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Sul rinvio alla CGUE di questioni inerenti al sistema di penali a carico delle imprese ferroviarie.

Redazione — Tue, 18 Feb 2025 11:33:41 +0000

Sul rinvio alla CGUE di questioni inerenti al sistema di penali a carico delle imprese ferroviarie.

Servizi pubblici – Imprese ferroviarie – Sistema di penali – Questioni interpretative – Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

b) se l’art. 35 ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, la impresa ferroviaria possa trovarsi a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine;

c) in caso di risposta positiva al quesito che precede, se l’art. 35 imponga che l’Autorità di regolazione, nell’introdurre o comunque nel “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché: i) debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) compensazioni per le imprese danneggiate e iii) le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo, ove si ritenga che la neutralità della misura comporti il carattere bilaterale delle singole penali;

d) In caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga all’Autorità di regolazione di coordinare e in che termini il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie colpite dalle penali di confine;

e) in caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza, sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari;

f) in caso di risposta positiva al punto b) se l’art. 97 del TFUE vada letto nel senso che i canoni o tasse, che possono essere percepiti dal vettore, si intendono i canoni o tasse che l’impresa ferroviaria sostiene nel transito a cui devono corrispondere spese reali effettivamente sostenute dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria utilizzata per il transito e ciò “a prescindere dei prezzi di trasporto” (nel testo inglese «in addition to the transport rates») cioè a prescindere dei ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura di tali costi di transito».

Pres. Simonetti – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2024, proposto dall’Autorità di regolazione dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Inpresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo, sito in Roma, via Graziano n. 62;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte (Sezione terza) n. 904 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete ferroviaria Italiana s.p.a., Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Impresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.;

Visto l’appello incidentale;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 7870/2024;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, per le parti, gli avvocati Massimo Giordano e Alfonso Celotto;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA E IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

1.- I fatti di causa possono essere così riassunti.

1.1.- Con delibera n. 227 del 2022 l’Autorità di regolazione dei trasporti (di seguito «ART») approvava le «indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024”, presentato dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.» di cui all’allegato «A» della medesima delibera e stabiliva che: I) «le indicazioni e prescrizioni di cui all’Allegato A sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2024” entro la data della relativa pubblicazione»; II) «le indicazioni di cui all’allegato A, limitatamente a quelle rubricate 1.1.2.1, 1.1.2.2, 3.2.2.1, 4.1.2.1, 4.4.2.1, 5.1.2.1, 5.2.2.1, nonché le prescrizioni di cui al medesimo allegato, limitatamente a quelle rubricate 2.2.3.1, 2.3.3.2, 3.1.3.1, 4.4.3.1, 5.1.3.2, 5.2.3.1, 5.2.3.2, 5.2.3.3, 5.3.3.1, 5.4.3.1 sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2023” entro il 10 dicembre 2022».

1.2.- Le «Indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024” presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale, R.F.I. s.p.a. nonché relative al “Prospetto informativo della rete 2023”» (all. 2 deposito di parte ricorrente in primo grado del 31 gennaio 2023), richiamavano il paragrafo 5.6.6 del PIR, «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere», riguardante la descrizione delle «regole in base alle quali il GI può imporre penali alle IF del segmento merci responsabili del superamento dei tempi di sosta programmata in corrispondenza delle stazioni di confine».

1.3.- Il predetto paragrafo 5.6.6. stabiliva che «Qualora una IF che effettua trasporto merci internazionale acceda e superi, nella stazione di collegamento reti estere, il tempo di sosta programmato associato alla traccia oraria assegna, l’IF responsabile dovrà corrispondere una penale sulla base del tempo di eccedenza della sosta Tes (IF) maturato dal treno in partenza dalla stazione rispetto all’orario registrato al suo arrivo e derivante da cause imputabili all’IF stessa. In ePIR viene definito il tempo massimo per le operazioni al transito (Tt) per ogni stazione di collegamento reti che ha lo scopo di indirizzare la programmazione dell’impianto verso l’ottimizzazione dell’uso della capacità […]».

1.4.- Il paragrafo 5.7. del PIR stabiliva che «In ottemperanza a quanto prescritto dal D.Lgs n. 112/15 (art. 21) […] è attivato il meccanismo di incentivazione della qualità delle prestazioni, denominato Performance Regime, basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto. GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo».

1.5.- Avverso tale delibera – e, in parte qua, avverso il Prospetto informativo della rete (PIR 2023-edizione dicembre 2022) adottato con disposizione dell’Amministratore delegato di RFI n. 19 del 7 dicembre 2022 – le società odierne appellate proponevano ricorso al T.a.r. per il Piemonte per chiederne l’annullamento. Le predette società premettevano di esercitare in Italia, in base a regolare licenza e relativo certificato di sicurezza, l’attività di trasporto ferroviario, anche internazionale, di merci e che in proprio o tramite l’Associazione di categoria (Fercargo) avevano partecipato al procedimento che aveva poi ha dato luogo agli atti di ART soprarichiamati. Deducevano, quindi, doglianze così articolate:

1) quanto al primo motivo:

– la norma istitutiva di ART, ossia l’articolo 37, comma 2, del decreto legge n. 201 del 2011 avrebbe circoscritto i poteri di regolazione di ART alla determinazione dei criteri di definizione «delle tariffe, dei canoni e dei pedaggi»;

– la funzione regolatoria e di vigilanza avrebbe dovuto essere esercitata nei limiti dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 113 del 2015 secondo cui, a fronte della fornitura di servizi primari (cosiddetto «pacchetto minimo di accesso») cui andrebbe ricompreso l’uso delle stazioni di confine, sarebbe stata preclusa ogni richiesta alle imprese ferroviarie di «corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura»;

– le penali previste dagli atti impugnati a carico delle imprese ferroviarie non sarebbero state ammesse neppure dall’articolo 21 del citato decreto legislativo n. 112 del 2015, poiché tale ultima disposizione avente – secondo quanto esposto – «carattere eccezionale» rispetto al quadro generale di cui al predetto, avrebbe previsto (ed ammesso) un unico sistema di clausole con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale, con penali anche a carico di R.F.I. s.p.a. (di seguito «RFI) e bilanciato attraverso il cosiddetto «Perfomance regime» (di seguito «PR»);

– le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a eventuali ritardi delle soste nelle stazioni di confine, sarebbero già rientrate nel sistema di penali del PR, sicché, ART, con gli atti impugnati, avrebbe creato un ulteriore sistema di penali che si sarebbe aggiunto a quello già previsto dal citato articolo 21;

– ART avrebbe agito al di fuori dei suoi poteri (ciò che avrebbe determinato la nullità degli atti impugnati) sul rilievo che: I) avrebbe imposto alle imprese ferroviarie una doppia penalizzazione per lo stesso fatto (perturbazione della rete riconducibile ad una sosta di confine), ossia, ad un tempo, quella del PR e quella prevista negli atti impugnati; II) avrebbe creato un sistema di penali contradditorio ed incoerente, in quanto mentre il PR avrebbe previsto un meccanismo bilanciato di penali (per chi utilizza male la rete) e di premi (per chi è, invece, virtuoso), gli atti impugnati avrebbero previsto solo penalizzazioni;

2) quanto al secondo motivo:

– erroneamente ART avrebbe invocato la «Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sugli orientamenti dell’Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, che modifica il regolamento UE 2021/1153 e il regolamento UE n. 913/2010 e abroga il regolamento UE n. 1315/2013» del 16 dicembre 2021 non avendone, peraltro, rispettato i principi;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza alla disposizione di cui all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia quelle che dipendono dalla organizzazione dell’impresa ferroviaria, mentre quelle introdotte dagli atti impugnati riguarderebbero fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie;

– su tale aspetto sarebbe stata omessa la necessaria istruttoria da parte di ART: l’affermazione della stessa ART secondo cui i ritardi sarebbero stati tutti «Causa IF» (ossia determinati dall’impresa ferroviaria) non avrebbe trovato riscontro nell’istruttoria; il difetto di istruttoria si sarebbe annidato nella tesi secondo cui i ritardi sarebbero stati riferibili alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne avrebbero precluso l’evitabilità;

4) quanto al quarto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato un onere economico sproporzionato fonte di danno per l’economicità delle gestioni delle imprese ferroviarie e ci si sarebbe trovati al cospetto di un onere indebito per l’accesso ad una infrastruttura essenziale (la stazione di confine), in contrasto con le disposizioni primarie volte a tutelare il contenimento dei costi per le imprese e la sostenibilità economica della loro gestione (costi che, nel caso di specie, sarebbero stati, invece, compromessi e su cui sarebbe mancata una adeguata istruttoria);

5) quanto al quinto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle dovute per il PR e, segnatamente: I) il PIR adottato da R.F.I. s.p.a. avrebbe previsto il par. 5.6.6 titolato «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere (aggiornamento dicembre 2022)»; II) al contempo, il medesimo PIR avrebbe previsto nel par. 5.7. titolato «Perfomance regime» che il PR è «basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto» e che «GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo»;

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle già previste nel PR, poiché entrambe le penalizzazioni sarebbero state applicate ai ritardi ai valichi per – in tesi, asserita – «causa IF», ciò che sarebbe stato in contrasto con il principio di unicità del sistema delle penali e con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015. Quest’ultimo avrebbe, infatti, previsto un sistema delle penali conforme ai criteri dettati nell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE che, a sua volta, più nel dettaglio, nel definire detti criteri, avrebbe fatto riferimento ad un unico sistema di quantificazione delle penali medesime da applicarsi su tutta l’infrastruttura ferroviaria;

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero avuto un CAP del 3% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria per le tratte internazionali, che però non avrebbe potuto tener conto degli importi dovuti a titolo di PR sulle stesse tratte: ciò per specifica prescrizione dettata dall’ART a R.F.I. s.p.a. di «non correlare il limite del 3% sopra citato agli importi eventualmente dovuti dalle IIFF in ambito Performance»;

– il PR avrebbe avuto un CAP del 5% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria che, però, sarebbe stato violato con l’introduzione delle ulteriori penali di confine;

6) quanto al sesto motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati non sarebbero gravate su RFI nel caso di responsabilità del ritardo alla stessa riconducibile, impedendo così alle imprese ferroviarie di vedersi riconosciuto il relativo ristoro per le inefficienze e diseconomie indotte dal ritardo unicamente imputabile a RFI, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 laddove avrebbe previsto un sistema di penali determinato secondo i criteri dettati dall’Allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE, come sarebbe stato già stabilito per tutti gli Stati membri dall’art. 35 della medesima direttiva;

– il sistema nazionale delle penali avrebbe dovuto obbligatoriamente contemplare i ritardi (e correlate penali) «Causa RFI» quale gestore dell’infrastruttura, giacché espressamente contemplati sub numeri 1), 2), 3) e 4) e relative sottoclassi dell’Allegato VI alla direttiva n. 2012/34/UE, mentre il sistema delle penali introdotto con gli atti impugnati avrebbe previsto la loro quantificazione soltanto per i ritardi asseritamente «causa IF», in (asserito) palese contrasto con le norme di riferimento citate;

– la scelta regolatoria di disciplinare le penali introdotte con gli atti impugnati, con imputazione solo a carico delle imprese ferroviarie, si sarebbe posta in aperta contraddizione con la soluzione, conforme alle disposizioni citate, adottata invece per il PR, in quanto questo avrebbe previsto penali per i ritardi «causa RFI» (v. Appendice 5C del PIR 2023). La mancata considerazione da parte di ART di siffatti aspetti, sebbene – secondo quanto prospettato – appositamente segnalati, avrebbe determinato il difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati;

7) quanto al settimo motivo:

– il sistema delle penali sarebbe risultato connotato dalle seguenti ulteriori criticità:

a) i tempi massimi di sosta per alcuni valichi sarebbero stati eccessivamente ridotti;

b) il prospetto delle franchigie non avrebbe previsto alcuna maggiorazione di tempo nei vari impianti per i treni pesanti, malgrado tale tipologia di traffico necessiti inevitabilmente di un maggior tempo per eseguire le operazioni previste dalla normativa in materia di sicurezza;

c) l’Autorità non avrebbe preso in considerazione (con conseguente difetto di istruttoria) il carattere ulteriormente penalizzante delle clausole per il trasporto internazionale di merci rispetto ai costi già sostenuti;

d) tale assetto sarebbe violativo dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015 che, in attuazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE, in punto di preventivo esame della sostenibilità economica per le imprese ferroviarie di ogni misura regolatoria;

8) quanto all’ottavo motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato il potenziale effetto di disincentivare il trasporto ferroviario internazionale di merci aggravandone i costi di esercizio e pregiudicandone il cosiddetto shift modale di cui all’art. 31, comma 5, direttiva n. 2012/34/UE e all’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– solo i costi ambientali avrebbero potuto giustificare un incremento dei costi del trasporto merci su ferro, ma le penali introdotte con gli atti impugnati non avrebbero avuto alcuna finalità ambientale; in ogni caso, ART avrebbe dovuto contestualmente applicare al trasporto merci su strada un analogo aggravio di costi, ciò che non sarebbe avvenuto;

9) quanto al nono motivo:

– le penali al confine si sarebbero rivelate illegittime perché non avrebbero avuto alcuna relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore (e sostenute da RFI) dal passaggio delle merci su ferro ai valichi, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con gli articoli 58, 91, 97 e 100 TFUE.

1.6.- ART si opponeva all’accoglimento del ricorso.

1.7.- Con sentenza n. 904 del 2023, il T.a.r. per il Piemonte, sez. III, disattese le questioni in rito, in parte rigettava e in parte accoglieva il ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione. Annullava, quindi, gli atti impugnati e restituiva gli atti ad ART ai fini dell’eventuale riesercizio del potere.

1.8.- L’iter argomentativo della sentenza di primo grado era, in via di estrema sintesi, così articolato:

1) quanto al primo motivo:

– la sedes normativa del sistema regolatorio delle penali di confine sarebbe stata individuabile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione attuativa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE ed istitutiva del Performance Regime; tale base normativa non sarebbe stata, invece, rinvenibile, nell’art. 37 del decreto legge n. 201 del 2011, istitutivo di ART e nell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– la collocazione dell’intervento regolatorio in esame nel solco del PR sotteso ai provvedimenti che hanno preceduto la delibera ART impugnata avrebbe trovato la sua fonte nella precedente delibera ART n. 151/2019 nella quale sarebbe stata evidenziata la necessità di «adottare apposite indicazioni e prescrizioni, afferenti in particolare: […] sistema delle penali per ritardi causati dal gestore dell’infrastruttura». Evidenziava il T.a.r. che «stante l’assenza di una previsione normativa quand’anche “indiretta” (nel senso ora evidenziato) e l’espresso divieto per il Gestore di introdurre oneri economici ulteriori al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, l’ancoraggio delle penali di confine alla generale disciplina del d.lgs. 112/2015 e ai correlati poteri impliciti dell’Amministrazione non può dirsi rispettoso del canone di legalità, nemmeno nella declinazione “debole” solitamente tributata ai provvedimenti delle Autorità indipendenti. Per le ragioni anzidette, più solido e coerente ancoraggio normativo è costituito invece dalla disciplina del Performance Regime»;

2) quanto al secondo e nono motivo:

– la proposta di nuovo Regolamento UE non avrebbe potuto costituire parametro di legittimità dei provvedimenti impugnati in quanto non ancora adottato; parimenti inconferente sarebbe il raffronto con le disposizioni TFUE considerato che la previsione di un sistema regolatorio involgente il sistema tariffario in funzione dell’incentivazione di un uso efficiente della rete ferroviaria troverebbe espressa copertura normativa nelle disposizioni dell’art. 35 della citata direttiva n. 2012/34/UE;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali avrebbero potuto essere irrogate alle sole imprese ferroviarie «responsabili del superamento dei tempi di sosta massimi programmati nella stazione di confine, sicché la non imputabilità del ritardo alle imprese ferroviarie avrebbe escluso l’applicazione delle penali a loro carico; anche la affermata non evitabilità delle penali sarebbe stata infondata poiché l’art. 37, comma 2, decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe consentito alle imprese ferroviarie il reclamo in ipotesi di illegittima applicazione;

4) quanto al quarto, settimo e ottavo motivo, le relative doglianze avrebbero determinato una interferenza non consentita con la discrezionalità tecnica di ART;

5) quanto al quinto e sesto motivo, i soli che il T.a.r. ha riconosciuto fondati:

– premesso che la contestuale previsione di penali di performance e di confine non apparirebbe di per sé e in astratto porsi in contrasto col paradigma normativo di riferimento, purché in presenza di un coordinamento tra loro dei due meccanismi di incentivazione, l’individuazione del fondamento normativo delle penali di confine nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e la conseguente collocazione dello strumento nell’ambito del Performance Regime avrebbero imposto il rispetto dei principi regolatori della materia, aventi matrice euro-unitaria (art. 35 direttiva n. 2012/34/UE);

– in tal senso la mancata previsione, qui, di penalità di frontiera a carico anche del Gestore dell’infrastruttura, nonché di meccanismi premiali in favore delle imprese ferroviarie (o dello stesso Gestore), nel caso di prestazioni superiori a quelle indicate nei contratti di accesso all’infrastruttura, sono state giudicate dal T.a.r. confliggenti col principio di necessaria neutralità economica del sistema del Performance Regime e il tal senso la delibera è stata giudicata viziata per violazione di legge;

– ART avrebbe trattato in modo distinto e non coordinato la regolazione dei due sistemi di incentivazione, sicché si è ritenuto che facesse difetto, sul piano istruttorio, una valutazione tecnica circa le possibili modalità di interazione dei due meccanismi, quali (legittime) distinte espressioni del Performance Regime, e conseguentemente una congrua motivazione sulle concrete modalità applicative.

IL GIUDIZIO D’APPELLO

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello (principale) ART la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 c.p.a.; erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado; in ogni caso, irricevibilità per tardività del ricorso. Sostiene ART che il ricorso introduttivo di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato: I) inammissibile in quanto volto all’annullamento di un provvedimento (la delibera 227/2022) che non avrebbe costituito la fonte della presunta lesione degli interessi delle parti private; II) irricevibile per tardività della sua proposizione.

Ha argomentato ART che:

a) quanto all’asserita carenza di interesse:

– le suddette penali non sarebbero state introdotte – come erroneamente sarebbe stato rilevato dalle ricorrenti – con la delibera 227/2022 oggetto di impugnazione in primo grado, quanto, in tesi, con delibera n. 151/2019: la delibera del 2022, dopo diverse delibere precedenti, si sarebbe limitata ad introdurre correttivi, asseritamente favorevoli alle imprese ferroviarie, al sistema di penali introdotto dal gestore dell’infrastruttura con riferimento al sistema di penali già vigente, nell’ottica di ridurne gli impatti economici sulle imprese ferroviarie, a decorrere dal successivo PIR 2023 (cfr. allegato A, paragrafo 5.4.3.1); la delibera del 2019 avrebbe – diversamente – introdotto il sistema di penali a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate nelle stazioni di confine;

– sarebbe in tal senso erronea l’affermazione del T.a.r. secondo cui sarebbe persistente l’interesse delle parti private malgrado la mancata impugnazione della deliberazione n. 151/2019 sul rilievo che (sempre secondo il T.a.r.) la delibera n. 227/2022 recherebbe disposizioni integrative della disciplina previgente e le censure originarie sarebbero state rivolte al sistema delle penali nel suo complessivo impianto; le disposizioni integrative di cui trattasi sarebbero state annullate sulla base di motivazioni estranee ad esse;

b) quanto all’asserita tardività, avrebbero dovuto impugnarsi tempestivamente l’originaria delibera e PIR;

2) Erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha accolto il quinto ed il sesto motivo di ricorso; contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, istitutivo del Performance Regime; errore nei presupposti e travisamento dei fatti. Premesso che il T.a.r. ha accolto il quinto e il sesto motivo di ricorso avversario sul presupposto – nella lettura che ne dà ART – che il fondamento normativo del sistema di penali in discorso sia rinvenibile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e che, in assenza di una norma che attribuisca uno specifico potere all’Autorità, non è da ritenersi legittimato alcun intervento regolatorio in materia, le indicazioni e prescrizioni dettate dall’Autorità in materia troverebbero copertura normativa nelle diposizioni di cui all’art. 14, comma 1 e all’art. 37, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Ove si ritenesse presente una natura regolatoria di tali disposizioni, il sistema delle penali di confine sarebbe finalizzato alla massima efficienza, con ricadute in termini di maggiore competitività dell’intero sistema del trasporto ferroviario, finalità cui è orientata la regolazione di ART ai sensi dell’art. 37, comma 2, lett. a) del decreto legge n. 201 del 2011. In ogni caso il potere regolatorio di ART in materia sarebbe frutto di «poteri impliciti» Ha aggiunto ART che errata si mostrerebbe la lettura offerta dal T.a.r. sul primo “Considerato” della delibera n. 151/2019, sintagma che non riguarderebbe le penali di confine.

3.- Si è costituita in giudizio RFI la quale ha, anch’essa, sollevato le questioni in rito veicolate con il primo motivo d’appello aggiungendo che:

– l’invocato annullamento della deliberazione ART n. 227/2022 e dei suoi allegati non potrebbe comportare alcuna caducazione del sistema delle penali previsto dalla deliberazione ART n. 151/2019, quanto il solo venire meno delle prescrizioni da ultimo imposte, che peraltro si sarebbero limitate a introdurre strumenti volti a mitigare gli effetti dell’applicazione del meccanismo delle penali originariamente previsto; con la conseguenza che queste e soltanto queste potrebbero essere le disposizioni soggette alla riedizione del potere da parte di ART (la bozza di PIR sarebbe stata resa definitiva con deliberazione ART n. 187/2020).

Nel merito, RFI, premesso che la tesi del T.a.r. sarebbe stata quella secondo cui la normativa nazionale, rimandando ai principi europei, prevedrebbe la necessità di un sistema «parallelo» di penali di confine e premi a carico del gestore dell’infrastruttura e a carico delle imprese ferroviarie, ha evidenziato che:

– nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ART sarebbe intervenuta affinché non vi fossero discriminazioni nell’applicazione delle penali di confine, né potrebbe può ritenersi che il sistema sanzionatorio così introdotto introduca una illegittima disparità di trattamento in danno delle sole imprese ferroviarie;

– l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe previsto la possibilità di introdurre clausole penali nei confronti dei soli utilizzatori della rete che arrecano le perturbazioni alla circolazione dei treni, ossia, in tesi, alle sole imprese ferroviarie;

– non sarebbero identificabili i principi dell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE e dell’articolo 21 citato che sarebbero stati violati da ART. Diversamente, sarebbe da ritenersi adottato un sistema di penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni», specificamente per il superamento dei tempi di sosta presso le stazioni di confine, definito all’esito di un procedimento che avrebbe visto la consultazione delle imprese ferroviarie interessate e la negoziazione dei tempi di sosta presso le stazioni di confine con le imprese ferroviarie;

– parimenti sarebbe garantita la neutralità economica, considerato che le penali sarebbero applicate unicamente nei casi in cui il ritardo sia ascrivibile alla loro esclusiva responsabilità (e l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe attribuito al gestore la mera possibilità – dunque, non l’obbligo – di prevedere clausole penali e/o premiali);

– la neutralità del sistema di penali per come previsto dal Performance Regime non implicherebbe necessariamente il carattere bilaterale della penale (la quale potrebbe, quindi, essere ad applicazione unilaterale), ciò che sarebbe confermato da alcune previsioni del PIR.

4.- Si sono, altresì, costituite in giudizio Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., InRail s.p.a., SBB Cargo Italia s.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., Captrain Italia, GTS RAIL s.p.a., Adriafer s.r.l., DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.

4.1.- Esse hanno così tracciato la propria traiettoria difensiva.

4.1.1. In rito, dette società, hanno rilevato che: a) ART avrebbe effettuato una nuova valutazione del sistema di penali riportato da RFI nel PIR 2023; b) il sistema di penali oggetto della precedente delibera ART n. 187/2020 avrebbe riguardato, quindi, solo il 2021-2022 e non sarebbe mai entrato in vigore; c) a partire dall’orario di servizio del 9 dicembre 2022 avrebbe trovato applicazione, a seguito di rivalutazione, su specifica proposta di RFI, quello di cui al PIR 2023 ed alla delibera ART 227/2022; d) le originarie ricorrenti non avrebbero avuto alcun interesse concreto ed attuale ad impugnare la delibera ART 187/2020, perché quel sistema di penali sarebbe stato bloccato e non avrebbe avuto applicazione, mentre RFI avrebbe poi avviato una nuova valutazione che avrebbe condotto alla delibera 227/2022 ed al PIR 2023, da cui sarebbe iniziata l’applicazione del sistema di penali oggetto del presente giudizio; e) la delibera ART n. 151/2019 avrebbe costituito atto meramente indicativo dell’apertura di una consultazione, giammai come atto prescrittivo di un sistema di penali definito ed applicabile e non avrebbe prefigurato un sistema di penali di confine disgiunto dalle penali di cui al PR e in contrasto con la disciplina primaria, con doglianze proposte con il quinto e sesto motivo di ricorso introduttivo, accolti dal T.a.r.; f) quanto alla delibera ART n. 173/2021 e alla sua mancata impugnazione, essa si sarebbe limitata ad avviare una consultazione per la introduzione delle penali di confine nel settore del traporto ferroviario passeggeri.

4.1.2.- Nel merito le parti private hanno rilevato che:

– i poteri impliciti non sarebbero esercitabili in contrato con le previsioni nazionali e unionali;

– ART non avrebbe tenuto conto della necessaria neutralità del sistema (come accade nel PR) imponendo penali solo a carico delle imprese ferroviarie, ciò che contrasterebbe con l’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE.

5.- Le parti private appellate hanno, altresì, proposto appello incidentale con il quale hanno criticato – e chiesto, in via subordinata, la riforma – della sentenza impugnata in relazione i profili di seguito indicati:

1) Violazione dell’art. 13 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 37, comma 2, da lett. a) a lett. i) del decreto legge n. 201 del 2011 convertito in legge n. 214 del 2011; errore di diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali previste negli atti impugnati sarebbero prive di base normativa, in quanto non potrebbero essere ricondotte alla previsione dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione che ammetterebbe un unico sistema di penali con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale; tale sistema, già esistente, sarebbe dato dal Perfomance Regime, con penali anche a carico di RFI e risulterebbe bilanciato. Le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a ritardi delle soste nelle stazioni di confine, rientrerebbero già nel sistema di penali del Perfomance Regime. ART avrebbe agito in carenza di potere con conseguente nullità dei suoi provvedimenti, avrebbe imposto per lo stesso fatto una doppia penalizzazione priva di base normativa; non avrebbe previsto un sistema di penalizzazioni e di premi.

Il T.a.r. avrebbe, con la sentenza impugnata, riconosciuto che il sistema delle penali ammissibile sarebbe quello dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che per tutta la rete tale sistema sarebbe dato dal PR e che le penali oggetto del presente giudizio sarebbero estranee al sistema del PR: il T.a.r. avrebbe, tuttavia, errato nel ritenere che possano sussistere due sistemi di penali concorrenti. Le specifiche problematiche applicative del PR ai valichi non avrebbero potuto essere risolte con l’aggiunta di un altro sistema di penali (e il conseguente aggravio economico per le imprese ferroviarie), ma, in ipotesi, adottando in concreto le misure tali da rendere l’attuale sistema del PR funzionale al suo scopo e non con la previsione di ulteriori penali;

2) Errore nella valutazione dei fatti di causa ed omessa pronuncia; violazione degli artt. 112 e 132, n. 4, del codice di procedura civile. La proposta di regolamento UE sarebbe stata erroneamente richiamata da ART, dovendo essa recedere da qualsiasi misura regolatoria di fronte al dato istruttorio secondo cui, in base all’attuale parametro valutativo, il transito ai valichi nazionali risulterebbe efficiente. Detto profilo non sarebbe stato valutato dal T.a.r.;

3) Violazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia che dipendono dalla organizzazione della (sola) impresa ferroviaria, mentre nel caso di specie, le penali introdotte dagli atti impugnati non sarebbero evitabili, in quanto riconducibili a fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie. ART, del resto, avrebbe affermato che i ritardi sarebbero tutti «causa IF», ma ciò non troverebbe riscontro nella stessa istruttoria dell’ART la quale non avrebbe: a) verificato l’effettiva causa dei ritardi predisponendo un apposito monitoraggio sui 11.286 treni ritardati nel periodo gennaio- giugno 2022; b) motivato il perché i ritardi monitorati per numero 11.186 treni fossero imputabili alle imprese ferroviarie. In altre parole ART sarebbe incorsa in un difetto di istruttoria in riferimento alla riferibilità dei ritardi alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne determinerebbero l’inevitabilità;

4) Violazione dell’art. 37, comma 2, lett. b) del decreto legge n. 201 del 2011, convertito nella legge 214 del 2011; violazione dell’art. 18, comma quarto, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Il carattere e sproporzionato delle penali si porrebbe in contrasto con la sostenibilità economica della gestione delle imprese ferroviarie: in tal senso sarebbe stata omessa un’adeguata istruttoria di ART, aspetto che non sarebbe stato considerato dal T.a.r.;

5) Violazione dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE; violazione dell’art. 37, comma 2, lett. a) e b), del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 113 della Costituzione e dell’art. 112 del codice di procedura civile.

Premesso che ai costi che le imprese ferroviarie sono chiamate a sostenere economicamente (tra cui il costo del PR) si aggiungono le penali di confine, per un ammontare complessivo di oltre euro 5 milioni, dette penali eroderebbero gli «esigui margini del settore».

In ordine alla differenziazione dei tempi di transito per valico e per i treni pesanti, erroneamente il T.a.r. avrebbe omesso la pronuncia, riferendo tale aspetto sottratto al suo sindacato, pur in presenza di puntuali e circostanziati rilievi in punto di carenza di istruttoria di ART;

6) Violazione dell’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 31, par. 5, della direttiva n. 2012/34/UE; omissione di pronuncia e violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile. Gli atti impugnati sarebbero connotati da difetto di istruttoria quanto al rispetto dello shift modale, aspetto che sarebbe stato, peraltro, segnalato dall’Associazione di categoria Fercargo in sede procedimentale;

7) Violazione degli artt. 58, 91, 97 e 100 TFUE; richiesta di rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La previsione di penali di confine prive di relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore dal passaggio delle merci su ferro ai valichi contrasterebbe con la scelta del TFUE (artt. 58, 91 lett a, e 97) di favorire il più possibile i trasporti internazionali, in quanto riconosciuti come essenziali al raggiungimento degli obiettivi prefissati nel medesimo trattato: il mercato comune, la libera circolazione delle merci, l’integrazione delle economie nazionali e la sostenibilità ambientale, fermo restando che esse disincentiverebbero il trasporto internazionale di merci su ferro (art. 100 TFUE). Ad avviso delle appellanti incidentali le penali al confine per loro definizione non sarebbero correlate ad alcuna spesa reale effettivamente sostenuta da R.F.I. s.p.a., a prescindere se l’impresa ferroviaria possa a sua volta farla gravare sulla sua clientela.

6.- Le difese di ART sull’appello incidentale sono state sostanzialmente svolte mediante rinvio agli scritti difensivi della stessa di primo grado. RFI, con propria memoria, ha osservato che:

a) non si tratterebbe, nel caso di specie, di due sistemi di penali «concorrenti», in quanto i due sistemi di penali si riferirebbero a fattispecie differenti: le penali introdotte con la deliberazione n. 151/2019 perseguirebbero il fine di disincentivare le imprese ferroviarie a far sostare i propri treni merci in prossimità delle stazioni di confine oltre il tempo consentito; con il PR le penali sarebbero correlate alla performance di puntualità registrata nell’orario di servizio;

b) nessun contrasto verrebbe in evidenza con l’articolo 35 cit. della direttiva, considerato che la norma prevedrebbe soltanto che i sistemi di imposizione dei canoni possano prevedere sanzioni per la perturbazione del funzionamento della rete, compensazioni per le imprese o premi per prestazioni superiori alle previsioni;

c) sarebbe del tutto irrilevante il richiamo alla proposta di regolamento UE;

d) quanto all’addotta inevitabilità delle penali, esse troverebbero applicazione soltanto in caso di responsabilità delle imprese ferroviarie (paragrafo 5.4.1 dell’Allegato A alla Delibera n. 227/2022); sarebbe stata censurata dalle società ricorrenti soltanto l’erroneità dell’istruttoria, senza tuttavia fornire né adeguata motivazione, né qualsivoglia prova sulla inattendibilità delle valutazioni operate dal gestore, come riportate nella delibera ART, né elementi sulla presunta sproporzionalità e irragionevolezza;

e) quanto alla sostenibilità economica delle penali e alla brevità dei tempi massimi di spostamento nei valichi, si tratterebbe di aspetti che intercettano la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e, comunque, le soste sarebbero programmate in base alle richieste delle imprese ferroviarie, compatibilmente con la capacità disponibile in stazione;

f) in relazione alla censurata circostanza secondo cui le penali non sarebbero annoverabili come costi ambientali e non risulterebbero applicate al trasporto su strada, detto strumento sarebbe volto a incentivare un comportamento virtuoso da parte delle imprese ferroviarie (o, se si vuole, a disincentivare un comportamento inefficiente), ossia a organizzare il trasporto in modo da evitare la sosta presso le stazioni di confine per un tempo irragionevolmente superiore rispetto ai limiti programmati;

g) sarebbe inconferente il richiamo all’art. 97 TFUE poiché le penali avrebbero natura sanzionatoria ed eventuale, sono di ammontare tale da fungere da deterrente ai ritardi colpevoli da parte delle imprese, non possono essere assimilate agli altri costi sostenuti dalle imprese, né essere correlate alle spese per il transito sostenute dal gestore.

8.- In prossimità dell’udienza ART e le parti private originarie ricorrenti hanno depositato ulteriori scritti difensivi sulle questioni in rito sollevate d’ufficio da questo Consiglio di Stato con ordinanza n. 7870/2024.

9.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, presenti i procuratori delle parti, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

10.- Il primo motivo dell’appello principale, alla stregua di quanto si dirà, è infondato, così come infondata è l’eccezione di inammissibilità/irricevibilità del ricorso di prime cure sollevata da RFI.

10.1.- Infondata è in primo luogo la doglianza circa la mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa tempestiva impugnazione della delibera ART n. 151/2019.

Sul punto va rilevato che la predetta delibera stabiliva che:

– «6.1.1 L’Autorità, in relazione al fenomeno del possibile affollamento di rotabili nelle stazioni di confine, per ritardi dei treni merci da/per le reti estere, ha evidenziato l’opportunità di prevedere l’introduzione, a seguito di apposita consultazione con le IF, di una penale a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate in arrivo e partenza rispetto alla sosta programmata con franchigia di un’ora.

[…] 6.1.2.1 Si indica al GI di avviare entro il 28 febbraio 2020 un procedimento di consultazione per la definizione di penali da applicarsi nei confronti di IF responsabili del superamento, da parte dei treni merci, dei tempi di sosta previsti nelle stazioni di confine per la ripartenza. Il procedimento dovrà concludersi in tempo utile per consentire l’inserimento di tale proposta nella bozza di PIR 2022».

E’ del tutto evidente che, in mancanza di una natura provvedimentale di siffatte previsioni, nessun effetto lesivo essa radicava ancora in capo agli operatori originari ricorrenti, sicché nessun onere di impugnazione gravava sugli stessi.

Detto onere era parimenti assente in relazione a tutti gli altri atti precedenti la delibera n. 227/2022 considerate, l’assenza di operatività e, in parte, l’assenza di effetti lesivi, dei medesimi atti, così come ricostruite dalle società originarie ricorrenti.

10.2.- A ciò va aggiunto che anche i dubbi nutriti dal Collegio sulla effettiva lesività, in parte qua, della delibera n. 227/2022 impugnata in primo grado – e sottoposti al contraddittorio delle parti con ordinanza n. 7870/2024, sono fugati dalla chiarita (e incontestata) automaticità della clausola 5.6.6 del PIR 2023 (entrato in vigore con la delibera n. 227/2022 che ne reca l’approvazione) la quale dà luogo, per l’appunto, in automatico, alle richieste di pagamento, rivolte alle imprese ferroviarie, delle penali quantificate dal sistema.

11.- Il primo motivo d’appello va, dunque, rigettato.

