Pubblico impiego – Magistrati – Tetto salariale – Art. 13, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 – Illegittimità costituzionale parziale.

La Corte costituzionale dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale), convertito, con modificazioni, nella legge 23 giugno 2014, n. 89, a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nella parte in cui indica il limite massimo retributivo nell’importo di euro 240.000,00 al lordo dei contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente, anziché nel trattamento economico onnicomprensivo del primo presidente della Corte di cassazione, che rappresenta il parametro per l’individuazione del tetto retributivo da parte di un d.P.C.m., previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Pres. Amoroso – Est. Marini

L'articolo Sull’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 13, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 in materia di tetto salariale dei magistrati. proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – Ferie non godute – Omessa presentazione istanza – Monetizzazione – Esclusione.

Il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile. Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime. Laddove, dunque, risulti pacifico che il dipendente, per sua libera scelta abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria, ne consegue che, a fronte di tale chiara dichiarazione, egli non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

Pres. Poli – Est. Menichelli

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 gennaio 2024

NUMERO AFFARE 00713/2023

OGGETTO:

Ministero dell’economia e delle finanze.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da -OMISSIS- – contro Ministero dell’economia e delle finanze – Guardia di finanza – Centro informatico amministrativo nazionale (C.I.A.N.) – e nei confronti di -OMISSIS- – per l’annullamento: i) della determina prot. n. 258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto contro la determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022; ii) della determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione della licenza ordinaria.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 140146/23 del 10 maggio 2023 con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sandro Menichelli.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dai seguenti provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze:

a) determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto, in qualità di erede, dalla signora -OMISSIS-, vedova dell’appuntato scelto q.s. della Guardia di finanza -OMISSIS- in data 7 luglio 2022;

b) determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione di ferie non godute da parte dell’appuntato scelto -OMISSIS- proposta dalla signora -OMISSIS- in data 14 ottobre 2021.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) con istanza del 14 ottobre 2022, la ricorrente ha chiesto al C.I.A.N. la corresponsione economica relativa alla mancata fruizione di giorni 5 di licenza ordinaria relativa all’anno 2019; giorni 45 di licenza ordinaria relativa all’anno 2020; di giorni 11 di licenza ordinaria relativa all’anno 2021, precisando che quei giorni non erano stati fruiti in quanto il militare era cessato dal servizio permanente per inabilità a decorrere dal 22 marzo 2021, giorno del suo decesso. L’evasione di questa richiesta è stata sollecitata dal legale della ricorrente con una nota del 14 febbraio 2022;

b) con nota del 5 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato all’interessata i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

c) con nota del 17 maggio 2022 il legale della signora -OMISSIS-ha rappresentato di avere avanzato, per conto e nell’interesse di quest’ultima, richiesta di accesso agli atti, riservandosi di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990;

d) in data 26 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato che “per effetto di un autonomo riesame della trattazione è emerso che, qualora il de cuius avesse optato per la fruizione dei giorni maturati e non ancora fruiti al fine di posticipare il collocamento in aspettativa, avrebbe potuto usufruire soltanto di 24 giorni (dal 19 febbraio 2021 al 14 marzo 2021) residuando comunque n. 37 giorni in luogo dei 4 segnalati (…) per i quali si può procedere alla relativa monetizzazione”;

e) il C.I.A.N., in assenza di osservazioni da parte dell’interessata, ha respinto l’istanza del 14 ottobre 2021 con provvedimento prot. n. 176943/22 del 16 giugno 2022 “limitatamente a n. 5 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2019 e a n. 19 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2020 e n. 11 giorni di analoga concessione per l’anno 2021”;

f) avverso detto ultimo provvedimento l’interessata ha presentato ricorso gerarchico, respinto con la determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022.

3. L’interessato ha proposto ricorso straordinario, articolando un solo motivo (esteso da pagina 8 a pagina 12 del gravame).

3.1. Con tale motivo lamenta “Violazione di legge, erronea applicazione ed eccesso di potere in riferimento agli articoli 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 395/1995, 14 e 55 del D.P.R. n. 254/1999, 5, comma 8, del decreto legge n.95/2012 e 36 della Costituzione. Irragionevolezza ed illogicità”.

4. Nel corso del procedimento:

a) in data 23 giugno 2023 il Ministero dell’economia e delle finanze ha depositato la relazione prot. n. 140146/23 del 10 maggio 2023, eccependo l’infondatezza del ricorso sulla scorta della considerazione secondo la quale il defunto “pur avendo maturato al 19 febbraio 2021 (data di inizio del periodo di aspettativa) 5 giorni di licenza ordinaria relativa all’anno 2019, 45 relativi al 2020 e 7 giorni riferiti all’anno 2021, non ha chiesto di fruire delle ferie prima di essere collocato in aspettativa (…) per cui non può ritenersi che il mancato godimento delle stesse sia stato indipendente dalla sua volontà. Infatti, l’interessato non ha fruito dei giorni di licenza ordinaria maturati per una sua libera scelta, avendo esplicitamente richiesto di non convertire gli stessi in licenza straordinaria e manifestando, di fatto, la volontà di non fruirne”.

Sulla base di tali elementi, e alla luce della normativa vigente in tema di monetizzazione dei periodi di ferie non fruite, l’Amministrazione resistente deduce che la scelta operata dal militare non sia tale da permetterne la riconducibilità a una delle ipotesi di deroga nel tempo individuate dalla giurisprudenza, quali indifferibili esigenze di servizio ovvero ragioni non afferenti alla volontà del dipendente o alla capacità organizzativa del datore di lavoro;

b) in risposta alla nota presidenziale del 25 ottobre 2023, il Ministero dell’economia e delle finanze, con nota prot. n. 0010404/24 del 12 gennaio 2024, ha richiamato la sentenza n. 577/2023 del T.a.r. Basilicata secondo la quale “al deducente è stata data facoltà, anteriormente al collocamento in aspettativa, di fruire delle ferie già maturate a quel tempo, e, come risulta dagli atti, lo stesso ha liberamente e scientemente scelto di non farlo”.

5. Alla adunanza del 24 gennaio 2024 l’affare è stato deciso.

6. Il ricorso è infondato.

7. La censura di violazione della legge, eccesso di potere, irragionevolezza e illogicità è inaccoglibile poiché il provvedimento impugnato contiene l’esplicitazione chiara e univoca della ragione posta a fondamento del diniego di monetizzazione delle ferie, ossia la riconducibilità della loro mancata fruizione non ad esigenze di servizio ma a una libera scelta operata dall’appuntato Zaami, il quale non ha presentato l’istanza per il loro godimento.

7.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – in linea con la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 95 del 2016) e quella della Corte di giustizia (prima sezione, sentenza 25 giugno 2020, C-762/18 e C-37/19) – è ormai consolidata nel senso di ritenere che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 13 marzo 2018, n. 1580, sez. III, 17 maggio 2018, n. 2956, e 21 marzo 2016, n. 1138).

Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 12 ottobre 2020, n. 6047, e 2 marzo 2020, n. 1490).

7.2. Nel caso di specie, è pacifico che il militare, per sua libera scelta (v. dichiarazione dell’interessato 18 febbraio 2021, versata al fascicolo d’ufficio), abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria e che, a fronte di tale chiara dichiarazione, l’odierno ricorrente non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

8. A tanto consegue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso sia dichiarato infondato.

L'articolo Sul diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute. proviene da Giustamm.

Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

L'articolo in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – Principio di esclusività – Art. 98 Cost. – Incarichi extraistituzionali – Natura eccezionale – Autorizzazione – Ipotesi.

Il principio di esclusività, che caratterizza la condizione del dipendente pubblico, si sostanzia, ai sensi dell’art. 98 Cost., nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la prestazione lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego; di conseguenza, ogni incarico extraistituzionale deve essere considerato eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato e, come tale, suscettibile di autorizzazione solo quando ricorrano limitate ipotesi tipiche, rispetto alle quali sia stata espressamente ammessa la deroga all’ordinario regime di esclusività, sulla base – per quanto attiene ai militari – di “disposizioni interne [che] indicano quali sono gli incarichi retribuiti che possono essere autorizzati o conferiti e con quali modalità, secondo criteri oggettivi e predeterminati che tengono conto delle specifiche professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto sia di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione” (art. 896, comma 3, d. lgs. n. 66 del 2010).

Pres. Filippi – Est. Bardino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 313 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Maria Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;

per l’annullamento

del silenzio-rifiuto serbato dalla -OMISSIS-di autorizzazione a svolgere un’attività extraprofessionale ai sensi dell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 896 del Codice dell’ordinamento militare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, in -OMISSIS-inoltrava all’Amministrazione la richiesta di autorizzazione allo svolgimento dell’incarico – non compreso tra i compiti e i doveri d’ufficio – di “-OMISSIS-”, da prestare, al di fuori dell’orario di servizio, a favore di un’impresa operante nel settore della -OMISSIS-– come può desumersi dalla brochure allegata alla domanda – secondo uno schema piramidale.

2. Su tale istanza esprimeva parere favorevole il Comandate di corpo; erano invece di segno negativi i pareri rispettivamente dell’autorità gerarchica intermedia (in quanto l’incarico attiene ad un’attività che “non accresce o valorizza il prestigio della Forza Armata, né rappresenta un hobby se non sotto il profilo del mercimonio”) e del -OMISSIS-(“in quanto la durata dell’attività in questione non è determinata nel numero delle giornate settimanali e nelle ore giornaliere che il -OMISSIS-intende dedicare allo svolgimento dell’attività extra-professionale”).

Nessuna ulteriore determinazione espressa veniva in seguito adottata dall’Amministrazione nei trenta giorni successivi alla presentazione della domanda.

3. Con la presente impugnazione, il ricorrente censura il silenzio serbato sulla propria istanza, rilevando che l’attività extraprofessionale per la quale ha richiesto l’autorizzazione, di incaricato occasionale alle vendite, sarebbe stata pienamente compatibile con i requisiti all’uopo previsti dagli artt. 894 e ss. del d. lgs. n. 66 del 2010, come sostituiti dall’art. 4, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 248 del 2012.

4. Costituitosi in giudizio, il Ministero della Difesa ha prodotto documenti oltre ad una breve relazione, successivamente integrati, in adempimento -OMISSIS-, da ulteriori documenti e da una più ampia relazione.

