Responsabilità amministrativa – Riforma ex L. n. 1/2026 – Potere riduttivo dell’addebito – Interpretazione costituzionalmente ed eurounitariamente orientata – Esercizio discrezionale del giudice – Esclusione dell’automatismo – Colpa grave – Esclusione – Complessità normativa e procedimentale.

In materia di responsabilità amministrativa, la disposizione di cui all’art. 1, comma 1-octies, della legge n. 20 del 1994, introdotta dalla legge n. 1 del 2026, che stabilisce un limite massimo al danno addebitabile al responsabile, non deve essere interpretata nel senso di imporre un esercizio obbligatorio, automatico e generalizzato del potere riduttivo da parte del giudice contabile. Un’interpretazione letterale che imponga una falcidia generalizzata del danno erariale si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali, in particolare con l’art. 81 Cost. per la creazione di un onere privo di copertura finanziaria, e con il diritto eurounitario, vanificando l’effetto utile delle norme a tutela degli equilibri di bilancio (c.d. Fiscal Compact) e degli interessi finanziari dell’Unione Europea. Pertanto, attraverso un’interpretazione costituzionalmente ed eurounitariamente orientata, l’esercizio del potere di riduzione dell’addebito deve ritenersi rimesso alla valutazione discrezionale del giudice contabile, il quale è tenuto a fornire una motivazione congrua e attenta, basata sulle specificità del caso concreto, per bilanciare l’esigenza di non paralizzare l’azione amministrativa con la necessaria tutela delle risorse pubbliche e la funzione compensativa e deterrente della responsabilità erariale. Deve, inoltre, escludersi la sussistenza della colpa grave in capo al funzionario pubblico qualora la sua condotta omissiva sia riconducibile a un contesto caratterizzato da incertezza normativa, derivante da una sopravvenienza legislativa di difficile coordinamento con la disciplina previgente, e dalla complessità dell’azione amministrativa, condizionata dagli indirizzi degli organi politici e dalle strategie difensive adottate dall’ente in sede giudiziaria. In tali circostanze, non è ravvisabile quell'”errore grave inescusabile” determinato da una “violazione manifesta” delle norme, come richiesto per l’imputazione della responsabilità a titolo di colpa grave, anche alla luce della tipizzazione operata dalla riforma del 2026.

Pres. Giuseppone – Est. Fava

L'articolo Sulla responsabilità amministrativa. proviene da Giustamm.

Responsabilità amministrativa – Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Condizioni.

Affinché possa configurarsi una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è necessario non solo che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ovvero di aver maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose, bensì anche che: i) detto affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che — valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti — risulti oggettivamente contraria ai cennati doveri di buona fede e lealtà; ii) tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione in termini di colpa o dolo; iii) il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Gaglioti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Marchese, Giovanni Scala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Scala in Palermo, via Principe di Paternò, 67;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della nota del Comune di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, pervenuta a mezzo posta ordinaria il 27.2.2019, avente ad oggetto “Conclusione della convenzione relativa al piano di lottizzazione, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-”, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, collegato o altrimenti connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto,

nonché risarcimento dei danni tutti derivati e derivandi:

1) dalla mancata esecuzione della delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-;

2) dalla lesione dei generali doveri di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, con riferimento alla mancata stipula della convenzione di lottizzazione,

con riserva di ulteriormente dedurre e quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 gennaio 2024 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con ricorso notificato in data 23.4.2019 e depositato il 18.5.2019, parti ricorrenti chiedevano l’annullamento della nota del Comune di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, pervenuta a mezzo posta ordinaria il 27.2.2019, avente ad oggetto “Conclusione della convenzione relativa al piano di lottizzazione, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-”, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, collegato o altrimenti connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, nonché la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni tutti derivati e derivandi: 1) dalla mancata esecuzione della delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-; 2) dalla lesione dei generali doveri di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, con riferimento alla mancata stipula della convenzione di lottizzazione, con riserva di ulteriormente dedurre e quantificare in corso di causa.

1.1- Premettevano in fatto i ricorrenti che:

-) in data 10.3.2009 essi avevano presentato istanza volta a ottenere l’approvazione del piano di lottizzazione in ambito aperto, relativo ai terreni siti in contrada -OMISSIS-– distinti in catasto al foglio di mappa -OMISSIS-, particelle n-OMISSIS- – la quale veniva acquisita al protocollo del Comune di -OMISSIS- con il numero -OMISSIS-;

-) sul relativo progetto di lottizzazione venivano acquisiti tutti i pareri richiesti (A.S.P. di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-; Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia, con atto del -OMISSIS-; Commissione edilizia comunale, con delibera del -OMISSIS-; Ufficio del Genio Civile di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-; Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot.-OMISSIS-);

-) il 19.1.2011 il Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia del Comune di -OMISSIS- dichiarava che il piano di lottizzazione presentato dagli odierni ricorrenti era conforme alle prescrizioni comunali e regionali vigenti;

-) con delibera n. -OMISSIS- -divenuta esecutiva il successivo 9.5.2011 – il Consiglio Comunale di -OMISSIS- approvava il Piano di lottizzazione e la bozza di convenzione di lottizzazione, autorizzando, altresì, il Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia alla stipula della stessa;

-) il Sindaco pro tempore del Comune di -OMISSIS- richiedeva all’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, con nota del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, l’intervento sostitutivo dell’Assessorato stesso, ex art. 27 legge regionale 27.12.1978, n. 71, mediante la nomina di un Commissario ad acta per l’adozione del Piano Regolatore Generale;

-) in data 14.10.2010, l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente adottava il decreto N.-OMISSIS-, con cui veniva nominato il Commissario ad acta, il quale, il successivo -OMISSIS-, deliberava l’adozione del Piano Regolatore Generale del Comune di -OMISSIS-, con annesso Regolamento Edilizio e Norme di attuazione;

-) A seguito della pubblicazione del P.R.G., pervenivano all’Amministrazione 116 osservazioni e, all’esito del parere reso dall’Ufficio di Piano, relativo alla localizzazione delle osservazioni nonché alla visualizzazione delle osservazioni accoglibili, il Sindaco pro tempore del Comune di -OMISSIS- chiedeva, con nota prot. n. -OMISSIS-, all’Assessorato regionale del Territorio e Ambiente di approvare, ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge regionale n. 71/1978, il Piano Regolatore Generale in uno ai summenzionati allegati;

-) con nota prot. n. -OMISSIS- il Comune avviava la procedura di Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.), del P.R.G., trasmettendo la relativa documentazione al Dipartimento Regionale dell’Ambiente;

-) con Decreto n. -OMISSIS- il Dipartimento Regionale dell’Ambiente esprimeva il proprio parere circa la procedura per il V.A.S. del P.R.G.;

-) con nota prot. n.-OMISSIS- l’Assessorato Regionale del Territorio e Ambiente – Servizio 2/DRU comunicava l’avvenuto decorso dei termini per l’approvazione (tacita) del Piano Regolatore Generale del Comune di -OMISSIS- e dei relativi allegati, intervenuta in data 15.3.2017;

-) il Consiglio Comunale di -OMISSIS- adottava, quindi, delibera di presa d’atto (n. -OMISSIS-) “dell’efficacia del P.R.G., del regolamento edilizio, delle N.T.A., della localizzazione delle osservazioni e della visualizzazione delle osservazioni accoglibili del Comune di -OMISSIS-”;

-) all’indomani dell’adozione del P.R.G., gli odierni ricorrenti richiedevano reiteratamente la sottoscrizione dello schema di Convenzione già approvato dal Consiglio Comunale attesa la congruenza tra il piano di lottizzazione ad esso allegato e il nuovo strumento urbanistico comunale, così come integrato dalle osservazioni espressamente dichiarate accoglibili dal Comune stesso;

-) dopo un primo riscontro negativo alle suddette richieste, asseritamente motivato dall’applicazione delle misure di salvaguardia connesse al P.R.G. adottato dal Commissario ad acta, i ricorrenti reiteravano la richiesta, rivolta al Responsabile dell’Area tecnica del Comune di -OMISSIS-, di procedere alla stipula della Convenzione in oggetto. Il 21.5.2018 il Responsabile dell’Area tecnica disattendeva la richiesta degli odierni ricorrenti, sul presupposto che “l’iter approvativo delle osservazioni/opposizioni al P.R.G. non risulta concluso” (nota prot. n. -OMISSIS-).

1.2- Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei suddetti provvedimenti, formulando le seguenti censure:

I. Violazione degli art. 3, 42, 97 e 117, c. 1, Cost. – Violazione dell’art. 1 I Protocollo C.E.D.U. – Violazione o falsa applicazione dell’art. 1, c.1, L.R. n. 16/2016 – Violazione o falsa applicazione dell’art.12, c. 3, D.P.R. n. 380/2001 – Violazione o falsa applicazione della L. n. 1902/1952 – Violazione della delibera n.-OMISSIS- del Consiglio Comunale, del Comune di -OMISSIS- – Violazione della nota prot. n. -OMISSIS-, del Comune di -OMISSIS- – Eccesso di potere per falsità del presupposto, per illogicità della motivazione (contraddittorietà tra diversi atti dello stesso procedimento) e per ingiustizia manifesta – Sviamento, nella parte in cui l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente bilanciato le misure di salvaguardia, aventi natura provvisoria e cautelare, con gli altri interessi rilevanti nel caso di specie, fra cui il diritto di proprietà con le connesse facoltà edificatorie dei ricorrenti.

II. Violazione degli art. 97 e 114 Cost. – Violazione del principio di legittimo affidamento – Violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 19, c. 1, L.R. n. 71/1978 – Violazione o falsa applicazione dell’art. 4, c. 3, L.R. n. 65/1981 – Violazione o falsa applicazione dell’art. 52, c. 2, delle N.T.A. – Violazione o falsa applicazione dell’art.11 bis della legge regionale n. 10/1991 – Violazione della Deliberazione n. -OMISSIS- – Violazione del principio del legittimo affidamento – Eccesso di potere per falsità del presupposto, per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, per irragionevolezza, per illogicità della motivazione (contraddittorietà con altro atto dell’amministrazione) e per ingiustizia manifesta, laddove l’Amministrazione avrebbe erroneamente qualificato l’area interessata dal piano di lottizzazione come “Zona D – Aree per attività produttive” in seguito all’entrata in vigore del nuovo P.R.G., disattendendo l’osservazione n. 115 ritenuta dalla stessa accoglibile e volta ad inserire nello schema di P.R.G. il piano di lottizzazione per cui oggi è causa, frustrando altresì il legittimo affidamento dei ricorrenti in ordine alla salvaguardia di quest’ultimo.

2- Il Comune di -OMISSIS- non si costituiva nel presente giudizio.

3- Con ordinanza presidenziale interlocutoria n. -OMISSIS- venivano disposti incombenti istruttori a carico delle parti.

4- In vista della trattazione del merito parte ricorrente depositava documenti e memorie.

5- Alla pubblica udienza in videoconferenza del 16 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

6-Viene anzitutto scrutinata la domanda demolitoria.

6.1- La domanda è infondata.

6.2- Le censure possono essere scrutinate congiuntamente.

6.3- Da quanto esposto dai ricorrenti emerge in sostanza che:

-) la convenzione di lottizzazione, compatibile con il previgente P.R.G., era stata approvata con delibera consiliare dell’-OMISSIS-, divenuta esecutiva il 9.5.2011;

-) nelle more, però, con delibera commissariale del -OMISSIS- veniva adottato il nuovo P.R.G.;

-) il suddetto piano regolatore, nei termini in cui era stato adottato, risultava incompatibile con la previsione di lottizzazione ut supra approvata, come si evince anche dalla stessa necessità di predisporre delle osservazioni e, per quanto di interesse nel presente contenzioso, l’osservazione n. 115 (non direttamente formulata dai privati interessati, anche se nella relazione figurano i ricorrenti come presentatori, ma si riferisce a piani attuativi deliberati dal Consiglio comunale prima dell’adozione del P:R.G: e per la quale le previsioni di tali piani, anche al fine di evitare inutili contenziosi con l’amministrazione, debbano essere introdotte nel piano adottato così come deliberate dal Consiglio Comunale);

-) non di meno, in sede regionale non si adottava alcuno specifico provvedimento approvativo –che cioè valutasse il P.R.G. per come adottato in uno con le successive osservazioni al fine di decidere se e quali di esse accogliere e, in tali termini, emendare l’atto programmatorio, di modo che in data 15.3.2017 l’iter si concludeva con la maturazione del silenzio-assenso sul P.R.G. adottato;

-) in data 8.5.2017 il Comune di -OMISSIS- prendeva atto della formazione del silenzio-assenso;

-) con deliberazione consiliare n. -OMISSIS- il Comune di -OMISSIS- prendeva atto della maturazione del silenzio-assenso sul P.R.G.

6.4- Tanto chiarito, sempre dalle allegazioni di parte ricorrente nonché dai depositi del Comune di -OMISSIS-, non costituito, acquisiti a seguito dell’istruttoria collegiale è emerso che:

-) all’epoca dell’approvazione della convenzione di lottizzazione le aree interessata dalla stessa ricadevano in zona omogenea “G” (residenziale stagionale: villini) del Programma di Fabbricazione del Comune, approvato con D.A. n. -OMISSIS- (v. Premesse della deliberazione consiliare n. -OMISSIS-);

-) il nuovo P.R.G., adottato con delibera commissariale n.-OMISSIS- prevedeva per detta zona la destinazione urbanistica “D” (Aree per attività produttiva, destinate a edifici ed impianti produttivi industriali, artigianali, commerciali direzionali, da attuarsi mediante Piani di Insediamento Produttivi, anche mediante Piani di lottizzazione convenzionata ai sensi dell’art. 15 l.r. n. 34/1996) (v. anche nota del Comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, in atti);

-) in sede di adozione del P.R.G. è stata disposta la modifica del secondo comma dell’art. 52 delle N.T.A. nel senso che “son altresì fatti salvi, qualunque sia la destinazione urbanistica indicata nel PRG, i piani di lottizzazione approvati e convenzionati alla data di adozione del Piano, a condizione che i lavori vengano iniziati entro tre anni dalla stessa data”.

6.4- Tanto chiarito, si osserva anzitutto che:

-) la giurisprudenza osserva che “La mancata espressa adozione di provvedimenti, da parte dell’assessorato al territorio ed all’ambiente, nel termine di 270 gg., ovvero nel termine di 180 gg. dalla presentazione del piano, nel caso in cui in precedenza il piano regolatore sia stato restituito per la parziale rielaborazione, ai sensi dell’art. 4 comma 9 l. reg. Sicilia 27 dicembre 1978 n. 71 e dell’art. 6 comma 1 l. reg. Sicilia 12 gennaio 1993 n. 9, determina l’esecutività dello strumento urbanistico a norma dell’art. 19 comma 1 l. reg. Sicilia n. 71 cit., mentre nel termine di ulteriori 270 gg. comporta l’approvazione del piano con provvedimento tacito” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7.4.2000, n.548);

-) nel caso controverso, in difetto di specifica approvazione delle osservazioni da parte dell’Amministrazione regionale il Piano definitivamente vigente è da intendersi quello adottato, risultando le osservazioni, quantunque ritenute accoglibili dal Comune, tamquam non essent;

-) a tal proposito, infatti, il precitato art. 4 della l.r. n. 71/1978 prevede un iter specifico perché le osservazioni possano emendare il Piano (ossia la comunicazione da parte della Regione delle determinazioni al Comune, adozione delle proprie controdeduzioni dal Comune, emanazione del decreto regionale di approvazione con introduzione d’ufficio delle modifiche ritenute accoglibili, con restituzione del piano e rielaborazione dello stesso da parte del Comune, ritrasmissione alla Regione ed adozione delle determinazioni conclusive) mancando le quali (in primis un’espressa valutazione della Regione sulle osservazioni accoglibili e la conseguente rielaborazione del Piano da parte del Comune e successiva riapprovazione della Regione) la mera inerzia non può che riferirsi, come nella fattispecie, al piano per come adottato dal Comune (come correttamente osservato dalla Regione nella nota prot. N. -OMISSIS-)

6.5- In tale ottica, peraltro, la deliberazione consiliare n. -OMISSIS- (a prescindere dalla correttezza o meno del richiamo alla valenza costitutiva della presa d’atto) con la quale il consiglio comunale ha approvato di “prendere atto dell’efficacia del PRG, del regolamento edilizio, delle N.T.A., della localizzazione delle osservazioni e della visualizzazione delle osservazioni accoglibili del Comune di -OMISSIS-” non può intendersi come approvazione di un documento diverso da quello già adottato e su cui è maturato il silenzio-assenso.

6.5- Né a conclusioni diverse può riferirsi il riferimento alla “localizzazione delle osservazioni”, la cui indicazione risulta del tutto neutra e, ovviamente, inidonea ad innovare il Piano così come cristallizzato con il silenzio-assenso (anche perché, si ribadisce a tutto concedere, in base alla disciplina vigente sarebbe comunque necessaria una rielaborazione complessiva del documento, alla luce delle osservazioni e una successiva “staffetta” presso la Regione, che non è dato rinvenire -né avrebbe potuto, stante la maturazione del silenzio-assenso, nel provvedimento in questione).

6.6- In tale ottica, peraltro, ben si spiega la nota della Regione Sicilia n. -OMISSIS- con la quale ha precisato (a seguito di definizione di diverso contenzioso del tutto estraneo all’odierno thema decidendum) che non si deve tener conto delle osservazioni al Piano.

6.7- In sostanza, essendo certo (anche perché oggetto di plurime diffide) che, al momento dell’adozione del nuovo P.R.G. e delle relative N.T.A. con applicazione delle relative misure di salvaguardia, la convenzione di lottizzazione in discussione non era stata approvata, non è dubitabile l’incompatibilità della stessa con il nuovo P.R.G., non valendo il regime derogatorio dell’art. 52 delle N.T.A.

6.8- Peraltro, considerata la giurisprudenza per cui “In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata – nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo – dalle altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull’osservanza di canoni estetici; sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.): mentre per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s’impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e possono essere, quindi, oggetto di censura in occasione della sua impugnazione. Anche il piano strutturale può dispiegare effetti di diretta conformazione della proprietà con riguardo a quelle disposizioni che rientrano nel regime di salvaguardia vigente fino alla approvazione del regolamento urbanistico” (T.A.R. Toscana, Sez. III, 20/11/2017, n.1414) ed anche a considerare la giurisprudenza per cui “Il carattere di piena autonomia fra gli atti di adozione e di approvazione del P.R.G. comporta la possibilità di un’impugnativa anche successiva dell’atto di approvazione, a ciò non ostando la circostanza per cui, al ricorrere di determinate condizioni, anche la delibera di adozione risulti ex se impugnabile; l’impugnazione dell’adozione del Piano Regolatore, nella misura in cui sia suscettibile di applicazione e, quindi, immediatamente lesiva, costituisce una facoltà e non un onere, con la conseguenza che non può in alcun modo ritenersi che la mancata impugnazione dell’atto di adozione del P.R.G. comporti ex se preclusione o decadenza nei confronti della successiva proposizione di un ricorso avverso la delibera di approvazione del Piano” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9.8.2022, n.11119), parte ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente proporre doglianze specifiche avverso il nuovo Piano regolatore, costituente in sé fonte della lesione dei propri interessi.

6.9- In conclusione, non sussistono i presupposti per ritenere accoglibile la domanda dei ricorrenti, né sussistono ab imis i presupposti perché il Comune sia obbligato alla stipula della convenzione di lottizzazione.

7- Viene quindi scrutinata domanda di risarcimento danni.

7.1- È anzitutto da rigettare la domanda risarcitoria dei danni da atto illegittimo.

7.1.1- Giurisprudenza consolidata rileva che “L’infondatezza della domanda giudiziale di annullamento determina l’infondatezza e la conseguente reiezione dell’azione di condanna al risarcimento del danno (…) in quanto manca l’illegittimità dell’azione amministrativa. Del resto, la domanda di risarcimento da illegittimità provvedimentale della P.A. deve essere respinta una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché in ragione di ciò è escluso il requisito del danno ingiusto richiesto dall’art. 2043 c.c., per mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie ivi prevista, in quanto – come nella specie – l’attività dell’Amministrazione di adozione del provvedimento riconosciuto legittimo non può essere considerata ingiusta o illecita” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28/12/2022, n.17734: v. anche Cons. St., sez. V, 3 maggio 2019 n. 2870; TAR Toscana, 12 marzo 2019 n. 351).

7.1.2- Nella fattispecie, l’immunità degli atti impugnati dalle censure prospettate comporta l’assenza dell’essenziale presupposto per ritenere inverata una responsabilità risarcitoria.

7.2- Parimenti è da rigettare la domanda risarcitoria (su cui il quarto motivo di ricorso) per gli esborsi patiti dai ricorrenti per la progettazione, ascrivibili a violazione del dovere di agire secondo correttezza e buona fede e lesione del legittimo affidamento.

7.2.1- Si premette sul punto che “Affinché possa configurarsi una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è necessario non solo che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ovvero di aver maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose, bensì anche che: i) detto affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che — valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti — risulti oggettivamente contraria ai cennati doveri di buona fede e lealtà; ii) tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione in termini di colpa o dolo; iii) il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 23.9.2022, n.12110).

7.2.2- Tanto chiarito, rileva il Collegio che parte ricorrente non ha adeguatamente provato la sussistenza dei relativi presupposti (prova certamente non ritraibile dal mero dato temporale per cui il Comune aveva, prima, approvato una convenzione di lottizzazione e, a distanza di dieci giorni, adottato un Piano incompatibile con la prima), dovendo piuttosto il ricorrente fornire una prova complessiva di tutte le circostanze e gli accadimenti preesistenti (anche relativi ai rispettivi iter di approvazione del Piano di lottizzazione e di adozione del nuovo P.R.G.), idonei a ritenere adeguatamente comprovata la maturazione di un affidamento, poi disatteso, sul favorevole operato dell’Amministrazione.

8- In conclusione, il ricorso va rigettato.

9- Nulla per le spese stante la mancata costituzione del Comune di -OMISSIS-.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Daria Valletta, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

L'articolo Sui presupposti di formazione della responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

1. – Responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria, ex art. 9 della legge n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli Bianco) – Profili di rilevanza della fattispecie – Ripartizione del danno tra azienda sanitaria e medico – Deroga al regime della rivalsa civilistica (basata sugli artt. 1298 e 1299, 2055 c.c.) e agli ordinari criteri di quantificazione del danno in punto di responsabilità amministrativa – Limitazione del potere del giudice contabile di determinare e costituire il debito risarcitorio – Sussiste.
2. – Condotta antigiuridica ed elemento soggettivo – Obbligo non assoluto di osservanza del sanitario delle c.d. regole di soft law– Verifica giudiziale: automatismo tra il mancato rispetto delle linee guida e la colpa grave, necessaria per la condanna in sede contabile – Non sussiste.
3. – Valore delle guidelinesin ambito penale e civile/amministrativo.
4. – Nesso di causalità – Regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza) – Si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa.
5. – Inammissibilità dell’azione in caso di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte – Non rileva in caso di trattative giudiziali.
6. – Inopponibilità dell’accordo transattivo – Sussiste.
7. – Obbligo delle strutture sanitarie di assicurarsi per la responsabilità civile verso terzi. Delega alla fonte regolamentare. Mancata attuazione dei decreti attuativi. Norma priva di efficacia giuridicamente vincolante – Obbligo non assoluto – Possibilità di ricorrere ad “altre analoghe misure”.

1. – Nel regime previgente alla legge n. 24 del 2017, al danno da “malpractice” sanitaria si applica la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo, salvo il caso (di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practisesanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica. La legge Gelli, innovando sul punto, fissa un limite restitutorio massimo, onde evitare di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano), in tal guisa deviando non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa – ove il giudice ha il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta – creando un regime di favorper tale categoria di dipendenti pubblici.
2. – Il medico ha il dovere di verificare la praticabilità e l’adattabilità delle guidelinesnel singolo caso concreto – D’altro canto il giudice contabile deve scrutinare la adeguatezza delle linee guida rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso, non potendosi riconoscere alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo gravemente colposo richiesto ai fini della responsabilità amministrativa.
3. – Se sul fronte penale le linee guida rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile e amministrativo esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione delquantum del risarcimento del danno: la legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile referente anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.
4. – Spetta al P.M. contabile provare che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del “più probabile che non”, causa del danno arrecato al paziente che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.
5. – La legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa nel solo caso in cui la transazione sia stata conclusa in via stragiudiziale, ma non nel caso di trattative avviate e concluse nel giudizio avviato dal danneggiato nei confronti della struttura, la cui instaurazione sia stata comunicata al sanitario allo scopo di consentirgli di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità.
6. – La transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero – Né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio) né, a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali,  possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.
7. – La legge Gelli consente alle aziende di scegliere forme alternative (alla sottoscrizione di polizze assicurative) di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi), rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Pres. Romanelli – Est. Iacubino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE PUGLIA

composta dai seguenti magistrati:

dott. Francesco Paolo Romanelli              Presidente

dott. Marcello Iacubino                            Consigliere, relatore

dott. Andrea Costa                                    Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A / O R D I N A N Z A

nel giudizio di responsabilità amministrativa, iscritto al n. 36876 del registro di segreteria, nei confronti di:

– xxxxxxxxx xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxxxx), nato a Bari il 1° gennaio 1956, ivi residente alla P.zza Garibaldi n° 74, rappresentato e difeso dall’Avv. Ettore Gorini, elettivamente domiciliato presso di lui in Bari, al C.so Giuseppe Mazzini n. 67 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia);

– yyyyyyyy yyyyyyy (yyyyyyyyyyyyyvyyy), rappresentato e difeso dall’Avv. Felice Eugenio Lorusso, con lui elettivamente domiciliato in Bari alla Via Amendola n. 166/5 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia).

Visti l’atto introduttivo del giudizio e tutti gli atti di causa;

Data per letta, nella pubblica udienza del 6 aprile 2022, la relazione del giudice Marcello Iacubino, e uditi il P.M. nella persona del S.P.G. Pierlorenzo Campa, gli Avv. Ettore Gorini e Felice Eugenio Lorusso per i convenuti.

Con l’assistenza del Segretario Giuseppe Pacucci.

Ritenuto e considerato in

FATTO E DIRITTO

1. – La Procura chiede il risarcimento per danno indiretto cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, a seguito di una transazione stipulata in sede civile con i congiunti di una paziente di 12 anni (xxxxx xxxxx xxxxxx xxxxxxxxx) deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

L’adolescente, ricoverata per un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, in tesi accusatoria, non si è più risvegliata dall’anestesia a causa (cfr. pag. 35 e ss. citazione):

– di una gestione sbagliata della fase preoperatoria (ove non è stato preso nella dovuta considerazione il valore elevato del CPK negli esami di laboratorio propedeutici all’intervento, integrante uno degli indici sintomatici di una patologia congenita da cui era affetta la paziente, infra descritta; l’aumento oltre soglia di ETC02; l’aumento della temperatura corporea);

– di un’errata conduzione della fase operatoria (ove è mancato il monitoraggio della temperatura corporea, in particolare della temperatura centrale);

– di un ritardo nella diagnosi di ipertermia maligna, che ha determinato complicanze nel corso dell’operazione, sfociate nell’exitus morte il 19 settembre 2017, a poche ore dalla conclusione dell’intervento.

Il PM rinvia sul punto alla relazione del Consulente tecnico (CT) della Procura della Repubblica, secondo cui la causa della morte è stata individuata in uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

La Procura evidenzia che l’Azienda Policlinico «non era coperta da assicurazione», come invece prevede la legge, profilo stigmatizzato dal convenuto Yyyyyyy, il quale aggiunge che la Corte dovrebbe tenere conto di tale elemento sulla base dell’assunto secondo cui l’effettiva copertura assicurativa avrebbe potuto evitare esborsi da parte della struttura sanitaria ed elidere eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

La pubblica accusa imputa: (i) al Xx xxxxx, medico anestesista assegnato al caso in rassegna, di avere trascurato il valore elevato del CPK e somministrato, per l’anestesia generale propedeutica all’intervento ortopedico, un farmaco controindicato per la patologia sofferta dalla paziente; (ii) al medico primario/direttore del reparto dott. Yyyyyyy, chiamato in soccorso e intervenuto, ad operazione chirurgica quasi conclusa, di aver erroneamente diagnosticato una «tromboembolia polmonare» e «ritardato» di altre tre ore «la somministrazione del farmaco salvavita», anche a causa della mancanza in struttura di tale medicinale.

Per l’organo requirente sussiste il nesso di causalità sia tra il danno subito dall’Ente (il Policlinico) e la condotta dei medici; sia tra questi ultimi e i danni subiti dalla paziente, cagionati a causa di un comportamento non conforme alle Linee Guida, avendo gli stessi provveduto con inescusabile ritardo al corretto inquadramento diagnostico del caso e, di conseguenza, ad iniziare l’adeguata terapia farmacologica: «L’evento dannoso subito dall’Ente consiste nel detrimento patrimoniale seguito dall’esborso pecuniario», pari a 630.000,00 euro, «Ove la condotta dei medici fosse stata improntata alla diligenza (…) con alta probabilità non si sarebbe verificato l’evento morte …, in conseguenza del quale i congiunti hanno chiesto e ottenuto il risarcimento da parte dell’azienda Ospedaliera».

La Procura ritiene che la condotta serbata dai convenuti nella vicenda che occupa sia connotata da grave imperizia e, sotto il profilo della quantificazione del danno, che debba tenersi conto della «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, a suo avviso colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», come la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni in cui «i convenuti si sono trovati a operare».

Nel giudizio incardinato dai danneggiati, ex art. 702 c.p.c., dinanzi al Tribunale ordinario di Bari – Terza sezione civile (RG n. 14696/2019), nei confronti della sola Azienda Ospedaliera, in data 29 luglio 2020 quest’ultima inviava al difensore della parte ricorrente proposta transattiva per euro 629.268,55, che veniva accettata, originando la successiva ordinanza ex art. 185 c.p.c., emessa dal Giudice a seguito dell’udienza del 17.09.2020, con cui si proponeva la corresponsione dell’importo di euro 630.170,00 in favore di tutti gli eredi ricorrenti, a tacitazione di qualunque pretesa connessa a tale titolo. L’Azienda procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, e sottoscrivere il conseguente atto di transazione, liquidando l’indicato importo con tre mandati (nn. 8185, 8156 e 8157 del 30.11.2020).