12.- La delibazione degli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale, richiede, come si vedrà, una previa pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

IL QUADRO NORMATIVO RILEVANTE

13.- Il quadro normativo nazionale rilevante nella vicenda di cui trattasi è così articolato:

a) quanto alla norma istitutiva di ART e suoi poteri:

– articolo 37 decreto legge n.201 del 2011: «1. Nell’ambito delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, è istituita l’Autorità di regolazione dei trasporti, di seguito denominata ‘Autorità’, la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione.[…] L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, in conformità con la disciplina europea e nel rispetto del principio di sussidiarietà e delle competenze delle regioni e degli enti locali di cui al titolo V della parte seconda della Costituzione. L’Autorità esercita le proprie competenze a decorrere dalla data di adozione dei regolamenti di cui all’articolo 2, comma 28, della legge 14 novembre 1995, n. 481. All’Autorità si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni organizzative e di funzionamento di cui alla medesima legge. […]

2. L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture ed in particolare provvede:

a) a garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie, portuali, aeroportuali e alle reti autostradali, fatte salve le competenze dell’Agenzia per le infrastrutture stradali e autostradali di cui all’articolo 36 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, nonché in relazione alla mobilità dei passeggeri e delle merci in ambito nazionale, locale e urbano anche collegata a stazioni, aeroporti e porti ad esclusione del settore dell’autotrasporto merci;

b) a definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell’esigenza di assicurare l’equilibrio economico delle imprese regolate, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese, i consumatori;

[…] i) con particolare riferimento all’accesso all’infrastruttura ferroviaria, a svolgere tutte le funzioni di organismo di regolazione di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, e, in particolare, a definire i criteri per la determinazione dei pedaggi da parte del gestore dell’infrastruttura e i criteri di assegnazione delle tracce e della capacità e a vigilare sulla loro corretta applicazione da parte del gestore dell’infrastruttura»;

b) quanto all’attuazione della direttiva n. 2012/34/UE:

– articolo 13 («Condizioni di accesso ai servizi») del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. Il gestore dell’infrastruttura garantisce, e quindi fornisce, a tutte le imprese ferroviarie cui sono state assegnate tracce orarie, a condizioni eque e non discriminatorie e senza corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, la fornitura dei seguenti servizi costituenti il pacchetto minimo di accesso:

a) trattamento delle richieste di capacità di infrastruttura ferroviaria, ai fini della conclusione dei contratti di utilizzo dell’infrastruttura;

b) diritto di utilizzo della capacità assegnata;

c) uso dell’infrastruttura ferroviaria, compresi scambi e raccordi;

d) controllo e regolazione della circolazione dei treni, segnalamento ed instradamento dei convogli, nonché comunicazione di ogni informazione relativa alla circolazione;

e) uso del sistema di alimentazione elettrica per la corrente di trazione, ove disponibile;

f) tutte le altre informazioni necessarie per la realizzazione o la gestione del servizio per il quale è stata concessa la capacità»;

– articolo 21 del decreto legge n. 112 del 2015:

«1. Al fine di ridurre al minimo le disfunzioni conseguenti ad eventuali perturbazioni arrecate alla circolazione dei treni, il gestore dell’infrastruttura adotta, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, un apposito sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, che può prevedere la possibilità sia di prevedere clausole penali nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni, sia di erogare compensazioni agli utilizzatori della rete danneggiati da tali perturbazioni, sia di erogare forme di premio per gli utilizzatori della rete che si distinguono per l’aver effettuato prestazioni superiori a quelle previste dai rispettivi contratti di accesso all’infrastruttura.

2. I principi di base del sistema di controllo delle prestazioni indicati allegato VI, punto 2, della direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, si applicano all’intera rete gestita dal gestore dell’infrastruttura»;

– art. 37 del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. L’organismo di regolazione è l’Autorità di regolazione dei trasporti che esercita le competenze nel settore dei trasporti ferroviari e dell’accesso alle relative infrastrutture ai sensi dell’articolo 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, dell’articolo 37 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, della direttiva 2014/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, e del presente decreto. L’organismo agisce in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. […]»;

b) sul versante della disciplina eurounitaria, la direttiva n. 2012/34/UE, per quanto qui di interesse, così stabilisce:

– articolo 35 («sistema di prestazioni»): «1. I sistemi di imposizione dei canoni incoraggiano le imprese ferro viarie e il gestore dell’infrastruttura a ridurre al minimo le perturbazioni e a migliorare le prestazioni della rete ferroviaria mediante un sistema di prestazioni. Questo sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni.

2. I principi di base del sistema di prestazioni indicati nell’allegato VI, punto 2, si applicano a tutta la rete»;

– Allegato VI, punto 2, «Il sistema di prestazioni di cui all’articolo 35 è basato sui principi seguenti:

a) per raggiungere il livello convenuto di prestazioni e per non pregiudicare la redditività economica di un servizio, il gestore dell’infrastruttura si accorda con i richiedenti sui parametri principali del sistema di prestazioni, in particolare sul valore dei ritardi, sulle soglie dei pagamenti dovuti nell’ambito del sistema di prestazioni con riguardo alla circolazione di singoli treni e di tutti i treni di un’impresa ferroviaria in un determinato periodo di tempo; b) il gestore dell’infrastruttura comunica alle imprese ferroviarie, almeno cinque giorni prima della circolazione del treno, l’orario di servizio sulla base del quale saranno calcolati i ritardi; può applicare un preavviso più breve in caso di forza maggiore o di variazioni tardive dell’orario di servizio; c) tutti i ritardi sono riconducibili a una delle seguenti classi e sottoclassi di ritardo: […]».

LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

14.- Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, occorre stabilire se un sistema quale quello delineato in Italia dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che non esclude un sistema sanzionatorio ulteriore e diverso rispetto a quello in via generale tratteggiato dal PIR, sia ostativo o meno alla corretta applicazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, la cui interpretazione necessita del chiarimento della Corte di giustizia UE.

14.1.- Deve essere premesso che con riferimento alla pregressa direttiva (n. 2001/14) è stato affermato, con principi validi anche per la disciplina odierna (considerato il medesimo tenore della previsione), che «gli Stati membri devono includere nei sistemi di imposizione dei diritti di utilizzo dell’infrastruttura un sistema di prestazioni diretto a incentivare sia le imprese ferroviarie sia il gestore dell’infrastruttura a migliorare le prestazioni della rete. D’altra parte, per quanto riguarda il tipo di incentivi che possono essere attuati negli Stati membri, questi ultimi conservano la libertà di scelta delle misure concrete facenti parte di detto sistema purché costituiscano un insieme coerente e trasparente che possa essere qualificato come “sistema di prestazioni”» (Corte di giustizia UE, sez. I, 28 febbraio 2013, C-483/10, Commissione europea c. Regno di Spagna, ECLI:EU:C:2013:114). Parimenti, una previsione che si limiti a stabilire «l’inflizione di ammende in caso di mancato rispetto degli obblighi diretti a garantire la gestione della rete o in caso di assenza di misure adottate per rimediare alla sua carenza, non può essere considerato come istitutivo di un sistema di prestazioni nell’ambito del sistema di imposizione dei diritti dell’infrastruttura ai sensi dell’articolo 11 della direttiva 2001/14» (Corte di giustizia UE, sez. I, 11 luglio2013, C-545/10, Commissione europea c. Repubblica ceca, ECLI:EU:C:2013:509).

14.2.- Ciò detto occorre in primo luogo interrogarsi se in presenza di una disposizione quale quella contenuta nell’art. 35 della direttiva del 2012, il quale ammette «sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni», detta previsione sia interpretabile nel senso che tale sistema di sanzioni possa esser dato da un assetto di rapporti ulteriore e diverso da quello discendente dal sistema generale configurato dal PIR, con ciò cumulando più penali in tesi anche per lo stesso fatto (la perturbazione del sistema) ed estendendo, di fatto, le relative previsioni alle violazioni nelle stazioni di confine.

14.3.- Sul punto il Collegio è dell’avviso – diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. – che non possa surrettiziamente ipotizzarsi un non meglio definito sistema integrato e coordinato della doppia tipologia di sanzioni senza determinarne la chiara natura ed autonomia già a livello di previsione unionale, dovendosi, in omaggio anche ad esigenze di certezza del diritto, stabilire se la normativa eurounitaria ammetta o meno detto concorso di sistemi sanzionatori ovvero, in presenza di un necessario «coordinamento», in che termini i due sistemi sanzionatori si pongano nel senso di garantire, anche per l’ipotesi delle penali di confine, il rispetto degli immanenti principi sottesi all’accesso ai servizi.

14.4.- Ciò, peraltro, in un assetto normativo nel quale la disciplina nazionale italiana con l’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, comma 1, limita la possibilità di prevedere clausole penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni» (il contratto di utilizzo dell’infrastruttura è definito dall’art. 1, comma 3, lett. z del decreto legislativo n. 112 del 2015 quale «accordo concluso tra il gestore dell’infrastruttura e l’impresa ferroviaria, in base al quale è concesso a quest’ultima l’utilizzo dell’infrastruttura in termini di tracce orarie, a fronte del pagamento dei canoni di cui all’articolo 17»); mentre, l’omologo art. 35 della direttiva, cit., in modo più ampio, senza limitare il suo raggio d’azione agli «utilizzatori della rete», stabilisce che il «sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete».

14.5.- Per l’ipotesi in cui si ritenesse che la direttiva e, segnatamente, l’art. 35, ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, l’impresa ferroviaria possa a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine, occorre chiarire se: a) per un verso, l’art. 35 imponga che l’autorità di regolazione (in Italia ART), nell’introdurre o comunque “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché va chiarito: i) se debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) se debbano essere previste compensazioni per le imprese danneggiate e iii) se le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo; b) per altro verso, se e in che termini l’art. 35 imponga all’Autorità competente di coordinare il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie chiamate al pagamento della clausola penale.

14.6.- Per l’ipotesi di un legittimo radicamento del sistema pensato dal legislatore nazionale, occorre altresì chiarire se l’art. 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari e se l’art. 97 TFUE osti alla previsione di un sistema di prestazioni che prescinda dai ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura dei costi di transito. In tal senso le parti private hanno richiamato l’articolo 97 TFUE il quale stabilisce che «Le tasse o canoni che, a prescindere dai prezzi di trasporto, sono percepiti da un vettore al passaggio delle frontiere non debbono superare un livello ragionevole, avuto riguardo alle spese reali effettivamente determinate dal passaggio stesso»: si rende necessario chiarire – anche nella finalità di garantire un utilizzo efficiente della capacità di infrastruttura e un accesso equo e non discriminatorio alla rete ferroviaria – se alla corretta applicazione di tale previsione osti una disciplina e un comportamento delle autorità nazionali, quale quella di cui trattasi, che non tenga conto di siffatti costi.

I QUESITI POSTI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

15.- Alla luce delle considerazioni svolte e della rilevanza sul piano unionale dei temi in esame, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa

dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

16.- In conclusione, il Collegio rigetta definitivamente il primo motivo di appello principale; subordina la decisione sugli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale alla pronuncia della Corte di giustizia UE, nelle more della quale dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta), parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe così statuisce:

– rigetta il primo motivo di appello principale;

– rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione (paragrafo 15);

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

– riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul rinvio alla CGUE di questioni inerenti al sistema di penali a carico delle imprese ferroviarie. proviene da Giustamm.

Sulla natura di “soggetto politico” del Partito Radicale ai fini degli obblighi informativi cui è tenuta la RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a.

Redazione — Tue, 30 Apr 2024 08:44:10 +0000

Sulla natura di “soggetto politico” del Partito Radicale ai fini degli obblighi informativi cui è tenuta la RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a.

Servizi pubblici – RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. – Obblighi informativi – Soggetti politici – Partito Radicale.

Va annullata la delibera dell’AGCOM con cui l’Autorità era stata chiamata a rideterminarsi a seguito dell’annullamento giudiziale della delibera con cui aveva espresso un semplice “richiamo” alla RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo» a seguito dell’istanza con la quale il Partito Radicale aveva denunciato il silenzio mantenuto dai telegiornali RAI, e in particolare dal TG1, sulle loro iniziative sin dal 2016, fondata (tra gli altri) sui seguenti elementi: a. l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000; b. l’esclusione del Partito Radicale dal novero dei “soggetti politici”, per violazione di giudicato, giacché la sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 non aveva in alcun modo fatto riferimento a questi elementi né li aveva ritenuti come preclusivi o ostativi (applicabilità della legge n. 28/2000; natura o meno di soggetto politico dell’esponente). Infatti, i Tar aveva puntualmente dato conto della tesi sostenuta dalla difesa della RAI secondo cui «A far data dalla convocazione dei comizi elettorali era divenuta invece applicabile la normativa speciale per l’accesso ai mezzi di comunicazione nel corso delle campagne elettorali, disciplinata dalle Leggi nn. 515/1993 e 28/2000». Ma, nel decidere, non ha dato seguito a questa tesi: evidentemente non ha ritenuto di doverla accogliere e, quindi, ha ritenuto non applicabile alla fattispecie la l. 28/2000. Una seconda circostanza degna di nota è rappresentata dalle contraddizioni in cui cade AGCOM, giacché se il parametro del possesso della natura di “soggetto politico” fosse stato davvero un elemento da prendere in considerazione alla luce della pronuncia del Tar per il Lazio n. 9337/2020, evidentemente si sarebbe dovuto concludere per l’infondatezza, ovvero per l’inammissibilità, dell’esposto tout court.

Pres. Simonetti – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 918 del 2022, proposto da
Partito Radicale non violento transpartitico e Associazione politica nazionale lista Marco Pannella, in persona del legale rappresentante pro tempore Maurizio Turco, rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, l.go Tevere Raffaello Sanzio, n. 9;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11327/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma e della Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a.;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. Giovanni Pascuzzi. Nessuno è presente per le parti costituite.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Partito Radicale non violento transpartitico e l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella propongono ricorso in appello ex art. 114, comma 8, c.p.a., perché, in riforma della sentenza del Tar per il Lazio n. 11327/2021:

– sia dichiarata la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020;

– in subordine, sia annullata, perché illegittima, la stessa delibera AGCOM n. 82/21/CONS.

2. Parte appellante espone le seguenti premesse in fatto:

– con esposto del 12 febbraio 2019 gli odierni appellanti denunciavano all’AGCOM il silenzio mantenuto dai telegiornali RAI, e in particolare dal TG1, sulle loro iniziative sin dal 2016, anno in cui dal Partito radicale (il più antico partito italiano tra quelli ancora in vita, nato nel 1956) si erano staccati gli esponenti che hanno formato i partiti “Radicali italiani” e poi “+ Europa”. La denuncia si concludeva con l’invito all’Autorità ad esaminare l’informazione offerta dai telegiornali nel periodo indicato;

– con delibera n. 58/19/CONS del 22 febbraio 2019 l’Autorità prendeva in considerazione quattro segnalazioni, ritenendo di «disporre la trattazione congiunta (…) stante la sostanziale identità delle questioni sollevate»;

– detta delibera: (i) prendeva in esame nel merito i primi tre esposti per respingerli con ampia motivazione; (ii) ignorava la denuncia del Partito radicale; (iii) si concludeva con un “richiamo” alla RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo»;

– gli odierni appellanti proponevano ricorso al Tar avverso la appena citata delibera AGCOM n. 58/19/CONS;

– con sentenza n. 9337/2020 il Tar per il Lazio ha accolto il ricorso annullando la delibera AGCOM n. 58/19/CONS;

– AGCOM ha quindi adottato la delibera n. 82/21/CONS avente ad oggetto: «Esecuzione della sentenza del Tar Lazio, Sez. III ter, n. 09337/2020 del 10 giugno 2020 (delibera n. 58/19/CONS – Esposto Partito Radicale nonviolento transnazionale transpartito e dell’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella) »;

– gli odierni appellanti, convinti che la delibera costituisca una flagrante violazione del giudicato, hanno proposto ricorso ex art. 112 c.p.a., proponendo in subordine un’azione di annullamento della citata delibera;

– con la sentenza n. 11327/2021 il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso per ottemperanza e la domanda, proposta in via subordinata con lo stesso ricorso, volta all’annullamento della nuova delibera.

3. Avverso la citata sentenza il Partito Radicale non violento transpartitico e l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella propongono ricorso in appello ex art. 114, comma 8, c.p.a.

4. Si sono costituiti in giudizio l’AGCOM e la Rai chiedendo il rigetto dell’appello.

5. All’udienza del 4 aprile 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. I ricorrenti ripropongono le domande di primo grado: di nullità della delibera dell’AGCOM per violazione ovvero elusione del giudicato; e in via subordinata, per l’annullamento della delibera per violazione degli artt. 3, 7, 45 e 48 del d.lgs. n. 177/2005 e s.m.i. ed eccesso di potere per travisamento.

I ricorrenti sostengono che:

– in sede di ottemperanza l’Autorità avrebbe dovuto tener conto delle ragioni che il Tar per il Lazio aveva posto a fondamento della prima sentenza: l’avere omesso l’Autorità «l’analitico esame della denuncia dei ricorrenti e la correlativa puntuale sua confutazione», avendo essa prospettato, nell’unico passo del provvedimento dedicato all’esposto del Partito Radicale, «assunti generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti»;

– nell’esposto era stato denunciato l’assoluto silenzio mantenuto dai telegiornali RAI e in particolare dal TG1 su tutte le iniziative di rilievo nazionale prese dal Partito Radicale nel periodo che va dal 2016 al momento dell’esposto: dalle proposte di riforma su giustizia, carceri, amnistia e indulto alle iniziative sull’ordinamento penitenziario, dalle otto proposte di legge di iniziativa popolare presentate nel 2018 (giustizia, sistema elettorale, servizio pubblico radiotelevisivo) alla protesta contro l’alterazione delle regole che governano la competizione elettorale (elezioni politiche del 2018), corroborata dai dati del monitoraggio televisivo;

– poiché al silenzio della RAI aveva corrisposto il silenzio dell’AGCOM (che nulla aveva detto, con la delibera n. 58/19/CONS del 22 febbraio 2019, sul merito della denuncia del Partito Radicale), ci si aspettava che, in sede di esecuzione del giudicato, l’Autorità colmasse il vuoto, esaminando il merito della denuncia: per accertare se effettivamente i telegiornali RAI avessero ignorato tutte le iniziative del partito e se in ipotesi, tale silenzio fosse lecito. E tale accertamento avrebbe dovuto essere compiuto con i criteri imposti dal giudice amministrativo con la sentenza n. 9337/2020: «analitica disamina e correlativa parimenti analitica (eventuale) confutazione dell’esposto»;

– viceversa l’AGCOM: (i) ha eccepito l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000 che consente a ciascun soggetto politico di denunciare le violazioni di detta legge entro dieci giorni dal fatto (pp. 5-6); (ii) ha escluso che il Partito Radicale potesse essere considerato «soggetto politico» (delibera 22/06/CSP), «non vantando alcuna rappresentanza parlamentare» (pag. 7), con implicito diniego della sua legittimazione; (iii) ha segnalato che il periodo 2016-2019, nel quale ricadono gli eventi segnalati dagli esponenti sui quali è stato mantenuto dalla RAI il più assoluto silenzio, è un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche del 2018 (pag. 16); (iv) ha limitato lo scrutinio al periodo dicembre 2018-gennaio 2019 (pagine 7-8);

– anche se la delibera si conclude con la reiterazione dell’invito alla Rai a «garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo» (così il dispositivo), nessuna risposta viene data alle due domande implicite nell’esposto: (i) è vero o non è vero che tutte le iniziative del Partito Radicale sono state totalmente ignorate nel periodo 2016-2019?; (ii) e se è vero, è lecito questo comportamento omissivo da parte del servizio pubblico radiotelevisivo?;

– quel che dalla delibera si evince è, all’opposto, una vera e propria marcia indietro rispetto alla precedente delibera annullata dal Tar per il Lazio;

– con detta delibera l’Autorità: (i) aveva dichiarato di voler esaminare l’esposto del Partito Radicale assieme agli altri tre, «ritenuto di disporre la trattazione congiunta delle segnalazioni, stante la sostanziale identità delle questioni sollevate» (pag. 8 della delibera n 58/19/CONS del 22.02.2019); (ii) non aveva sollevato la pregiudiziale del «soggetto politico» tanto è vero che aveva esaminato gli esposti di due professori universitari e di due parlamentari che agivano uti singuli, e non come rappresentanti del partito di appartenenza; (iii) non aveva sollevato la questione della tardività dell’esposto (oltre i 10 giorni); (iii) non aveva sollevato la questione della lunghezza del periodo in cui si era verificata l’omissione lamentata (che è casomai un’aggravante, e non una circostanza che autorizza l’omessa informazione); (iv) non aveva limitato l’indagine agli ultimi tre mesi (nei quali, peraltro, non ricade nessuno degli eventi indicati nell’esposto del partito del 12 febbraio 2019).

1.1 Parte appellante afferma che il Tar per il Lazio, nella sentenza n. 11327/2021, ha fatto proprie tutte le argomentazioni dell’Autorità volte ad aggirare l’obbligo di ottemperanza stabilito dalla sentenza n. 9337/2020.

1.1.1 Sotto un primo profilo parte ricorrente afferma che:

– il Tar per il Lazio ha mostrato di condividere l’eccezione di tipo procedurale (tardività della denuncia fatta oltre dieci giorni) fondata sull’art. 10 della l. 28/2000;

– in questo modo ha equivocato sul contenuto, e quindi sull’ambito di applicazione della l. 28/2000: la quale contiene «disposizioni generali in tema di parità di accesso ai mezzi d’informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica»;

– le omissioni denunciate dal Partito Radicale non riguardano né sono legate alla campagna elettorale (al di fuori della denuncia delle violazioni delle regole elettorali fatte nel 2018) né riguardano la comunicazione politica: termine che definisce la diffusione sui mezzi radiotelevisivi di programmi contenenti opinioni e valutazioni politiche (art. 2, comma 2, l. cit);

– con l’esposto del 2019 il Partito Radicale ha denunciato il silenzio mantenuto dai TG della RAI non su opinioni e valutazioni politiche, ma su fatti ed eventi rilevanti, conseguenti a iniziative del partito;

– conseguentemente l’art. 10 della L. 28/2000, che prevede il termine di 10 gg. per la presentazione dell’esposto, non c’entra nulla nel nostro caso.

1.1.2 Sotto un secondo profilo parte ricorrente sostiene che:

– il Tar ha condiviso l’argomento dell’Autorità circa la necessità di una limitazione temporale del monitoraggio (il trimestre per i notiziari e il ciclo per i programmi extra TG);

– tale limitazione è stabilita con “disposizioni attuative” della l. 28/00 (così pag. 5 della sentenza) e quindi attuative di una legge che disciplina fattispecie diverse da quelle di cui all’esposto del Partito Radicale perché siamo al di fuori delle campagne elettorali e referendarie e della comunicazione politica, così come intesa da detta legge (comunicazione di opinioni e valutazioni politiche).

1.1.3 Sotto un terzo profilo parte ricorrente sostiene che:

– la sentenza mostra di condividere l’assunto dell’Autorità circa l’eccessiva ampiezza del periodo di tempo cui l’esposto fa riferimento (un triennio): come se, quanto più lungo è il lasso di tempo in cui un colpevole silenzio viene mantenuto, tanto più si diluisce la responsabilità del servizio pubblico, quando è evidente che vale proprio il contrario;

– il Tar ritiene giustificata la limitazione del monitoraggio ad un trimestre (novembre 2018 – gennaio 2019): un trimestre che è perfettamente inutile monitorare perché in esso non ricade nessuno degli eventi di cui l’esposto ha denunciato l’omessa menzione da parte del TG RAI;

– la limitazione sarebbe giustificata, secondo l’AGCOM (con una valutazione che il TAR condivide) perché «il periodo (è) alquanto ampio (3 anni) e disomogeneo contrassegnato oltretutto dall’alternanza tra i vari Governi e dall’insediamento di un nuovo Parlamento» (pag. 7);

– non esiste relazione tra il fatto che nel triennio ci siano stati vari governi e si sia insediato un nuovo Parlamento e il fatto che i TG RAI abbiano taciuto sistematicamente su fatti indicati nell’esposto del Partito Radicale.

1.1.4 Sotto un quarto profilo parte ricorrente sostiene che:

– pretestuoso e fuori centro è l’argomento fondato sulla qualifica di «soggetto politico»: qualifica di cui il Partito Radicale sarebbe privo perché non ha rappresentanza parlamentare;

– si rinnova l’equivoco: lo status di soggetto politico rileva ai fini della applicazione della l. 28/2000 (artt. 1, comma 1 e art. 4, comma 2): ma l’esposto del Partito Radicale riguarda fatti ed eventi che non ricadono nell’ambito di applicazione della l. 28/2000 (campagne elettorali, campagne referendarie e comunicazione politica);

– la normativa rilevante, nel nostro caso, è quella contenuta nel d.lgs. n. 177/2005 (T.U. del servizio di media audiovisivi e radiofonici): (i) l’art. 3 che sancisce il diritto di ogni individuo «di ricevere o comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere», e il diritto alla «obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione»; (ii) l’art. 7 secondo cui la disciplina dell’informazione radiotelevisiva garantisce «la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti, in modo da favorire la libera formazione delle opinioni» (così il comma 2, lett. a); (iii) l’art. 48: se, a seguito dell’istruttoria, l’Autorità ravvisa infrazioni agli obblighi di cui al comma 1, fissa alla società concessionaria un termine per l’eliminazione delle infrazioni e nei casi di infrazioni gravi, dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria (così il comma 7).

1.1.5 Sotto un quinto profilo parte ricorrente sostiene che:

– particolarmente grave è il silenzio mantenuto dai TG, e in particolare dal TG1, sulle otto proposte di legge di iniziativa popolare, di cui cinque dedicate alla giustizia, una alla riforma del sistema elettorale per le elezioni europee, una alla riforma del sistema elettorale italiano, una alla riforma del servizio pubblico radiotelevisivo;

– si tratta dell’applicazione di un istituto previsto dall’art. 71, comma 2, Cost. che riconosce al popolo un potere di iniziativa legislativa che affianca (o più spesso sostituisce) il potere riconosciuto dall’art. 71, comma 1, al governo e a ciascun membro del Parlamento;

– ancor più grave è che una di queste proposte di legge riguardi il servizio pubblico radiotelevisivo: rispetto al quale l’apparato della RAI-TV di Stato è portatore di un evidente interesse contrario;

– dei principi di cui all’art. 3 e all’art. 7 del T.U. ha diritto di avvalersi «ogni individuo» (come si legge nell’art. 3): sicché è del tutto oziosa la discussione fatta in sentenza volta ad escludere nel Partito Radicale la natura di «soggetto politico»;

– argomento che, peraltro, l’AGCOM non aveva ritenuto di utilizzare in presenza degli esposti che aveva esaminato nel merito (sia pure per respingerli) nonostante si trattasse di persone non qualificabili come «soggetti politici» (intesi come partiti aventi una rappresentanza parlamentare).

1.1.6 Parte ricorrente sostiene infine che:

– le due domande formulate dagli appellanti nel ricorso originario e riproposte in questo grado di giudizio (accertamento della nullità della sentenza perché adottata in violazione o elusione del giudicato, art. 21-septies l. 241/90; annullamento della delibera n. 82/21/Cons del 4 marzo 2021, per violazione dei citati articoli del T.U. oltre che per eccesso di potere) sono strettamente connesse: nel senso che la seconda domanda andrebbe esaminata se la prima, a giudizio del giudice d’appello, non dovesse trovare ingresso;

– della delibera in questione tutto si può dire tranne che contenga «un articolato e fitto corredo motivazionale che si dipana in una dettagliata intelaiatura espositiva e argomentativa» (così la sentenza, a pag. 3).

2. AGCOM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

2.1 Con riferimento alla censura che fa leva sull’erroneo esame di un periodo di soli due mesi per valutare il deficit informativo, l’Autorità sostiene che:

– ai sensi dell’art. 10, comma 1, della legge n. 28/2000, «[l]e violazioni delle disposizioni di cui alla presente legge, nonché di quelle emanate dalla Commissione e dall’Autorità sono perseguite d’ufficio da quest’ultima secondo le disposizioni del presente articolo. Ciascun soggetto politico interessato può, comunque, denunciare tali violazioni entro dieci giorni dal fatto […]»;

– come ampiamente argomentato nella delibera n. 82/21/CONS, nonostante l’Autorità abbia chiarito in diverse occasioni che il termine di dieci giorni non ha natura perentoria, è evidente che tale disposizione si ispira ad un criterio di ragionevolezza in considerazione della specificità della materia che è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico; (questo trova conferma anche nel carattere ripristinatorio delle sanzioni previste dalla norma: affinché tali misure siano efficaci esse devono intervenire entro un arco temporale che consenta di assolvere alla loro funzione “riparatoria”; ed è per questo che le disposizioni attuative della legge n. 28/2000 adottate dall’Autorità per i periodi non elettorali àncorano a periodi ben definiti l’attività di monitoraggio e di vigilanza);

– con riferimento ai telegiornali, la delibera Agcom n. 243/10/CSP prevede che l’Autorità effettui d’ufficio la valutazione del rispetto del pluralismo politico e istituzionale di ciascun telegiornale sottoposto a monitoraggio nell’arco di ciascun trimestre;

– per quanto riguarda, invece, i programmi di approfondimento informativo, la delibera Agcom n. 22/06/CSP prevede che l’equilibrio delle presenze debba essere assicurato durante il “ciclo” della trasmissione;

– nella fattispecie in esame le denunce dei ricorrenti si riferiscono ad un periodo di tempo molto ampio (compreso tra il 2016 e il 2019), segnato peraltro dall’alternarsi di vari governi e dall’insediamento di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche del 2018;

– gli esponenti – per ottenere i provvedimenti conformativi di cui alla legge n. 28/2000 – avrebbero dovuto rivolgersi all’Autorità nel termine previsto dalla normativa di riferimento (ossia, i 10 giorni di cui all’art. 10, comma 1, della legge n. 28/2000);

– non avendo gli esponenti provveduto in tal senso ed essendosi, invece, limitati a segnalare nel febbraio del 2019 fatti avvenuti nel triennio precedente, l’Autorità ha legittimamente tenuto conto dei soli dati più recenti, ossia di quelli relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019, in linea con quanto previsto dalla citata delibera n. 243/10/CSP sui tempi di monitoraggio dei telegiornali;

– con la delibera impugnata l’Autorità ha compiuto un’approfondita disamina dell’esposto dei ricorrenti che, oltre ad ottemperare alla sentenza del Tar, è esente dall’illegittimità denunciata nel motivo in esame.

2.2 Con riferimento alla censura che fa leva sul possesso della qualifica di «soggetto politico», l’Autorità sostiene che:

– la delibera Agcom n. 22/06/CSP si riferisce a tutte le trasmissioni di informazione, compresi i telegiornali (art. 2, comma 1);

– essa, quindi, trova senz’altro applicazione nel caso in esame considerato che i ricorrenti lamentano proprio la loro esclusione dai notiziari RAI;

– ai sensi dell’art. 2, comma 4, della delibera Agcom n. 22/06/CSP, sono soggetti politici: a) le forze politiche che costituiscono un autonomo gruppo in almeno un ramo del Parlamento nazionale; b) le forze politiche che, pur non costituendo un autonomo gruppo in uno dei due rami del Parlamento nazionale, sono rappresentate nel Parlamento europeo;

– nel caso in esame è pacifico che i ricorrenti non hanno alcuna rappresentanza parlamentare;

– sul punto si richiama la sentenza Tar per il Lazio n. 8064 del 2011 (resa a seguito di un ricorso presentato da soggetti riconducibili all’area radicale) in cui si osserva che tra i ricorrenti soltanto l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella poteva «essere ricompresa tra i soggetti politici di cui all’art. 7, comma 2, lett. c) d.lgs n. 177/2005 e tra i gruppi rappresentati in Parlamento di cui all’art. 45, comma 2, lett. d) Dlgs cit.», in quanto avente una propria rappresentanza nel Parlamento italiano;

– lo stesso Tar ha ritenuto legittima l’estensione, operata dalla delibera Agcom n. 22/06/CSP, «dei principi in materia di comunicazione politica e parità di accesso anche alle altre trasmissioni (diverse cioè da quelle di informazione politica), costituenti il momento, potremmo dire, ordinario dell’attività radiotelevisiva (e quindi senz’altro anche i notiziari e i programmi di approfondimento giornalistico, n.d.r.), in quanto ciò non determina una compressione della possibilità di trasmettere notizie nell’esercizio della libertà di cronaca, in un contesto narrativo rimesso all’autonomia editoriale ed alla connessa responsabilità della testata» (TAR Lazio, III ter, 22 giugno 2006, n. 5038, punto 5);

– è del tutto irrilevante, quindi, la presenza nel Partito radicale di parlamentari appartenenti ad altri gruppi presenti in Parlamento in ragione della natura “transpartitica” del gruppo radicale in quanto ciò che rileva, ai sensi della normativa vigente, è che la forza politica come tale costituisca un autonomo gruppo nel Parlamento nazionale ovvero sia rappresentata nel Parlamento europeo;

– non si comprende sulla base di quale presupposto i ricorrenti sostengono che la definizione di soggetto politico possa variare a seconda che si tratti di programmi di informazione o di programmi di comunicazione politica, nonostante l’attività di monitoraggio dell’Autorità interessi in entrambi i casi i periodi non elettorali;

– la comunicazione politica e l’informazione trovano il loro minimo comune denominatore nel rispetto dei princìpi dell’obiettività e della completezza [come ha confermato anche la giurisprudenza amministrativa con riferimento all’art. 2, comma 1, della legge n. 28/2000 (ove è sancito che «le emittenti radiotelevisive devono assicurare a tutti i soggetti politici con imparzialità ed equità l’accesso all’informazione e alla comunicazione politica»), tale norma «con riferimento tanto all’informazione, quanto alla comunicazione politica, esprime, con formulazione sintetica, gli stessi principi fondamentali di obiettività, completezza, lealtà ed imparzialità dell’informazione proclamati, con maggiore solennità, dall’art. 3 del T.U., e, prima, dalla legge 3/5/2004, n. 112 (c.d. “legge Gasparri”)» (Tar Lazio, sez. III, 22 giugno 2006, n. 5038)];

– quanto alla invocata applicazione dell’art. 45 del TUSMAR (che, al comma 2, lett. d), nel definire i compiti del servizio pubblico televisivo, garantisce l’accesso alla programmazione non solo in favore dei partiti e dei gruppi rappresentati in Parlamento, ma anche dei sindacati e delle associazioni politiche e culturali), si evidenzia che il rispetto del pluralismo informativo, se da un lato comporta l’obbligo di invitare più voci a livello della programmazione radiotelevisiva globale, dall’altro non può fondare il diritto di un’associazione di essere invitata in specifiche trasmissioni (Tar Lazio, sez. III, 12 dicembre 2017, n. 12274).

3. La Rai – Radiotelevisione italiana s.p.a. si è costituita in giudizio chiedendo che l’appello venga dichiarato inammissibile e infondato.

La difesa della Rai esamina in maniera disgiunta le due domande proposte (elusione del giudicato e annullamento della delibera 82/21/CONS dell’AGCOM).

3.1 La Rai sostiene innanzitutto l’infondatezza della censura di violazione o elusione del giudicato. 3.1.1. Sotto un primo profilo, dopo aver ricordato che nel giudizio di ottemperanza occorre valutare quale sia il perimetro della sentenza di cognizione e il contenuto del provvedimento amministrativo successivamente adottato dall’Amministrazione al fine di accertare se tale provvedimento si ponga in contrasto con la regola giudiziale, la Rai sostiene che:

– la sentenza del Tar per il Lazio 4 settembre 2020, n. 9337 ha annullato in parte qua la delibera n. 58/19/CONS rilevando «l’omessa disamina della denuncia dei ricorrenti e la conseguente omessa pronuncia sulla stessa»;

– sul punto, è stata ritenuta fondata la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, osservandosi che l’AGCOM avrebbe dovuto esaminare l’esposto dei ricorrenti così come aveva esaminato quelli (poi dichiarati infondati) degli altri denuncianti;

– nella pronuncia si legge, infatti, che «dalla disamina della impugnata delibera del 22 febbraio 2019 si evince che solo i tre esposti presentati dagli altri tre denuncianti, diversi dai ricorrenti, sono stati esaminati dettagliatamente e solo su di essi l’Autorità resistente ha preso espressa e motivata posizione, non esaminando, invece, quello presentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella”»;

– scrutinato il contenuto della delibera impugnata con specifico riferimento alla parte ch’essa dedicava all’esposto dei ricorrenti, si è infine rilevato che «tali assunti si profilano generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti».

3.1.2 Sotto un secondo profilo la Rai sostiene che:

– il provvedimento originariamente impugnato è stato annullato nella parte in cui (e solo nella parte in cui) aveva omesso di esaminare l’esposto degli odierni appellanti;

– nel caso di specie è pacifico che, in sede di esecuzione della suddetta pronuncia, l’AGCOM era chiamata semplicemente a esaminare l’esposto presentato dai ricorrenti in cui essi lamentavano la loro esclusione dal TG1 e a svolgere un’«analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti»;

– tanto è proprio quanto l’AGCOM ha fatto nella nuova delibera, sicché la censura di elusione o violazione del giudicato è del tutto infondata;

– il mancato provvedere dell’AGCOM e la contestuale omissione istruttoria e motivazionale censurata dalla sentenza ottemperanda (e puntualmente ottemperata) è stata colmata dalla seconda deliberazione dell’AGCOM, tanto sul piano del dispositivo quanto sul piano istruttorio-motivazionale;

– parte appellante la contesta, ma le sue censure sono necessariamente diverse e ulteriori rispetto a quelle accolte dalla sentenza (pretesamente ancora) ottemperanda.