5. Chiamata alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato.

Deve essere premesso che l’art. 896 del d. lgs. n. 66 del 2010, prevede, nel comma 1, che “i militari non possono svolgere incarichi retribuiti che non sono stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza”. Il successivo comma 4, stabilisce che, in materia di autorizzazione di attività extraprofessionali dei militari, trova applicazione, in quanto compatibile, l’“articolo 53, commi da 8 a 16-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

A sua volta, l’art. 53, comma 10, secondo periodo, del d. lgs. n. 165 del 2001, applicabile in virtù del richiamo ad esso rivolto dal citato art. 896 del d. lgs. n. 66 del 2010, prevede che “l’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa”; lo stesso comma 10, nell’ultimo periodo, prescrive che “decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata”.

Vertendosi nella fattispecie di un incarico retribuito conferito da un’impresa privata (soggetto quindi estraneo alla pubblica amministrazione) e risultando ampiamente decorso (già al momento della notificazione dell’atto introduttivo) il termine di trenta giorni entro il quale il Ministero avrebbe dovuto pronunciarsi, il silenzio, sin qui serbato, va qualificato come rigetto e non come mera inerzia, sicché la richiesta di autorizzazione si deve intendere respinta.

7. Nel merito, le ragioni declinate dal ricorrente, al fine di contestare il diniego così oppostogli, non sono meritevoli di favorevole apprezzamento.

Va ricordato, in merito, come il principio di esclusività, che caratterizza la condizione del dipendente pubblico, si sostanzi, ai sensi dell’art. 98 Cost., nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la prestazione lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego; di conseguenza, ogni incarico extraistituzionale deve essere considerato eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato e, come tale, suscettibile di autorizzazione solo quando ricorrano limitate ipotesi tipiche (in senso analogo, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, n. 187 del 2017), rispetto alle quali sia stata espressamente ammessa la deroga all’ordinario regime di esclusività, sulla base – per quanto attiene ai militari – di “disposizioni interne [che] indicano quali sono gli incarichi retribuiti che possono essere autorizzati o conferiti e con quali modalità, secondo criteri oggettivi e predeterminati che tengono conto delle specifiche professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto sia di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione” (art. 896, comma 3, d. lgs. n. 66 del 2010).

Dette disposizioni, adottate per il personale militare con circolare del Ministero della Difesa del -OMISSIS-, ammettono l’esercizio di attività extraprofessionali retribuite a condizione che le stesse siano compatibili con la dignità del grado e con i doveri d’ufficio; siano svolte al di fuori dell’orario di servizio; siano effettuate senza carattere di continuità ed assiduità nonché senza eccessivo impegno temporale, in modo tale da non pregiudicare la capacità lavorativa ed il rendimento in servizio del militare; siano meramente isolate e saltuarie ovvero consistano in prestazioni singole, ben individuate e circoscritte nel tempo (p. 4).

Tali condizioni non risultano soddisfatte nel caso esaminato.

Come posto in evidenza nella relazione prodotta in esito alle disposizioni istruttorie formulate dal Collegio nella citata -OMISSIS-, l’istanza del ricorrente non consente in effetti di determinare l’entità (in termini di durata e di orario) dell’attività di vendita che il militare intende esercitare, così da precludere ogni doverosa valutazione in merito ai prescritti requisiti di saltuarietà e occasionalità dell’impegno extraprofessionale nonché al possibile pregiudizio a carico del rendimento in servizio. Altrettanto indeterminato è il compenso presunto, ciò che non consente di verificarne l’incidenza rispetto alla retribuzione in godimento, così da accertare l’effettiva consistenza economica ed organizzativa dell’attività e verificarne l’eventuale prevalenza (in sé vietata) rispetto al servizio. L’esercizio dell’attività di vendita richiederebbe, infatti, l’apertura della partita IVA e la conseguente istituzione di una posizione fiscale non marginale, cosa che appare incompatibile con il suo esercizio saltuario e puramente occasionale.

A ciò aggiungasi come la stessa forma di partecipazione alla rete di vendita, prospettata dal ricorrente, possa essere fondatamente ricondotta ad un meccanismo di tipo piramidale, il quale tuttavia andrebbe ritenuto vietato, per contrasto con le norme imperative introdotte al riguardo dalla legge n. 173 del 2005 (“Disciplina della vendita diretta a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di vendita piramidali”).

Per le considerazioni che precedono, il ricorso, proposto avverso il diniego tacito opposto alla richiesta del militare, deve essere respinto, non ravvisandosi le condizioni che, sulla base della citata circolare del -OMISSIS-oggetto della domanda del ricorrente.

8. Le spese possono essere compensate tenuto conto della particolarità della vicenda scrutinata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'articolo Sul principio di esclusività in materia di pubblico impiego. proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Perotti

Sulla rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  inerente al tetto retributivo esteso ai compensi dei giudici tributari.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6756 del 2020, proposto da 

Santoro Sergio, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, largo Messico, 7;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonchè Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, Consiglio di Stato, in persona del Presidente pro tempore e Segretariato generale della Giustizia amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 6668/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero dell’economia e delle finanze, del Consiglio di Stato e del Segretariato generale della Giustizia amministrativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Granara e l’avvocato dello Stato Di Martino;

FATTO E DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, l’avv. Santoro Sergio, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, impugnava il provvedimento prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019 del Segretariato generale della Giustizia amministrativa – Ufficio gestione del bilancio e del trattamento economico e previdenziale, con il quale veniva disposto – a decorrere dalla mensilità  di gennaio 2020 e sino a quella di dicembre del medesimo anno – il recupero, nel rispetto del limite massimo retributivo vigente, dei maggiori compensi percepiti (rispetto al limite massimo del c.d. “tetto stipendiale”), pari ad euro 31.481,26, in qualità  di giudice tributario negli anni 2015-2018.

Conseguentemente egli chiedeva l’accertamento a percepire “il trattamento economico spettante senza le decurtazioni previste dall’art. 13 del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla 1. 23 giugno 2014, n. 89, e dall’art. 23-ter del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla 1. 22 dicembre 2011, n. 214 e la condanna dell’amministrazione al versamento e alla restituzione delle somme illegittimamente recuperate e trattenute, con interessi legali e rivalutazione monetaria“.

Il ricorrente rappresentava, a tal fine, che:

– la propria nomina a giudice tributario era avvenuta a seguito di procedura concorsuale per titoli nel 2000 e che il compenso fisso percepito a tale titolo era di euro 249 al mese lordi, oltre la quota variabile sulla produttività , il cui ammontare quantificato negli atti impugnati;

– il Segretario generale della Giustizia amministrativa, con atto prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019, comunicato via Pec in pari data del Segretariato generale della Giustizia amministrativa – Ufficio gestione del bilancio e del trattamento economico e previdenziale, così disponeva:

“Oggetto: Anno 2014 – Anno 2015 – Anno 2016 – Anno 2017 – Anno 2018 – Applicazione art. 23 ter, comma 1, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 – Art. 13, comma 1, del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. Istanza di riesame – Recuperi, secondo cui a partire dalla prossima mensilità  di gennaio e sino alla mensilità  di dicembre 2020 – si procedeà , nel rispetto del limite massimo retributivo vigente, al recupero dei maggior compensi pari ad ¬ 31.481,26 (per una rata mensile di ¬ 2.623,44, inferiore al quinto cedibile), percepiti in qualità  di giudice tributario negli anni 2015-2018“.

Il ricorrente deduceva, a sostegno delle proprie ragioni, i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 3-bis del D.L. 30 settembre 2005, n. 203. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per irragionevolezza, irrazionalità , illogicità , erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, manifesta ingiustizia, disparità  di trattamento e contraddittorietà . Difetto di motivazione. Violazione degli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 97, 100, 101, comma secondo, 104, comma primo, e 108, comma secondo, Cost.

Ad avviso del ricorrente, giusta il disposto di cui all’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, i redditi la cui eccedenza, rispetto al limite di euro 240.000 annui, determina il prelievo del quod superest sarebbero esclusivamente quelli conseguiti nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni. Nel novero di tali redditi non rientrerebbero, per l’effetto, i compensi percepiti dal ricorrente quale giudice tributario, in quanto munus pubblico che non comporta l’instaurazione di un rapporto di pubblico impiego nè di lavoro autonomo nei confronti della pubblica amministrazione, trattandosi piuttosto di un rapporto di servizio onorario.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nell’ipotesi il motivo sub 1) non sia accolto e si ritenga dunque applicabile il divieto.

L’ art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 sarebbe stato violato nella parte in cui stabilisce il limite del tetto retributivo nell’importo ivi “fissato in euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente“.

Nel novero di siffatti contributi previdenziali rientrerebbero esclusivamente quelli a carico del dipendente e non anche quelli a carico del datore di lavoro, che sarebbero in misura di gran lunga

superiore rispetto ai primi (88%). La disposizione, avente carattere eccezionale, non potrebbe essere interpretata in via estensiva di talchè l’importo da confrontare con il limite di euro 240.000 avrebbe dovuto essere decurtato dell’importo dei contributi previdenziali ed assistenziali relativi alla posizione del ricorrente ed a carico del datore di lavoro.

Inoltre, il regime del tetto massimo retributivo non avrebbe potuto essere applicato nei confronti del ricorrente in considerazione dell’antecedenza cronologica degli incarichi dallo stesso ricoperti rispetto alla data del 1° maggio 2014, a decorrere dalla quale il legislatore, giusta il disposto di cui all’art. 13 comma 1, del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89), ha fissato in euro 240.000 annui il limite massimo retributivo riferito al primo Presidente della Corte di cassazione.

Nel caso di specie avrebbe infatti dovuto applicarsi, secondo il ricorrente, in via estensiva e/o analogica, la disposizione derogatoria di cui all’art. 1, comma 489 della l. n. 147 del 2013 la quale, avuto riguardo ai soggetti già  titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni previdenziali pubbliche, esonera dall’applicazione del divieto di cumulo oltre il cd. tetto massimo “i contratti e gli incarichi in corso fino alla loro naturale scadenza prevista negli stessi“.

Il ricorrente chiedeva pertanto l’annullamento del citato provvedimento prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019, con accertamento del diritto a percepire il trattamento economico spettante senza le decurtazioni previste e la conseguente condanna dell’amministrazione alla restituzione delle somme recuperate e trattenute, con interessi legali e rivalutazione monetaria, previo, ove occorrente, annullamento e/o disapplicazione degli atti intervenuti.

Con sentenza 18 giugno 2020, n. 6668, il giudice adito respingeva il ricorso.