Il P.M. evidenzia che sono stati rispettati i termini e le procedure previsti dall’art. 13 “Obbligo di comunicazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità” di cui alla L. 8/3/2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli-Bianco), applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è questione: in particolare, l’Azienda Ospedaliera, “oltre ad una serie di note interlocutorie, ha tempestivamente comunicato ai medici l’iter stragiudiziale e giudiziale: con nota prot. n. 35600 del 23.4.2019, ha comunicato l’avvio delle trattative; i medici si sono costituiti nel procedimento ex art. 696 bis cpc attivato dai ricorrenti; con pec (regolarmente ricevuta) in data 20 dicembre 2019 è stata data comunicazione dell’avvio del ricorso ex art. 702, notificato in data 7.11.2019, in cui è stata convenuta solo l’AO (che ha richiesto integrazione del contraddittorio, ma che è esitato nella sottoscrizione dell’accordo transattivo su proposta del giudice ex art. 85 bis cpc); infine, con nota prot. n. 71789 del 2/10/2020, è stato comunicato ai due medici, senza riscontro alcuno, l’intendimento di addivenire ad una transazione su proposta del giudice, con contestuale messa in mora”.

Nel richiamare, inoltre, l’art. 9 (“Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”) della legge il quale, tra le altre cose, limita l’importo della condanna per la responsabilità amministrativa (e della surrogazione di cui all’articolo 1916, primo comma, del codice civile), in caso di colpa grave, nella misura massima del “valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo”, e ritenendo che una parte del danno sia imputabile anche all’Azienda, come sopra detto, la Procura limita la richiesta risarcitoria nei confronti dei due medici convenuti nella misura di una sola annualità – corrispondente a quella in cui è stata posta in essere la condotta (anno 2017) – della retribuzione lorda da essi percepita, pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Ragion per cui, esperita la fase processuale, ha convenuto i citati professionisti a rispondere davanti a questa Corte per rispondere del sopra riportato danno erariale indiretto causato al Policlinico di Bari, nella misura testé indicata.

2. – Si difende il convenuto Xxxx Xx xxxxx, deducendo in primis la inammissibilità della odierna azione di rivalsa per violazione dell’art. 13 della L. n. 24/2017, che pone a carico della struttura sanitaria l’obbligo di comunicare all’esercente professione sanitaria, l’instaurazione del giudizio e l’avvio di trattative stragiudiziali da condurre con il danneggiato; in quest’ultimo caso, a suo parere la comunicazione deve da un lato contenere l’inxxxx a prenderne parte o, quanto meno, l’indicazione sulle modalità di svolgimento delle trattative, oltre ai termini di definizione stragiudiziale, in guisa da consentire al sanitario di partecipare effettivamente al tavolo negoziale; dall’altro precedere necessariamente le trattative.

Tali presupposti non sarebbero stati rispettati nel caso di specie, non essendogli stato consentito di esprimersi sulla opportunità di definire la controversia in via extra giudiziaria.

Più nel dettaglio, deduce il suo mancato coinvolgimento, la cui prova emergerebbe dalle modalità di svolgimento delle trattative, in particolare dalle due missive di seguito indicate, il cui esame dimostra che egli non fu minimamente coinvolto nelle trattative né fu invitato a parteciparvi, sviluppandosi le stesse solo tra l’Azienda Policlinico e il difensore delle ricorrenti (l’Avv. Tiziana Paparella), all’insaputa degli odierni convenuti. Richiama al riguardo due atti contenuti nel fascicolo istruttorio (doc. 13 e doc. 14 della produzione attorea), dei quali il Dott. Xx xxxxx avrebbe appreso l’esistenza solo a seguito dell’avvio dell’azione di rivalsa, e la nota dell’Azienda Ospedaliera (“AO”) prot. 34414 del 12 maggio 2020, a firma dell’Avv. Raffaella Travi e del Dott. Giovanni Migliore, inviata esclusivamente all’Avv. Paparella, con la quale si formulava una proposta transattiva di 600.165,83 euro (allegato 8 della produzione di Xx xxxxx); e la nota dell’Azienda prot. 53717 del 29 luglio 2020, a firma dei citati legali, anch’essa trasmessa unicamente all’Avv. Paparella, con la quale l’Azienda formulava una proposta transattiva di euro 629.268,55 (allegato 9 della produzione di Xx xxxxx).

Eccepisce poi l’inopponibilità dell’accordo transattivo nei suoi confronti, che discende dalla previsione di cui all’articolo 9, comma 4 della legge 24/2017, secondo cui «in nessun caso la transazione è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa».

Sottolinea, quindi, la “anomalia”, del procedimento adottato dalla Azienda che, dopo avere offerto la somma di euro 500.000,00, senza informare preventivamente il medico su quali fossero le proprie intenzioni, il 29 luglio 2020 incrementava la quantificazione iniziale di circa 130.000,00, proponendo l’importo di euro 629.268,55.

Da ciò ne consegue, in disparte la già eccepita inopponibilità, che il danno in questione è conseguenza di una transazione conclusa, acriticamente, in assenza di adeguata valutazione sulla congruità delle somme offerte ai familiari della paziente deceduta. A suo avviso tale transazione vincolava il giudice monocratico, nella misura in cui evidenziava il «ridotto divario tra le rispettive proposte avanzate dalla difesa di parte ricorrente rispetto a quelle prospettate dall’Azienda resistente»; aggiunge che l’Azienda poteva anche disattendere le indicazioni fornite dal giudice ex 185 bis c.p.c.

Ancora, sostiene che i valori del risarcimento concessi alle nonne della ragazzina rimasta vittima dell’intervento si discostano sensibilmente da quelli liquidati dai Tribunali italiani, valori evincibili agevolmente dal Portale dei Servizi Telematici (PST) del Ministero della giustizia (cita alcuni esempi).

Invoca, inoltre, l’esercizio del potere riduttivo attesa la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera e degli altri sanitari non coinvolti (gli ortopedici), come riconosciuto dai consulenti nominati dal Tribunale civile; i quali, sotto il primo profilo, hanno ravvisato molteplici responsabilità di carattere organizzativo prevalenti, tra cui in primis la mancanza del farmaco salvavita Dantrolene in sala operatoria (per fatto ad egli non imputabile), per cui se pure fosse stata posta la corretta diagnosi di ipertermia maligna alcun intervento farmacologico avrebbe potuto essere attuato, almeno utilmente; in secondo luogo l’assenza di un misuratore della temperatura corporea in sala operatoria, la mancanza di idonee procedure di emergenza/urgenza, ovvero di gestione organizzativa di situazioni analoghe.

Sotto il secondo aspetto, sottolinea che neanche gli Ortopedici dell’U.O. di Ortopedia Pediatrica del P.O. Giovanni XXIII considerarono il valore preoperatorio così elevato del CPK che, a detta degli stessi CT del PM penale, può reputarsi una cosa normale in caso di trauma come quello di specie.

Inoltre, contesta in questa sede gli accertamenti peritali compiuti ex art. 696 c.p.c., cosa che avrebbe fatto se fosse stato evocato nel giudizio introdotto dai danneggiati davanti al G.O. (nel quale, tuttavia – osserva il Collegio – egli sarebbe potuto in ogni caso intervenire – per cui v. meglio infra –, cosa che non ha fatto).

In particolare, assume di avere dato indicazioni alla specializzanda di effettuare le manovre di controllo del caso, intorno alle 9:50/10:00, e che alle ore 10:30, dopo avere personalmente eseguito la ventilazione della paziente, vedendo l’aumento della ETcO2, ha sospeso l’erogazione del Sevofluorane (come si evince dalla cartella clinica) e deciso di sentire una consulenza più qualificata, invocando perciò l’intervento del dott. Yyyyyyy, il quale giunse dopo dieci minuti ipotizzando immediatamente trattarsi di un’embolia polmonare e facendo un prelievo arterioso per l’emogasanalisi. Da quel punto in poi il primario assunse in prima persona la gestione della situazione, richiedendo l’intervento della cardiologa e disponendo il ricovero della paziente in Terapia Intensiva (“TI”), dove il referto dell’ECG escludeva, solo alle 12:15, la diagnosi di tromboembolia polmonare, confermando quella di ipertermia maligna (“IM”).

Sostiene dunque che, fino alle 11:01 (ossia fino all’esito del referto dell’emogasanalisi) l’IM era solo un sospetto, non accompagnata da segni clinici eccetto l’aumento dell’ETcO2 e dalla tachicardia. E che non è a lui imputabile l’assenza di una storia clinica della paziente così come la mancanza del Dantrolene in sala operatoria (“SO”), la cui responsabilità è ascrivibile all’AO ovvero al primario del reparto.

Va anche considerato, infine, che se pure avesse posto in tempo la diagnosi ci sarebbe stato solo il 30% di probabilità di evitare complicanze compreso la morte della paziente.

Conclude affinché questa Corte voglia:

– in via principale, dichiarare inammissibile l’azione di rivalsa;

– in subordine, dichiarare infondata e pertanto respingere l’azione risarcitoria proposta dalla Procura regionale nei confronti del deducente e, per l’effetto, mandarlo assolto da ogni addebito;

– in ulteriore subordine, ridurre l’entità dell’addebito, in ragione dell’importo per il quale si ritenesse raggiunta la prova effettiva del danno erariale, anche argomentando ex articolo 9, comma 5 della legge 24/2017, e di esercitare su tale quantificazione il potere riduttivo nella sua massima estensione.

3. – Il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy deduce – anche sulla base di perizia di parte a firma del Prof. Tommaso Fiore – che nessun errore di diagnosi e di ritardo (fatale) di corretta diagnosi può essergli imputato atteso che, in poco tempo (nell’arco di trenta minuti) e in una situazione di estrema urgenza, senza conoscere gli esami di laboratorio e i precedenti inerenti alla fase preoperatoria, ha individuato la causa delle complicanze in corso e avviato la paziente alla corretta procedura farmacologica (prelevando in prima persona il Dantrolene presso l’armadio dei farmaci), prima del trasferimento in terapia intensiva; anche se troppo tardi a causa dell’inesorabile decorso del tempo, a lui non imputabile, dall’insorgenza del primo sintomo della ipertermia maligna, avvenuto intorno alle ore 9:50/10 di quel fatidico giorno (che avrebbe richiesto un rapido intervento, almeno entro i primi 50 minuti da tale momento). Tale sviluppo «è confermato – oltre che dalla cartella infermieristica di terapia intensiva – dalle dichiarazioni del personale medico e paramedico presente in sala operatoria».

Conclude chiedendo che la Corte adita voglia: a) sospendere il presente giudizio, in attesa della definizione del giudizio penale in corso, ed all’esito b) prosciogliere il dott. Yyyyyyy da ogni addebito; comunque, e in subordine c) prosciogliere lo stesso, d) esercitare il potere riduttivo nella misura massima.

4. – Alla odierna udienza, dopo articolata discussione, il rappresentante del P.M. presente in aula e i patroni dei convenuti hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, come da verbale in atti.

In particolare, l’Avv. Lorusso ha ribadito che le circostanze indicate a sostegno delle allegazioni del proprio assistito possono essere confermate dal personale medico e infermieristico presente in sala operatoria (ivi compreso il cardiologo), che sarà sentito nel corso del dibattimento penale e di cui, ove occorra, sarà data indicazione alla Corte.

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

5. – Come si evince dalla parte espositiva, la vicenda sottoposta allo scrutinio della Corte ha per oggetto una fattispecie di responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto – derivante da malpracrise sanitaria – cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari in conseguenza delle presunte condotte antigiuridiche serbate dai due convenuti – medico anestesista assegnato al caso il primo, medico primario/direttore del reparto il secondo – nei confronti di una paziente di 12 anni deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

Secondo la prospettazione attorea essi avrebbero, in occasione di un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, il primo somministrato farmaci anestetici incompatibili con la patologia pregressa da cui era affetta la paziente, ed entrambi errato nel riconoscere in tempo tale patologia, in guisa da determinarne l’exitus mortale.

L’azienda Ospedaliera ha transatto in sede giudiziale la liquidazione dell’importo di euro 630.170,00 in favore dei congiunti ricorrenti.

La Procura, sulla base della disciplina normativa vigente ratione temporis (la legge n. 24 del 2017, in particolare l’art. 9: “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”), agisce per la restituzione alla citata Azienda, da parte dei medici convenuti, di una quota parte del danno liquidato dalla struttura ai parenti della vittima, quantificata nella misura di una annualità della retribuzione lorda da essi percepita nell’anno in cui è stata posta in essere la condotta (2017), pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Il citato art. 9, comma 5 della legge Gelli Bianco conferma la giurisdizione della Corte dei conti su tali fattispecie di danno indiretto, a seguito di condanna in ambito civile al risarcimento del danno subito dal paziente o della stipulazione di una transazione con i danneggiati, in sede sia giudiziale stragiudiziale.

Tale fattispecie di danno erariale (indiretto) discende dall’art. 28 della Costituzione e dall’art. 22 e seguenti del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), i quali disegnano un sistema di tutela del cittadino danneggiato dall’attività della p.a. che postula – tra le altre forme di tutela, penale e disciplinare – la responsabilità civile diretta e solidale della p.a. (la responsabilità civile del pubblico agente si estende anche «allo Stato e agli enti pubblici»): l’agente pubblico pone in essere, infatti, comportamenti ad essa direttamente riferibili; il cittadino leso, godendo di una tutela rafforzata, è poi libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subìto dall’uno o dall’altra indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi. Di regola, il cittadino agisce nei confronti della p.a. (considerata più solvibile), o della sua assicurazione, originando perciò il diritto dell’Amministrazione di agire in rivalsa (o regresso) per il recupero della somma pagata a titolo di risarcimento al danneggiato, onde reintegrare il proprio patrimonio, leso dalla condotta del proprio agente che, violando obblighi di diritto pubblico (di servizio) nell’esercizio delle sue attribuzioni, ha materialmente cagionato il danno, che in sede civile l’ente pubblico è stato condannato a risarcire (o che si è determinato a pagare in via transattiva).

In generale, l’azione di rivalsa o di regresso è prevista nel codice civile dagli artt. 1298 e 1299, nonché dall’art. 2055: essa ha lo scopo di riequilibrare, nei rapporti interni tra coobbligati, il sacrificio del debitore solidale (in questo caso un ente pubblico) che abbia adempiuto all’obbligazione.

La responsabilità civile della p.a., una volta accertata, mette dunque in moto il giudizio di rivalsa, tendente ad accertare la responsabilità amministrativa del funzionario per la reintegrazione patrimoniale dell’ente pubblico. Tale responsabilità, anche se la relativa sanzione ha contenuto patrimoniale, non può qualificarsi civile, ma è responsabilità di diritto pubblico, retta da proprie regole; la sua peculiarità fondamentale (rispetto alla responsabilità civile e penale) è quella di essere interna, nel senso che si ricollega ad un pregresso rapporto tra l’ente pubblico e il dipendente (o amministratore) e riguarda esclusivamente la p.a. – che in siffatta ipotesi è parte lesa – e l’agente pubblico che con la sua azione od omissione dolosa o gravemente colposa arreca un danno (in questo caso) indirettamente all’ente.

In tale caso spetta alla Corte dei conti giudicare, in maniera piena e autonoma, se il comportamento del pubblico agente abbia cagionato un danno a un terzo di cui la p.a. ha dovuto farsi carico, previa valutazione dell’esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, sia sotto il profilo soggettivo (sussistenza o meno della colpa grave o del dolo), sia sotto il profilo oggettivo (valutazione della condotta e del nesso causale con il danno patrimoniale patito dalla p.a. per il danno inferto a terzi), al fine di individuare eventuali responsabili di danni erariali.

Nessun rilievo assume, nel giudizio di responsabilità amministrativa (di rivalsa), l’estraneità rispetto al processo civile del soggetto chiamato a rispondere di danno erariale: vi è assoluta autonomia e diversità fra il giudizio di responsabilità amministrativa e quello svoltosi in sede civile tra p.a. e terzo danneggiato, il che comporta che il soggetto convenuto dal procuratore contabile può far valere tutte le sue difese ed esperire nuovamente tutti gli occorrenti mezzi di prova innanzi al giudice contabile (vedi, ex multis. C. Conti, III sez., n. 623 del 25.10.2005).

In questo caso è pacifico in giurisprudenza (cfr. Sez. I, n. 139 del 17.4.1989; Sez. II, n.  100 del 23.9.1996 ; Sez. III,  n. 25 del 3.2.1998; Sez. II, n. 101 del 26.3.1998; Sez. II, n. 321 del 27.10.2000) che l’accertamento dei fatti compiuto dal giudice civile non fa stato nel giudizio di responsabilità (C. Conti, Sez. II., 26 marzo 1998, n. 101), anche se il giudice contabile può avvalersene ai fini della formazione di un suo autonomo convincimento sull’an e sul quantum della pretesa risarcitoria azionata dall’attore contabile ex art. 116 c.p.c., e avvalersi delle risultanze probatorie acquisite nel giudizio civile (prove testimoniali, documentazione, consulenze tecniche, ragionamento seguito dal giudice civile), anche pur quando il convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa sia rimasto estraneo al processo civile (C. Conti, Sez. II., 23 settembre 1996, n. 100/A).

In altri termini, la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), o le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, non possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, la quale deve accertare la responsabilità dell’agente pubblico operando una autonoma valutazione della sua condotta e del nesso causale con il danno inferto a terzi, onde verificare se tale condotta sia stata causa del danno sotto il profilo materiale, cui è conseguito il danno sotto il profilo giuridico del risarcimento; e formare il suo libero convincimento alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

Venendo alla fattispecie in esame, ricadente nel fuoco applicativo della L. 08/03/2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco, nel prosieguo, per brevità, “la legge” o la “legge Gelli”), recante «Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie», appare utile ai fini del decisum svolgere una premessa di inquadramento sistematico.

La legge – mossa dall’esigenza di porre un freno al fenomeno della c.d. “medicina difensiva”, sviluppatosi in reazione alle evoluzioni giurisprudenziali tese ad ampliare sempre più l’area di responsabilità del medico (che trovano il loro prodromo eccellente nella sentenza della Suprema Corte n. 589/1999) e, per conseguenza, le azioni giudiziarie nei loro confronti – ha significativamente innovato la materia de qua, configurando un regime della responsabilità medica che “tende a conciliare la tutela del soggetto danneggiato con l’esigenza di non appesantire eccessivamente la condizione dell’autore dell’evento dannoso: ciò nel senso che la rilevanza e la centralità della colpa non costituisce più l’unico criterio di interpretazione di tale forma di responsabilità, poiché gli si deve affiancare quello del rischio che, almeno in parte, va fatto ricadere sull’Amministrazione danneggiata” (C. Conti, Sez. IIIA, sent. n. 256/2018).

La scopo del legislatore, dunque – che attraversa in filigrana tutto l’articolato normativo – è quello di porre l’esercizio della professione medica al riparo da pressioni di sorta, nella consapevolezza che la tutela del bene super primario della salute dei pazienti sarebbe compromessa da un medico che non opera con la giusta serenità, perché astretto dalla paura di essere eventualmente coinvolto in diversi procedimenti giudiziari (penali, civili, non ultimo contabili, con conseguente esposizione anche mediatica), piuttosto che essere spinto dall’esigenza di somministrare la cura migliore per la patologia del caso; ciò che implica ricadute gravi anche sui costi sul S.S.N. (ad es. il medico potrebbe essere indotto a prescrivere test anche invasivi o trattamenti ridondanti, sottoponendo a stress inutili il paziente – e di conseguenza aggravando il servizio sanitario stesso – a  scopo prevalentemente cautelativo, onde ridurre l’area della colpa medica in caso di esito negativo o infausto, c.d. medicina difensiva positiva; ovvero potrebbe astenersi dal curare determinati pazienti o dall’assumere casi complicati, c.d. medicina difensiva negativa). Sul fronte penale, la giurisprudenza di legittimità (cfr., ad es.: Cass. pen., sez. IV, sent. n. 50078 del 2017) è giunta a ritenete che “la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell’ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie, mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della c.d. medicina difensiva”.

Si tende, perciò, ad evitare di far ricadere sull’esercente la professione sanitaria tutto, o buona parte del rischio insito nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, in sé considerata “rischiosa” e perciò particolarmente esposta alle azioni risarcitorie dei danneggiati.

Tale obiettivo viene perseguito attraverso tutta una serie di “deroghe” al regime della disciplina ordinaria dell’azione di rivalsa, basata – come è noto – su una presunzione di parità delle quote di responsabilità dei diversi debitori (salvo prova contraria in caso di diversa gravità della rispettiva colpa), disciplina che si applica anche quando il soggetto chiamato a risarcire il danno sia un ente pubblico.

La legge interviene, in primis, sulla riqualificazione del titolo della responsabilità civile del medico di cui si avvale la struttura sanitaria pubblica o privata nei confronti del paziente, che diventa extracontrattuale (non più fondata, perciò, sulla teoria del c.d. “contatto sociale” ricorrente tra i due, elaborata dalla citata sentenza della Cass. n. 589/1999, divenuta poi diritto vivente), salvo il caso in cui il professionista agisca nell’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta con lo stesso paziente; mentre la struttura sanitaria continua a rispondere nei confronti dei terzi danneggiati in via contrattuale (per fatto proprio ex art. 1218 quando i danni siano dipesi da inadeguatezza della struttura, o per i danni cagionati con dolo o colpa dai propri operatori, quali suoi ausiliari, di cui si avvale in base all’art. 1228 c.c.: cfr. l’art. 7, comma 1).

La legge ha, pertanto, delineato una disciplina in base alla quale i danni conseguenti all’attività medico-sanitaria possono contestualmente integrare un inadempimento dell’obbligazione della azienda sanitaria derivante dal contratto di spedalità, e un illecito aquiliano del medico il quale, evidentemente risponde anche personalmente proprio perché gode di una certa sfera di autonomia, che consente di differenziare la sua prestazione da quella dell’azienda.

Nonostante il diverso titolo e regime di responsabilità che involge la struttura e l’esercente la professione medica e la differente condotta, entrambi i soggetti rispondono, però, in via solidale per i danni cagionati nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, ex artt. 1298 e 2055 c.c., in quanto tutti e due sono obbligati all’adempimento della medesima obbligazione di cura, esistendo una relazione tra la prestazione dedotta nel contratto di spedalità (in essere tra la struttura e il paziente) e quella dal medico (effettuata nell’ambito del proprio rapporto con la prima, ad es. di impiego o di collaborazione), essendo (tali prestazioni) teleologicamente orientate alla soddisfazione del medesimo interesse.

Ne consegue che il debitore è libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subito dall’uno o dall’altro soggetto (cfr. il citato art. 7), indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi, o dalla loro impresa assicurativa (v. il successivo art. 12).

Di regola, anche qui il danneggiato agisce nei confronti della azienda sanitaria (pubblica o privata), sia perché considerata più solvibile, sia perché può fruire del più conveniente regime della responsabilità contrattuale solo nei riguardi di essa (alla luce della L. n. 24), ovvero della sua assicurazione; originando perciò a seguito di una sentenza che ne abbia accertato la pertinente responsabilità o per effetto di una transazione, la questione della ripartizione interna dell’obbligazione risarcitoria e del conseguente recupero della somma (o di parte di essa) pagata a titolo di risarcimento al paziente danneggiato; questione di cui si occupano, in generale, i veduti artt. 1299 e 2055, comma 2 c.c., che postulano l’azione di regresso tra condebitori solidali nel regime della responsabilità, rispettivamente, contrattuale e aquiliana e, per quanto riguarda la responsabilità dei medici, l’art. 9 della legge Gelli.

A tale riguardo, dato per presupposto che il paziente ha diritto al risarcimento integrale del danno, costituisce un dato acquisito – anche prima della entrata in vigore della legge – che la struttura non può rivalersi integralmente nei confronti del sanitario perché, diversamente opinando, si riverserebbe su quest’ultimo tutta la parte del rischio d’impresa cui essa stessa è sottoposta (in termini, cfr. Cass., Sez. III civ., sentenza n. 28987/2019), ivi compreso quello insito nell’avvalimento dei sanitari prescelti per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale (di cura e assistenza sanitaria). Ciò implica che la responsabilità della struttura potrà essere esclusa solo in caso di dimostrazione della responsabilità esclusiva del sanitario, “laddove si manifesti un evidente iato tra (grave e straordinaria) ‘malpractice’ e (fisiologica) attività economica dell’impresa, che si risolva in vera e propria interruzione del nesso causale tra condotta del debitore (in parola) e danno lamentato dal paziente”, in sostanza quando l’evento dannoso dipende da una condotta del medico determinata da “casi, del tutto eccezionali, di inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza da quel programma condiviso di tutela della salute” (così C. Cass., sentenza n. 28987/2019 citata, resa in riferimento alla disciplina antecedente alla legge Gelli ma, espressiva di principi validi anche nel tenore della nuova normativa, come si evince dall’inciso: “la sopravvenuta L. n. 24 del 2007, al di là dei peculiari contenuti delle singole disposizioni espressione della discrezionalità regolatoria del legislatore, costituisce, nella cornice della specialità della materia, indice ermeneutico d’indirizzo a supporto della ricostruzione qui esposta …”).

La recente giurisprudenza di legittimità conferma, in buona sostanza, che al danno da “malpractice” sanitaria si applichi la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo; in altri termini, a fronte di un meccanismo che prevede ordinariamente la suddivisione alla pari del danno tra la struttura e il sanitario, si consente la rivalsa integrale della prima verso il secondo solo nel caso (naturalmente, di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practise sanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica.

La Legge Gelli va, tuttavia, oltre questi principi: mossa, come visto, dall’esigenza di porre un freno alla c.d. “medicina difensiva”, detta una disciplina dell’azione di rivalsa verso il medico che si discosta notevolmente da quella ordinaria, incidendo anche sui criteri di regolazione della responsabilità amministrativa, allorquando l’azienda chiamata a risarcire il danno sia un ente pubblico.

Sotto un primo profilo, da un lato si prevede l’assoggettamento dell’azione a precisi limiti e presupposti procedurali (cfr. l’art. 13), funzionali al coinvolgimento del sanitario sia nella parentesi giudiziale avviata contro la struttura – allo scopo di consentire al sanitario di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni – che in sede di trattative stragiudiziali, onde permettergli di prendervi parte. Dall’altro (art. 9, comma 5) si introduce un limite:

1. i) sia soggettivo quando l’azienda sanitaria danneggiata è pubblica, avente per oggetto la legittimazione processuale dell’azione di responsabilità amministrativa (in tal caso obbligatoria), intestata al P.M. erariale; con la precisazione che essa è pur sempre un’azione di rivalsa – anche se la legge Gelli riserva tale definizione esclusivamente all’azione intrapresa dalla struttura sanitaria privata, operando un distinguo tra le due azioni a seconda della natura pubblica o privata della struttura – che è esercitabile solo in via autonoma, giammai nell’ambito del giudizio civile avviato dal danneggiato contro la struttura o la compagnia assicuratrice, ove è preclusa la chiamata in causa del medico; di converso, si consente a) da un lato al medico intervenire nel giudizio civile, come può arguirsi dall’ultimo comma dell’art. 9 (“nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura… se l’esercente la professione sanitaria ne è stato parte”), all’evidente fine di svolgere un unico accertamento di responsabilità; b) dall’altro, al danneggiato di agire sia nei confronti della struttura che del sanitario, sia pure a diverso titolo (contrattuale nel primo caso, aquiliana nel secondo, argomentando ex art. 7 della legge e comma 7 dell’art. 9);
2. ii) che quantitativo, ancorando la misura della restituzione nel massimo (sia che venga esercitata da una struttura pubblica ai sensi del comma 5, o privata ai sensi del comma 6, come dalla compagnia assicuratrice) al triplo del valore della retribuzione lorda percepita nell’anno di inizio della condotta dannosa o in quello immediatamente antecedente o successivo; è evidente in tal caso la divaricazione non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa ove, se pur si prevede che l’intero danno subito dall’Amministrazione, “… non è di per sé risarcibile… (Corte cost., sent. n. 183/2007; id. Corte Cost., ord. n. 392/2007), si rimette, tuttavia, al giudice il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta (“Per determinare la risarcibilità del danno, occorre una valutazione discrezionale ed equitativa del giudice contabile, il quale, sulla base dell’intensità della colpa, intesa come grado di scostamento dalla regola che si doveva seguire nella fattispecie concreta, e di tutte le circostanze del caso, stabilisce quanta parte del danno subito dall’Amministrazione debba essere addossato al convenuto, e debba pertanto essere considerato risarcibile”: Corte cost., citata). In tal guisa creando un regime differenziato per tale categoria di dipendenti pubblici, che rappresenta un unicumnella materia della responsabilità amministrativa-contabile (e che, probabilmente, appare giustificato dalla veduta esigenza del legislatore di restituire serenità ai medici, «nella ricerca di un» diverso «punto di equilibrio» «tra quanto delrischio dell’attività», in questo caso medica, «debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente», «tale da rendere», per questa categoria di dipendenti pubblici, «la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo» (Corte cost. sent. n. 371 del 1998).

L’art. 9 citato aggiunge poi (in maniera probabilmente pleonastica per i fini che ci occupano), che il giudice, al fine della determinazione della misura del risarcimento, deve comunque tenere conto delle “situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica”, presenti al momento della causazione del danno; situazioni che già ordinariamente la Corte dei conti valorizza a tali fini, in applicazione del sopra richiamato potere riduttivo dell’addebito (espressamente fatto salvo, come visto, dal comma 5 dell’art. 9).

Sotto altro profilo la legge, sulla base dell’inciso di cui al primo comma dell’art. 9, limita l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria ai soli illeciti dolosi o gravemente colposi (negli stessi sensi anche il previgente decreto Balduzzi), scongiurando in tal guisa il rischio (come osservato in dottrina), di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano): tanto accadrebbe se l’ente ospedaliero agisse in rivalsa contro l’operatore sanitario sulla base del rapporto di impiego (avente natura evidentemente contrattuale).