3.1.3 Sotto un terzo profilo, con riferimento al contenuto della delibera n. 82/21/CONS, la Rai afferma che:

– con la delibera n. 82/21/CONS, l’Autorità ha in primo luogo ritenuto, «in esecuzione della menzionata sentenza di dover procedere a motivare, illustrandolo, l’iter argomentativo sotteso alla decisione assunta con l’impugnata delibera n. 58/19/CONS avuto specifico ed esclusivo riguardo a quanto lamentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella” negli esposti presentati all’Autorità nel febbraio 2019»;

– entro tali confini l’AGCOM ha effettuato la richiesta “analitica disamina” e la “parimenti analitica confutazione” dell’esposto dei ricorrenti; infatti, dopo aver richiamato il contenuto di tale esposto e la normativa rilevante, l’AGCOM ha specificato che: (i) quanto al profilo procedurale, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 28 del 2000, le violazioni delle disposizioni a tutela dell’accesso paritario ai mezzi d’informazione sono denunciabili entro il termine di giorni 10 dal fatto; (ii) «[…] è indubbio che tale previsione miri ad introdurre un canone di ragionevolezza anche in considerazione della specificità della materia la quale […] è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico»; (iii) «Tale affermazione riceve conferma dal fatto che le sanzioni previste dalla medesima norma hanno natura ripristinatoria» e tali sanzioni, per essere efficaci, devono ovviamente intervenire entro un arco temporale sufficientemente ravvicinato al “fatto”, in modo da garantire l’effettività della tutela; (iv) «Le disposizioni attuative della legge n. 28/00 adottate da questa Autorità per i periodi non elettorali (243/10/CSP e 22/06/CSP) ancorano infatti a periodi ben definiti la valutazione (il trimestre per i notiziari e il ciclo per i programmi extra tg)»; (v) i telegiornali, oggetto esclusivo delle doglianze della controparte, «in quanto strettamente correlati ai temi dell’attualità e della cronaca, si caratterizzano per l’esposizione generale delle principali notizie di attualità politica-istituzionale mentre i programmi di approfondimento informativo sono dedicati alla trattazione specifica ed approfondita di notizie o temi legati all’attualità politico-istituzionale con la presenza di soggetti politici le cui iniziative afferiscono a quelle tematiche»; (vi) attenendosi dunque ai princìpi sanciti dal Consiglio di Stato nelle sentt. 9 ottobre 2014, nn. 6066 e 6067, l’Autorità «nei periodi non elettorali, àncora la propria valutazione sul rispetto del pluralismo nei telegiornali al dato quantitativo, fornito dal monitoraggio, letto alla luce dell’agenda politica e dei fatti di attualità, nel rispetto della autonomia editoriale di ogni testata»;

– sulla base di tali presupposti, l’AGCOM ha chiarito che quanto lamentato dagli allora esponenti, cioè l’assenza dai notiziari della RAI per il periodo 2016-2019, «si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche (2018)», di talché «i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata», ossia con cadenza trimestrale;

– i soggetti interessati, pertanto, avrebbero avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte dell’Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento;

– l’esposto è invece pervenuto all’Autorità nel mese di febbraio 2019, di talché essa – si legge nella delibera – «ha […] tenuto conto dei dati di monitoraggio più recenti ai fini della valutazione (quelli relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019 […])».

3.1.3.1 La difesa della Rai prosegue affermando che:

– l’Autorità ha dato puntualmente conto – con osservazioni che non figuravano ovviamente nella precedente delibera annullata dal Tar – del fatto che: (i) gli esposti dei ricorrenti riguardavano genericamente un periodo assai esteso (3 anni) e tutt’altro che omogeneo (basti pensare che nel triennio considerato si sono alternati vari Governi e si è insediato un nuovo Parlamento); (ii) il termine previsto dal legislatore per far valere le violazioni lamentate nell’esposto è di 10 giorni dal fatto e, in ogni caso, le violazioni di cui alla legge n. 28 del 2000 sono perseguite d’ufficio dall’Autorità, con valutazioni effettuate, quanto ai notiziari, in base a monitoraggi trimestrali; (iii) per l’effetto, i periodi oggetto di contestazione erano stati già oggetto di esame trimestrale da parte dell’Autorità (e i ricorrenti avrebbero dovuto denunciare nei termini di legge eventuali violazioni);

– per tale ragione l’Autorità specifica di aver tenuto conto, nell’esaminare l’esposto dei ricorrenti, dei dati di monitoraggio più recenti, procedendo a ritroso dal febbraio 2019, momento di ricevimento dell’esposto (i.e. dati relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019).

3.1.3.2 La Rai sostiene inoltre che:

– la delibera si sofferma, poi, sullo status di «soggetto politico», alla luce della disciplina vigente (delibera 22/06/CSP e d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177), esponendo le ragioni che depongono per l’impossibilità di assegnare tale qualificazione agli esponenti, atteso che costoro nel periodo considerato non vantavano alcuna rappresentanza parlamentare;

– l’assenza di rappresentanza parlamentare degli esponenti nel periodo qui rilevante è un punto incontroverso, sul quale convengono anche gli appellanti;

– tale circostanza, peraltro, non ha impedito all’AGCOM di esaminare nel merito l’esposto avversario, come richiesto dal giudicato.

3.1.3.3 La difesa della Rai sostiene ancora che:

– l’Autorità rileva, nella delibera qui gravata, che la RAI «deve assicurare un’adeguata e completa informazione su tutte quelle tematiche di interesse anche sociale, politico, culturale e religioso che caratterizzano l’attualità della cronaca» e che, di conseguenza, «il pluralismo va inteso anche come pluralismo di argomenti assicurando la rappresentazione dei diversi punti di vista»;

– tanto precisato, l’AGCOM osserva che nell’arco temporale rilevante ai fini dell’esame dell’esposto dei ricorrenti (dicembre 2018 e gennaio 2019, per le ragioni viste), «l’informazione diffusa dai notiziari RAI si è, tra l’altro, focalizzata sui seguenti eventi di natura politico/istituzionale: (i) Dicembre 2018: G20, Decreto sicurezza, caso Regeni, legge di bilancio, tragedia di Corinaldo, proteste gilet gialli in Francia, indagini sul sequestro di Silvia Romano, Brexit, Tav, Ddl anticorruzione, attentato di Strasburgo, attentato in Egitto; (i) Gennaio 2019: discorso di fine anno del presidente Mattarella; Decreto sicurezza, immigrazione, caso nave Sea Watch, reddito di cittadinanza e quota 100, Tav, arresto Battisti, Brexit, proteste gilet gialli in Francia»;

– tanto osservato, l’AGCOM ha richiamato la RAI «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo»;

– l’Autorità, dunque, in esecuzione della sentenza n. 9337 del 2020 del TAR Lazio, ha esaminato l’esposto degli odierni ricorrenti, ritenendo le doglianze ivi contenute non meritevoli d’accoglimento;

– a tale conclusione è pervenuta a seguito di un itinerario logico-argomentativo puntualmente sviluppato anche attraverso l’esame (e la confutazione) delle doglianze degli odierni appellanti, in perfetto ossequio alla sentenza del Tar per il Lazio, n. 9337 del 2020.

3.1.4 Sotto un quarto profilo, con riferimento alla tesi secondo cui la delibera n. 82/21/CONS sarebbe una “marcia indietro” rispetto al giudicato amministrativo, la Rai afferma che:

– la delibera parzialmente annullata dal Tar per il Lazio constava di 18 pagine, in cui all’esposto oggetto di causa era dedicato solo un passaggio, di poco meno di una pagina;

– la delibera oggetto della presente controversia consta di 9 pagine, tutte dedicate esclusivamente all’esposto degli appellanti;

– ciò significa che certamente la delibera 82/21/CONS non costituisce affatto una mera replica di quella pro parte annullata e certamente contiene un quid pluris: l’analitica disamina e confutazione delle doglianze degli esponenti attraverso rilievi e argomentazioni che non figuravano nella delibera annullata, e perciò esattamente ciò che il Tar per il Lazio aveva richiesto nella sentenza del 2020.

3.1.5 Sotto un quinto profilo, al fine di prevenire eventuali contestazioni di parte avversaria, la Rai afferma che:

– la sentenza passata in giudicato ha richiesto che la disamina e la confutazione delle doglianze contenute nell’esposto fossero “analitiche”;

– più sono circostanziate e precise le doglianze, più possono essere dettagliati e puntuali il loro esame e la loro (eventuale) confutazione;

– nella prima delibera AGCOM l’Autorità ha confutato con estrema precisione le doglianze contenute negli altri tre esposti (il carattere puntuale e dettagliato delle doglianze aveva allora consentito all’Autorità una altrettanto analitica e specifica verifica e valutazione dei fatti);

– l’esposto degli odierni appellanti, invece, denuncia genericamente «una totale esclusione dei soggetti denuncia[n]ti dall’informazione Rai» (p. 2) che si sarebbe protratta dal 2016 sino a quel momento;

– il carattere approssimativo della doglianza è palese giacché si sostiene, in buona sostanza, che vi sarebbe stato il totale silenzio, per ben tre anni, del TG1 sul Partito Radicale;

– così non è, come risulta per tabulas dai dati versati in atti, relativi al monitoraggio della presenza di soggetti appartenenti al movimento dei “Radicali” nei notiziari RAI nel periodo oggetto dell’esposto;

– un conto è esaminare e confutare “analiticamente” doglianze puntuali e circostanziate, altro è esaminare e confutare “analiticamente” censure che analitiche non sono e che riguardano un arco temporale prolungato, limitandosi a prospettare apoditticamente una «totale censura delle iniziative, dei temi, e dei rappresentanti dei soggetti denuncianti»;

– l’analiticità dell’esame delle doglianze è condizionata dalla parallela analiticità delle doglianze medesime, non potendo logicamente darsi un esame “analitico” di ciò che resta “generico”;

– sono le caratteristiche oggettive delle doglianze che determinano il modus del loro esame;

– gli stessi appellanti, nell’esposto, invitano «l’Autorità a rianalizzare l’informazione del Tg1 dei trimestri precedenti ricompresi nell’arco del tempo da noi indicato, rimanendo sempre possibile a Codesta Autorità di restringerlo nel caso lo ritenga necessario (cosa su cui le scriventi associazioni non concordano per le ragioni esposte al precedente paragrafo)»;

– ciò è proprio quanto ha fatto l’AGCOM nella (seconda) delibera 82/21/CONS, ove sono state puntualmente esposte le (già richiamate) ragioni alla base della scelta di considerare, ai fini della valutazione, i dati di monitoraggio più recenti rispetto al ricevimento dell’esposto;

– anche per tale specifico profilo, quindi, la delibera 82/21/CONS si pone esattamente nel solco delle indicazioni fornite dal Tar per il Lazio con la sentenza n. 9337 del 2020 e adempie compiutamente al dovere – ivi sancito e discendente, comunque, dalla legge – di esame analitico delle doglianze, alle condizioni date in ragione del contenuto dell’esposto presentato dagli odierni ricorrenti.

3.2 La Rai eccepisce poi l’inammissibilità della domanda di annullamento, per travisamento del contenuto del provvedimento impugnato e per difetto di interesse.

3.2.1 Si eccepisce l’inammissibilità della domanda di annullamento sostenendo che:

– gli allora ricorrenti sostengono che l’Autorità avrebbe ritenuto inammissibile il loro esposto per tardività della denuncia e per il difetto della loro qualificazione quali “soggetto politico”;

– nel medesimo senso si orienta l’appello cui qui si resiste, tutto inteso a dimostrare l’inapplicabilità dell’art. 10 della l. n. 28 del 2000 e, dunque, l’irrilevanza della tardività della segnalazione e del difetto di status di soggetto politico;

– la piana lettura del provvedimento impugnato, tuttavia, dimostra che l’AGCOM non ha mai dichiarato inammissibile l’esposto dei ricorrenti e, anzi, lo ha puntualmente esaminato, adottando infine un richiamo nei confronti della RAI;

– la circostanza è puntualmente rilevata dalla stessa sentenza impugnata, ove si afferma che la nuova delibera «si connota per la analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti, imposte dalla sentenza ottemperanda»;

– per tale ragione la Rai ripropone anche in questa sede l’eccezione di difetto d’interesse alla domanda d’annullamento (sostanzialmente assorbita dal Tar, che ha ritenuto di procedere allo scrutinio del merito, ritenute le doglianze di pronta evasione);

– non è dato comprendere quale sia l’interesse degli odierni appellanti all’annullamento del provvedimento originariamente gravato, giacché dall’adeguamento della RAI al richiamo formulato nella delibera dovrebbero anch’essi trarre beneficio.

3.3 La Rai sostiene poi l’infondatezza della domanda di annullamento.

3.3.1 Sotto un primo profilo si contesta l’affermazione di parte appellante secondo cui l’AGCOM avrebbe erroneamente applicato il limite temporale di cui all’art. 10 della l. n. 28 del 2000, nonostante che l’esposto oggetto di causa non fosse correlato allo svolgimento di campagne referendarie o elettorali, sostenendo che:

– la doglianza è inammissibile perché introduce un novum in appello;

– in primo grado gli allora ricorrenti lamentavano che l’Autorità avesse “sorvolato” sulla prima parte del citato art. 10, ove si dispone che le violazioni “sono perseguite d’ufficio”, per focalizzare l’attenzione solo sull’onere degli interessati di denunciare le violazioni entro dieci giorni dal fatto;

– solo ora, invece, si lamenta l’inapplicabilità tout court dell’art. 10.

3.3.2 Sotto un secondo profilo si denuncia l’infondatezza della doglianza affermando che:

– l’art. 10 della l. n. 28 del 2000 non si applica solamente alle campagne elettorali e referendarie, ma alla generale attività delle emittenti radiotelevisive;

– tale affermazione è confortata: (i) dal titolo del Capo I della legge, che fa riferimento non solo alla parità di accesso ai mezzi d’informazione durante le campagne referendarie ed elettorali, ma anche in generale alla «comunicazione politica»; (ii) dall’art. 1 della legge, che, nel dettarne le finalità e l’ambito d’applicazione, precisa ch’essa «promuove e disciplina, al fine di garantire la parità di trattamento e l’imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici, l’accesso ai mezzi di informazioni per la comunicazione politica» (comma 1) e che «promuove e disciplina altresì, allo stesso fine, l’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne per l’elezione al Parlamento europeo, per le elezioni politiche, regionali e amministrative e per ogni referendum» (comma 2), così chiaramente indicando i due ambiti di applicazione della legge; (iii) dall’art. 2 che assicura «parità di condizioni nell’esposizione di opinioni e posizioni politiche nelle tribune politiche, nei dibattiti, nelle tavole rotonde, nelle presentazioni in contraddittorio di programmi politici, nei confronti, nelle interviste e in ogni altra trasmissione nella quale assuma carattere rilevante l’esposizione di opinioni e valutazioni politiche»;

– correttamente l’Autorità ha fatto riferimento al dovere di segnalare le violazioni della legge entro 10 giorni dal fatto.

3.3.3 Sotto un terzo profilo la difesa della Rai afferma che l’Autorità ha dato conto di aver puntualmente esercitato il proprio potere /dovere di agire d’ufficio. In particolare si sostiene che:

– nel “considerato” di pag. 2 si legge che «il provvedimento impugnato trae origine dall’attività di monitoraggio e verifica sul rispetto dei principi del pluralismo informativo da parte delle emittenti televisive che l’Autorità svolge sia d’ufficio che su segnalazione di eventuali soggetti interessati»;

– ancora, a p. 5 si richiama testualmente e integralmente il testo dell’art 10 della legge n. 28 del 2000, ivi compresa la parte relativa alle verifiche effettuate d’ufficio dall’Autorità;

– tali verifiche sono state regolarmente effettuate dall’Autorità come attestato espressamente a p. 6 della delibera, ove si legge che «[…] i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento»;

– l’Autorità si è premurata anche di chiarire quale sia la ratio della previsione di un termine ravvicinato per la denuncia delle violazioni;

– l’Autorità ha puntualmente applicato l’art. 10 della legge n. 28 del 2000.

3.3.4 Sotto un quarto profilo la difesa della Rai contesta l’assunto secondo cui l’AGCOM si sarebbe limitata a verificare l’adeguata copertura informativa per un solo trimestre, affermando che:

– l’Autorità ha affermato di avere adeguatamente effettuato la verifica della parità di condizioni di accesso al mezzo radiotelevisivo per tutti e tre gli anni oggetto dell’esposto, attraverso le scansioni temporali con le quali, ciclicamente, esercita le prerogative di vigilanza ex officio;

– considerato che l’esito di quelle verifiche condotte d’ufficio non era stato contestato dagli esponenti, l’AGCOM ha (correttamente) ritenuto di potersi concentrare solamente sul trimestre precedente alla formulazione dell’esposto da parte degli odierni appellanti;

– non è dunque vero che l’AGCOM non abbia ritenuto di valutare il rispetto della l. n. 28 del 2000 nell’arco di un intero triennio;

– l’Autorità ha valutato tutte le annualità in contestazione d’ufficio e poi, sulla base dell’esposto oggetto di causa, ha specificamente esaminato il periodo dicembre 2018 – gennaio 2019.

3.3.5. Sotto un quinto profilo la difesa della Rai sottolinea la legittimità e la ragionevolezza della scelta effettuata dall’Autorità sostenendo che:

– gli stessi appellanti, a p. 5 dell’esposto, avevano previsto questa possibilità, invitando «l’Autorità a rianalizzare l’informazione del Tg1 dei trimestri precedenti ricompresi nell’arco del tempo da noi indicato, rimanendo sempre possibile a Codesta Autorità di restringerlo nel caso lo ritenga necessario»;

– la necessità di restringere l’arco di tempo oggetto di interesse si fonda sulla circostanza che l’ampio periodo oggetto dell’esposto era stato già oggetto di verifica trimestrale effettuata d’ufficio dall’Autorità e che gli esponenti non avevano denunciato, nei termini di legge o comunque in tempi ragionevolmente ravvicinati rispetto ai fatti, violazioni di sorta;

– sostenere il contrario equivale ad ammettere esposti su (presunte e generiche) violazioni perpetrate, poniamo, negli ultimi dieci anni, imponendo all’Autorità di svolgere nuovamente le verifiche già effettuate d’ufficio con cadenza trimestrale, sin lì mai messe in discussione;

– così facendo si porrebbero nel nulla sia l’art. 10 della l. n. 28 del 2000 che ogni più banale principio di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività amministrativa, oltre che di certezza del diritto;

– come chiarito nella delibera gravata, la previsione del termine dei 10 giorni mira a introdurre «un canone di ragionevolezza anche in considerazione della specificità della materia la quale, come è evidente, è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico». E infatti – prosegue la delibera – «tale affermazione riceve conferma dal fatto che le sanzioni previste dalla medesima norma hanno natura ripristinatoria: ora, perché tali misure ove disposte siano efficaci devono intervenire entro un arco temporale ragionevole tale da garantirne l’effettività»;

– l’Autorità non ha travisato alcunché ed era, anzi, ben consapevole dell’oggetto e del contenuto dell’esposto. A p. 6 della delibera si legge infatti che: (i) «quanto lamentato dai ricorrenti, vale a dire l’assenza dai notiziari della Rai per il periodo 2016-2019, si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche (2018)»; (ii) «Ne consegue che i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento»;

– tutto ciò considerato, risulta assolutamente corretta e condivisibile la statuizione della sentenza gravata in cui si afferma quanto segue: «Nel merito della doglianza rileva il Collegio che a pag. 6 della delibera l’Autorità chiarisce che “[…] i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla legge”. Da tanto consegue l’avvenuta osservanza dell’art. 10 della legge n. 28 del 2000».

3.3.6. Infine, la difesa della Rai ritiene infondata la censura che fa leva sulla natura di soggetto politico di parte appellante sostenendo che:

– nell’esposto prima e nelle difese dispiegate nel presente giudizio poi gli appellanti offrono un diverso inquadramento del problema;

– alle pp. 6 e 7 dell’esposto si richiama l’art. 7, comma 2, lett. c), del Testo Unico, infatti, si afferma quanto segue: «Si vuole richiamare qui in particolare l’importanza del comma 2 dell’art. 7, lettera c) laddove la legge richiama espressamente l’accesso di TUTTI i soggetti politici all’informazione, e questo mette in mora il comportamento della Rai nei confronti delle iniziative e degli esponenti del Partito Radicale e della Lista Pannella» (enfasi aggiunta);

– nel ricorso, invece, si afferma che nel caso degli esponenti «valgono i “principi fondamentali” di cui all’art. 3 del T.U. (libertà dell’utente e di essere informato, obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione)» in ragione dei quali la legge «garantisce l’accesso alla programmazione non solo ai “partiti e gruppi rappresentati in parlamento”, ma anche ai sindacati, alle confessioni religiose, ai movimenti politici, alle associazioni politiche e culturali etc. etc. (art. 45 cit., co. 2 lett. d)» (p. 7 del ricorso di prime cure, analogamente alle pp. 6 sg. dell’appello);

– tale circostanza sarebbe sufficiente a dimostrare l’inammissibilità della censura per come articolata in primo grado e coltivata in appello;

– in ogni caso, il rilievo è infondato, atteso che l’art. 45 del Testo unico stabilisce che «Il servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, ai sensi dell’articolo 7, comma 4, comunque garantisce: […] d) l’accesso alla programmazione, nei limiti e secondo le modalità indicati dalla legge, in favore dei partiti e dei gruppi rappresentati in Parlamento e in assemblee e consigli regionali, delle organizzazioni associative delle autonomie locali, dei sindacati nazionali, delle confessioni religiose, dei movimenti politici, degli enti e delle associazioni politici e culturali, delle associazioni nazionali del movimento cooperativo giuridicamente riconosciute, delle associazioni di promozione sociale iscritte nei registri nazionale e regionali, dei gruppi etnici e linguistici e degli altri gruppi di rilevante interesse sociale che ne facciano richiesta»;

– il menzionato art. 7, comma 4, del Testo Unico prevede che quest’ultimo individui «ulteriori e specifici compiti e obblighi di pubblico servizio che la società concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo è tenuta ad adempiere nell’ambito della sua complessiva programmazione, anche non informativa […]»;

– tuttavia, né nell’esposto né nel ricorso né nel gli odierni appellanti fanno alcun cenno, tra quelle indicate, alla loro categoria di riferimento, né alle eventuali richieste di accesso alla programmazione menzionate dall’art. 45, comma 2, lett. d), del Testo Unico e – soprattutto – non indicano il fondamento della pretesa di imporre una loro sistematica presenza nei TG RAI indipendentemente dalle tematiche che in ciascun momento storico caratterizzano l’attualità della cronaca;

– la funzione dei TG (che non sono programmi di approfondimento informativo) – come puntualmente osservato a p. 6 della delibera oggetto di causa – «è quella di informare quasi in tempo reale i cittadini sui principali fatti di attualità e di cronaca»;

– non si comprende su quali basi giuridiche, quindi, la RAI dovrebbe venir meno a tale missione per imporre a priori una determinata presenza degli appellanti nei TG;

– in ogni caso, va ribadito che il difetto dello status di “soggetto politico” (status che, si badi, è legislativamente definito secondo puntuali criteri) in capo al Partito Radicale non ha impedito all’Autorità l’esame nel merito dell’esposto, di talché non si comprende di cosa essi tuttora si dolgano.

4. La domanda tesa a far dichiarare la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 è fondata.

5. AGCOM era chiamata a dare esecuzione a quanto statuito nella sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Nella sentenza appena citata si legge testualmente quanto segue:

«4.1 Con l’unico motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 3,7 e 48 del d.lgs. n. 177 del 2005, dell’art. 2 della delibera dell’AGCom n. 243/10/CSP e di vari articoli del contratto di servizio 2018 – 2022 stipulato con la RAI nonché eccesso di potere….

…

Si dolgono i ricorrenti che l’Autorità ha esaminato i predetti tre esposti argomentandone l’infondatezza, laddove la loro denuncia circa l’assoluto silenzio della Rai sulle loro attività e rilevanti iniziative politico – sociali (sui problemi della giustizia, delle carceri, del sistema elettorale), denuncia con cui viene segnalato quindi un deficit di informazioni che si protrae da oltre due anni sull’attività di un soggetto politico che ha una storia rilevante nell’Italia repubblicana e che “continua ad agitare temi pubblici di grande importanza politica e sociale “(ricorso pag. 8), non è stata esaminata e non ha ricevuto “risposta”.

Siffatto omesso esame e la correlativa mancata pronuncia sostanzierebbero un evidente eccesso di potere.

5. Come avvertito, il Collegio reputa che la riassunta censura si presti a favorevole considerazione e debba essere pertanto accolta.

Come noto, la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento postula assoluta identità di situazioni poste a confronto, “tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2019, n.7147), valutazione negativa in cui si sostanzia l’omessa disamina della denuncia dei ricorrenti e la conseguente omessa pronuncia sulla stessa (sebbene anche gli esposti degli altri tre denuncianti siano stati valutati infondati).

Orbene, denota il Collegio che nel caso all’esame è la stessa Agcom ad attestare l’identità delle situazioni costituite dai quattro esposti presentati, affermando a pag. 8 che “RITENUTO di disporre la trattazione congiunta delle segnalazioni, stante la sostanziale identità delle questioni sollevate e per ragioni di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa”.

5.1. Purtuttavia, dalla disamina della impugnata delibera del 22 febbraio 2019 si evince che solo i tre esposti presentati dagli altri tre denuncianti, diversi dai ricorrenti, sono stati esaminati dettagliatamente e solo su di essi l’Autorità resistente ha preso espressa e motivata posizione, non esaminando, invece, quello presentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella”.

…

Difetta invece, dal corpo della delibera del 22.2.2019 impugnata, l’analitico esame della denuncia dei ricorrenti e la correlativa puntuale sua confutazione, che non emergono, infatti, dall’unico passo della motivazione nel quale è parola dell’esposto dei ricorrenti, a tenore del quale:

“d) Quanto all’esposto del Partito Radicale non violento transnazionale Transpartito -Ass. politica Marco Pannella:

– in via del tutto preliminare, si rileva l’assoluta infondatezza in fatto degli esposti considerato che da agosto 2016 a febbraio 2019 la copertura informativa assicurata all’attività e alle posizioni politiche dei soggetti esponenti da parte delle tre testate e in generale dei programmi Rai è stata costante in rapporto alle inderogabili esigenze informative di attualità. Le tabelle di monitoraggio fornite dall’Osservatorio di Pavia danno conto di questa copertura;

– invero tali presenze andrebbero sommate anche a quelle di taluni esponenti politici di + Europa le cui posizioni sono “vicine” a quelle degli esponenti;”

(delibera Agcom 22 febbraio 2019, pag. 7).

Tali assunti si profilano generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti.

In definitiva, sulla scorta delle considerazioni finora svolte il ricorso si prospetta fondato e va accolto nei sensi fin qui esposti».

Il Tar per il Lazio ha imposto ad AGCOM di rispondere nel merito all’esposto proposto dagli odierni appellanti. Ma la delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 ha eluso tale indicazione.

In particolare l’AGCOM ha basato la risposta sui seguenti elementi:

a. ha eccepito l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000;

b. ha escluso che il Partito Radicale possa essere considerato “soggetto politico”;

c. ha ritenuto troppo ampio il periodo 2016-2019 limitandosi a scrutinare il periodo da dicembre 2018 a febbraio 2019.

Ma la sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 non aveva in alcun modo fatto riferimento a questi elementi né li aveva ritenuti come preclusivi o ostativi (applicabilità della legge n. 28/2000; natura o meno di soggetto politico dell’esponente; periodo da esaminare). Ne deriva che AGCOM non poteva fare leva sugli stessi in seconda battuta essendo stato il perimetro del suo intervento ben individuato dal Tar, definendo l’obbligo conformativo nei seguenti termini: analizzare l’esposto nel merito per appurare se un oscuramento ci fosse stato oppure no.

A conforto della conclusione testé raggiunta, nel senso che tutti quegli elementi erano oramai da considerarsi “alle spalle”, esistono precise circostanze, da valutare al lume dei principi sul giudicato.

4.1 Il Tar, in motivazione (p. 3 della sentenza n. 9337/2020), aveva puntualmente dato conto della tesi sostenuta dalla difesa della RAI secondo cui «A far data dalla convocazione dei comizi elettorali era divenuta invece applicabile la normativa speciale per l’accesso ai mezzi di comunicazione nel corso delle campagne elettorali, disciplinata dalle Leggi nn. 515/1993 e 28/2000». Ma, nel decidere, non ha dato seguito a questa tesi: evidentemente non ha ritenuto di doverla accogliere e, quindi, ha ritenuto non applicabile alla fattispecie la l. 28/2000. Non a caso il Tar aveva ricordato che gli autori dell’esposto avevano lamentato la violazione degli artt. 3, 7 e 48 del d.lgs. n. 177 del 2005 e AGCOM – che non aveva appellato la sentenza, lasciando che su di essa si formasse il giudicato – non avrebbe potuto attingere, nell’esaminare l’esposto, a normative diverse ovvero ritenute non applicabili dal Tar.

4.3 Una seconda circostanza degna di nota è rappresentata dalle contraddizioni in cui cade AGCOM. Nella delibera 82/21/CONS si esclude la natura di “soggetto politico” degli odierni ricorrenti (in quanto privi di rappresentanza parlamentare) ma nel dispositivo si conferma il richiamo rivolto alla società Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a., di cui alla delibera 58/19/CONS. Se il parametro del possesso della natura di “soggetto politico” fosse stato davvero un elemento da prendere in considerazione alla luce della pronuncia del Tar per il Lazio n. 9337/2020, evidentemente si sarebbe dovuto concludere per l’infondatezza, ovvero per l’inammissibilità, dell’esposto tout court. Ma, ancora una volta, ben diversa era stata la statuizione del Tar che, a pag. 4, aveva affermato quanto segue: «Rileva sul punto il Collegio che a prescindere dai contenuti che possono ascriversi all’atto impugnato, l’interesse dei deducenti va individuato nella censura di omessa disamina della denuncia dei ricorrenti, che hanno segnalato l’assoluto silenzio della Rai sulle loro attività e sulle loro rilevanti iniziative politico – sociali (sui problemi della giustizia, delle carceri, del sistema elettorale) con la conseguente mancata “risposta” in ordine a siffatta denuncia». Ancora una volta, il Tar, ancorché implicitamente, ha escluso che, nella specie, potesse assumere rilevanza la natura di soggetto politico (nei ristretti limiti prospettati da AGCOM) a meno degli odierni appellanti, accertando l’obbligo in capo ad AGCOM di dare una risposta nel merito dell’esposto.

Peraltro, l’intervenuta riforma costituzionale che ha ridotto in misura significativa il numero dei Parlamentari dovrebbe portare a rimeditare una nozione di soggetto politico, racchiusa nella delibera AGCOM del 2006, all’apparenza molto restrittiva laddove àncorata alla rappresentanza parlamentare, e priva di un fondamento normativo di rango primario (siccome non se ne trova corrispondenza nel testo unico).

4.3 Una ulteriore circostanza è rappresentata dal fatto che il Tar ha più volte ribadito che l’esposto si riferiva ad un arco temporale di quasi un triennio (2016-2019) senza minimamente lasciare intendere che l’estensione del periodo potesse dare adito a problemi di sorta. Al contrario, il Tar ha affermato che occorreva procedere ad una analitica disamina dell’esposto lasciando chiaramente intendere che la disamina doveva riguardare l’intero periodo indicato, ed anche tale aspetto deve ritenersi coperto dal giudicato.

Sotto questo profilo appare davvero una non risposta affermare (come AGCOM ha fatto) che il «periodo 2016-2019, si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche». Gli odierni appellanti non stanno né al governo né all’opposizione proprio perché sono fuori dal Parlamento, costituendo una forza politica (in questa fase) di natura “extraparlamentare” come peraltro ce ne sono state sempre nella storia d’Italia, nel periodo liberale come in quello repubblicano.

Le omissioni denunciate dal Partito Radicale non riguardano né sono legate alla campagna elettorale né riguardano la comunicazione politica.

Con l’esposto del 2019 il Partito Radicale ha denunciato il silenzio mantenuto dai TG della RAI non su opinioni e valutazioni legate alla dialettica maggioranza di governo-opposizione, ma su fatti ed eventi comunque rilevanti politicamente, conseguenti a iniziative del partito.

La normativa rilevante, nel nostro caso, è quella contenuta nel d.lgs. n. 177/2005 (T.U. del servizio di media audiovisivi e radiofonici) il cui articolo 3 sancisce il diritto di ogni individuo «di ricevere o comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere», e il diritto alla «obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione», mentre tocca all’informazione radiotelevisiva garantire «la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti, in modo da favorire la libera formazione delle opinioni» (art. 7, comma 2, lett. a).

5. Alla luce di quanto esposto, deve essere accolta la domanda volta a far dichiarare la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Resta dunque assorbita la domanda di annullamento della stessa delibera AGCOM n. 82/21/CONS, e restano assorbite le controdeduzioni delle parti appellate sul punto, non senza richiamare, per completezza, quanto si è comunque osservato al punto precedente sulla non condivisibilità dei rilievi – si direbbe, in rito – dell’Autorità.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Nel termine di 90 giorni AGCOM deve rivalutare nel merito l’esposto a suo tempo presentato dagli odierni ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie il ricorso per l’ottemperanza e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Assegna ad AGCOM 90 giorni per rivalutare nel merito l’esposto a suo tempo presentato dagli odierni ricorrenti.

Condanna AGCOM al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Condanna la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura di “soggetto politico” del Partito Radicale ai fini degli obblighi informativi cui è tenuta la RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. proviene da Giustamm.

Sulla class action pubblica per violazione dei livelli qualitativi dei servizi.

Redazione — Thu, 06 Oct 2022 12:14:20 +0000

Sulla class action pubblica per violazione dei livelli qualitativi dei servizi.

Processo – Processo amministrativo – Servizi pubblici – Class action pubblica – Presupposti.

La class action pubblica, ai sensi del d.lgs.198/2009 presuppone la presenza di una definizione dei livelli qualitativi ed economici, che non siano semplicemente desumibili dalla natura e destinazione dei beni di cui si tratta, ma più, specificamente, stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore (nella fattispecie, dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti – ART). La destinazione pubblica del servizio non è un elemento sufficiente a definire i livelli qualitativi richiesti, atteso che l’azione collettiva non attribuisce la possibilità di agire in via generale avverso forme di inefficienza, ma necessita che i criteri di qualità siano chiaramente stabiliti dalle amministrazioni.

Pres. Saltelli – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10099 del 2019, proposto da
Associazione Pendolari Piacenza e Confconsumatori APS, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Grandi Stazioni Rail S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Giovanni Pollari Maglietta, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Grandi Stazioni Retail S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Macchia, Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Prima, n. 00956/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Grandi Stazioni Rail S.p.a. e di Grandi Stazioni Retail S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Fantigrossi, Pollari Maglietta, Macchia, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.In data 18 novembre 2014 l’Associazione Pendolari Piacenza e la Confederazione Generale dei Consumatori proponevano richiesta di accesso agli atti ex art. 22, l.241/90, relativamente alla documentazione detenuta da Grandi Stazioni Rail S.p.a., concessionaria, sugli impianti pubblicitari presenti in stazione, sui contratti di locazione a terzi e sulla dislocazione di spazi e/o di locali destinati e attrezzati per la sosta degli utenti del servizio ferroviario presso la stazione Centrale di Milano.

Sulla predetta istanza si formava il silenzio-rigetto.

In un primo momento le esponenti adivano la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, che dichiarava il ricorso inammissibile, e poi proponevano ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, che accoglieva l’istanza, disponendo l’accesso a tutti gli elaborati progettuali e grafici in possesso di Società Grandi Stazioni S.p.a..

Dall’analisi della documentazione le istanti ravvisavano l’assenza di un equo rapporto di proporzionalità fra spazi pubblici destinati al servizio ferroviario e spazi pubblici concessi per usi differenti dal primo, a danno dei viaggiatori e degli interessi di carattere generale.

2. In data 8 aprile 2016 l’Associazione Pendolari Piacenza e la Confconsumatori APS (già Confederazione Generale dei Consumatori) inviavano una segnalazione all’ Autorità di Regolazione dei Trasporti che si dichiarava incompetente, non ravvisando alcuna violazione del Regolamento CE 1371/2007, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto ferroviario.

Pertanto esse adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 198/2009 (c.d. class action pubblica), nei confronti della società Grandi Stazioni Retail S.p.a., L’azione era finalizzata ad ottenere l’accertamento della “lesione diretta, concreta e attuale degli interessi degli associati utenti/pendolari per la violazione degli standard qualitativi stabiliti per la concessionaria di servizio pubblico per quanto concerne l’utilizzo degli spazi della Stazione di Milano Centrale” e ad ottenere la condanna della società “ad adeguare l’uso degli spazi in gestione nel pieno rispetto dell’interesse dell’utenza, e quindi ad aumentare le sale e/o spazi attrezzati per l’attesa dei viaggiatori in arrivo ed in partenza, in modo da raggiungere il giusto rapporto proporzionale fra destinazione pubblica e destinazione commerciale dei suddetti locali e a provvedere, altresì, a ripristinare il preesistente sistema d’informazione sugli orari dei treni in arrivo ed in partenza (tabelloni) o comunque a predisporne uno di corrispondente dimensione ed efficacia”.