Avverso tale decisione il ricorrente interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 471, della 1. n. 147/2013; dell’art. 3-bis del D.L. 30 settembre 2005, n. 203 Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per irragionevolezza, irrazionalità , illogicità , erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, manifesta ingiustizia, disparità  di trattamento e contraddittorietà . Difetto di motivazione. Violazione degli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 97, 100, 101, comma secondo, 104, comma primo, e 108, comma secondo, Cost.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nell’ipotesi il motivo sub 1) non sia accolto e si ritenga dunque applicabile il divieto.

3) In subordine, illegittimità  derivata per illegittimità  costituzionale dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014 e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, in relazione agli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 97,100,101,104,108 e 117, comma primo, Cost.

4) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, comma 471, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. a), del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, dell’art. 1, comma 472, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. b), del citato D.L. n. 66/2014, dell’art. 1, comma 473, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. c), del citato D.L. n. 66/2014, dell’art. 1, commi 474 e 475, della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del citato D.L. n. 66/2014, per violazione del principio della tutela dell’affidamento, di cui agli artt. 3 e 117, comma 1, della Cost. e 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

5) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3,100,101,104 e 108 Cost.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 della 1. 2 aprile 1979, n. 97 e dell’art. 3, comma primo, della 1. 6 agosto 1984, n. 425, dato che la normativa sul tetto stipendiale di euro 240.000 annui incide, rendendolo non operativo, sul meccanismo di adeguamento delle retribuzioni dei magistrati e sulla relativa progressione economica. Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3,36, 53, 97,100,101,104 e 108 Cost.

7) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3 e 53 Cost.

8) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, e dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 Cost.. Illegittimità  derivata per contrasto con la normativa costituzionale.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni resistenti, concludendo per l’infondatezza del gravame.

Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 13 (Limite al trattamento economico del personale pubblico e delle società  partecipate) del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitività  e la giustizia sociale, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 23 giugno 2014, n. 89), anche nel combinato disposto con l’art. 23-ter (Disposizioni in materia di trattamenti economici), comma 1, del d.-l. 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità  e il consolidamento dei conti pubblici, come convertito dalla 1. 22 dicembre 2011, n. 214), per contrasto con gli artt. 1, 2, 3, 10, 23, 36, 53 e 97 della Costituzione.

Lo stesso dicasi per le previsioni di cui all’art. 1, commi 471, 473 e 474 della l. 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato), dal contenuto analogo.

In base all’art. 23-ter citato, Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, definito il trattamento economico annuo onnicomprensivo di chiunque riceva a carico delle finanze pubbliche emolumenti o retribuzioni nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni statali, di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi incluso il personale in regime di diritto pubblico di cui all’articolo 3 del medesimo decreto legislativo, e successive modificazioni, stabilendo come parametro massimo di riferimento il trattamento economico del primo presidente della Corte di cassazione. Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al presente comma devono essere computate in modo cumulativo le somme comunque erogate all’interessato a carico del medesimo o di più organismi, anche nel caso di pluralità  di incarichi conferiti da uno stesso organismo nel corso dell’anno».

Le risorse rivenienti dall’applicazione delle misure di cui alla predetta norma sono annualmente versate al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato.

L’art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 a sua volta dispone, al comma 1, che: A decorrere dal 1° maggio 2014 il limite massimo retributivo riferito al primo presidente della Corte di cassazione previsto dagli articoli 23-bis e 23-ter [&] fissato in euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente. A decorrere dalla predetta data i riferimenti al limite retributivo di cui ai predetti articoli 23-bis e 23-ter contenuti in disposizioni legislative e regolamentari vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, si intendono sostituiti dal predetto importo. Sono in ogni caso fatti salvi gli eventuali limiti retributivi in vigore al 30 aprile 2014 determinati per effetto di apposite disposizioni legislative, regolamentari e statutarie, qualora inferiori al limite fissato dal presente articolo».

Ciò rilevato, ritiene il Collegio, alla luce delle difese dell’appellante, che – a prescindere dalle diverse letture dell’inciso «nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo» di cui all’art. 23-ter per individuare, in termini soggettivi, coloro cui si applica il c.d.“tetto retributivo” o piuttosto, in termini oggettivi, quali tra gli emolumenti corrisposti da una pubblica amministrazione concorrano a formare il “tetto” – la formulazione onnicomprensiva della norma non consenta, almeno ictu oculi, di escludere dal relativo computo i compensi corrisposti ai membri delle Commissioni tributarie, pur non apparendo gli stessi qualificabili alla stregua di emolumenti derivanti da rapporti di lavoro subordinato o autonomo», perchè afferenti a funzioni ad investitura a titolo onorario, dunque di un tertium genus rispetto alle nominate.

Ciò in ragione dell’art. 11 (Durata dell’incarico e assegnazione degli incarichi per trasferimento), comma 1, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545 (Ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria ed organizzazione degli uffici di collaborazione in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) (come sostituito dall’art. 3-bis del d.-l. 30 settembre 2005, n. 203) a mente del quale «La nomina a una delle funzioni dei componenti delle commissioni tributarie provinciali e regionali non costituisce in nessun caso rapporto di pubblico impiego». Sicchè, posto che nemmeno si tratta di lavoro autonomo», non resterebbe che la qualificazione di lavoro pubblico sotto altra forma: in particolare, a titolo onorario (formula peculiare del settore pubblico, da tempo immemorabile praticata: in particolare, sotto diverse modulazioni, nell’organizzazione della giurisdizione).

Nel caso di specie, l’appellante evidenza come nella realtà  effettuale, in applicazione dell’indicato “taglio”, egli sia stato decurtato di compensi lavorativi altrimenti di sua normale spettanza perchè corrispondenti a prestazioni lavorative effettivamente eseguite in modo continuativo. Il che risulta avvenuto per un importo complessivo lordo di euro 31.481,26 (dunque per una rata mensile lorda di ¬ 2.623,44, inferiore al quinto cedibile), relativo ai compensi per il lavoro prestato quale giudice tributario negli anni compresi tra il 2015 e il 2018.

Corollario temporale dell’applicazione delle norme restrittive suddette poi, in via conseguenziale e automatica, la decurtazione dei successivi compensi di giudice tributario anche per tutti gli anni successivi, e senza limiti di tempo. Il che, per la continuatività  del rapporto, appare tuttora in atto e si produrà  fintanto che dureranno le sue funzioni di giudice tributario 

Quanto sopra dà la concreta evidenza della rilevanza della questione ai fini della decisione di questo giudizio. In effetti la, lamentata dall’appellante, preclusa corresponsione degli emolumenti superiori al “tetto” (la cui applicazione l’interessato comunque contesta per questo ordine di compensi, e già  in considerazione della detta loro natura), discende in modo pressochè automatico dall’applicazione alle menzionate disposizioni di legge ove intese, come finora avvenuto, in senso contrario a quello da lui assunto.

Al fine di enucleare le ragioni che portano a dubitare della legittimità  costituzionale – in relazione alla fattispecie per cui causa – del combinato disposto degli artt. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e dell’art. 23-ter d.-l. n. 201 del 2011, occorre ricordare l’assetto normativo in cui si colloca la disciplina contenuta in queste disposizioni, così come descritto dalla sentenza della Corte costituzionale 26 maggio 2017, n. 124, della quale si riportano passaggi rilevanti.

La disciplina del limite massimo alle retribuzioni pubbliche (di cui alle disposizioni predette) costituisce invero il paradigma generale cui ricondurre la materia delle attribuzioni economiche della pubblica amministrazione per remunerare i propri dipendenti, e ad essa si deve fare riferimento anche per le previsioni in tema di cumulo tra pensioni e retribuzioni a carico delle finanze pubbliche.

Una tale disciplina, in sostanza, viene fatta iscrivere in un contesto generale di risorse finanziarie pubbliche limitate messo in relazione all’obiettivo politico-economico del contenimento della spesa pubblica. Queste andrebbero ripartite in maniera congrua, il che avverrebbe sganciandole del tutto, raggiunto un certo livello, dall’effettività  del sinallagma contrattuale lavorativo del pubblico (ma non: del privato) dipendente: dunque gravando ex lege, e al di fuori di quanto responsabilmente accettato e previsto dal lavoratore all’atto di costituzione del rapporto lavorativo, di gratuità  delle prestazioni il lavoratore pubblico che abbia, nel complesso dell’attività  lavorativa pubblica – non importa di quale quantità  o qualità  – raggiunto complessivamente l’imprevisto “tetto” lordo (e sempre che non rientri tra le poche eccezioni nominatamente stabilite dalla legge).

La sentenza Corte cost., n. 124 del 2017 afferma testualmente a questo riguardo: “Il limite delle risorse disponibili” — “immanente al settore pubblico, vincola il legislatore a scelte coerenti, preordinate a bilanciare molteplici valori di rango costituzionale, come la parità  di trattamento (art. 3 Cost.), il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto e comunque idonea a garantire un’esistenza libera e dignitosa (art. 36, primo comma, Cost.), il diritto a un’adeguata tutela previdenziale (art. 38, secondo comma, Cost.), il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)“.

Ancora, “nel settore pubblico non precluso al legislatore dettare un limite massimo alle retribuzioni e al cumulo tra retribuzioni e pensioni, a condizione che la scelta, volta a bilanciare i diversi valori coinvolti, non sia manifestamente irragionevole.

In tale ottica, si richiede il rispetto di requisiti rigorosi, che salvaguardino l’idoneità  del limite fissato a garantire un adeguato e proporzionato contemperamento degli interessi contrapposti. Il fine prioritario della razionalizzazione della spesa deve tener conto delle risorse concretamente disponibili, senza svilire il lavoro prestato da chi esprime professionalità  elevate“.

Nella specie, rileva la sentenza costituzionale, l’indicazione precisa di un limite massimo alle retribuzioni pubbliche non confligge a priori con i principi richiamati.

Invero, tale disciplina, pur dettata dalla difficile congiuntura economica e finanziaria, trascende la finalità  di conseguire risparmi immediati e si inquadra in una prospettiva di lungo periodo, di talchè la circostanza che la relazione tecnica non computi i risparmi attesi non di per sè sintomatica dell’irragionevolezza della norma.

Le molteplici variabili in gioco precludono una valutazione preventiva ponderata e credibile. Nel dibattito parlamentare che portಠall’approvazione dell’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, si attribuì alla norma un impatto quantificabile solo "a consuntivo".

In questa prospettiva va adeguatamente considerato il vincolo di destinazione che la legge assegna alle risorse derivanti dall’applicazione delle norme censurate, stabilendo la loro destinazione annuale al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato (art. 23-ter, comma 4, d.-l. n. 201 del 2011 ed art. 1, comma 474, della l. n. 147 del 2013), appartenente a una contabilità  speciale di tesoreria.