Anche tale previsione non assume, in caso di iniziative recuperatorie avviate per conto degli enti pubblici dal procuratore erariale, particolare rilievo essendo istituzionalmente la responsabilità dell’agente pubblico (cfr. il T.U. imp. civ. dello stato, artt. 22 e ss.), come già accennato, limitata alle sole ipotesi di danni arrecati per dolo o colpa grave.

L’art. 9 prevede poi, ai commi 3 e 4 rispettivamente che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa (intendendosi in tal caso quello avviato davanti al giudice civile) se l’esercente la professione sanitaria non sia stato parte del giudizio; e che non è opponibile al medico (sempre nel giudizio di rivalsa intrapreso presso il giudice ordinario) la transazione conclusa tra struttura e paziente danneggiato cui egli non abbia partecipato: si è già detto, riguardo al giudizio di rivalsa per danno erariale, che il giudizio contabile è autonomo rispetto sia alle scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, che alle condanne in sede civile della P.A. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio).

Il già citato comma 7 dell’art. 9 prevede, coerentemente alle previsioni testé esaminate, che il giudice della rivalsa e della responsabilità amministrativa può desumere argomenti di prova dal giudizio instaurato dal danneggiato ove il sanitario ne sia stato parte.

La legge prevede, ancora:

– all’art. 8, l’obbligatorio esperimento di un ricorso per consulenza tecnica preventiva (ai sensi dell’articolo 696-bis del cod. proc. civ.), quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, ricorso cui devono obbligatoriamente partecipare “tutte le parti”, compresi dunque i sanitari e le imprese di assicurazione;

– all’art. 10, l’obbligo (già introdotto con l’art. 27, comma 1-bis, del d.l. n. 90/2014, c.d. decreto Madia, convertito in L. n. 114/2014) per le strutture sanitarie di assicurarsi ovvero di ricorrere ad “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, rimettendo la determinazione dei “requisiti minimi delle polizze assicurative”, la “individuazione delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati”, e la fissazione dei “requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre misure analoghe, anche di assunzione diretta del rischio, richiamate dal comma 1”, a un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (comma 6); la norma, in sostanza, delega l’attuazione di questo specifico punto della legge alla fonte regolamentare (in assenza della quale non è possibile agire direttamente nei confronti dell’assicuratore: cfr. l’art. 12, comma 6 della legge) che, avuto riguardo al tempo in cui si sono verificati i fatti per cui è processo (includendo anche quello della liquidazione dei danni ai congiunti della vittima), non era stato ancora emanato (né risulta varato alla data dell’odierna udienza).

Quanto all’elemento soggettivo, preme sottolineare l’importanza che ha via via assunto, in fattispecie di responsabilità per attività medico-chirurgica, ai fini del giudizio sulla gravità della colpa, il cosiddetto “soft law” rappresentato dalle linee guida, le quali costituiscono delle raccomandazioni risultanti dall’elaborazione scientifica, tecnologica e metodologica riguardanti i singoli ambiti operativi (in termini, Cass. pen., sez. un., 22.2.2018, n. 8770), che hanno lo scopo, come osservato dalla dottrina, di diffondere standard unitari di condotta tali da orientare l’attività dei medici.

È opinione comune in giurisprudenza che le guidelines, pur dopo il loro riconoscimento normativo, avvenuto già con l’art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, conv. in legge n. 189/2012 (c.d. decreto Balduzzi) e ora con l’art. 5 della legge n. 24 (con l’evidente scopo di delimitare la responsabilità del sanitario, nell’ottica della medicina difensiva), pur non avendo la valenza di norma dell’ordinamento, costituiscono «espressione di parametri per l’accertamento della colpa medica, che contribuiscono alla corretta sussunzione della fattispecie concreta in quella legale disciplinata da clausole generali, quali quelle contenute negli artt. 1218 e 2043 c.c.» (cfr. Cass. civ., Sez. III Sent., 29/04/2022, n. 13510). E se sul fronte penale esse rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione del quantum del risarcimento del danno: l’art. 7, comma 3, della legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile punto di riferimento anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.

Va comunque considerato che il valore di tali linee guida non è assoluto: se per un verso non basta ad escludere la responsabilità del medico il loro formale rispetto, permanendo pur sempre il dovere di verificarne la praticabilità e l’adattabilità nel singolo caso concreto e di curare utilizzando i presidi e le conoscenze di cui la scienza dispone al momento (Cass. pen. Sez. IV, 30/09/2021, n. 37617 e, a livello normativo, cfr. già il veduto art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, e ora l’inciso racchiuso nel citato art. 5, comma 1 della legge: “salve le specificità del caso concreto”); per un altro verso il medico può essere mandato esente da responsabilità nel caso (inverso) in cui si sia (doverosamente) discostato da tali raccomandazioni, quando le stesse non siano adeguate rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente (in termini, Cass. pen., Sez. Un., Sent., 21/12/2017, n. 8770).

In altri termini, non può inferirsi alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo minimo richiesto per la condanna in sede contabile (cfr. anche, sul punto, C. Conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, 02/05/2016, n. 74).

D’altro canto, va rammentato che nell’ambito della responsabilità amministrativa il concetto di colpa grave si differenzia da quello penalistico (in cui, come visto, l’osservanza delle linee guida esclude – per i riferiti reati – la punibilità nel solo caso in cui l’evento si verifichi a causa di imperizia, non estendendosi anche ad errori diagnostici per negligenza o imprudenza), laddove nel primo “ai fini dell’individuazione del grado di colpevolezza, il Giudice contabile non può e non deve valutare il rapporto in contestazione alla stregua di immutabili canoni prefissati, non rinvenibili peraltro in alcuna norma dettata al riguardo; egli deve, invece, prefigurare, nel concreto, l’insieme dei doveri connessi all’esercizio delle funzioni cui l’agente è preposto, attraverso un’indagine che tenga conto dell’organizzazione amministrativa nel suo complesso e delle finalità da perseguire, alla luce di parametri di riferimento da porsi come limite negativo di tollerabilità, potendosi ritenere realizzata una ipotesi di colpa grave ove la condotta posta in essere se ne discosti notevolmente”; in tale prospettiva, “con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una devianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più elementare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici operatori sono preposti” (C. conti, Sez. IIIA 16/07/2018, n. 256).

Un’ultima riflessione merita di essere svolta con riguardo al nesso di causalità: (anche) nell’ambito della responsabilità civile da malpractise medica opera la regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza). La ricerca del nesso di causalità impone quindi di verificare, sulla scorta delle evidenze probatorie versate in atti, innanzitutto se l’ipotesi sulla verità che la contestata condotta del medico sia stata idonea a cagionare il danno (nella specie, mortale) presenti un grado di conferma logica maggiore rispetto alla sua falsità (criterio del più probabile che non) e poi applicare il criterio della prevalenza relativa della probabilità per stabilire se tale ipotesi possa ricevere, su un piano logico o sulla base delle prove disponibili, un grado maggiore di conferma rispetto ad altrettante differenti ipotesi tanto dell’intervento medico quanto all’evento danno; ipotesi anch’esse però da riscontrare preliminarmente nella loro verità, nello stesso modo, ovvero in applicazione del principio del più probabile che non.

Tale criterio si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa (cfr., tra le tante, C. conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, sent. n. 104/2014 e, tra le più recenti, Sez. Giur. Veneto, n. 53/2019; id., III/A, n. 221/2020).

La conclusione sul punto è che spetta al P.M. contabile dimostrare l’esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del più probabile che non, causa del danno arrecato al paziente (che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica), sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.

6. – Svolta questa premessa di carattere ordinamentale, prima di esaminare nel merito la controversia, la Corte deve affrontare alcune questioni sollevate, in via pregiudiziale e preliminare, dal convenuto Xx xxxxx, aventi rispettivamente per oggetto l’inammissibilità della odierna azione per violazione dell’art. 13 della legge, nonché l’inopponibilità dell’accordo transattivo sulla base dell’articolo 9, comma 4 della legge; nonché quella, parimenti condizionante l’esame nel merito della causa, proposta dal convenuto Yyyyyyy, afferente alla mancata copertura assicurativa dei rischi sanitari da parte della struttura sanitaria.

6.1. – Riguardo al primo profilo, l’eccezione si appalesa infondata per la semplice ragione che la legge prevede l’inammissibilità dell’azione di responsabilità amministrativa nei soli casi di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte.

Nel caso che occupa, è certo che l’Azienda Ospedaliera, una volta ricevuta, il 7 novembre 2019 la notifica da parte dei danneggiati del ricorso proposto ex art. 702 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Bari – Terza sezione civile (rg n. 14696/2019), dava comunicazione, in data 20 dicembre 2019, ai due medici dell’avvio del giudizio. Ed è nel corso di tale giudizio che sono state intavolate trattative tra le parti che hanno condotto alla definizione transattiva della controversia, dapprima proposta dal magistrato titolare del procedimento (cfr. allegato 10 del fascicolo di Xx xxxxx) e comunque trasmessa dall’Azienda (con comunicazione prot. n. 71789 del 02.10.2020) ai dottori Xx xxxxx e Yyyyyyy, pur non essendo previsto (in tale nota si chiedeva loro anche di assumere il pagamento dell’importo – pari ad euro 629.268,55 – di cui alla transazione approvanda, anche per il tramite delle rispettive compagnie assicuratrici; si rinviava alla precedente missiva del 23 aprile 2019 – avente per oggetto il precedente procedimento di accertamento tecnico preventivo, cui i dottori avevano partecipato – e si richiamavano i medici alla loro responsabilità, sì come emergente dalla relazione di C.T.U. resa nell’ambito del citato procedimento). Tant’è che, a seguito dell’accettazione, da parte delle ricorrenti, della proposta conciliativa fatta dal giudice, questi emetteva, in esito all’udienza del 17.09.2020, apposita ordinanza giudiziale (resa ex art. 185 c.p.c.) avente per oggetto la chiusura della vertenza e di qualunque pretesa, verso la liquidazione in favore degli eredi ricorrenti, dell’importo di € 630.170,00. Il Policlinico di Bari procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, a sottoscrivere l’atto di transazione con le ricorrenti, e a liquidare loro (con tre mandati del 30.11.2020) l’importo stabilito.

Le trattative, dunque, non sono state svolte in sede stragiudiziale, cui la legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, ma nel corso di un giudizio la cui instaurazione è stata correttamente comunicata ai convenuti, e nel corso dei quali i medesimi avevano la facoltà di intervenire, all’evidente fine di far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità: in tale sede essi avrebbero anche potuto obiettare la quantificazione del danno ivi raggiunta.

Ad ogni modo, eventuali difese non spiegate in quella sede possono essere (e di fatto lo sono state) recuperate in questo giudizio, ove agli odierni convenuti sono riconosciute tutte le garanzie di natura sostanziale e processuale, costituzionalmente previste (art. 24 e 111 Cost.), funzionali a confutare la pretesa attorea.

6.2. – Anche la seconda eccezione è priva di pregio e va, pertanto, respinta.

Sul punto, è appena il caso: (i) di osservare che la suddetta transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero; (ii) di ribadire che né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), né – a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali – possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

6.3. – Non si presta a favorevole delibazione nemmeno la deduzione difensiva sostenuta dal convenuto Yyyyyyy, secondo cui l’effettiva copertura assicurativa per danni sanitari da parte dell’Azienda Policlinico (in fattispecie mancante), avrebbe comportato la liquidazione del danno da parte della struttura sanitaria elidendo eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

Sul punto, si rimanda a quanto sopra osservato in merito alla mancata emanazione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (art. 10, comma 6 legge 24/2017), attuativo dell’obbligo di cui al comma 1 dello stesso articolo.

Deve pertanto ritenersi che l’assenza dei necessari decreti attuativi (e fino a quando non saranno emanati), priva la norma di efficacia giuridicamente vincolante. Al riguardo, pare attagliarsi al caso di specie il condivisibile parere del Consiglio di Stato, n. 2471/2014 il quale, in riferimento all’art. 3, comma 2 del d.l. n. 158/2012, c.d. decreto Balduzzi (conv. in L. 189/2012), che aveva demandato ad un apposito Decreto del Presidente della Repubblica la determinazione dei casi nei quali prevedere, sulla base di definite categorie di rischio professionale, l’obbligo di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie e di disciplinare le procedure, i requisiti minimi e le regole di polizza assicurativa, aveva espresso l’avviso che l’obbligo di assicurazione in parola fosse sospensivamente condizionato all’emanazione del citato D.P.R.

Per completezza, va soggiunto che, a ben vedere, la citata previsione non appare univocamente prevedere l’obbligo assicurativo di cui si opina in modo ineludibile; anzi, detto obbligo (di “essere provviste di copertura assicurativa”) può essere surrogato da quello di ricorrere ad “altre analoghe misure”, in tal guisa consentendo alle aziende di scegliere forme alternative di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi).

È evidente che la legge lascia aperta la possibilità di percorrere l’una o l’altra via, rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Va, infine, considerato sul punto, che ad un aumento delle fattispecie di rischio e dei massimali assicurativi corrisponde notoriamente un aumento dei premi, con aggravio sulle pubbliche finanze, e che, solitamente, le polizze assicurative prevedono franchigie tali da lasciare comunque in capo all’assicurato una parte del rischio.

7. Nel merito, dagli atti del processo, e in particolare dalla consulenza tecnica rimessa nell’ambito del procedimento per accertamento tecnico preventivo (proc. n. 1434/2019) – ove, si badi bene, gli odierni convenuti sono stati parte del giudizio, il che rileva ai fini del sopra citato comma 7 dell’art. 9 della legge – oltre che da quella disposta dal P.M. dott.ssa Manganelli nell’ambito del citato procedimento penale (ampiamente richiamata dalla prima), emerge che la causa della morte della piccola paziente è stata determinata da uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

Prima di esaminare i fatti di causa, è, tuttavia, opportuno premettere brevi cenni sia in merito alle caratteristiche principali dell’ipertermia maligna (IM), che agli Standard Clinici relativi alla gestione e al trattamento di tale patologia individuati dalla Società Italiana di Anestesia, Analgesia, Rianimazione e Terapia Intensiva (SIAARTI) relativi alla gestione ed al trattamento dell’Ipertermia Maligna.

Sotto il primo profilo, secondo quanto spiegato dai CCTTUU, “l’ipertermia maligna è un’affezione genetica della muscolatura striata che si manifesta clinicamente con un grave quadro di catabolismo muscolare, quando i soggetti predisposti (detti suscettibili) sono esposti ai farmaci trigger ovvero bloccanti neuro-muscolari (Succinilcolina) ed anestetici gassosi (Alogenati quali … Sevoflurano, …): l’esposizione ad uno di questi farmaci … determina lo scatenarsi di una reazione di ipertermia progressivamente evolutiva fino alla morte”. In sostanza accade che dal comando del cervello di muovere il muscolo si genera un impulso elettrico che genera la contrazione delle fibre muscolari attraverso la liberazione di acetilcolina, che si diffonde attraverso la membrana della cellula muscolare, ove ci sono dei sensori di voltaggio, che si modificano all’arrivo del potenziale d’azione; tale variazione determina, l’apertura dei canali e la liberazione di ioni di calcio Ca2+ nel citosol (la componente liquida del citoplasma cellulare). Gli Ca2+ si legano alla troponina C sui miofilamenti sottili consentendo legami a ponte tra actina e miosina e la contrazione muscolare. Quando il muscolo si contrae, inoltre, utilizza ossigeno (O2) e libera anidride carbonica (CO2). Nei soggetti suscettibili all’ IM l’esposizione ai farmaci anestetici trigger conduce ad una

disregolazione del meccanismo di accoppiamento eccitazione-contrazione delle cellule muscolari con un rilascio prolungato di Ca2+ nel citosol. All’inizio questo determina un aumentato consumo di energia, con un aumento dell’O2 consumato e della CO2 prodotta; l’aumento della CO2 stimola il sistema nervoso simpatico determinando aumento della frequenza cardiaca (FC). Man mano che il rilascio di Ca2+ prosegue, la capacità di ricaptazione si esaurisce ed il calcio si accumula nel citosol in quantità tali da attivare i miofilamenti e causare contrazione muscolare: in questa fase aumenta drammaticamente la produzione di calore e si sviluppa rigidità muscolare. All’inizio si verifica un’alterazione dell’equilibrio acido-base con acidosi respiratoria da aumento della CO2 ematica; quindi, con l’aumento del consumo di O2 si verifica una discrepanza tra il suo apporto ed il suo consumo e si assiste ad aumento dei livelli di lattato sviluppandosi acidosi metabolica che supera di gran lunga la componente respiratoria nel determinismo della drammatica riduzione del pH sierico.

La perdurante attività contrattile altera l’integrità della membrana cellulare delle fibre muscolari striate causando rilascio di ioni potassio (K+), creatinkinasi (CK o CPK) e mioglobina: si determina in tal modo iperpotassiemia ed insufficienza renale acuta. La coesistente ipertemia e la rabdomiolisi (lisi delle cellule e delle fibre muscolari scheletriche) predispongono alla coagulopatia intravascolare disseminata (CID), che è stata causa della morte della piccola Zaray Tatiana.

Tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (cfr. pag. 39 e ss. della CTU), vi sono, tra gli altri, quali primi sintomi: metabolici, l’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2) nonostante una corretta ventilazione, l’aumentato consumo di O2, l’acidosi metabolico-respiratoria; clinici, l’iperkaliemia, il rapido aumento della temperatura corporea, elevati valori di CK; cardiovascolari, tachicardia inappropriata, aritmie cardiache. Quale diagnosi differenziale, il piano anestesiologico inadeguato, un’infezione o sepsi, la ventilazione o flusso gas inadeguati, malfunzionamento del ventilatore, ecc. (tra di essi – si noti – non vi è la tromboembolia). Sotto il profilo della gestione dell’Ipertermia Maligna, una volta diagnosticata, sono i seguenti trattamenti immediati: “Stop agenti trigger (alogenati e/o succinilcolina); Dichiarare lo stato di emergenza e chiamare aiuto; Disconnettere il vaporizzatore senza perdere tempo a sostituire il circuito. Iperventilare (aumentando volume minuto) il paziente con O2 100% e ad alti flussi; Passare ad anestesia con agenti non trigger (TIVA); Informare il chirurgo e chiedere, se possibile, di fermare e/o posticipare l’intervento; Somministrare Dantrolene in dose media 2.5 mg/Kg e.v. con infusione rapida continua (flaconi da 20 mg diluiti con 60 ml acqua sterile per soluzioni iniettabili); L’infusione di Dantrolene deve essere continuata fino a stabilizzazione cardiaca e/o respiratoria; La scheda tecnica riporta di iniziare da 1 fino a un max. di 10 mg/kg. Può essere anche necessario superare la dose massima di 10 mg/Kg. Sono anche previsti una serie di trattamenti sintomatici che riguardano la riduzione della temperatura corporea e il trattamento dell’acidosi, dell’iperpotassiemia, delle aritmie, della diuresi, delle complicanze più gravi”.

Sotto altro aspetto, dal “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), nel paragrafo 4.5 Obiettivo 5 dedicato alla prevenzione dei danni da anestesia si evince la seguente prescrizione: “Deve essere monitorata la temperatura corporea tramite apposito dispositivo per la misurazione continua o ripetuta… Per quanto riguarda il rischio di ipertermia maligna: deve essere disponibile Dantrolene sodico all’interno della struttura, in ambiente noto a tutte le professionalità coinvolte”.

Giova richiamare anche lo studio sulla prognosi dell’IM (richiamato più volte nella CTU, ad es. nelle pagg. 43, 44, 64, 68 e ss.), “secondo cui a partire dal momento della comparsa del primo segno clinico di IM, la mortalità è correlata al ritardo della somministrazione del Dantrolene. … all’aumentare dell’intervallo di tempo tra comparsa dei primi segni clinici e somministrazione di Dantrolene aumenta la probabilità che si manifestino complicanze da IM, compresa la morte dei pazienti. Dopo 80 minuti si verifica nel 100% dei casi una complicanza, tra cui il decesso del paziente”. In sostanza, “Nella letteratura medica si trova conferma la somministrazione di Dantrolene possa avvenire in un intervallo di tempo compreso nel range di 12-70 minuti (media 20 min.) tra il primo sintomo e la somministrazione”; se il farmaco salva-vita viene somministrato da 40 a 49 minuti dopo la comparsa del “primo sintomo” (così in legenda) di ipertermia maligna, la frequenza di complicanze attesa è superiore al 60% e inferiore all’80%; al di sopra di tale limite temporale il grafico mostra una frequenza pari o vicina al 100%.

8. Questo, in sintesi, il corso degli eventi.

In data 15.09.2017, alle ore 23:00 la paziente (di origine xxxxxxxxx) viene ricoverata d’urgenza per una “Frattura terzo medio diafisario femore dx scomposta”. Nelle note in Anamnesi si riporta l’assenza di dati fino al momento dell’adozione (avvenuta all’età di sei anni), e la esecuzione delle vaccinazioni obbligatorie italiane. Vengono posizionati i fili di trazione e, all’indomani sono eseguiti gli accertamenti diagnostici del caso, in vista dell’intervento chirurgico (ECG, visita cardiologica, prelievo ematochimico, Rx femore dx in 2 p in trazione), che viene eseguito il 19 settembre. Dagli esami di laboratorio del giorno 16 emerge un valore di CPK pari a 4236.

L’anestesia viene praticata a partire dalle ore 9:00 dal dott. Xx xxxxx (assegnato alla paziente), tramite somministrazione di una combinazione di farmaci per così dire, consueti, a partire dalla premedicazione fino al mantenimento in sala operatoria, tra cui il gas anestetico Sevofluorano (in grado di scatenare una crisi di IM in soggetti predisposti).

La cartella anestesiologica riporta i valori degli esami di laboratorio (tra cui il CPK), e lascia vuota la casella relativa alla diagnosi di ipertermia nella sezione “Check Risk”, data l’assenza di informazioni sulla paziente prima dei sei anni di età (quando era stata adottata da genitori italiani).

L’intervento chirurgico inizia alle ore 9:45 (fino alle 11:00) del 19 settembre (cfr. il verbale operatorio n. 1447 della Sala Operatoria di Ortopedia, nel prosieguo, S.O., il quale indica come medico anestesista il Xx xxxxx).

Una volta iniziato l’intervento, eseguito sotto controllo radioscopico (ciò che comportava l’allontanamento del personale non ortopedico dietro una barriera per la protezione dalle radiazioni verso la porta della sala operatoria), a partire dalla 10:00 si assiste a un graduale aumento del valore di EtCO2 che, stranamente, viene riportato in cartella anestesiologica fino alle 10:00-10:10, anche se nelle annotazioni della cartella anestesiologica di dice che “N.B. All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della EtCO2…” (cfr. anche la Consulenza Tecnica a firma della Dott.ssa E. Maselli e del Dott. G. Carravetta al PM dott.ssa Manganelli, dalla quale si evince, tuttavia, a pag. 88 della relazione, che il motivo della sospensione della registrazione di tale valore successivamente alla fascia oraria 10:00-10:10 è dovuto al fatto che il dott. Xx xxxxx, sopraggiunto perché chiamato dalla Lovero, si frappone tra quest’ultima e lo schermo di monitoraggio non consentendo alla specializzanda di registrare il parametro); tuttavia, considerato che i valori dell’EtCO2 “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”, nella tabella di registrazione dei valori soglia si nota che già a partire dalle 10:00 (fascia 10:00-10:10, si ripete, l’ultima oggetto di annotazione in tabella), tale valore supera quelli medi di riferimento.

Ad ogni modo, emerge inequivocabilmente dagli atti che, all’inizio dell’intervento, il dott. Xx xxxxx non è presente né in sala operatoria (“SO”) né nei pressi di essa; risulta che a seguire l’operazione vi è la sola specializzanda in formazione dott.ssa Elisiana Lovero, da dietro la indicata barriera di protezione, che controlla sul monitor i parametri ivi indicati.

Come dichiarato dalla stessa Lovero ella, riscontrando dopo le ore 9.50 un aumento del parametro dell’end-tidal di C02 e la tachicardia nel cuore della bambina, interrompe l’intervento entrando in sala (chiedendo ai chirurghi di sospendere l’erogazione di raggi), per eseguire le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale; ascoltare il torace della paziente; riventilare la bambina manualmente (ciò è coerente con le indicazioni dettate dalle linee guida del SIAARTI; ella, in sostanza, esclude le cause assolutamente improbabili, quali l’ischemia cerebrale; l’intervento in laparoscopia; il consumo di sostanze stupefacenti; la sindrome neurolettica maligna); uscendo dalla sala, chiede di chiamare il dott. Xx xxxxx perché assente, pur dovendo questi presenziare l’operazione chirurgica in quanto medico anestesista che ha in cura la paziente. Non arrivando il Xx xxxxx prontamente, e non notando la Lovero miglioramenti, in presenza di un aumento graduale dell’end-tidal di CO2 entra di nuovo in sala e ripete le manovre in precedenza effettuate; le quali, neanche in tal caso, sortiscono alcun effetto.

Intorno alle 10:00 (finalmente) arriva Xx xxxxx, il quale viene ragguagliato dalla Lovero della situazione e delle manovre già effettuate: nondimeno il primo chiede alla specializzanda di ripeterle, dopo di che si allontana – inspiegabilmente – dalla sala operatoria, lasciando nuovamente quest’ultima a gestire la (complessa) situazione da sola.

Effettuate per l’ennesima (la terza) volta le manovre già eseguite, ma anche in questo caso invano, la Lovero, dopo avere toccato la cute della paziente – dato che mancava un sistema di rilevazione della temperatura corporea – e avvertito che la bambina fosse “un po’ calda”, pone la diagnosi di IM, chiedendo agli infermieri di chiamare urgentemente il Xx xxxxx e al Caposala Domenico Lorusso di prendere il farmaco salvavita Dantrium. Questi risponde che non c’è, quindi si recano insieme presso l’armadio dei farmaci presente in una stanza adiacente a quella operatoria (dove ci sono tutti gli scaffali con i farmaci) e le mostra che il farmaco non c’è “perché da quando le ultime confezioni che avevamo sono scadute, non abbiamo più rifornito”.

A questo punto la specializzanda rientra in SO (all’incirca alle ore 10.15) dove trova il dott. Xx xxxxx (nel frattempo ivi giunto), al quale riferisce di avere svolto le manovre come in precedenza, ma che la situazione non è cambiata affatto; anzi aumenta ancora la CO2 e il cuore è sempre tachicardico. Quindi gli chiede di fare un’emogasanalisi, sentendosi rispondere: “Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”. A questa domanda la dott.ssa Lovero, dopo avere risposto affermativamente, viene invitata ad uscire dalla sala dal dott. Xx xxxxx, che assume in prima persona la gestione delle operazioni anestesiologiche correlate all’intervento; ripercorrendo quindi «le fasi del percorso di diagnosi differenziale già affrontate dalla specializzanda. …. Il dott. Xx xxxxx ipotizzò in prima battuta le cause più frequenti della condizione manifestatasi, come già fatto dalla Dott.ssa Lovero; ripetette, quindi, le stesse sequenze dei controlli già effettuati dalla specializzanda; ciò trova conferma nell’annotazione del dott. Xx xxxxx in cartella anestesiologica e in quanto dichiarato dalla Lovero. La situazione non migliora tanto che nell’annotazione in cartella anestesiologica riferibile certamente al dott. Xx xxxxx fu riportato: “All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della ETCO2 e aumento della FC. Si assiste a diminuzione della SpO2 che si attesta a 91%. La PA diminuisce fino ad attestarsi su 70/40 mmHg.[…]”. In tale situazione concitata, i chirurghi ortopedici che, in base a quanto testimoniato “si lamentavano ancora una volta”, non interrompevano l’intervento; di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (cfr. pag. 52 della relazione di CTU).

Reso edotto dal dott. Xx xxxxx di quanto avvenuto sino a quel momento (ma non riguardo alla diagnosi di IM formulata dalla specializzanda), il dott. Yyyyyyy a questo punto subentra nella gestione della paziente, e rendendosi conto “della complessità e pericolosità della sintomatologia presentata dalla paziente”, sollecita “i chirurghi a finire la sutura rapidamente, cosa che di fatto si verificava”. Dopo di che somministra una terapia coerente con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare, come confermato nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale dalla specializzanda dott.ssa Lovero e dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 52 della CTU e le dichiarazioni rilasciate dallo stesso primario alla dott.ssa Manganelli, P.M. titolare del procedimento penale). Quindi (stando alle sue dichiarazioni) effettua “personalmente un prelievo per emogasanalisi arteriosa” e, una volta appreso, dietro sua precisa domanda, che la temperatura corporea della paziente è di 38°C, e presa visione del referto, alle ore 11.01, dell’emogasanalisi – che mostra PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista – a suo dire, “immediatamente a voce alta ponevo diagnosi di ipertermia maligna e chiedevo al personale presente di portarmi dei flaconi di Dantrolene”.