In particolare, le ricorrenti deducevano che:

– i beni ferroviari attualmente affidati alla gestione della Grandi Stazioni Retail S.p.a. rientravano nella categoria di beni soggetti ad un vincolo di destinazione pubblica. da cui derivavano determinati standard qualitativi;

– Grandi Stazioni S.p.a. prima (e Grandi Stazioni Retail, dopo) avevano deciso illegittimamente di utilizzare la maggior parte degli spazi della stazione per inserire attività commerciali privatistiche (librerie, ristoranti, negozi di abbigliamento), invece di realizzare appositi spazi pubblici di attesa, gratuiti, per i pendolari;

– gli utenti più volte erano stati costretti ad aspettare i treni accalcati nei pochissimi spazi (o meglio, sedie di metallo) a loro destinati all’aria aperta e, quindi, esposti ai freddi invernali e ai caldi estivi.

Le ricorrenti rilevavano che dai mappali della Stazione era evidente una situazione di netta sproporzione tra le aree dedicate alle attività commerciali e quelle dedicate al servizio ferroviario, ovvero all’interesse pubblico. Il rapporto proporzionale fra posti riservati ai viaggiatori e numero di pendolari presenti ogni giorno in loco corrispondeva allo 0,03%.

Le ricorrenti si dolevano degli standard qualitativi insiti, ex lege, nella definizione stessa dei beni a destinazione pubblicistica, ravvisando una lesione diretta, concreta ed attuale degli interessi dei loro rappresentati, come conseguenza del comportamento posto in essere dal gestore.

3. Il Tribunale adito con la sentenza n. 956 del 2019 respingeva il ricorso. In particolare dichiarava infondata l’azione in ragione dell’assenza dei requisiti oggettivi richiesti ai fini della class action dalla legge, in quanto le icorrenti non avevano fornito alcuna indicazione specifica sugli standard qualitativi violati, facendo riferimento a generici livelli di qualità derivanti dalla destinazione pubblica del servizio, e non avevano neppure chiarito quali erano le disposizioni dell’Autorità preposta alla regolazione ed al controllo del settore contenti gli standard asseritamente violati dal gestore.

4. L’Associazione Pendolari Piacenza e la Confederazione Generale dei Consumatori hanno proposto appello avverso la suddetta decisione, lamentando: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 de D.Lgs. n. 198/2009 e dell’art. 15 della Legge n. 210 del 1985; erroneità sui presupposti di fatto e di diritto”, in quanto l’interpretazione del Tribunale amministrativo sarebbe errata, emergendo con evidenza che l’azione era stata esercitata con riferimento agli standard qualitativi insiti, ex lege, nella definizione stessa di beni destinati al servizio ferroviario.

Le appellanti hanno altresì prospettato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del D. Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 per violazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost., se interpretato in adesione a quanto affermato dal giudice di prime cure, non rinvenendo alcuna logica giustificazione del trattamento discriminato e meno favorevole di una situazione di disservizio e di danno ai cittadini- utenti del tutto equivalente, se non addirittura connotata di una maggiore gravità.

5. Si sono costituite in resistenza Grandi Stazioni S.p.A. e Grandi Stazioni Retail, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. Le parti con successive memorie e repliche hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

7. All’udienza pubblica del 21 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Con l’unico motivo di gravame le appellanti censurano la sentenza impugnata denunciando:

“Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.lgs. n. 198/2009 e dell’art. 15 della legge n. 210 del 1985; erroneità sui presupposti di fatto e di diritto”.

A loro avviso i beni destinati a pubblico servizio non possono essere sottratti alla loro destinazione senza il consenso dell’ente. Il servizio ferroviario deve essere considerato un servizio pubblico e tale qualifica comporta e richiede che la gestione del servizio possa essere conformata (dalla legge o da provvedimenti amministrativi) anche nelle scelte di organizzazione e gestione in modo di soddisfare al meglio le esigenze della collettività. In particolare, è decisivo il risultato a cui deve tendere la gestione del servizio, che è rappresentato dalla qualità delle prestazioni rese agli utenti. Nel caso specifico la ‘qualità’ implicherebbe quanto meno la conservazione del rapporto di servizio tra il compendio immobiliare rappresentato dalla Stazione Ferroviaria e le esigenze minime dei viaggiatori, che comprendono la dotazione adeguata di spazi d’attesa dei treni e di altrettanto adeguati sistemi di informazione sugli orari di arrivo e partenza.

Si contestano le conclusioni raggiunte dal Tribunale, secondo cui gli utenti del servizio ferroviario non avrebbero alcun diritto a disporre di spazi per l’attesa, in assenza della definizione formale di specifici standard, nemmeno in presenza dei fenomeni di cancellazione delle corse e di ritardi che colpiscono, frequentemente, il servizio ferroviario e, particolarmente, quello locale.

Il Tribunale non avrebbe compreso che l’azione era stata esercitata con riferimento agli “standard qualitativi insiti ex lege nella definizione stessa di beni destinati al servizio ferroviario”; la funzione della stazione ferroviaria non potrebbe ridursi al mero transito degli utenti, specie in assenza dei caratteri di efficienza e di puntualità del servizio di trasporto pendolare, un servizio che costringe a lunghe soste, non solo in attesa delle coincidenze, ma, soprattutto, in occasione delle frequenti cancellazioni di singole corse, e dei ritardi che costituiscono, specie nel trasporto locale, evenienze frequenti. Sotto tale profilo la richiesta avanzata al giudice amministrativo sarebbe stata perfettamente conforme alla previsione dell’art. 1 del d.lgs. n. 198 del 2009, perché si domandava una correzione del comportamento dei soggetti attualmente responsabili della gestione degli spazi della Stazione centrale, per riallinearlo al vincolo di destinazione normativamente fissato (art. 15, comma 2, legge n. 210 del 1985). Diversamente opinando e cioè qualora nel caso di specie si ritenesse preclusa l’esperibilità dell’azione in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari del servizio pubblico perché la corretta erogazione del servizio non è delineata da provvedimenti delle Autorità di regolazione, ma ricavabile direttamente dalla legge, diverrebbe rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, per evidente contrasto con gli art. 3, 24 e 97 della Costituzione, non rinvenendosi alcuna logica giustificazione del trattamento discriminato e meno favorevole di una situazione di disservizio e di danno ai cittadini- utenti del tutto equivalente, se non addirittura connotata di una maggiore gravità.

9. Le critiche sono infondate.

L’esame della questione impone l’illustrazione degli istituti di riferimento.

9.1. Le appellanti hanno introdotto nel presente giudizio una class action amministrativa ai sensi del d.lgs. 20 dicembre 2009 n. 198. La normativa consente ai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei, e ad una pluralità di utenti e consumatori, di agire in giudizio nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, i quali nello svolgimento delle proprie attività, abbiano leso i loro interessi. La legittimazione all’azione si fonda dunque sull’impatto che ha l’attività amministrativa su beni della vita omogenei per una pluralità di soggetti.

L’azione pubblicistica viene posta in essere al fine di ripristinare i livelli di efficienza prestabiliti e il buon andamento della pubblica amministrazione, a vantaggio della generalità dei consociati. Presupposto soggettivo dell’azione è la presenza di una lesione diretta, concreta e attuale a “interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti”.

Si può agire in giudizio contro la P.A. o i concessionari di pubblico servizio se il danno patito sia dovuto: a) alla violazione di standard qualitativi ed economici; b) alla violazione degli obblighi contenuti nelle Carte dei Servizi; c) all’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo e sanzionatori; d) alla violazione dei termini; e) alla mancata emanazione di atti amministrativi.

9.2. Nella fattispecie le appellanti hanno agito in giudizio al fine di reprimere asserite forme di inadempimento degli standard qualitativi richiesti, lamentando che: 1) i beni ferroviari attualmente affidati alla gestione della Grandi Stazioni Retail S.p.a. rientrano nella categoria di beni soggetti ad un vincolo di destinazione pubblica, che non può essere integralmente soppresso dal gestore per ragioni commerciali e lucrative; 2) Grandi Stazioni S.p.a. prima (e Grandi Stazioni Retail dopo) ha scelto di utilizzare gli spazi della stazione quasi esclusivamente per inserirvi attività commerciali privatistiche (librerie, ristoranti, negozi di abbigliamento), invece di realizzare appositi spazi pubblici di attesa, gratuiti, per i pendolari; 3) i mappali della Stazione evidenziano una situazione di netta divergenza, in termini quantitativi, tra le aree dedicate alle attività commerciali e quelle dedicate al servizio ferroviario, ovverossia all’interesse pubblico (il rapporto proporzionale fra posti riservati ai viaggiatori e numero di pendolari presenti ogni giorno in loco corrisponderebbe allo 0,03%); 4) gli utenti si sarebbero trovati più volte ad aspettare i treni accalcati nei pochissimi spazi ( o meglio, sedie di metallo) a loro destinati, che peraltro sono completamente all’aria aperta e quindi esposti ai freddi invernali e ai caldi estivi.

9.3. Il Collegio ritiene che nel caso di specie non sussistano i presupposti oggettivi della class action pubblica, ai sensi del d.lgs.198/2009. L’azione per la violazione degli standard qualitativi presuppone la presenza di una definizione dei livelli qualitativi ed economici, che non siano semplicemente desumibili dalla natura e destinazione dei beni di cui si tratta, ma più, specificamente, “stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore”, ossia, nella fattispecie, dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART).

In difetto di una chiara indicazione degli standard qualitativi circa l’utilizzo degli spazi della Stazione di Milano Centrale, non è consentito individuare la violazione denunciata, atteso che non emerge dai fatti di causa che sussistano delle specifiche disposizioni dell’Autorità proposta alla regolazione ed al controllo.

L’invocata tutela dovrebbe essere, pertanto, attivata a monte, sollecitando il concessionario e/o il gestore alla redazione di Carte di servizi o alla emanazione di disposizioni, che definiscano per gli utenti della stazione i livelli qualitativi dei servizi, atteso che è fatto obbligo alle amministrazioni e ai concessionari di definire i parametri qualitativi nell’erogazione dei servizi pubblici, al fine di assicurare ai viaggiatori, utenti dei servizi ferroviari, il diritto al rispetto e all’osservanza degli standard fissati. Solo a seguito della precisa qualificazione dei livelli qualitativi ed economici è consentito azionare la tutela di siffatta situazione soggettiva, tramite il rimedio collettivo in considerazione, volto al ripristino della corretta erogazione del servizio.

Ciò in ragione della necessità di definire in via preventiva gli obblighi contenuti nelle Carte di servizi e gli standard qualitativi ed economici di cui all’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 198 cit. in genere, e di valutare l’impatto finanziario e amministrativo degli stessi nei rispettivi settori.

La destinazione pubblica del servizio non è un elemento sufficiente a definire i livelli qualitativi richiesti, atteso che l’azione collettiva non attribuisce la possibilità di agire in via generale avverso forme di inefficienza, ma necessita che i criteri di qualità siano chiaramente stabiliti dalle amministrazioni.

Invero, l’articolo 37 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, che ha istituito, nell’ambito delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, l’Autorità di regolazione dei trasporti, prevede, al comma 2, lettera d) che la stessa provveda “a stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto nazionali e locali connotati da oneri di servizio pubblico, individuate secondo caratteristiche territoriali di domanda e offerta”.

Le appellanti, allora, avrebbero potuto agire nei confronti dell’amministrazione e/o nei confronti del concessionario, al fine di ottenere l’emanazione di provvedimenti per la fissazione dei livelli qualitativi dei servizi che gli utenti hanno diritto di usufruire nelle stazioni ferroviarie. In tal caso, l’azione collettiva pubblica avrebbe avuto la funzione di accertamento con finalità propulsive rispetto alla mancata adozione di atti specificamente indicati nell’art. 1 del d.lgs. n. 198 citato. L’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 198 del 2009, consente, infatti, la proponibilità dell’azione per “la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un provvedimento”.

10. Alla luce delle osservazioni svolte non è apprezzabile la prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art.1, d. lgs. 20 dicembre 2009 n.198, stante la genericità delle deduzioni e la sostanziale correttezza dell’interpretazione della fattispecie offerta dal Tribunale in conformità con la finalità della legge.

11. In definitiva l’appello va respinto. Tenuto conto delle ragioni della decisione e della peculiarità degli interessi coinvolti, le spese di lite del grado vanno interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello, come in epigrafe proposto.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

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Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”.

Redazione — Tue, 19 Jul 2022 10:49:05 +0000

Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”.

Servizi pubblici – Servizio postale – Fornitore – Nozione – Estensione – Corrieri – Art. 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE.

Ai sensi dell’articolo 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE, un’impresa deve essere qualificata come “fornitore di un servizio postale”, quando essa svolge almeno uno dei servizi (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione) elencati all’articolo 2, punto 1, della menzionata direttiva e il servizio o i servizi così svolti riguardano un invio postale, non dovendo tuttavia la sua attività essere limitata unicamente al servizio di trasporto. Ne consegue che le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali. Inoltre, benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio e sulla presenza nel primo caso di incisivi obblighi di servizio a tutela della generalità dei cives o degli utenti avendo il servizio universale la funzione di garantire i livelli da garantire con il “servizio universale”, ovvero la definizione quantitativa e qualitativa dell’offerta di cui devono godere tutti i cittadini (a condizioni geograficamente ed economicamente accessibili si tratta della c.d. rete postale pubblica), occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67, sicché tanto il servizio universale quanto il servizio di corriere espresso costituiscono « servizi postali », ai sensi della menzionata disposizione.

Pres. Montedoro – Est. Ponte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7700 del 2020, proposto da
Dhl Express (Italy) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato G. Cesare Rizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giulio Cesare Rizza in Roma, piazza di Spagna n. 15;

contro

Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6169 del 2021, proposto da
A.I.C.A.I. Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali, Dhl Express (Italy) S.r.l., Tnt Global Express S.p.A., Fedex Express Italy S.r.l., United Parcel Service Italia Ups S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Giordano in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 187;

contro

Autorita’ per Le Garanzie Nelle Comunicazioni Agcom, non costituito in giudizio;

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6169 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 03951/2021, resa tra le parti, concernente della delibera n. 413/14/cons concernente la direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi e degli atti correlati

quanto al ricorso n. 7700 del 2020:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05908/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento della delibera 27.6.2018, n. 283/18/CONS, recante “Ordinanza ingiunzione a DHL Express (Italy) S.r.l. per la violazione delle disposizioni della “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (approvata con delibera n. 413/14/CONS)”.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2022 il Cons. Davide Ponte e nessuno presente per le parti;

Viste, altresì, le conclusioni delle parti come da atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il primo degli appelli in esame la società Dhl ha impugnato la sentenza n. 5908 del 2020 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte avverso il provvedimento di cui alla delibera n. 283/18/CONS recante “Ordinanza ingiunzione a DHL Express (Italy) S.r.l. per la violazione delle disposizioni della “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (approvata con delibera n. 413/14/CONS)”, adottata il 27 giugno 2018.

In particolare, l’Autorità ha contestato a Dhl le seguenti condotte: a) l’omessa pubblicazione sul sito internet www.dhl.it della modulistica per la presentazione di domande di conciliazione e di quelle di risoluzione delle controversie dinanzi all’AGCOM (ai sensi della delibera 28 febbraio 2013, n. 184/13/CONS, recante “Approvazione del Regolamento in materia di definizione delle controversie derivanti dai reclami nel settore postale”), in asserita violazione degli artt. 7 comma 2 e 8 comma 3 lett. f della Direttiva AGCOM; b) l’indicazione sul medesimo sito internet, per il servizio di assistenza clienti, di un numero unico a pagamento (199.199.345) – “al costo massimo di 14,49 centesimi di euro al minuto per chiamate da rete fissa e 48,8 centesimi di euro al minuto per chiamate da rete mobile, con uno scatto alla risposta di 15,75 centesimi”, senza specificare se tali importi siano comprensivi di IVA – anziché gratuito, in ritenuta violazione del combinato disposto dei commi 1, 3 lett. e) e 5 dell’art. 8 della Direttiva AGCOM.

L’Autorità ha quindi intimato alla odierna appellante di pagare la somma complessiva di euro

110.000,00 (centodiecimila/00) a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per le seguenti violazioni: – euro 30.000,00 (trentamila/00), per la prima condotta; – euro 80.000,00 (ottantamila/00), per la seconda condotta.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

– error in iudicando per violazione e falsa applicazione della Direttiva AgCom “per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (delibera n. 413/14/CONS), motivazione insufficiente, contraddittoria e perplessa, travisamento dei fatti con riferimento all’attività svolta da DHL;

– sulla prima condotta, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 8, comma 1, comma 3, lett. e) ed f), e comma 5 della Direttiva AgCom, violazione del principio di certezza del diritto, travisamento dei fatti;

– sulla seconda condotta, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 8, comma 1, comma 3, lett. e) ed f), e comma 5 della Direttiva AgCom;

– travisamento ed erronea valutazione del IV motivo di ricorso con il quale DHL ha censurato l’illegittimità derivata del provvedimento, omessa applicazione degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c.;

– illegittimità della sanzione e del suo ammontare, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 del d. lgs. n. 261/1999 e dell’art. 11 della l. n. 689/1981, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza della sanzione, disparità di trattamento.

L’autorità si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n. 494 del 2022, condivisa la rilevata (in specie con il quarto motivo di appello) pregiudizialità con la causa già pendente dinanzi a questo Consiglio (r.g. n. 6169 del 2021, recante appello della sentenza n. 3951 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto il ricorso proposto avverso la direttiva AgCom predetta), è stata fissata una nuova udienza per la trattazione congiunta.

Alla pubblica udienza del 30 giugno 2022 la causa è passata in decisione.

Con il secondo appello di cui in epigrafe l’associazione appellante ha impugnato la sentenza n. 3951 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa associazione, nella qualità di rappresentante delle imprese attive a livello internazionale nell’attività di trasporto aereo e distribuzione di pacchi e documenti in modalità “express” (associate DHL, Federal Express, TNT, UPS), avverso i seguenti atti: la “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte di servizi” approvata con la delibera n. 413/14/CONS; l’atto presupposto “Regolamento in materia di definizione delle controversie derivanti dai reclami nel settore postale” approvato dall’AGCOM con la delibera n. 184/13/CONS, pubblicata in G.U. n. 72 del 27.3.2013; con motivi aggiunti la Delibera dell’AGCOM 129/15/CONS, che approva “il Regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali”.

All’esito del giudizio di primo grado, il ricorso è stato dichiarato in parte irricevibile ed in parte, infondato. In particolare, è stata dichiarata tardiva l’impugnativa avverso la delibera n. 184/13/ CONS (pubblicata nella G.U. del 26 marzo 2013, n. 72), essendo al momento della notifica del ricorso (10.11.2014) decorso il termine decadenziale; le restanti censure sono state respinte.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

– violazione dell’art. 2 della legge 481/1995, dell’art. 13, comma 13, d.l. del 23 dicembre 2013 n. 145 conv. in legge n. 9/2014, dell’art. 21, commi 13 e 19, d.l. 201/2011 conv. in legge n. 214/2011, dell’art. 41 Cost., in quanto la legge 481/1995 non si presta affatto ad essere applicata ai servizi postali, quale che sia la materia attratta alla regolazione;

– analoghi vizi, nella lettura data dalla giurisprudenza amministrativa consolidata, non perché la legge 481 cit. trovi applicazione “generalizzata” ma in quanto norma di chiusura;

– violazione della direttiva 97/67/CE, del d.lgs, 261/1999, violazione delle decisioni della CGUE (sentenza del 16 novembre 2016 DHL Express; e nelle cause riunite C 259/16 e C 260/16, definite dalla sentenza CGUE del 31 maggio 2018), in quanto non sono estensibili alle ricorrenti gli obblighi informativi e di qualità che la normativa nazionale fa gravare sul fornitore del servizio universale;

– violazione degli artt. 29 e 41 cod proc amm per erroneità della rilevata tardività, in quanto il Regolamento è stato impugnato quale atto presupposto della direttiva carta dei servizi, perché solo con questa l’AGCOM ha cercato di imporre alle ricorrenti il Regolamento per la definizione delle controversie in luogo del d.m. 75/2000, con conseguente riproposizione dei motivi dedotti in primo grado in parte qua:

– violazione degli artt. 2, lett. f), e 14 del d.lgs. 261/1999, 19, comma 1, della direttiva 67/97/CE, errore di diritto ed eccesso di potere;

– violazione degli artt. 2, lett. f) e 6, comma 3, d.lgs. 261/1999 che hanno trovato attuazione con il d.m. n. 75/2000 e s.m.i., errore di diritto ed eccesso di potere;

– analoghi vizi per difetto di istruttoria;

– violazione dell’art. 14, comma 1, cit. sotto altro profilo, del principio di ragionevolezza e dell’art. 97 Cost., sul difetto di “semplicità e poca onerosità” delle misure;

– eccesso di potere per difetto di motivazione e motivazione illogica;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sui seguenti motivi:

– violazione dell’art. 2, lett. f) del d.lgs. 261/1999, illegittimità del regolamento approvato con la delibera 413/14 per contrasto con il d.m. 75/2000 e s.m.i., eccesso di potere e contraddittorietà tra atti;

– violazione del d.lgs. 261/1999, con particolare riferimento agli artt. 3, 6, comma 1 bis e 12, eccesso di potere;

– violazione degli artt. 2, lett. f), 14 e 6, comma 3, d.lgs. 261/1999, difetto di istruttoria;

– violazione e errata applicazione dell’art. 19, comma 1, della direttiva 2008/6, eccesso di potere;

– errore di fatto, travisamento dei fatti, violazione dell’art. 112 c.p.c.;

– illogicità manifesta, motivazione contraddittoria, violazione dell’art. 132, n. 4, c.p.c.;

– analoghi vizi su inapplicabilità della legge 481 cit.;

– errore di fatto ed omessa pronuncia sul secondo motivo;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. e della decisione della CGUE del 31 maggio 2018;

– analoghi vizi per l’eccesso di informazioni richieste;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 9, comma 3, della direttiva 67/97/CE, per assenza della genericità dell’ottavo motivo aggiunto.

L’autorità non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 30 giugno 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, ribadita la pregiudizialità rilevata in sede di ordinanza collegiale n. 494 del 2022, va disposta la riunione degli appelli di cui in epigrafe.

1.1 Al riguardo, vanno ribadite le considerazioni poste a base della precedente ordinanza collegiale, nel senso della sussistenza, nel caso di specie, di una pregiudizialità tecnico giuridica: da un lato, il provvedimento di cui al primo gravame è attuativo della stessa direttiva impugnata nell’ambito del secondo gravame, che quindi ne costituisce presupposto sia logico che giuridico; dall’altro lato, le censure di entrambi i giudizi si muovono nella medesima direzione, tesa c contestare la qualificabilità del servizio svolto alla stregua del servizio postale, soggetto agli oneri indicati dall’Autorità regolatoria del settore.

1.2 Se sul versante soggettivo le parti del primo giudizio di cui in epigrafe lo sono anche del secondo, su quello oggettivo la risoluzione delle questioni dedotte avverso l’impugnativa della direttiva presupposta è idonea a definire, in tutto od in parte in relazione all’esito del giudizio stesso, la res controversa in relazione alla sanzione irrogata a Dhl.

2. Passando all’esame del merito, l’ordine logico delle questioni impone di prendere le mosse dall’impugnativa della direttiva e del regolamento presupposto.

2.1 Come emerge dalla documentazione in atti, in particolare, con la prima delibera n. 184/13/CONS, l’Autorità ha adottato il regolamento che disciplina, nel settore specifico dei servizi postali, la definizione delle controversie nascenti dai reclami presentati dagli utenti ai sensi dell’articolo 14 del decreto legislativo n. 261 del 1999 e concernenti, in buona sostanza, la corretta esecuzione del rapporto contrattuale ed il rispetto dei diritti degli utenti medesimi, anche con riferimento alle prestazioni rientranti nel servizio universale.

In dettaglio, con l’art. 2 si prevede che l’Autorità definisce le controversie derivanti dai reclami relativi “al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale, degli obblighi derivanti dai titoli abilitativi in capo ai fornitori di servizi postali e delle disposizioni relative ai diritti degli utenti previste da atti legislativi, da delibere della stessa Autorità, da condizioni contrattuali e da carte dei servizi, con particolare riferimento ai casi di smarriemnto, furti, danneggiamento o mancato rispetto delle norme di qualità del servizio; quindi agli artt. 3 e seguenti ha definito, da un lato, le modalità ed i termini per la gestione del reclamo da parte del fornitore e, dall’altro, la procedura per la risoluzione della controversia che l’utente può instaurare innanzi all’amministrazione in caso di esito negativo del tentativo di composizione bonaria della controversia.

2.2 Con la seconda delibera – n. 413/14/CONS – è stata approvata la “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi”, con cui l’Autorità ha dettato a tutti gli operatori postali le regole per predisporre una Carta dei servizi da rendere disponibile al pubblico. Con tale atto l’Autorità regolatoria ha esplicitato e dettagliato i principi ed i criteri che debbono permeare i rapporti tra i fornitori di servizi postali e la loro clientela, principalmente focalizzati sulla necessità di garantire un’informazione chiara e completa sulle modalità giuridiche, economiche e tecniche di erogazione dei servizi postali offerti e un’adeguata gestione dei reclami e dell’assistenza.

3. A fronte di tali contenuti, le deduzioni delle parti appellanti si fondano, in via principale, sulla tesi dell’inapplicabilità della disciplina contestata, in quanto, se per un verso, il servizio postale non rientrerebbe in quelli oggetto della legge 481 del 1995, per un altro verso, non sarebbero estensibili alle imprese associate appellanti gli obblighi informativi e di qualità che la normativa nazionale fa gravare sul fornitore del servizio universale.

4. Tale prospettazione non può essere condivisa.

4.1 In linea generale, anche alla luce della giurisprudenza europea, va ricordato come ai sensi dell’articolo 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE, un’impresa deve essere qualificata come « fornitore di un servizio postale », quando essa svolge almeno uno dei servizi (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione) elencati all’articolo 2, punto 1, della menzionata direttiva e il servizio o i servizi così svolti riguardano un invio postale, non dovendo tuttavia la sua attività essere limitata unicamente al servizio di trasporto. Ne consegue che le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali.

4.2 Inoltre, benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio, occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67, sicché tanto il servizio universale quanto il servizio di corriere espresso costituiscono « servizi postali », ai sensi della menzionata disposizione

4.3 Nel caso degli spedizionieri, l’interpretazione della normativa vigente si muove in piena coerenza con l’evoluzione della relativa attività; in particolare, nel nuovo contesto economico sociale – caratterizzato anche dall’enorme sviluppo del commercio elettronico – le imprese in questione non sono certo qualificabili alla stregua di meri trasportatori, avendo un evidente rapporto diretto con l’utente finale, cui documenti e beni vengono consegnati direttamente; ciò anche attraverso il tracciamento diretto dell’attività dello spedizioniere, individuato sin dall’acquisto o dall’ordine, da parte dell’utente finale – consumatore e destinatario – nonché dell’azienda che invia, parimenti qualificabile in termini di utente del servizio in questione. L’attività ormai avviene addirittura in pieno regime di concorrenza con quella svolta dal titolare del servizio universale. Appare altresì evidente la capacità di incidenza sull’orientamento del consumatore.

Pertanto, la normativa risulta coerentemente intesa sulla scorta della necessaria estensione degli obblighi e delle garanzie dettate in favore del consumatore e degli utenti; non è pensabile che l’applicazione delle regole di tutela dettate in favore di questi ultimi possa dipendere dal ricorso ad uno piuttosto che all’altro imprenditore.

4.4 In tale contesto, appare pienamente ragionevole e proporzionata la scelta dell’Autorità di regolare tale attività, estendendo modalità di garanzie, invero minime e doverose stante la ampiezza dell’attività di svolta dalle imprese in questione.

4.5 Va altresì evidenziato come, se da un canto proprio i principi di origine sovranazionale abbiano garantito alle imprese in questione la possibilità di estendere la propria attività nei termini predetti, in coerenza ai principi di apertura del mercato e tutela della concorrenza, da un altro canto è impensabile che a tale estensione non si accompagni l’applicazione delle regole di tutela, previste per i settori interessati.

4.5.1 Sul primo versante, come noto, la stessa Corte giustizia UE (cfr. ad es. sentenza sez. VIII , 02/05/2019 , n. 259), ha statuito che l’art. 7, par. 1, e l’art. 8 della direttiva 97/67/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 20 febbraio 2008, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, che assicura all’operatore designato per la fornitura del servizio postale universale un diritto esclusivo per la distribuzione di mezzi di affrancatura diversi dai francobolli. Con ciò ribadendo la necessaria apertura del mercato, in coerenza ai principi fondamentali della stessa istituzione dell’Unione.

4.5.2 Sul secondo versante, la stessa Corte giustizia UE (cfr. ad es. sez. V , 31/05/2018 , n. 259 ) ha ribadito che ai sensi dell’articolo 7, par. 4, e dell’ articolo 9, par. 2, della direttiva 97/67/CE , ai titolari di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali può essere imposto di contribuire a un fondo di compensazione degli oneri del servizio universale allorché i servizi offerti possono, nell’ottica di un utente, essere considerati come servizi che rientrano nell’ambito del servizio universale poiché denotano un livello di intercambiabilità sufficiente rispetto al servizio universale stesso.

4.6 In tale contesto si colloca il principio a mente del quale la disciplina europea (cfr. articolo 2, punto 19, e l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 97/67/CE) non osta ad una normativa nazionale che impone a tutte le imprese di autotrasporto, di spedizione e di corriere espresso di disporre di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali, allorché siffatta normativa sia giustificata da esigenze essenziali, quali il rispetto delle condizioni di lavoro e dei sistemi previdenziali e la riservatezza della corrispondenza, e osservi il principio di proporzionalità, nel senso che sia tale da garantire l’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo.

4.7 Va altresì ricordato come la Corte giustizia UE (cfr. ad es. sez. VI , 15/06/2017 , in causa. 368/15), abbia statuito che ai sensi dell’articolo 9, par. 1, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE, la fornitura di servizi postali che esulano dall’ambito del servizio universale può essere subordinata agli obblighi di cui all’articolo 9, par. 2, secondo comma, secondo trattino, di tale direttiva, relativi alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi corrispondenti, poiché l’applicazione di tale disposizione non è limitata a servizi specifici ed è quindi generalizzabile ad ogni operatore ( proprio nell’ottica del favor eurounitario all’apertura del mercato che non significa oblio dei diritti degli utenti ).

Orbene, la Corte nel precedente del 2017 ha ricordato di essere è già stata chiamata a pronunciarsi su tale questione nella sentenza del 16 novembre 2016, DHL Express (Austria) (C‑2/15, EU:C:2016:880) e che la risposta che ivi aveva fornito era ancora interamente applicabile alla causa.

Infatti, al punto 26 di tale sentenza del 2016, la Corte ha rilevato che l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, secondo trattino, di detta direttiva, consente agli Stati membri di subordinare la concessione di autorizzazioni al rispetto di obblighi in merito alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi corrispondenti.

Essa ha ritenuto che, in mancanza di precisazioni sui servizi contemplati da tale obbligo, va sottolineato che dai lavori preparatori della direttiva 2008/6, emerge che il legislatore dell’Unione ha inteso eliminare non solo gli ultimi ostacoli alla completa apertura del mercato per taluni fornitori di servizio universale, ma altresì tutti gli altri ostacoli alla fornitura di servizi postali.

La Corte ne ha tratto la conclusione che, in assenza di indicazione contraria e alla luce della natura dell’obbligo di cui trattasi, risulta pertanto che tutti i fornitori di servizi postali possono essere assoggettati all’obbligo di cui all’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, secondo trattino, della direttiva 97/67.

4.8 Va anche considerato l’art. 17 – che segue l’art. 16 dedicato specificamente al servizio universale – prevede che gli Stati membri stabiliscono norme di qualità per il traffico postale nazionale ( traffico postale essendo una nozione di carattere inclusivo anche dei servizi dei fornitori postali ).

Rilevano altresì le disposizioni di cui all’ articolo 19 paragrafo 1 e 2 della direttiva citata ai sensi del quale si disciplinano i servizi postali anche non universali imponendo un sistema di reclami mentre i paragrafi seguenti nominano in modo specifico il fornitore del servizio universale con regole ad hoc:

“Gli Stati membri assicurano che vengano stabilite procedure trasparenti, semplici e poco onerose per la gestione dei reclami degli utenti, in particolare in caso di smarrimento, furto, danneggiamento o mancato rispetto delle norme di qualità del servizio.

Gli Stati membri adottano misure atte a garantire che tali procedure consentano di risolvere le controversie in maniera equa e celere, prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso e/o compensazione.

Fatte salve le altre possibilità di ricorso previste dalle legislazioni nazionale e comunitaria, gli Stati membri garantiscono che gli utenti, agendo individualmente o, quando il diritto nazionale lo prevede, in collegamento con gli organismi che salvaguardano gli interessi degli utilizzatori e/o dei consumatori, possano presentare all’autorità nazionale competente i casi in cui i ricorsi presentati dagli utenti al fornitore del servizio universale non abbiano ottenuto risultati soddisfacenti.

Ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 16, gli Stati membri assicurano che i fornitori del servizio universale pubblichino, assieme al rapporto annuale sul controllo delle prestazioni, le informazioni relative al numero di reclami e al modo in cui sono stati gestiti.”

4.9 Ne deriva un quadro complesso, e allo stesso tempo unitario: il sistema dei servizi si presenta come ambito dominato (quantitativamente) dall’iniziativa privata ma con una stretta interessenza con il pubblico, con una inestricabile commistione delle spinte imprenditoriali verso innovazione e competitività (da una parte) e delle esigenze pubbliche volte a colmare le asimmetrie informative, la disparità di potere contrattuale e gli squilibri sociali e territoriali.

Non si può immaginare il sistema economico dei servizi senza il motore dell’iniziativa privata ma neanche senza il timone di comando dello Stato e della pubblica amministrazione.

Vi è, naturalmente, la tradizionale distinzione tra funzione pubblica e servizi, considerando questi ultimi come principale punto di riferimento della persona.

Questione centrale anche nella prospettiva costituzionale dell’uguaglianza sostanziale e della solidarietà.

4.10 Dal punto di vista del diritto UE, fondamentale è il riferimento all’art. 14 TFUE, a dimostrazione del rilievo dei servizi di interesse economico generale, ai quali si assegna il compito di promozione, coesione sociale e territoriale

Previsione che detta in chiave positiva quanto previsto dall’art.106 dello stesso TFUE, ovvero la possibilità di sottrarre alle regole della concorrenza alcuni “servizi” (alla persona e alla collettività) che debbono essere (in tutto o in parte) esclusi dalle logiche del mercato o che possono essere variamente conformati, per la prevalenza della missione di interesse sociale in essi insita.

Il “nuovo” art.14 TFUE realizza perciò, storicamente, un riequilibrio tra i due poli fondamentali, riportando in primo piano il valore sociale delle prestazioni e la natura oggettivamente pubblica dei servizi economici di interesse generale.

4.11 Occorre prestare molta attenzione anche per al profilo contrattuale e dell’utente, secondo un’analisi che rimane di stretto diritto positivo, sebbene ancorata alle richiamate basi costituzionali (interne ed eurounitarie).

I servizi pubblici dunque come garanzia delle libertà della persona, secondo la fondamentale ispirazione costituzionale e nel contesto della massima realizzazione dei diritti sociali.

Un cambio di prospettiva che occorre ben considerare si realizza alla fine del XX secolo; avanza l’idea che alcune prestazioni e servizi — nonostante i marcati profili pubblicistici che le caratterizzano — possano essere erogati dai privati, conservando la garanzia dell’utilità pubblico-sociale.

Il riferimento è soprattutto all’art.41, comma 3, Cost., che prevede programmi e controlli pubblici volti a “indirizzare” le attività economiche a fini sociali

Impostazione che, in parte, coincide con quella seguita dall’ordinamento UE, dove si muove dal carattere presuntivamente “economico” dei servizi di interesse generale, con possibili deroghe al regime concorrenziale, in relazione alla specifica missione ad essi affidata

Gli articoli 106 e 14 TFUE ruotano (in senso diverso) su due poli attorno ai quali si articola il tema: il valore sociale della prestazione e il carattere economico delle attività.

4.12 In questa dialettica si pone la questione sul ruolo del mercato e della pubblica amministrazione nell’erogazione dei “servizi pubblici” mai dimentica del riferimento al valore sociale della prestazione.

In questo senso, viene in considerazione anzitutto l’art. 112 TUEL che fornisce un’indicazione piuttosto ampia e significativa: “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”

Vi è poi la figura dei “servizi pubblici essenziali” definita nella disciplina sullo sciopero e prevista dalla stessa Costituzione.