La disciplina del limite alle retribuzioni pubbliche si presenta, invero, come una misura di contenimento della complessiva spesa pubblica, analogamente ad altri interventi introdotti in altri àmbiti (d.-l. 31 maggio 2010, n. 78, recante Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività  economica, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122; d.-l. 6 luglio 2011, n. 98, recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 11; d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, recante Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135; d.-l. 24 aprile 2014, n. 66, recante Misure urgenti per la competitività  e la giustizia sociale, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89; d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114).

Inoltre, sin dalle prime applicazioni, riferibili all’art. 3, commi 43 e ss., della l. 24 dicembre 2007, n. 244, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008), le disposizioni sui limiti retributivi sono state usualmente affiancate a obblighi di pubblicità  degli incarichi. Il contenimento della spesa, in questa complessiva prospettiva, visto non come fine in sè, ma in coerenza con altri obiettivi intesi a valorizzare la conoscenza della gestione delle risorse pubbliche.

La disciplina primaria vagliata dalla Corte costituzionale persegue pertanto “finalità  di contenimento e complessiva razionalizzazione della spesa, in una prospettiva di garanzia degli altri interessi generali coinvolti, in presenza di risorse limitate.

La non irragionevolezza delle scelte del legislatore si combina con la valenza generale del limite retributivo, che si delinea come misura di razionalizzazione, suscettibile di imporsi a tutti gli apparati amministrativi (sentenza n. 153 del 2015, con riguardo all’imposizione di tale limite alle autonomie territoriali).

Il limite retributivo, dapprima riferito alle amministrazioni statali, in base all’art. 3, comma 43, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2008), ha via via attratto nella sua orbita anche le pubbliche amministrazioni diverse da quelle statali, le autorità  amministrative indipendenti (art. 1, commi 471 e 475, della L. n. 147 del 2013), le società  partecipate in via diretta o indiretta dalle amministrazioni pubbliche (art. 13, comma 2, lettera c, del D.-L. n. 66 del 2014).

Infine, a conferma di tale linea evolutiva della legislazione, il limite massimo retributivo di 240.000 Euro annui stato esteso anche agli amministratori, al personale dipendente, ai collaboratori e ai consulenti del soggetto affidatario della concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, la cui prestazione professionale non sia stabilita da tariffe regolamentate (art. 9, commi 1-ter e 1-quater della L. 26 ottobre 2016, n. 198, recante Istituzione del Fondo per il pluralismo e l’innovazione dell’informazione e deleghe al Governo per la ridefinizione della disciplina del sostegno pubblico per il settore dell’editoria e dell’emittenza radiofonica e televisiva locale, della disciplina di profili pensionistici dei giornalisti e della composizione e delle competenze del Consiglio nazionale dell’Ordine dei giornalisti. Procedura per l’affidamento in concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale)“.

Si tratta infatti, per la sentenza, di dare un “tutela sistemica, non frazionata, dei valori costituzionali in gioco” nel cui “orizzonte si colloca anche il principio di proporzionalità  tra la retribuzione e la quantità  e la qualità  del lavoro prestato”, per cui “il carattere limitato delle risorse pubbliche giustifica la necessità  di una predeterminazione complessiva – e modellata su un parametro prevedibile e certo – delle risorse che l’amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni” e “il principio di proporzionalità  della retribuzione alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto deve essere valutato [&] in un contesto peculiare, che non consente una considerazione parziale della retribuzione e del trattamento pensionistico”.

Insomma, per la sentenza costituzionale, “il carattere limitato delle risorse pubbliche giustifica la necessità  di una predeterminazione complessiva – e modellata su un parametro prevedibile e certo – delle risorse che l’amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni”.

Il Collegio qui rileva che anche nella presente fattispecie si tratta di un regime restrittivo particolare che concerne i soli lavoratori pubblici e che, pur a parità  di condizioni, li distingue economicamente dai lavoratori privati: per i quali non si impone altrettanto sacrificio remunerativo da “taglio lineare”, per il fatto soggettivo che i loro rapporti di lavoro principali sono estranei alla spesa pubblica; e dunque muove dalla giurisprudenza che si formata, ma considera anche difficile sostenibilità  a lungo termine di un siffatto, comunque oggettivamente discriminatorio tra pari lavoratori, taglio lineare.

Tuttavia, questa disparità  qui assume tratti nuovi e affatto particolari rispetto a quanto vagliato in passato.

Qui, invero, non si tratta solo di comparare genericamente diverse o simili prestazioni lavorative, e dunque di svolgere una comparazione per categorie soggettive generali: ma di comparare specificamente, in concreto, la medesima, oggettiva, prestazione lavorativa (quella di giudice tributario): la quale, malgrado siffatta identità  oggettiva della prestazione, viene diversamente remunerata dallo Stato secondo un criterio discretivo meramente soggettivo; cio a seconda che sia prestata da un lavoratore privato ovvero da un lavoratore pubblico (che ha una retribuzione principale pari o prossima al “tetto” indicato): il quale perciò, a differenza di quell’altro che pur svolge la medesima prestazione, nulla in pratica viene ad essere retribuito per quanto supera il “tetto”, mentre l’altro lo continua in pieno e senza diminuzioni di sorta.

Infatti riguardo a quello stesso lavoro effettivamente svolto di giudice tributario, simile ablazione non dalla legge praticata (anzi: a contrariis esclusa) a carico quegli altri soggetti che traggono i primi redditi lavorativi dal lavoro privato o comunque autonomo e però svolgono anch’essi quel medesimo lavoro di giudice tributario, in ipotesi finanche presso la stessa concreta unità  organizzativa (ufficio, sezione) dove la svolge il magistrato o pubblico dipendente, pur onerato della medesima quantità  e qualità  di lavoro.

Si tratta dunque di un’evidente disparità  di trattamento: non di situazioni simili, ma della medesima situazione; e questo vale per tutti i giudici tributari che sono pubblici dipendenti (e che, beninteso, sono toccati dal “tetto”) rispetto a tutti i giudici tributari che non sono pubblici dipendenti (anche se, beninteso, sarebbero altrimenti toccati dal “tetto”). La disparità  non potrebbe essere più chiara e maggiore.

Tale qui il tema primario – e non il solo – della questione di legittimità  costituzionale che qui si solleva rispetto a più norme della Costituzione.

Tutto ciò non appare “giustificato” da altro se non che il lavoro “principale” da un lato di lavoro privato, dall’altro di lavoro pubblico. Ma nulla impinge circa le energie e risorse personali e i tempi messi a disposizione ed utilizzati dai due lavoratori nello svolgere quel pur medesimo lavoro: che quanto la Costituzione anzitutto si premura di garantire con le sue norme che qui appaiono violate.

L’effetto pratico, pur nel medesimo lavoro, di discriminare tra i lavoratori soltanto in ragione di una loro “appartenenza” soggettiva (cio, in ragione di un fatto del tutto esterno alla loro volontà  e certo imprevedibile all’atto della costituzione del rapporto lavorativo principale), e dunque delle vicende del rispettivo “datore di lavoro”, cio in pratica per fatto altrui: il che contrasta il maturato carattere volontaristico del contratto di lavoro e appare urtare contro la percezione dei valori, dei principi e delle regole dell’eguaglianza assicurata dall’art. 3 Cost., sia in sè come in vista della rimozione delle cause di ineguaglianza (art. 3, secondo comma). Qui il legislatore sembra aver proceduto nel senso di introdurre diseguaglianze che prima non c’erano.

Inoltre, dal punto di vista del principio solidaristico (art. 2 Cost.), meno ancora una tale discriminazione trova giustificazione riguardo ai doveri inderogabili di solidarietà  [&] economica e sociale», posti a carico di tutti in relazione alle loro capacità  (economiche: cfr. art. 53 Cost.) ma qui evidentemente portati a carico del solo dipendente pubblico, mentre il lavoratore privato ne viene espressamente affrancato (pur se, quale cittadino, anche lui all’ultimo ne beneficia), e quale che sia il suo livello di reddito: quasi che la spesa pubblica componga un sistema chiuso, con suoi propri e riservati doveri di solidarietà , anzichè essere un elemento del sistema economico generale, di cui sono pari parte i lavoratori privati come quelli pubblici.

Non solo: la discriminazione e la disparità  appaiono aggravarsi solo che si consideri che poi nessun riguardo le norme sospettate pongono alla complessiva capacità  reddituale da lavoro dei soggetti così diversamente trattati: per cui ben può essere che un giudice tributario a lavoro principale “privato” abbia già  in origine una capacità  reddituale finanche superiore a quella del pubblico che subisce il “taglio”, eppure a differenza di questo nulla abbia a subire in conseguenza delle norme primarie che qui vengono in questione: e abbia solo, uti civis, a beneficiarne.

Oltre la considerazione così esposta, che di suo dà evidenza della lesione del principio di eguaglianza dell’art. 3 Cost., rileva il Collegio come l’applicazione delle norme primarie in questione qui fatta con riguardo non a una prestazione lavorativa secondaria a remunerazione “fissa”, ma ad una prestazione la cui remunerazione dalla legge prevista come variabile in relazione alla misura della quantità  e al livello del lavoro effettuato (art. 13 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545).

Ne viene che in termini di risultato pratico – profilo il cui rilievo essenziale, perchè si versa in un tema economico – ciò determina in sè una tendenziale, progressiva imposizione della gratuità  della prestazione lavorativa effettuata in capo a chi prossimo, o addirittura ha già  raggiunto, il “tetto” retributivo suddetto.

Questa situazione genera poi un’ulteriore disparità  di trattamento, interna alla categoria dei dipendenti pubblici che svolgono un siffatto servizio ulteriore: a seconda che siano o non siano prossimi al (o abbiano raggiunto il) “tetto”.

La questione dunque non si si esaurisce nella gratuità  tendenziale della prestazione lavorativa di giudice tributario, la quale già  ripropone – come meglio si vedà  – la capitale questione del contrasto dell’art. 36 Cost. in termini di proporzionalità . Essa infatti appare rilevare di suo, e in modo accentuato, in termini di progressività  e di irragionevolezza di questa gratuità  tendenziale.

