiara integralmente compensate nei confronti dell’intimato Comune .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

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Marco Lipari, Presidente, Giulio Veltri, Consigliere, Estensore; PARTI: (G. Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Ricciardelli, Antonella Villani c. Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Edoardo Barone e nei confronti del Commissario di Governo per la Prosecuzione del Piano di Rientro dal Deficit Sanitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato)

In tema dei rapporti tra silenzio assenso e mancanza di programmazione regionale, va rilevato che, ex art. 5 DPR n. 542/1994,  la programmazione sanitaria è sempre requisito preliminare e necessario per il formarsi del silenzio assenso.

1.- Procedimento amministrativo – silenzio assenso – Sanità  – DPR n. 542/94, art. 5 – operatività .
 

In tema dei rapporti tra silenzio assenso e mancanza di programmazione regionale, va rilevato che, ex art. 5 DPR n. 542/1994,  la programmazione sanitaria è sempre requisito preliminare e necessario per il formarsi del silenzio assenso.
 

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Michelangelo Maria Liguori, Presidente ; Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore PARTI: Carmela Buonocore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Ferrara, Massimiliano Orlando cc Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilia Dubbioso, Ufficio Territoriale del Governo Napoli, in persona del Prefetto legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, nei confronti Andrea Buonocore e Giuseppe Buonocore, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonino Di Martino

Non è consentito dall’ordinamento processuale il ricorso all’ottemperanza per dare esecuzione a una sentenza amministrativa in tema di silenzio, ai sensi dell’art. 117 Cod. proc. amm.. 

Processo amministrativo- rito del silenzio – sentenza non eseguita – ottemperanza ex art. 112 e seg. CPA- possibilità  – va esclusa.
 

Non è consentito dall’ordinamento processuale il ricorso all’ottemperanza per dare esecuzione a una sentenza amministrativa in tema di silenzio, ai sensi dell’art. 117 Cod. proc. amm.. 

Pubblicato il 25/11/2019

N. 05558/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03116/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3116 del 2017, proposto da Carmela Buonocore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Ferrara, Massimiliano Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilia Dubbioso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ufficio Territoriale del Governo Napoli, in persona del Prefetto legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via A. Diaz, n. 11;

nei confronti

Andrea Buonocore e Giuseppe Buonocore, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonino Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sasso in Napoli, via Toledo, n. 156; Lea Buonocore, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

alla sentenza n. 5863/2016 del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VII.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Buonocore, Giuseppe Buonocore, del Comune di Vico Equense e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra Carmela Buonocore ha agito per l’ottemperanza alla sentenza specificata in epigrafe, con la quale questa Sezione del T.A.R. – in accoglimento del ricorso avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale resistente sulla diffida del 16.6.2016 (prot. 18876) volta alla conclusione del procedimento inerente la rimozione dei manufatti abusivi oggetto di ordinanze di demolizione notificate ai sig.ri Andrea e Giuseppe Buonocore, mediante l’esecuzione dell’ingiunzione ripristinatoria rimasta ineseguita -:

– ha dichiarato “l’obbligo del Comune di Vico Equense di portare a compimento il procedimento repressivo degli abusi edilizi commessi dagli odierni controinteressati, sfociato nelle citate ingiunzioni di demolizione, mediante l’adozione di tutti gli atti e le operazioni giuridiche e materiali all’uopo occorrenti.”;

– ha nominato, per l’ipotesi di persistente inerzia del Comune, il Prefetto di Napoli, con facoltà  di delega, quale commissario ad acta.

2. – La ricorrente ha riferito che il Comune non ha dato esecuzione alla sentenza suindicata e di avere per questo notificato il titolo al Prefetto di Napoli, che, tuttavia, non avrebbe provveduto all’insediamento in qualità  di nominato commissario ad acta. 