Appena saputo della mancanza del farmaco richiesto nell’apposito armadio, chiama – stando sempre a quanto da egli affermato – in Terapia Intensiva (TI) il medico di guardia dott. Michele SISTO e gli comunica la necessità di ricoverare rapidamente la paziente in crisi ipertermica maligna; quindi, esegue, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, un ECG (che però pare verrà eseguito solo in TI, per cui v. meglio infra) che mostra aritmia ipercinetica e alterazioni della funzione cardiaca. A questo punto, dopo avere disposto il trasferimento in rianimazione della paziente, nonostante il Dantrolene in precedenza non fosse stato reperito presso l’armadio dei farmaci dalla Lovero e dal Caposala Lorusso (il quale dopo averle mostrato la mancanza le aveva riferito che non era stato più ordinato dopo la scadenza), Yyyyyyy si reca personalmente a cercarlo (avendo sempre “disposto che vi fosse una dotazione di Dantrolene ed ho sempre controllato l’effettiva presenza del farmaco in sala operatoria”), per prelevare “alcuni flaconi (il cui nome commerciale è DANTRIUM) trovandoli dove sapevo essere stipati: […] bene in vista ed accessibile. provvedevo a diluire 60 mg di farmaco e mi recavo presso la sala operatoria dove però constatavo l’assenza della paziente. Rapidamente la raggiungevo, mentre veniva trasportata dal personale di sala operatoria, all’ingresso della terapia intensiva dove, in itinere, […] somministravo lentamente un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

A margine di tale (dichiarata) somministrazione di Dantrolene «furono effettuate una serie di manovre diagnostico terapeutiche e prescritte terapie farmacologiche nel tentativo di trattare le severe complicanze che si erano instaurate: severa ipertermia, iperpotassiemia, aritmia, compromissione emodinamica severa fino allo scompenso cardio circolatorio, oligo-anuria, CID. In cartella clinica si riporta: h 11:3015:0515:15: “La paziente ha continuato a presentare un quadro clinico in rapido deterioramento. Nonostante tutti i presidi farmacologici specifici (Dantrolene in bolo ed infusione continua), glucosio, cortisone, supporti inotropici a dosaggi consistenti (Adrenalina e Noradrenalina) il reintegro di fluidi, la correzione continua dell’acidosi, il diuretico in bolo ed in infusione continua, il presidio per il raffreddamento, ghiaccio oltre che materassino a contatto per ipotermia), il quadro dell’iperpotassiemia si porta a valori di circa 7,1 meq). Alle ore 15:00 mentre si cannula vaso femorale per posizionamento di catetere da dialisi, la paziente va in arresto cardiaco. Vengono intraprese le manovre meccaniche e farmacologiche del caso, non si ottiene al momento alcun tipo di risposta positiva. Prosegue la RCP”. Firmato: Yyyyyyy Yyyyyyyy.” Nonostante tutti i trattamenti posti in essere, alle ore 15.45 si prende atto dell’exitus della paziente» (cfr. la CTU resa nel procedimento civile, pag. 53, e pag. 15, ove sono riportate le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy al PM titolare dell’indagine penale).

La cartella clinica di terapia intensiva, ove la paziente giunge alle ore 11.30 del 19/09/2017 riferisce: “La paziente viene trasferita d’urgenza dalla S.O. dove è stata operata per frattura di femore dx. Dopo circa 1 e ½ h dall’intervento la paziente ha incominciato ad avere ↑ EtCO2; tachicardia e ↑ T (vedi cartella anestesiologica). Per tale motivo viene portata d’urgenza qui in T.I. dove dopo averla monitorata (P.A. 54/24 mmHg; FC 150 bpm; EGA: pH 7,22, pCO2 45, pO2 589, Ca 1,31, K 8,1, BE -93, HCO3 18,4) esegue ECO (vedi referto); si posiziona CVC; inizia terapia con Dantrolene; si infondono adrenalina+noradrenalina; HCO3-). Si provvede a raffreddare la paziente con mezzi fisici e si assiste ad un graduale ↓ della T (43,5°C ® 41,2°C). Si richiedono GRC per avviare terapia emodialitica. Firmato: M Sisto”.

9. Passando ad esaminare singolarmente la posizione dei due convenuti, per quanto riguarda il dott. Xx xxxxx, va premesso che appare non contestata, se non nei sopra veduti limiti (§ 2), la ricostruzione dei fatti effettuata da parte attorea, sia pure tramite richiamo agli atti del procedimento di accertamento tecnico preventivo svoltosi davanti al Tribunale civile di Bari, e agli atti di indagine del procedimento penale sopra richiamato. Ricostruzione che è, nei suoi fondamentali, sostanzialmente condivisa dal Collegio, con esclusivo riferimento alla incolpazione effettuata nei confronti di questo convenuto.

Unico punto in contestazione, pare essere quello afferente alla asserita interruzione, alle ore 10:30, da parte del dott. Xx xxxxx, dell’erogazione del Sevofluorane, atteso che dalla CTU (v. pag. 5-6 e 47-48) resa nel citato procedimento di accertamento tecnico (la quale richiama a sua volta la consulenza tecnica resa nel procedimento penale, v. in particolare pag. 92) si afferma che non è possibile stabilire con certezza a che ora avviene tale interruzione, anche in considerazione del fatto che la dott.ssa Lovero ha dichiarato che la chiusura di questo gas è stata disposta solo dopo che ella aveva formulato una specifica istanza al dott. Yyyyyyy (circostanza da questi non smentita).

Appare più plausibile, pertanto, che tale episodio sia accaduto dopo l’arrivo del dott. Yyyyyyy e prima della chiusura dell’intervento, nell’intervallo che va dalle 10:50 alle 11:00. Diversamente opinando – seguendo, cioè, la tesi del Xx xxxxx – non si comprenderebbe perché, in assenza di una diagnosi o anche solo di un sospetto di IM, questi abbia potuto bloccare l’erogazione di tale agente trigger, ad intervento chirurgico ancora in corso.

Tanto precisato, ad avviso della Corte, la condotta del medico anestesista dott. Xx xxxxx, assegnato al caso, è censurabile sotto molteplici profili.

In primo luogo, egli avrebbe dovuto essere presente in sala operatoria sin dall’inizio e seguire personalmente l’intervento.

Al contrario, egli ha delegato tale compito ad un soggetto che, invece, quale medico in formazione, non poteva e non doveva essere certamente essere chiamato a svolgere, in prima persona, le incombenze proprie dello specialista anestesista.

Tanto è ancor più grave se si considera che nel caso di specie sussisteva un’anomalia (il valore elevato del CPK) di un certo rilievo.

Ciò nonostante, una volta giunto (con un certo ritardo) in sala operatoria dopo la chiamata della Lovero, sebbene apprende che quest’ultima ha già eseguito, per ben due volte, le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale, ad ascoltare il torace della paziente, a riventilare la bambina manualmente, ecc. (seguendo correttamente le linee guida SIAARTI), per tutta risposta si ostina a chiedere alla specializzanda di ripeterle (per la terza volta), piuttosto che eseguirle, almeno questa volta, direttamente. E a questo punto, invece di attendere l’esito di tale ulteriore controllo (che dura solo pochi minuti), si disinteressa nuovamente del caso (e di conseguenza, della salute della paziente), lasciando ancora una volta la sala operatoria e la Lovero a gestire – da sola – la complessa situazione.

Al contrario, egli avrebbe dovuto, in siffatto contesto, comprendere la anomalia della situazione, attendere quantomeno la conclusione di tale ulteriore controllo (che, anche questa volta, non sortiva effetti positivi), ed analizzare tutti i dati a disposizione, ed orientarsi, di conseguenza, verso la diagnosi di ipertermia maligna, cui era giunta la dott.ssa Lovero: se si considera, difatti, che il primo sintomo dell’ipertermia emerge alle ore 10:00 (in cui il valore dell’ETcO2 sale a 6,2%), come i consulenti del PM hanno indicato quale momento a partire dal quale era possibile effettuare la corretta diagnosi (o addirittura anche prima, come sostiene il dott. Yyyyyyy il quale, citando la relazione del proprio consulente di parte prof. Tommaso Fiore, ritiene che “il primo segno” della malattia si è avuto alle 9:50/10:00 del mattino, ossia non quando vi è stato il superamento del valore soglia, ma quando si è registrato un aumento al 5,7%, ossia un “incremento inspiegato del valore rispetto allo storico” che, fino alla fascia precedente era assestato sul valore di 5,4/5,3%), la Corte ritiene che il dott. Xx xxxxx, come previsto dalla Linee Guida SIAARTI, avrebbe dovuto considerare che il valore elevato del CPK, associato all’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2), nonostante una corretta ventilazione (controllata già più volte), e alla tachicardia (sintomo che lui stesso, nella propria memoria di costituzione – vedi pag. 21 – dichiara di conoscere), avrebbe dovuto indurlo, prudentemente, in primo luogo a sondare la temperatura e, quindi, a valutare la situazione tramite emogasanalisi, come peraltro suggeritogli dalla Lovero (circostanza questa non contestata) che già aveva posto la diagnosi di IM; tale esame, consegnando i due valori di acidosi e di ipercaliemia (aumento del potassio), associati all’elevato valore preoperatorio del CPK, all’EtCO2 sopra soglia nonostante l’aumento della ventilazione, all’aumento progressivo della temperatura e alla tachicardia, avrebbe consentito di diagnosticare l’IM: «di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (in questi termini la relazione di CTU civile, pag. 52)

Riavvolgendo per un attimo il filo degli eventi, va anche considerato che, se è vero che in assenza di un’anamnesi della paziente che evidenziasse una storia di ricorrenza di detta patologia a livello familiare (essendo nata in Colombia e adottata all’età di 6 anni dai coniugi xxxxxxxx – xxxxxxxx), poteva risultare difficile sospettare tale patologia, è però inconfutabile che il valore preoperatorio del CPK, pari a 4236, era molto alto rispetto alla media (che va da 25 a 172), “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (cfr. pag. 45 della CTU). Il CPK (creatinikinasi) è, difatti, indice di una miopatia, che già poteva generare il sospetto di una patologia muscolare e quindi ipotizzare un rinvio dell’intervento (non classificato urgente dagli ortopedici), tanto ancor di più in considerazione dell’assenza di una storia clinica della piccola Zaray.

In sostanza egli, pur: (i) reso edotto dalla specializzanda di quanto successo e delle manovre di controllo già effettuate tre volte dalla medesima, l’ultima dietro sue indicazioni; (ii) sentendosi dire che tali operazioni non avevano, per più volte, sortito effetto alcuno; (iii) sentendosi suggerire la diagnosi di ipertermia maligna da parte della dott.ssa Lovero (“Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”, fatto anch’esso non contestato) che le chiedeva di effettuare un’emogasanalisi (al precipuo fine di far emergere la diagnosi di IM), pur essendo evidente e riscontrando egli stesso sia un aumento della CO2 che la tachicardia, persisteva nel ripetere, per la quarta volta, personalmente (appena rientrato in SO), le operazioni di controllo, omettendo – pur all’ulteriore esito negativo di tali manovre – di effettuare un prelievo arterioso per un’emogasanalisi; allontana per giunta la Lovero dalla sala operatoria, che fino ad allora era stata presente in sua vece e che più di tutti era a conoscenza dell’evoluzione dei fatti. In tal guisa, disattende completamente il sospetto diagnostico avanzato da un soggetto sulle cui capacità, tuttavia, ha evidentemente confidato (diversamente opinando non si comprenderebbe il motivo per cui l’avrebbe lasciata a gestire in prima persona l’intervento in parola).

Resosi a questo punto conto della propria incapacità di gestire la situazione in atto, chiama il direttore del reparto rinunciando, in tal guisa, al suo compito a favore di questi (il dott. Yyyyyyy, che giunge in sala all’incirca alle ore 10:50, a intervento chirurgico ancora in corso, poco prima della sua chiusura alle h. 11.00), senza nemmeno riferirgli della diagnosi di ipertermia maligna avanzata dal medico specializzando.

Con riferimento all’asserita mancanza di responsabilità di un sistema di monitoraggio della temperatura corporea, come del farmaco salvavita, il Collegio è dell’opinione, sotto il primo profilo, che anche il Xx xxxxx, quale medico anestesista, avrebbe potuto, e dovuto farsi parte diligente nel richiedere e pretendere, alla luce del citato “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), in generale, la presenza in SO di meccanismi di rilevazione della temperatura corporea e, in particolare, che glie ne venisse fornito uno nel caso specifico; mentre, la mancata disponibilità di Dantrolene all’interno della struttura (circostanza comunque ancora da verificare, per quanto si dirà appresso), potrebbe assumere rilievo nel solo caso in cui egli avesse formulato tempestivamente la corretta diagnosi di ipertermia maligna: ciò avrebbe consentito di accelerare i tempi della sua acquisizione (e conseguente somministrazione alla paziente) dalla farmacia dell’Ospedale, in caso di effettiva indisponibilità in SO, riducendo i rischi di complicanze.

La Corte, perciò, sulla base dei dati del processo, ritiene che nel caso di specie vi sia stata, da parte del Xx xxxxx, una macroscopica deviazione non solo dalle ordinarie regole di condotta che disciplinano l’esercizio della professione, ma anche dalle regole di soft law compendiate sia nelle linee guida SIAARTI, che nel “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute.

In sostanza, se il suo comportamento fosse stato doverosamente improntato al rispetto dei canoni di competenza, perizia, diligenza e preparazione tipici della professione di anestesista, avrebbe dovuto, nel caso concreto, (i) in prima battuta valutare con attenzione i dati preoperatori, in guisa da attribuire il giusto peso all’elevato valore di CPK, pari a 4236, “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (vieppiù considerata l’assenza di una storia clinica della paziente); (ii) essere presente sin dall’inizio in sala operatoria e permanervi per tutta la durata dell’intervento, in quanto assegnato alla paziente; al contrario, pur convocato dalla Lovero per ben due volte e notiziato delle anomalie del caso, si allontanava più volte dal letto operatorio, in pratica delegando, ab initio, il suo ruolo ad un medico specializzando; il quale, almeno sulla carta, doveva reputarsi non ancora dotato di quel bagaglio di conoscenze e competenze professionali tali da poter gestire un intervento chirurgico quale quello in esame.

Non sono date comprendere, sul punto, le ragioni di tale grave assenza dalla sala operatoria, denotanti disinteresse, se non proprio sprezzo per la salute della paziente: la sua presenza avrebbe consentito di registrare e rilevare direttamente – e in tempo reale – i dati clinici presenti sul monitor (spettava a lui registrare i dati dell’aumento dell’ETcO2, come correttamente osservato dall’Unità di Gestione del rischio clinico della AOU nella nota del 18/03/2019), tra cui la variazione in aumento dei valori dell’EtCO2 che, si rammenta, “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”.

Inspiegabile è poi, se non ragionando in termini di estrema negligenza, superficialità e imperizia, il mancato apprezzamento, una volta prese in mano le redini delle operazioni, della tachicardia nella paziente (considerata anch’essa un sintomo della IM), omettendo di individuare correttamente i sintomi dell’ipertermia maligna (CPK elevato, aumento dell’EtCO2, tachicardia), e di disporre, per conseguenza, un’emogasanalisi: la quale avrebbe confermato il sospetto, già ipotizzato per giunta dalla collega Lovero (che aveva eseguito di sua iniziativa detti controlli già due volte e una terza volta dietro sua indicazione), della presenza di tale patologia che, per quanto rara – è bene evidenziare – è così ben conosciuta da essere inserita specificamente nella scheda del questionario anamnesico, e di essere oggetto di puntuali raccomandazioni sia da parte delle linee guida SIAARTI che del veduto manuale del Ministero della Salute del 2009; raccomandazioni che il Xx xxxxx, come qualunque altro anestesista, avrebbe dovuto conoscere e seguire nel caso de quo.

L’osservazione di tali raccomandazioni, l’effettuazione di un’emogasanalisi, calati nel contesto dei dati clinici presenti in quel momento e di quelli che avrebbe potuto agevolmente rilevare (tachicardia, temperatura corporea in aumento, quando normalmente, in anestesia generale la temperatura diminuisce: cfr. pag. 66 della CTU) avrebbe consentito, con elevata verosimiglianza ex ante considerata (stando anche alle linee guida SIAARTI e al citato manuale del Ministero della salute), di giungere alla tempestiva diagnosi, alla sospensione immediata degli agenti trigger e alla somministrazione del farmaco Dantrolene.

Da tale – grave – omissione della condotta esigibile sono derivate causalmente le complicanze che poi sono sfociate nell’evento morte della paziente, le quali avrebbero potuto essere evitate o comunque si sarebbe potuta ridurre la probabilità che sfociassero nell’exitus ferale, se solo la diagnosi di ipertermia maligna fosse stata espressa tempestivamente e fosse stato conseguentemente somministrato il farmaco salvavita: “Con l’aumentare dell’intervallo di tempo tra insorgenza dei primi segni di IM e somministrazione di Dantrolene aumenta la gravità della compromissione d’organo e la probabilità della morte; … La chiave di volta per prevenire la mortalità e la morbilità nell’IM è la somministrazione di Dantrolene²². Il precoce riconoscimento e l’immediato trattamento di una crisi di IM è essenziale per la sopravvivenza del paziente²³”; … (cfr. pag. 64 della CTU).

Da qui il conseguente esborso patrimoniale sostenuto dall’Azienda Ospedaliera, di cui si opina in questa sede.

Sotto il profilo della quantificazione, il petitum avanzato dalla Procura non appare affatto sproporzionato rispetto ai valori risarcitori riconosciuti in sede transattiva, tenuto conto che la richiesta è stata limitata ad una sola annualità dello stipendio lordo percepito nel 2017 dal dottor Xx xxxxx, pari a 86.035,38 euro; importo cui l’attore pubblico è giunto anche considerando la «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, in tesi colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», nonché la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni «in cui i convenuti si sono trovati a operare».

Non merita condivisione e non assume alcun rilievo l’asserita incongruità/sproporzione dei valori risarcitori concessi in transazione alle nonne della paziente, rispetto all’importo del risarcimento richiesto a questo giudice, se solo si considera che:

   – in ambito transattivo, solo alla madre della paziente è stato riconosciuto un importo pari a 331.992,00 euro (la cui congruità non è stata contestata dal convenuto);

   – la richiesta restitutoria avanzata dal P.M. contabile nei riguardi del Xx xxxxx ammonta (solo) a circa un quarto di detta somma, dimostrando di avere condivisibilmente già tenuto ben conto – come peraltro espressamente pronunciato – di altri fattori che avrebbero potuto incidere sulla causazione del danno, come ad es. le disfunzioni organizzative o l’apporto causale di altri soggetti;

   – tale importo è, in ogni caso, contenuto nei limiti di un terzo di quanto la previsione normativa consentirebbe di esigere a titolo di regresso dal P.M. presso la Corte dei conti (cfr. il citato art. 9, comma 5 della legge).

Alle considerazioni che precedono preme soggiungere che l’importo transatto è stato ritenuto, in tutte le sue voci, ben congruo ed è stato motivato dal giudice istruttore richiamando sia le pertinenti tabelle di Milano, che la consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c. (contrariamente a quanto dedotto dal Xx xxxxx), che: «rilevato, altresì, che benché la legge non preveda che la proposta formulata dal giudice ai sensi dell’art. 185 bis c.p.c. debba essere motivata, tuttavia si reputa opportuno indicare alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente; in particolare, nel caso che ci occupa, tenuto conto degli esiti della consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c., ed applicando le tabelle di Milano “Edizione 2018”, relativamente al “Danno non patrimoniale per la morte del congiunto” e, segnatamente, con riferimento alla voce “A favore di ciascun genitore per morte del figlio” nella misura massima dell’aumento personalizzato previsto pari a complessivi €. 331.992,00, e alla voce “A favore del nonno per morte del nipote”, nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 130.000,00 a favore della nonna paterna Lamarra Rosa Maria Carmela, e nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 115.000,00 a favore della nonna materna Leone Artenisia, oltre le spese di adozione nella misura di €. 9.078,26, le spese di CTU pari ad €. 6.588,00, e le spese legali comprensive di oneri fiscali, rimborso spese forfettario, contributo unificato nei due procedimenti e marche da bollo, per complessivi €. 37.512,02…».

In conclusione, sul punto il Collegio ritiene sufficientemente congrua la richiesta risarcitoria avanzata dalla pubblica accusa, alla luce del notevole scarto tra la condotta serbata dal medico rispetto a quella esigibile ex ante nel caso concreto, imposta per un verso dai comuni canoni di diligenza e di perizia regolanti l’esercizio della professione medica (l’assenza ingiustificata dalla sala operatoria), per altro verso dalle raccomandazioni contenute nelle linee guida della SIAARTI  nonché del citato Manuale del 2009 del Ministero della Salute. A tenore dei quali emerge la deviazione inequivocabile dalle scelte operative ivi indicate, assolutamente osservabili e praticabili nel caso concreto perché adeguate e orientate all’obiettivo della migliore cura della piccola paziente.

Tale grado di scostamento della condotta esigibile sia alla luce delle regole di soft law, che degli obblighi di servizio che impongono, in generale, al pubblico dipendente di osservare nell’espletamento della propria attività un comportamento diligente, corretto, leale, onesto, costituisce, come detto, un parametro di determinazione non solo della gravità della colpa, ma anche di quantificazione del danno risarcibile.

Per tali ragioni, in sostanza emergendo dagli atti un comportamento connotato da grave imperizia e negligenza, nonché da inosservanza di elementari obblighi di servizio, non si ritiene sussistano i presupposti per accedere alla subordinata richiesta di esercitare il potere riduttivo dell’addebito a norma degli artt. 83, comma 1, R.D. 2440/1923 e 52, comma 2, R.D. 1214/1934.

In conclusione, in accoglimento della domanda risarcitoria formulata a carico del convenuto Xxxx Xx xxxxx, va affermata la sua responsabilità amministrativa per i fatti oggetto di causa, con conseguente condanna dello stesso al risarcimento dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari.

Su tale importo è dovuta la rivalutazione monetaria, a decorrere dalla data di liquidazione delle somme ai danneggiati (avvenuta con tre mandati del 30.11.2020) e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo sono dovuti gli interessi in misura legale.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate con nota a margine della sentenza, giusta l’art. 31, comma 5 c.g.c.

10. Quanto alla posizione del direttore del reparto dott. Yyyyyyy, dai dati processuali, includenti le sue difese e dichiarazioni spiegate in questo giudizio, emergono elementi contrastanti.

In sostanza, egli sostiene di avere, dopo avere richiesto la consulenza cardiologica della dott.ssa Massari ed esaminato il referto dell’emogasanalisi delle 11:01 da lui stesso effettuato (che mostrava PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista), “immediatamente a voce alta” posto diagnosi di ipertermia maligna e di avere chiesto al personale presente di portargli dei flaconi di Dantrolene. E quindi di avere materialmente preso il farmaco nell’armadio adiacente alla sala operatoria, di avere disposto il ricovero in terapia intensiva per ipertermia maligna (come comunicato al dott. Michele Sisto), di avere eseguito, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, l’ECG che mostrava aritmia ipercinetica ed alterazioni della funzione cardiaca, e di avere somministrato durante il tragitto verso la Rianimazione “un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

Tuttavia, tali asseriti comportamenti risultano incompatibili con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare: sul punto, è inconfutabile che egli pose inizialmente tale diagnosi appena giunto in sala operatoria, trovando tale circostanza plurimi momenti di riscontro negli atti d’indagine penale, in particolare nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale sia dalla dott.ssa Lovero, che dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 20 e 52 della CTU), che dallo stesso primario (cfr. pag. 11 della CTU ove è riportato il verbale delle dichiarazioni da questi rese al P.M.) e, infine, dal dott. Antonio Colella (uno dei due ortopedici che ha eseguito l’intervento chirurgico: v. al riguardo, il verbale delle informazioni rese al PM, incorporato a pag. 11 della CTU).

Sul punto, va ricordato che tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (sopra citati) non figura la tromboembolia e, difatti, nel caso concreto, tale diagnosi non era supportata dai dati clinici: l’embolia non presenta EtCO2 elevata (ma in diminuzione: cfr. anche, sul punto, p. 89 della consulenza del PM penale), né ipertermia e ipercaliemia; i valori aumentati di EtCO2 erano, pertanto, incompatibili con la ipotesi diagnostica di embolia polmonare; mentre i valori del referto emogasanalitico delle h. 11.01 mostravano (al dott. Yyyyyyy) iperossia PaO2=338 mmHg, ipercapnia (PaCO2=131 mmHg) coerente con l’incremento dell’EtCO2, severa acidosi (pH=6.92) prevalentemente respiratoria con una minima componente metabolica, incremento della potassiemia (5.9 mmol/L): tali valori non si accordavano affatto con l’ipotesi diagnostica di tromboembolia polmonare.

Ragion per cui già l’esito dell’esame emogasanalitico arterioso, effettuato alle ore 11:01, siccome associato al rialzo termico ed alla tachiaritmia, avrebbe dovuto orientare immediatamente il dott. Yyyyyyy verso la diagnosi di IM senza attendere l’esecuzione dell’ecocardiogramma effettuato (proprio al fine di verificare una tromboembolia polmonare) alle ore 12.15 (quindi, quando erano già in terapia intensiva); ECG che, invece, escludeva decisamente segni di embolia polmonare, la quale implica un valore di EtCO2 necessariamente basso perché il trombo impedisce il passaggio dell’anidride carbonica dal vaso al polmone (l’esame fu poi ripetuto alle ore 11:15).

Per tale motivo la letteratura scientifica esclude, con quei parametri di ipertermia, ipercaliemia, ecc., l’embolia polmonare, perché incompatibile con un valore di EtCO2 elevato.

In definitiva, tale errata diagnosi sarebbe stata superata – contestualmente alla corretta formulazione di quella di IM – solo all’esito di un’ulteriore emogasanalisi, e ancor di più dell’ECG, eseguiti rispettivamente alle ore 12.04 e alle ore 12:15, entrambi in TI (v. pag. 20 della CTU, ove è incorporato il verbale di interrogatorio della cardiologa Massari da parte del P.M., e le successive pagg. 58 e 59). In particolare, la cardiologa ha riferito al P.M. che l’ECG è stato eseguito per la prima volta in TI, e il relativo referto – che non indicava segni di embolia polmonare – reca l’ora delle 12:15: solo allora sarebbe stata esclusa la diagnosi differenziale di tromboembolia polmonare, inizialmente avanzata dal Yyyyyyy e condivisa dalla stessa Massari.

E in effetti, nelle annotazioni in cartella anestesiologica fu riportato che l’esordio della sintomatologia era stato accompagnato da una riduzione della SpO2 (ossia dell’ossigeno-ipossia): probabilmente questo dato, riferito alla cardiologa, l’aveva orientata in quel senso (anche se non è dato sapere se essa fosse a conoscenza degli esami esistenti).

Il che renderebbe non plausibili le affermazioni sostenute dal Yyyyyyy circa la immediata diagnosi di IM, da lui posta (dopo le 11:01) già in sala operatoria, e la conseguente somministrazione del Dantrolene, in itinere.

Sarebbe più verosimile ipotizzare che, solo all’esito di tale referto delle 12:15 (ora in cui la paziente era in rianimazione), sia stata per la prima volta formulata da parte sua la corretta diagnosi di IM. Ciò sarebbe comprovato anche dalle richieste di globuli rossi concentrati contenute in cartella clinica (cfr. pagine 52 e 53 della CTU) che, recando sulle relative bolle l’ora di prenotazione delle 12.24 (avendo raggiunto il potassio plasmatico valori molto elevati) e la Diagnosi/Sospetto Diagnostico “IPERTERMIA IPERPOTASSIEMIA”, testimonierebbero che la presa di coscienza di tali due segni clinici (febbre elevata e potassio plasmatico alto) tipici dell’IM  (e perciò la conseguenziale diagnosi), sia avvenuta da parte sua solo le 12:15 (ciò, in definitiva, è ritenuto anche dalla CTU, cfr. a pag. 56, ult. periodo). Del resto, come visto, dalla cartella clinica di Terapia Intensiva si evince che (solo) dopo avere eseguito l’ECO è “iniziata” la terapia con Dantrolene.

Su tale ultimo punto, le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy – in particolare circa l’immediata diagnosi di IM, l’apprensione diretta nell’armadio dei farmaci del Dantrolene presso la SO e la conseguente somministrazione in itinere di un bolo del farmaco salvavita – non sembrano trovare riscontro documentale, né nei fatti per come sopra ricostruiti, né sono state confermate dai chirurghi della SO (tra i quali, il solo dott. Colella, ma non il dott. Carluccio, ha accompagnato la paziente in TI, non sapendo però dare risposta alla domanda sull’effettiva infusione del bolo di Dantrium in itinere); mancano, tuttavia, agli atti dichiarazioni di sorta rese sul punto dal caposala Lorusso e dagli altri infermieri della SO (che il Yyyyyyy chiama genericamente a sostegno delle proprie tesi).

Solo la specializzanda, nelle sue dichiarazioni, ha espressamente escluso la asserita infusione del farmaco nel suddetto tragitto, anzi pare che:

(i) fu proprio dopo il ricovero in TI che ella poté riferire al primario che si trattasse di IM, nonostante questi insistesse ancora sulla diagnosi di embolia polmonare: «“No, questa è una embolia polmonare perché ci sono polmoni ventilati e non perfusi, e quindi si ha questo problema”, ho detto: “Mi perdoni, però io sarei più portata a pensare che un aumento dell’end-tidal di CO2, come quello che abbiamo qui così evidente, accompagnandosi alla tachiaritmia, all’acidosi e all’iperkaliemia, ci debba far pensare l’ipertermia maligna, perché ci può essere una situazione di rabdomiolisi con ipertabolismo”. Quando io ho detto questa cosa il Dottor YYYYYYY è stato d’accordo con me, e ha detto subito: “Sì, questa è una ipertermia maligna!”». Tant’è che il Yyyyyyy chiede subito agli infermieri di misurare la temperatura alla bambina (che era 43,3!) e di portargli il Dantrium, che gli verrà consegnato solo dopo le 12:10. E che si è cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO);

(ii) si sia cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO).

Riguardo alla fornitura di Dantrium da parte della Farmacia interna all’ospedale, le dichiarazioni rese dall’addetta dott.ssa Valentina CONSOLE, sono in parte contraddittorie e potrebbero – in qualche misura – anche avallare gli assunti difensivi del Yyyyyyy, o quanto meno porre nel dubbio che la diagnosi di IM da parte di quest’ultimo sia stata posta solo una volta giunti in TI.

Ella ha dichiarato (v. informazioni rese al PM, pag. 16-17 della CTU) che un ausiliario (anche se inizialmente parla di un infermiere) della SO andò a prendere il Dantrium in tarda mattinata, intorno all’una, e che la richiesta proveniva dalla SO (perché l’ausiliario veniva dalla SO), giustificando poi tale dichiarazione affermando che la richiesta del farmaco può provenire solo dalla SO, perché “la finalità di utilizzo è della SO” (p. 19).