E’ dato invero ravvisare, alla base di tutto, un nuovo e manifesto contrasto con il principio di ragionevolezza ed eguaglianza, dunque con l’art. 3 Cost.: perchè dalle indicate comparazioni risulta una gratuità  tendenziale paradossalmente tanto maggiore quanto maggiore l’impegno lavorativo, complessivo e settoriale, realmente profuso ed esplicato dal lavoratore a beneficio dell’amministrazione pubblica.

Tutto ciò appare dunque di suo andare in contrasto sia con il principio di ragionevolezza, sia con il principio di eguaglianza, dunque appunto con l’art. 3 Cost. Ma anche – in nuove forme e assai più incisive rispetto a quelle di cui alla ricordata sentenza costituzionale – in contrasto con il principio generale della giusta e – a parità  (anzi: identità ) di condizioni – pari retribuzione del lavoro (art. 36 Cost.): la quale deriva da regole etiche e sociali oggi stimate universali nei rapporti economico-lavorativi e collegate alla dignità  stessa dell’uomo, che massimamente si concretizza ed esprime proprio attraverso il lavoro, il suo significativo valore morale e il suo riconoscimento economico: che, essendo produttivo di ricchezza a favore altrui, oltre a conferire dignità  a chi lo svolge fatto economico generativo e traslativo di valore; e che per questa medesima ragione – etica, giuridica ed economica – impone l’obbligo del compenso a chi ne riceve l’utilità  e il corrispondente diritto a chi lo offre. Reciprocamente, vale a dire dal lato della remunerazione, il guadagno da lavoro considerato di prima dignità  rispetto al profitto d’impresa, al frutto del risparmio, alla rendita.

Si tratta di principi oggi immanenti a ogni ordinamento civile, tanto da concretizzare – e già  a livello internazionale – un riconosciuto diritto fondamentale dell’uomo: il diritto ad eguale retribuzione per eguale lavoro» espressamente considerato un diritto dell’uomo (cfr. art. 23, comma 2, della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani dell’Assemblea generale dell’ONU, Parigi, 10 dicembre 1948). E qui non dubbio che, per le ragioni dette, ricorrano per l’esattamente eguale lavoro» (di più: come detto, si tratta di identico lavoro). Il che comporta, come immediata e naturale conseguenza, che debba davvero sussistere il diritto ad eguale retribuzione».

Si verte perciò della violazione non solo dell’art. 36 Cost., ma anche – e prima – del diritto dell’uomo a tale parità  di retribuzione, riconosciuto al massimo livello internazionale: del che occorre tener conto alla luce dell’art. 10, primo comma, da solo e in combinato disposto con l’art. 2 della Costituzione.

Appare dunque già  in questi primi sensi non manifestamente infondato il sospetto di un contrasto delle dette norme primarie con gli articoli 2, 3, 10, 36, 97 della Costituzione.

Inoltre – riprendendo quanto accennato – una tale discriminatoria privazione della proporzionata retribuzione del lavoro va considerata anche nel tempo (sono ormai passati cinque anni dall’avvio del “taglio”).

Infatti la distinzione, specie se considerata in un così lungo tempo, appare superare il parametro di sostenibilità  dell’eccezione e appalesarsi per quello che , un’effettiva discriminazione: il che sembra superare quanto la sentenza costituzionale, come ricordato, riferendosi alla contingenza economica ha chiamato “tutela sistemica, non frazionata, dei valori costituzionali”, tale per cui “il principio di proporzionalità  della retribuzione alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto deve essere valutato [..] in un contesto peculiare”. Tali considerazioni, invero, facendo riferimento al “contesto particolare”, conducono a identificare un termine all’eccezione al principio di proporzionalità  dell’art. 36 Cost.: e il lungo tempo ormai trascorso già  ampiamente indice del superamento di un tale limite.

Tutto questo dunque, in nuove angolazioni rispetto al ricordato precedente, appare in contrasto con l’art. 36, primo comma, Cost., a mente del quale Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità  e qualità  del suo lavoro [&]».

E’ da rammentare che già  di suo la norma costituzionale applica al lavoro il principio di proporzionalità , di generale imperatività  e riferibile a tutti i rapporti di lavoro subordinato. Il principio prescinde dalle preesistenti condizioni economiche soggettive del lavoratore ed ancorato all’oggettivo valore economico proprio del singolo lavoro prestato (nella specie concreta, nel quantum stabilito dalle norme di legge sulla proporzionale remunerazione dei giudici tributari, quale che sia il loro lavoro “principale”, pubblico o privato, dipendente o autonomo): dunque collegato al fatto mero dell’effettiva prestazione personale mediante l’utilizzazione delle energie lavorative; e non soffre limitazioni o restrizioni – e soprattutto discriminazioni – per la circostanza dell’afferire a un secondo, volontario, lavoro (qual il lavoro di giudice tributario).

Invero, a radicale differenza e disparità  dal pari caso di prestazione in cui il giudice tributario sia un lavoratore autonomo (e dunque con manifesta disparità  di trattamento, malgrado il principio di eguaglianza dell’art. 3 Cost. e il paradigma, evocabile quanto meno per analogia, dell’indistinta capacità  contributiva dell’art. 53 Cost. che li eguaglia nei doveri di solidarietà  sociale), nel (solo) caso in cui il giudice tributario sia un pubblico dipendente, il trattamento economico per lo svolgimento delle funzioni onorariesi aggiunge – ai fini del calcolo del “tetto” – a quello già  percepito come corrispettivo dello svolgimento della sua normale attività  lavorativa. Trattamento che, di suo, ha piuttosto la specifica funzione di remunerare l’ulteriore, e volontaria, attività  svolta in qualità  di componente di un siffatto organo giurisdizionale, al pari del lavoratore autonomo che svolge quel medesimo, volontario, lavoro aggiuntivo: ma che viene privilegiatamente sottratto a un simile taglio, pur essendo parimenti destinatario e beneficiario degli effetti della spesa pubblica.

Il trattamento economico dei giudici tributari, qui ancora il caso di ricordare, per legge (art. 13 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545) composto da una componente fissa – calcolata in ragione della posizione in ruolo del magistrato – e da una variabile: questa va calcolata proporzionalmente al lavoro prestato, cio in base al numero delle sentenze pubblicate.

Stando così le cose, appare chiaro che quanto più elevato il trattamento economico percepito “a monte” dal (solo) pubblico dipendente (eventualità  legata alla sua maggior anzianità  di servizio, ovvero all’importanza istituzionale dell’incarico, ovvero a entrambe), tanto più probabile – ed nel caso qui al vaglio – che il giudice tributario non percepisca in tutto o in parte, alcun compenso per l’attività  giurisdizionale svolta: a differenza del giudice tributario che, ad esempio, svolge una libera professione (le cui entrate sono artificialmente rese, a questi riguardi, come pari a zero, quali che in realtà  siano).

Ancora una volta, dunque, appare emergere il contrasto delle dette norme primarie sia con l’art. 36 Cost., sia anche rispetto all’art. 3 Cost.: e, in entrambi i casi, sia in sè che nella prospettiva del principio che presiede all’art. 53 Cost..

Ma, anche indipendentemente da questa comparazione e dalla disparità  di trattamento che ne deriva (e che vale a distinguere questo caso dai restanti), va comunque considerato che non rispetterebbe la comune logica l’assumere che la percezione del “tetto massimo” varrebbe ad assicurare l’adeguata retribuzione di tutte le attività  lavorative effettivamente svolte, per quanto considerate e confuse in un coacervo contabile. Invero, ciò equivarrebbe a non dare rilievo alcuno al pur esistente dispendio aggiuntivo di energie per il lavoro aggiuntivo: e assumere – per poco ragionevole fictio iuris – che l’attività  di giudice tributario non direttamente retribuita verrebbe di fatto a non comportare questo dispendio di energie e generare il diritto alla retribuzione; ovvero, a essere in parte “compensata” da una quota della retribuzione percepita dal pubblico dipendente quale corrispettivo dell’attività  lavorativa subordinata ordinariamente svolta, con corrispondente restrizione di quella spettante per il lavoro principale, in disparità , a quel punto, con gli altri esercenti lo stesso lavoro principale: ulteriore profilo di violazione dell’art. 3 Cost..

Una tale raffigurazione, comunque, urterebbe con la natura reciprocamente diversa e certo non omogenea dei due rapporti di servizio, solo il primo dei quali optimo iure di lavoro dipendente (ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545, «La nomina a una delle funzioni dei componenti delle commissioni tributarie provinciali e regionali non costituisce in nessun caso rapporto di pubblico impiego»).

Anche da quest’angolazione appare emergere un ulteriore contrasto delle dette norme primarie con l’art. 3 Cost., in punto di disparità  di trattamento e di violazione del canone generale di ragionevolezza che deve caratterizzare le leggi.

Aspetto decisivo della sospetta incostituzionalità  pertanto la circostanza che – lungi dal prevedere un limite massimo di retribuzione per l’attività  lavorativa svolta nell’interesse dell’amministrazione, qual l’intento dichiarato del legislatore – l’applicazione dell’istituto del “tetto retributivo” anche ai compensi dei giudici tributari che ordinariamente svolgano attività  lavorativa subordinata presso una pubblica amministrazione in realtà  finisce per tradursi nell’imposizione unilaterale, da parte dell’amministrazione beneficiaria dei relativi servizi, della progressiva gratuità  delle relative prestazioni, man mano che la qualità  e quantità  delle stesse vada aumentando.

Invero, se il giudice tributario svolge presso l’amministrazione di originaria appartenenza funzioni di particolare complessità  e rilievo (ed questo il caso), tanto più se con elevata anzianità  di servizio, fatalmente non vedà  retribuita, in tutto o in parte, l’attività  giudicante – pur se connotata da profonda complessità  tecnica – svolta presso le Commissioni tributarie e nell’esclusivo interesse dell’amministrazione dell’economia e finanze e della sua giustizia.

Il che, oltre a contrastare, nella sua assolutezza, con il già  richiamato principio di cui all’art. 36 Cost., contraddice altresì quello di buon andamento dell’amministrazione exart. 97 Cost..

Va ricordato, al riguardo, che per principio generale la legittimità  di una disposizione legislativa, rispetto al parametro dell’art. 97 Cost., va valutata tenendo conto dei suoi effetti sul buon andamento della pubblica amministrazione complessivamente intesa, non già  di singole sue componenti, isolatamente considerate (così Corte cost., 30 maggio 2008, n. 183).

