1. I contro-interessati evocati in primo grado sono tali solo rispetto alle censure ivi svolte dal ricorrente che abbia vittoriosamente impugnato oltre il giudizio di inidoneità  anche la graduatoria in cui costoro sono utilmente inseriti: gli stessi, pertanto, non lo sono con riguardo al gravame proposto dall’Amministrazione, che, di contro, ove accolto condurrebbe a confermare la graduatoria come redatta all’esito delle prove concorsuali.
Rileva, pertanto, l’art. 95, comma 1, ultima parte, del codice del processo amministrativo, per il quale “L’impugnazione della sentenza pronunciata in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti è notificata a tutte le parti in causa e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire”.
 
2. L’Amministrazione o l’originario controinteressato – qualora siano risultati soccombenti in primo grado – ben possono formulare censure avverso la sentenza impugnata, pur se non hanno articolato difese nel precedente grado del giudizio.
 
3. Le valutazioni tecnico-discrezionali operate dalle apposite commissioni mediche nell’ambito delle procedure concorsuali volte all’assunzione ai pubblici impieghi sono irripetibili ed infungibili.
Rilevano, infatti, la riserva di valutazione tecnico-discrezionale in capo ai competenti organi dell’Amministrazione, insita nel sistema, nonchè il principio di par condicio competitorum, che impone che i concorrenti siano valutati dallo stesso organismo e nel medesimo contesto spazio-temporale. Siffatta conclusione è vieppìù da confermare per quanto concerne l’accesso nei ranghi della Polizia di Stato (e delle Forze di Polizia in generale), Corpo connotato da una specificità  di impiego (basti segnalare l’istituzionale disponibilità  di mezzi di coazione fisica, la titolarità  di poteri coercitivi sul cittadino esercitabili anche di iniziativa – art. 381 c.p.p., la previsione di specifiche scriminanti- art. 53 c.p.), che impone di riservare la verifica dell’idoneità  psico-fisica degli aspiranti agenti ad apposite commissioni mediche: tali commissioni, infatti, sono composte da sanitari dello stesso Corpo e sono deputate a riscontrare, tra l’altro, non semplicemente il generico equilibrio psichico del candidato, bensì¬ la specifica idoneità  psichica al servizio d’istituto, connotato da esigenze operative affatto peculiari.

Pubblicato il 27/05/2020
N. 03355/2020REG.PROV.COLL.
N. 04059/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4059 del 2019, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Altieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
delle signore -OMISSIS-, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma, Sezione I-quater, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’esclusione dal concorso per il reclutamento di 1148 allievi agenti della Polizia di Stato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 – svoltasi in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 – il Cons. Luca Lamberti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha accolto il ricorso dell’odierno appellato avverso la dichiarazione di inidoneità  psico-fisica al servizio nella Polizia di Stato (avendo l’apposita commissione medica riscontrato “-OMISSIS-“), con conseguente esclusione dal concorso per il reclutamento di 1148 allievi agenti della Polizia di Stato, indetto con decreto del Capo della Polizia del 18 maggio 2017.
Il T.a.r. ha disposto verificazione, affidata al Centro Militare di Medicina Legale di Roma Cecchignola/Dipartimento Militare di Medicina Legale e, in base ai relativi esiti (il Centro non ha rilevato nel periziando “-OMISSIS-“), ha accolto il ricorso, compensando le spese di lite ma ponendo gli oneri della verificazione (liquidati in € 500,00) a carico dell’Amministrazione.
La verificazione, in particolare, si è articolata nella somministrazione di un test psicologico da parte di uno psicologo civile ed in una visita psichiatrica a cura di un medico militare; lo psicologo della Polizia, presente alla verificazione, ha peraltro messo a verbale che durante il colloquio sarebbero emersi i -OMISSIS-.
2. Il Ministero, non costituitosi in prime cure, ha interposto appello, sostenendo la natura irripetibile degli accertamenti de quibus, tesi a riscontrare dati psicologici variabili nel tempo che, anche in applicazione del principio della par condicio fra i concorrenti, debbono essere accertati al momento della selezione concorsuale e ad opera della stessa commissione che esamina tutti i candidati.
Si è costituito in resistenza il ricorrente in prime cure, contestando, tra l’altro, l’ammissibilità  dell’appello per la mancata notificazione ai contro-interessati, da lui debitamente evocati in primo grado.
L’istanza cautelare svolta dal Ministero, discussa alla camera di consiglio del 13 giugno 2019, è stata accolta con l’ordinanza n. -OMISSIS-, recante la seguente motivazione: “Ritenuto, ad un esame tipico della fase, che l’istanza cautelare svolta dall’Amministrazione meriti accoglimento, in considerazione del consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio in ordine all’irripetibilità  ed infungibilità  delle valutazioni medico-sanitarie svolte dalle apposite commissione mediche istituite nell’ambito delle procedure concorsuali tese al reclutamento del personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (cfr, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 giugno 2019, n. 2887);
Osservato, peraltro, che lo psicologo della Polizia, presente alle operazioni di verificazione, ha fatto annotare a verbale che, durante il colloquio, il ricorrente avrebbe rivelato i “-OMISSIS-” a suo tempo ravvisati dalla commissione medica;
Rilevato, altresì¬, che anche sotto il profilo del periculum in mora è prevalente l’interesse dell’Amministrazione appellante alla regolarità  delle procedure di reclutamento“.
In vista della trattazione dell’affare le parti hanno versato in atti difese scritte.
L’appellato, in particolare, ha tra l’altro sostenuto che il gravato giudizio di inidoneità , in tesi “manifestamente errato, contraddittorio e non veritiero“, sarebbe smentito sia dal certificato di un nosocomio civile (che ne avrebbe, appunto, certificato la “-OMISSIS-“) di pochi giorni successivo alla visita operata dalla commissione medica concorsuale, sia dalla verificazione disposta nel corso del giudizio di prime cure.
L’appellato, inoltre, ha aggiunto di svolgere continuativamente, dal 2016, attività  di interprete al servizio proprio della Polizia di Stato.
3. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 14 maggio 2020 ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, ed è stato deliberato in pari data in audio-conferenza ai sensi del comma 6 della medesima disposizione.
Il ricorso in appello è fondato.
4. Il Collegio osserva, anzitutto, che l’appello dell’Amministrazione è ammissibile: invero, i contro-interessati evocati in primo grado sono tali solo rispetto alle censure ivi svolte dal ricorrente (che, tra l’altro, ha impugnato la graduatoria in cui costoro sono utilmente inseriti), mentre non lo sono con riguardo al gravame proposto dall’Amministrazione, che, di contro, ove accolto condurrebbe a confermare la graduatoria come redatta all’esito delle prove concorsuali.
Rileva, pertanto, l’art. 95, comma 1, ultima parte, del codice del processo amministrativo, per il quale “L’impugnazione della sentenza pronunciata in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti è notificata a tutte le parti in causa e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire“.
Sempre in rito, il Collegio evidenzia che le mere difese, quali quelle svolte in questo grado di giudizio dall’Amministrazione, ben possono essere formulate per la prima volta quali motivi di doglianza in appello, non incorrendo nel divieto dei nova di cui all’art. 104 c.p.a., relativo al diverso istituto delle eccezioni: pìù in particolare, l’Amministrazione o l’originario controinteressato – qualora siano risultati soccombenti in primo grado – ben possono formulare censure avverso la sentenza impugnata, pur se non hanno articolato difese nel precedente grado del giudizio.