Ciò nonostante, nell’Annotazione della Sezione P.G. Carabinieri della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari del 30/10/2017 si dice che il Caposala Lorusso «ha riferito alle ore 10:30 circa del 19/09/2017, aveva ricevuto richiesta dall’ausiliaria FIORE Lucrezia di richiedere con urgenza 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM” alla farmacia dell’ospedale, in quanto esse servivano con altrettanta urgenza nel reparto di (terapia intensiva pediatrica; prontamente si adoperava, con comunicazione telefonica effettuata alla dr.ssa Console, dirigente farmacista, a richiedere le confezioni del farmaco in questione, dando incarico, nel contempo, alla stessa ausiliaria FIORE Lucrezia, di ritirare le confezioni del medicinale e di portarle nel reparto di terapia intensiva pediatrica; successivamente, aveva provveduto a formalizzare il cosiddetto “modulo richiesta” di 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM”. La dr.ssa CONSOLE Valentina, già sopra indicata, in sede di acquisizione della documentazione relativa al registro di carico e scarico del farmaco “DANTRIUM”, ha riferito che: anche se non era prevista da nessun documento ufficiale la dotazione in sala operatoria del farmaco “DANTRIUM”, le risultava che, proprio la sala operatoria utilizzata dall’unità operativa di ortopedia e traumatologia del Presidio Ospedaliero Pediatrico “Giovanni XXIII” di Bari, ne aveva la provvista di qualche confezione; prima del 19/09/2017, data questa di apposita verifica documentale, la farmacia Ospedaliera, in data 04/06/2015, aveva consegnato n. 10 (dieci) confezioni di farmaco. “DANTRIUM” all’Unità Operativa Complessa di Sala Operatoria e Terapia Intensiva Pediatrica; effettivamente, in data 19/09/2017, su esplicita richiesta dapprima verbale e poi scritta, aveva consegnato, con urgenza, n. 12 (dodici) confezioni di farmaco “DANTRIUM” per il reparto di terapia intensiva pediatrica».

Quanto precede potrebbe confermare la tesi del Yyyyyyy che il farmaco, ancorché scaduto (sulla efficacia del farmaco scaduto entro un certo intervallo dalla data di scadenza, segnatamente fino a 6-9 mesi da tale data, cfr. pag. 99 e ss. della consulenza penale), fosse effettivamente nella disponibilità della sala operatoria (mancando agli atti un atto di discarico del medicinale scaduto). Anche se, osserva il Collegio, il frangente temporale ivi indicato è assolutamente incompatibile con il corso degli eventi sopra descritto, perché alle 10:30 l’unico medico che avrebbe potuto richiedere, dalla SO, la fornitura del farmaco salvavita era la dott.ssa Lovero (la quale non ha, però, rappresentato tale circostanza), dopo che il Dantrolene fu cercato invano proprio con il Lorusso, nell’armadio dei farmaci situato nei pressi della SO; inoltre, la richiesta avrebbe dovuto provenire direttamente dal Lorusso ed essere indirizzata ad altro infermiere o ausiliario e non il contrario; ancora, come visto, la citata Annotazione conclude riportando la dichiarazione della dott.ssa Console secondo cui i flaconi sarebbero stati rilasciati a beneficio del reparto di TI pediatrica. Il che sembrerebbe confermare la tesi che solo quando la paziente giunse in TI fu diagnosticata l’IM.

Va anche considerato che:

    – nella Cartella infermieristica della Terapia Intensiva (al contrario della Cartella clinica sempre di TI, come visto), anche se nella consulenza tecnica del PM penale si dice che l’annotazione che segue è stata aggiunta successivamente (ma di ciò non vi è prova), si attesta che al momento del trasferimento in Terapia Intensiva, la diagnosi fosse quella corretta: «Diagnosi d’ingresso: “Ipertermia Maligna” […] Note: “giunge in reparto alle 11:30 proveniente dalla s.o. ortopedia (dove ha eseguito intervento di frattura femore dx) per ipertermia maligna grave (43,3°) con gravi alterazioni del ritmo cardiaco”» (si dovrebbe perciò sentire in merito a questo elemento chi ha redatto la cartella infermieristica);

    – il dott. Michele Sisto (medico presente in TI al momento del trasferimento della bambina in tale reparto), audito dalla commissione interna di indagine dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria, avrebbe dichiarato, stando a quanto sostenuto dal Yyyyyyy nelle proprie difese ivi spiegate (a pag. 25 della relazione, non versata in atti) che quando la bambina è arrivata verso le 11:30 in TI gli fu riferito dal dott. Yyyyyyy che si trattava di ipertermia maligna, che le era già stato somministrato un bolo di Dantrolene e che si doveva continuare con l’infusione continua; anche il dott. Xx xxxxx (la cui attendibilità sarebbe, tuttavia, tutta da verificare) sembra confermare tale ultima versione;

    – lo stesso Yyyyyyy, sostanzialmente sembra ammettere (cfr. pag. 20 della memoria difensiva) di avere avuto un confronto con la dott.ssa Lovero in merito alla formulazione della diagnosi di IM: così il dott. Yyyyyyy al Pubblico Ministero, durante l’esame «… dottoressa, avevamo due ipotesi: la prima, le ho detto, l’embolia polmonare, e l’abbiamo subito identificata e poi misconosciuta e subito abbiamo … “okay, ipertermia maligna”, è venuta sia a me, sia al dott. Xx xxxxx, sia alla specializzanda che siamo anestesisti…», anche se lo imputa al momento in cui erano ancora in SO e non a quello in cui erano già in TI (come sostiene la Lovero);

    – il Yyyyyyy, come detto, afferma (sia in sede di commissione d’indagine interna all’ospedale, che davanti al P.M.): (i)di avere, contrariamente a quanto opinato dai CTU, posto la diagnosi di IM non appena ricevuto il risultato, alla ridetta ora delle 11:01, dell’emogasanalisi; (ii) di avere chiesto di preparare immediatamente il Dantrolene a un infermiere (non è dato sapere chi, tale dato non emerge nemmeno nelle informazioni rese al P.M.: «ho chiesto a chi era alla mia destra – però se mi chiede chi fosse, non lo so – di recarsi nell’armadio dei farmaci… La persona a cui ho chiesto questo, è tornata da me dopo poco dicendo “Non lo trovo”»), il quale, tornato dalla stanza dei farmaci della SO, riferì di non avere trovato il farmaco; (iii) di essersi personalmente recato nella stanza dei farmaci per prelevare il Dantrium (“ipotizzando che l’infermiere non l’avesse riconosciuto per via del nome commerciale”), quindi di averlo preparato e iniziato a somministrarlo mentre la paziente veniva trasferita in TI; (iv) che dovrebbe darsi credito alla cartella infermieristica della Terapia Intensiva ove si legge: “Provenienza S.O. Ortopedia. Diagnosi di ingresso: “Ipertermia Maligna”, la quale dichiara che all’ingresso (ore 11.30) la diagnosi era già formulata.

In definitiva, la Corte ritiene che vi siano diversi, contraddittori profili che necessitano di riscontri oggettivi e di documenti necessari ai fini del decisum, che in questo processo non sono stati offerti e la cui mancanza non consente, allo stato degli atti, di giungere ad un giudizio di colpevolezza del dott. Yyyyyyy.

Ci si riferisce, in particolare,

    (i) alla sopra citata relazione della Commissione interna d’indagine dell’AO;

    (ii) a qualsivoglia dichiarazione resa dal dott. Michele Sisto (il quale avrebbe affermato, in sede di indagine amministrativa e a discarico del dott. Yyyyyyy, che la paziente giunse in TI a diagnosi di IM già formulata) nonché dal caposala Infermiere Domenico Lorusso, per sentire la loro versione dei fatti addotti da Yyyyyyy e dalla Lovero; ad identiche conclusioni si giunge riguardo al personale infermieristico di TI che ha redatto la relativa cartella: non vi è chi non veda come tutte tali informazioni potrebbero chiarire i delicati e rilevantissimi profili inerenti a) al momento in cui il Yyyyyyy pose la diagnosi di IM; b) alla presenza effettiva del Dantrium nell’armadio dei farmaci della SO; c) all’effettiva somministrazione in itinere di un bolo di Dantrolene; d) alla richiesta di approvvigionamento del farmaco alla farmacia Ospedaliera e del pertinente orario; e) al motivo della discrasia della diagnosi di ingresso in TI tra le relative cartella clinica e infermieristica;

    (iii) alla richiesta di rinvio a giudizio penale (agli atti vi è solo la copia della informazione del pertinente esercizio, trasmessa con nota dell’AO del 04/01/2021 all’Ordine dei medici di Bari, nonostante in allegato sia indicata la trasmissione del relativo provvedimento), non potendosi trarre dal sopra decreto del GIP n. 4157/2020, che dispone il giudizio del dott. Yyyyyyy, elementi di valutazione di sorta (atteso il mero rinvio, ivi contenuto, a “tutti gli atti contenuti nel fascicolo…”). Tale atto avrebbe potuto aiutare la Corte a comprendere sulla base di quali evidenze sia stata formulata la relativa imputazione in ambito penale e quindi in che modo siano stati superati i rilievi difensivi ivi opposti dall’imputato, riproposti anche davanti a questo giudice.

In buona sostanza, la disamina della citata consulenza medico-legale disposta in sede civile nonché dal P.M. penale, nonché della documentazione ivi incorporata, non permette al Collegio, alla luce delle difese spiegate dal dott. Yyyyyyy e del principio costituzionale di terzietà del giudice (il quale non consente alla Corte di orientare l’iniziativa del P.M. o di compensare eventuali sue inerzie o lacune probatorie), di poter trarre un sicuro giudizio sulla gravità della condotta da questi serbata e della riconducibilità a detta condotta dell’evento di cui si opina, secondo la veduta regola del più probabile che non.

Pur basandosi, pertanto, l’azione sottoposta allo scrutinio del Collegio sugli atti del procedimento civile di accertamento tecnico preventivo e su quello penale, non sono stati depositati, né sono stati acquisiti autonomamente, a supporto della domanda, i documenti verosimilmente acquisiti nel corso delle indagini preliminari o del procedimento amministrativo interno all’Azienda Ospedaliera, sopra indicati, tali da sottoporre ad un vaglio critico le argomentazioni difensive spiegate dal dott. Yyyyyyy; ben potendo, pertanto, quanto oggetto di accusa anche in sede penale essere ribaltato all’esito del processo dibattimentale – in corso – nei suoi confronti.

Non risultando essere stata ancora dimostrata in sede penale la sua responsabilità, né, d’altra parte, avendo il Requirente chiesto che le sopra indicate – ad avviso del Collegio – dirimenti circostanze venissero altrimenti provate in questo giudizio, indipendentemente dall’esito del processo penale, ritiene conclusivamente la Corte, in accoglimento dell’istanza di sospensione formulata dal difensore del convenuto dott. Yyyyyyy, che la previa definizione del processo penale – quantomeno in primo grado – assuma carattere di pregiudizialità necessaria ai fini della decisione del giudizio e che, in conseguenza, esso debba essere sospeso, ai sensi dell’art. 106, comma 1 del Codice della Giustizia Contabile, fino alla relativa definizione con sentenza del Tribunale di Bari, ove tale processo pende.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia,

1. A) definitivamente pronunciando nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 36876 del registro di Segreteria in merito alla sola posizione del dott. Xxxx XX XXXXX, come sopra meglio identificato, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o deduzione,

ACCOGLIE

la domanda attorea nei suoi confronti e, per l’effetto,

CONDANNA

il predetto al pagamento:

– dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, oltre rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di liquidazione della somma e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali, sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo;

– delle spese del giudizio, nella misura liquidata dalla Segreteria con nota a margine della sentenza;

1. B) riguardo alla posizione del convenuto dott. Yyyyyyyy YYYYYYY,

ORDINA

impregiudicata ogni decisione in merito, la sospensione del presente giudizio, fino alla definizione con sentenza, conclusiva del primo grado di giudizio del coevo processo penale pendente, per gli stessi fatti, nei confronti del medesimo.

Per l’effetto,

MANDA

alla parte più diligente di chiedere la fissazione dell’udienza in prosecuzione, entro il termine di tre mesi dalla data in cui sarà depositata la suddetta sentenza.

Così provveduto in Bari, nella camera di consiglio del 6 aprile 2022 – 26 maggio 2022.

       Il relatore-estensore                                            Il Presidente

       (Marcello Iacubino)                                (Francesco Paolo Romanelli)

L'articolo Sulla responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria. proviene da Giustamm.

Responsabilità amministrativa – Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Individuazione.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sussiste allorché questa, per effetto di comportamenti colpevoli e scorretti, abbia leso il legittimo affidamento maturato dal privato in ordine alla stipulazione del contratto. La responsabilità può emergere, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche per effetto della revoca delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sempre che sussistano i due imprescindibili presupposti del legittimo affidamento dell’operatore alla conclusione del contratto e della colpevole violazione, da parte dell’amministrazione, dei canoni generali di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ.

Pres. La Guardia – Est. Arrivi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2022, proposto da
Consorzio ordinario Eco-Ecole Aoste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela A. Barison e Manuela Caporale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione autonoma Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Guzzetta e Riccardo Jans, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento dirigenziale n. 1925 del 4 aprile 2022, notificato e reso noto in data 6 aprile 2022, con il quale la Regione autonoma Valle D’Aosta ha disposto la «revoca, in autotutela, del provvedimento dirigenziale n. 3876/2014 e annullamento del punto 7 del dispositivo del provvedimento dirigenziale n. 3020/2015 inerenti l’esecuzione dei lavori di realizzazione di una nuova scuola prefabbricata in loc. Tzamberlet in Comune di Aosta. (cig: 3496911e3b – 6351003578; cup: b69h11000680002; c.p.l.: oe57s002010)»;

degli atti tutti antecedenti e prodromici, preordinati, sequenziali e in ogni caso connessi all’inerente procedimento, fra i quali, occorrendo, le deliberazioni della Giunta regionale n. 170 del 21 febbraio 2022, n. 827 del 5 luglio 2021, n. 1364 del 6 novembre 2018 e n. 1136 del 18 settembre 2018, nonché la deliberazione del Consiglio regionale n. 1122/XVI del 16 dicembre 2021;

nonché per il riconoscimento del risarcimento del danno ovvero dell’indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/1990;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento dirigenziale n. 639 del 27 febbraio 2015, la Regione Valle d’Aosta ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un edificio scolastico nella Regione Tzamberlet, nel Comune di Aosta.

1.1. L’appalto è stato, con provvedimento dirigenziale n. 43 del 16 gennaio 2017, aggiudicato all’odierno ricorrente, il Consorzio Eco-Ecole Aoste (in breve il Consorzio), ma, a seguito dell’impugnazione promossa da altro offerente, questo Tribunale, con la sentenza n. 39 del 27 giugno 2017, ha annullato l’aggiudicazione per vizi concernenti la composizione della commissione giudicatrice.

1.2. Dopo aver nominato, con il provvedimento dirigenziale n. 1787 del 9 aprile 2018, una nuova commissione, la Giunta regionale ha adottato la deliberazione n. 13464 del 6 novembre 2018, con la quale ha sospeso la procedura al fine della rivalutazione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.

1.3. Acquisiti una relazione tecnica sui presupposti e sugli impatti connessi all’esecuzione dell’opera e uno studio delle dinamiche demografiche, con deliberazione della Giunta regionale n. 170, del 21 febbraio 2022, la Regione, ritenendo che l’interesse pubblico alla realizzazione del complesso scolastico fosse venuto meno, ha reputato opportuno interrompere tutte le attività amministrative ancora in corso finalizzate alla sua attuazione e, con il provvedimento dirigenziale n. 1925 del 4 aprile 2022, comunicato al Consorzio il 6 aprile 2022, ha revocato la procedura di gara per l’affidamento dei lavori.

2. Avverso tale ultimo provvedimento è insorto il Consorzio, adducendo la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione e domandando, oltre all’annullamento dell’atto, il risarcimento del danno nonché, in subordine, il pagamento dell’indennizzo exart. 21 quinquiesl. 241/1990.

3. Si è costituita in giudizio la Regione Valle d’Aosta, eccependo l’inammissibilità della domanda di annullamento per genericità dei motivi e deducendo l’infondatezza delle domande di condanna.

4. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 20 settembre 2022.

5. In accoglimento dell’eccezione regionale, la domanda di annullamento deve essere dichiarata inammissibile, poiché non sorretta da specifiche censure avverso il provvedimento impugnato. Il Consorzio, infatti, non mette in discussione la decisione amministrativa di revocare la gara, ma si duole dell’atteggiamento scorretto serbato dalla Regione e, in subordine, della mancata corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquiesl. 241/1990. Risulta, così, violato il disposto dell’art. 40, co. 1, lett. d), cod. proc. amm., secondo cui il ricorso deve recare, a pena di nullità exart. 44, co. 1, cod. proc. amm., l’indicazione degli specifici motivi su cui si fonda. A diverse conclusioni non conduce l’affermazione, contenuta nella memoria di replica presentata dal ricorrente, per la quale «l’annullamento della Delibera impugnata viene richiesto “in parte qua”, relativamente alla mancata previsione dell’indennizzo/risarcimento conseguente alla revoca disposta», giacché tale omissione, lungi dal condurre alla caducazione del provvedimento, afferisce alle ulteriori domande di condanna spiegate nei confronti dell’amministrazione, rimanendo perciò confermata l’insussistenza di specifici motivi di contestazione della legittimità della revoca.

6. Procedendo all’analisi della domanda risarcitoria, il Consorzio sostiene che l’amministrazione sia incorsa in responsabilità precontrattuale ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. in ragione del contegno inerte serbato nei quattro anni di sospensione della procedura, durante i quali non ha mai reso note al ricorrente le intenzioni in ordine alle sorti della gara. A fronte di tale addebito, il Consorzio pretende il risarcimento di una somma pari al mancato utile contrattuale, calcolato in misura corrispondente al 5% dell’importo a base dell’offerta (euro 19.627.000,00) e, dunque, pari a euro 981.350,00.

7. La domanda è infondata per vari ordini di ragioni.

7.1. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione sussiste allorché questa, per effetto di comportamenti colpevoli e scorretti, abbia leso il legittimo affidamento maturato dal privato in ordine alla stipulazione del contratto. La responsabilità può emergere, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche per effetto della revoca delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sempre che sussistano i due imprescindibili presupposti del legittimo affidamento dell’operatore alla conclusione del contratto e della colpevole violazione, da parte dell’amministrazione, dei canoni generali di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5 e, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.1.1. Per quanto riguarda il presupposto del legittimo affidamento, occorre che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto può essere considerato come uno sbocco prevedibile (Cass. Civ., Sez. II, 15 aprile 2016, n. 7545). Ciò, traslato sulle procedure di evidenza pubblica, significa che il punto di emersione dell’affidamento va ravvisato nel provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237) o quantomeno – secondo l’approccio elastico adottato dalla giurisprudenza – laddove, avuto riguardo al grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, sia plausibile che questa, in difetto del provvedimento di ritiro, si sarebbe conclusa in favore del ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.1.2. Per quanto concerne il secondo presupposto, è necessario che la revoca, benché legittima, sia accompagnata da un contegno scorretto, tale per cui la stessa possa considerarsi contraria alle regole generali di lealtà e collaborazione che devono caratterizzare la fase di “trattative” precedente alla conclusione del contratto, e che tale contegno sia rimproverabile all’amministrazione quantomeno a titolo di colpa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

7.2. Nessuno dei due presupposti ricorre nella presente fattispecie.

7.2.1. Non può, in primo luogo, riscontrarsi l’emersione, in capo al ricorrente, del ragionevole affidamento alla conclusione del contratto di appalto, posto che il provvedimento di aggiudicazione originariamente adottato in suo favore è stato annullato, con la sentenza n. 39/2017, per un vizio relativo alla composizione della commissione giudicatrice, ossia un vizio che ha imposto la regressione della procedura alla nomina di un nuovo organo tecnico, al quale avrebbe dovuto fare seguito la rivalutazione complessiva delle offerte. Ne consegue che, all’atto della revoca, il Consorzio non era destinatario né di un provvedimento di aggiudicazione né di una proposta di aggiudicazione e che, in base al grado di sviluppo della procedura, arrestatasi in una fase addirittura antecedente all’analisi delle offerte, non vi sono elementi per affermare che tale procedura, in difetto di revoca, si sarebbe conclusa in favore del ricorrente. In senso contrario non milita la circostanza, valorizzata nel ricorso, che la sentenza n. 39/2017 ha annullato l’aggiudicazione solo per un vizio formale del procedimento, posto che tale vizio ha inficiato la valutazione delle offerte, la quale si sarebbe dovuta comunque ripetere, non è dato sapere con quali esiti.

7.2.2. In secondo luogo, non si ravvisa un contegno scorretto in capo alla Regione. Come accennato, a questa il ricorrente imputa di aver bloccato la gara per quattro anni senza dar conto ai partecipanti delle proprie intenzioni di revocarla.

Innanzitutto, non può ritenersi che la stasi procedurale intercorsa tra la deliberazione della Giunta n. 13464 del 6 novembre 2018 di sospensione della gara e il provvedimento n. 1925 del 4 aprile 2022 di revoca della stessa costituisca un contegno violativo del canone di buona fede richiamato dall’art. 1337 cod. civ. L’inerzia rileva, infatti, non ai fini della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, bensì ai fini della diversa forma di responsabilità da ritardo nella conclusione del procedimento (cfr. art. 2 bis l. 241/1990). È opportuno considerare che le due forme di illecito si appuntano sulla lesione di interessi diversi fra loro: il primo si indirizza all’interesse cd. negativo del potenziale contraente a non intrattenere trattative inutili e, dunque, al più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale; il secondo, invece, si riferisce all’interesse cd. positivo al tempestivo conseguimento del bene della vita – ossia, nella fattispecie, alla celere conclusione del contratto –, la cui spettanza è, tra l’altro, presupposto indispensabile ai fini della sussistenza del danno ingiusto, sicché alcuna responsabilità è ascrivibile all’amministrazione ove questa assuma, seppure in ritardo, un legittimo provvedimento sfavorevole (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7). Del resto, la scorrettezza fondante la responsabilità precontrattuale è quella che, sorprendendo senza plausibile giustificazione il potenziale contraente, frustra l’aspettativa che egli aveva ragionevolmente riposto nella positiva conclusione delle trattative. Ebbene, nessun effetto a sorpresa può rinvenirsi nella sospensione prolungata nel tempo della procedura di affidamento, bensì, al contrario, la circostanza dovrebbe far sorgere, in capo ai partecipanti, la consapevolezza del concreto rischio di ritiro della gara.

Neppure può ritenersi che la Regione sia incorsa nella violazione dell’art. 1338 cod. civ. serbando un silenzio colpevole in ordine alle proprie intenzioni di revocare la procedura. Per converso, con la delibera di sospensione n. 13464 del 6 novembre 2018, comunicata via pec al ricorrente il 16 novembre 2018, l’ente ha diffusamente illustrato le novità (tra le quali, le previsioni di decremento della popolazione scolastica, la chiusura del collegamento ferroviario tra Aosta e Pré-Saint-Didier, la contrazione delle risorse finanziarie disponibili per il finanziamento dei servizi e sotto-servizi), sopravvenute all’indizione della gara, idonee a fondare una rimeditazione dell’interesse pubblico sottostante alla realizzazione del complesso scolastico di Tzamberlet. Ne consegue che, sin dal principio, il Consorzio avrebbe potuto considerare l’eventualità di una revoca, circostanza che rileva sia ai fini della correttezza del comportamento dell’amministrazione, escludendo l’effetto a sorpresa del provvedimento di ritiro, sia ai fini dell’insussistenza del ragionevole affidamento del ricorrente alla conclusione del contratto di appalto.

7.3. Vi è, infine, un’ulteriore ragione ostativa all’accoglimento della domanda risarcitoria, consistente nell’inconferenza della posta risarcitoria con il pregiudizio lamentato. Come osservato, il ricorrente chiede il risarcimento della somma di euro 981.350,00, asseritamente pari all’utile ricavabile dall’esecuzione dell’appalto. Tuttavia, giacché la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, la reintegrazione per equivalente è ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate, secondo la dicotomia del danno emergente e del lucro cessante di cui all’art. 1223 cod. civ., rispettivamente le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

8. Parimenti infondata è la domanda, sviluppata in via subordinata, di condanna della Regione alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquiesl. 241/1990.

8.1. Sul punto, è assorbente la considerazione che, al momento della revoca, il ricorrente non era aggiudicatario dell’appalto, sicché manca il presupposto applicativo della fattispecie. Ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/1990, l’indennizzo è dovuto esclusivamente ai soggetti direttamente interessati dal provvedimento di revoca, vale a dire ai soggetti ai quali l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio, e tali non possono considerarsi i partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3359; Id., Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2358).

8.2. In ogni caso, le spese asseritamente sostenute, sulle quali è parametrata la richiesta di indennizzo, sono prive di prova, poiché supportate unicamente da fatture, che, come noto, non dimostrano l’avvenuto pagamento e, quindi, l’effettivo sostenimento del costo da rimborsare (ex multis, Cons. Stato, Sez. VII, 10 maggio 2022, n. 3661).

9. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile quanto alla domanda di annullamento e, nel resto, rigettato.

10. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile la domanda di annullamento e rigetta le domande di condanna.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della Regione Valle D’Aosta, delle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvia La Guardia, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Martina Arrivi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

Risarcimento danni – Azione risarcitoria – Giudizio di annullamento dichiarato improcedibile – Art. 34, co. 3, c.p.a. – Criteri di applicazione.

Deve essere deferito all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame delle seguenti questioni, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.:

– se – per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d’annullamento sia diventata improcedibile – sia sufficiente formulare un’istanza generica ed espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell’ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

– qualora si ritenga che, ai fini dell’accertamento di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito è correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.

Pres. Maruotti – Est. Conforti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni, n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Pra’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Pra’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni, n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1058 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 768 del 27 agosto 2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1059 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 769 del 27 agosto 2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1060 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 770 del 27 agosto 2020, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 il consigliere Michele Conforti e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Sergio Dal Prà e Giovanni Sala;

A. Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato.

1. L’appello n.r.g. 1058/2021, l’appello n.r.g. 1059/2021 e l’appello n.r.g. 1060/2021, incardinati innanzi a questo Consiglio di Stato, attengono alle domande di annullamento, proposte, in primo grado, in tre distinti giudizi, nei confronti degli atti di pianificazione che hanno interessato, nel tempo, la proprietà dei soggetti indicati in epigrafe, ubicata nel Comune di Gallio.

B. I giudizi di primo grado.

2. Con il primo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la deliberazione del consiglio comunale di Gallio n. 11/2013 di adozione del Piano di assetto del territorio, nella parte in cui tale strumento ha classificato l’area di sua proprietà come “Zona agricola di ammortizzazione e transizione”.

2.1. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto che lo strumento urbanistico di cui trattasi sarebbe stato adottato con la deliberazione consiliare senza il coinvolgimento della Giunta comunale, così come invece espressamente previsto dall’art. 14 della legge regionale n. 11/2004, e senza alcuna valutazione sull’attualità dell’istruttoria già espletata in un precedente procedimento, il cui piano approvato è stato annullato in sede di ricorso straordinario.

2.2. Con il secondo motivo, si è gravato il provvedimento, evidenziando che la finalità «paesaggistica» della “zona di ammortizzazione e transizione”, nel caso di specie, muoverebbe da presupposti di difficile conoscibilità in considerazione che – se lo scopo perseguito dall’Amministrazione è quello di garantire la visuale sul paesaggio – esso risulterebbe comunque già frustrato dalla già compiuta urbanizzazione dell’area.

2.3. Con il terzo motivo, si è evidenziato che la scelta sarebbe illegittima, in quanto frutto di una disparità di trattamento rispetto ad aree contigue e, al contempo, non sorretta da adeguata motivazione.

2.4. Con il quarto motivo, si è lamentato che l’impugnata deliberazione sconterebbe gli effetti dell’illegittimità del rigetto dell’osservazione dei ricorrenti: nelle relative controdeduzioni il Comune avrebbe accennato alla possibilità di ammettere deroghe all’inedificabilità in sede di piano degli interventi, ma quest’ultimo troverebbe un limite nello stesso P.a.t. impugnato, il quale escluderebbe dall’ambito di disciplina del piano degli interventi le aree di cui trattasi.

3. Con il secondo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la variante parziale al Piano regolatore generale del Comune di Gallio, adottata dal consiglio comunale con la deliberazione n. 9/2005 ed approvata con la successiva deliberazione n. 40/2005, nella parte in cui classifica l’area di sua proprietà come “zona Fc” destinata a «parco urbano», reiterando il «vincolo preordinato all’espropriazione» imposto dal previgente P.R.G..

3.1. Con la prima censura, si è dedotto che l’area presenterebbe una naturale vocazione edificatoria e sarebbe invece assente un interesse pubblico al mantenimento di un vincolo di inedificabilità in ragione – anche – della mancata attuazione della pregressa, analoga, destinazione a zona Fb (anch’essa fonte di un asserito vincolo di inedificabilità), e ciò non sarebbe stato valutato da parte dell’Amministrazione.

3.2. Con la seconda doglianza, si è affermato che la reiterazione del “vincolo” sarebbe avvenuta per una finalità diversa da quella inerente alla realizzazione di un’opera pubblica.

3.3. Con la terza censura, la parte ricorrente ha allegato che la nuova destinazione dell’area non sarebbe qualificabile come ad effetto conformativo, poiché, in tale ipotesi, il Comune avrebbe dovuto dar luogo ad una procedura di variante “ordinaria”, da assoggettarsi all’approvazione dell’Amministrazione regionale (competente secondo la legislazione regionale vigente ratione temporis).

3.4. Con la quarta doglianza, si è poi dedotto che, qualora la nuova previsione fosse da considerarsi conformativa, la medesima risulterebbe comunque non legittima, in quanto gli standard di piano sarebbero superiori a quelli necessari e previsti dalla legge regionale n. 61 del 1985, sicché la destinazione impressa si sarebbe dovuta basare su una specifica ed approfondita motivazione.

4. Con il terzo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la variante parziale al Piano regolatore generale del Comune di Gallio n. 1/2003, adottata dal Consiglio comunale con la deliberazione n. 12/2003 e definitivamente approvata dalla Giunta regionale con la deliberazione n. 501/2006, nella parte in cui essa non avrebbe tenuto conto, dichiarandola “non pertinente”, della richiesta del ricorrente di rendere l’area di sua proprietà edificabile, con previsione di cessione di parte di essa a fini perequativi.

4.1. Con la prima censura, la parte ricorrente ha dedotto che la variante avrebbe dovuto consentire l’edificabilità delle aree dei residenti a condizione che si trattasse di aree situate in aderenza a zone dotate di opere di urbanizzazione e di servizi pubblici, come avverrebbe per il fondo di sua proprietà.