Nella specie, invero, la certezza della decurtazione automatica, in tutto o in parte, del trattamento economico riferito all’attività  svolta quale giudice tributario non può che recare effetti disincentivati: dunque di dissuadere, in prospettiva, proprio i funzionari pubblici di maggiore e migliore esperienza e competenza nel settore giurisdizionale (alieni da potenziali conflitti di interesse di carattere professionale) – ossia quelli provenienti dai ruoli delle magistrature o dell’Avvocatura dello Stato di livello apicale o di maggiore anzianità  – dal chiedere di ricoprire, o dal continuare a ricoprire, quegli uffici onorari: il che comporterebbe la conseguente sottrazione alla giustizia tributaria di siffatte professionalità  e indipendenza, con lesione complessiva della razionalità  amministrativa e del principio di buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., applicato al settore e, di riflesso, all’intero ordinamento posta la centralità  – anche ai fini dell’affidamento circa gli investimenti – della legittimità  del prelievo monetario e dell’inerente sicurezza giuridica.

Ne verrebbe infatti, come naturale conseguenza, il fatale progressivo ritiro dalla giustizia tributaria delle più alte professionalità  e l’abbassamento generale della qualità  e dei tempi di quella risposta di giustizia. Il che, a guardare al risultato complessivo per la società , appare risolversi in una nuova irrazionalità  dell’organizzazione del sistema economico-finanziario e in un vulnus all’economia nazionale e agli operatori economici. Il sistema economico in tanto capace di attirare investimenti in quanto l’ordinamento si mostra capace di offrire, a ogni investitore od operatore, con il diritto al giudice e alla qualità  della risposta di giustizia, imparziali sicurezze e tempestive certezze giuridiche a riguardo a imposizioni tributarie stimabili di sospetta legittimità .

In questi termini, l’aver fatto il legislatore ricorso ad un parametro meramente quantitativo con cui modulare il corrispettivo economico del servizio prestato tra le diverse categorie di soggetti chiamati a svolgere le funzioni di giudice tributario (funzioni, va ricordato, essenziali per assicurare l’effettività  del principio di legalità  e del diritto al giudice riguardo all’imposizione tributaria, nonchè per l’assetto complessivo delle finanze pubbliche, e in sè tecnicamente assai complesse e specialistiche, tali cio da richiedere una rilevante preparazione professionale e l’impegno allo studio delle singole controversie), significa essersi avvalsi di un parametro che – come detto – non tiene in conto la rilevanza delle professionalità  acquisite.

Sembra andarsi così contro il principio di responsabilità  personale e lo stesso principio lavorista che l’art. 1 della Costituzione pone a fondamento della Repubblica: per il quale, come evidenziano autorevoli dottrine, il lavoro rappresenta il «segno distintivo dello sviluppo della personalità  dell’uomo», «il più idoneo ad esprimere il pregio della persona» con cui socialmente si valuta la posizione da attribuire ai cittadini nello Stato, poichè il lavoro rappresenta non solo uno strumento per il conseguimento di mezzi di sostentamento, ma il tramite necessario per l’affermazione della personalità », ciocardine costituzionale per elevare e commisurare la dignità  dell’uomo». Negare la “giusta mercede” – espressione di matrice teologica cui da molti si fa risalire il concetto secolare di proporzionata retribuzione – appare dunque negare il valore stesso del merito acquisito dall’individuo mediante l’operosità  attivamente riversata nel lavoro.

E’ poi appena il caso di rammentare che il lavoro a cui si riferisce la formula costituzionale non limitato al lavoro manuale ma da intendere nel senso di lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni» (art. 35 Cost.) tanto che, come ulteriore autorevole dottrina ha evidenziato, ha valore unitario ed inclusivo perchè rappresenta un titolo di appartenenza alla comunità  nazionale, alla cittadinanza»: e altra autorevole dottrina ha sottolineato che il lavoro esso stesso il mezzo che consente ai cittadini di partecipare positivamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività .

Dunque tale negazione della prevista retribuzione sembra mortificare siffatti assunti, in pratica imponendo, contro l’efficienza economica generale, ai componenti di più elevato livello professionale pubblico una retribuzione solo parziale dell’attività  prestata, se non anche negandola in toto: il che contrasta il principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost. anche nel senso per cui finisce, in pratica, con l’assimilare tra loro –in primis ai fini “retributivi” e, dunque, di rilevanza professionale – posizioni professionali e lavorative (sia pubbliche che private) in realtà  disomogenee e diverse.

Invero, la previsione – a fianco di un autonomo tetto massimo di “retribuibilità ” delle funzioni giurisdizionali tributarie (ex art. 1, comma 311, l. 30 dicembre2004, n. 306) – di un ulteriore limite, onnicomprensivo, di retribuibilità  di qualsiasi pubblica funzione (di cui alle norme qui sospettate di incostituzionalità ) sembra tradursi, per effetto degli automatismi di cui si detto, nell’aprioristica equiparazione delle prestazioni professionali rese da magistrati di maggior esperienza e professionalità  rispetto a quelle di giudici privi di tali oggettivi requisiti, e posponendoli a quelli provenienti dalle libere professioni, i cui redditi da lavoro privato non ricadono invece – come ripetutamente qui sottolineato – nel perimetro applicativo delle norme qui sospettate di incostituzionalità .

Le circostanze evidenziate inducono infine a dubitare della compatibilità  del regime economico/retributivo dei giudici tributari, come conseguente all’applicazione del combinato disposto degli artt. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e 23-ter, comma 1, del d.-l. n. 201 del 2011, con il principio della pari capacità  contributiva di cui all’art. 53 Cost..

Appare invero difficile, in aggiunta a tutto quanto già  rilevato, non cogliere in una tale sottrazione della “giusta mercede” un prelievo di natura tributaria o comunque a quello assimilabile, vista la pari natura pecuniaria e la pari affluenza del prelievo al bilancio pubblico, dunque alle entrate (o mancate spese) e così alla fiscalità  generale. Una diversa configurazione, si costretti a considerare, assume i caratteri di una qualificazione meramente nominalistica, perchè detta sostanza delle cose non muta e come tale, infatti, comunemente percepita.

Al riguardo, va rammentato che (cfr. Corte cost., 10 novembre 2017, n. 236; 6 maggio 2016, n. 96; 30 aprile 2015, n. 70; 23 luglio 2015, n. 178; 4 giugno 2014, n. 154; 12 dicembre 2013, n. 304; 17 dicembre 2013, n. 310; ord. 12 ottobre 2012, n. 233) “una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese“.

Ritiene il Collegio che sussistano tali presupposti nel caso di specie.

Quanto al primo profilo, posto che lex non distinguit riguardo al tempo che la segue (e sono ormai già  ben sei anni dall’ultima formulazione), la decurtazione disposta in base al combinato disposto delle norme in questione presenta in realtà  carattere permanente e definitivo: come detto, questi elementi caratterizzano come irragionevolmente sine die il limite retributivo introdotto dall’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, facendone di loro un connotato permanente di un sistema asimmetrico di contribuzione al risparmio di spesa pubblica.

Del pari, la mancata retribuzione, in tutto o in parte, dell’attività  professionale prestata dal giudice tributario, in ragione del raggiungimento del “tetto stipendiale”, discende dall’automatica applicazione di un criterio meramente quantitativo, indifferente rispetto alla quantità  e qualità , e anche alla ponderazione del rendimento del singolo giudice tributario (circostanza dalla quale deve pertanto desumersi che il contestato sopravvenuto “blocco retributivo” non faccia seguito, ad esempio, ad un mutamento del rapporto sinallagmatico sottostante la specifica situazione remunerativa incisa dalla novella di legge).

Consegue pertanto la realtà  di una mera decurtazione patrimoniale, dal carattere non temporaneo ma definitivo e permanente: il che qualifica di suo la fattispecie nel novero dei casi di imposizione tributaria anomala ed implicita, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale.

Sussiste infine anche il terzo presupposto, ossia la destinazione delle somme non corrisposte al finanziamento della spesa pubblica, in ragione di quanto previsto dall’art. 23-ter, comma 4, del d.-l. n. 201 del 2011, a mente del quale «Le risorse rivenienti dall’applicazione delle misure di cui al presente articolo sono annualmente versate al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato».

Va a questi propositi considerato che comunque una restrizione al trattamento economico che annulli completamente, per chi ha raggiunto il tetto, la retribuzione proporzionale per il servizio svolto nell’interesse e su impulso dell’amministrazione (mediante l’attivazione di apposite procedure concorsuali) potrebbe, a tutto concedere, solo essere temporanea e per breve durata: quando invece la norma senza fine. Sicchè anche da questo punto di vista la disciplina sospettata, in ragione del prelievo, appare di dubbia costituzionalità  in quanto modificazione permanente.

A tal riguardo, si deve comunque riconoscere (cfr. Corte cost., 23 dicembre 2019, n. 288) che l’eventuale “temporaneità  dell’imposizione non costituisce un argomento sufficiente a fornire giustificazione a un’imposta, che potrebbe comunque risultare disarticolata dai principi costituzionali“, di talchè, a maggior ragione, si deve considerare che la definitività  del prelievo fiscale (qui, per di più, in forma occulta, il che contraddice il principio per cui «Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge», di cui all’art. 23 Cost.) ne rimarchi l’illegittimità  costituzionale, ove disancorato dai predetti principi (ex artt. 3, 23 e 53 Cost.).

In virt๠delle ragioni esposte, e poichè la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità  costituzionale, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e dell’art. 23-terd.-l. n. 201 del 2011, per contrasto con agli artt. 3, 23, 36, 53 e 97 Cost..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 1, 2, 3, 10, 23, 36, 53 e 97 della Costituzione, la questione di legittimità  costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 13 del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 e dell’art. 23-ter, comma 1, del d.-l. 6 dicembre 2011, n. 201, nonchè dell’art. 1, commi 471, 473 e 474 della l. 27 dicembre 2013, n. 147.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 5/5/2021 n.3503 proviene da Giustamm.

Pres. Castriota Scanderbeg, Est. Guarracino

Sull’utilizzo di sostanze stupefacenti quale elemento di esclusione dall’accesso all’impiego nel Corpo della Guardia di Finanza.