Altra differente accezione di “servizio pubblico” è quella utilizzata per l’individuazione della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

4.13 La migliore dottrina ha fornito un quadro chiaro delle diverse definizioni ritenendo che l’impatto del diritto sovranazionale non ponga, da questo punto di vista, particolari problemi alla permanenza di una nozione di servizio pubblico o di tratti pubblicistici dell’attività d’impresa ( in effetti i servizi dei fornitori postali potrebbero collocarsi in una zona grigia di non protezione dell’utenza se si escludessero poteri conformativi ) .

Le preoccupazioni sulla “scomparsa” del service public à la française si attenuano considerando che il modello europeo del mercato dei servizi postali ha (almeno in parte) inglobato alcune caratteristiche del regime del servizio pubblico in senso tradizionale.

Il progressivo riordinamento dei monopoli nazionali passa attraverso l’abbandono del modello autoritativo dell’amministrazione nel ruolo di gestore diretto del servizio anziché di vigilanza e regolazione tecnica, come impone la normativa sopranazionale

E’ vero quindi che i fornitori dei servizi postali sono fornitori di servizi liberalizzati ma è anche vero che lo stesso diritto europeo – come si è visto – ha conservato nel regime di autorizzazione possibilità di conformazione delle loro attività, demandando agli Stati membri di adottare concrete misure.

4.14 Orbene nel caso dei fornitori di servizi postali scontata la loro natura di imprese non qualificabili come servizio universale deve rilevarsi che si tratta di prestazioni che sono senz’altro conformabili nel senso voluto dall’Autorità – dotata sul punto dalla legge , per la sua posizione istituzionale, di poteri generali ed impliciti finalizzati alla protezione degli utenti (cfr. in tal senso Consiglio di Stato sez. VI 14 dicembre 2020 n. 7972, 20 marzo 2015 n. 1532 e 4 febbraio 2020 n. 879) – nel caso in cui le imprese svolgano attività produttive che, per quanto siano caratterizzate da una contrattualistica sul modello business to business, sono senza dubbio orientate a raggiungere un consumatore finale i cui interessi rischiano di essere pretermessi proprio dal modello contrattuale prescelto.

4.15 In definitiva, va pienamente condivisa l’impostazione della difesa erariale e dell’Autorità, per cui, se è vero che i servizi di corriere espresso sono di regola utilizzati da utenti professionali, in qualità di mittenti, ciò non può comportare una deminutio per i destinatari che sono i beneficiari ultimi del servizio. Peraltro, è sempre più diffuso il ricorso diretto degli utenti agli stessi servizi in questione, con la conseguente definitiva conferma della esigenza di estendere le previste garanzie.

I corollari che ne se fanno derivare sono gli interventi normativi nazionali per apportare una regolamentazione delle attività poste in essere dagli operatori del mercato dei servizi di corriere. Interventi che si sono accentuati visto l’impatto che questo tipo di attività hanno avuto nell’ambito del commercio, non solo più fisico ma anche (soprattutto) virtuale. Questo impatto emerge sia dal punto di vista economico, in considerazione del mercato dei prodotti e delle filiere imprenditoriali coinvolte, sia in ordine al bacino di utenti fisici che, in qualità di consumatori finali, usufruiscono inevitabilmente delle attività di tali operatori di servizi di corriere. In tale contesto si colloca la disciplina volta a ripartire e regolare la competenza tra le Autorità e l’assegnazione di compiti di regolazione e controllo, opera trasfusa in interventi normativi che hanno incentrato sull’Autorità odierna appellata rilevanti funzioni, in specie a fini di tutela degli utenti e dei consumatori, in termini pienamente logici, in particolare per l’evidente asimmetria informativa che caratterizza le operazioni commerciali elettroniche.

L’asimmetria, come è stato evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, deriva dalla complessità caratterizzante queste operazioni, le quali importano rapporti negoziali tra operatori commerciali di cui il consumatore medio non è a conoscenza, con conseguente inevitabile impatto sul quadro di tutela degli utenti e dei consumatori stessi. Ed in tale contesto trova piena e logica attuazione il ruolo dell’Autorità e della relativa regolamentazione.

5. Chiarito il quadro di riferimento circa l’estensione delle garanzie del servizio universale, va altresì condivisa l’argomentazione svolta dai Giudici di prime cure in merito all’estensione della disciplina generale applicata al servizio postale, nei termini sin qui intesi.

5.1 In proposito, oltre a doversi richiamare quanto sopra riassunto dalla giurisprudenza europea, va ribadito che i servizi postali costituiscono attività di preminente interesse generale (ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 261 del 1999), con una definizione di chiarezza concettuale e finalistica evidente, tale da imporre di qualificare lo stesso in termini di servizio di pubblica utilità ex l. 481 cit.

5.2 A conferma di tale necessaria comprensione del servizio postale in quelli oggetto di regolazione, questo Consiglio ha ancora di recente (cfr. sentenza sez. VI n. 6771 del 2021) ribadito che il mercato di competenza (relativo alle spese di funzionamento Agcom) va rinvenuto tenendo conto delle competenze (e delle funzioni amministrative) attribuite alla stessa Agcom quale Autorità di regolazione nei seguenti mercati di settore: delle comunicazioni elettroniche, dei servizi media, dell’editoria e dei servizi postali. Ne deriva che il “mercato di competenza” al quale si rivolge la norma statale al fine di individuare i soggetti che effettivamente sono onerati della partecipazione al finanziamento di Agcom è formato dalle società che operano in ciascuno dei suindicati “mercati di settore”. Sicché i poteri esercitati dall’Autorità, che trovano la loro espressione in tutte le attività di regolamentazione e monitoraggio relativi all’equità delle condizioni di mercato ai fini della realizzazione di una concorrenza effettiva e alla protezione di tutti i consumatori (non solo di quelli che fruiscono dei servizi universali), trovano espressione nei richiamati impianti normativi e giurisprudenziali.

5.3 All’interno di questo quadro di tutele, è da apprezzare l’orientamento richiamato dal TAR nella pronuncia 3951/21, in cui rileva che gli specifici doveri informativi che si impongono agli operatori postali ai sensi della Delibera n. 413 del 2014, mirano a tutelare l’intera e onnicomprensiva categoria degli “utenti”, senza distinzione tra consumatori e aziende o tipologia di servizio; gli stessi doveri informativi e di trasparenza derivano da norme imperative comunitarie che si impongono in quanto tali a tutti gli operatori che esercitano servizi postali, in ossequio al principio di trasparenza e di tutela nei confronti delle categorie deboli a causa dell’asimmetria informativa rispetto gli articolati accordi negoziali tra operatori e imprese.

Gli obblighi previsti dalla direttiva in capo agli operatori, infatti, sono distinti ed attengono sia alla carta servizi che all’assistenza a favore degli utenti, la quale ultima si traduce nel rendere disponibili sul sito web una serie di informazioni e di strumenti di tutela dell’utenza medesima, ciò in considerazione che i destinatari degli invii postali, non essendo contraenti dei contratti di servizio stipulati con i propri clienti dal corriere-espresso, non possono conoscere tramite il documento contrattuale, rispetto al quale sono “terzi” , le informazioni prescritte “ex lege” all’operatore per la tutela dei loro diritti.

6. Alla luce dell’inquadramento sin qui svolto, risultano infondati gran parte dei vizi dedotti in entrambi i giudizi, ovvero tutte quelle censure che partono dal presupposto della inapplicabilità della legislazione attuata dall’Autorità al servizio postale e dalla specificità dell’attività di mera spedizione che sarebbe svolta dalle originarie ricorrenti.

6.1 In dettaglio, con riferimento al secondo giudizio di cui in epigrafe, che tuttavia costituisce giudizio pregiudiziale nei termini già chiariti con la precedente ordinanza della sezione, restano assorbite nelle considerazioni predette le censure di cui ai motivi primo secondo e terzo, ottavo, nono, decimo e dodicesimo.

6.2 Infondato è altresì il quarto motivo di appello, dedotto avverso la declaratoria di tardività dell’impugnativa del regolamento, in quanto la notifica del ricorso (10 novembre 2014) è pacificamente avvenuta ben oltre il termine decadenziale, decorrente dalla sua pubblicazione (G.U. del 26 marzo 2013, n. 72).

6.2.1 Va condivisa la conclusione del Tar, a fronte della palese autonomia – anche in termini di lesività, come confermato dalle autonome censure riproposte ex art. 101 comma 2 cod proc amm – del regolamento e delle relative statuizioni. Parte appellante sostiene che “il Regolamento è stato impugnato quale atto presupposto della direttiva carta dei servizi, perché solo con questa l’AGCOM ha cercato di imporre alle ricorrenti il Regolamento per la definizione delle controversie”; ciò trova smentita dall’analisi delle dettagliate previsioni regolamentari, dirette nei confronti delle imprese ricorrenti, immediatamente percepibili nel relativo effetto e conseguente lesività, tanto da costituire oggetto di specifiche censure di merito.

6.2.2 Invero, le due delibere hanno natura autonoma, sia per oggetto che per finalità: il regolamento definisce le procedure di gestione dei reclami; la direttiva stabilisce i termini e criteri in base ai quali gli operatori postali adottano carte di servizi per la qualità. Le norme del regolamento sono quindi autonome e quelle che seguono, nella relativa materia, sono meramente attuative; conseguentemente, va fatta applicazione del principio per cui sussiste l’onere dell’immediata impugnazione degli atti regolamentari quando gli atti da emanare in base ad essi svolgono funzione meramente applicativa delle norme in esso contenute (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 13/06/2016, n. 2518). Vanno pertanto disattese tutte le censure meramente riproposte con il quinto motivo di appello.

Più generale, sono preliminarmente inammissibili tutte le censure dedotte in termini di mera riproposizione delle censure di prime cure, senza la necessaria critica delle argomentazioni svolte dalla sentenza di prime cure,

6.3 Parimenti infondate risultano le rimanenti censure, anche alla luce delle stesse considerazioni generali predette nonché dei limiti di sindacato della presente sede giurisdizionale, più volte ribaditi dalla sezione (nel senso che lo stesso è volto a verificare se l’Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali).

6.4 Infondato è il sesto motivo di appello, stante la ragionevolezza e proporzionalità delle misure contestate, che appaiono del tutto coerenti al potere regolatorio sin qui riconosciuto all’Autorità.

Analogamente infondato è il settimo motivo di gravame, risultando del tutto logica e coerente al quadro ordinamentale predetto, l’autonoma previsione di obblighi generali e speciali rispetto alla fissazione delle regole in tema di titoli abilitativi.

6.5 Infine, parimenti infondato è l’undicesimo motivo di appello, atteso che le regole ivi previste costituiscono un ordinato e basilare concentrato di misure necessarie a garantire il rapporto con l’utenza, dettate in termini tali da risultare, nei limiti di sindacato predetti, pienamente sostenibili, specie in un contesto ormai pacificamente informatizzato quale quello in cui operano le imprese del settore, e pienamente coerenti ai parametri evocati di cui all’art. 14 d.lgs. 261 cit., dettati peraltro a tutela di tutte le parti del rapporto.

7. Per ciò che concerne il primo appello di cui in epigrafe, se le considerazioni sin qui svolte – anche di ordine generale – impongono il rigetto del primo motivo e del quarto motivo, parimenti infondate risultano le rimanenti censure, dedotte avverso la sanzione irrogata.

8. Con riferimento al secondo motivo, concernente la prima condotta contestata, DHL lamenta che la Direttiva Agcom non prevede alcun obbligo per i fornitori di servizi postali di pubblicare un apposito formulario per presentare la domanda di conciliazione.

Anche in relazione a tale motivo vanno condivise le approfondite argomentazioni svolte dal Giudice di prime cure.

8.1 Sul versante della disciplina rilevante, in primo luogo il regolamento in materia di definizione delle controversie nel settore postale (delibera n. 184/13/CONS) riconosce all’utente che lamenta un disservizio tre possibile strade: rivolgersi all’operatore postale presentando un reclamo (art. 3, comma 1); qualora l’utente non sia soddisfatto dell’esito del reclamo o non abbia ricevuto risposta, presentare, sempre all’operatore postale, un’istanza di conciliazione (art. 3, comma 2); se anche l’esito della conciliazione non è soddisfacente, in tutto o in parte, chiedere, questa volta all’Autorità, di definire la controversia (art. 3, comma 3).

In secondo luogo l’art. 7 della Direttiva carte dei servizi conferma le tre procedure predette come strumenti di tutela degli utenti, prevedendo che l’operatore postale sia tenuto a stabilire, comunicandole agli utenti, le modalità di svolgimento delle procedure di gestione dei reclami e quella di gestione delle conciliazioni, nonché le modalità per accedere all’Autorità di regolazione per la definizione delle controversie.

In terzo luogo, l’art. 8, comma 3, lett. f), della predetta Direttiva, la cui violazione è stata addebitata con il provvedimento impugnato, stabilisce che i fornitori di servizi postali rendono disponibile sul proprio sito web, presso tutti i locali propri e dei soggetti di cui si avvalgono, tra l’altro, “il formulario per la presentazione del reclamo per il disservizio postale e il formulario per la eventuale domanda di conciliazione, nonché il formulario per la risoluzione delle controversie approvato con delibera n.184/13/CONS”. Ebbene, il dato regolamentare appena riportato è chiaro ed univoco nell’imporre in capo agli operatori postali l’obbligo di fornire agli utenti tre tipi distinti di formulario, connessi alle più volte citate procedure: a) quello per presentare reclamo (all’operatore postale); b) quello per presentare la domanda di conciliazione (all’operatore postale); c) quello per chiedere la risoluzione della controversia (all’Agcom).

Va condivisa quindi la valutazione di non conformità alla predetta disciplina della condotta accertata, nel senso che l’impresa si è limitata a pubblicare sul suo sito web un unico modulo “per contattare la società, ai fini, inter alia, della presentazione di un reclamo e/o di una istanza di conciliazione”. Peraltro, il modulo neppure risulta definito in termini inequivocabili, risultando indicato sul sito (come “modulo di contatto”), in termini che non agevolano l’utente intenzionato a presentare reclamo.

8.4 In tale contesto di disciplina e di relativa finalità, neppure appare ammissibile il riferimento alla modalità indiretta, evocata in sede di appello attraverso il riferimento al link al sito dell’Autorità.

9. In relazione alla seconda condotta, sanzionata dall’AGCOM, la ricorrente deduce che nessuna delle disposizioni della Direttiva invocate dal provvedimento impone al fornitore di servizi postali di mettere a disposizione un numero telefonico gratuito per il servizio di assistenza clienti.

Anche tale censura non appare fondata, dovendo condividersi le argomentazioni svolte in merito al carattere gratuito del servizio cliente. Il carattere della gratuità emergere dal dato letterale della normativa di riferimento mediante una interpretazione sistematica (l’art. 8, comma 1 e art. 8, comma 3, lett. e) della Direttiva Agcom carte dei servizi nel settore postale). Nella direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi si evidenzia, d’altronde, che i canali a disposizione degli utenti rinviano a servizi di assistenza che comunichino gratuitamente all’utente le informazioni sul servizio stesso.

Il carattere della gratuità è pienamente giustificato dalla necessità di mettere a disposizione degli utenti contrattualmente più deboli canali eterogenei di assistenza, senza creare possibili disparità tra chi utilizza i rinvii telematici contenuti nel sito, e chi utilizza il canale telefonico per l’ottenimento di informazioni essenziali relativi al servizio offerto dagli operatori

10. Infine, parimenti destituito di fondamento è il quinto ed ultimo motivo, dedotto in ordine alle sanzioni. Parte appellante lamenta l’illegittimità dell’atto anche nella parte relativa al calcolo della sanzione pecuniaria, determinata in € 30.000 per la prima condotta; e in € 80.000 – rispetto al limite edittale massimo di € 100.000 (ex art. 21, comma 7, d.lgs. n. 261/1999) – per la seconda condotta.

In linea generale, i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, per il quale, “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche” (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4799).

Nella fattispecie l’Autorità ha fatto corretto utilizzo dei parametri di quantificazione di cui alla normativa di principio, quali: la gravità della violazione, l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa stessa ‒ valorizzando: l’elevata qualificazione professionale del soggetto agente; la gravità della condotta, che rappresenta un aggravio ingiustificato, in termini economici, per la clientela che necessita di informazioni sul servizio, in quanto condiziona ad un onere aggiuntivo, e non previamente determinabile l’esercizio del diritto ad ottenere informazioni sul servizio offerto.

Inoltre, se per un verso non vi è alcuna disparità di trattamento rispetto ai concorrenti evocati (in specie Ups) per la diversità della situazione e del comportamento collaborativo della stessa richiamata, per un altro verso va tenuto anche conto del fatto che, per essere effettiva e dissuasiva, la quantificazione della sanzione deve essere correlata al rilievo economico e all’importanza del professionista.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli riuniti vanno respinti.

Sussistono giusti motivi, stante la complessità delle questioni, per compensare le del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”. proviene da Giustamm.

Sulla sospensione delle attività didattiche in presenza disposta con ordinanza regionale.

Redazione — Sun, 09 Jan 2022 15:21:38 +0000

Sulla sospensione delle attività didattiche in presenza disposta con ordinanza regionale.

Emergenza epidemiologica – Misure urgenti – Sospensione delle attività didattiche in presenza – Ricorso avverso ordinanza regionale – Ulteriori adempimenti istruttori – Necessità.

L’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente deve dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 90 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, nella qualità rappresentata in atti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Profeta, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Rubinacci in Napoli, via Santa Lucia n. 15;

contro

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. -OMISSIS-del 7 gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Disposizioni per il contenimento dell’ampia diffusione della variante omicron sul territorio regionale”, nella parte in cui stabilisce che, fino al 29 gennaio 2022, “è disposta la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado. Resta sempre garantita la possibilità di svolgere attività in presenza qualora sia necessario l’uso di laboratori o per mantenere una relazione educativa che realizzi l’effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità e con bisogni educativi speciali”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che i ricorrenti hanno impugnato l’Ordinanza indicata in epigrafe, chiedendone la sospensione in via cautelare monocratica, nella parte in cui dispone la sospensione delle attività didattiche in presenza dei servizi educativi per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado, per le scuole della Regione Campania, fino al 29 gennaio 2022;

Considerato che l’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ritenuto che, per quanto precede, ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente debba dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente;

Ritenuto, in particolare, che la Regione Campania debba anche giustificare l’adozione dell’ordinanza impugnata in sostanziale concomitanza con l’entrata in vigore del d.l. 5 gennaio 2022 che individua, per quanto rileva, specifiche modalità di erogazione dei servizi scolastici ed educativi e regolamenta anche gli adempimenti successivi all’eventuale accertamento di casi di positività in costanza di emergenza pandemica;

P.Q.M.

Ordina gli incombenti istruttori di cui in motivazione, a carico della Regione Campania, che dovrà assolvervi entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022 e cui il presente decreto va comunicato a cura della Segreteria, riservando all’esito ogni determinazione.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi -OMISSIS-e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Napoli il giorno 8 gennaio 2022.

Pres. M. Abbruzzese

L'articolo Sulla sospensione delle attività didattiche in presenza disposta con ordinanza regionale. proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/3/2021 n.152

Redazione Giustamm.it — Mon, 01 Mar 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/3/2021 n.152

Pres. Potenza – Est. De Grazia

1. Interventi di manutenzione straordinaria – Concessione idrica ad uso industriale – Permesso di costruire – Verifica di assoggettabilità a VIA – Illegittimità .

2. Verifica di assoggettabilità a VIA – Principio di precauzione – Carenza di motivazione – Illegittimità .

1. Gli interventi di manutenzione straordinaria cui sottoposto il titolare di concessione idrica ad uso industriale non rientrano tra quelli che, ai sensi del Codice dell’Ambiente, devono essere sottoposti a verifica di assoggettabilità a VIA, fatta eccezione per le ipotesi tassativamente previste dalle Linee Guida ministeriali in materia.

2. Il provvedimento con il quale viene disposto il rinvio a procedura di assoggettabilità a VIA deve essere rigoroso sotto il profilo della motivazione e non può essere motivato esclusivamente dall’attuazione del principio di precauzione in materia ambientale, posto che quest’ultimo si applica in assenza di dati scientifici certi in relazione a possibili impatti negativi dell’attività umana sull’ambiente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 395 del 2017, proposto da Distillerie G. di Lorenzo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bromuri e Francesco Falcinelli, con domicilio eletto presso lo studio Michele Bromuri in Perugia, via del Sole n. 8, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
– il Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rossana Martinelli e Sara Mosconi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Perugia, via Oberdan 50, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– la Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Rita Gobbo, con eletto presso l’Avvocatura regionale in Perugia, Palazzo Ajò, corso Vannucci n. 30, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 139170/2017 del 20.07.2017, notificata in pari data, del Dirigente dell’Area Governo e sviluppo del territorio, Unità operativa Edilizia privata e SUAPE, del Comune di Perugia;
– dei verbali delle sedute della predetta conferenza di servizi tenutesi in data 27.04.2017, 10.05.2017, 19.06.2017 e 22.06.2017;
– della nota del 26.04.2017 del Dirigente della Direzione Agricoltura, ambiente, energia, cultura, beni culturali e spettacolo, Servizio Valutazioni ambientali, sviluppo e sostenibilità ambientale, della Regione Umbria;
– della nota del 20.06.2017 del Dirigente della Direzione Agricoltura, ambiente, energia, cultura, beni culturali e spettacolo, Servizio Valutazioni ambientali, sviluppo e sostenibilità ambientale, della Regione Umbria;
– della nota del 26.04.2017 del Dirigente della Direzione Agricoltura, ambiente, energia, cultura, beni culturali e spettacolo, Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica, della Regione Umbria,
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso o collegato a quelli sopra indicati,
con ogni conseguenziale statuizione di legge, anche in ordine alla refusione delle spese.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia e della Regione Umbria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Davide De Grazia nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2021, celebrata mediante collegamento in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del decreto legge n. 183/2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. – La società ricorrente produce alcool etilico e liquidi alcolici nello stabilimento di Perugia, loc. Ponte Valleceppi.
2. – Per l’esercizio dell’attività , la ricorrente titolare di concessione di idrica ad uso industriale dal fiume Tevere rilasciata dalla Regione Umbria con provvedimento n. 4991 del 6.06.2000 e relativo disciplinare n. 5423 del 4.12.2000, integrati dalla successiva determinazione regionale n. 3393 del 20.04.2001 e dalla determinazione della Provincia di Perugia n. 1052 del 21.02.2007.
3. – In data 6.11.2014, la Provincia di Perugia, avendo accertato lo stato di degrado ed abbandono dell’area in cui sono posizionate le pompe di captazione della derivazione idrica, richiamando quanto stabilito dal disciplinare di concessione, invitava la società a presentare una proposta di sistemazione dell’area interessata sotto pena di applicazione dell’art. 55 del r.d. n. 1775/1933.
4. – La società ricorrente, dunque, presentava ed otteneva dalla Provincia di Perugia l’autorizzazione n. 723/2015, ai soli fini idraulici, all’intervento di miglioria sui collettori e al nuovo posizionamento dello scarico di restituzione nel fiume Tevere, fatti salvi gli ulteriori eventuali pareri, autorizzazioni, permessi e concessioni di competenza di altre amministrazioni.
5. – Distillerie G. Di Lorenzo presentava dunque al Comune di Perugia la comunicazione di inizio lavori per interventi di manutenzione straordinaria consistenti nella miglioria del metodo di fissaggio del sistema di approvvigionamento idrico, nell’installazione di una struttura metallica realizzata in tubolare per il posizionamento degli argani per il sollevamento ed il fissaggio dei corpi pompanti, nella realizzazione di una rientranza della sponda del fiume Tevere e nella messa in opera di una massicciata al fine di permettere il regolare approvvigionamento e la manutenzione dei corpi pompanti.
6. – I lavori, avviati il 12.08.2015, venivano sospesi già il 20.08.2015 dal Comune di Perugia con ordinanza n. 23 del 27.08.2015, con la quale l’Amministrazione disponeva l’immediata sospensione delle opere di movimento terra in corrispondenza dell’alveo del fiume Tevere per assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica.
7. – Con ordinanza del 4.12.2015, n. 39, il Comune di Perugia ingiungeva a Distillerie G. Di Lorenzo la rimozione delle suddette opere di movimento terra per assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, nonchè di altre opere di movimento terra per una superficie in pianta di mq 38, finalizzate alla realizzazione di una rampa di accesso per i mezzi meccanici.
8. – In data 23.12.2015, Distillerie G. Di Lorenzo presentava al Comune di Perugia la richiesta di permesso di costruire.
9. – Avviato il procedimento, il Comune di Perugia indiceva conferenza di servizi, nell’ambito della quale, dato atto dei pareri favorevoli dell’USL Umbria 1 e del Servizio Geologico e gestione acque pubbliche della Regione Umbria, veniva disposta l’acquisizione di nuovi elaborati progettuali e documentali volti a chiarire la effettiva natura degli interventi oggetto di domanda.
Quindi, dopo una serie di rinvii, veniva acquisito il parere del Servizio Valutazioni ambientali, sviluppo e sostenibilità ambientale della Regione Umbria del 27.04.2017 (poi richiamato con nota del 22.06.2017) con il quale, visti gli elaborati documentali, si riteneva opportuno che il progetto in argomento, ancorchè non ricompreso direttamente tra quelli elencati nell’Allegato IV alla Parte Seconda del D.Lgs. n. 152/2006», fosse comunque sottoposto a procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA sulla base di quanto stabilito dall’Art. 3-ter (Principio dell’azione ambientale) del predetto Decreto».
Inoltre, con nota del 26.04.2017, il Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica della Regione Umbria, vista la rilevanza naturalistica dell’area oggetto dell’intervento, riteneva necessario un approfondimento tecnico di carattere ambientale, volto a verificare eventuali criticità , tramite la produzione della documentazione necessaria ad esprimere il parere di competenza ai sensi del D.P.R. n. 357/97 e ss.mm.ii.». Secondo quanto si legge nel ricorso, a tale ultimo proposito il tecnico di fiducia della società istante rilevava in conferenza che la Regione aveva già rilasciato, con determinazione n. 116 del 15.01.2016, la favorevole valutazione di incidenza ambientale (VINCA).
Quindi il Comune di Perugia, tenuto conto del parere regionale del 27.04.2017, richiamato nella nota del 22.06.2017, disponeva, ai sensi dell’art. 123, c. 4, l.r. n. 1/2015, la sospensione del procedimento in conferenza di servizi volto al rilascio del permesso di costruire, in attesa dell’espletamento della procedura di verifica di assoggettabilità a VIA, sospensione che veniva comunicata alla società istante con nota del 20.07.2017.
10. – Distillerie G. Di Lorenzo ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale gli atti indicati nel punto che precede e ne ha chiesto l’annullamento.
A sostegno del ricorso, la società istante ha posto i seguenti motivi:
1) gli atti impugnati sarebbero illegittimi perchè, nel disporre la sospensione del procedimento in conferenza di servizi in attesa dell’esperimento della verifica di assoggettabilità a VIA, le Amministrazioni resistenti avrebbero violato gli artt. 5, c. 1, lett.l-bis) e lett.m), e 6, c. 6, lett.b) e lett.d), del Codice dell’ambiente, non essendo l’intervento in questione riconducibile alle categorie di cui agli allegati II-bis e IV alla seconda parte del Codice dell’ambiente e non potendo l’imposizione dell’onere della verifica di assoggettabilità giustificarsi mediante il richiamo all’art. 3-ter dello stesso Codice;
2) l’aggravamento istruttorio imposto sulla base della nota del dirigente del Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica della Regione Umbria del 26.04.2017 sarebbe illogico ed in contraddizione con precedenti provvedimenti adottati dalla stessa Amministrazione regionale, e in particolare con la favorevole valutazione di incidenza ambientale rilasciata con determinazione dirigenziale del 15.01.2016.
11. – Il Comune di Perugia e la Regione Umbria si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
12. – In vista della discussione, le parti hanno scambiato memorie e repliche.
La Regione Umbria ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di immediata lesività degli atti impugnati, aventi carattere endoprocedimentale. La Regione ha inoltre dedotto il proprio difetto di legittimazione.
Nel merito, le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi.
13. – All’udienza pubblica del 9 febbraio 2021, celebrata mediante collegamento in videoconferenza da remoto secondo le disposizioni richiamate in epigrafe, la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
14. – La Regione Umbria ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso perchè con esso la società ricorrente avrebbe impugnato atti aventi valenza meramente endoprocedimentale, privi di natura vincolante, che non conterrebbero alcuna statuizione di tipo provvedimentale.
14.1. – L’eccezione può trovare accoglimento solo con riguardo alla nota del 26.04.2017, con la quale il dirigente del Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica della Regione Umbria ha ritenuto necessario un approfondimento tecnico di carattere ambientale volto a verificare eventuali criticità tramite la produzione della documentazione necessaria ad esprimere il parere ai sensi del D.P.R. n. 357/1997.
Dall’esame delle motivazioni del verbale della conferenza di servizi del 22.06.2017 e della comunicazione della sospensione della pratica del 20.07.2017 si desume, infatti, che l’Amministrazione procedente si determinata alla sospensione della conferenza di servizi soltanto in considerazione della valutazione, espressa dalla Regione Umbria con il parere del 27.04.2017, poi richiamato con la nota del 22.06.2017, in ordine all’opportunità della sottoposizione del progetto a verifica di assoggettabilità a VIA.
Invece, nella decisione della sospensione della conferenza di servizi nessun riferimento viene fatto all’ipotetica incidenza della nota del 26.04.2017, di fronte alla quale, secondo quanto si legge nel ricorso, il tecnico incaricato dalla società ricorrente aveva rilevato già nel corso della conferenza di servizi che i profili relativi all’incidenza sugli habitat erano già stati oggetto di favorevole valutazione della Regione Umbria con la determina n. 116 del 15.01.2016.
Non essendo la sospensione del procedimento fondata sulla nota del 26.04.2017 del dirigente del Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica, può ragionevolmente ritenersi che la questione con essa sollevata abbia trovato soluzione già nel corso della conferenza di servizi a seguito dei rilievi del tecnico della società istante in riferimento alla favorevole VINCA di cui alla determina n. 116 del 15.01.2016.
Ad ogni modo, la nota del 26.04.2017 ha valenza meramente endoprocedimentale, con conseguente inammissibilità del secondo motivo di ricorso che su di essa incentrato.
14.2. – L’eccezione di inammissibilità formulata dalla Regione Umbria non può invece trovare accoglimento con riguardo al parere del 27.04.2017, poi richiamato con la nota del 22.06.2017, che ha indotto il Comune di Perugia a sospendere la conferenza di servizi in attesa degli esiti della verifica di assoggettabilità , secondo quanto si legge nel verbale del 22.06.2017 e nella comunicazione del 20.07.2017.
Gli atti da ultimo citati, a ben vedere, hanno un effetto immediatamente lesivo della sfera giuridica del destinatario, consistente in un arresto del procedimento amministrativo che la società ricorrente non potrebbe superare se non ottemperando all’invito rivoltole dall’Amministrazione procedente sulla base del parere reso dalla Regione Umbria.
Qualora, infatti, Distillerie G. Di Lorenzo decidesse di non dare seguito all’invito del Comune di Perugia e di non presentare la richiesta di verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di intervento, il procedimento volto al rilascio del permesso di costruire ne risulterebbe definitivamente compromesso.
Non si può dubitare che un tale effetto comporti un sostanziale pregiudizio per l’interesse della società ricorrente all’ottenimento del permesso di costruire o, quanto meno, alla definizione del relativo procedimento nel rispetto del principio di certezza dei tempi dell’azione amministrativa presidiato dalle disposizioni dell’art. 2 della legge n. 241/1990.
L’aggravamento del procedimento può trovare giustificazione nell’ordinamento o può essere il frutto di una sostanziale elusione dell’obbligo di provvedere attuata mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie (come avviene per i c.d. “atti soprassessori”). Per stabilire quale delle due ipotesi ricorra in concreto, necessario procedere allo scrutinio, nei limiti dei motivi di ricorso, delle ragioni che hanno condotto alla sospensione del procedimento.
L’eccezione di inammissibilità del ricorso non può trovare dunque accoglimento.
15. – Deve parimenti essere disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione Umbria.
L’art. 19 del Codice dell’ambiente attribuisce all’autorità competente il potere di decidere in ordine alla assoggettabilità di un progetto a valutazione di impatto ambientale.
L’art. 5, c. 1, lett.n), del Codice definisce il provvedimento di verifica di assoggettabilità a VIA come quel «provvedimento motivato, obbligatorio e vincolante dell’autorità competente che conclude il procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA».
Ma, se il provvedimento dell’autorità competente che conclude il subprocedimento di verifica di assoggettabilità ha effetto “obbligatorio e vincolante”, la stessa efficacia deve essere riconosciuta alla valutazione della stessa autorità competente in ordine alla necessità di sottoporre il progetto a screening, giacchè altrimenti verrebbe minata in radice l’obbligatorietà del provvedimento di verifica di assoggettabilità .
L’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione Umbria, dunque, non merita accoglimento.
16. – Passando all’esame dei motivi di impugnazione, con la prima doglianza la società ricorrente deduce che la decisione di sospendere il procedimento volto al rilascio del permesso di costruire in attesa dell’esito del subprocedimento di verifica di assoggettabilità a VIa illegittima per violazione del d.lgs. n. 152/2006 e dei relativi allegati e, più precisamente:
– dell’art. 5, c. 1, lett.m), del Codice dell’ambiente, che definisce la verifica di assoggettabilità a VIA di un progetto come «la verifica attivata allo scopo di valutare, ove previsto, se un progetto determina potenziali impatti ambientali significativi e negativi e deve essere quindi sottoposto al procedimento di VIA secondo le disposizioni di cui al titolo III della parte seconda del presente decreto»;
– dell’art. 6, c. 6, del Codice, che indica, mediante rinvio agli allegati alla parte seconda dello stesso decreto, i progetti da sottoporre a verifica di assoggettabilità a VIA.
La censura appare meritevole di accoglimento nei sensi di seguito esposti.
16.1. – Questo, in sintesi, il quadro normativo vigente al momento dell’adozione degli atti impugnati, per quanto di interesse ai fini della definizione della causa:
– ai sensi dell’art. 19, c. 1, del Codice dell’ambiente, nel testo vigente ratione temporis, «[l]a valutazione d’impatto ambientale comprende, secondo le disposizioni di cui agli articoli da 20 a 28: a) lo svolgimento di una verifica di assoggettabilità limitatamente alle ipotesi di cui all’art. 6, comma 7»;
– l’art. 6, c. 7, del Codice, richiamato dalla disposizione sopra citata, fa riferimento alla possibilità che si possano «produrre impatti significativi e negativi sull’ambiente, per:
a) i progetti elencati nell’allegato II che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni;
b) le modifiche o estensioni dei progetti elencati nell’allegato II che possono avere impatti significativi e negativi sull’ambiente;
c) i progetti elencati nell’allegato IV; per tali progetti, con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i profili connessi ai progetti di infrastrutture di rilevanza strategica, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e previo parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia, sono definiti i criteri e le soglie da applicare per l’assoggettamento dei progetti di cui all’allegato IV alla procedura di cui all’articolo 20 sulla base dei criteri stabiliti nell’allegato V. Tali disposizioni individuano, altresì, le modalità con cui le regioni e le province autonome, tenuto conto dei criteri di cui all’allegato V e nel rispetto di quanto stabilito nello stesso decreto ministeriale, adeguano i criteri e le soglie alle specifiche situazioni ambientali e territoriali. Fino alla data di entrata in vigore del suddetto decreto, la procedura di cui all’articolo 20 effettuata caso per caso, sulla base dei criteri stabiliti nell’allegato V»;
– con decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare n. 52 del 30.03.2015, in attuazione dell’art. 6, c. 7, lett.c), del d.lgs. n. 152/2006, sono state approvate le “Linee Guida per la verifica di assoggettabilità a Valutazione di Impatto Ambientale dei progetti di competenza delle Regioni e Province autonome (Allegato IV alla Parte Seconda del D.lgs. 152/2006)“, con le quali sono stati dettati indirizzi e criteri per l’espletamento della procedura di verifica di assoggettabilità a VIA e che prevedono, per quanto qui rileva, la riduzione del 50% delle soglie indicate nell’allegato IV alla parte seconda del Codice dell’ambiente al ricorrere di specifici criteri di localizzazione dei progetti (par. 4.3).
16.2. – Distillerie G. Di Lorenzo deduce che, escluso che il progetto in questione ricada nelle ipotesi relative ai progetti di competenza statale assoggettati a screening di VIA, deve parimenti escludersi che lo stesso possa essere ricondotto ad alcuna delle ipotesi contemplate dall’allegato IV, che elenca i progetti di competenza regionale per i quali deve farsi luogo a verifica di assoggettabilità .
Secondo la stessa parte ricorrente, il progetto di intervento per cui causa non necessiterebbe di essere sottoposto a procedura di screening di VIA, trattandosi di una modifica migliorativa di un impianto di derivazione di acque superficiali non rientrante, per il volume di acqua che ne costituisce oggetto, nella previsione di cui al par. 7, lett.d), dell’allegato IV alla parte seconda del Codice dell’ambiente, con la conseguenza che anche la sua modificazione non rientrerebbe nell’ipotesi di cui alla lett.t) del par. 8 dello stesso allegato.
A sostegno dell’assunto pone la considerazione che la derivazione di acqua concessa con il provvedimento regionale del 6.06.2000 e con il relativo disciplinare di concessione sottoscritto il 4.12.2000 sarebbe limitata alla portata di 105 l/s, ampiamente inferiore alla soglia di 200 l/s prevista dalle citate disposizioni dell’allegato IV.
Il dato cui si appena fatto riferito, in verità , non immediatamente evincibile dalla documentazione versata in atti: la concessione regionale del 6.06.2000 ed il relativo disciplinare del 4.12.2000 fanno riferimento ad una portata concessa di 105 l/s, ma poi la derivazione ha subìto un incremento con la determinazione della stessa Amministrazione regionale n. 3393 del 20.04.2001, citata ma non prodotta dalla ricorrente, e con quella della Provincia di Perugia n. 1052 del 21.02.2007, che non riporta il valore della portata espressa in litri al secondo.
Tuttavia, la circostanza che l’intervento oggetto del presente giudizio non rientri tra quelli elencati nell’allegato IV alla parte seconda del Codice dell’ambiente testualmente ammessa dalla Regione Umbria nel parere del 27.04.2017 e può dunque dirsi pacifica ed incontestata tra le parti.
16.3. – Quest’ultima circostanza, peraltro, non sufficiente per escludere l’assoggettabilità dell’intervento in questione alla procedura di screening, dovendosi a tal fine considerare anche i criteri di cui alle citate “Linee Guida per la verifica di assoggettabilità a Valutazione di Impatto Ambientale dei progetti di competenza delle Regioni e Province autonome (Allegato IV alla Parte Seconda del D.lgs. 152/2006)” approvate con decreto ministeriale n. 52 del 30.03.2015, attuativo delle previsioni di cui all’art. 6, c. 7, lett.c), del Codice dell’ambiente vigenti ratione temporis.
Le Linee guida prevedono, infatti, per i progetti localizzati nelle aree considerate sensibili di cui al par. 4.3, la riduzione del 50% delle soglie indicate nell’allegato IV alla parte seconda del Codice.
Secondo quanto stabilito dal par. 5, capoversi 1 e 2, delle Linee guida, la riduzione del 50% delle soglie dimensionali trova applicazione con riguardo ai progetti relativi a opere o interventi «di nuova realizzazione», qualora ricorra almeno una delle condizioni derivanti dall’applicazione dei criteri di cui all’allegato V alla parte seconda del Codice, individuati come rilevanti ai sensi del paragrafo 4 delle stesse Linee guida (par. 5, cpv. 1 e 2); qualora, invece, ricorrano più criteri, la riduzione della soglia si applica «sempre», dunque anche ad interventi diversi dalla nuova realizzazione (par. 5, cpv. 3).
Come si evince dalla documentazione in atti (si veda la nota della Regione del 26.04.2017), nel caso di specie ricorre soltanto uno dei criteri di cui al par. 4 delle Linee guida, ovvero quello di cui al punto 4.3.5 (“Zone protette speciali designate ai sensi delle direttive 2009/147/CE e 92/43/CEE“), ricadendo l’intervento in questione in adiacenza al sito Natura 2000 ZSC IT5210025 “Ansa degli Ornari”.
Di conseguenza, non trattandosi di intervento di nuova realizzazione, non trova applicazione la riduzione del 50% della soglia di cui alla lett.d) del par. 7 dell’allegato IV alla parte seconda del Codice dell’ambiente. Per l’effetto, la necessità dell’assoggettamento alla procedura di screening non può essere affermata nemmeno invocando l’ipotesi di cui al par. 8, lett.t), dell’allegato IV.
16.4. – Nel parere della Regione Umbria del 27.04.2017, assunto dal Comune di Perugia a fondamento della sospensione del procedimento in conferenza di servizi, l’opportunità dell’esperimento della procedura di verifica di assoggettabilità a VIA, pur non rientrando il progetto nelle ipotesi di cui al citato allegato IV alla parte seconda del Codice dell’ambiente, viene motivata sulla base del principio dell’azione ambientale di cui all’art. 3-ter del Codice e, dunque, sul richiamo implicito al principio di precauzione.
Come noto, il principio di precauzione in materia ambientale stato introdotto dall’art. 174 del Trattato dell’Unione europea (oggi art. 191 del TFUE) e recepito nell’ordinamento interno con l’art. 3-ter del Codice dell’ambiente, introdotto dall’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 4/2008, quale strategia di gestione del rischio con lo scopo di garantire un alto livello di protezione dell’ambiente nei casi in cui si evidenzino indicazioni di effetti negativi sull’ambiente o sulla salute ma non vi sia (ancora) disponibilità di dati a sufficienza per una valutazione completa del rischio.
Ciò detto, deve ritenersi che, in mancanza di una più puntuale e rigorosa motivazione, il mero richiamo dei principi dell’azione ambientale non può giustificare il sacrificio dell’interesse alla sollecita definizione del procedimento amministrativo.
Ciò, innanzitutto, perchè l’ordinamento, nell’indicare in termini generali gli interventi da sottoporre a verifica di assoggettabilità a VIA (con i citati allegati alla parte seconda del Codice dell’ambiente) e nel prevedere, in chiave di maggior tutela ambientale, la riduzione delle soglie dimensionali degli interventi da sottoporre a screening (con le Linee guida di cui al d.m. n. 52/2015), ha individuato il punto di equilibrio tra le esigenze presidiate dal principio di precauzione e gli interessi economici antagonisti.
Come ha ritenuto la giurisprudenza, la portata del principio di precauzione può «riguardare la produzione normativa in materia ambientale o l’adozione di atti generali, ovvero, ancora, l’adozione di misure cautelari, ossia tutti i casi in cui l’ordinamento non preveda già parametri atti a proteggere l’ambiente dai danni poco conosciuti, anche solo potenziali»; da ciò consegue che «il principio di precauzione non può essere invocato, viceversa, laddove il livello di rischio connesso a determinate attività sia stato, come nel caso in esame, puntualmente definito dai decisori centrali sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, attraverso la puntuale indicazione di limiti e di prove [&] cui devono conformarsi le successive determinazioni delle autorità locali» (TAR Piemonte, sez. I, 3 maggio 2010, n. 2294).
Tale conclusione , nel caso di specie, tanto più necessitata ove si consideri che, ai sensi dell’art. 19, c. 1, del d.lgs. n. 152/2006, lo svolgimento della verifica di assoggettabilità prevista «limitatamente» alle ipotesi di cui all’art. 6, c. 7, del Codice, avverbio che esprime chiaramente l’attenzione del legislatore al contenimento dei margini di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla valutazione circa la sottoponibilità dei progetti alla verifica di assoggettabilità a VIA.
Ad ogni modo, il principio di precauzione impone che tutte le decisioni amministrative che ad esso di ispirano siano «assistite da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di un’attività istruttoria parimenti ineccepibile e che deve trovare il proprio equilibrio nel contemperamento con quello di proporzionalità , nella ricerca di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco e deve essere coordinato con quelli di libera concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi fissati dal Trattato U.E., che attribuisce inoltre alla stessa Unione precipui compiti di tutela ambientale e sanitaria della popolazione sull’intero territorio comunitario» (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2013, n. 2094; si vedano anche TAR Puglia, Lecce, sez. I, 20 marzo 2014, n. 807; TAR Toscana, sez. II, 20 gennaio 2014, n. 107; TAR Umbria, sez. I, 10 novembre 2011, n. 360).
16.5. – Per concludere sul punto, escluso che il progetto per cui causa debba obbligatoriamente essere assoggettato a procedura di screening ai sensi del par. 7, lett.d), dell’allegato IV alla parte seconda del Codice, letto in coordinamento con le Linee guida per la verifica di assoggettabilità a VIA di cui al d.m. n. 52 del 30.03.2015, deve anche ritenersi che la sospensione del procedimento relativo al permesso di costruire non sia sorretta da adeguata motivazione, non potendo giustificarsi attraverso il generico richiamo del principio dell’azione ambientale.
17. – La ritenuta inammissibilità delle doglianze che ruotano intorno alla nota del 26.04.2017 (supra, punto 14.1) non consente di scrutinare il secondo motivo di ricorso formulato da Distillerie G. Di Lorenzo, le cui ragioni di tutela sono peraltro da ritenersi pienamente soddisfatte con l’accoglimento del primo motivo.
18. – In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con riguardo alla nota del 26.04.2017 del Dirigente della Direzione Agricoltura, ambiente, energia, cultura, beni culturali e spettacolo, Servizio Foreste, montagna, sistemi naturalistici e faunistica, della Regione Umbria.
Deve invece essere accolto, nei sensi sopra esposti, con riguardo alla nota prot. n. 139170/2017 del 20.07.2017 del Comune di Perugia, al verbale della conferenza di servizi del 22.06.2017 ed al parere del 27.04.2017 del Dirigente della Direzione Agricoltura, ambiente, energia, cultura, beni culturali e spettacolo, Servizio Valutazioni ambientali, sviluppo e sostenibilità ambientale, della Regione Umbria, successivamente richiamato con nota del 20.06.2017, atti che devono pertanto essere annullati.
19. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
– lo dichiara inammissibile con riguardo alla nota della Regione Umbria del 26.04.2017;
– lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, con riguardo alla nota prot. n. 139170/2017 del 20.07.2017 del Comune di Perugia, al verbale della conferenza di servizi del 22.06.2017 ed al parere del 27.04.2017 della Regione Umbria, successivamente richiamato con nota del 20.06.2017, con conseguente annullamento di detti atti.
Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento in favore della società ricorrente delle spese processuali, che liquida in ¬ 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri ed accessori di legge.
Così deciso in Perugia nelle camere di consiglio dei giorni 9 febbraio 2021 e 23 febbraio 2021, svolte mediante collegamento in videoconferenza da remoto secondo le disposizioni richiamate in epigrafe con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Consigliere
Davide De Grazia, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Davide De Grazia Raffaele Potenza