4.2. Con la seconda censura, si è poi affermato che l’area sarebbe in possesso dei necessari requisiti per ottenere questa destinazione urbanistica, in considerazione della sua prossimità alle zone omogenee B e C1.

4.3. Con la terza censura, si è allegato che l’Amministrazione si sarebbe discostata dalle linee di pianificazione precedentemente prefissate.

4.4. Con la quarta censura, si è infine dedotto che sussisterebbe il vizio di disparità di trattamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe accolto altre analoghe richieste di destinazione edificatoria, respingendo quella dell’interessato.

5. Nel primo dei giudizi incardinati, il Comune di Gallio non si è costituito e, con l’ordinanza n. 258/2019, il T.a.r. ha domandato al responsabile dell’Ufficio tecnico una relazione concernente i fatti sopravvenuti alla proposizione del ricorso, nella quale il tecnico interpellato ha rappresentato che, con il piano degli interventi approvato nel 2016, l’area sarebbe stata, in gran parte, riclassificata in zona B1, con parziale incremento volumetrico.

6. Nel secondo e nel terzo giudizio si è costituito il Comune di Gallio, il quale, con una memoria depositata in ciascuna controversia, ha evidenziato che, in ragione della sopravvenuta disciplina urbanistica e, segnatamente, con l’approvazione della prima variante al Piano degli interventi (P.I.), impugnata dall’interessata, nei limiti del suo interesse, con il ricorso n.r.g. 632/2019 (in appello, n.r.g. 1061/2021), non sarebbe più attuale l’interesse alla coltivazione di ciascuno dei suddetti gravami.

7. In ciascuno dei giudizi di primo grado, la ricorrente ha depositato una memoria con la quale ha allegato che “permane l’interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità di tutti gli atti impugnati ai fini risarcitori, come da stima già prodotta dei danni patiti a causa della mancata conformazione edificatoria dei terreni”.

8. Con le sentenze innanzi indicate, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha dichiarato improcedibili i ricorsi per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione delle modifiche della disciplina urbanistica dell’area, rilevando che le allegazioni di parte non sarebbero state sufficienti “per giungere all’accertamento incidentale della fondatezza della pretesa sostanziale azionata dalla stessa parte ricorrente in considerazione che essa non ha dato conto, neppure genericamente, della sussistenza o meno di tutti gli altri elementi costitutivi dell’illecito”.

C. L’impugnazione delle sentenze di primo grado.

9. Gli interessati hanno proposto appello avverso ciascuna delle suindicate sentenze di improcedibilità pronunciate in primo grado, deducendo che, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., per l’accertamento dell’illegittimità di un atto o di un provvedimento superato da una successiva determinazione dell’amministrazione, non sarebbe necessario aver proposto quella risarcitoria, contestualmente alla domanda di annullamento, e neppure aver allegato nel relativo giudizio i presupposti in base ai quali si procederà alla successiva proposizione della domanda risarcitoria, essendo sufficiente la formulazione dell’istanza con cui si manifesta al giudice l’interesse ad una declaratoria dell’illegittimità dell’atto per l’eventuale proposizione di una domanda risarcitoria.

D. La disposizione da applicare per la definizione dei giudizi pendenti e gli orientamenti interpretativi emersi in Consiglio di Stato.

10. A tale riguardo, giova premettere che l’art. 34, comma 3, c.p.a., prevede che “Quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

11. Secondo il Collegio può dirsi oramai superata quell’interpretazione della disposizione secondo cui l’accertamento dovrebbe essere compiuto anche d’ufficio dal giudice amministrativo, poiché la domanda d’accertamento dovrebbe essere considerata un minus rispetto a quella d’annullamento e già contenuta in quest’ultima (Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3848; Sez. IV, 18 maggio 2012 n. 2916; Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817).

12. Sulla base di un primo orientamento di questo Consiglio (definito “orientamento tradizionale”, dalla sentenza n. 4597/2020), cui fa riferimento l’appellante per sostenere le sue deduzioni, a radicare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto sarebbe sufficiente la sola deduzione dell’interessato di voler proporre in un futuro giudizio la domanda risarcitoria (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4253; Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2447; Sez. VI, 4 maggio 2018, n. 2651; Sez. IV, 5 dicembre 2016, n. 5102; Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2979; Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3939; Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1231; Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539);

13. Sulla base di un secondo orientamento (definito “orientamento più recente”, dalla medesima sentenza n. 4597/2020), per radicare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto sarebbe necessario allegare, unitamente all’istanza, i presupposti della successiva domanda risarcitoria (Cons. Stato, Sez. VI, 11 ottobre 2021, n. 6824; Sez. III, 4 febbraio 2021, n. 1059; Sez. II, 5 ottobre 2020, n. 5866; Sez. III, 22 luglio 2020, n. 4681; Sez. III, 29 gennaio 2020, n. 736; Sez. IV, 17 gennaio 2020, n. 418; Sez. III, 8 gennaio 2018, n. 5771; Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214; sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033; Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1023; Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).

13.1. Partendo dal secondo orientamento, è poi possibile enucleare un ulteriore sotto-orientamento, che richiede, almeno, che si “comprovi sulla base di elementi concreti il danno ingiustamente subito” (Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214; e, forse, anche Cons. Stato, Sez. III, 29 gennaio 2020, n. 736).

E. Le osservazioni del Collegio sugli orientamenti sopra richiamati.

14. Questo Collegio ritiene opportuno sottoporre all’esame dell’Adunanza Plenaria alcune osservazioni relative agli orientamenti sopra esposti e prospettare una sua soluzione ricostruttiva della disposizione in esame.

15. In relazione al primo orientamento, si premette che l’interesse ad agire consiste nella “prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4/2018, punto 16.8; ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., n. 22/2021, punto 5);

16. Applicando i principi posti a base del primo orientamento, si osserva che, in realtà, si consente che l’interesse ad agire in giudizio – di chi domanda l’accertamento dell’illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. (che dovrebbe corrispondere all’interesse di ottenere la riparazione di un possibile danno derivante dal provvedimento illegittimo) – non sia né allegato né tantomeno comprovato.

Si potrebbe pertanto affermare che non sarebbe sufficiente la mera affermazione di “voler proporre in futuro una domanda risarcitoria”, per ritenersi radicato l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto.

Infatti, una tale affermazione sulla intenzione di proporre in futuro un ulteriore ricorso potrebbe risultare in contrasto con il consolidato orientamento secondo cui l’interesse ad agire deve essere “concreto e attuale” (da ultimo, si veda anche Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021 n. 22).

17. Inoltre, un simile orientamento – sulla sufficienza della mera deduzione di voler proporre un futuro ricorso – potrebbe risultare anche in antitesi con le affermazioni di principio secondo cui la funzione giurisdizionale costituisce una ‘risorsa scarsa’ (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015 n. 5; Cass civ., Sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243), il cui impiego non va dunque ammesso in caso di ‘domande esplorative’, quale sarebbe, per l’appunto, l’istanza formulata per conoscere di eventuali profili di illegittimità dell’atto, senza che sia effettivamente incardinata una domanda risarcitoria e nell’eventualità (che diviene certezza, ove i profili di illegittimità non vengano riscontrati) che una tale domanda non venga incardinata mai.

Ad avviso del Collegio, seri dubbi sulla condivisibilità di tale orientamento derivano anche dal principio sancito dall’art. 97 della Costituzione sul buon andamento dei pubblici uffici (applicabile anche per l’esercizio della amministrazione della giustizia, come chiarito dalla Corte Costituzionale con le sentenze 18 gennaio 1989, n. 18, § 27, e 7 maggio 1982, n. 86), poiché si porrebbe quale intralcio al dovere di dirimere le liti effettivamente pendenti una disposizione che imponga invece al giudice di decidere ‘in astratto’ su profili anche complessi, col concreto rischio che le relative statuizioni – secundum eventum – riguardino una domanda che non sia stata proposta e che neppure lo sarà.

18. Considerazioni pressoché analoghe potrebbero essere formulate con riferimento al secondo orientamento, poiché esso potrebbe risultare soltanto in apparenza più rigoroso del primo, in quanto allegare gli elementi costitutivi di una futura domanda risarcitoria risulta un’operazione non particolarmente complessa ai fini di una cognizione di tali profili.

19. In ogni caso, rileva la Sezione che l’art. 34, comma 3, c.p.a. potrebbe essere comunque interpretato nel senso che – tenuto conto della complessiva disciplina riguardante la tutela risarcitoria nel caso di lesione arrecata all’interesse legittimo – il giudice amministrativo possa non esaminare le censure formulate avverso il provvedimento impugnato, allorquando comunque risulti insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie.

Si pensi al caso, del tutto frequente, in cui emerga senz’altro l’assenza della rimproverabilità dell’Autorità che ha emanato l’atto impugnato, per la complessità del caso o perché essa ha tenuto conto di un orientamento giurisprudenziale, rispetto al quale ve ne sia un altro contrapposto: ad avviso di questo Collegio, sarebbe del tutto inappropriato che il giudice amministrativo debba esaminare i motivi di ricorso e prendere posizione su quale sia l’orientamento giurisprudenziale preferibile, quando poi la domanda risarcitoria debba essere respinta, proprio perché comunque – quand’anche l’atto impugnato sia risultato illegittimo – non si configura alcuna responsabilità.

19.1. Si pone, cioè, la delicata questione di principio sul se – in sede di applicazione dell’art. 34, comma 3 – il giudice amministrativo possa anche non esaminare con priorità le questioni sulla “ingiustizia del danno” e dunque i profili di legittimità del provvedimento gravato, in base ai motivi di ricorso formulati per sostenere la domanda di annullamento, e possa invece senz’altro escludere – con conseguenze ‘assorbenti’ – il “nesso di causalità”, la “spettanza del bene della vita”, la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito o il “danno patrimoniale o non patrimoniale”.

Le relative questioni sono anche connesse all’altra questione su come si coordini l’applicazione del medesimo comma 3 con il principio della domanda, e cioè sul se il giudice – una volta che il ricorrente ne abbia chiesto l’applicazione – possa senz’altro escludere (senza dare l’avviso ai sensi dell’art. 73) che sussista uno degli elementi costitutivi dell’illecito: potrebbe risultare contraddittorio – oltre che contrario al principio del buon andamento della funzione giurisdizionale – affermare che da un lato il ricorrente possa meramente “preannunciare” la proposizione di una domanda risarcitoria e dall’altro che il giudice si debba pronunciare su un ‘frammento di domanda’ e non possa senz’altro escludere la responsabilità.

Sotto tale profilo, si potrebbe affermare che proprio la domanda ‘generica’ formulata ai sensi dell’art. 34, comma 3, consenta di per sé al giudice di valutare previamente se vada escluso un reale e serio interesse, a base della domanda.

F. Alcune possibili interpretazioni alternative dell’art. 34, comma 3, c.p.a..

20. Secondo il Collegio, sarebbe prospettabile un’ulteriore possibile interpretazione dell’art. 34, comma 3, nel senso che – una volta che nel giudizio di annullamento sopraggiunga o venga dichiarata la carenza di interesse della domanda di annullamento dell’atto impugnato – si potrebbe accertare l’illegittimità dell’atto solo se la domanda risarcitoria sia effettivamente formulata nel medesimo giudizio (qualora il processa penda in primo grado), con la proposizione di motivi aggiunti (proposti dalla parte proprio in previsione della possibile declaratoria di improcedibilità del giudizio, in ragione dell’eccezione di una delle parti resistenti o del rilievo officioso della questione), o in un autonomo giudizio, con un autonomo ricorso (qualora la parte proponga un separato giudizio oppure l’improcedibilità si verifichi nel giudizio di appello).

21. Tale interpretazione potrebbe risultare corroborata da diversi argomenti.

21.1. Per l’art. 34, comma 3, c.p.a., affinché vi sia una pronuncia di accertamento sull’illegittimità dell’atto, occorre che “sussist[a] l’interesse ai fini risarcitori”: tale indicativo presente postula la concreta sussistenza dell’interesse risarcitorio, il che, a rigore, si ha soltanto nelle due ipotesi prima indicate di effettiva proposizione della domanda risarcitoria ed è, di contro, escluso qualora la parte si limiti ad una mera enunciazione della sua futura proposizione (il che, peraltro, come si è sopra osservato, potrebbe avvenire soltanto secundum eventum litis, ossia se lo scrutinio ‘preliminare ed ipotetico’ richiesto abbia esito positivo: si tratterebbe dunque di un interesse a fini risarcitorio astratto, futuro e condizionato all’accertamento positivo dell’illegittimità).

21.2. Sempre muovendo dal dato letterale, si potrebbe affermare che il legislatore, se avesse voluto davvero consentire una ‘futura’ domanda risarcitoria, avrebbe adoperato non l’espressione “se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”, ma una ben diversa, del tipo “se è dichiarato un (futuro/eventuale) interesse a fini risarcitori” oppure “se sono allegati i presupposti di un (futuro/eventuale) interesse a fini risarcitori”.

21.3. L’interpretazione proposta potrebbe essere anche preferibile sul piano sistematico.

21.3.1. Infatti, l’art. 30, comma 3, c.p.a., prevede, di regola, che la domanda risarcitoria venga proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

21.3.2. Eccezionalmente, l’art. 30, comma 5, c.p.a., consente, qualora sia stata proposta la domanda di annullamento, che la domanda risarcitoria possa essere proposta entro il termine di 120 giorni, decorrente dalla pronuncia della “relativa sentenza”, ossia, per dirla con una formulazione meno ellittica, entro il termine di 120 giorni, decorrente dalla pronuncia della sentenza che accoglie la domanda di annullamento.

21.3.3. La medesima disposizione prevede, inoltre, che, laddove non si sia rispettato il termine di cui all’art. 30 comma 3, la domanda risarcitoria possa essere “formulata nel corso del giudizio” di annullamento.

Qualora si consenta di formulare la domanda risarcitoria entro il termine di 120 giorni decorrente dalla sentenza che accerta l’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., si potrebbe avere una soluzione non coerente con l’art. 30, comma 5, c.p.a.

L’art. 30, comma 5, c.p.a., risulterebbe coerente con l’art. 34, comma 3, c.p.a., qualora questo sia interpretato nel senso che la domanda risarcitoria sia “formulata nel corso del giudizio” di annullamento, come previsto proprio dall’art. 30, comma 5.

21.4. Sempre sul piano sistematico, questa interpretazione potrebbe risultare più coerente con la nozione di “interesse” cui il comma 3 fa riferimento e che, in linea di principio, dovrebbe essere quello processuale di cui all’art. 100 c.p.c., cioè diretto, concreto e attuale.

I due orientamenti surrichiamati, in definitiva, hanno attribuito rilievo ad un interesse “strumentale” ad una futura azione risarcitoria (così, testualmente, Cons. Stato, n. 4253/2020, punto 1.1.1.), il quale, tuttavia, nel nostro ordinamento, ha rilievo in presenza di una disposizione di legge o quando si tratti di dare tutela giurisdizionale a chi altrimenti non potrebbe averla (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, Corte cost. n. 271 del 2019; Ad. plen. n. 4 del 2018; n. 9 del 2014).

21.5. Qualora risultassero condivisibili le osservazioni sopra esposte, si eviterebbe che la “scarsa” risorsa giurisdizionale sia impiegata a soli fini esplorativi e che la parte possa ‘costringere’ il giudice ad esaminare questioni che si potrebbero e si dovrebbero considerare irrilevanti, quando il giudice stesso – al quale sia sottoposta la piena cognizione della vicenda – ritenga che, se anche l’atto impugnato risulti illegittimo, non sia ravvisabile la responsabilità, per mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie aquiliana (ad es., perché la questione è di particolare complessità), oppure – e con riferimento al ‘secondo orientamento’ – quando le allegazioni poste a base delle “prospettive” risarcitorie siano così esigue da far dubitare che, ragionevolmente, una domanda verrà poi proposta.

21.6. Qualora si dovesse affermare che la domanda risarcitoria vada comunque ‘proposta’ nel corso del medesimo giudizio, il giudice adito potrebbe dunque respingerla anche per profili differenti a quelli correlati alla legittimità dell’atto emanato (perché, ad es., non ravvisa la rimproverabilità della P.a. oppure non ritiene sussistente o adeguatamente provato il danno).

Si può anche ipotizzare che la domanda risarcitoria sia proponibile in un autonomo giudizio, da sospendere ex art. 295 c.p.c., in attesa della definizione di quello inerente all’illegittimità del provvedimento: ove possibile, i due giudizi potranno essere riuniti.

21.7. Nella medesima prospettiva, si eviterebbe, inoltre, un defatigante allungamento dei processi e non soltanto in quei casi in cui la disamina in diritto delle censure di illegittimità sia di particolare complessità, ma anche in tutte le controversie in cui l’accertamento dell’illegittimità di un atto richieda necessariamente l’espletamento di taluni approfondimenti istruttori, ad es. mediante verificazioni o consulenze tecniche: si eviterebbe cioè che, per accertare l’illegittimità del provvedimento, nella prospettiva di una futura domanda risarcitoria, vengano compiute laboriose e dispendiose istruttorie su atti che enunciano un assetto di interessi peraltro oramai superato.

21.8. Seguendo l’impostazione proposta, potrebbe risultare maggiormente sicura l’attività amministrativa, anche nella prospettiva della programmazione di bilancio, in quanto la P.a. potrà conoscere, immediatamente, se la domanda risarcitoria viene proposta o meno, e non dovrà invece attendere la definizione del giudizio di accertamento e il futuro incardinarsi del giudizio risarcitorio.

21.9. Va sottolineato che, dall’esame dei casi concreti decisi dalle sentenze sopra citate, risulta come l’adesione all’uno o all’altro orientamento è stata sovente manifestata a supporto di una statuizione di rigetto dell’accertamento dell’illegittimità, negato in alcuni casi per mancanza della richiesta di parte, oppure, ove essa sia presente, perché manca la “compiuta allegazione” dei presupposti per la “futura proposizione dell’azione risarcitoria”.

22. Per evitare la ‘duplicazione di giudizi’ o ‘accertamenti astratti’ sui profili inerenti all’illegittimità del provvedimento a fini risarcitori, il Collegio ritiene, in subordine, che, anche a non voler ritenere necessaria la proposizione di una domanda risarcitoria che investa anche i profili del “quantum”, sia almeno necessaria una domanda che investa gli elementi costitutivi dell’“an”.

22.1. Tale interpretazione darebbe comunque modo al giudice investito della domanda ex art. 34, comma 3, c.p.a. di valutare la sussistenza dell’interesse ad un simile accertamento.

22.2. La fattispecie risarcitoria si compone di più elementi costitutivi e l’ingiustizia del danno – che nell’illecito commesso dall’amministrazione, mediante l’esercizio di poteri autoritativi, corrisponde all’emanazione di un atto o di un provvedimento illegittimo a danno di un interesse legittimo del privato – costituisce soltanto uno di questi elementi.

22.3. A questo elemento, si affiancano, infatti, il nesso di causalità, il giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita, la colpevolezza dall’amministrazione (salve le regole peculiari in tema di appalti pubblici) e il danno arrecato al destinatario del provvedimento.

22.4. Si potrebbe dunque affermare che la domanda di accertamento dell’illegittimità – proposta ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. e genericamente ipotizzabile l’an della responsabilità – risulterebbe priva di interesse ogniqualvolta, esaminati gli atti di causa, il giudice ritenesse insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

E, sotto tale profilo, si potrebbe affermare che, una volta formulata la ‘domanda generica su una ipotetico an della responsabilità’, la parte sia consapevole della possibilità che la domanda sia sostanzialmente decisa in senso negativo dal giudice, con una sentenza che rilevi l’insussistenza dell’illecito e sia idonea anche sotto tale profilo a passare in giudicato.

G. I quesiti da sottoporre all’Adunanza Plenaria.

23. In considerazione dei vari orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’ambito di applicazione dell’art. 34, comma 3, del c.p.c., la Sezione ritiene di deferire le seguenti questioni all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e di sottoporre i seguenti quesiti, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.:

– se – per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d’annullamento sia diventata improcedibile – sia sufficiente formulare un’istanza generica ed espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell’ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

– qualora si ritenga che, ai fini dell’accertamento di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito è correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.

La Sezione, in sede di definizione del giudizio, applicherà i principi formulati dall’Adunanza Plenaria.

Ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese, resta dunque riservata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sugli appelli n.r.g. 1058/2021, 1059/2021 e 1060/2021, riservata ogni altra decisione, ne dispone il deferimento all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza Plenaria della questione relativa all’azione risarcitoria se il ricorso è diventato improcedibile. proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sull’indennizzo per il ritardo ex art. 2 bis L. n. 241/1990.

1. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Violazione di un termine cogente – Sussistenza.
 
2. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Natura compensativa – Conseguenza automatica della violazione del termine per provvedere – Insussistenza.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2020, proposto da 
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Riccardo Fiorentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Di Leginio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla procedura avviata con la nota n. 2019-0031667 del 23/5/2019 presentata al Comune di -OMISSIS-presso Uffici deputati, dai signori -OMISSIS–OMISSIS- e -OMISSIS–OMISSIS-, avente ad oggetto “ai sensi dell’art 80 e segg. del regolamento di Polizia Mortuaria, approvato con D.P.R. 10 settembre 1990 n.285, l’autorizzazione per la cremazione dei resti mortali del defunto padre -OMISSIS–OMISSIS- alias ‘-OMISSIS–OMISSIS-presso il crematorio del cimitero comunale di -OMISSIS- e l’autorizzazione al trasporto del feretro nel detto Comune ai sensi dell’art 26 citato D.P.R., nonchè alla successiva traslazione delle ceneri nel Comune di -OMISSIS-“.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza del 30 luglio 2020, nr. 8895, pronunciata tra le parti, con la quale stato accolto il ricorso e nominato il Commissario ad acta, disponendo altresì la conversione del giudizio in rito ordinario ai fini della trattazione della domanda di risarcimento del danno;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla domanda di risarcimento del danno che i ricorrenti lamentano di aver subito dal silenzio del Comune di -OMISSIS-in ordine alla loro richiesta di traslazione della salma del loro genitore -OMISSIS–OMISSIS-.

Con sentenza nr. 8895/2020 stato definito il ricorso relativamente alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’inerzia; stato fissato un termine al Comune per provvedere sulla istanza dei ricorrenti in applicazione dei presupposti di legge, meglio definiti in sentenza; stato nominato, per il caso dell’inosservanza del termine, il Commissario ad acta nella persona del Capo del Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno, con facoltà  di delega; stato infine disposto il rinvio all’udienza del 3 marzo 2021 per l’esame della domanda di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo ex art. 2 bis della l. 241/90.

Il Capo Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno esercitava la delega designando il Vice Prefetto dr. -OMISSIS–OMISSIS-, il quale, avvalendosi della proroga del termine concessa dal Collegio con ordinanza del 11562/2020, con provvedimento del 26 novembre 2020 – ritenuto inutiliter datum un provvedimento sindacale di rigetto riferito a condizioni e presupposti diversi da quelli definiti in sentenza – disponeva l’accoglimento dell’istanza dei ricorrenti finalizzata alla estumulazione ed al trasporto dei resti mortali del loro genitore posti all’interno del sacrario ubicato nel parco di pertinenza del Museo -OMISSIS–OMISSIS- sito in -OMISSIS-, “presso il cimitero di -OMISSIS- (-OMISSIS-) o presso altro luogo o altro Comune che avranno cura di far conoscere al Comune di -OMISSIS-, fatte salve le relative autorizzazioni da richiedere agli Enti, diversi dal Comune di -OMISSIS-, che verranno interessati da tale spostamento, al fine ultimo di custodire i resti mortali o le ceneri di -OMISSIS–OMISSIS- presso Colle -OMISSIS-, sito in via -OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- (-OMISSIS-)” (vedasi amplius, la relazione di svolgimento dell’incarico depositata il 29.1.2021).

Così adempiuto all’obbligo di provvedere, il Comune di -OMISSIS-, nel prosieguo del giudizio, ha depositato una propria memoria (29 gennaio 2021), con la quale resiste alla domanda di risarcimento del danno e di indennizzo.

Precisa l’Ente che, atteso lo svolgimento delle attività  commissariali, la domanda di risarcimento o di indennizzo debba essere circoscritta solo ed esclusivamente alla fase residuale del procedimento amministrativo afferente la richiesta di autorizzazione alla estumulazione e traslazione; eccepisce che le parti ricorrenti non hanno offerto alcun elemento di prova con riferimento alla configurazione dell’elemento dannoso, nè una quantificazione dello stesso; che l’azione complessiva della Pubblica Amministrazione scaturita da una complessità  di parametri normativi di riferimento e da una sostanziale rivendicazione morale dell’Ente Locale che aspirava alla tutela delle volontà  testamentarie del defunto -OMISSIS–OMISSIS-; che non sarebbe risarcibile, di per sè, il danno da mero ritardo nella conclusione di un procedimento amministrativo, dovendo tale danno essere ricondotto nello schema generale dell’art. 2697 c.c. in base al quale spetta dal danneggiato l’onere di provare la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito; che non potrebbe presumersi iuris tantum il danno da ritardo.

La difesa dell’Ente conclude chiedendo che, attesa la complessità  della materia per cui causa ed i risvolti anche di interesse storico-culturale che hanno interessato la vicenda, vengano compensate le spese legali con riferimento alla odierna fase di merito.

Con propria memoria, i ricorrenti insistono nella domanda di risarcimento ed indennizzo, allegando fatti successivi al rilascio dell’autorizzazione da parte del Commissario (e che, secondo i ricorrenti, integrerebbero un comportamento asseritamente omissivo ed ostruzionistico del Comune di -OMISSIS-), in esito ai quali il Commissario ad acta dott. -OMISSIS-, rimasti inevasi ulteriori solleciti che lo stesso funzionario aveva impartito agli uffici, si vedeva costretto ad adottare la (ulteriore) deliberazione commissariale nr. 3 bis del 4 gennaio 2021, con la quale reiterava l’autorizzazione all’estumulazione; quest’ultima, di fatto (dopo ulteriori ritardi che inducevano i ricorrenti alla presentazione di un esposto all’Arma dei Carabinieri) veniva effettivamente consentita solo il 20.01.2021.

La difesa dei ricorrenti conclude chiedendo che sia:

1) accertato e dichiarato il comportamento inadempiente del Comune di -OMISSIS-, protratto per ben diciannove mesi, in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667 e dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis L241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, per il mero ritardo dell’Amministrazione, al risarcimento del danno ai sensi del citato articolo comma 1, che indicano in ¬.50.000/00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia;

2) per le medesime causali e fatti, accertata la sussistenza e permanenza del comportamento contra legem e contra iudicatum, del Comune di -OMISSIS-(in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667; alla sentenza n.08895/2020 di questa Sezione; alla successiva Deliberazione Commissariale n.3 del 26 novembre 2020 del Commissario ad acta; all’ultima Deliberazione Commissariale n.3bis del 4.01.2021), dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis l.241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, al risarcimento dell’ulteriore danno, che si indica in ¬.30.000,00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia.

Nella pubblica udienza del 3 marzo 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

I) Prima di esaminare i presupposti della domanda di risarcimento o di indennizzo per il ritardo nel provvedere sulla istanza dei ricorrenti e richiamato integralmente il contenuto della sentenza nr. 08895/2020, pronunciata tra le parti, il Collegio ritiene di dover succintamente esporre, per la migliore comprensione della fattispecie, alcune delle accurate indicazioni che sono contenute nel provvedimento finale del Commissario ad acta (attinenti ad elementi di fatto ulteriori rispetto a quelli dedotti nella fase di giudizio conclusasi con la sentenza nr. 08895/2020 già  richiamata).

Il Commissario, applicando l’art. 24 del Regolamento di Polizia Mortuaria secondo quanto affermato nella sentenza nr. 8895/2020, rileva che il Sindaco del Comune, nel cui territorio si trovano i resti mortali dei quali si chiede l’estumulazione (o l’esumazione) e la successiva traslazione, tenuto ad autorizzare tale richiesta, una volta accertato il rispetto delle disposizioni previste dal cennato Regolamento a tutela della salute pubblica e della cura da riservare al trattamento del corpo defunto o di quel che ne resta; accertamenti che, nel caso di specie, atteso il “notevole lasso di tempo trascorso dalla sepoltura del -OMISSIS–OMISSIS- nel parco dell’omonimo Museo di -OMISSIS-” (quasi trent’anni) rendono assolti sia gli obblighi di tutela sanitaria che quello dell’igiene pubblica, specie considerando che la “specifica normativa prevede periodi minimi per l’estumulazione o per l’esumazione ordinaria che, in ogni caso, non superano venti anni” e che “la certificazione medica&esclude il sospetto di more dovuta a reato“.

Chiariti i presupposti che rendono atto dovuto l’assenso del Sindaco, il Commissario si sofferma poi su un secondo profilo, ovvero il tema relativo alla tutela della pietas verso il defunto ed alle modalità  di esercizio dello jus eligendi sepolchrum che risulta assai rilevante ai fini della domanda di risarcimento in esame.

Invero, dopo aver riepilogato i principi di giurisprudenza (da ultimo Cass.Civ. Sez. VI-2 Ord. 14/11/2019 n. 29548) che riconducono lo jus eligendi alla categoria dei diritti della personalità , non suscettibili di trasferimento mortis causa (non senza precisare che, ove tale diritto non sia esercitato in vita, la scelta della sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello jus coniugii sullo jus sanguinis e di quest’ultimo sullo jus successionis), espone che “-OMISSIS–OMISSIS- in arte -OMISSIS-, in data 24 febbraio 1988, ha presentato un testamento pubblico al Notaio in Roma Dott. -OMISSIS-, con l’assistenza di due testimoni, con il quale, tra l’altro, ha chiesto “alla mia morte di essere esposto nel terreno circostante la casa ove attualmente abito in -OMISSIS-, Colle -OMISSIS- 1“.