Sul requisito di partecipazione ai concorsi per il reclutamento nella Guardia di Finanza costituito dal possesso delle qualità  morali e di condotta stabilite per l’ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria – vale a dire della “condotta incensurabile” prescritta dall’art. 2, co. 4, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (e, in precedenza, dall’art. 124 del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12) – prevalente l’indirizzo secondo il quale il provvedimento di esclusione di un candidato da un concorso per l’accesso ad una delle Forze di Polizia, determinato dal consumo personale di droga in età  maggiorenne, risulta congruamente motivato anche in riferimento ad un unico episodio accertato e per droghe non considerate "pesanti”, riconoscendosi decisivo rilievo al fatto che «l’utilizzo di sostanze stupefacenti comporta necessariamente un previo contatto col mondo della criminalità , che dello spaccio di queste sostanze si alimenta, e dunque una contiguità  non importa se solo occasionale proprio con quei soggetti e con quegli ambienti la cui attività  delittuosa la Guardia di Finanza ha il compito specifico di contrastare e reprimere».
La giurisprudenza più recente non ha mancato di rilevare che questo orientamento risulta ora positivizzato a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, all’art. 6, lett. i), del D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 199, il quale adesso stabilisce espressamente che «Sono causa di esclusione dall’arruolamento anche l’esito positivo agli accertamenti diagnostici, la guida in stato di ebbrezza costituente reato, l’uso o la detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope a scopo non terapeutico, anche se saltuari, occasionali o risalenti».

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5090 del 2012, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marianna Capizzi ed Antonio Bivona, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonino Barletta in Roma, piazza Margana n. 29;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Francesco Guarracino nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020, svoltasi con modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con legge 18 dicembre 2020, n. 176, nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in appello il sig.-OMISSIS-ha gravato la sentenza del-OMISSIS-, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS- ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’odierno appellante per impugnare il provvedimento col quale era stato escluso dal concorso per il reclutamento di n. 245 Allievi Finanzieri Ausiliari, indetto con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 96 del 9 dicembre 2003, per difetto delle prescritte qualità  morali e di condotta, essendo stato trovato in possesso di 0,5 grammi di sostanza stupefacente, di tipo hashish, durante un controllo effettuato dalla Guardia di Finanza in data 4 ottobre 2002.

Hanno resistito all’appello il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza.

L’istanza di sospensione della sentenza appellata stata respinta con ordinanza (-OMISSIS-n. -OMISSIS-

Le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive ragioni ed alla pubblica udienza del 24 novembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello infondato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS-, che per il resto ha escluso la ricorrenza del denunciato vizio di difetto di motivazione, ha giudicato che il provvedimento di esclusione impugnato costituisse corretta e puntuale applicazione del bando di concorso e che fosse immune da vizi sotto il profilo del non corretto esercizio della discrezionalità  amministrativa, poichè «[l]a detenzione di sostanza stupefacente, pur se priva di rilevanza penale, denota & un comportamento contrario al modello di irreprensibilità  che deve connotare gli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, rispondente al prioritario interesse dell’Amministrazione a reclutare soggetti di piena ed indiscutibile affidabilità  ed irreprensibilità  che assicurino il corretto adempimento dei compiti propri di istituto».

Con un unico motivo di gravame, l’appellante critica la sentenza di primo grado con l’argomento secondo cui, piuttosto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si sarebbe mostrata incline a valutare l’uso episodico ed isolato di sostanze stupefacenti quale circostanza inidonea a costituire indice rivelatore della perdita definitiva delle qualità  e dei requisiti morali necessari per l’accesso e la permanenza nei ranghi della Guardia di Finanza, indicando in tal senso quattro precedenti risalenti ad un arco di tempo compreso tra il 2006 ed il 2011, nonchè alcune decisioni di primo grado dell’epoca.

Sennonchè, sul requisito di partecipazione ai concorsi per il reclutamento nella Guardia di Finanza costituito dal possesso delle qualità  morali e di condotta stabilite per l’ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria (art. 2, lett.g) e h), del bando del concorso) – vale a dire della “condotta incensurabile” prescritta dall’art. 2, co. 4, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (e, in precedenza, dall’art. 124 del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12) – prevalente l’indirizzo, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, secondo il quale il provvedimento di esclusione di un candidato da un concorso per l’accesso ad una delle Forze di Polizia, determinato dal consumo personale di droga in età  maggiorenne, risulta congruamente motivato anche in riferimento ad un unico episodio accertato e per droghe non considerate "pesanti”, riconoscendosi decisivo rilievo al fatto che «l’utilizzo di sostanze stupefacenti comporta necessariamente un previo contatto col mondo della criminalità , che dello spaccio di queste sostanze si alimenta, e dunque una contiguità  non importa se solo occasionale proprio con quei soggetti e con quegli ambienti la cui attività  delittuosa la Guardia di Finanza ha il compito specifico di contrastare e reprimere» (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. IV, 19 giugno 2019, n. 4151).

La giurisprudenza più recente non ha mancato di rilevare che questo orientamento risulta ora positivizzato a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, all’art. 6, lett. i), del D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 199, il quale adesso stabilisce espressamente che «Sono causa di esclusione dall’arruolamento anche l’esito positivo agli accertamenti diagnostici, la guida in stato di ebbrezza costituente reato, l’uso o la detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope a scopo non terapeutico, anche se saltuari, occasionali o risalenti» (cfr. TAR Lazio, sez. Ii ter, 1° luglio 2020, n. 7404, per cui tale previsione dimostra definitivamente il rilievo centrale che, nell’ordinamento, assumono i profili di condotta tenuti dagli aspiranti all’immissione nei Corpi di Polizia).

L’appello, dunque, dev’essere respinto.

Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate, in considerazione delle oscillazioni della giurisprudenza dell’epoca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, svoltasi in videoconferenza con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 4/3/2021 n.1848 proviene da Giustamm.

Concetta Anastasi, Presidente , Rosa Perna, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara De Marchis e dall’avvocato Antonio Zimbardi, contro Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato,

Pubblico impiego : la perdita del requisito morale conseguente alla condanna superabile solo all’esito della misura riabilitativa

Pubblico impiego – vigili del fuoco – annullamento della nomina per perdita del requisito morale -misura riabilitativa – riacquistato possesso dei requisiti morali – finalità .

L’istituto della riabilitazione, estinguendo le pene accessorie e gli effetti penali della condanna, ispirato al principio di prevenzione generale, stimolando il condannato a tenere una buona condotta anche dopo l’espiazione della pena, rispondendo quindi alla funzione di agevolare il reinserimento del soggetto nella società . La perdita del requisito morale conseguente alla condanna superabile solo all’esito della misura riabilitativa, atteso che la riabilitazione vale ad attestare in modo più sicuro il riacquistato possesso dei requisiti morali da parte del condannato, perchè opera sulla base di una valutazione ex post della sua condotta e postula uno specifica pronuncia costitutiva (e non meramente dichiarativa) fondata sulla verifica di prove effettive e costanti di buona condotta.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 18/1/2021 n.690 proviene da Giustamm.

Giuseppe Daniele, Presidente , Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore PARTI: Gaetano Spata, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Alberto Giuffr, Francesco Nicotra, contro Ingv – Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia, Ministero dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti Alessandro La Spina, Francesco Andrea Antonio Ciancitto non costituiti in giudizio;

Sulla procedura di stabilizzazione ex art. 20 D.lgs. 75/2017

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 18/1/2021 n.660 proviene da Giustamm.

Pres.: Garofoli Est.: De Berardinis

Sull’onere di impugnazione delle clausole illegittime immediatamente lesive in relazione a procedure di reclutamento del personale.

Contratti della PA – Procedure di reclutamento del personale – Bando di gara – Clausole illegittime immediatamente lesive – Onere di impugnazione immediata – Sussiste.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 967 del 2020, proposto dal sig.
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco La Gattuta, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, v.le Anicio Gallo, n. 194

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

nei confronti

sig. -OMISSIS-, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma, Sezione Prima Bis, n. -OMISSIS-, recante reiezione del ricorso R.G. n. -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto dal sig. -OMISSIS- avverso: a) il decreto di indizione della procedura speciale di reclutamento a domanda, per la copertura di posti, nei limiti stabiliti dall’art. 1, commi 287, 289 e 295 della l. n. 205/2017, nella qualifica di Vigile del Fuoco del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, nella parte in cui stata prevista la non ammissione del personale volontario che abbia riportato la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami, ovvero una condanna a pena detentiva per delitti non colposi, senza fare eccezione per coloro in favore dei quali sia intervenuta la riabilitazione dalla pena; b) del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva in discorso e del decreto contenente l’elenco dei candidati esclusi, tra cui il sig. -OMISSIS-; c) del decreto di approvazione della graduatoria finale, nonchè del decreto di rettifica di questa, nella parte in cui il ricorrente risulta escluso dalla procedura selettiva.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista l’istanza di passaggio della causa in decisione presentata dall’appellante;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Visto, altresì, l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;

Dato atto della presenza ai sensi di legge degli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;

Relatore nell’udienza del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe il sig. -OMISSIS- ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. -OMISSIS-, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., recante la reiezione del ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dal predetto ricorrente per l’annullamento dei seguenti provvedimenti:

– del decreto del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile n. -OMISSIS-, a firma del Capo Dipartimento, di indizione della procedura speciale di reclutamento a domanda, per la copertura di posti, nei limiti stabiliti dall’art. 1, commi 287, 289 e 295 della l. n. 205/2017, nella qualifica di Vigile del Fuoco del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (CNVFF), nella parte in cui stata prevista la non ammissione del personale volontario che abbia riportato la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 139/2006 – art. 2, lett. b) -, ovvero una condanna a pena detentiva per delitti non colposi – art. 2, lett. g) -, senza fare eccezione per coloro in favore dei quali sia intervenuta la riabilitazione dalla pena;

– del decreto del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile prot. n. -OMISSIS-, a firma del Direttore Centrale della Direzione Centrale per gli Affari Generali, in base al quale il ricorrente stato escluso dalla procedura speciale di reclutamento;

– del decreto del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile prot. n. -OMISSIS-, a firma del Direttore Centrale della Direzione Centrale per gli Affari Generali, recante l’elenco dei candidati esclusi dalla procedura selettiva, nella parte in cui contempla il ricorrente;

– dei decreti del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile n. -OMISSIS-, ambedue a firma del Capo Dipartimento, recanti rispettivamente l’approvazione della graduatoria finale della procedura speciale e la rettifica della stessa, nella parte in cui non contemplano il ricorrente.

1.1. L’esclusione dell’appellante dalla procedura dipesa dall’avere egli riportato: a) una condanna a cinque mesi di reclusione per il delitto ex art. 337 c.p. (resistenza a pubblico ufficiale), commesso il 25 dicembre 2006, condanna divenuta definitiva nel 2014, per la quale, però, insiste il sig. -OMISSIS-, ha ottenuto la riabilitazione nel 2017; b) la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami per il periodo di un anno, emessa il 23 giugno 2015 dalla Direzione Centrale per le Risorse Umane nei suoi confronti, quale Vigile del Fuoco volontario.