5. Quanto al merito, il Collegio premette che, secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio, le valutazioni tecnico-discrezionali operate dalle apposite commissioni mediche nell’ambito delle procedure concorsuali volte all’assunzione ai pubblici impieghi sono irripetibili ed infungibili.
Rilevano, infatti, la riserva di valutazione tecnico-discrezionale in capo ai competenti organi dell’Amministrazione, insita nel sistema, nonchè il principio di par condicio competitorum, che impone che i concorrenti siano valutati dallo stesso organismo e nel medesimo contesto spazio-temporale.
6. Siffatta conclusione è vieppìù da confermare per quanto concerne l’accesso nei ranghi della Polizia di Stato (e delle Forze di Polizia in generale), Corpo connotato da una specificità  di impiego (basti segnalare l’istituzionale disponibilità  di mezzi di coazione fisica, la titolarità  di poteri coercitivi sul cittadino esercitabili anche di iniziativa – art. 381 c.p.p., la previsione di specifiche scriminanti- art. 53 c.p.), che impone di riservare la verifica dell’idoneità  psico-fisica degli aspiranti agenti ad apposite commissioni mediche: tali commissioni, infatti, sono composte da sanitari dello stesso Corpo e sono deputate a riscontrare, tra l’altro, non semplicemente il generico equilibrio psichico del candidato, bensì¬ la specifica idoneità  psichica al servizio d’istituto, connotato da esigenze operative affatto peculiari.
7. Il giudizio di inidoneità  in questa sede gravato non può, dunque, essere superato nè dalla valutazione di un medico civile – che peraltro, sulla base di un mero colloquio, si è limitato a rilevare, in generale, la “-OMISSIS-” del periziando, mentre l’oggetto del contendere attiene all’idoneità  a svolgere le peculiari funzioni di agente di pubblica sicurezza – nè, per le stesse ragioni, dalla verificazione svolta dal Policlinico Militare Celio.
A quest’ultimo proposito, in disparte ogni profilo circa l’ammissibilità  di una verificazione in casi siffatti, il Collegio rileva che il verificatore ha sostenuto che “-OMISSIS-“, ma non ha negato la presenza di “-OMISSIS-“.
8. Sul punto, il Collegio osserva che la sussistenza di-OMISSIS-(pur, in ipotesi, non clinicamente rilevanti) in un soggetto con -OMISSIS-giustifica (recte, rende non irragionevole) un giudizio di inidoneità  psichica, atteso che un agente della Polizia di Stato deve assicurare al massimo grado il prospettico controllo delle emozioni ed un saldo equilibrio di personalità , elementi invero fondamentali in relazione alle delicate funzioni istituzionali del Corpo.
Non rileva, in proposito, il fatto che l’appellato abbia prestato attività  di interprete a beneficio della Polizia di Stato, posto che una cosa è svolgere compiti di collaborazione esterna da civile, altra è essere organico al Corpo, con tutte le conseguenze del caso (arma in dotazione, poteri coercitivi sui cittadini, tendenziale stabilità  dell’impiego, et similia).
9. Il Collegio, ad ulteriore conforto motivazionale della decisione di accoglimento dell’appello, aggiunge che la causa di esclusione applicata nella specie è quella di cui all’art. 15 della tabella 1 dell’allegato 1 del d.m. n. 198 del 2003, ai sensi del quale costituiscono cause di inidoneità  psico-fisica “il complesso di imperfezioni o infermità  che, specificate o non nell’elenco, non raggiungono, considerate singolarmente, il grado richiesto per la non idoneità  ma che, concorrenti tra loro, rendano il soggetto palesemente non idoneo al servizio nella Polizia di Stato“.
A ben vedere, dunque, sono causa di esclusione non solo le “infermità ” psichiche, ossia le patologie a rilevanza propriamente clinica, ma anche tutte quelle mere “imperfezioni” psichiche che, pur prive di rilievo clinico stricto sensu inteso, comunque rivelano e denotano – come nella specie – un’oggettiva inidoneità  alle specifiche funzioni cui è preposto il Corpo.
Anche per tale ragione, quindi, l’esclusione da parte del verificatore della sussistenza di “-OMISSIS-” non è idonea a superare il giudizio di inidoneità  psichica formulato dalla commissione medica dell’Amministrazione e la conseguente esclusione dal concorso.
10. Per le esposte ragioni, dunque, il ricorso in appello deve essere accolto: pertanto, in riforma delle sentenza impugnata, il ricorso in primo grado deve essere integralmente respinto.
Le spese del doppio grado di giudizio possono, comunque, essere compensate, alla luce del rango degli interessi sottesi alla controversia.
Gli oneri della verificazione disposta in prime cure vengono posti, in via definitiva, a carico dell’appellato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4059 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Oneri della verificazione disposta in prime cure a carico dell’appellato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  dell’appellato, nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarlo.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 – svoltasi da remoto in audio-conferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 – con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere, Estensore
Nicola D’Angelo, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere

Pubblicato il 11/03/2020
N. 01745/2020REG.PROV.COLL.
N. 06911/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6911 del 2018, proposto da B. Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Franco Gaetano Scoca, Ignazio Tranquilli e Antonella Ceschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato prof. Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Siracusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. II bis, 12 giugno 2018 n.6515, che ha pronunciato sul ricorso n.15604/2016 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti di Roma Capitale:
a) della determinazione dirigenziale 19 settembre 2016 prot. n.2761, con la quale Roma Capitale ha ordinato alla B. Italia S.r.l. la rimozione o demolizione in quanto abusive di opere realizzate in località  Casetta Mistici, al km 1 300 della via Prenestina bis, consistenti in: a) cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971,00 posta al piano terra, compresa nel subalterno 4, da “zona porticata deposito/esposizione merci” a “vendita al dettaglio”; b) cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950 circa posta al piano terra, da “parcheggio” a “deposito di merce” e realizzazione su tutta la superficie in questione di una pavimentazione industriale in cemento al posto della pavimentazione drenante, meglio asseverata nella segnalazione certificata di inizio attività  – SCIA 20 ottobre 2015 prot. n.170720; c) mancato rispetto dell’atto d’obbligo 11 febbraio 2014 nn. 97747/24615, trascritto il giorno 12 febbraio 2014 al n.15469/13, quanto alle alberature da mettere a dimora;
b) della determinazione 12 giugno 2016 prot. n.2709, con la quale Roma Capitale ha ingiunto la sospensione di tali opere;
c) della nota di accompagnamento 24 ottobre 2018 prot. n.169111;
e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, e in particolare:
d) dell’accertamento tecnico 6 settembre 2016 prot. n.136664;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Scoca Franco Gaetano, Tranquilli Ignazio, Ceschi Antonella e Siracusa Sergio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la Società  B. ha dedotto:
– di aver acquistato in data 30.11.2015 un immobile ad uso commerciale sito in Roma, via Prenestina bis snc, costruito dall’alienante (società  Raccordo Anulare Immobiliare SrL) in virt๠di permesso di costruire n. 82 del 27.2.2014 (doc. 4 primo grado) in conformità  alla Convenzione per il Piano di Assetto delle aree denominate Casetta Mistici del 4.5.2006, sottoscritto in esecuzione dell’Accordo di Programma Casetta Mistici tra la Regione Lazio e il Comune di Roma;
– di aver chiesto un’autorizzazione per l’apertura di una grande struttura di vendita coperta, dedicata alla vendita di generi non alimentari e di aver preannunciato nell’ambito del relativo procedimento – in sede di conferenza di servizi del 28.5.2014 – l’intenzione di attivare con apposita Scia, sull’area scoperta adiacente alla grande struttura di vendita coperta, un esercizio di vendita congiunta ingrosso/dettaglio di talune merci speciali ai sensi dell’art. 24, comma 2 bis, l.r. Lazio n. 33/99;
– di aver ricevuto in data 29.9.2014 l’autorizzazione da Roma Capitale per l’apertura di una grande struttura di vendita coperta (GSV – doc. 7 primo grado), con prescrizione di predisporre due accessi separati per ciascuna delle attività  commerciali programmate (GSV e vendita congiunta ingrosso/dettaglio ex art. 24, comma 2 bis, l.r. Lazio n. 33/99);
– di aver presentato in data 19.4.2016 SCIA telematica per l’apertura di un nuovo esercizio, destinato alla vendita congiunta (ingrosso/dettaglio) delle sole merci speciali di cui all’art. 24 commi 2 bis e 2 ter L. R. Lazio n. 33/99 (doc. 8 primo grado);
– di aver ricevuto da Roma Capitale comunicazione dichiarativa dell’inefficacia della SCIA (doc. 10 primo grado), impugnata dinnanzi al TAR Lazio con ricorso n.r.g. 7245/2016, sospesa nella sua efficacia con ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 5245 del 24.11.2016;
– di aver ricevuto in data 17.11.2016 la comunicazione contestuale di due provvedimenti comunali, di sospensione dei lavori (n. 2709 del 12.9.2016) e di rimozione o demolizione degli interventi di ristrutturazione edilizia abusivamente realizzati (n. 2761 del 19.9.2019), consistenti in:
1. “cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 posta al piano terra, compresa al subalterno 4, da “zona porticata deposito/esposizione merci” a “vendita al dettaglio”: la superficie in questione risulta allestita con scaffalature metalliche dove viene esposta al pubblico la merce in vendita con sopra esposto in prezzo comprensivo di IVA per ogni singolo prodotto. La superficie è provvista di un corridoio carrabile dove la clientela può accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato. E’ opportuno precisare che questa superficie nel permesso di costruire rilasciato non è considerata un volume conteggiato nel calcolo della cubatura autorizzata. Viene escluso dal cambio di uso abusivo un manufatto “tipo modulo prefabbricato” destinato a “attività  commerciale” come descritto nella C.I.L.A. presentata ai sensi dell’art. 6 comma 2 DPR 380/01 prot. CF/2016/29531 del 25.2.2016“;
2. “cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950 circa posta al piano terra da “parcheggio” a “deposito di merce” e realizzazione su tutta la stessa superficie di una pavimentazione industriale in CLS in sostituzione della prevista pavimentazione “drenante”, meglio asseverata nella S.C.I.A. prot. CF/2015/170720 del 20.10.2015“;
3. “mancato rispetto dell’atto d’obbligo del 11/02/2014 N. n. 97747/24615 trascritto in 12/02/2014 al n. 15489/13, relativo alle “alberature” da mettere a dimora“.
– di aver impugnato i suddetti provvedimenti comunali (di sospensione lavori e di rimozione/demolizione opere abusive), proponendo ricorso dinnanzi al Tar Lazio.
A fondamento del ricorso l’odierno appellante ha formulato quattro motivi di impugnazione:
– con il primo motivo è stata dedotta la violazione del DPR n. 380/01 e della L.R. n. 15/2008 per omessa notificazione dei provvedimenti sanzionatori impugnati, tenuto conto che tali atti risultavano spediti soltanto a mezzo lettera raccomandata priva di avviso di ricevimento;
– con il secondo motivo è stato dedotto il difetto dei presupposti fattuali sottesi alle determinazioni impugnate, relativamente al contestato inadempimento dell’obbligo di piantamento delle alberature, tenuto conto che tale obbligo risultava interamente e correttamente rispettato, come comprovato dalle fatture di acquisto e dalla documentazione fotografica depositata in giudizio (doc. 23 e 25);
– con il terzo motivo, riferito all’area di mq 950, parimenti, è stato censurato il difetto dei presupposti di fatto, tenuto conto che la stessa area risultava destinata a parcheggio e allo scarico/carico merci, come risultante dall’autorizzazione n. QH/1997/2014 del 29.9.2014 e previsto dall’art. 19, comma 3, lett. h) L. R. Lazio n. 33/99;
– con il quarto motivo, riguardante l’area di 2971 mq, è stata censurata la violazione dell’art. 24 commi 2 bis e 2 ter L. R. Lazio n. 33/99, non potendosi qualificare come superfice di vendita l’area destinata ad esposizione di merci speciali di cui all’art. 24 comma 2 bis cit.
2. L’Amministrazione resistente si è costituita resistendo all’impugnativa.
3. Il Tar ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile, in parte infondato.
In particolare, il giudice di primo grado ha dichiarato il difetto di interesse: a) a contestare il provvedimento di sospensione lavori, una volta emesso il provvedimento sanzionatorio definitivo; b) a censurare l’omesso piantamento delle alberature, non contestando il ricorrente la cogenza della prescrizione amministrativa.
Il Tar, invece, ha rigettato le doglianze riferite agli abusi di cui ai numeri 1 e 2 dell’ordinanza ingiuntiva di demolizione, tenuto conto che:
– la destinazione a deposito dell’area di mq 950 risultava accertata dall’organo di polizia e comprovata dalla documentazione in atti (in particolare, una nota della Polizia di Roma Capitale del 3.4.2017), realizzandosi, per l’effetto, una ristrutturazione edilizia: nella specie, un’area connotata dal carattere pertinenziale assumeva una configurazione diversa, perdendo la natura di spazio accessorio per divenire un’area dotata di una ben diversa e autonoma funzione; parimenti, la pavimentazione in calcestruzzo non risultava indicata nella relazione allegata alla SCIA del 20.10.2015;
– l’area di mq 2971 non poteva qualificarsi come uno “smorzo” – ovvero un deposito a cielo aperto – trattandosi di area di esposizione, atta a stimolare le scelte del consumatore e, in esito alle stesse, a determinare l’acquisto delle merci in vendita; sicchè, doveva propendersi per la sua qualificazione in termine di “superficie di vendita”, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire.
4. Avverso la sentenza di primo grado l’originaria ricorrente ha proposto appello, formulando due motivi di impugnazione.
Con il primo motivo è stata censurata l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado non determinasse la loro illegittimità .