Specifica il Commissario che “il riferimento ad -OMISSIS- chiaramente frutto di una errata convinzione del -OMISSIS-in merito alla collocazione geografica e alla pertinenza comunale della sua abitazione. In effetti, detta abitazione, sita in Via -OMISSIS–OMISSIS-, rientra amministrativamente nel territorio comunale di -OMISSIS- anche se, attesa la sua collocazione geografica molto prossima ad -OMISSIS-, può ingenerare il dubbio di far parte del territorio ardeatino”; che l’abitazione in questione, pur distando poche centinaia di metri (circa 500 mt) dal confine con il Comune di -OMISSIS-(e poco più di un chilometro dal Museo -OMISSIS- dove attualmente riposano le spoglie del -OMISSIS-), collocata nel territorio comunale di -OMISSIS-, cittadina lontana circa 12 chilometri da detta abitazione; ed, infine, che il 17 maggio 2018, veniva depositato e pubblicato il “testamento olografo redatto il 14 luglio 2014 dalla -OMISSIS-, vedova del -OMISSIS–OMISSIS-, deceduta il 6 maggio 2018“, nel quale essa dichiarava testualmente che “la salma di mio marito -OMISSIS-deve essere trasferito alla Fondazione -OMISSIS–OMISSIS- sul Colle -OMISSIS-” e che “per me sarebbe un grande onore &di essere sepolto insieme al mio adorato -OMISSIS-per tutta l’eternità ” 

Rileva ancora il Collegio che, nella sua relazione, il Commissario ad acta attesta un atteggiamento “molto collaborativo” delle parti che lo hanno assistito durante l’esecuzione del mandato, esprimendo il convincimento che “anche l’interesse della comunità  di -OMISSIS-possa” essere tutelato, trattandosi di un interesse pubblico “di enorme significatività  &espressione di una appartenenza ad un territorio che costituisce, anche sotto un profilo storico-culturale, un polo attrattivo di particolare importanza nel Lazio e non solo” (e riferendo circa intenti delle parti, ovvero del Sindaco di -OMISSIS-, degli Eredi -OMISSIS- e della Direzione del Polo Museale Lazio di avviare iniziative di collaborazione tra il Museo -OMISSIS- e l’omonima Fondazione, per onorare la memoria dell’artista, valorizzando anche la collocazione dei resti o delle sue ceneri in un “luogo così prossimo a quello di sepoltura“).

Ciò posto, può adesso procedersi all’esame delle domande di risarcimento e di indennizzo che i ricorrenti hanno proposto e sull’accoglimento delle quali hanno da ultimo insistito, riservando al prosieguo la disamina dei comportamenti dell’Ente successivi al provvedimento autorizzativo emanato dal Commissario ad acta.

II) Entrambe le domande (di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo per mancata conclusione del procedimento nei termini di legge) sono da respingersi, in quanto il provvedimento adottato dal Commissario ad acta (e quindi dall’Amministrazione, della quale il Commissario organo, ad essa imputandosi gli effetti giuridici e sostanziali del provvedimento) pienamente satisfattivo degli interessi azionati dai ricorrenti – così come dedotti in giudizio – e non risultano residuare pregiudizi di natura patrimoniale o non patrimoniale suscettibili di risarcimento o da indennizzare a seguito e per l’effetto causale del ritardo.

Sebbene questa conclusione appaia di più immediata evidenza quanto alla domanda di risarcimento (per come anche saà  meglio indicato nel prosieguo), una diversa e più accurata analisi richiede la domanda di indennizzo, che i ricorrenti prospettano quale conseguenza immediata e diretta, in via automatica, della violazione del termine.

A tal proposito, si consideri quanto segue.

III) Il risarcimento e l’indennizzo del danno conseguente al ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo sono oggetto di due diverse fattispecie normative e, più precisamente, l’art. 28 del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 e l’art. 2 bis della legge nr. 241/90 che stato introdotto dalla stessa disposizione di cui all’art. 28 cit..

Nell’odierna fattispecie viene in rilievo la seconda disposizione.

L’art. 2 bis della l. 241/90 riconosce al danneggiato dal ritardo della PA due azioni concorrenti tra loro, una avente ad oggetto il risarcimento del danno vero e proprio e l’altra relativa all’indennizzo per il “mero” ritardo. E’ bene subito precisare che quest’ultimo istituto immediatamente applicabile alle fattispecie regolate dalla norma, anche se non risulta emanato il regolamento al quale lo stesso art. 2 bis della l. 241/90 consente di disciplinare modi e condizioni (atteso che la stessa norma rinvia prima di tutto “alle condizioni e con le modalità  stabilite dalla legge”, rispetto alla quale l’emanazione del regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 dunque solo facoltativa).

Le due azioni dell’art. 2 bis della l. 241/90 dipendono da un medesimo presupposto in fatto (ossia la violazione del termine di conclusione del procedimento) e condividono la medesima finalità  compensativa (dato che l’importo dell’indennizzo, ove riconosciuto dal giudice, va detratto da quello del risarcimento, escludendosene dunque la cumulatività , cfr. anche Adunanza Plenaria, sentenza 1/2018, punto 6.3.2), differenziandosi solo quanto a presupposti ed ambito oggettivo dell’illecito risarcibile.

III.1) A tal proposito, si osserva che il termine “indennizzo” o “indennità ” utilizzato dal legislatore in significati diversi e non univoci, essendo talvolta sinonimi di risarcimento (come nel caso dell’art. 2045 cod.civ.), anche in rapporto a pregiudizi conseguenti ad un legittimo provvedimento di revoca (art. 21 quinquies l. 241/90, cfr. T.A.R. , Napoli , sez. III , 10/02/2020 , n. 620), o comunque di attività  legittime della PA (come nel caso delle della dipendenza da cause di servizio, T.A.R. , Trieste , sez. I , 30/11/2020 , n. 414), altre volte di corrispettivo (come nei casi dell’espropriazione), o ancora di ristoro per un mancato esercizio di attività  dovuta (come nel caso dell’art. 1381 cod.civ.) o necessitata per ragioni di protezione dell’agente (come nel caso dell’art. 2045) e così via.

L’indennizzo , dunque, un meccanismo che la legge predispone a fronte di attività  legittime l’esercizio delle quali comporta il sacrificio di altri valori o interessi (ritenuti cedevoli) e che rivolto ad assicurare un ristoro ed un parziale riequilibrio di questi ultimi per motivi di equità  sostanziale.

III.2) Ma, nel caso di cui all’art. 2 bis della l.241/90, non possibile rinvenire i tratti caratteristici dell’istituto appena descritti, perchè l’indennizzo per il ritardo previsto a fronte di una attività  illegittima della PA, ossia in conseguenza alla violazione di un termine cogente.

Non si , dunque, in presenza dell’esercizio di una facoltà  della parte pubblica (perchè quest’ultima titolare dell’obbligo a provvedere, che va esercitato nei termini previsti, a meno di non voler sostenere che l’Amministrazione abbia l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine ed al contempo la facoltà  di non rispettare quest’ultimo) e per tale ragione non si pone un problema di riequilibrio di interessi meritevoli di tutela in conflitto tra loro.

III.3) La natura compensativa dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 e la circostanza che esso sia configurato quale rimedio ad una attività  illecita della PA, ostano, dunque, a ritenere che il relativo diritto sorga solamente in consegua automatica della violazione del termine per provvedere, e cio a prescindere dalla sussistenza di una lesione ad un interesse meritevole di tutela ulteriore e distinto da quello alla tempestiva conclusione del procedimento.

A ciò conducono due ordini di considerazioni.

III.4) Secondo un primo rilievo, laddove si affermasse, come prospettano i ricorrenti, il diritto all’indennizzo anche all’esito del provvedimento (tardivo ma) pienamente satisfattivo (ovvero il diritto ad un indennizzo in assenza di un interesse leso ulteriore e distinto rispetto a quello strumentale alla tempestiva conclusione del procedimento), la fattispecie di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 avrebbe natura sostanzialmente sanzionatoria, ma come tale sarebbe di dubbia compatibilità  costituzionale perchè la sanzione risulterebbe affidata al mero arbitrio del giudice (non essendo configurabile la sua commisurazione “secondo equità “, dato che la liquidazione ex art. 1226 del cod.civ. ha ad oggetto solo l’entità  del pregiudizio risarcibile in funzione risarcitoria o compensativa).

III.5) Secondo un diverso ordine esegetico, sono decisive le differenze con la parallela disposizione di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013, conv. in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98.

La giurisprudenza che se n’ occupata mostra, invero, di considerare fungibili le discipline delle due diverse disposizioni di legge, tanto da ritenere che l’azione di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 esperibile anche in assenza del regolamento del comma 12 dell’art. 28 (salvo ritenerla soggetta all’onere della previa proposizione della procedura sostitutiva costituita dal comma 2 dell’art. 28, senza chiarire le ragioni di una siffatta estensione, specie se si considera che una procedura sostitutiva prevista dall’art. 2, comma 9bis e 9 ter cfr.della l,. 241/90 ed il comma 2 bis non la richiama; cfr. ex multis, T.A.R. , Roma , sez. II , 03/10/2019 , n. 11517 e TAR Napoli, V, 12 aprile 2021, nr. 2346).

Tale impostazione, quindi, induce ad ingenerare il dubbio che anche l’indennizzo di cui all’art. 2 bis cit. – in parallelo all’indennizzo di cui all’art. 28 cit. – debba operare quale mero automatismo conseguente alla violazione del termine.

Tuttavia, la stessa disposizione dell’art. 28 del DL nr. 69/2013 a fondare la necessità  di una esegesi adeguatamente differenziata dell’istituto indennitario di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, posto che quest’ultima norma stata introdotta dalla prima in un testo ben differente (che non subordinata l’indennizzo ai medesimi presupposti di rito che sono disciplinati per l’azione ex art. 28 cit.) e tanto che se ne riconosce l’applicabilità  anche in assenza del regolamento di cui al comma 12 (laddove si ritenesse diversamente, l’art. 2 bis della l. 241/90 in nulla si differenzierebbe dalla previsione dell’art. 28, comma 1, del DL n. 69/2013; dovrebbero quindi applicarsi anche alla domanda di indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 i limiti quantitativi di 30 euro/giorno per un massimo di 2.000,00 euro; non avrebbe alcun senso ripetere una norma identica nella disciplina generale del procedimento amministrativo; neppure sussisterebbero ragioni per escludere le limitazioni della sfera di applicazione dell’art. 2 bis della l. 241/90 previste dal comma 10 dell’art. 28 cit. per “le disposizioni del presente articolo”).

III.6) Chiarito che le due disposizioni operano su piani diversi, le differenze implicano che l’istituto di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013 “speciale” rispetto alla norma di ordine generale di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 ed appresta una tutela semplificata in favore delle attività  di impresa (mediante una forfetizzazione dell’indennizzo da ritardo, bilanciata da un onere procedimentale specifico), per le quali non irragionevole ritenere il “tempo” e la certezza della conclusione del procedimento quale interesse meritevole di tutela; mentre, nell’ambito della disciplina ordinaria di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, l’indennizzo (stante la mancata predeterminazione del suo importo) rimane ancorato alla ordinaria funzione compensativa-ripristinatoria e dunque presuppone la dimostrazione della sussistenza di un pregiudizio nel ritardo della conclusione del procedimento ulteriore e distinto rispetto al “bene tempo” (che per i soggetti diversi dagli operatori economici un valore fortemente soggettivo e come tale esposto ad incerta quantificabilità  sotto il profilo monetario).

In altri termini, nel caso dell’art. 28 del DL 69/2013, l’indennizzo da ritardo sorge in quanto la lesione presunta dalla legge, che infatti predetermina il valore dell’importo da liquidare; nel caso dell’art. 2 bis della l. 241/90, la lesione va invece allegata dal richiedente e (specie nell’assenza del regolamento meglio indicato nello stesso art. 2 bis) costituià  il referente oggettivo al quale il giudice dovà  agganciare la commisurazione dell’indennizzo così da poterlo ad essa parametrare per il tramite della liquidazione equitativa.

III.7) Attesa l’evidente unitarietà  dell’area dell’illecito e dunque del presupposto oggettivo sia del risarcimento che dell’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, deve perciò affermarsi che l’art. 2 bis della l. 241/90 ritaglia, entro il perimetro del danno risarcibile, una fattispecie di liquidazione semplificata per i pregiudizi riconducibili alla lesione di interessi non patrimoniali. La norma ripartisce i mezzi di tutela riservando all’azione di risarcimento del danno l’ordinario ristoro del pregiudizio patrimoniale (o patrimonialmente valutabile) che l’interessato subisce dal ritardato beneficio dipendente dall’azione della PA (con conseguente onere della prova a carico del danneggiato sia del pregiudizio che del suo ammontare, della sua riferibilità  al ritardo, e della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione nel non aver provveduto nei termini dovuti) e demandando all’indennizzo, strumento più agevole e di pronta liquidazione, la tutela della sfera non patrimoniale dell’interesse del richiedente (così che il danneggiato dovà  solo allegare il ritardo e la sussistenza dell’interesse leso).

IV) La natura compensativa (e non automatica) dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 comporta altresì che la PA può invocare – a titolo di eccezione – la sussistenza di cause di esclusione o di riduzione della responsabilità  per violazione del termine di conclusione del procedimento (aventi natura oggettiva ex art. 1218 cod.civ., o comunque legate alla diligenza concretamente esigibile ex art. 1176 comma 2 cod.civ., a seconda dei casi, essendo tali norme applicabili anche alle obbligazioni pubbliche di “facere” come quella di concludere il procedimento amministrativo nei termini previsti) e giustifica altresì l’esclusione o la riduzione dell’indennizzo stesso quando non risulti attivata da chi vi ha interesse una procedura sostitutiva (laddove quest’ultima sia esperibile), o comunque un diverso rimedio sollecitatorio (ma non in applicazione diretta del comma 2 dell’art. 28 del DL 69/2013, che, come indicato, riguarda altra fattispecie, bensì del più generale principio di cui all’art. 1227 cod.civ.).

Mentre quest’ultimo aspetto non viene in rilievo nella odierna fattispecie contenziosa (perchè il ritardo nel provvedere già  imputabile all’organo di vertice della PA), il primo oggetto di una accurata difesa dell’Ente, gli argomenti del quale trovano la condivisione del Collegio e sono riferibili quali eccezioni sia alla domanda di risarcimento che, come accennato, a quella avente ad oggetto l’indennizzo, che ne impongono il rigetto anche laddove si ritenga che nel ritardo sia insita una lesione intrinseca dell’interesse dei ricorrenti e dunque il provvedimento tardivo non sia stato completamente satisfattivo.

V) Secondo tale prospettiva, nel caso di specie l’Ente prospetta una ragionevole “giustificabilità ” del ritardo nella conclusione del procedimento, legata alle difficoltà  sia della ricostruzione della fattispecie che del rapporto tra gli interessi coinvolti che il provvedimento del Commissario ad acta ha compiutamente illustrato.

Nella mancata (dapprima) e ritardata (poi) esecuzione dell’obbligo di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, l’Amministrazione si di fatto orientata a tutelare (sia pure con modalità  discutibili e non appropriate alla qualità  di una Pubblica Amministrazione) quella che riteneva una volontà  del -OMISSIS–OMISSIS-, ossia il desiderio di riposare nel territorio della Comunità  di -OMISSIS-alla quale era stato particolarmente legato in vita e che aveva generato una particolare forma di “pietas” collettiva, come tale non prevalente sul diritto dei congiunti, ma di certo neppure priva di un proprio rilievo, sufficiente a rendere scusabile il comportamento dell’Ente che quella Comunità  rappresenta.

In altri termini, il ritardo dell’Ente, alla luce dell’andamento dei fatti e del comportamento delle parti, non può ricondursi ad una ordinaria forma di cattiva amministrazione o inerzia (come tale da rimproverare sempre), ma ad una erronea modalità  di gestione di un interesse collettivo di per sè non illegittimo, bensì solo sviato nei presupposti di fatto da circostanze obbiettivamente non di semplice o agevole ricostruzione, sufficienti ad escludere una responsabilità  risarcitoria o indennitaria.

VI) Conclusivamente sul punto, nell’esame della odierna vicenda contenziosa, si rileva che l’interesse azionato dagli odierni ricorrenti era collegato ad operazioni strumentali a consentire l’esercizio della pietas verso i defunti nelle modalità  corrispondenti alla volontà  di questi ultimi; una volta assentite dette operazioni, l’interesse stato interamente soddisfatto.

Non viene quindi dimostrata – e prima ancora allegata – la residua sussistenza di interessi non soddisfatti in ragione ed a causa del ritardo; nè di tipo patrimoniale, nè di tipo non patrimoniale.

In ogni caso, anche a ritenere in re ipsa la sussistenza di tali interessi e dunque la loro lesione, vanno comunque esclusi sia il risarcimento che l’indennizzo da ritardo, essendo quest’ultimo riconducibile ad un comportamento dell’Ente giustificabile per le ragioni sopra più ampiamente esposte.

VII) Rimane da esaminare il profilo della domanda che stato introdotto con la memoria conclusiva dai ricorrenti, i quali lamentano una ingiustificata inerzia nella esecuzione del provvedimento autorizzativo del Commissario ad acta da parte degli uffici preposti dell’Ente, che ha indotto lo stesso Commissario ad un nuovo intervento sollecitatorio ed ha comportato, da ultimo, un ritardo di circa due mesi nell’esecuzione delle operazioni di traslazione.

Anche sotto i descritti profili la domanda non può trovare accoglimento, per un diverso ordine di ragioni rispetto a quanto sin qui esposto.

Viene innanzitutto in rilievo un ritardo non più collegato ad una fattispecie provvedimentale o procedimentale, bensì ad un (mero) comportamento materiale di personale o amministratori dell’Ente, che l’esposizione dei ricorrenti prospetta nei termini di un atteggiamento negligente o ostruzionistico.

Come tale, la prospettazione dei ricorrenti integra una domanda di risarcimento nuova, diversa ed ulteriore da quella formulata in ricorso, sebbene a questa avvinta da un medesimo contesto ambientale e da una medesima lesività  quanto all’oggetto ed all’interesse protetto, che avrebbe dovuto essere introdotta con motivi aggiunti (da corredarsi delle necessarie allegazioni probatorie, primo tra tutti il deposito del provvedimento supplementare del Commissario ad acta, che non risulta agli atti di giudizio, nè ha formato oggetto di una relazione di servizio da parte del predetto funzionario incaricato dell’esecuzione della sentenza).

In mancanza di una rituale proposizione della domanda, non possibile neppure indagare, allo stato, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla quale deve prospettarsi un rilevante dubbio, posto che – come accennato – la fattispecie descritta sembrerebbe attinente ad un mero comportamento, neppure qualificabile come “ritardo” nel provvedere ai sensi dell’art. 2 della l. 241/90, bensì da ricondursi ad un rifiuto di adempiere l’ordine dell’autorità  da parte di chi vi era obbligato (rifiuto che genera diritti soggettivi pieni in capo ai destinatari del provvedimento inevaso, che come tali potranno essere azionati di fronte al giudice ordinario, nelle opportune sedi).

Per queste ragioni, va respinta la domanda di risarcimento del danno e di liquidazione di un indennizzo a favore degli odierni ricorrenti, con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta la domanda di risarcimento del danno e la domanda di indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti ed i loro genitori.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/4/2021 n.4597 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Est. Caminiti

Sull’indennizzo da ritardo ex art. 2 bis della L. n. 241/1990.

Procedimento amministrativo – Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento – Art. 2 bis L. n. 241/1990 – Ricorso all’Autorità  titolare del potere sostitutivo entro 20 giorni dal termine di conclusione del procedimento – Necessità  – Rigetto della domanda di indennizzo.

La fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal co. 1 dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 7, co. 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69) atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, co. 9 bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, co. 2, del d-l. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013). In mancanza, la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990 deve essere rigettata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2021, proposto da 
Alessandro De Matteo, Giuseppa Nuzzo, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Maria a Vico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento della illegittimità  del silenzio formatosi sulla diffida del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art.42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria a Vico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori con collegamento da remoto in videconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 18 gennaio 2021 e depositato il successivo 22 gennaio i ricorrenti in epigrafe indicati hanno agito con il rito del silenzio ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio formatosi sull’istanza del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art. 42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta .

1.1. I ricorrenti, assumendo di essere comproprietari della cennata particella in regime di comunione legale, occupata illegittimamente per l’intero dal Comune di Santa Maria a Vico, che ivi realizzava un edificio destinato a Scuola Elementare e dell’Infanzia, così determinando l’irreversibile trasformazione del suolo, e di avere diffidato il Comune, con missiva inviata via Pec in data 17 dicembre 2019, a porre fine alla situazione di illecito permanente perpetrato ai danni dei legittimi proprietari, presentavano successivamente l’indicata istanza volta all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante.

1.2. Il Comune di Santa Maria a Vico, con nota n. 16554 del 17.09.2020, comunicava ai ricorrenti l’avvio del procedimento ex art. 42 bis T.U. Espropriazioni e richiedeva la trasmissione del titolo di proprietà , specificando che il termine per la conclusione del procedimento di acquisizione de quo era fissato in giorni 60 decorrenti dalla data di trasmissione del predetto titolo.

La richiesta dell’amministrazione veniva evasa a mezzo pec del 22.09.2020 inviata al Responsabile del Procedimento.

2. Attesa la mancata conclusione del procedimento nel termine su indicato, i ricorrenti agivano pertanto nell’odierna sede per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio e per la conseguente declaratoria dell’obbligo di provvedere, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990, la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. ed infine la violazione dell’art. 42 bis DPR 327/2001, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

3. Si costituito il Comune resistente, con deposito di memoria difensiva e documenti, eccependo preliminarmente l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’istanza era stata evasa con provvedimento di rigetto dell’8 febbraio 2021, comunicato ai ricorrenti il successivo 11 febbraio, fondato sul rilievo che la particella de qua, in origine particella 477 del foglio 6, era stata acquistata dal Comune con atto di compravendita nel lontano 1963 dall’allora proprietaria e che pertanto l’area su cui era stata realizzata la scuola non era compresa nell’atto di compravendita stipulato dai ricorrenti per l’acquisto delle particelle contigue.

4. Le parti hanno richiesto la discussione da remoto ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020.

4.1. Parte ricorrente, in data 25 marzo 2021, ha altresì richiesto la cancellazione della causa dal ruolo ai fini della proposizione del ricorso per motivi aggiunti.

5. In sede di discussione da remoto, avvenuta all’udienza del 30 marzo 2021, il Collegio ha preannunciato l’impossibilità  di cancellazione della causa dal ruolo, trattandosi, peraltro, di rito camerale rispetto al quale i motivi aggiunti avrebbero comunque determinato la necessità  di conversione del rito, preannunciando che la causa sarebbe stata introitata in decisione per la definizione del ricorso azionato con il rito sul silenzio, ferma restando la possibilità  per la parte di impugnare il provvedimento di rigetto con autonomo ricorso e dunque senza pregiudizio per la difesa.

6. In limine litis va evidenziato come l’istanza di cancellazione della causa dal ruolo non possa trovare accoglimento in quanto la fissazione dell’udienza (e dunque, specularmente, la cancellazione della causa dal ruolo) non rientra nella disponibilità  delle parti laddove, come nella specie, essendo il giudizio sottoposto a rito camerale, la stessa debba avvenire d’ufficio ai sensi dell’art. 87 comma 3 c.p.a..

7. Peraltro, non avendo parte ricorrente allo stato impugnato il provvedimento di diniego con ricorso per motivi aggiunti ex art. 117 comma 5 c.p.a. – che in ogni caso determinerebbe l’esigenza di conversione del rito, da camerale ad ordinario -, e per evidenti esigenze di correntezza del ruolo, l’odierno ricorso azionato con il rito sul silenzio, come preannunciato in sede di discussione, può ben essere definito, stante l’improcedibilità  dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il Comune esitato, sia pure con provvedimento di diniego, l’istanza di parte ricorrente.

Pertanto l’interesse al ricorso deve intendersi traslato avverso l’atto di diniego, ferma restando l’improcedibilità  del presente ricorso, azionato con il rito sul silenzio.

8. La domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i., va per contro rigettata; al riguardo occorre infatti osservare che, come noto, l’art. 28 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, modificando l’art. 2-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, con l’aggiunta del comma 1-bis, ha introdotto tale indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte.

E’ noto che la fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal comma 1 dell’art. 2-bis della L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69, atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.

Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, secondo comma, del D.L. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013).

Orbene, parte ricorrente non ha assolto all’onere prescritto dalla richiamata disposizione nel termine ivi indicato, onde la domanda di corresponsione dell’indennizzo non può trovare accoglimento (in senso analogo, cfr. T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, sent. 16.06.2020, n. 2417).

9. Sussistono eccezionali e gravi ragioni per la compensazione delle spese di lite fra le parti, avuto riguardo alla definizione in rito dell’azione sul silenzio ed alla complessità  degli accertamenti richiesti onde risalire alla reale titolarità  dell’area su cui sarebbe stata realizzata la scuola, quale rappresentata dal Comune resistente nella memoria di costituzione, nonchè al rigetto della domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo da ritardo mero.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile quanto all’azione sul silenzio, lo rigetta quanto alla domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i..

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 12/4/2021 n.2346 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis – Est. Modica de Mohac

Sul risarcimento dei danni e sulla colpa della pubblica amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 649 del 2017, proposto dalla società  Nuova Edilizia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio, in Palermo, viale Libertà , n. 171;

contro

Comune di Bagheria, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Trovato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via delle Alpi, n. 52;

per la riforma 

della sentenza n.1474 del 3 giugno 2017, resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sez. III^;

nonchè per l’accertamento

del diritto dell’impresa ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza dell’illegittimità  dei provvedimenti annullati con la sentenza del C.G.A. 28 settembre 2007 n. 890;

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al pagamento delle somme dovute al ricorrente, a titolo di risarcimento danni, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del diritto e fino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bagheria;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore il cons. Carlo Modica de Mohac nell’udienza di smaltimento del giorno 23 febbraio 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137/2020; e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Immordino e Claudio Trovato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione del C.C. n. 187 del 25 settembre 1998, il Comune di Bagheria approvava un piano di lottizzazione conforme alle previsioni urbanistiche del P.R.G. allora vigente (id est: quello approvato con D.A. n. 176 del 19 giugno 1976).

Solamente due mesi dopo, con deliberazione Commissariale n. 238/com del 23.11.1998, il medesimo Comune adottava un nuovo Piano Regolatore Generale, che prevedeva l’inedificabilità  dell’area oggetto della lottizzazione convenzionata, in quanto destinata ad attrezzatura pubblica “F/2″, Aree sottostanti parcheggi”, contraddistinta con il simbolo “P”.

Infine, con d.P.R. del 20 aprile 1999, pubblicato nella GU n. 101 del 03 maggio 1999, il Consiglio Comunale del Comune di Bagheria veniva sciolto a cagione di infiltrazioni mafiose.

Nella relazione del Ministro dell’Interno, pubblicata in G.U., nella GU n. 101 del 03 maggio 1999 unitamente al decreto presidenziale di scioglimento, si legge che:

– “Il punto di convergenza tra gli interessi delle organizzazioni criminali e l’amministrazione comunale di Bagheria stato individuato nell’iter formativo del piano regolatore generale, nelle procedure di gara e nella gestione di appalti pubblici affidati a ditte i cui amministratori o sono coinvolti in vicende giudiziarie penali o risultano direttamente o indirettamente collegati ad associazioni malavitose &”;

– “L’evoluzione complessiva della vicenda, cui non indifferente il notevole lasso di tempo intercorso tra l’incarico e i progettisti e la definizione del piano regolatore generale, sottintende una preordinata volontà  di non munire il territorio di un valido strumento urbanistico, allo scopo di conservare un potere decisionale che, avulso da precise regole, consente di persistere in una politica di favore. E’ significativo a tal proposito che, nonostante il nuovo piano regolatore fosse in itinere, sono state rilasciate molte concessioni edilizie, riguardanti i complessi di una certa consistenza ed in tempi palesemente ristretti, soggetti che risultano direttamente o indirettamente legati alla malavita organizzata che da tempo condizionano le scelte del Comune. La stessa vicenda del piano regolatore si intreccia con le decisioni adottate dal consiglio comunale relativamente all’approvazione di al predetto piano”.

In tale contesto, con delibera numero 268 del 2 dicembre 1999 la Commissione straordinaria disponeva la revoca in autotutela della deliberazione del Consiglio Comunale n. 187 del 25.09.1998, che, come già  visto, aveva contestualmente approvato – solamente poco prima che il Comune fosse sciolto (a cagione delle infiltrazioni mafiose che ne inquinavano l’attività ) – ben dieci piani di lottizzazione (e relativi atti di convenzionamento), tra i quali anche quello dei ricorrenti.

2. Avverso tale atto di ritiro proponevano ricorso al TAR (n. 505/2000) i signori Giuseppa Speciale e Giuseppe Maria Lo Cascio.

3. Con sentenza n. 3022/2006 (ricorso RG 515/2000), il Tar di Palermo, sez. I^, lo respingeva, ritenendo che la repentina adozione di un sì rilevante numero di lottizzazioni proprio a ridosso del “nuovo” PRG – strumento, quest’ultimo, che non lo avrebbe più consentito – fosse indice di eccesso di potere.

4. Avverso tale sentenza, la Società  Nuova Edilizia – soggetto “avente causa a titolo particolare” dai ricorrenti originari (signori Speciale e Lo Cascio) in forza di un contratto preliminare, ed in prosieguo acquirente dell’immobile – proponeva appello.

5. Con sentenza numero 890/07 (ricorso r.g. n. 76/2007), questo Consiglio di giustizia amministrativa, accoglieva l’appello e, per l’effetto ed in riforma dell’impugnata sentenza, annullava gli impugnati atti di revoca delle lottizzazioni, compensando le spese.

Il Collegio rilevava che il piano di lottizzazione della ricorrente era stato legittimamente adottato in quanto al momento della sua approvazione era conforme al P.R.G. vigente (non essendo stato ancora adottato, a quella data, alcun nuovo piano generale o variante dello stesso).