IL SEGRETARIO

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/1/2021 n.622

Redazione Giustamm.it — Tue, 19 Jan 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/1/2021 n.622

Pres. Saltelli – Est. Bottiglieri

Gestione del servizio idrico – Gestione in forma autonoma – Salvaguardia disposta dall’art. 147, comma 2-bis, T.U.A.

Detta norma, rispetto al modello organizzativo del servizio idrico prescelto T.U.A., imperniato sull’ottica del superamento della frammentazione delle gestioni, fa salve “le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2287 del 2018, proposto da
Comune di Limone sul Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianpaolo Sina, Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ufficio d’ambito di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Provincia di Brescia e Regione Lombardia, non costituite in giudizio;
nei confronti
Garda Uno s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Gatti e Federico Bulfoni, domiciliata presso Consiglio di Stato, Segreteria, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Acque Bresciane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Bulfoni, Giuliano Sgobbi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione prima, n. 300/2018.

Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio d’ambito di Brescia:
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Garda Uno s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acque Bresciane s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, che, tra altro, stabilisce ai commi 5 e 6, rispettivamente, che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso“, e che “Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge“;
Visto l’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonchè disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19), convertito dalla l. 25 giugno 2020, n. 70, che dispone al comma 1, tra altro, che “A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici [&] In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza [&];
Visto l’art. 25 del d.-l. 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), che recita, tra altro, che “1. Le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’articolo 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 25 giugno 2020, n. 70, si applicano altresì alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e dei tribunali amministrativi regionali che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 gennaio 2021 e, fino a tale ultima data, il decreto di cui al comma 1 dell’articolo 13 dell’allegato 2 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, prescinde dai pareri previsti dallo stesso articolo 13. 2. Durante tale periodo, salvo quanto previsto dal comma 1, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Restano fermi i poteri presidenziali di rinvio degli affari e di modifica della composizione del collegio“;
Relatore nell’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, il Cons. Anna Bottiglieri e data la presenza per le parti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.- l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.-l. n. 137 del 2020, degli avvocati Gianpaolo Sina, Riccardo Farnetani e Federico Bulfoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con delibera consiliare n. 30/2012 il Comune di Limone sul Garda, a motivo di inefficienze riscontrate nella gestione del servizio idrico cittadino, reputate tali da influire negativamente sull’economia comunale fondata sull’attività ricettiva di eccellenza, revocava nei confronti della società in house Garda Uno s.p.a. l’affidamento dell’acquedotto civico disposto in suo favore nel 2007, in uno con quello del servizio idrico integrato nell’area Gardesana, dall’allora operante Autorità d’ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia: veniva disposta contestualmente la gestione diretta del servizio.
Il Comune conseguiva effettivamente il possesso dell’impianto, ma Garda Uno promuoveva avverso la predetta delibera n. 30/2012 e gli atti conseguenti ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Il gravame – in relazione al quale presentava deduzioni, tra gli altri, l’Ufficio di ambito di Brescia, azienda speciale provinciale subentrata ai sensi della l.r. Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, nelle competenze della predetta Autorità d’ambito, soppressa per effetto del comma 186-bis dell’art. 2 della l. 23 dicembre 2009, n. 191, Legge finanziaria 2010 (inserito dall’art. 1, comma 1-quinquies, del d.-l. 25 gennaio 2010, n. 2, convertito dalla l. 26 marzo 2010, n. 42) – era deciso con il decreto del Presidente della Repubblica in data 8 marzo 2017 che accoglieva il ricorso sulla base del parere n. 2530 del 2 dicembre 2016 della Sezione II di questo Consiglio di Stato. In sintesi detto parere, assorbendo ogni altra censura, rilevava come l’Autorità d’ambito, all’atto dell’adozione dei provvedimenti gravati, fosse l’unico organo preposto ai sensi degli artt. 147, 148 e 150 del d. lgs. n. 152 del 2006 a deliberare in merito alle forme di gestione del servizio idrico integrato, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati perchè adottati da un organo privo di competenza.
L’Ufficio di ambito di Brescia chiedeva allora la riconsegna dell’impianto al Comune di Limone sul Garda che però presentava al medesimo Ufficio d’ambito istanza per poter usufruire della salvaguardia della autonoma gestione dell’impianto idrico, ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, sostenendo la ricorrenza dei relativi presupposti, e, stante l’inerzia dell’Ufficio, proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia per ottenere l’accertamento in via principale della fondatezza dell’istanza e in via subordinata della illegittimità del silenzio sulla stessa serbato.
Pendente il ricorso, l’Ufficio d’ambito respingeva l’istanza con provvedimento n. 270 del 16 gennaio 2018, rilevando come il Comune, già riconosciuto privo del titolo a gestire il servizio (giusta decisione del ricordato ricorso straordinario), non avesse titolo per richiedere il riconoscimento del diritto a proseguirne la gestione in forma autonoma ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006.
Con motivi aggiunti il Comune impugnava tale sopraggiunto diniego.
L’adito Tar, nella resistenza dell’Ufficio d’ambito e di Garda Uno, e con l’intervento ad opponendum di Acque Bresciane s.r.l., soggetto nelle more costituito per conferimento del ramo d’azienda idrico di Garda Uno nonchè gestore del servizio idrico integrato nella provincia di Brescia, con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnativa proposta avverso il silenzio e respingeva, perchè infondati, i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese del giudizio.
Il Comune di Limone sul Garda ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo la riforma e, in particolare, illustrati tutti i positivi risultati conseguiti nel corso degli atti di autonoma gestione del servizio idrico, ha dedotto: 1) Non conformità della sentenza all’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006, che prevede l’applicazione della salvaguardia, nella ricorrenza delle indicate condizioni, a tutte le gestioni “esistenti” al momento della sua introduzione; 2) Violazione dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006; violazione degli artt. 3 e 6 e ss. della l. n. 241/90; ricorrenza nel caso di specie dei requisiti di cui alla domanda di salvaguardia.
L’Ufficio d’ambito, Acque Bresciane e Garda Uno si sono costituiti in resistenza, domandando la reiezione dell’appello. Hanno in effetti sostenuto che il Comune appellante, come accertato in sede di ricorso straordinario, (era ed) mero gestore di fatto dell’impianto per cui causa e non ha quindi alcun titolo giuridico nè per la prosecuzione della gestione, nè per l’applicazione della salvaguardia di cui all’art. 47 del d.lgs. n. 152 del 2006, essendo anzi obbligato alla sua restituzione. A conforto di tale tesi hanno richiamato la sopravvenuta sentenza 10 aprile 2018, n. 2186 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che, decidendo il ricorso per l’ottemperanza al decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017, ha accertato l’inadempimento dell’amministrazione comunale agli obblighi ripristinatori derivanti da quel decreto, ordinando all’ente locale di darvi attuazione “mediante la messa a disposizione a favore di Acque Bresciane s.r.l. degli impianti dell’acquedotto comunale e conseguente attribuzione delle attività connesse alla gestione dell’intero ciclo idrico integrato“.
Con ordinanza 20 aprile 2018, n. 1766, la Sezione ha respinto la domanda cautelare del Comune appellante di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
Con successive memorie il Comune ha insistito nelle proprie conclusioni, mentre le parti resistenti hanno ulteriormente evidenziato che:
– con sentenza 27 novembre 2018, n. 6724, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza proposta da Garda Uno e nominato il Prefetto di Brescia quale commissario ad acta per la consegna degli impianti dell’acquedotto comunale;
– con sentenza 24 ottobre 2019, n. 7268, la stessa sezione ha respinto il reclamo proposto dal Comune ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm., avverso la deliberazione 14 marzo 2019, n. 17, con cui il Prefetto di Brescia, nella predetta qualità , ha disposto il subentro di Acque Bresciane nell’effettiva gestione del servizio idrico integrato e adottato i provvedimenti conseguenti, e, accertato che detto subentro non era stato in concreto ancora realizzato, ha impartito al commissario ad acta direttive idonee a tal fine.
Accolta con ordinanza 22 maggio 2020, n. 3263, anche per la mancata opposizione delle parti resistenti, l’istanza del comune appellante di rinvio della trattazione dell’appello, già fissato per l’udienza del 14 maggio 2020, per le difficoltà di corretto e pieno esercizio del diritto di difesa a causa della emergenza epidemiologica da COVID-19, da cui la Provincia di Brescia stata particolarmente colpita, le parti hanno ulteriormente sviluppato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed in particolare Acque Bresciane ed il Comune hanno dato atto dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto (giusta nota del 1° settembre 2020 a firma congiunta indirizzata al commissario ad acta, “ferme le rispettive posizioni giudiziali” assunte nel contenzioso di cui si tratta).
La causa stata indi trattenuta in decisione all’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020.
DIRITTO
1. Secondo la tesi del Comune di Limone sul Garda, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, sussisterebbero tutte le condizioni che gli consentirebbero di avvalersi della previsione di cui al comma 2-bis, lett. b), dell’art. 147 del d.lgs. del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Detta norma, rispetto al modello organizzativo del servizio idrico prescelto dal d.lgs. n. 152 del 2006, imperniato sull’ottica del superamento della frammentazione delle gestioni, fa infatti salve “le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti“.
Il gravame infondato.
2. Il primo mezzo contesta l’affermazione del primo giudice secondo cui la salvaguardia di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006 si riferisce esclusivamente alle gestioni autonome del servizio idrico in atto sulla base di disposizioni legittime, novero in cui non rientrerebbe l’autonoma gestione da parte del Comune fondata su determinazioni retroattivamente annullate dal più volte citato decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017.
2.1. Secondo il Comune tale conclusione erronea in quanto:
a) la giurisprudenza ammette che la retroattività dell’esecuzione del giudicato può trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà fattuale e giuridica;
b) alla luce del tenore letterale della norma, per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, disposizione introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164, rileva esclusivamente la concreta sussistenza dell’autonomia di gestione all’atto della novella del 2014 e la ricorrenza delle tre condizioni poste dalla previsione (fonti qualitativamente pregiate; aree naturali di pregio paesaggistico; utilizzo efficiente della risorsa), elementi tutti rinvenienti nella fattispecie, e non anche la conformità della gestione alle vigenti disposizioni, anche perchè, alla data di introduzione della stessa novella, nessuna gestione autonoma in atto poteva ritenersi tale, considerando che ai sensi degli artt. 141 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, il servizio idrico deve essere necessariamente esercitato dal soggetto individuato dall’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale;
c) di contro irrilevante la mancata istanza di avvalersi della previsione già nel 2014 e la mancata impugnazione dell’assegnazione del servizio idrico integrato da parte dell’ente di governo, trattandosi di attività che esso appellante non aveva interesse a effettuare, avendo reinternalizzato il servizio sin dal 2012, sicch correttamente la predetta istanza era stata proposta solo in esito all’annullamento giurisdizionale dei relativi provvedimenti, annullamento che peraltro (come chiarito dallo stesso parere del Consiglio di Stato n. 2530/2016) aveva tenuto conto delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006 nella formulazione vigente nel 2012.
Infine, poich la situazione di irregolarità della gestione autonoma posta dal primo giudice a fondamento della reiezione del suo ricorso di primo grado non era stata menzionata nell’impugnato di diniego dell’Ufficio di Ambito di Brescia, secondo l’appellante la sentenza appellata aveva inammissibilmente integrato la motivazione del provvedimento.
2.2. Le predette argomentazioni non meritano accoglimento.
2.3. Sulla base dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza in tema di giudicato amministrativo, la decisione sul ricorso straordinario (provvedimento equiparabile a tali fini ad una sentenza, Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 14 luglio 2015, n. 7) ha per effetto non solo l’eliminazione dell’atto impugnato, ma anche il ripristino della realtà giuridica e di fatto quale si sarebbe determinata in assenza di tale atto, il che può tradursi anche in misure restitutorie (così, in diversa fattispecie, tra altre, Cons. Stato, III, 20 settembre 2012, n. 5021).
Tali principi sono stati fatti propri dalla ricordata sentenza n. 2186/2018, resa dalla Sezione sul ricorso di ottemperanza promosso da Garda Uno per l’ottemperanza alla decisione sul ricorso straordinario in cui il Comune rimasto soccombente: in particolare stato osservato che dall’accoglimento del predetto ricorso scaturito non solo l’effetto demolitorio dei provvedimenti di internalizzazione del 2012 assunti dal Comune, ma anche l’obbligo di quest’ultimo di ripristinare la situazione esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti annullati mediante il riaffidamento della gestione del servizio idrico.
Il Comune, nell’invocare a suo favore la giurisprudenza secondo cui la retroattività che connota ex se l’esecuzione del giudicato per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa non assoluta, potendo trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà fattuale e giuridica (Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 giugno 2016, n. 11), non indica, nè esplicita in alcun modo in cosa consisterebbero le sopravvenienze impeditive del suo obbligo ripristinatorio.
Di contro, proprio in virtà¹ delle decisioni già intervenute nella fattispecie in esame, non sussiste alcun impedimento al riaffidamento della gestione del servizio idrico per cui causa.
In particolare, in punto di diritto:
– nessun ostacolo al riaffidamento stato riscontrato dalla sentenza di ottemperanza n. 2186/2018 pronunziata sul ricorso di Garda Uno, che era peraltro la sede più idonea a effettuare un accertamento sul punto. Per completezza deve rilevarsi che le uniche sopravvenienze in tal sede considerate sono state l’avvenuta cessione da parte di Garda Uno del ramo di azienda “servizio idrico integrato” mediante conferimento a favore di Acque Bresciane s.r.l., con conseguente attribuzione a quest’ultima della qualità di successore a titolo particolare di Garda Uno, nonchè l’avvenuto affidamento in favore di Acque Bresciane del servizio idrico integrato per tutti i comuni rientranti nell’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia di cui alla delibera provinciale 28 ottobre 2016, n. 35: si tratta di sopravvenienze che, lungi dal determinare l’impossibilità del riaffidamento da parte del Comune, hanno avuto l’esclusivo effetto di indurre la Sezione a riconoscere ad Acque Bresciane (in quel giudizio interveniente) prima la legittimazione processuale a far valere la pretesa di poter disporre dell’acquedotto, e poi il diritto di gestire lo stesso (negato, invece, per converso, alla ricorrente per ottemperanza Garda Uno, non più affidataria del servizio);
– il Prefetto di Brescia, nominato commissario ad acta con sentenza n. 6724/2018, ha potuto agevolmente individuare gli adempimenti necessari al riaffidamento di cui trattasi con provvedimento n. 17 del 14 marzo 2019;
– la successiva sentenza n. 7268/2019 ha accertato che gli stessi adempimenti erano indenni dalle mende denunziate dal Comune in sede di reclamo ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm..
In punto di fatto poi lo stesso Comune e Acque Bresciane hanno dato atto, con la nota a firma congiunta 1° settembre 2020 indirizzata al commissario ad acta, citata in fatto, dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto.
La questione sub a) pertanto infondata.
2.4. E’ infondata anche la tesi, sub b), secondo cui per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, in presenza delle tre condizioni sostanziali poste dalla norma, rileverebbe esclusivamente l’accertamento della concreta presenza dell’autonomia di gestione, a prescindere, cio, da ogni indagine sulla sua conformità a legge, sicch l’Ufficio d’Ambito non avrebbe potuto limitarsi nel diniego oggetto di gravame a rimarcare l’annullamento in sede di ricorso straordinario dei provvedimenti con cui il Comune aveva reinternalizzato il servizio idrico, ma avrebbe dovuto invece esaminare l’istanza di salvaguardia nel merito.
In primo luogo deve osservarsi che con la ridetta sentenza n. 2186/2018 stato già riconosciuto come l’istanza del Comune di poter gestire in forma autonoma il servizio idrico integrato ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, per quanto ex se legittima, “costituisce un tentativo dell’amministrazione di sottrarsi agli effetti del decreto presidenziale, acquisendo, per altra via rispetto a quella dei provvedimenti annullati, la gestione diretta del servizio idrico integrato nel territorio comunale“.
Tanto premesso, e rammentato come non sia in contestazione che alla data della formulazione dell’istanza ex art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, il ricorso straordinario in parola fosse stato definito sfavorevolmente per il Comune e che l’Ufficio di ambito di Brescia avesse già sollecitato il Comune medesimo alla riconsegna dell’impianto, deve concordarsi con il primo giudice quando afferma che la portata necessariamente retroattiva dell’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione operato in sede di ricorso straordinario priva il Comune della possibilità di invocare a suo favore l’attualità della gestione dell’acquedotto idrico, presupposto per l’applicazione della misura di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b).
La salvaguardia invocata non può essere infatti ragguagliata, come pretenderebbe l’appellante, a una sorta di “sanatoria” delle gestioni autonome del servizio idrico esistenti in via di fatto o addirittura accertate in giudizio come contra-legem, categoria cui appartiene quella di specie.
In primo luogo nessun elemento testuale della norma milita nel senso evocato dal Comune, mentre una espressa indicazione nello stesso senso sarebbe stata invece necessaria, tenuto conto che la proposta interpretazione, nella misura in cui estende la salvaguardia a tutte le gestioni autonome di fatto esistenti, del tutto contraria alla ratio di addivenire a un unico centro di imputazione delle funzioni di governo del servizio idrico, che connota l’art. 147, nell’ambito del quale la salvaguardia stata inserita dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164: si tratterebbe pertanto, nell’ipotesi, di una previsione di carattere evidentemente straordinario, eccezionale e contingente, di cui non potrebbe che esplicitato l’intento derogatorio, anche in vista della necessità di consentire la sua stretta interpretazione letterale, tipica delle norme di sanatoria in conformità all’esigenza di evitare la surrettizia introduzione di fattispecie derogatorie non espressamente consentite dalla legge.
Infine la fattispecie regolata dall’art. 147, comma 2-bis, lett. b) non può essere letta autonomamente rispetto a quella di cui alla lett. a), che la precede, pure introdotta dalla novella del 2014, che consente la salvaguardia delle “gestioni del servizio idrico in forma autonoma nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti già istituite ai sensi del comma 5 dell’articolo 148“.
Per quest’ultima ipotesi, chiarito che la salvaguardia in parola concerne “le precedenti gestioni in economia per i soli comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, ma a condizione dell’esistenza e dell’istituzione di esse, alla data di entrata in vigore del nuovo art. 147, secondo i canoni del successivo art. 148, comma 5“, consolidata giurisprudenza civile ha escluso l’assentibilità della salvaguardia dell’esercizio “di fatto” della gestione in economia, non rapportabile a una sua “persistente esistenza, valida ed efficace” in quanto “priva del titolo legittimo” (costituito dal consenso dell’Autorità d’ambito competente) antecedente alla novella del 2014, con conseguente accertamento del “difetto di entrambi i presupposti” previsti dalla norma (Cass., Sez. un., 12 giugno 2020, n. 11359).
2.5. Il Comune deduce ancora, sub c), l’irrilevanza sia della tardività della presentazione dell’istanza di salvaguardia rispetto alla novella normativa del 2014 (che non potrebbe che essere correlata, come avvenuto, all’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione del servizio), sia della mancata impugnativa dei provvedimenti con cui il servizio idrico di cui trattasi stato assegnato ad altro soggetto neo-costituito (essendo insussistente, secondo l’ente, in quel momento l’interesse a impugnare prima dello stesso annullamento), fatti entrambi menzionati nella sentenza appellata.
Detti rilievi non sono conducenti.
Anche la loro eventuale positiva valutazione non refluirebbe infatti nell’accertamento della validità del diniego per cui causa, che non si fondato sulle predette circostanze.
2.6. Quanto all’ultima censura in cui articolato il primo mezzo, con cui il Comune afferma che la sentenza appellata, fondando la reiezione del suo ricorso di primo grado sulla situazione di irregolarità della gestione autonoma posta in essere dal Comune, essa destituita di qualsiasi fondamento.
Nel diniego in parola (n. 270 del 16 gennaio 2018) l’Ufficio d’ambito ha sostenuto che il Comune “non ha titolo per la gestione del servizio, e quindi per le medesime motivazioni con le quali il Presidente della Repubblica ha accolto il ricorso di Garda Uno spa, codesta Amministrazione non ha titolo per chiedere il riconoscimento del diritto a proseguire la gestione del servizio in forma autonoma ai sensi dell’art. 147 comma 2 bis D.Lgs. n.152/2006. La richiesta di salvaguardia appare perciò elusiva della decisione del Presidente della Repubblica ormai definitiva“.
Il primo giudice ha dato espressamente e compiutamente atto della motivazione del diniego di cui trattasi alle pagine 7/8 della sentenza impugnata, e ne ha bene percepito, e confermato, il contenuto, attesa la perfetta sovrapponibilità delle ragioni esplicitate nel diniego e di quelle che hanno sorretto la sentenza.
2.7. Il primo mezzo di gravame deve essere pertanto respinto.
3. Con il secondo mezzo il Comune avversa il capo di sentenza con cui, accertata l’illegittimità del diniego sulla base della non conformità a legge della gestione del servizio in atto in capo ad esso, il primo giudice ha ritenuto di assorbire ogni questione in ordine alla presenza o meno nella fattispecie dei requisiti specifici che, ai sensi dell’art. 147, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, consentono la salvaguardia dell’autonoma gestione; sostiene inoltre la sussistenza di tali requisiti.
3.1. La doglianza va respinta.
Una volta accertato, come rilevato, che nella fattispecie non giuridicamente rilevabile l’esistenza della gestione del servizio idrico in forma autonoma costituente il presupposto essenziale per il riconoscimento della salvaguardia, resta preclusa ogni indagine relativa alla sussistenza delle ulteriori e più specifiche condizioni di legge, indagine che peraltro estranea all’odierno giudizio di legittimità , in assenza del relativo pronunciamento dell’Autorità competente, che non lo ha effettuato, essendosi correttamente arrestata, come visto, alla negativa verifica della legittimazione del Comune a presentare la relativa istanza.
4. In definitiva l’appello deve essere respinto.
Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a ¬ 4.000,00 (euro quattromila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Anna Bottiglieri Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/1/2021 n.622 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 18/1/2021 n.536

Redazione Giustamm.it — Sun, 17 Jan 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 18/1/2021 n.536

Pres.: Garofoli Est.: De Berardinis

Sull’affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza alle cooperative sociali.

Contratti della PA – Bando di gara – Servizi di trasporto sanitario di emergenza – Affidamento alle cooperative sociali – Esclusione – Legittimità – Questione rimessa alla Corte di Giustizia.

E’ stata rimessa alla Corte di Giustizia la questione se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE osti ad una normativa nazionale (l’art. 57, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato, senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7033 del 2020, proposto dalla

Italy Emergenza Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Stallone e Michele Dionigi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Zaccone, in Roma, via Marianna Dionigi, n. 43
contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia

nei confronti

Regione Puglia, non costituita in giudizio

per la riforma,

previa istanza cautelare,

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari, Sezione Seconda n. 922/2020 del 29 giugno 2020, resa tra le parti, con cui stato respinto il ricorso R.G. n. 537/2020, proposto avverso gli atti (bando di gara, disciplinare, capitolato speciale e relativi allegati), pubblicati nella G.U.C.E. del 27 aprile 2020, mediante i quali l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani ha indetto una procedura aperta in forma telematica per l’affidamento in convenzione del servizio sanitario 118 “ambulanze” per il territorio di competenza della stessa A.S.L., nelle parti indicate in ricorso, nonchè avverso la deliberazione della Giunta regionale della Puglia n. 1171 del 18 luglio 2017, ove intesa nel senso che ha stabilito che il servizio di emergenza-urgenza territoriale (118) venga affidato in convenzione dalle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere solo ad associazioni di volontariato e non anche alle altre organizzazioni senza scopo di lucro, ed in specie alle cooperative sociali, qual la società ricorrente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dall’appellante, e preso atto della rinuncia alla stessa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani;

Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Visto, altresì, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, conv. con l. 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore nell’udienza del 17 dicembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis e uditi per le parti gli avv.ti Patrizia Stallone e Massimo Felice Ingravalle, in collegamento da remoto in videoconferenza;

A. PREMESSE IN FATTO

1. L’odierna appellante, Italy Emergenza Cooperativa Sociale (d’ora in poi “Italy Emergenza”, o “la Cooperativa”), espone di essere una cooperativa sociale senza scopo di lucro e di svolgere il servizio di trasporto sanitario semplice e sanitario a mezzo ambulanze, il servizio di trasferimento infermi da e verso gli ospedali, case di cura, abitazioni, luoghi di lavoro e soggiorno su tutto il territorio nazionale e il servizio di trasporto disabili, con ambulanze in favore di Aziende ed Enti Pubblici appartenenti al Servizio Sanitario Nazionale. La Cooperativa precisa di essere in possesso delle autorizzazioni per svolgere l’attività indicata e di avere la sede legale in Messina e sedi operative dislocate in prossimità delle Aziende Sanitarie per le quali opera.

2. Con bando pubblicato in G.U.C.E. il 27 aprile 2020 l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (di seguito anche solo “A.S.L. B.A.T.”) ha indetto una procedura comparativa per la stipula di una convenzione per la gestione delle postazioni di ambulanze del “SEU 118” con le associazioni di volontariato in possesso dei requisiti indicati dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (cd. Codice del Terzo settore) e dalla legge della Regione Puglia 16 marzo 1994, n. 11 (recante “norme di attuazione della legge-quadro sul volontariato”), iscritte da almeno sei mesi al Registro Unico Nazionale (RUN) ed aderenti ad una rete associativa ex art. 41 del Codice del Terzo settore.

4. La Italy Emergenza ha impugnato innanzi al T.A.R. Puglia, sede di Bari, il bando di gara e gli altri atti che compongono la lex specialis di gara, lamentando la sussistenza in essi di clausole illegittime, che le impediscono la partecipazione alla gara, pur essendo essa una cooperativa sociale che opera da molti anni stabilmente nel settore di attività oggetto della convenzione di che trattasi. La Cooperativa ha lamentato, a tal proposito, il contrasto degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017 con la normativa comunitaria e con la Costituzione.

5. Nel ricorso stato dedotto, al riguardo, che ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, i servizi di trasporto in emergenza-urgenza possono essere affidati in convenzionamento diretto alle associazioni di volontariato, mentre non sono contemplate tra gli affidatari le cooperative sociali. A tale disciplina si uniformata la lex specialis di gara. La Cooperativa ha però lamentato il contrasto dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (nonchè del precedente art. 56) con il “considerando” 28 e poi, ancora, con l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE (di seguito anche solo “Direttiva”), in base ai quali, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza, vi sarebbe una piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato. La ricorrente ha quindi formulato domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della questione della compatibilità comunitaria della riferita normativa interna, che esclude le altre organizzazioni senza scopo di lucro, quali le cooperative sociali di diritto italiano, dalla possibilità dell’affidamento tramite convenzionamento dei servizi in discorso.

6. La ricorrente ha ancora lamentato che la citata normativa interna, nella parte in cui non equipara le cooperative sociali alle organizzazioni di volontariato, sarebbe illegittima per contrasto con gli artt. 1, 3, 4, 35, 45, 97, 117 e 118 della Costituzione, formulando altresì domanda di rimessione alla Corte costituzionale della suesposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (nonchè, occorrendo, dell’art. 56).