Con il secondo motivo di appello la sentenza di primo grado è impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistenti gli abusi contestati dall’Amministrazione comunale, riguardanti:
– il mancato piantamento delle alberature da mettere a dimora, come imposto da specifico atto d’obbligo;
– il presunto cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante;
– il cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
5. Roma Capitale si è costituita in giudizio resistendo all’appello.
6. Con successiva memoria depositata in vista della camera di consiglio del 4.10.2018, fissata per decidere in ordine alla domanda cautelare articolata dalla parte appellante, l’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, tenuto conto che:
– risulterebbe inammissibile il motivo di censura riguardante il capo di sentenza con cui il Tar ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado fosse inidonea a determinarne l’illegittimità , essendosi in presenza di una mera riproposizione di censure motivatamente disattese dal Tar; in ogni caso, detta censura sarebbe infondata nel merito, come correttamente statuito dal Tar;
– risulterebbe infondato anche il motivo di appello riguardante la sussistenza degli abusi contestati da Roma Capitale, tenuto conto che i sopralluoghi svolti avrebbero confermato che la merce veniva lasciata sull’area lungamente all’offerta al pubblico, veniva effettuata esposizione di merce, la merce recava prezzi e dettagli sui prodotti e sull’area la merce veniva destinata alla vendita; nella specie, a giudizio dell’Amministrazione comunale, dovrebbe confermarsi la sussistenza di una ristrutturazione edilizia senza titolo, legittimamente contestata dagli Uffici comunali.
7. L’appellante con memoria 1.10.2018 ha replicato alle deduzioni svolte dall’Amministrazione resistente.
8. Con ordinanza n. 4948 del 5.10.2018 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata dall’appellante.
9. In vista dell’udienza pubblica di discussione dell’appello, le parti hanno depositato memoria difensiva. L’appellante ha depositato, altresì¬, memoria di replica.
10. Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come riportato nella parte descrittiva dei fatti di causa, con il primo motivo di appello la società  B. Italia SrL censura l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado non abbia determinato la loro illegittimità .
In particolare, secondo quanto dedotto dall’appellante, i provvedimenti di sospensione lavori e di rimozione/demolizione risultavano inseriti nell’ambito in un’unica busta, recapitata all’operatore economico in data 17.11.2016 con raccomandata postale privata; quando, invece, secondo quanto censurato in appello, in ragione della natura ricettizia delle relative determinazioni provvedimentali, la notificazione avrebbe dovuto ritenersi un elemento costitutivo, comportante, in caso di sua assenza, l’inesistenza e/o la nullità  dell’atto amministrativo.
Al riguardo, Roma Capitale ha eccepito l’inammissibilità  del motivo di appello, ritenendo che si sia in presenza di una mera riproposizione di censure motivatamente disattese dal Tar (cfr. memoria depositata in vista della camera di consiglio del 1.10.2018); in ogni caso, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza della censura, tenuto conto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in prime cure non influirebbe sulla legittimità  delle determinazioni impugnate.
Il motivo di appello, pregiudizialmente, deve ritenersi ammissibile, diversamente da quanto eccepito dall’Amministrazione intimata: la società  B. Italia SrL, infatti, ha individuato il capo di sentenza contestato, ha precisato la ratio decidendi sottesa alla pronuncia di prime cure e, infine, ha contrapposto alle argomentazioni svolte dal Tar specifiche censure idonee a condurre ad una differente decisione sul motivo di impugnazione articolato in prime cure; così¬ rispettando il disposto di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a.
Come precisato da questo Consiglio, “nel giudizio amministrativo costituisce specifico onere dell’appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, atteso che l’appello al Consiglio di Stato non si può limitare a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi dal giudice di primo grado, ma deve contenere una critica obiettiva ai capi di sentenza appellati” (Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2019, n,. 8415).
Pertanto, non essendosi limitata la parte appellante ad una mera riproposizione delle doglianze articolate in prime cure, avendo, invece, formulato una critica specifica e puntuale della motivazione sottesa alla sentenza gravata, il motivo di appello deve ritenersi ammissibile.
Nel merito, il motivo non merita accoglimento.
L’omessa o irregolare notificazione dell’ordine di demolizione non incide, infatti, sulla legittimità  dell’atto, bensì¬ sulla sua efficacia, tenuto conto che la mancata piena conoscenza della determinazione amministrativa, pur impedendo la decorrenza dei termini (sostanziali) di ottemperanza all’ordine demolitorio o (processuali) di impugnazione giurisdizionale, non determina l’illegittimità  della determinazione provvedimentale assunta, non incidendo sulla completezza dei suoi elementi costitutivi (Consiglio di Stato, sez. sez. VI, 19 gennaio 2018, n. 345; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. II,20 maggio 2019, n. 3215, secondo cui “quanto la notificazione, in ossequio ad un consolidato insegnamento giurisprudenziale, consiste in un’attività  partecipativa, di integrazione dell’efficacia, estrinseca alla formazione della volontà  dell’Amministrazione“).
Pertanto, tenuto conto che l’ordinanza di rimozione e demolizione è stata comunque ricevuta dall’appellante (cfr. pag. 7 atto di appello, in cui si ammette che il provvedimento era contenuto -unitamente all’ordinanza di sospensione lavori, non rilevante nel presente giudizio in quanto oggetto di capo di sentenza non impugnato- in busta spedita con raccomandata postale privata ricevuta in data 17.11.2016), nonchè che non si pongono questioni concernenti la tempestività  del ricorso in primo grado (spedito per la notificazione in data 23.12.2016), l’avvenuta trasmissione dell’ordinanza ingiunzione a mezzo di raccomandata postale non influisce sulla legittimità  del provvedimento censurato in prime cure.
2. Con il secondo motivo di appello la società  B. Italia SrL ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto sussistenti gli abusi contestati dall’Amministrazione comunale (mancato piantamento delle alberature da mettere a dimora, come imposto da specifico atto d’obbligo; cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante; cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio).
2.1 In particolare, con un primo ordine di contestazioni, l’appellante ha impugnato il capo decisorio riferito all’ottemperanza all’obbligo di piantamento delle alberature da mettere a dimora, imposto da specifico atto d’obbligo gravante sull’operatore economico privato.
Al riguardo, l’appellante rileva come risulti dimostrata tramite fotografie e fatture prodotte in giudizio l’avvenuta ottemperanza al relativo atto d’obbligo, essendo state, peraltro, piantate alberature anche in numero superiore a quanto dovuto.
Pertanto, il Tar, una volta riscontrato l’adempimento all’obbligo gravante sull’operatore economico, anzichè dichiarare l’inammissibilità  del motivo di ricorso per difetto di interesse, avrebbe dovuto accogliere la doglianza, annullando in parte qua il provvedimento comunale, in quanto incentrato su un presupposto fattuale erroneo (dato dal mancato adempimento ad un obbligo assunto dall’operatore economico verso l’ente comunale); a nulla rilevando, invece, la volontà  del ricorrente di conformarsi alla relativa prescrizione (erroneamente valorizzata dal Tar).
Il motivo di appello risulta fondato.
A giudizio del Tar, il motivo di ricorso formulato in prime cure dovrebbe ritenersi inammissibile per difetto di interesse, tenuto conto che le censure all’uopo formulate risultavano rivolte alla semplice contestazione dell’esistenza dell’inadempimento contestato e non – per contro – a porre in discussione la volontà  di adempiere a detto obbligo; ragion per cui non risulterebbero ragioni giuridiche valide per affermare che la condivisione della posizione sostenuta nell’atto introduttivo del giudizio si presterebbe in qualche modo a comportare un vantaggio attuale e concreto alla ricorrente.