Più in particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa:

– sottolineava che fino all’approvazione del nuovo PRG, il Comune non avrebbe potuto agire in autotutela su un Piano di lottizzazione già  approvato ed originariamente legittimo; e che, secondo un principio pacifico, le “misure di salvaguardia” sono applicabile solamente dopo l’adozione del nuovo PRG.;

– e rilevava che anche il decreto con cui l’Assessorato aveva approvato il nuovo PRG adottato dal Comune di Bagheria (con la già  menzionata delibera commissariale n.238/1998), risultava illegittimo (in parte qua) in quanto sprovvisto di qualsiasi motivazione in ordine alle ragioni di necessità  che lo avevano indotto a modificare – in spregio all’affidamento medio temporeingenerato – la destinazione di aree già  oggetto di specifica pianificazione convenzionale di dettaglio.

6. Conseguentemente, trascorsi alcuni anni (nella specie: quattro) dal pronunciamento di questo Consiglio di giustizia, con ricorso notificato in data 17 gennaio 2011, la società  “Nuova Ediliza s.r.l.” chiedeva la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento dei danni provocati dall’illegittima revoca del piano di lottizzazione (quantificati in ¬. 2.000.000,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del diritto e fino all’effettivo soddisfo).

7. Con sentenza n.1474 del 3 giugno 2017 (ricorso r.g. n.321/2011), il Tar di Palermo, Sez. III, ha respinto il ricorso dell’impresa, rilevandone l’infondatezza sotto due profili:

– la ritenuta assenza dell’elemento soggettivo della “colpa”, in capo all’Amministrazione Straordinaria del Comune di Bagheria, nel momento in cui aveva adottato il provvedimento di revoca della concessione, poi ritenuto illegittimo;

– la carenza della prova del fatto che la società  ricorrente abbia subito un danno dall’adozione del predetto provvedimento di ritiro poi ritenuto illegittimo ed annullato in sede giurisdizionale; prova che nei giudizi risarcitori dev’essere fornita in modo puntuale e rigoroso.

8. Con l’appello in esame la società  Nuova Edilizia s.r.l. ha impugnato la sentenza in questione e ne chiede la riforma per i motivi indicati nella successiva parte della presente decisione, dedicata alle questioni di diritto.

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione eccepisce l’inammissibilità  e comunque l’infondatezza del gravame.

Nel corso del giudizio entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

Infine, all’udienza fissata per la precisazione delle conclusioni, la causa stata posta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello infondato.

Con unico articolato mezzo di gravame l’appellante società  lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per violazione degli artt. 1223 e 2043 del codice civile, e dell’art.2 bis della l. n.241 del 1990, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato:

a) nel ritenere che l’Amministrazione abbia agito incolpevolmente (e che comunque abbia commesso un errore non grave e scusabile);

b) e nel ritenere che il danno non sia stato sufficientemente provato e che dunque non sia risarcibile.

La doglianza non merita accoglimento, non essendo condivisibile il secondo profilo di gravame; e dovendosi, per contro, concordare con il Giudice di prime cure sul rilievo che la società  appellante (già  ricorrente in primo grado) non ha fornito prova del danno asseritamente subìto.

9.1. La società  appellante – Nuova Edilizia s.r.l. – subentrata nei diritti e nelle facoltà  inerenti il diritto di proprietà  sul fondo sul quale intendeva realizzare il progetto edificatorio, in forza di un preliminare di acquisto stipulato in epoca successiva all’atto di revoca del piano di lottizzazione e della convenzione (atti risalenti al 1998).

Essa, pertanto, era perfettamente a conoscenza:

– sia del fatto che il piano di lottizzazione era stato annullato e che anche la convenzione di lottizzazione aveva conseguentemente perduto efficacia;

– sia del fatto che era in corso una controversia concernente proprio la potenzialità  edificatoria del fondo; e che in ordine alla stessa erano incerti sia l’esito, sia anche – per quanto maggiormente qui interessa – il tempo di definizione.

Deve ritenersi, dunque, che il prezzo pattuito per la compravendita – peraltro non indicato negli atti difensivi dalla società  Nuova Edilizia – si sia formato essendosi tenuto conto, da parte dei contraenti, dell’alea alla quale era sottoposta l’operazione edificatoria che lo concerneva.

In ogni caso, di fronte alla incontrovertibile circostanza della esistenza di una simile controversia e della correlata alea in ordine alla disciplina edificatoria del bene, non appare seriamente revocabile in dubbio che l’acquirente non abbia riposto (nè potuto riporre) alcun affidamento realmente incolpevole in ordine ai tempi di realizzazione del suo progetto, nè – a ben guardare – in ordine alla stessa possibilità  di realizzarlo.

Nè, comunque, in ordine al fatto che i costi di costruzione sarebbero rimasti costanti ed identici a quelli correnti al momento dell’acquisto.

Sarebbe sufficiente tale rilievo per negare in radice l’ammissibilità , prim’ancora che la fondatezza, della domanda volta ad ottenere l’invocato risarcimento.

Risarcimento – quest’ultimo – che, essendo costruito dalla giurisprudenza sul modello della responsabilità  aquiliana, implica non soltanto la prova della colpevolezza del soggetto che si postula abbia prodotto (con la sua condotta omissiva e/o inerte) il danno ingiusto, ma anche – e massime nel caso in cui la domanda venga esperita nei confronti di una P.A. ed abbia ad oggetto la pretesa lesione di un interesse legittimo – la dimostrazione che il soggetto che afferma di aver subito il pregiudizio abbia agito secondo buona fede e con la “ordinaria diligenza”; cercando – dunque – di scongiurare ogni danno prevedibile (cfr., al riguardo, l’art. 30, terzo comma, del c.p.a.) ed evitando di avviare incautamente attività  (progettuali e comunque comportanti spese) ordinariamente connesse al diritto controverso come se quest’ultimo non fosse tale.

Ora, nella fattispecie dedotta in giudizio si verificato che dopo aver consapevolmenteacquistato una “res litigiosa” della quale al momento dell’acquisto era incerta proprio la potenzialità  edificatoria, la società  ricorrente ha atteso l’esito della controversia per poi imputare all’Amministrazione la colpa (e la responsabilità ) per il ritardo patito nell’esercizio delle facoltà  edificatorie (ius aedificandi) inerenti il diritto controverso (id est: quella res). E ciò come se quel ritardo (inerente quelle facoltà ) non fosse stato previsto e/o non fosse comunque obiettivamente prevedibile (siccome insito nel contesto nel quale era avvenuto l’acquisto); come se l’indeterminatezza di alcune qualità  del bene acquistato non costituisse, allo stato (id est: al momento dell’acquisto) una caratteristica ad esso inerente; come se gli eventuali pregiudizi connessi al ritardo non fossero stati, fin dall’inizio, evitabili con l’ordinaria diligenza, ammesso che essi (pregiudizi) non fossero stati “compresi” nel prezzo di acquisto (rectius: non abbiano costituito un elemento di valutazione in sede di formazione del prezzo).

Come se, in altri termini, l’area acquistata godesse –al momento dell’acquisto da parte dell’appellante – del medesimo status giuridico di una (qualsiasi altra) area – sia consentita l’espressione gergale – già  “concessionata”; e si potesse conseguentemente presumere che dalla stessa sarebbe stato possibile trarre in tempi ordinari le medesime utilità  (ottenimento di concessioni edilizie) ritraibili da una proprietà  non gravata da (o non oggetto di) alcuna controversia concernente la sua potenzialità  edificatoria.

Mentre evidente che ciò non sarebbe stato possibile; e che comunque il ritardo non costituiva – allo stato – una variabile indipendente dalle circostanze determinatesi prima della vendita.

D’altro canto dopo la pubblicazione della sentenza n.890 del 19 aprile 2007 resa da questo Consiglio di giustizia amministrativa, il Comune ha dato corso senza indugio all’iteramministrativo preordinato al rilascio della concessione per l’esecuzione delle opere.

Ciò dimostrato dalla sequenza procedimentale che di seguito si riporta:

– con istanza prot. n. 81036 del 19 ottobre 2007, il legale rappresentante della Nuova Edilizia chiedeva l’approvazione della variante urbanistica al PRG per consentire il ripristino del diritto edificatorio dell’area, secondo gli elaborati del progetto di lottizzazione;

– il 26 febbraio del 2008 la C.E. esprimeva il proprio parere favorevole;

– il 19 maggio successivo, il Consiglio comunale adottava il progetto di variante urbanistica da zona F2 a zona B4, che consentiva la realizzazione di interventi di nuova edificazione, nel rispetto degli indici e dei parametri dei piani di lottizzazione, operanti col precedente strumento urbanistico;

– il 4 agosto 2009, con decreto dirigenziale n. 826/DRU del 4 agosto 2009, pubblicato nella GURS n. 42, parte prima, dell’11 settembre 2009, l’Amministrazione approvava definitivamente la variante urbanistica da zona F2 a zona B4;

– il 19 ottobre 2009, rep 33, veniva stipulata la convenzione per l’attuazione del piano di lottizzazione, come sopra approvato, con il quale la ditta lottizzante, ai sensi e per gli effetti della l.r. 27.12.1978 n. 71, si obbligava per sè e per i propri aventi causa a qualsiasi titolo, accedere trasferire gratuitamente al Comune di Bagheria le aree destra destinare ad urbanizzazione primaria;

– ed il 28 giugno 2010, con atto numero 114/2010, il Comune di Bagheria autorizzava la ditta lottizzante ad eseguire le opere di urbanizzazione primaria previste nel piano;

– i lavori di urbanizzazione avevano inizio in data 1 luglio 2010 e venivano completati il 1° dicembre 2010, giusta comunicazione numero 102372 del 30 dicembre 2010;

– con nota protocollo numero 10112 dell’8 febbraio 2011 chiedeva di poter effettuare la stipula dell’atto di cessione al Comune di Bagheria; ed in 2 marzo 2011 veniva stipulato il relativo atto al quale seguiva il rilascio della concessione.

Dalla suddetta sequenza procedimentale emerge:

– che una volta superate le criticità  che avevano dato luogo al contenzioso – della cui pendenza la società  appellante era stata resa edotta, lo si ribadisce, da data ben anteriore all’acquisto dell’area – il Comune non stato inerte nè ha accumulato ingiustificabili ritardi;

– e che la stessa società  appellante non ha lamentato, nel corso del complesso procedimento – articolato, come si rilevato, nei tre sub/procedimenti volti all’approvazione della variante, all’approvazione del piano di lottizzazione ed alla stipula della relativa convenzione, nonchè al rilascio della concessione per la realizzazione delle specifiche opere edilizie – ritardi o ingiustificate sospensioni o interruzioni procedimentali, tali da far ipotizzare una colpa da mero ritardo.

9.2. Ma anche ove si prescindesse da tutto quanto fin qui rilevato, non può non essere sottolineato che la società  appellante non ha sufficientemente dimostrato l’entità  del danno che lamenta di aver subito, mentre secondo una regola indiscussa tale prova nei giudizi risarcitori dev’essere fornita in maniera puntuale e rigorosa.

Il ricorso proposto non documenta in modo specifico – infatti – alcuna voce di danno.

Innanzitutto la società  appellante non ha allegato, nè comunque provato in alcun modo (mediante bilanci, scritture contabili, estratti conto, dati relativi al personale assunto ed altre documenti indispensabili ai fini dell’analisi), di avere risorse economiche sufficienti per l’immediata esecuzione delle opere; nè di aver mantenuta ferma, in pendenza dei giudizi, la liquidità  necessaria per l’esecuzione del programma costruttivo, rinunciando a diverso impiego (Cfr., al riguardo, Consiglio di Stato n. 5255 del 17.11.2015).

L’appellante richiama il contenuto delle due perizie giurate depositate nel giudizio di primo grado, una a firma dell’arch. Mingari (d’ora innanzi denominata “perizia A”), volta a calcolare il danno asseritamente subito per effetto della illegittima revoca del piano di lottizzazione, e l’altra della rag. La Tona (d’ora innanzi denominata “perizia B”) volta a calcolare il mancato guadagno da reinvestimento della somma, con all’interno la tabella di remunerazione di altro capitale in possesso dell’impresa alla data de qua e risultante dai bilanci approvati.

Ma, in realtà , le perizie in questione provano ben poco.

La “perizia A” quantifica in ¬.583.000 l’utile di impresa che sarebbe stato conseguito in caso di tempestiva realizzazione dell’intervento, raffrontando costo di costruzione e prezzo di vendita dell’epoca (anni 1998/99).

Ma:

– per un verso, non richiama alcun documento atto a dimostrare, mediante analisi sui prezzi di mercato susseguitisi negli anni, che il reale costo di costruzione sia stato – negli anni di riferimento (1998-1999) – quello indicato dal perito; nè alcuna stima, suffragata da argomentazioni obiettive, in ordine al supposto “prezzo di vendita”;

– e, per altro verso, non fornisce alcuna informazione in ordine all’utile di impresa effettivamente conseguito in esito alle vendite di seguito perfezionatesi (dopo l’avvenuta ultimazione dei lavori).

E poichè la conoscenza di tali dati era essenziale ai fini di quantificare il danno asseritamente patito, anche sotto questo profilo non resta che concludere che non stata fornita la specifica prova che avrebbe dovuto supportare la domanda giudiziale risarcitoria; e che le affermazioni contenute nella perizia sono puramente congetturali.

La perizia in questione non fornisce neanche alcuna notizia, comprovata da idonea documentazione probatoria, in ordine al prezzo al quale il terreno stato acquistato, nè in ordine al suo tendenziale prezzo di mercato all’epoca dell’acquisto (e ciò sia nel caso in cui lo si ritenesse un’area edificabile ricadente in zona C/4, sia nel caso in cui lo si ritenesse ricadente in zona F/2); elementi conoscitivi – questi – necessari ai fini di verificare se e quanto la conoscenza dell’incertezza in ordine alla potenzialità  edificatoria dell’area in questione potesse (e possa) essere considerata rilevante, e possa aver giocato un ruolo decisivo in sede di formazione del prezzo di acquisto.

E poichè la comparazione fra tali elementi era indispensabile per verificare se vi sia stata effettivamente una perdita fra quanto realizzato in concreto dalle vendite infine perfezionate, e quanto sarebbe stato possibile realizzare – in ipotesi – se le stesse fossero avvenute alcuni anni prima, ancora una volta emerge che la prova del danno non stata idoneamente fornita.

In conclusione, dalla perizia richiamata non si evince con sufficiente grado di specificità  e determinazione:

– se l’ipotizzato danno derivi dal maggior costo per la realizzazione del progetto (rispetto a quello preventivato) al quale la società  ha dovuto far fronte, ovvero sia conseguenza del calo dei prezzi di vendita dovuto alla crisi del mercato immobiliare; e per quali specifiche ragioni (da comprovare mediante analisi di mercato sui prezzi) uno dei due fattori abbia prevalso (essendo difficile ipotizzare che entrambi abbiano concorso, posto che appare improbabile – pur se non impossibile – che ad un aumento del costo di costruzione si accompagni una diminuzione del prezzo di vendita);

– se sia stato calcolato l’eventuale lucro derivante dall’acquisto del terreno a prezzo inferiore rispetto a quello di un’area ricadente in zona edificabile (come la C/4).

Quanto, poi, alla “perizia B”, essa calcola la ulteriore perdita commisurandola alla mancata percezione degli interessi sulle perdite calcolate dalla “perizia A”.

Ma poichè la prima delle due perizie appare inconducente per le ragioni sopra elencate, anche la seconda si appalesa conseguentemente inutilizzabile.

Le superiori osservazioni in ordine alla mancata prova del danno si conformano all’orientamento già  espresso da questo Consiglio di giustizia amministrativa, il quale ha affermato – al riguardo – che l’esistenza del danno ingiusto lamentato in giudizio “forma oggetto di un puntuale onere probatorio in capo al soggetto che ne richieda il risarcimento, non costituendo quest’ultimo una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo illegittimo. In proposito non soccorre, infatti, il metodo acquisitivo; nè l’esistenza del danno stesso potrebbe essere presunta quale conseguenza dell’illegittimità  provvedimentale in cui l’Amministrazione sia incorsa. Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale, invero, il principio generale dell’onere della prova previsto dall’art. 2697 cod. civ. si applica anche all’azione di risarcimento per danni proposta dinanzi al Giudice amministrativo, con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all’evento dannoso, e quella dell’effettività  del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi della necessaria prova, la stessa deve essere respinta. Ciò anche perchè nell’azione di responsabilità  per danni il principio dispositivo dell’art. 2697 comma 1, cod. civ., opera con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell’azione giurisdizionale di annullamento (C.d.S., V, 9 marzo 2020, n. 1674; III, 23 maggio 2019, n. 3362; VI, 19 novembre 2018, n. 6506)” (cfr. CGA, sentenza n. 00914/2020).

9.3. Per le ragioni sopra esposte deve escludersi, altresì, che nella fattispecie per cui causa il preteso danno possa essere valutato in via equitativa.

Invero, il ricorso alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile ammesso soltanto allorquando sia impossibile o estremamente difficile fornire una precisa prova sull’ammontare del danno.

Nella fattispecie per cui causa l’impresa ricorrente si limitata ad elencare norme e principi generali, ma non ha fornito elementi idonei alla valutazione ed alla quantificazione del danno asseritamente sofferto, nè ha allegato sufficienti ragioni giustificatrici di tale condotta processuale dimostrando che il calcolo si presenta impossibile o estremamente difficile.

E’ quindi escluso che il Collegio, possa surrogarsi alla parte, procedendo al calcolo del presunto danno in via equitativa.

10. Un’ultima osservazione.

Non ostante le superiori considerazioni siano sufficienti per motivare il rigetto dell’appello in esame, il Collegio ritiene opportuno soffermarsi brevemente anche sulla questione della colpaeventualmente attribuibile al Comune per l’illegittima revoca del piano di lottizzazione per cui causa.

Com’ noto, la illegittimità  della predetta revoca stata ormai giudizialmente affermata in via definitiva con la sentenza n.890 del 28 settembre 2007 di questo Consiglio di giustizia amministrativa, che ha motivato tale decisione richiamando il principio secondo cui i piani regolatori producono effetti esclusivamente per il futuro e giammai – comunque – prima del momento in cui vengono “adottati”, ragion per cui deve considerarsi illegittimo qualsiasi giudizio di conformità  urbanistica che pretenda di basarsi non già  e non soltanto sulle disposizioni urbanistiche vigenti, ma su disposizioni del “nuovo” strumento urbanistico in corso di adozione.

Il Consiglio di giustizia ha poi sottolineato che neanche l’esistenza dell’istituto giuridico delle “misure di salvaguardia” sconfessa tale principio, posto che esse si applicano nell’intervallo di tempo corrente fra la “adozione” (da parte del Comune) e la “approvazione” (da parte della Regione) del nuovo strumento urbanistico; e quindi non già  in totale assenza della nuova normazione, ma in attesa che la sua effettività  – in qualche modo già  operante in forza dell’avvenuta “adozione” – si consolidi.

E’ altresì noto al Collegio che con varie sentenze emesse in esito a controversie costituenti precedenti analoghi a quello in esame – scaturite anch’esse proprio dalla delibera commissariale n.268/1999 (che, come si visto, ha revocato vari piani di lottizzazione adottati in concomitanza a quello per cui causa) – il Consiglio di giustizia amministrativa, facendo leva sul principio giuridico or ora richiamato, ha riconosciuto (seppur in maniera significativamente meno cospicua rispetto a quanto richiesto dalla società  appellante) il risarcimento dei danni alle parti che lamentavano la illegittima revoca del piano di lottizzazione (C.G.A., 17 luglio 2015, nn.557, 558, 559, 560 e 561).

E’ evidente che così facendo il Consiglio di giustizia amministrativa ha affermato la colpa dell’Amministrazione per aver illegittimamente revocato i piani di lottizzazione.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che nè le sentenze in questione (C.G.A., 17 luglio 2015, nn.557, 558, 559, 560 e 561), nè la sentenza n.890 del 28 settembre 2007, precludano una differente pronunzia di merito in ordine alla “colpevolezza” dell’Amministrazione:

– non le sentenze che hanno definito i precedenti analoghi, in quanto esse sono state emesse alla conclusione di controversie nelle quali l’appellante non era parte processuale;

– e neanche la sentenza n.890 del 28 settembre 2007 – che pur ha sancito la illegittimità  della delibera che ha disposto la revoca del piano di lottizzazione per cui causa – in quanto in essa la questione della colpa dell’Amministrazione non stata autonomamente e specificamente affrontata.

A ben guardare, infatti, in tale sentenza il Consiglio di giustizia amministrativa:

– si limitato ad affermare l’illegittimità  della delibera commissariale che aveva disposto la revoca del piano di lottizzazione proposto dalla società  Nuova Edilizia s.r.l.;

–ma non si spinto anche ad affermare la “colpa” dell’Amministrazione; ciò che peraltro non avrebbe potuto fare, considerato che tale questione non costituiva oggetto di specifico accertamento in quel giudizio, volto esclusivamente all’annullamento del provvedimento di revoca.

Ed invero, dalla lettura della sentenza in questione emerge con assoluta chiarezza che il Giudice:

– si limitato all’analisi del motivo di gravame volto a sindacare l’atto oggetto del suo scrutinio (id est: il provvedimento di revoca del piano di lottizzazione) sotto il profilo – il primo nell’ordine logico – della c.d. “violazione di legge”;

– e che, avendo accertato che l’Amministrazione aveva fatto un uso errato delle norme regionali e nazionali in tema di “misure di salvaguardia” (pretendendo di applicarle anche prima della formale adozione del nuovo strumento urbanistico), ha ritenuto tale vizio “assorbente” e dunque sufficiente per pervenire all’annullamento del provvedimento.

E poichè l’annullamento “per violazione di legge” di un provvedimento amministrativo non implica –di regola – alcun esame sulla “colpa” dell’Amministrazione che lo ha posto in essere (accertamento necessario per i soli giudizi risarcitori), evidente che la “questione della colpa” non (nè può essere ritenuta) rimasta “assorbita” nel giudicato che ha sancito la illegittimità  della revoca.

Va inoltre rilevato – e sottolineato, vista l’importanza del rilievo – che dalla sentenza n.890 del 28 settembre 2007 del Consiglio di giustizia amministrativa non neanche possibile desumere elementi di giudizio in ordine alla effettiva legittimità  – o illegittimità  – dei piani di lottizzazione in questione (e, nella specie, di quello relativo all’area di proprietà  della società  appellante): ed invero affermare l’illegittimità  di un ‘provvedimento di revoca’ di un atto amministrativo non significa in alcun modo affermare automaticamente (o implicitamente) anche – e per relativo converso – la legittimità  dell’atto che era stato revocato.

E’ noto, infatti:

– che la regola – tipica dei processi ordinari – secondo cui il giudicato “assorbe il dedotto ed il deducibile” (chiudendo pertanto ogni questione, anche se non trattata), non opera in sede di giurisdizione generale di legittimità ;

– e che comunque nel c.d.processo amministrativo di annullamento ben può accadere (ed accade sovente, fisiologicamente) che il Giudice – la cui attività  giurisdizionale fortemente condizionata dai motivi di gravame introdotti dalla parte ricorrente e comunque dalle domande delle parti – finisca per soffermarsi ad esaminare esclusivamente l’atto (e cio la legittimità  del provvedimento), senza spingere la sua conoscenza sull’intero “rapporto” (emergente dalla controversia) fra cittadino ed Amministrazione.

Ciò esattamente quanto accaduto, all’evidenza, nel giudizio d’appello culminato nella sentenza n.890 del 28 settembre 2007.

Da tutto quanto fin qui osservato deve concludersi che l’accoglimento della domanda giudiziale di annullamento della delibera commissariale di revoca del piano di lottizzazione dell’area di proprietà  della società  appellante non ha affatto sancito (e men che mai con efficacia di giudicato):

– la piena legittimità  della delibera con cui il piano di lottizzazione era stato (illo tempore) approvato (prima che venisse revocato);

– nè, dunque e comunque, la colpevolezza della condotta del Commissario straordinario (o della Amministrazione commissariale, così può essere e saà  in seguito definita per distinguerla dalla Amministrazione comunale agente in via ordinaria) nell’aver proceduto alla revoca di tale delibera.

Nulla impedisce, dunque, che l’accertamento di tale colpevolezza rientri nello specifico oggetto di questo giudizio; come del resto logico che sia, visto che si tratta di un giudizio risarcitorio.

E la soluzione non può che essere negativa, nel senso che appare arduo scorgere elementi di colpevolezza nella condotta del Commissario straordinario.

Per rendersi conto di ciò sufficiente richiamare i fatti di causa, ripercorrendoli fin ab origine.

Emerge allora:

– che nel 1999, dopo poco più di un semestre dall’adozione delle delibere che avevano approvato i piani di lottizzazione in questione (fra i quali quello relativo all’area di proprietà  della ditta appellante), il Comune era stato sciolto a cagione ed in ragione delle infiltrazioni di stampo mafioso che da tempo ne inquinavano l’azione amministrativa, e con particolare riferimento proprio all’attività  edilizio/urbanistica che si svolgeva (e che si era dunque svolta, nei mesi precedenti) presso i competenti uffici;

– che ciò aveva indotto il commissario prefettizio, non appena insediatosi, a verificare la legittimità  dell’azione amministrativa condotta in seno al Comune nel periodo antecedente al suo insediamento; periodo al quale si riferiva la relazione che ne aveva determinato lo scioglimento;

– che dunque, ancora nel corso del 1999, a seguito di tale attività  ricognitiva, il commissario prefettizio aveva “scoperto” (rectius: si era reso conto del fatto) che l’ordine cronologico fissato per la discussione in consiglio comunale in merito all’adozione del nuovo PRG ed all’approvazione dei piani di lottizzazione era stato artatamente e strumentalmente invertito in modo da far precedere l’esame delle domande relative a questi ultimi (id est: i piani di lottizzazione) rispetto all’esame relativo all’adozione del primo (id est: il nuovo PRG) ; e ciò non ostante le domande volte ad ottenere l’approvazione dei piani di lottizzazione fossero sopraggiunte successivamente alla conclusione dell’iter procedimentale di definizione del nuovo strumento urbanistico (e dopo l’avvenuta fissazione della data della seduta consiliare in cui avrebbe dovuto essere approvata la relativa delibera);

– e che sono state proprio tali circostanze ad indurre il commissario straordinario a revocare i piani di lottizzazione, palesemente dissonanti rispetto alle disposizioni del nuovo PRG.

Sicchè appare evidente – in ragione di tutto quanto fin qui rilevato – che con la determinazione commissariale n.268 del 1999, l’Amministrazione comunale (che agiva, in quel momento, mediante il commissario straordinario), non abbia inteso applicare vere e proprie “misure di salvaguardia” (intese in senso tecnico), ma che abbia inteso esercitare il potere di autotutela; il che cosa nettamente diversa.

Ciò in cui l’Amministrazione commissariale ha errato – e che ha (giustamente) determinato l’annullamento del provvedimento di revoca da parte del Consiglio di giustizia amministrativa – l’aver fatto riferimento alle “norme di salvaguardia”, mentre era evidente che la revoca (delle delibere di approvazione dei piani di lottizzazione) era basata sull’avvenuto accertamento di un vizio di “eccesso di potere”, consistito nell’uso distorto del potere amministrativo, utilizzato non già  al fine di realizzare l’interesse pubblico, ma all’unico scopo di soddisfare l’interesse (confliggente proprio con quello pubblico) di alcuni privati (i quali ambivano a far approvare i loro piani di lottizzazione prima che fosse approvato il nuovo strumento urbanistico comunale, e non ostante l’approvazione di quest’ultimo dovesse precedere la discussione relativa alle loro domande).

Analizzata la questione nei suoi giusti contorni, appare dunque evidente che l’unica ‘colpa’ dell’Amministrazione commissariale riconducibile al fatto di aver errato nell’indicare la normativa applicabile (o nel non aver indicato con precisione quella applicabile); ma non certo nell’aver esercitato – a fronte dei gravissimi fatti narrati – il potere di autotutela, e tentato di ripristinare la legalità  con un provvedimento esemplare.

Il fatto che il Consiglio di giustizia amministrativa abbia poi annullato la delibera commissariale di revoca non muta – per tutto quanto prima osservato – i termini della questione.

Il predetto provvedimento stato annullato, infatti – e come già  rilevato – esclusivamente in quanto lo stesso stato erroneamente (o non sufficientemente o congruamente motivato, con riferimento ad una normativa – quella sulle “misure di salvaguardia” – che non si attagliava precisamente alla fattispecie); ma non anche – come già  evidenziato – perchè sia (e sia stata) considerata legittima la condotta – quella dapprima descritta – tenuta precedentementedall’Amministrazione comunale.

Gli eventi esposti non escludono affatto – dunque – che l’indagine sulla colpa dell’Amministrazione possa condurre e conduca ad escluderla.

In conclusione, poichè la “colpa” del Commissario straordinario – ammesso che si possa parlare di una sua vera e propria colpa a fronte della condotta tenuta dall’Amministrazione comunale in occasione dell’approvazione del nuovo strumento urbanistico – appare “levissima”, a tal punto da escluderne la rilevanza, anche sotto il dedotto profilo l’appello va respinto.

11. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello va respinto, con conseguente integrale conferma della sentenza appellata.

Considerata l’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha caratterizzato la materia (della risarcibilità  del danno da lesione di interesse legittimo e da ritardo), si ritiene che sussistano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.

Compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto, con l’intervento dei signori magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 7/4/2021 n.295 proviene da Giustamm.

Sergio De Felice, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Pierina J., Barbara P. ed Adriana P., rappresentati e difesi dagli avvocati Piero Fornasaro De Manzini e Paolo Zucchinali, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Zucchinali in Roma, p.zza G. Mazzini, n. 27 contro il Comune di Duino-Aurisina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Bruseschi, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180)

Sul responsabilità  della p.A. da provvedimento illegittimo

1.- Responsabilità  civile – Responsabilità  della pubblica Amministrazione – responsabilità  da provvedimento amministrativo – criteri di accertamento.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/1/2021 n.287 proviene da Giustamm.

Alberto Pasi, Presidente, Daria Valletta, Referendario, Estensore PARTI: Villa Rossi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Barel e Diego Signor, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Acerboni in Mestre-Venezia contro Comune di Asiago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Maria Curato, Vittorio Domenichelli,

In tema di responsabilità  della Pa da provvedimento illegittimo

Responsabilità  e risarcimento – provvedimento illegittimo – responsabilità  della PA – configurazione.
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 12/11/2020 n.1050 proviene da Giustamm.