1.2. Il T.A.R. ha respinto il ricorso rilevando che, sebbene l’interessato abbia ottenuto la riabilitazione in sede penale il 20 settembre 2017, residua a suo carico la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami, per la quale non intervenuta la riabilitazione amministrativa. Il bando della procedura di reclutamento ha stabilito che tale sanzione comportasse automaticamente l’esclusione dal concorso senza che la P.A. potesse assumere sul punto una decisione diversa: ne deriva – afferma la sentenza appellata – che, una volta pubblicato il bando, il ricorrente, essendo consapevole che la sua situazione soggettiva gli precludeva di partecipare alla procedura di reclutamento (considerato il tenore testuale del suddetto bando), avrebbe dovuto impugnare immediatamente la clausola che gli precludeva tale partecipazione.

1.3. In altre parole, poichè la clausola del bando che stabiliva come la sanzione disciplinare riportata del sig. -OMISSIS- fosse ostativa in modo assoluto alla partecipazione concorsuale, senza possibilità  di valutazione discrezionale da parte della P.A., detta clausola era di per sè immediatamente lesiva della posizione giuridica del ricorrente: questi, pertanto, avrebbe dovuto impugnarla immediatamente. Ma – osserva il primo giudice – la mancata contestazione immediata della succitata previsione del bando entro il termine di decadenza comporta la sua successiva intangibilità , nè può opporsi che la clausola avrebbe dovuto essere impugnata in uno con il provvedimento di esclusione, com’ effettivamente avvenuto: infatti, il pregiudizio della posizione soggettiva del ricorrente si era già  concretizzato al momento della pubblicazione del bando, poichè le previsioni di questo rendevano la sua esclusione atto dovuto e vincolato.

2. Con l’appello vengono formulati i seguenti motivi:

a) omessa valutazione, nella sentenza di primo grado, della sussistenza del vizio di violazione di legge e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 27 Cost., in relazione al decreto di esclusione dalla procedura selettiva, nonchè del vizio di eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e per difetto di istruttoria;

b) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 27 Cost. e dell’art. 178 c.p. in relazione all’art. 2, lett. a) (rectius: b) del bando ed a tutti gli atti impugnati.

2.1. In sintesi, l’appellante contesta il ragionamento e le conclusioni cui pervenuto il primo giudice, lamentando che:

– nel caso di specie non sarebbe stata applicabile la riabilitazione amministrativa, poichè questa prevista per i procedimenti disciplinari dei dipendenti pubblici dall’art. 87 del d.P.R. n. 3/1957: ma l’appellante fa parte del personale volontario del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, che non sottoposto al regime di diritto pubblico, essendo regolamentato dalla disciplina privatistica, la quale non prevede la riabilitazione amministrativa;

– il T.A.R. avrebbe omesso di considerare gli effetti della riabilitazione penale, con riferimento alla cancellazione degli effetti non solo del reato, ma anche della conseguente sanzione disciplinare (ciò, tanto più che detta sanzione era terminata al tempo della riabilitazione), e la funzione marcatamente promozionale e premiale della citata riabilitazione penale;

– la sentenza appellata avrebbe altresì errato nel giudicare intempestiva l’impugnativa della clausola del bando che ricollegava alla sanzione disciplinare de qua l’esclusione dalla procedura concorsuale, atteso che l’interesse legittimo del ricorrente si sarebbe concretizzato solo con l’effettivo pregiudizio conseguente all’esclusione dallo svolgimento delle prove successive: solo all’esito dell’esclusione, che sarebbe sorto in capo al sig. -OMISSIS- l’interesse all’impugnazione del bando, con il corollario che detta impugnazione sarebbe, perciò, tempestiva;

– premessa la tempestività  dell’impugnativa della clausola del bando – art. 2, lett. b) – che ha previsto l’esclusione per coloro che avessero subito la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami, la clausola stessa sarebbe illegittima e da annullare, in quanto essa non terrebbe conto degli effetti della riabilitazione ottenuta dal candidato in sede penale, che estenderebbe la sua efficacia anche al profilo disciplinare conseguente alla sentenza penale.

2.2. Si costituito nel giudizio d’appello il Ministero dell’Interno, con atto formale.

2.3. In data 10 dicembre 2020 l’appellante ha depositato note d’udienza, chiedendo il passaggio della causa in decisione.

2.4. All’udienza del 17 dicembre 2020 – tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 – la causa stata trattenuta in decisione.

3. L’appello infondato.

3.1. Il candidato stato escluso dalla procedura di reclutamento in pedissequa applicazione di alcune clausole del bando, che sono state da lui impugnate in uno con il decreto di esclusione. Il candidato ha poi impugnato, con motivi aggiunti, il decreto di approvazione della graduatoria.

3.2. Le clausole del bando, sulle quali si fondata la decisione dell’Amministrazione di escludere il candidato dalla procedura selettiva, sono:

– l’art. 2, lett. b), che così recita: “Non ammesso alla procedura speciale di reclutamento a domanda il personale volontario che abbia riportato la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami, di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139 (&..)”;

– l’art. 2, lett. g), il quale a sua volta prevede che “non sono ammessi alla procedura selettiva“, tra gli altri, quanti “abbiano riportato una condanna a pena detentiva per delitti non colposi“.

3.3. Si tratta di clausole, la cui portata immediatamente lesiva per l’odierno appellante (condannato in via definitiva per il delitto ex art. 337 c.p. e sanzionato a livello disciplinare con la sospensione dai richiami per un anno) di palmare evidenza. Esse, infatti, gli hanno precluso in modo automatico ed irrimediabile la partecipazione alla procedura speciale, non consentendo all’Amministrazione alcuna valutazione in ordine alla posizione del candidato e rendendo la sua esclusione – come giustamente osservato dal T.A.R. – atto dovuto e vincolato.

3.4. Lo stesso contenuto delle censure articolate nell’appello conferma la portata immediatamente e direttamente lesiva per l’appellante delle clausole surriferite. Egli, infatti, lamenta che dette clausole non abbiano previsto alcuna eccezione per i candidati che avessero ottenuto la riabilitazione in ambito penale e che, inoltre, non abbiano consentito alla P.A. di valutare gli effetti sul piano non solo penale, ma anche disciplinare, dell’intervenuta riabilitazione penale. Ma l’omessa previsione della suindicata eccezione una lacuna imputabile direttamente al bando, che avrebbe dovuto essere censurata tramite l’immediata impugnazione di questo. Analogamente, l’impossibilità  di valutare gli effetti sul piano amministrativo, oltre che penale, della riabilitazione penale, alla luce del fatto che non era possibile per il sig. -OMISSIS- beneficiare della cd. riabilitazione amministrativa, discende anch’essa direttamente dal bando: per la precisione, dalla già  vista lett. b) dell’art. 2, che ha disposto l’esclusione automatica di quanti avessero riportato la sanzione disciplinare della sospensione dai richiami prevista dall’art. 11 del d.lgs. n. 139/2006.

4. Da quanto esposto deriva che le previsioni del bando preclusive della partecipazione del candidato alla procedura speciale avrebbero dovuto essere da lui immediatamente impugnate, entro il termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando stesso. Ma ciò non avvenuto, poichè il bando stato pubblicato nella G.U. – 4^ Serie Speciale n. 92 del 20 novembre 2018 (v. doc. 1 della difesa erariale nel giudizio innanzi al T.A.R.), mentre il ricorso di primo grado risulta passato per la notifica il 10 luglio 2019.

4.1. Le riferite previsioni del bando sono dunque divenute intangibili: pertanto, la loro impugnazione da parte del sig. -OMISSIS- in uno con la sua esclusione dalla procedura speciale inammissibile, e rende inammissibile l’intero ricorso, in base alla regola processuale sugli effetti della mancata tempestiva impugnazione dell’atto presupposto direttamente lesivo.

4.2. Si richiama, a tal proposito, il consolidato insegnamento giurisprudenziale, secondo cui “ogni clausola d’ammissione a un concorso a pubblici impieghi, che rechi illegittimi vincoli o preclusioni immediatamente escludenti, onera il soggetto, che si ritenga così escluso, ad un altrettanto immediata impugnazione entro il noto termine decadenziale ex art. 41, co. 2, c.p.a.” (C.d.S., Sez. VI, 21 febbraio 2020, n. 1343). Ed invero, “i bandi di concorso, ove contenenti clausole immediatamente lesive dell’interesse dei candidati (&.), devono essere immediatamente ed autonomamente impugnati, con la conseguenza dell’inammissibilità  sia della impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo ed applicativo del bando, sia dell’impugnazione contestuale del bando stesso e dell’esclusione, ove siano già  decorsi i termini per l’immediato ricorso contro il bando medesimo” (C.d.S., Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 946 e 24 marzo 2011, n. 1785; Sez. VI, 24 settembre 2009, n. 5726).

4.3. In definitiva, la sentenza di primo grado corretta e merita di essere confermata, avendo il T.A.R. correttamente rilevato che l’esclusione del ricorrente era atto dovuto e vincolato in conseguenza delle previsioni del bando, cosicchè già  dalla pubblicazione di questo si concretizzato il pregiudizio della situazione soggettiva del ricorrente medesimo. Egli, quindi, non poteva attendere – come invece ha fatto – il sopraggiungere del decreto di esclusione per attivare i rimedi giurisdizionali, in quanto a tal momento era già  decorso il termine di impugnativa delle clausole del bando da cui derivata la sua esclusione.

5. L’appello, dunque, deve essere respinto.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti costituite delle spese del giudizio di appello, tenuto anche conto del mancato svolgimento di attività  difensiva da parte del Ministero appellato.

6.1. Non si fa luogo a spese nei confronti del sig. -OMISSIS-, evocato in giudizio ma non costituitosi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese nei confronti del Ministero dell’Interno.

Nulla spese nei confronti del sig. -OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, ed all’art. 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità  dell’interessato, manda alla Segreteria di procedere a oscurare le generalità , nonchè qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/1/2021 n.517 proviene da Giustamm.

Luigi Maruotti Presidente, Giovanni Tulumello Consigliere, estensore; PARTI: (signora Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Oddino, con domicilio digitale all’indirizzo avvocatovdoddino@legalmail.it; contro il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12)

Infermità  del pubblico impiegato: limiti alla sindacabilità  degli accertamenti medici in tema di nesso causale con il lavoro svolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 14/1/2021 n.439 proviene da Giustamm.