Il bisogno di tutela giurisdizionale sotteso alla formulazione del motivo di censura e, quindi, l’interesse a ricorrere in sede giurisdizionale, invero, nella specie, non deriva dall’imposizione di un obbligo ritenuto dal ricorrente illegittimo e lesivo della propria sfera giuridica, bensì¬ dall’accertamento del mancato adempimento ad un obbligo ritenuto, invece, dall’operatore privato correttamente ottemperato.
Pertanto, l’acquiescenza in ordine alla cogenza di un obbligo giuridico non priva il ricorrente dell’interesse a contestare l’avvenuta ottemperanza all’obbligo assunto, tenuto conto che, in caso di accoglimento della relativa censura, si addiverrebbe all’annullamento di un provvedimento sacrificativo, impositivo di una condotta altrimenti non dovuta.
In siffatte ipotesi, la sentenza di merito è idonea ad arrecare un’utilità  attuale e concreta in capo al ricorrente, derivante dall’annullamento di un provvedimento limitativo della sfera giuridica individuale, con conseguente configurazione di un interesse al ricorso in grado di giustificare l’ammissibilità  dell’azione proposta.
Non vertendosi in tema di vizio suscettibile di determinare la rimessione della causa al primo giudice, ravvisato l’error in procedendo contestato con il motivo di appello, è necessario esaminare nel merito la censura svolta dal ricorrente.
La contestazione già articolata in primo grado e riproposta in appello è fondata, alla stregua della documentazione acquisita in atti, comprovante l’avvenuto piantamento delle alberature nelle aree oggetto di contesa.
In particolare, con atto dell’11.2.2014 (doc. 24 primo grado parte ricorrente) il dante causa dell’odierno appellante (Raccordo Anulare Immobiliare – R.A.I. s.r.l.) ha assunto l’obbligo di mettere a dimora nel lotto di terreno di sua proprietà , oggetto dell’odierno giudizio, n. 103 alberature di alto fusto.
Il doc. 23 prodotto dalla ricorrente in primo grado reca riproduzioni fotografiche attestanti la presenza di numerose alberature piantate nell’area in cui è ubicata la struttura di vendita B. (la cui insegna è chiaramente visibile nella documentazione fotografica de qua): a fronte di tale elemento istruttorio, Roma Capitale non ha svolto specifiche controdeduzioni nel presente giudizio di appello, limitandosi a prendere puntuale posizione sugli ulteriori due abusi contestati con il provvedimento impugnato in primo grado (cambio di destinazione d’uso dell’area destinata a deposito/esposizione e dell’area destinata a parcheggio).
Benchè non sembri utilmente invocabile la documentazione prodotta dall’appellante sub doc. 25 primo grado – facendosi questione di fatture che, pur riferite ad essenze arboree, risultano emesse dalla società  Ambiente Lavori srl in favore della Società  Federici Immobiliare Lavori F.lli SrL con sede in Roma, via Nomentana 525, quando, nella specie, si fa questione di obbligo gravante sulla diversa Società  B. Italia SrL con sede in Roma, via Prenestina bis, con conseguente assenza di un collegamento soggettivo qualificato con la parte appellante – la prova positiva (fotografica) fornita dall’appellante circa l’avvenuto piantamento di un considerevole numero di alberature nell’area oggetto di causa (in cui sorge la struttura di vendita B.), unitamente alla mancata specifica contestazione di Roma Capitale, costituitasi controdeducendo in maniera puntuale sugli ulteriori due abusi oggetto del provvedimento di primo grado, consentono al Collegio di ritenere fondata la prima censura svolta nell’ambito del secondo motivo di appello, risultando comprovato l’avvenuto adempimento all’atto di obbligo dell’11.2.2014 riferito alla messa a dimora delle alberature ivi prescritte.
2.2 Con un secondo ordine di censure la parte appellante ha contestato l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto integrato nella specie un cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante.
Al riguardo, l’appellante ha rilevato che tale area è destinata a parcheggio e a carico/scarico merci, come previsto dall’autorizzazione amministrativa all’uopo rilasciata da Roma Capitale e consentito dall’art. 19, comma 3, lett. h), L.R. Lazio n. 33/99: il mutamento della destinazione d’uso non potrebbe essere ricavato dal sopralluogo occorso in data 17.5.2016, dalla durata peraltro non precisata, tenuto conto che la contestazione riguarda un illecito permanente, non accertabile con un unico sopralluogo effettuato a struttura operante; in ogni caso, si tratterebbe di deposito pertinenziale di una grande struttura commerciale, di cui condividerebbe la medesima destinazione commerciale, con conseguente mancata integrazione di un cambio di destinazione d’uso tra categorie funzionali differenti.
Nè potrebbe sostenersi il contrario sulla base della nota di Roma Capitale n. 22990 del 3.4.2017 valorizzata dal Tar, tenuto conto che trattasi di nota successiva al verificarsi dei fatti di causa e, quindi, avente funzione difensiva, oltre che contraddittoria rispetto al provvedimento impugnato, tenuto conto che, da un lato, la nota del 3.4.2017 opera un riferimento alla destinazione dell’area anche a carico/scarico merci, quando, invece, il provvedimento impugnato risulta incentrato su una destinazione a parcheggio; dall’altro, la nota del 3.4.2017 fa riferimento ad una invasione parziale delle scaffalature a ripiani nell’area a parcheggio, elemento non contestato nel provvedimento impugnato e non riguardante l’intera area di mq 950 oggetto di contestazione (ma soltanto pochi centimetri, prontamente eliminati dall’appellante una volta appresa la loro ipotetica rilevanza dalla lettura della sentenza impugnata).
La sentenza di primo grado sarebbe erronea, altresì¬, nella parte in cui ha ritenuto integrata la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante, in violazione del permesso di costruire all’uopo rilasciato.
Detta sostituzione, a giudizio dell’appellante, risultava comunque contemplata negli elaborati grafici alla SCIA n. 170720 del 20.10.2015, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica QI/10125/015 e, pertanto, doveva ritenersi assentita, oltre che necessitata per conformare lo stato dei luoghi a quanto previsto dal punto 3 della delibera di G.R. 2546 del 12.12.2000, recante il Piano di Tutela delle Acque della Regione Lazio, che prescriveva l’utilizzo di pavimentazione volta a separare le acque piovane dalle altre in tema di parcheggi.
Infine, l’opera in contestazione avrebbe dovuto essere assoggettata al regime dell’edilizia libera ex art. 6 d.P.R. n. 380/01, non integrando comunque gli estremi della ristrutturazione edilizia.
Roma Capitale, controdeducendo rispetto alle censure richiamate, ha rilevato che il cambiamento di destinazione dell’area di mq 950 circa da area accessoria di parcheggio/carico scarico merci a deposito risultava accertata con la nota della Polizia Roma Capitale del 3.4.2017, emergendo nella specie un deposito dotato di autonoma funzione, con conseguente passaggio di destinazione d’uso tra categorie disomogenee (commerciale/produttiva).
Il motivo di appello risulta fondato.
Al riguardo, si osserva che il provvedimento di rimozione e demolizione impugnato in primo grado n. 2761 del 19.9.2016 è motivato sulla base dell’accertamento tecnico “concernente l’esistenza dell’abuso edilizio e attestante la eseguibilità  tecnica del ripristino prot. n. 136664 del 06/09/2016”; documento prodotto da Roma Capitale sub all. 4 del deposito in vista della camera di consiglio del 1.3.2017 dinnanzi al Tar.