7. Si costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, sollevando eccezione di inammissibilità del gravame per mancata impugnazione della deliberazione di indizione della gara e resistendo nel merito alle pretese di parte ricorrente.

8. L’adito Tribunale, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso in quanto infondato nel merito, prescindendo dalla disamina della suesposta eccezione di inammissibilità .

9. In sintesi, il primo giudice ha osservato che il servizio per cui causa quello del trasporto sanitario in ambulanza con assistenza prestata da un soccorritore sanitario coadiuvato da un autista soccorritore a un paziente per il quale vi un rischio di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto: quindi, si tratta del “trasporto sanitario in ambulanza qualificato” rientrante nell’eccezione – rispetto all’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici – prevista dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE (trasfuso nell’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016). Tanto premesso, il T.A.R. ha considerato legittima l’esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità dell’affidamento in convenzione, poichè le stesse perseguono una finalità imprenditoriale, ancorchè caratterizzata da scopo mutualistico, che giustifica la diversità di trattamento riscontrabile nell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 rispetto alle associazioni di volontariato (le sole legittimate a partecipare a detta procedura); a riprova di ciò, ha richiamato nel caso di specie l’art. 5 dello statuto della Cooperativa, che prevede una sia pur limitata possibilità di distribuzione dei dividendi.

10. Considerata la legittimità delle clausole della lex specialis preclusive della partecipazione delle cooperative sociali – e quindi della ricorrente – alla procedura, la sentenza ha da ultimo dichiarato il difetto di legittimazione della ricorrente stessa a far valere le altre censure dedotte nel gravame, che concernono i requisiti d’idoneità e i criteri di valutazione dettati dalla legge di gara.

11. Nell’appello la società ripropone la questione della compatibilità con la normativa eurounitaria degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017, sostenendo che, per l’espletamento dei servizi di emergenza e urgenza previsti dalla selezione impugnata, la direttiva n. 2014/24/UE equipari le organizzazioni e le associazioni senza scopo di lucro, con prevalenza della disciplina eurounitaria sulle disposizioni interne (i citati artt. 56 e 57) ad essa contrarie, che riservano alle sole organizzazioni di volontariato la stipula delle convenzioni ivi previste. Ne discenderebbe che, dovendo le cooperative sociali essere equiparate alle associazioni di volontariato, le prime sarebbero da ammettere alla selezione oggetto di impugnativa, che non potrebbe essere riservata alle seconde.

12. Italy Emergenza tornata a formulare la domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, nonchè in alternativa di rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale della limitazione dettata dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017 (recepita dagli atti di gara), atteso che detta limitazione avrebbe carattere discriminatorio e violerebbe gli artt. 1, 3, 4, 35 e 45 (diritto al lavoro nelle cooperative e funzione sociale della cooperazione) Cost., nonchè gli artt. 97, 117 e 118 (principio di sussidiarietà ) Cost..

13. Si costituita nel giudizio di appello l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (“A.S.L. B.A.T.”), eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 671 dell’8 aprile 2020, di indizione della procedura (eccezione sollevata nel giudizio innanzi al T.A.R., ma non esaminata dal primo giudice). Nel merito ha eccepito l’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione. Per quanto qui interessa l’A.S.L. ha negato la sussistenza di un contrasto tra la normativa interna ed il diritto eurounitario, poichè le norme comunitarie richiamate dall’appellante – l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 214/24/UE e, ancor prima, il suo “considerando” 28 – si limiterebbero a definire l’ambito oggettivo di esclusione di taluni appalti di servizi (ivi compresi quelli relativi ai servizi di prevenzione contro i pericoli “forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”) dall’assoggettamento alla disciplina europea in materia di appalti dettata dalla direttiva stessa: ma ciò non comporterebbe alcuna equiparazione tra associazioni di volontariato e cooperative sociali relativamente agli affidamenti previsti dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017.

14. Dopo che l’appellante ha rinunciato all’istanza cautelare e che le parti hanno depositato memorie e repliche, all’udienza del 17 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, si svolta una breve discussione, nel corso della quale l’appellante ha invocato i principi desumibili dalla sentenza della Corte costituzionale 26 novembre 2020, n. 255; quindi, la causa stata trattenuta in decisione.

15. Preliminarmente, si evidenzia l’infondatezza in fatto e in diritto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’A.S.L. appellata. Invero, la giurisprudenza ha escluso che la deliberazione di indizione della gara sia atto immediatamente lesivo, trattandosi invece di atto interno, preparatorio e meramente endoprocedimentale, privo di immediata lesività : pertanto, la sua mancata impugnazione non determina alcuna inammissibilità del gravame, dovendo esso venire impugnato solo unitamente al provvedimento applicativo e, in specie, al bando di gara; il bando infatti l’atto di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto, ed dunque l’atto impugnabile, ricorrendone le condizioni di interesse processuale (C.d.S, Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147 e 24 gennaio 2019, n. 605; Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giur., 31 gennaio 2017, n. 27). Orbene, nel caso di specie il ricorso di prime cure reca in epigrafe l’impugnativa, unitamente al bando e agli altri atti che compongono la legge di gara, “degli inerenti atti presupposti e che ne abbiano determinato l’adozione (cio: l’adozione della legge di gara) e così della eventuale determina a contrarre di estremi sconosciuti”, cosicchè si può ritenere assolto il suddetto onere di impugnazione congiunta.

16. All’esito, questo Giudice ritiene, per le ragioni che seguono, di sollevare questione pregiudiziale di compatibilità con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte e, in specie, dell’art. 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (cd. Codice del Terzo settore) – che, come meglio si vedà infra, disciplina la fattispecie in esame ponendosi in rapporto di specialità con il precedente art. 56 – nei termini di seguito espressi.

17. In primo luogo ed in termini generali, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, questo Giudice “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno”, e quindi in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta, com’ avvenuto in questa sede.

18. Va sottolineato che l’appellante ha prospettato, altresì, questione di legittimità costituzionale della medesima norma interna con riferimento a parametri costituzionali interni (già elencati al punto 16). Viene qui in rilievo, perciò, il problema della cd. doppia pregiudizialità , ossia della situazione in cui si presentino contemporaneamente in uno stesso procedimento questioni di legittimità costituzionale e di conformità con il diritto dell’Unione delle medesime norme: e il Collegio ritiene di risolvere detto problema dando preferenza al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sulla base dell’insegnamento della Corte costituzionale, la quale in taluni recenti pronunce (le sentenze n. 20 del 21 febbraio 2019 e n. 63 del 21 marzo 2019 e l’ordinanza n. 117 del 6 maggio 2019) ha avuto modo di precisare che nei casi di cd. doppia pregiudizialità spetta al Giudice a quo decidere se sollevare per prima la questione costituzionale o quella eurounitaria, avendo detto Giudice la facoltà e non l’obbligo di far precedere la questione costituzionale a quella pregiudiziale.

19. Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di dare priorità alla questione di compatibilità della norma interna con il diritto dell’Unione, perchè la questione dei limiti entro i quali ammesso l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza in deroga all’evidenza pubblica (se cio esso sia ammesso per le associazioni di volontariato con esclusione delle altre organizzazioni che, come le cooperative sociali, sono anch’esse prive di scopo di lucro) suscettibile di incidere su tutto il relativo settore economico, e non soltanto su quello nazionale: si mostra quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di più ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione (cfr. C.d.S., Sez. IV, ord. 18 novembre 2020, n. 7161/2020).

B. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice, individuata nella direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 (“Direttiva”).

2. Il “considerando” 28 della Direttiva così recita:

“(28) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601 «Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. Occorre pertanto precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3, consistenti esclusivamente in servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza, dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici (regime alleggerito»). Di conseguenza, anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza”.

3. L’art. 10 della Direttiva, rubricato “Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi”, stabilisce dal canto suo che:

“La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

(&..)

h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;

(&..)”.

4. Come rammentato dal T.A.R., la Corte di Giustizia dell’UE, nella sentenza del 21 marzo 2019 resa in C-465/17 (“Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen”) ha affermato che le norme in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano ai servizi di trasporto di pazienti forniti, in caso di emergenza, da organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro. La Corte ha poi precisato che tanto l’assistenza ai pazienti in situazione di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico/soccorritore sanitario di cui al codice CPV 75252000-7 (servizi di salvataggio), quanto il trasporto in ambulanza qualificato – comprendente, oltre al servizio di trasporto, l’assistenza prestata a pazienti in un’ambulanza da parte di un soccorritore sanitario coadiuvato da un aiuto soccorritore, di cui al codice CPV 85143000-3 (servizi di ambulanza) – rientrano nella nozione di “prevenzione contro i pericoli” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva e, pertanto, in base a tale disposizione, sono esclusi dall’ambito applicativo della Direttiva stessa. La sentenza ha specificato che il trasporto in ambulanza “qualificato” rientra nell’ora vista deroga all’applicazione delle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici a condizione che “sia effettivamente assicurato da personale debitamente formato in materia di pronto soccorso e che riguardi un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante tale trasporto”.

5. Mette conto ribadire che nel caso di specie la procedura indetta “ha ad oggetto l’assegnazione delle postazioni 118 “Ambulanze”, distinte in 16 lotti” (così il par. 3 del disciplinare di gara) e che, in base al par. 5, lett. i) dello stesso disciplinare di gara, nonchè all’art. 1 del modello di convenzione allegato al bando, le associazioni stipulanti si impegnano a mettere a disposizione dell’A.S.L. B.A.T., per ogni singola postazione gestita, un’autoambulanza attrezzata secondo le previsioni della lex specialis di gara ed equipaggiata con un autista-soccorritore e un soccorritore, con stazionamento 24 ore su 24, presso sedi o luoghi individuati all’occorrenza dall’Azienda Sanitaria. Dunque, il servizio oggetto della procedura rientra nella suindicata nozione di “trasporto in ambulanza qualificato”, cosicchè per esso vale, giusta la sentenza della Corte di Giustizia resa in C-465/17, la deroga stabilita dall’art. 10, lett. h), della Direttiva.

6. Si pone sin da ora l’accento sull’ulteriore massima della sentenza della Corte resa in C-465/17, in base alla quale “l’articolo 10, lettera h), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso, da un lato, che esso osta a che associazioni di pubblica utilità riconosciute dal diritto nazionale come organizzazioni di protezione e di difesa civili siano considerate «organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro», ai sensi di tale disposizione, dal momento che il riconoscimento dello status di associazione di pubblica utilità non subordinato nel diritto nazionale al perseguimento di uno scopo non lucrativo e, dall’altro, che le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere l’obiettivo dell’organizzazione o dell’associazione costituiscono «organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro», ai sensi di detta disposizione”.

C. NORMATIVA INTERNA

1. Come noto, la direttiva n. 2014/24/UE ha ricevuto attuazione in Italia attraverso il “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e successive modifiche). Per quanto qui interessa, l’art. 10, lett. h), della Direttiva stato trasfuso nell’ordinamento interno dall’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016, il quale così dispone:

“1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

(&.)

(&..)”.

2. Ai fini della presente controversia rilevano, inoltre, gli artt. 4, comma 1, 56 e 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (cd. Codice del Terzo settore).

3. L’art. 4 (“Enti del Terzo settore”) al comma 1 stabilisce che:

“1. Sono enti del Terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore”.

4. L’art. 56, rubricato “Convenzioni”, così recita:

“1. Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

2. Le convenzioni di cui al comma 1 possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate.

3. L’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione fatta nel rispetto dei principi di imparzialità , pubblicità , trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime. Le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale, e dimostrare adeguata attitudine, da valutarsi in riferimento alla struttura, all’attività concretamente svolta, alle finalità perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione e alla capacità tecnica e professionale, intesa come concreta capacità di operare e realizzare l’attività oggetto di convenzione, da valutarsi anche con riferimento all’esperienza maturata, all’organizzazione, alla formazione e all’aggiornamento dei volontari.

3-bis. Le amministrazioni procedenti pubblicano sui propri siti informatici gli atti di indizione dei procedimenti di cui al presente articolo e i relativi provvedimenti finali. I medesimi atti devono altresì formare oggetto di pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti nella sezione "Amministrazione trasparente", con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

4. Le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a garantire l’esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione, nonchè il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti, e, ove previsti dalla normativa nazionale o regionale, degli standard organizzativi e strutturali di legge. Devono inoltre prevedere la durata del rapporto convenzionale, il contenuto e le modalità dell’intervento volontario, il numero e l’eventuale qualifica professionale delle persone impegnate nelle attività convenzionate, le modalità di coordinamento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici, le coperture assicurative di cui all’articolo 18, i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso fra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, le modalità di risoluzione del rapporto, forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità , la verifica dei reciproci adempimenti nonchè le modalità di rimborso delle spese, nel rispetto del principio dell’effettività delle stesse, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione.”.

5. Il successivo art. 57, intitolato “Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza”, dispone a sua volta che:

“1. I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

2. Alle convenzioni aventi ad oggetto i servizi di cui al comma 1 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’articolo 56.”.

6. La normativa interna detta dunque all’art. 56 cit. una disciplina generale, cui si affianca, per il solo settore del trasporto sanitario di emergenza e urgenza, quella speciale stabilita dal successivo art. 57. Dalla specialità del suddetto art. 57 discende che nel settore in esame non può trovare applicazione la disciplina generale di cui al precedente art. 56, se non espressamente richiamata dalla medesima disciplina speciale: e si appena visto che l’art. 57 cit. richiama, al comma 2, i commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’art. 56, ma non anche il comma 1, che contempla, quale criterio giustificativo della stipula delle convenzioni con i soggetti del cd. Terzo settore, il riferimento alla maggiore convenienza rispetto al ricorso al mercato.

7. In altre parole, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa più recente e dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 255/2020, l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza alle organizzazioni di volontariato basato sui presupposti autonomi indicati dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, specifici ed ulteriori rispetto a quelli dell’art. 56. In primo luogo, il mancato richiamo del comma 1 dell’art. 56 significa che l’affidamento diretto non necessita della valutazione preliminare della sua maggiore convenienza rispetto al mercato concorrenziale. E’, invece, necessario che tale affidamento garantisca l’espletamento di un servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà . Da ultimo, vengono richiesti l’adesione dei potenziali affidatari ad una rete associativa, nonchè l’accreditamento ai sensi della normativa regionale in materia.

8. Per quanto riguarda, invece, il regime delle cooperative, occorre anzitutto riportare l’art. 2514 c.c., trattandosi di disposizione che, come meglio si vedà infra, richiamata dall’art. 5 dello statuto della Cooperativa. Il predetto art. 2514 c.c., rubricato “Requisiti delle cooperative a mutualità prevalente”, nel testo introdotto, a decorrere dal 1° gennaio 2004, dall’art. 8 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, così recita:

“Le cooperative a mutualità prevalente devono prevedere nei propri statuti:

a) il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;

b) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;

c) il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;

d) l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società , dell’intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Le cooperative deliberano l’introduzione e la soppressione delle clausole di cui al comma precedente con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.”.

9. Venendo specificamente alle cooperative sociali – che, come visto, l’art. 4 del d.lgs. n. 117/2017 ricomprende tra gli enti del Terzo settore – la disciplina di esse si ritrova nella l. 8 novembre 1991, n. 381 (“Disciplina delle cooperative sociali”), la quale stata fatta salva dal Codice del Terzo settore. Questo, infatti, ha previsto che le cooperative sociali restino disciplinate dalla l. n. 381/1991 (art. 40), aggiungendo che le disposizioni del medesimo Codice si applicano agli enti del Terzo settore oggetto di una disciplina speciale solo in quanto compatibili e non derogate da tale disciplina (art. 3, comma 1).

10. In questa sede occorre richiamare, anzitutto, l’art. 1 della l. n. 381/1991, che così recita:

“1. Le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini attraverso:

a) la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, incluse le attività di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a), b), c), d), l), e p), del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (contenente la revisione della disciplina in materia di impresa sociale);

b) lo svolgimento di attività diverse – agricole, industriali, commerciali o di servizi – finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

2. Si applicano alle cooperative sociali, in quanto compatibili con la presente legge, le norme relative al settore in cui le cooperative stesse operano.

(&&)”.

10. L’art. 2 della l. n. 381/1991 (“Soci volontari”) stabilisce poi che:

“1. Oltre ai soci previsti dalla normativa vigente, gli statuti delle cooperative sociali possono prevedere la presenza di soci volontari che prestino la loro attività gratuitamente.

2. I soci volontari sono iscritti in un’apposita sezione del libro dei soci. Il loro numero non può superare la metà del numero complessivo dei soci.

3. Ai soci volontari non si applicano i contratti collettivi e le norme di legge in materia di lavoro subordinato ed autonomo, ad eccezione delle norme in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, con proprio decreto, determina l’importo della retribuzione da assumere a base del calcolo dei premi e delle prestazioni relative.

4. Ai soci volontari può essere corrisposto soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, sulla base di parametri stabiliti dalla cooperativa sociale per la totalità dei soci.

5. Nella gestione dei servizi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), da effettuarsi in applicazione dei contratti stipulati con amministrazioni pubbliche, le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti. Le prestazioni dei soci volontari non concorrono alla determinazione dei costi di servizio, fatta eccezione per gli oneri connessi all’applicazione dei commi 3 e 4.”.

12. Infine, l’art. 9 della legge (rubricato “Normativa regionale”) stabilisce che:

“1. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni emanano le norme di attuazione. A tal fine istituiscono l’albo regionale delle cooperative sociali e determinano le modalità di raccordo con l’attività dei servizi socio-sanitari, nonchè con le attività di formazione professionale e di sviluppo della occupazione.

2. Le regioni adottano convenzioni-tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche che operano nell’ambito della regione, prevedendo, in particolare, i requisiti di professionalità degli operatori e l’applicazione delle norme contrattuali vigenti.

3. Le regioni emanano altresì norme volte alla promozione, al sostegno e allo sviluppo della cooperazione sociale. Gli oneri derivanti dalle misure di sostegno disposte dalle regioni sono posti a carico delle ordinarie disponibilità delle regioni medesime.”.

D. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della succitata normativa nazionale – in particolare: dell’art. 57 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 – con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dalla Cooperativa appellante. Si ritiene, al riguardo, che la questione di compatibilità comunitaria debba essere limitata al predetto art. 57 e non anche estesa al precedente art. 56, come richiesto dall’appellante, atteso che, come già visto, il primo reca per il trasporto sanitario di emergenza-urgenza una disciplina speciale, che prevale su quella dell’art. 56 e ne esclude l’applicabilità alla fattispecie, se non nei limiti in cui la disciplina dello stesso art. 56 sia esplicitamente richiamata.

2. Nel ricorso innanzi al T.A.R. la Italy Emergenza ha dedotto che ai sensi dell’art. 57 cit. i servizi di trasporto in emergenza-urgenza possono essere affidati in convenzionamento diretto alle associazioni di volontariato, mentre non risultano contemplate tra gli affidatari le cooperative sociali. Tuttavia, in base al “considerando” 28 e poi, ancora, all’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza ed urgenza, sussisterebbe una piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato. Di qui – per la ricorrente – il contrasto degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 57/2017 con le succitate previsioni della Direttiva: dell’art. 56, lì dove non contempla e non equipara alle organizzazioni di volontariato le cooperative sociali senza scopo di lucro per le convenzioni ivi previste (finalizzate allo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, ove più favorevoli rispetto al ricorso al mercato); dell’art. 57, lì dove riserva alle sole organizzazioni di volontariato la possibilità di convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza, senza contemplare le cooperative sociali.

3. Il primo giudice ha disatteso la censura con un’articolata motivazione che ha preso le mosse dalla qualificazione del servizio oggetto di causa come “trasporto sanitario in ambulanza qualificato”, che rientra dunque nell’eccezione – rispetto all’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici – prevista dall’art. 10, lett. h), della Direttiva (trasfuso nell’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016). Ha poi osservato che, in base alla sentenza della Corte di Giustizia dell’UE dell’11 febbraio 2014, resa nella causa C-113/13, legittimo l’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario d’urgenza ed emergenza ad associazioni di volontariato convenzionate, semprechè l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività di tali associazioni contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui la predetta disciplina si basa; ai fini della legittimità dell’affidamento, le associazioni di volontariato non devono trarre profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli, e non devono procurare alcun profitto ai loro membri.

4. Tanto premesso, il T.A.R. ha ritenuto che l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 dia corretta applicazione al principio di diritto affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia dell’11 febbraio 2014. Esso, infatti, ha subordinato la possibilità dell’affidamento diretto in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza al fatto che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio “in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

5. Come già si visto, il primo giudice ha considerato legittima l’esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità dell’affidamento in convenzione, perseguendo esse una finalità imprenditoriale, pur se caratterizzata dallo scopo mutualistico, che giustifica la diversità di trattamento stabilita dall’art. 57 cit. rispetto alle associazioni di volontariato. La legittimità dell’esclusione confermata, nel caso di specie, dall’art. 5 dello statuto della Cooperativa, ove si prevede la possibilità di una distribuzione di dividendi, sia pure in misura non superiore ad un certo limite ivi fissato.

6. La sentenza appellata ha quindi evidenziato la legittimità della clausole della lex specialis di gara, che hanno correttamente richiamato l’art. 57 cit. ed hanno stabilito che le associazioni partecipanti alla procedura non potessero trarre alcun profitto dallo svolgimento del servizio, essendo rimborsate solo le spese sostenute e documentate. Da un lato, secondo la giurisprudenza europea e nazionale, sia l’assistenza di pazienti in situazioni di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico-soccorritore sanitario, sia il trasporto qualificato rientrano nella “prevenzione contro i pericoli” di cui parla l’art. 10, lett. h), della Direttiva, con la conseguenza che, con riguardo a detti servizi, legittimo l’affidamento diretto a soggetti privi di scopo di lucro. Dall’altro – sottolinea ancora la sentenza – il “considerando” 28 della direttiva n. 2014/24/UE, l’art. 10, lett. h), di questa e l’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016 pongono sullo stesso piano le organizzazioni e le associazioni senza scopo di lucro all’esclusivo fine della determinazione dell’ambito applicativo della disciplina sugli appalti pubblici, senza, però, sancire un principio di piena equiparazione, ai fini dell’affidamento diretto in esame, tra le associazioni di volontariato e le altre organizzazioni senza scopo di lucro: ne segue che non censurabile la scelta dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 – a cui si attenuta la legge di gara – di riservare alle organizzazioni di volontariato la partecipazione al convenzionamento per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.

7. Nell’atto di appello la Cooperativa muove approfondite critiche al percorso argomentativo della sentenza impugnata, la quale non avrebbe considerato che, nel diritto interno, le cooperative sociali, ricomprese tra le “imprese sociali”, perseguono un fine non lucrativo e devono reinvestire gli utili nel raggiungimento di tale obiettivo. La divergenza tra la Direttiva e la normativa interna (in specie: l’art. 57 del d.lgs. n. 57/2017) sarebbe palese, avendo quest’ultima ristretto la possibilità dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario d’emergenza e urgenza alle sole associazioni di volontariato, mentre la Direttiva avrebbe enunciato la piena equiparazione delle predette associazioni con le altre organizzazioni senza scopo di lucro in relazione non solo – come ritiene il primo giudice – all’ambito oggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici, ma anche all’ambito soggettivo di affidamento dei servizi di emergenza per cui causa.

8. Nella discussione orale l’appellante ha ritenuto di trarre argomentazioni a sostegno delle proprie tesi dalla recente pronuncia della Corte costituzionale n. 255 del 26 novembre 2020. In tale sentenza la Corte si si occupata della questione dell’illegittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna 16 settembre 2019, n. 16, per avere questa ammesso – all’art. 1, comma 5 – lo strumento convenzionale per lo svolgimento del servizio di emergenza-urgenza nei confronti di due tipologie di enti del Terzo settore specificamente individuati, ovvero le associazioni O.N.L.U.S. e le cooperative sociali, in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. (che rimette alla potestà esclusiva dello Stato la materia della “tutela della concorrenza”) e con i limiti alla potestà legislativa regionale dettati dallo Statuto della Regione Sardegna. Il contrasto sarebbe reso esplicito dalla disciplina dettata a livello nazionale dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, che consente l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, in via prioritaria, soltanto alle organizzazioni di volontariato, escludendo le cooperative sociali.

9. Orbene, la pronuncia, nel respingere la questione in quanto infondata nel merito – poichè l’art. 1, comma 5, della l.r. n. 16/2019 non contiene, in realtà , alcuna disciplina delle modalità di affidamento del servizio di emergenza e urgenza – ha indicato alcuni elementi che ad avviso del Collegio rilevano anche ai fini della presente controversia.

10. Più in particolare, la Corte (v. parag. 5.1) ha osservato che, ai sensi della direttiva n. 2014/24/UE, “resta in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza, ma a quello di solidarietà , che può prevedere l’affidamento tramite modalità estranee al regime dei contratti pubblici o comunque attraverso un regime di evidenza pubblica alleggerito. Inoltre, il considerando n. 28 e l’art. 10, lettera h), della direttiva escludono dal campo di applicazione della stessa taluni specifici servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli, forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, tra cui individuato proprio il trasporto sanitario di emergenza e urgenza”. Ha richiamato, poi, la normativa interna di recepimento della Direttiva (il Codice dei contratti pubblici), “che lascia impregiudicata la facoltà di affidare i medesimi servizi sociali individuati dalla direttiva 2014/24/UE attraverso modalità diverse dall’appalto di servizi, escludendoli dal campo di applicazione del medesimo codice (art. 17)”, chiarendo come tra gli strumenti alternativi all’evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi sociali rientri senz’altro la convenzione (v. parag. 5.2). Dopo avere ricordato l’art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 ed avere evidenziato – come si già visto – il carattere speciale della disciplina dettata dal successivo art. 57 per l’affidamento mediante convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, la Corte ha insinuato il dubbio che l’art. 57 cit. non abbia realmente voluto limitare l’istituto convenzionale, per il servizio di emergenza e urgenza, soltanto alle organizzazioni di volontariato, “restringendo così il campo degli affidatari rispetto alla ricordata normativa europea e al codice degli appalti, che includono tale servizio tra quelli per cui possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica”: ciò, atteso che la disposizione nazionale in esame ” esplicita nell’indicare la facoltà di affidare con convenzione il servizio alle associazioni di volontariato «in via prioritaria»”, ponendo in tal modo un problema interpretativo che i giudici costituzionali reputano “di soluzione non univoca”: così come, del resto, un problema interpretativo quello dell’applicabilità dell’art. 57 alle cooperative sociali, in ragione del rapporto tra il Codice del Terzo settore e la legge n. 381/1991, che – sottolineano i giudici – lo stesso Codice sembra qualificare come disciplina speciale.

11. La prospettazione dell’illegittimità comunitaria dell’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 da parte della Cooperativa appellante contestata dall’Azienda Sanitaria appellata con molteplici argomentazioni, che però – come si vedà al parag. E – non valgono a fugare i dubbi.

12. L’A.S.L. B.A.T. premette che l’art. 57 cit. detta una disciplina speciale per i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza, a cui si sono conformati gli atti di gara, riservando alle associazioni di volontariato la partecipazione alla procedura per l’affidamento in convenzione del servizio. Detta disciplina non si porrebbe in contrasto con il diritto eurounitario, atteso che le previsioni richiamate dall’appellante – l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE e ancor prima il suo “considerando” 28 – si limiterebbero a definire l’ambito “oggettivo” di esclusione di taluni appalti di servizi (inclusi quelli relativi ai servizi di prevenzione contro i pericoli “forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”) dall’assoggettamento alla disciplina europea in materia di appalti dettata dalla stessa direttiva: ma ciò non comporterebbe un’equiparazione tra associazioni di volontariato e cooperative sociali per quanto riguarda l’affidamento previsto dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017. Queste disposizioni, infatti, definirebbero l’ambito “soggettivo” di affidamento dei servizi da esse elencati e con specifico riguardo ai servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza l’art. 57 definirebbe il relativo ambito “soggettivo”, prevedendo che essi siano, in via prioritaria, affidati in convenzione alle (sole) organizzazioni di volontariato. Ne deriverebbe, in conclusione, che va esclusa l’esistenza, negli ordinamenti eurounitario e nazionale, di qualsiasi equiparazione delle imprese sociali – e quindi delle cooperative sociali, che ai sensi dell’art. 4 del Codice del Terzo settore rientrano in detta categoria – alle organizzazioni di volontariato, ai fini della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto di emergenza e urgenza.

13. Nei successivi scritti difensivi l’Azienda Sanitaria richiama a proprio supporto talune precedenti pronunce della Corte di Giustizia dell’UE che avrebbero riconosciuto la compatibilità con il diritto eurounitario della normativa italiana, nella parte in cui riconosce alle associazioni di volontariato la priorità nell’affidamento in convenzione del servizio di cui si discute. Sono richiamate al riguardo le pronunce della Sezione V dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14, in cui affermata la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale la quale preveda l’attribuzione in via prioritaria e con affidamento diretto, in assenza di ogni pubblicità , dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza alle associazioni di volontariato convenzionate, “purchè l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio”. Per contribuire a tale finalità sociale ed al perseguimento dei citati obiettivi, necessario che le associazioni di volontariato non ricavino alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornirle, e che non procurino alcun profitto ai loro membri. Se può ammettersi che si avvalgano di lavoratori, “poichè, in caso contrario, dette associazioni sarebbero pressochè private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà può naturalmente essere attuato”, nondimeno l’attività delle associazioni deve rispettare i requisiti imposti dalla legislazione nazionale, il che sta a dire che la loro attività “può essere svolta da lavoratori unicamente nei limiti necessari al suo regolare funzionamento” (così il parag. 65 della sentenza del 28 gennaio 2016). E la giurisprudenza di questa Sezione avrebbe preso atto, in un recente arresto (14 maggio 2019, n. 3131) dei principi dettati dalle ora viste decisioni della Corte di Giustizia.

14. La A.S.L. replica inoltre alla questione di legittimità costituzionale degli artt. 56 e 57 cit. sollevata dall’appellante, adducendo talune argomentazioni che recano elementi utili ai fini (altresì) del vaglio della questione di compatibilità comunitaria della normativa in discorso.

15. Nello specifico, l’art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 non imporrebbe alla P.A. di affidare mediante convenzione lo svolgimento di attività o servizi sociali di interesse generale solo alle organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale, limitandosi a consentire siffatta possibilità e in ogni caso subordinandola alla condizione che le convenzioni siano “più favorevoli rispetto al ricorso al mercato”. Allo stesso modo, per quanto riguarda lo specifico servizio di trasporto di emergenza e urgenza, l’art. 57 del decreto legislativo si limita a consentirne l’affidamento tramite convenzione “in via prioritaria”, e dunque non in via esclusiva, alle organizzazione di volontariato: ciò a condizione che tale affidamento sia funzionale a conseguire “un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”. Si tratterebbe, perciò, di scelte politiche frutto di valutazioni discrezionali del Legislatore, che esprimono un favor per le associazioni di promozione sociale e, più in particolare, per le organizzazioni di volontariato, che si spiega con la loro peculiare natura: esse, infatti, non svolgono attività di impresa, ma un’attività che si basa sul carattere volontario, spontaneo e gratuito dell’operato dei volontari, priva di connotati di lucro anche indiretto, e che realizza il principio di solidarietà .

16. Il diverso trattamento delle cooperative sociali rispetto alle organizzazioni di volontariato – rileva l’appellata – sarebbe quindi ragionevolmente fondato sulla differenza funzionale ed organizzativa tra le due tipologie di enti: le organizzazioni di volontariato hanno come scopo la promozione umana e l’integrazione sociale dei cittadini, senza scopo di lucro, mentre le cooperative sociali si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune volta ad apportare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa, sicchè solo l’organizzazione di volontariato non perseguirebbe, nemmeno in modo indiretto, un vantaggio economico per i suoi associati. Se ne desumerebbe che la riserva dell’affidamento diretto in convenzione del servizio di trasporto sanitario in emergenza alle organizzazioni di volontariato non sarebbe nè irragionevole, nè illegittimamente lesiva degli interessi giuridici della cooperativa sociale e dei propri lavoratori, come del resto accertato dalla più recente giurisprudenza amministrativa.

17. Dalle considerazioni suesposte la difesa della A.S.L. ha tratto le seguenti conclusioni:

a) la scelta del Legislatore italiano di riservare in via prioritaria alle sole associazioni di volontariato l’affidamento del servizio di trasporto di emergenza e urgenza non presenta profili di incompatibilità con la normativa eurounitaria;

b) alla luce della normativa sovranazionale, non sussiste alcuna equiparazione tra le associazioni di volontariato e le “imprese sociali” (tra le quali rientrano le cooperative sociali, quale l’appellante), poichè solo le prime, e non anche le altre, soddisfano i requisiti previsti dalla normativa eurounitaria, come scolpiti dalle succitate sentenze della Corte di Giustizia, in quanto non traggono alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le stesse, e non procurano alcun profitto ai loro membri.

E. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Questo Giudice dubita che l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, lì dove non contempla le cooperative sociali e più in generale le “imprese sociali” tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria – art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE – la quale esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla direttiva stessa.

2. Preliminarmente va sgombrato il campo dall’equivoco, nel quale incorre l’A.S.L. B.A.T., secondo cui la questione sarebbe già stata affrontata e risolta dalla Corte di Giustizia nelle pronunce dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14 (ambedue riguardanti la compatibilità comunitaria di norme dell’ordinamento italiano). Al riguardo va, infatti, osservato che nessuna di tali pronunce si occupa della specifica questione della mancata indicazione delle cooperative sociali tra i soggetti che possono essere affidatari diretti, tramite convenzione, del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza. Per vero, entrambe le sentenze sono anteriori all’entrata in vigore del Codice del Terzo settore (d.lgs. n. 117/2017) e, perciò, si riferiscono a norme interne diverse dall’art. 57 del suddetto Codice, che , invece, la disposizione applicabile alla presente controversia, in quanto sulla base di essa che sono stati emanati gli atti di gara oggetto di impugnativa. Analogamente, la normativa comunitaria da esse applicata (la direttiva n. 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004) non quella di cui si lamenta la violazione nel caso di specie.

3. Per la medesima ragione, non si ritiene di poter trarre elementi decisivi neppure dalle pronunce di questa Sezione che hanno escluso il carattere discriminatorio della preclusione alle cooperative sociali della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario ordinario e di emergenza/urgenza (C.d.S., Sez. III, 22 novembre 2016, n. 4902; 28 luglio 2016, n. 3615; 26 giugno 2015, n. 3208), appunto perchè riferite al previgente contesto normativo eurounitario ed interno.

4. Neppure supporta le tesi dell’Azienda appellata la recente sentenza di questa Sezione n. 3131/2019 del 14 maggio 2019. Questa, infatti, si occupata della distinta questione del rapporto, nella Regione Veneto, tra la legislazione regionale (l’art. 5, comma 1, della l.r. n. 26/2012), la quale ha imposto alle Aziende Sanitarie l’obbligo di affidare con convenzione alle associazioni di volontariato la gestione del servizio del trasporto sanitario di urgenza, e la normativa statale (l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017), che invece prevede la possibilità di un tale affidamento, reso così facoltativo.

5. Al contrario, vi sono vari argomenti desumibili dalla giurisprudenza europea ed interna più recenti che possono indurre a valutare la contrarietà alla direttiva n. 2014/24/UE dell’art. 57 cit. e, dunque, della legge di gara, che ad esso si conformata, nella parte in cui preclude alla Cooperativa appellante la partecipazione alla procedura.

6. In primo luogo si rammenta come, secondo la già citata sentenza della Corte di Giustizia dell’UE “Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen” del 21 marzo 2019, costituiscono “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo. La Corte sottolinea che l’elemento dirimente, nella predetta disposizione, il perseguimento di uno scopo non lucrativo e la mancanza di finalità lucrative connota la Cooperativa appellante: ciò enunciato espressamente dall’art. 6 dello statuto della Italy Emergenza, in base al quale “La cooperativa sociale opera senza finalità lucrative e persegue l’interesse generale della comunità alla promozione umana ed all’integrazione sociale attraverso: la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1 legge 381/91, lettera a) (&..)”. Il riferimento in senso contrario fatto dalla A.S.L. B.A.T. all’art. 5 del medesimo statuto, che stabilisce al punto 1 il “divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentati di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato”, non può dirsi probante, trattandosi di previsione riproduttiva della disciplina in materia di mutualità prevalente dettata dall’art. 2514 c.c. (v. supra, parag. C, punto 8).

7. Si potrebbe nondimeno obiettare che le cooperative sociali non possono essere equiparate, ai fini che qui rilevano, alle associazioni di volontariato perchè le prime, pur se finalizzate al perseguimento degli obiettivi dell’integrazione e promozione sociale senza scopo di lucro, producono comunque un vantaggio economico per i soggetti che ne fanno parte, mentre le seconde non attribuiscono neanche un’utilità economica indiretta agli associati (i quali prestano l’attività in modo volontario, spontaneo e necessariamente gratuito). In quest’ottica, la Sezione ha sottolineato che le cooperative sociali sono enti che, sebbene senza scopi di lucro, si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune rivolta a provocare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa (C.d.S., Sez. III, ord. n. 5313 dell’11 settembre 2020); esse perseguono una finalità imprenditoriale, ancorchè caratterizzata da scopo mutualistico, e ciò le differenzia dalle organizzazioni di volontariato. Per di più, l’art. 5 del d.lgs. n. 117/2017 enfatizza, con riguardo alle “attività di interesse generale” elencate dalla stessa disposizione, la diversità delle cooperative sociali rispetto agli altri soggetti appartenenti al cd. Terzo settore, stabilendo che le suddette attività vengono esercitate in via esclusiva o principale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, “dagli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali”.