Ha per questo proposto ricorso per chiedere l’ottemperanza della sentenza in epigrafe, unitamente alle “spese della procedura oggetto di notifica della sentenza e del precetto“.

3. – Si sono costituiti in giudizio, in data 27.7.2017, i controinteressati Andrea e Giuseppe Buonocore, in data 10.6.2019 il Comune di Vico Equense, e il 21.10.2019, l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli.

4. – Con successiva memoria dell’8.10.2019 il Comune di Vico Equense ha dedotto sull’inammissibilità  e sull’infondatezza del ricorso, evidenziando, in particolare, che gli uffici competenti hanno avviato un nuovo procedimento sulle istanze di condono, allo stato non concluso.

5. – I controinteressati, in data 22.10.2019, hanno depositato istanza di sospensione del giudizio, per la ritenuta necessità  della preventiva definizione di giudizi connessi a quello in esame (R.G. n. 4309 e 4310/2015).

6. – All’udienza camerale del 24 ottobre 2019, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., è stato dato avviso al legale della ricorrente della sussistenza di profili di inammissibilità  del ricorso. All’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il ricorso è inammissibile.

6. – Occorre, innanzitutto, precisare che per giurisprudenza consolidata condivisa dal Collegio “non è consentito dall’ordinamento processuale il ricorso all’ottemperanza per dare esecuzione a una sentenza amministrativa in tema di silenzio, ai sensi dell’art. 117 Cod. proc. amm.. 

Infatti detto rito speciale giù  contiene (cfr. in particolare il comma 3 ed il comma 4 del richiamato art. 117) la possibilità  di richiedere senz’altro al giudice che ha adottato la sentenza di accoglimento (statuendo la sussistenza dell’obbligo di provvedere dell’Amministrazione) di nominare (nella stessa sentenza o a seguito di successiva istanza dell’interessato) un commissario ad acta che dia compiuta attuazione, in sostituzione della Amministrazione inadempiente, al decisum contenuto in sentenza”. E che “a configurare una diversa via processuale (cioè che il giudizio di ottemperanza possa avere applicazione anche per l’esecuzione delle sentenze rese a seguito dello speciale procedimento previsto avverso il silenzio) si verrebbe a determinare un inutile quanto defatigante aggravamento dei rimedi processuali (con un possibile profilo, per il ricorrente in ottemperanza, di abuso del processo); infatti la legge prevede il detto strumento diretto per dare esecuzione piena e satisfattiva alle sentenze che hanno accertato un’inerzia amministrativa, consentendo l’immediata nomina del commissario ad acta che si sostituisca all’Amministrazione inadempiente per l’adozione dell’atto mancato” (Cons. Stato, sez. VI, sent. 4844 del 22.10.2015; in tal senso v. anche T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. 3955/2019).

6.1. – Come sopra rilevato, con la sentenza n. 5863/2016 questa Sezione, in accoglimento del ricorso avverso il silenzio, ha dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere e, per il caso, di perdurante inerzia dell’amministrazione ha nominato il commissario ad acta, al fine di assicurarne l’esecuzione.

6.2. – Nel rispetto del rito del silenzio è evidente che sono giù  stati adottati i rimedi processuali previsti dall’ordinamento avverso l’inerzia dell’amministrazione, e che, pertanto, il ricorso in ottemperanza è inammissibile e nulla può, pertanto, essere preteso dalla ricorrente neanche per le spese della procedura oggetto di notifica della sentenza e del precetto.

7. – Nel caso in esame, l’esito del giudizio nei termini appena evidenziati rende superfluo ogni ulteriore approfondimento sulla rilevanza degli eventi sopravvenuti alla sentenza n. 5863/2016 rappresentati dal Comune e dai controinteressati.

7. – In conclusione, il ricorso è inammissibile.

8. – Le spese di lite sono integralmente compensate tra le parti, in considerazione della peculiarità  della vicenda e dell’esito del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 25/11/2019 n.5558 proviene da Giustamm.