Tale documento contesta il “cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950,00 posta al piano terra da “parcheggio” a “deposito merce” e realizzazione su tutta la stessa superfice di una pavimentazione industriale in cls in sostituzione della prevista pavimentazione “drenante” meglio asseverata nella S.C.I.A. prot. CF/2015/170720 del 20.10.2015“.
La stessa descrizione dell’abuso è contenuta nella nota Polizia Roma Capitale del 7.6.2016, n. 35442 (doc. 3 deposito Roma Capitale in vista della camera di consiglio del 1.3.2017 dinnanzi al Tar), recante altresì¬ rilievo fotografico raffigurante la presenza su un’area scoperta di merce imballata.
Nella relazione della Polizia Roma Capitale del 18.7.2016, n. 44173 (doc. 11 fascicolo primo grado) si attesta l’avvenuta esecuzione di due sopralluoghi a seguito dell’apertura della struttura per l’esercizio di vendita al pubblico, avvenuti in data 2.5.2016 e 17.5.2016, nell’ambito dei quali veniva riscontrata la medesima violazione edilizia.
In sede giudiziaria la difesa di Roma Capitale ha richiamato il contenuto della nota di Polizia Roma Capitale del 3.4.2017 valorizzata anche dal Tar a fondamento del ricorso, in cui si dà atto che l’area destinata a parcheggio può essere usata come carico e scarico delle merci, ma per il tempo strettamente necessario, sicchè la circostanza per cui la merce era poggiata per il successivo carico non rispondeva alla necessità  temporale a cui essa era destinata, in quanto dai due sopralluoghi effettuati il materiale sarebbe apparso sempre lo stesso in attesa, proprio a causa del suo volume, del prossimo compratore; tanto sarebbe provato dal rilievo per cui le scaffalature a ripiani ripiene di materiale del locale, propriamente adibito a deposito, invadevano parzialmente l’area scoperta adibita a parcheggio, non potendosi, pertanto, discorrere di carico scarico merci.
Il Tar, nel risolvere la controversia, aderendo alla prospettazione dell’Amministrazione, ha ritenuto che quanto accertato dall’Amministrazione non risultasse adeguatamente confutato dalla ricorrente mediante la produzione di elementi concreti ed oggettivi, atti a dimostrare il contrario; pertanto, il giudice di prime cure ha ritenuto integrato un cambio di destinazione a “deposito” dell’area di parcheggio e carico/scarico merci, suscettibile di essere qualificato in termini di “ristrutturazione edilizia”, assumendo un’area connotata da carattere pertinenziale una configurazione diversa e, specificamente, perdendo la natura di spazio “accessorio” per divenire un’area dotata di una ben diversa ed autonoma funzione.
Al riguardo, il Collegio ritiene che gli elementi acquisiti al giudizio non consentano di ritenere provato il contestato mutamento del cambio di destinazione d’uso da area di parcheggio e carico/scarico merci ad area di deposito.
Preliminarmente, giova osservare che all’attualità , come comprovato dalla relazione sub doc. C allegato all’atto di appello e dalla documentazione fotografica alla stessa allegata, ammissibile in quanto di formazione successiva rispetto alla sentenza di primo grado, non specificatamente contestata da Roma Capitale, l’area per cui è controversia, da un lato, non presenta scaffalature a ripiani, dall’altro, a seconda del giorno e dell’ora del sopralluogo effettuato dal tecnico incaricato dall’appellante, risultava occupata da autoveicoli o da merci imballate, a dimostrazione della temporaneità  dello stazionamento della merce nel luogo in contestazione, coerentemente alla destinazione di parcheggio e carico/scarico merci impressa all’area in esame.
L’effettiva attuale adibizione dell’area all’uso cui è destinata non risulta, tuttavia, sufficiente per determinare l’accoglimento del motivo di appello, tenuto conto che occorre valutare se, al momento dell’accertamento svolto dall’Amministrazione, esistesse l’illecito sanzionato con il provvedimento impugnato in prime cure: un’eventuale spontanea ottemperanza, sopravvenuta alla determinazione di rimozione/demolizione assunta dal Roma Capitale, risulterebbe idonea a determinare l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse – per sopravvenuta ottemperanza spontanea all’ordine impartito dall’ente locale – ma non consentirebbe di accogliere l’impugnazione, occorrendo a tale fine una verifica circa la correttezza dell’accertamento di illiceità  sotteso al provvedimento impugnato in primo grado, avuto riguardo, dunque, allo stato originario dei luoghi.
Procedendo, quindi, ad esaminare la documentazione acquisita al giudizio, il Collegio ritiene che non sussistano elementi idonei a ritenere integrato il cambio della destinazione d’uso contestato dall’Amministrazione resistente.
Premesso che un’area può considerarsi destinata a deposito qualora la funzione principale impressa all’immobile sia quella di assicurare stabilmente la conservazione dei beni in esso ubicati, l’Amministrazione locale avrebbe potuto ritenere integrato un cambio di destinazione d’uso da parcheggio / carico scarico merci a deposito soltanto accertando una presenza continuativa di merci nella zona in esame.
Le operazioni di caricamento o scaricamento, specie se riguardanti merci ingombranti quali quelle oggetto dell’attività  d’impresa svolta dall’appellante (cfr. gli imballaggi risultanti dalla documentazione fotografica allegata sia alla relazione Roma Capitale n. 35442/16 cit. che alla relazione tecnica di parte prodotta sub all. C atto di appello), non risultano, infatti, incompatibili con una permanenza provvisoria della merce sull’apposita area di sosta, in attesa che la stessa venga destinata alle aree di vendita o di deposito.
Pertanto, posto che, come ammesso dalla stessa Amministrazione (anche in giudizio – cfr. pag. 4 memoria 15.11.2019), l’area in contestazione risultava sì¬ destinata a parcheggio, ma poteva essere impiegata anche per il carico / scarico merci -coerentemente, peraltro, a quanto previsto dall’art. 19 L.R. n. 33/99 nella formulazione ratione temporis applicabile alla specie -, un cambio di destinazione in deposito, avrebbe richiesto un accertamento della destinazione dell’area in maniera non provvisoria, ma stabile, alla conservazione di merci in essa ubicati; ricavabile o dall’espletamento di due sopralluoghi in due momenti temporale distinti, attestanti la presenza della medesima merce nell’area in contestazione, o dallo svolgimento di un unico sopralluogo protrattosi per un periodo temporale apprezzabile, attestante la perdurante e continua occupazione dell’area di carico/scarico da parte della stesa merce.
A fronte di tali circostanze fattuali, attestanti l’adibizione dell’area alla conservazione permanente della merce oggetto dell’attività  d’impresa dell’appellante, sarebbe stato possibile acclarare il cambio di destinazione d’uso dell’area da parcheggio / carico e scarico merci a deposito.
Nella specie, tuttavia, tale prova non risulta acquisita al giudizio.