8. A queste obiezioni, però, può replicarsi che pare dubbia l’esclusione delle cooperative sociali dal novero dei soggetti legittimati a svolgere i servizi di cui all’art. 10, lett. h), della Direttiva, che la Direttiva stessa esonera dall’assoggettamento alla disciplina da essa dettata in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ciò, sia per ragioni di ordine letterale, in quanto la menzionata lett. h) – al pari del “considerando” 28 della Direttiva – parla di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e, quindi, utilizza una nozione con un’estensione che non pare limitata alle sole associazioni di volontariato; sia per ragioni di ordine logico e sistematico, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’assenza del fine di lucro non osta di per sè alla partecipazione agli appalti pubblici, atteso che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116): indirizzo che pone sullo stesso piano, ai fini della predetta partecipazione, le cooperative sociali e le associazioni di volontariato, cosicchè logico che le stesse – per identità di ratio – siano collocate sullo stesso piano anche quando si tratti di prevedere per esse, in relazione a taluni servizi, un regime di favor, con esonero dall’assoggettamento alle regole sull’evidenza pubblica.

9. E’ utile qui rammentare che lo stesso Giudice pugliese, in un precedente arresto, ha avuto modo di affermare, richiamando taluni precedenti di questo Consiglio di Stato, che “il c.d. “principio dell’utile necessario” trova condivisibile fondamento nella ragion d’essere delle società con scopo di lucro e, più in generale, dei soggetti economici che operano sul mercato in una logica strettamente economica di conseguimento di un profitto” e che “nelle gare pubbliche, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta con un utile risibile o, ancora, senza utile, presentata da un soggetto che tale utile non persegue (onlus, cooperative sociali) non , solo per questo, anomala o inaffidabile in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13 aprile 2018, n. 554).

10. Ma se così e se dunque le cooperative sociali rientrano nelle previsioni del “considerando” 28 e dell’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24//UE, dubbia la conformità a dette previsioni della disciplina dettata dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, nella parte in cui riserva alle associazioni di volontariato la possibilità “in via prioritaria” dell’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, senza contemplare le imprese sociali. La distinzione che fa sul punto il T.A.R. e su cui insiste l’appellata, tra ambito oggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici – cui avrebbero riguardo l’art. 10, lett. h), della Direttiva e l’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016 che ne costituisce la trasfusione nel diritto interno – ed ambito soggettivo di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza – cui si riferirebbe, invece, l’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 – lascia perplessi. Infatti le due disposizioni si mostrano tra loro strettamente connesse, sol che si consideri che l’esclusione delle cooperative sociali dall’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, fa sì che per le citate cooperative l’affidamento di detto servizio non possa che avvenire attraverso l’evidenza pubblica: ciò in contrasto con l’eccezione prevista dall’art. 10, lett. h), della Direttiva (e dall’art. 17, comma 1, lett. h) del Codice degli appalti).

11. In altre parole, al di fuori degli stretti ambiti in cui ammesso lo strumento convenzionale, resta obbligatoria la modalità pubblicistica dell’appalto di servizi e ciò sia sul piano oggettivo, per servizi di trasporto sanitario che non possano qualificarsi come “d’emergenza” (C.d.S., Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139), sia sul piano soggettivo, visto che la deroga al regime dell’evidenza pubblica fissata dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE si limita alle sole “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”. Lo stesso art. 57 del d.lgs. n. 117 cit. prevede la possibilità “in via prioritaria” – cio prima dell’esperimento di una procedura di evidenza pubblica – dell’affidamento del servizio per cui causa mediante convenzione, il che sta a dire che ove la “via prioritaria” risulti per qualsiasi motivo non praticabile, l’affidamento avverà comunque tramite gara pubblica (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 3131/2019, cit.). Ma, allora, riservare alle sole associazioni di volontariato l’affidamento mediante convenzione del servizio di trasporto sanitario d’emergenza – come fa l’art. 57 cit. – significherebbe che tutte le altre organizzazioni non lucrative, sebbene per esse il ricorso all’evidenza pubblica sia escluso dalla normativa comunitaria, possono divenire affidatarie del servizio in discorso, in base alla predetta normativa interna, solo attraverso il ricorso all’evidenza pubblica: con il chè, però, l’art. 57 del Codice del Terzo settore parrebbe in contrasto con il “considerando” 28 e con l’art. 10, comma 1, lett. h), della Direttiva, limitando, per il servizio in esame, la deroga al regime dell’evidenza pubblica ad una sola delle tipologie di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” previste dalla Direttiva stessa, cio alle sole associazioni di volontariato.

12. Sotto distinto e concorrente profilo, non persuade nemmeno l’accento posto dal primo giudice e dall’Azienda Sanitaria sulla diversità tra associazioni di volontariato e cooperative sociali per il fine mutualistico che queste ultime perseguono, che giustificherebbe la riserva del convenzionamento alle prime. Ancora di recente, infatti, la Corte di Giustizia dell’UE, con sentenza della Sezione IV del 10 settembre 2020 resa in C-367/2019 (che al parag. 26 richiama taluni precedenti del 2012, del 2013 e del 2018), ha evidenziato come nella nozione di appalto pubblico, quale contratto a titolo oneroso, rientri anche il contratto in cui sia previsto quale corrispettivo il solo rimborso delle spese sostenute. Di tal chè anche la caratteristica enfatizzata dal T.A.R. e dall’A.S.L. B.A.T. – cio che soltanto nelle associazioni di volontariato manca qualunque vantaggio economico degli appartenenti all’ente, per i quali vige soltanto il rimborso delle spese – perde di valore ai fini di giustificare sul piano del diritto comunitario il più favorevole trattamento rispetto alle cooperative sociali: ciò, a prescindere dalla sua idoneità a giustificare tale diverso trattamento sul piano del diritto interno.

13. Mette conto rimarcare un ulteriore elemento idoneo a sfumare le differenze tra le due tipologie di organizzazione non lucrativa per quanto qui interessa, e cio che, come le associazioni di volontariato possono avvalersi di lavoratori, così le cooperative sociali possono avere soci volontari, a cui viene corrisposto solo il rimborso delle spese (v. art. 2 della l. n. 381/1991).

14. Da quanto fin qui detto discende, dunque, il persistere di dubbi circa la compatibilità con il diritto eurounitario della riserva di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017: dubbi che, come si sopra visto, la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 255/2020 alimenta, mettendo a confronto la restrizione del campo degli affidatari effettuata dal Legislatore italiano rispetto alla normativa europea, recepita dal Codice dei contratti pubblici, che include il servizio in questione tra quelli per i quali possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica. Nè le perplessità possono essere superate in ragione del carattere solo facoltativo, nella normativa nazionale, dell’affidamento mediante convenzione (l’art. 57 parla di “possibilità “), poichè la mancata inclusione delle cooperative sociali tra i soggetti che beneficiano di tale possibilità giustifica ex se i dubbi di compatibilità comunitaria.

F. FORMULAZIONE DEL QUESITO E RINVIO ALLA CORTE

1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., a pronunciarsi sul seguente quesito:

“se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – semprechè iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonchè aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà , in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonchè nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative”.

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 pubblicate nella G.U.C.E. del 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato, i seguenti atti:

1) i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

2) il ricorso di primo grado;

3) la sentenza del T.A.R. per la Puglia – sede di Bari appellata;

4) l’atto di appello e le memorie difensive dell’appellante e dell’appellata, nonchè i documenti versati in atti dalle parti, con particolare riguardo allo statuto dell’appellante;

5) la presente ordinanza;

6) la copia delle norme nazionali citate nel corpo dell’ordinanza e in particolare nei paragrafi C, D ed E.

3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente eurounitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n. 7033/2020), così provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/11/2020 n.26390

Redazione Giustamm.it — Wed, 18 Nov 2020 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/11/2020 n.26390

Angelo Spirito Presidente, Loredana Nazzicone Consigliere relatore; (sul ricorso 16767-2019 proposto da: Agenzia Ippica San Giovanni S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, Piazza dei Martiri di Belfiore 2, presso lo studio dell’avvocato Leopoldo Di Bonito, che la rappresenta e difende; – ricorrente – contro Ministero Dell’economia E Delle Finanze, Ministero Delle Politiche Agricole Alimentari E Forestali, Agenzia Delle Dogane E Dei Monopoli; – intimati – avverso la sentenza n. 7645/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 30/11/2018).

Sul riparto di giurisdizione nelle questioni afferenti alle concessioni di servizi pubblici.

1.- Concessioni di pubblici servizi – questioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo – riparto giurisdizionale – criteri.

Si tratta di diritti soggettivi quando, nell’ambito della concessioni di pubblici servizi, la controversia sia relativa alla fase esecutiva del rapporto, dunque successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie. E’, parimenti, questione di diritti soggettivi, allorchè venga in esame la fase esecutiva del contratto di concessione, la quale si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della stessa, nonchè le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non della spendita di poteri autoritativi tipizzati dalla legge, restando materia di interessi legittimi solo ove l’Amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti.

Fatti Di Causa

Con il bando pubblicato in data 11 maggio 2000 il Ministero delle finanze indisse una procedura di evidenza pubblica al fine dell’attribuzione di 671 concessioni per l’esercizio dei servizi di raccolta e di gestione delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale ed a quota fissa sulle corse dei cavalli, della durata di sei anni, rinnovabili per altri sei. Lamentando che, sin dal 1999, il settore aveva conosciuto una forte crisi, determinata sia dalla diffusione del gioco clandestino, sia dall’ingresso di imprese estere, l’Agenzia Ippica San Giovanni s.r.l. propose domanda di arbitrato, chiedendo di accertare le dette trasformazioni del mercato delle scommesse ippiche e la non debenza delle prestazioni patrimoniali a carico delle agenzie, ai sensi dell’art. 1460 c.c.; essa chiese altresì¬, fra l’altro, la condanna dei ministeri all’adempimento ed al risarcimento del danno.
Il lodo arbitrale reso il 30 ottobre 2013 ha affermato la responsabilità dei Ministeri, che sono stati condannati al risarcimento del danno. La Corte d’appello di Roma, innanzi alla quale il lodo è stato impugnato, con sentenza del 16 luglio 2018, n. 4921, ha dichiarato la nullità del lodo arbitrale, ritenendo la controversia appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La corte del merito ha ritenuto che il collegio arbitrale si sia pronunciato su questioni non compromettibili, dal momento che l’agenzia si duole, nella sostanza, del mancato esercizio, da parte dei Ministeri, del potere istituzionale di impedire la "concorrenza sleale", integrata dal fenomeno delle scommesse ippiche in territorio estero e da quelle clandestine, le quali avrebbero sconvolto l’equilibrio contrattuale tra concedente e concessionario, determinando l’inadempimento dell’agenzia, da reputarsi per l’effetto incolpevole. Poichè tutto ciò coinvolge valutazioni inerenti la discrezionalità amministrativa, la giurisdizione esclusiva appartiene al G.A. Avverso questa decisione propone ricorso l’Agenzia Ippica San Giovanni s.r.I., affidato a due motivi. Non svolgono difese gli intimati. Il P.G. ha chiesto, nelle sue conclusioni scritte, il rigetto del primo motivo del ricorso e l’accoglimento del secondo.

Ragioni della decisione

1. – I due motivi di ricorso possono essere come segue riassunti: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 [rectàus 111] Cost. e 132 cod. proc. civ., per la motivazione omessa o insufficiente, dato che la sentenza impugnata si è limitata a rinviare per relationem ad altra decisione della medesima corte d’appello, con adesione acritica, e senza rendere percepibile il fondamento della decisione assunta; 2) "motivi attinenti alla giurisdizione", perchè, con la domanda arbitrale, l’agenzia aveva allegato l’inadempimento della p.a. sotto due profili, ovvero la presenza di reti illegali e di operatori stranieri, ed i ritardi nell’attivazione delle scommesse a quota fissa, telefoniche o telematiche: dunque, per l’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a), I. n. 205 del 2000, la competenza è del giudice ordinario, cui compete quella sulle controversie concernenti indennità , canoni e corrispettivi per la concessione di pubblici servizi, dove la p.a. non opera come autorità ; per l’art. 12 c.p.a., giÃ art. 6, comma 2, I. n. 205 del 2000, la controversia è devoluta al G.A. in via esclusiva, ma concerne diritti soggettivi e, quindi, è possibile devolverla in arbitrato rituale. Infatti, le agenzie non hanno formulato mai domanda di rideterminazione del canone in ragione del cd. minimo garantito, nè l’amministrazione poteva sul punto intervenire; esse, invece, hanno denunziato il comportamento inerte della p.a., che avrebbe dovuto attivarsi per garantire l’esclusività del mercato oggetto delle concessioni, alterato come detto, in posizione paritetica coi privati e nella fase esecutiva del rapporto concessorio.
2. – Il primo motivo è infondato. In tema di motivazione per relationem, questa Corte ha giÃ chiarito che il giudice può operare un rinvio ad altro precedente in termini, purchè dia conto, sia pur sinteticamente, delle ragioni della decisione assunta, con riguardo ai motivi esaminati, nonchè della identità delle questioni prospettate; ciò, queste Sezioni unite hanno affermato pur quando la sentenza in motivazione si limiti a riprodurre il contenuto di un altro provvedimento giudiziario, occorrendo solo, in tal caso, che «le ragioni della decisione siano, in ogni caso, attribuibili all’organo giudicante e risultino in modo chiaro, univoco ed esaustivo» (Cass., sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642; si vedano, altresì¬, fra le altre, Cass. 5 agosto 2019, n. 20883; Cass. 5 novembre 2018, n. 28139; Cass. 19 luglio 2016, n. 14786; Cass. 11 maggio 2012, n. 7347). Nella specie, la motivazione della decisione impugnata dÃ chiaramente conto delle ragioni e dell’intendimento raggiunto, che risultano frutto di autonoma meditazione, pur rinviando ai propri precedenti in termini, a sostegno ulteriore della decisione assunta.
3. – Il secondo motivo censura la ritenuta giurisdizione del giudice amministrativo in materia di interessi legittimi ad opera della decisione impugnata, con conseguente dichiarazione di nullità del lodo.
3.1. – L’art. 133, lettera c), c.p.a. dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità , canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio». L’art. 12, dal suo canto, prevede, quanto all’arbitrato, che le controversie, concernenti diritti soggettivi, e devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, possano essere devolute in arbitrato rituale di diritto.
3.2. – La sentenza impugnata ha fondato la decisione sulla qualificazione come interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, a fronte del lamentato inadempimento dei Ministeri all’obbligo di garantire l’esclusività nella raccolta delle scommesse e dell’adempimento tardivo nel permettere la raccolta delle scommesse a quota fissa, nonchè l’accettazione delle stesse per via telefonica e telematica: quando, invece, nell’assunto della ricorrente, si tratta di posizione di diritto soggettivo, derogabile con la devoluzione della lite in arbitrato.
3.3. – Tale conclusione non va condivisa, in ragione degli stessi quesiti sottoposti agli arbitri: i quali palesano come non si imputi alla p.a. il cattivo od inadeguato uso di poteri autoritativi pubblici, ma proprio l’essere alla medesima imputabili specifici inadempimenti negoziali, menzionati nei quesiti rivolti agli arbitri. Invero, come rilevato anche dal sostituto procuratore generale nella requisitoria scritta, i quesiti sottoposti agli arbitri chiedevano – operati gli opportuni raggruppamenti – di: a) accertare l’inadempimento agli obblighi contrattuali, con conseguente domanda di accertamento della valida eccezione ex art. 1460 c.c. e risarcimento del danno, nonchè di inefficacia della garanzia fideiussoria; b) in subordine, risolvere il contratto; c) accertare la "invalidità " di alcune clausole negoziali e la non debenza del cd. minimo garantito. Il lodo ha accolto la domanda di risarcimento del danno per inadempimento sub a), in ragione delle ritenuta non osservanza delle obbligazioni assunte dal contratto. Peraltro, anche le domande espressamente ivi non esaminate non avevano ad oggetto atti autoritativi della p.A. Non essendo, dunque, censurato l’uso del potere autoritativo, ma l’inadempimento ad obblighi assunti, il principio giÃ espresso da questa Corte è nel senso che si tratta di diritti soggettivi quando, nell’ambito della concessioni di pubblici servizi, la controversia sia relativa alla fase esecutiva del rapporto, dunque successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (Cass., sez. un., 18 dicembre 2019, n. 33691). Ed ancora, si è precisato come sia questione di diritti soggettivi, allorchè venga in esame la fase esecutiva del contratto di concessione, la quale si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della stessa, nonchè le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non della spendita di poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267), restando materia di interessi legittimi solo ove l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728). Del resto, in analoga controversia, le Sezioni unite (Cass., sez. un., 26 ottobre 2020, n. 23418) hanno giÃ ritenuto la necessità dÃ¬ dare continuità al principio, secondo cui nelle concessioni di pubblici servizi al giudice ordinario spetta di giudicare sulle questioni inerenti all’adempimento o all’inadempimento della concessione, e sui relativi effetti e conseguenze, anche di natura risarcitoria, con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonchè di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo. Con la conseguenza che le controversie appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario – a prescindere dalla portata e dal momento di efficacia della disposizione di cui all’art. 6, comma 2, I. n. 205 del 2000 (poi trasfuso nell’art. 12 c.p.a.) – possono essere compromesse in arbitrato rituale. Nel delineato contesto si collocano, quindi, le domande proposte dalle agenzie concessionarie dinanzi al collegio arbitrale, il cui giudizio, "secondo diritto", è stato attivato in base all’art. 15 della citata convenzione, avente ad oggetto «(t)utte le controversie tra i Ministeri delle finanze e delle politiche agricole e forestali ed il concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione della presente convenzione». Il petitum sostanziale delle ricordate pretese, azionate in sede arbitrale dalla odierna ricorrente, investe certamente il rapporto concessorio, ma nella fase della sua attuazione, successiva all’affidamento del servizio, venendo in discussione profili che non attengono all’esercizio di autorità amministrativa tipica incidente sullo stesso momento funzionale della concessione. Occorre, altresì¬, ricordare il condivisibile principio, secondo cui (cfr. Cass., sez. un., 30 ottobre 2019, n. 27847), nell’ipotesi di deferimento a collegio arbitrale di controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pone una questione di rapporto tra le differenti giurisdizioni, ordinaria e speciale, non di merito sulla validità della compromissione in arbitrato della controversia; e l’art. 12 d.lgs. n. 104 del 2010 generalizza la possibilità di risolvere mediante arbitrato rituale le predette controversie, con conseguente ravvisabilità della giurisdizione ordinaria degli arbitri, onde l’impugnazione del lodo va proposta davanti alla corte d’appello, pur trattandosi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
4. – In conclusione, respinto il primo motivo, in accoglimento del secondo la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, perchè esamini nel merito l’impugnativa del lodo. Alla stessa si demanda pure la liquidazione delle spese di legittimità .

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni unite, accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo; cassa la sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità , innanzi alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione. Così¬ deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unit civili, il 20 ottobre 2020.

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 18/11/2020 n.7161

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 18/11/2020 n.7161

Pres. Forlenza – Est. Gambato Spisani

Sull’affidamento del servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani.

Gestione dei rifiuti urbani – Affidamento in house- Partecipazione del comune al capitale della società – Indispensabilità – Art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011 – Significato – Aggregazione societaria mediante procedura ad evidenza pubblica – Affidamento del servizio – Legittimità – Direttiva 2014/24 UE – Rimette alla Corte di Giustizia.

Viene sollevata questione di pregiudizialità ai sensi dell’art. 267 TFUE sul seguente quesito: "se l’art. 12 della direttiva 2014/24 UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al cessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi nel caso in cui: a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìùÂ non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta".

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3708 del 2020, proposto dal Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Fantappiè’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Selvaggi in Roma, via Adda 55;

contro

la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Veronica Allegri e Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piciocchi in Genova, corso Torino 30/18;

nei confronti

delle società IREN S.p.a. e ACAM Ambiente S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi e Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmi in Roma, via Amendola 46/6;

per l’annullamento ovvero la riforma

della sentenza del TAR Liguria, sezione II 6 novembre 2019 n.847, che ha respinto il ricorso n.693/2018 R.G., proposto dal Comune di Lerici per l’annullamento della deliberazione 6 agosto 2018 n.48, pubblicata all’albo pretorio da giorno imprecisato, con la quale il Consiglio provinciale di La Spezia ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società Acam Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house;

e degli atti connessi, collegati e presupposti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di La Spezia e delle società IREN e ACAM Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fantappiè, Daniela Anselmi, Alessandro Lolli e Pietro Piciocchi;

1. PREMESSE IN FATTO E NORMATIVA NAZIONALE

1. Nella Provincia di La Spezia una società per azioni denominata ACAM, a totale partecipazione pubblica e capitale ripartito fra i Comuni interessati, gestiva tramite proprie controllate i servizi pubblici dei Comuni stessi. Per quanto poi qui direttamente interessa, la ACAM gestiva – tramite la seconda ricorrente appellata, ovvero la ACAM Ambiente S.p.a. – in particolare il ciclo integrato dei rifiuti nel Comune di Lerici intimato appellante, come da deliberazione del relativo Consiglio comunale 15 giugno 2005 n.28, qualificata espressamente come delibera di affidamento in house, il tutto con scadenza prevista al 31 dicembre 2028 (doc. 2 in I grado Comune appellante; doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento, da p. 12, ove si riassume tutta la vicenda).

2. Per vicende che ai fini del giudizio non rilevano, il gruppo ACAM è entrato in crisi, e il giorno 12 luglio 2013 ha dovuto concludere con i creditori un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare, omologato con successivo decreto del Tribunale di La Spezia 19 luglio 2013; nel quadro di questo accordo, ha poi ricercato, fra le altre società a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa, prevista in modo espresso dall’art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190. In tal caso, l’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 dispone che “L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste“.

3. A seguito della pubblica gara indetta allo scopo, la ACAM ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi la IREN S.p.a. prima ricorrente appellata, nota società cdmultiutility a controllo pubblico, altresì¬ quotata in Borsa; di conseguenza, in esecuzione di un apposito accordo di investimento concluso il 29 dicembre 2017, i Comuni soci aderenti hanno ceduto alla stessa le azioni ACAM da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della prima ricorrente appellata: come effetto finale, le azioni ACAM sono diventate azioni IREN e quest’ultima, tramite le controllate dell’ACAM, divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati (doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento).

4. Il Comune intimato appellante, viceversa, aveva espresso l’intento di non approvare l’aggregazione giÃ con deliberazione del Consiglio 21 febbraio 2017 n.4 (doc. 4 in I grado Comune); previe delibere del Consiglio in tal senso 16 gennaio 2018 n.2 e n.3 (doc. ti 5 e 6 in I grado Comune), ha ritenuto il 19 gennaio 2018 di aderire all’accordo di investimento soltanto per quanto riguardava la cessione delle proprie azioni ACAM alla IREN (doc. 44 in I grado Comune, ove l’adesione), e le ha in fatto cedute il successivo 11 aprile 2018 (doc. 14 in I grado Comune, delibera di Giunta 187/2018, in cui se ne dÃ atto). Con ciò, non essendo pìù ad alcun titolo socio della prima ricorrente appellata, divenuta affidataria del servizio nei termini che si è detto, ha ritenuto che i presupposti del relativo affidamento in house non esistessero pìù.

5. Parallelamente, la Provincia, con deliberazione 6 agosto 2018 n.48, ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società Acam Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house (doc. 1 in I grado Comune), che il Comune ha impugnato in I grado

6. Per parte sua, il Comune stesso, sempre sul presupposto dell’illegittimità della delibera provinciale impugnata ha poi avviato una serie di procedimenti intesi a sottrarre la gestione del servizio integrato rifiuti nel proprio territorio alle società appellate, per affidarlo tramite pubblica gara ad un terzo soggetto. La Provincia e le società , come si evidenzia per completezza, hanno ritenuto l’operazione illegittima, e per opporvisi hanno presentato contro questi atti una serie di ricorsi, iscritti ai numeri 101/2019 per la Provincia e 755/2018 e 756/2018 R.G. per le società del competente TAR Liguria, integrati da motivi aggiunti, proposti per l’annullamento degli atti successivamente adottati dal Comune. Questi ricorsi sono stati accolti rispettivamente con le sentenze TAR Liguria sez. II 20 novembre 2019 n. 884 e 6 novembre 2019 n.845, impugnate dal Comune con gli appelli iscritti rispettivamente al n. 3727/2020 e 1437/2020 R.G. della Sezione, chiamati anch’essi all’udienza del 1 ottobre 2020. Gli appelli in questione, si precisa per completezza, sono stati riuniti e respinti con sentenza della Sezione 30 ottobre 2020 n.6655, per ragioni che hanno escluso la rilevanza della questione di compatibilità con il diritto europeo che in questa sede interessa.

7. Tornando alla vicenda per cui è causa, con la sentenza 847/2019 meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso ritenendo in sintesi estrema che l’affidamento in house del servizio per il Comune ricorrente appellante, legittimo nel momento in cui fu originariamente disposto, fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell’ente nella società divenuta affidataria.

8. Contro questa sentenza, il Comune ha proposto impugnazione, con appello che contiene otto censure, riconducibili secondo logica a sei motivi. Di essi, rileva il primo, corrispondente alla prima censura a p. 7 dell’atto, con il quale deduce violazione dell’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 4 del d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, e sostiene in sintesi estrema la legittimità dei propri atti, dato che dell’originario affidamento diretto in house del servizio pìù non esistevano i presupposti. Il Comune stesso, con il paragrafo intestato come ottava censura, a p. 29 dell’atto, chiede che questo Giudice promuova rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea per accertare la compatibilità con le norme europee in tema di in house delle norme nazionali di cui si è fin qui detto, nella parte in cui consentono di continuare una gestione originariamente affidata in house quando i relativi presupposti, in particolare il controllo analogo, pìù non sussistano.

9. Hanno resistito la Provincia, nonchè la IREN e la sua controllata. Queste due ultime società , per quanto qui direttamente rileva, nella replica 9 settembre 2020 hanno affermato che la scelta della IREN per l’aggregazione, in quanto effettuata tramite gara, soddisferebbe ai requisiti necessari per proseguire il servizio, sì¬ che non vi sarebbe alcun affidamento diretto senza i presupposti dello in house.

10. All’udienza del 1 ottobre 2020, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.

11. All’esito, questo Giudice ritiene, per le ragioni che seguono, di accogliere la richiesta del Comune appellante, nel senso di sollevare la questione pregiudiziale di compatibilità con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, e di seguito meglio precisate, nei termini di cui subito.

11.1 In primo luogo e in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice è “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi è in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta.

11.2 In secondo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità come il presente, ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità costituzionale e di conformità con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.

11.3 Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione, perchè in linea di fatto la gestione dei servizi pubblici, e in particolare quella del ciclo integrato dei rifiuti è un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale; è quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di pìù ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione.

2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice.

2. La direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 dispone: “Art. 12 (Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico)Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 1). (&)

Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti (comma 3).

3. La norma, come è del tutto noto, traduce in termini positivi i requisiti per disporre il cd affidamento in house, ovvero affidamento diretto senza gara, giÃ individuati dalla giurisprudenza di codesta Corte.

3.1 Ãˆ fondamentale anzitutto la sentenza Corte di giustizia sez. V 18 novembre 1999 C-107/98 Teckal, che ha definito i due requisiti dell’attività prevalente e del controllo analogo, che qui interessa. Rilevano poi Corte di giustizia 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, per cui il controllo analogo è possibile anche in presenza di una pluralità di soci pubblici, i quali singolarmente considerati siano titolari di partecipazioni di entità modesta, ma agiscano congiuntamente, anche nelle forme di una delibera a maggioranza, nonchè questa stessa sentenza e Corte di giustizia 17 luglio 2008 C -371/05 Commissione vs. Repubblica Italiana, nonchè 10 settembre 2009, C-573/07, per cui il controllo analogo, in linea di principio sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società .

3.2 Codesta Corte ha poi notoriamente stabilito che in linea di principio il controllo analogo è escluso quando accanto ai soci pubblici, esista un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie: così¬ la sentenza sez. I 11 gennaio 2005 C- 26/93 Stadt Halle.

3.3 Infine, ad avviso della Sezione rimettente, dalla giurisprudenza di codesta Corte si desume il principio secondo il quale per mantenere il controllo analogo la struttura del capitale sociale dell’affidataria deve rimanere la medesima nel periodo di riferimento. In tal senso, è sez. III 10 settembre 2009 C -573/07 SEA la quale ha escluso che il requisito sussista se quando l’affidamento è disposto il capitale è interamente in mano pubblica, ma in base allo statuto si può successivamente cedere, anche in parte, a privati.

3. NORMATIVA NAZIONALE

1. L’originario affidamento in house disposto dal Comune, con la citata deliberazione 15 giugno 2005 n.28, si fondava sull’art. 113 del T.U. 18 agosto 2000 n.267 nel testo allora vigente, che dava in generale competenza ai Comuni in materia di servizi pubblici di rilevanza economica di proprio interesse. Come è notorio, i Comuni sono amministrazione aggiudicatrici, tenute a procedere per mezzo di pubbliche gare; peraltro, la possibilità di affidamento in house, nella specie del servizio di gestione dei rifiuti urbani, esisteva giÃ a quell’epoca, anche se nè la direttiva 2014/24/UE nè le norme nazionali di recepimento erano state ancora approvate, e ciò sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza di codesta Corte che si è citata sopra.

2. Attualmente, nell’ordinamento nazionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi della norma sopravvenuta dell’art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152 è gestito dalle Regioni, che vi procedono individuando ambiti territoriali ottimali ed hanno potestà legislativa integrativa al riguardo. Nella Regione Liguria, in cui si sono svolti i fatti di causa, ai sensi degli artt. 14 e ss. della l.r. 24 febbraio 2014 n.1, gli ambiti territoriali coincidono con le Province, le quali gestiscono il servizio per i Comuni che ne fanno parte, ed essendo a loro volta amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere sempre per pubblica gara o per affidamentiin house nei casi consentiti. L’atto con cui, viceversa, la Provincia disponesse un affidamento in house senza che ne ricorrano i presupposti, sarebbe quindi illegittimo, ed è questa la tesi sostenuta dal Comune ricorrente appellante. Il Comune stesso avrebbe comunque interesse ad impugnarlo, come ha fatto, perchè è suo interesse che il servizio nel proprio territorio sia gestito in modo legittimo.

3. Ciò posto, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE è stato recepito quasi alla lettera dall’art. 5 del d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, ma come si è detto si tratta di una norma soltanto ricognitiva di un istituto giÃ esistente.

4. La possibilità per gli enti locali di affidare il servizio costituendo a tale scopo una società di capitali a partecipazione pubblica all’epoca della delibera 15 giugno 2005 era pacificamente ammessa sulla base dei principi, dato che gli enti locali stessi sono nell’ordinamento nazionale persone giuridiche con piena capacità , e quindi titolari anche della capacità di costituire enti del tipo descritto.

5. Attualmente, dispone in modo espresso il d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, che in particolare all’art. 2 comma 1 lettere c) e d) definisce il controllo analogo e il controllo analogo congiunto di cui si è detto in termini conformi a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE. Anche in questo caso, perà², si tratta di norme ricognitive, e non innovative.

6. Il fenomeno delle partecipazioni sociali da parte di enti pubblici è stato di recente disciplinato dal legislatore nazionale, essenzialmente allo scopo di contenere la spesa pubblica, nel senso di imporne una riorganizzazione e quindi di limitarlo. In particolare, i citati commi 611 e 612 dell’art. 1 della l. 23 dicembre 2014 n.190 prevedono che gli enti locali svolgano “un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse” entro un dato termine, tenendo conto di una serie di criteri indicati in modo espresso, uno dei quali è la “aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica“.

7. L’operazione di cui si è detto è stata conclusa in base alla norma citata, e non è controverso che essa fosse giustificata, dato che l’originaria società ha concluso un accordo di ristrutturazione del debito, come si è detto ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare.

8. Quanto alle riorganizzazioni in esame, ha infine disposto il ricordato art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138, nel senso della continuità di gestione fra l’originario affidatario e il soggetto a lui subentrato. Nel caso di specie, non è poi controverso che il soggetto subentrato, ovvero la IREN, sia stato selezionato all’esito di una pubblica gara. Ãˆ poi fatto notorio che la IREN è una società per azioni quotata alla Borsa valori italiana, e quindi pacificamente può avere come soci i privati che ritengano, senza particolari formalità , di acquistarne le azioni stesse.

4. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dal Comune appellante, che questo Giudice condivide.

2. Il risultato ultimo dell’operazione che si è descritta è che il servizio di gestione dei rifiuti urbani nel Comune ricorrente appellante, a suo tempo affidato in house alla ACAM S.p.a., rispetto alla quale sussistevano in modo pacifico i presupposti del controllo analogo congiunto, è ora affidato alla IREN, e per essa alla sua controllata, senza che rispetto a nessuna di queste due società il controllo analogo pìù sussista.

3. Come si è spiegato, all’esito dell’aggregazione, le azioni ACAM giÃ di proprietà del Comune ricorrente appellante sono diventate azioni IREN, e i presupposti del controllo analogo congiunto sono scomparsi giÃ in questo momento. Infatti, la partecipazione nella IREN così¬ acquistata dal Comune era di peso assolutamente trascurabile, comunque non tale da potere influenzare le scelte della società in questione la quale oltretutto, come è notorio, opera in tutta Italia, e quindi anche in aree del tutto estranee alla Provincia di La Spezia. Va poi considerato che, come si è detto, la IREN è una società quotata, e quindi la presenza di privati nel suo capitale è normale e fisiologica.

4. Tali considerazioni vanno ribadite nel momento in cui il Comune, come è avvenuto, ha ceduto la propria partecipazione nella IREN così¬ acquisita: in questi termini, è venuto a mancare qualsiasi collegamento – e quindi, ogni possibile controllo- del Comune sulla società stessa.

5. Nella situazione descritta, la Provincia di La Spezia, con l’atto impugnato, ha disposto l’affidamento del servizio per il Comune ricorrente appellante in via diretta, senza procedere ad alcuna gara: secondo la tesi sostenuta dal Comune, ciò realizzerebbe un affidamento diretto illegittimo, per mancanza – in questo caso sopravvenuta- dei requisiti dell’affidamento in house.

6. La tesi opposta è quella sostenuta dalla IREN e dalla sua controllata, le quali evidenziano che la IREN è stata selezionata come “operatore economico“, con il quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara (il fatto è pacifico in causa), e quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non all’affidamento disposto dalla Provincia, ma consegue giÃ a monte dalla gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. Ãˆ vero che la gara per la selezione dell’operatore economico non aveva, all’evidenza, per oggetto l’affidamento del servizio in questione, nè per vero l’affidamento di alcun servizio; si può perà² ragionevolmente sostenere che lo comprendesse indirettamente, in base al principio logico e pratico per cui nel pìù sta il meno. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare.

7. La questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione: se fosse corretta la tesi sostenuta dal Comune appellante, il relativo motivo di appello andrebbe accolto, e con esso andrebbe accolto il ricorso di I grado, con annullamento dell’atto impugnato nonchè necessità per la Provincia, competente in base alla legge regionale citata, di disporre un nuovo affidamento in modo consentito, ovvero mediante pubblica gara oppure mediante affidamento in house a soggetto che ne abbia i requisiti. Seguendo invece la tesi opposta, il motivo di appello andrebbe respinto, perchè sotto il profilo da esso considerato l’affidamento sarebbe stato disposto in modo legittimo.

5. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio è nel senso sostenuto dalla IREN e dalla sua controllata, sopra esposto. Si osserva infatti che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando pìù operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente appellante, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio -isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito- ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perchè in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina.

2. Si precisa che nella giurisprudenza di questo Giudice non esistono precedenti in termini.

6. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE

“se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:

(a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;

(b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;

(c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìù non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.”

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, ovvero la deliberazione 6 agosto 2018 n.48 del Consiglio provinciale di La Spezia; 2) il ricorso di primo grado; 3) la sentenza del TAR appellata; 4) l’atto di appello e la memoria di replica 9 settembre 2020 delle società IREN e ACAM Ambiente; 5) la presente ordinanza; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: a) art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n.267; b) art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152; c) l.r. Liguria 24 febbraio 2014 n.1; d) art. 5 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, codice dei contratti pubblici; e) d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, testo unico delle società a partecipazione pubblica; f) art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190; g) art. 182 bis del R.D. 16 marzo 1942 n.267, legge fallimentare; h) art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138.

3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente euro unitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n.3708/2020), così¬ provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente FF

Luca Lamberti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

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