Anche se si aderisse alla ricostruzione operata dall’Amministrazione nella relazione del 18.7.2016, n. 44173 (doc. 11 fascicolo primo grado) e richiamata nella stessa relazione del 3.4.2017 valorizzata dal Tar, incentrata sullo svolgimento di due sopralluoghi (2.5.2016 e 17.5.2016 – la parte appellante, di contro, ha prodotto soltanto il verbale di sopralluogo del 17.5.2016, disconoscendo l’esistenza di altri sopralluoghi al tempo in cui la struttura risultava aperta alla vendita al pubblico, ragion per cui la relativa circostanza deve ritenersi contestata), non emerge che in detti sopralluoghi il personale di polizia abbia riscontrato l’identità  della merce presente nell’area in questione, il che avrebbe certamente attribuito alla permanenza degli imballaggi un carattere permanente, comprovante la diversa destinazione a deposito.
Al riguardo, nella relazione di Roma Capitale del 3.4.2017 si riferisce che “dai due sopralluoghi effettuati il materiale appare sempre lo stesso in attesa, proprio a causa del suo volume, del prossimo compratore, prova ne è che le scaffalature a ripiani ripiene di materiale del locale, propriamente adibito a deposito, invadono parzialmente l’area scoperta adibita a parcheggio e pertanto non si può parlare di carico e scarico merci&“.
Tuttavia, nella stessa relazione non si attesta con certezza che il materiale rilevato nei due sopralluoghi svolti risultava il medesimo, riferendosi soltanto che lo stesso “appare sempre lo stesso“; il che dimostra come non sia stato accertato e comunque non risulta provato che i beni riscontrati nell’ambito dei due sopralluoghi fossero gli stessi, anche in ragione dell’identica posizione occupata nell’ambito dell’area in esame (circostanze non riscontrate, sebbene decisive al fine di accertare l’esistenza dell’abuso).
Peraltro, in considerazione dell’attività  d’impresa svolta dall’appellante, è ragionevole presumere che le operazioni di carico e scarico abbiano ad oggetto la medesima tipologia di merce; ragion per cui, salvo che non si accerti che si sia in presenza degli stessi beni, non può escludersi che i beni rilevati dal personale di polizia nel corso dei due accertamenti apparissero i medesimi, in quanto appartenenti alla medesima categoria merceologica, oggetto di commercio da parte dell’operatore economico; il che risulterebbe compatibile con plurime operazioni di carico e scarico suscettibili di svolgersi anche nell’ambito della medesima giornata (come comprovato dagli allegati alla relazione tecnica prodotta sub doc. C all’atto di appello), idonee a movimentare continuamente la merce dall’area di sosta provvisoria per il tempo strettamente necessario al suo successivo trasporto nei locali di deposito o di vendita.
Pertanto, ove l’organo procedente non attesti che l’area di carico/scarico merci e di parcheggio sia occupata dagli stessi beni rilevati nel corso di due sopralluoghi, non può escludersi che la merce oggetto di accertamento apparisse la stessa perchè riconducibile alla medesima categoria merceologica, essendo, invece, probabile che, in ragione delle continue movimentazioni di merci implicate nell’attività  commerciale svolta dall’appellante (avente un rilevante volume di affari, come comprovato dall’elenco addetti e dal prospetto IVA mensile depositati sub doc. 19 e 20 primo grado), nei due istanti temporali cristallizzati dagli accertamenti all’uopo compiuti la merce ivi reperita fosse di identità  diversa (pur appartenendo alla medesima categoria merceologica) e si trovasse nell’area in via meramente provvisoria, per il tempo strettamente occorrente per essere trasportata nei locali di vendita o di deposito esistenti nell’ambito della struttura gestita dall’appellante.
Tale conclusione non può essere smentita neanche dal rilievo, contenuto nella relazione del 3.4.2017 cit., riferito ad uno sconfinamento delle scaffalature nell’area di parcheggio e di carico/scarico merci: trattasi di circostanza non contestata nel provvedimento impugnato in prime cure, che non ha riguardo ad una parziale e non meglio definita invasione dell’area da parte delle scaffalature presenti nel contiguo locale di deposito, ma concerne l’intera area di 950 mq interessata da un complessivo cambio di destinazione d’uso.
Il cambio di destinazione d’uso non risulta evincibile neanche dal verbale di accertamento del 17.5.2016 acquisito in atti (doc. 13 fascicolo appellante), non risultando che il sopralluogo dallo stesso documentato si sia protratto per un periodo temporale sufficientemente ampio per ritenere che la permanenza della merce -riscontrata dall’organo di polizia come presente nell’area- non fosse provvisoria, in attesa del suo trasporto verso le aree di vendita o di deposito, bensì¬ fosse stabile, con conseguente configurazione di un’area di deposito in luogo dell’area di carico/scarico.
In particolare, si osserva che il verbale de quo reca l’ora 15:30 del giorno 17.5.2016, lasciando presupporre che l’accertamento sia stato istantaneo, fotografando lo stato dei fatti riscontrato in un dato momento temporale, quando, invece, la natura dell’addebito contestato -cambio di destinazione d’uso da area di parcheggio / carico scarico a deposito – avrebbe richiesto di accertare altresì¬, sotto il profilo temporale, la durata della permanenza della merce nella zona in esame, tenuto conto che una permanenza provvisoria, per il tempo strettamente necessario al suo trasporto verso le aree di vendita o di deposito, sarebbe risultata compatibile con la destinazione dell’area al carico/scarico merci.
Pertanto, considerato che l’area de qua, per come ammesso nella stessa relazione del 3.4.2017, “può essere sicuramente usata come carico e scarico delle merci ma per il tempo strettamente necessario&”, il cambio di destinazione d’uso avrebbe potuto essere contestato soltanto a fronte della prova della durata della permanenza della merce presso l’area in esame; elemento fattuale non evincibile dalla documentazione in atti e, quindi, inidoneo a consentire integrato, sotto il profilo fattuale, l’abuso contestato.
Infine, non potrebbe ritenersi integrato nella specie l’abuso ex art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, fondante il provvedimento in primo grado, neanche avendo riguardo alla realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante.
Tale intervento è stato oggetto della contestazione n. 2 unitamente al cambio di destinazione d’uso dell’area di mq 950,00, a dimostrazione di come l’Amministrazione non abbia inteso sanzionare in sè le opere di pavimentazione, bensì¬ in quanto funzionali al cambio di destinazione d’uso realizzato dall’operatore economico; il che è coerente con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le attività  di pavimentazione sul terreno devono essere assentite dal Comune ove comportanti trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, da intendersi integrata non solo in caso di attività  di edificazione, ma anche qualora la modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 1 luglio 2019, n. 4475; Id., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2450).
Pertanto, pure prescindendo dal dato dirimente rappresentato dal riferimento all’asseverazione nella SCIA prot. n. CF/2015/170720 del 20.10.2015 richiamata nell’ingiunzione di rimozione / demolizione per cui è controversia (elemento valorizzato dall’appellante, anche a mezzo relazione tecnica prodotta sub doc. 26 primo grado), rilevata l’assenza di un cambio di destinazione d’uso, la mera sostituzione di pavimentazione in CLS in luogo di quella drenante non è idonea ad integrare il cambio di destinazione d’uso da una categoria ad un’altra contestato da Roma Capitale, ai sensi dell’art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, con il provvedimento impugnato in prime cure.
2.3. Infine, occorre esaminare l’ultima censura, riferita al cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
A giudizio dell’appellante, il Tar avrebbe errato nel ritenere la destinazione dell’area in esame a “superficie di vendita”, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire rilasciato.
In particolare, secondo la prospettazione dell’appellante, il combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99 determinerebbe un’equiparazione degli esercizi di vendita congiunta al dettaglio e all’ingrosso agli esercizi di vicinato, con la previsione speciale secondo cui, limitatamente alle merci di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), cit., non costituirebbe superficie di vendita l’area scoperta destinata alla relativa esposizione, pur essendo parte integrante dell’attività  commerciale volta alla vendita in forma congiunta (dettaglio/ingrosso).
Pertanto, tenuto conto che la superficie in contestazione è destinata a deposito/esposizione merci (doc. 15 ricorso in primo grado), nonchè che si fa questione di merci di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), cit., non si sarebbe in presenza di un mero deposito, bensì¬ di un deposito espositivo di merci destinate alla vendita congiunta all’ingrosso e/o al dettaglio (e, quindi, avente destinazione commerciale), non concorrente al computo della superficie di vendita; nè potrebbe giungersi a diversa conclusione, valorizzando la presenza di cartellini sulle merci de quibus, recanti il prezzo comprensivo di IVA, trattandosi di merci destinate anche alla vendita al dettaglio, in relazione alla quale tali indicazioni sono obbligatorie.
Peraltro, nella specie: a) la conclusione dei contratti di compravendita avveniva nell’ambito di un manufatto esistente a ciò abilitato; b) la riconducibilità  dell’attività  in contestazione alla disciplina di cui all’art. 24, comma 2 bis, cit. sarebbe stata rilevata anche in sede di conferenza di servizi in data 25.5.2014; nonchè c) l’assenza di illecito sarebbe comprovata altresì¬ dall’archiviazione del procedimento penale per il reato di cui all’art. 44, lett. n) d.p.r. n. 380/01.
Dunque, a giudizio dell’appellante, la destinazione deposito/esposizione risulterebbe compatibile con lo svolgimento dell’attività  di vendita congiunta ingrosso/dettaglio.
Roma Capitale, nel controdedurre al motivo di appello, ha rilevato che, alla stregua di quanto risultante nella menzionata nota della Polizia Roma Capitale del 3.4.2017, anche con riferimento all’area di mq 2971 si sarebbe realizzato un cambio di destinazione d’uso da zona deposito/esposizione a vendita, tenuto conto che nella specie il carico/scarico merci avveniva in modalità  self service e la vendita avveniva mediante esposizione del prodotto con relativo prezzo; inoltre, sull’area la merce veniva lasciata lungamente, recava prezzi e dettagli dei prodotti e la relativa esposizione avveniva direttamente al consumatore al fine di stimolare l’acquisto, con conseguente configurazione di una superficie di vendita ex art. 23, comma 1, lett. b), L.R. n. 33 del 1999.
La censura articolata dall’appellante è fondata.
Avuto riguardo al provvedimento impugnato in primo grado, Roma Capitale ha contestato un cambio di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra di cui all’art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, in assenza del titolo abilitativo, consistente nel “cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971,00 posta al piano terra, compresa nel subalterno 4, da “zona porticata” a “Vendita al dettaglio”. La superficie in questione risulta allestita con scaffalature metalliche dove viene esposta al pubblico la merce in vendita con sopra esposto in prezzo comprensivo di I.V.A. per ogni singolo prodotto. La superficie è provvista di un corridoio carrabile dove la clientela può accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato. E’ opportuno precisare che questa superficie nel permesso di costruire rilasciato non è considerata un volume conteggiato nel calcolo della cubatura autorizzata. Viene escluso dal cambio d’uso abusivo un manufatto “tipo modulo prefabbricato” destinato a “attività  commerciale” come descritto nella C.I.L.A. presentata ai sensi dell’art. 6, comma 2, a DPR 380/01 prot. CF/206/29531 del 25/02/2016“.
L’operatore economico esercita attività  di commercio soggetta al disposto di cui all’art. 24, comma 2 bis, L.R. n. 33 del 1999 (ratione remporis applicabile alla specie), secondo cui “Fatti salvi i diritti acquisiti dagli esercenti in attività  alla data del 24 aprile 1999, è vietato l’esercizio congiunto nello stesso locale dell’attività  di vendita all’ingrosso ed al dettaglio ad eccezione della vendita esclusiva di uno o pìù dei seguenti prodotti: a) macchine, attrezzature ed articoli tecnici per l’agricoltura, l’industria, il commercio e l’artigianato; b) materiale elettrico ed elettronico, colori e vernici, carte da parati; c) ferramenta, utensileria e legnami, ivi compresi quelli da ardere; d) articoli per impianti idraulici, a gas ed igienici, articoli per il riscaldamento ed idrosanitari; e) veicoli di ogni tipologia, motocicli e relativi accessori e parti di ricambio, navi ed aeromobili; f) combustibili, materiali e prefabbricati per l’edilizia; f-bis) mobili ed articoli per l’arredamento“.
Lo stesso art. 24, al comma 2 ter, nel regolare l’attività  di vendita congiunta all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti menzionati al comma 2 bis cit., rinvia all’art. 25 in materia di esercizi di vicinato, per i quali l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di vendita sono subordinati soltanto ad una previa comunicazione al comune competente per territorio, con avvio delle relative attività  dal trentesimo giorno e non oltre il centottantesimo giorno dal ricevimento della comunicazione.
L’art. 23, comma 1, lett. b), della stessa L.R. n. 33 del 1999 (ratione remporis applicabile alla specie) prevede, infine, la necessità  di intendere “b) per superficie di vendita di un esercizio commerciale, l’area coperta o scoperta destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili o destinata a stanzini di prova; non costituisce superficie di vendita l’area destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili nonchè l’area scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“.
Alla stregua del combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99, emerge che, per i prodotti di cui all’art. 24, comma 2 bis cit., da un lato, è ammesso l’esercizio congiunto dell’attività  di vendita all’ingrosso e al dettaglio nell’ambito dello stesso locale, dall’altro, la superficie destinata ad esposizione non costituisce superficie di vendita.
Con riferimento al caso di specie, risulta che:

– il permesso di costruire (doc. 15 appellante) rilasciato dall’Amministrazione appellata, relativamente all’area in contestazione, fa espresso riferimento ad una destinazione a zona porticata deposito / esposizione; nonchè
– i prodotti commercializzati dall’operatore economico sono riconducibili a quelli elencati nell’art. 24, comma 2 bis cit., circostanza non specificatamente contestata dall’appellata e comunque emergente dall’oggetto della Scia commerciale del 19.4.2016 (pag. 2, doc. 8 appellante), in cui si opera un riferimento alle attività  per la vendita congiunta all’ingrosso e al dettaglio di merci di cui all’art. 24, comma 2 bis, cit.
Ne deriva che, facendosi questione di vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti di cui all’art. 24, comma 2 bis cit., la superficie destinata all’esposizione, anche se direttamente fruibile dalla clientela in funzione del compimento di atti di acquisto, non costituisce superficie di vendita, in ragione della disciplina eccezionale dettata dall’art. 23, comma 1, lett. b), cit.
Al riguardo, il Tar ha ritenuto che le circostanze di fatto riscontrate dall’Amministrazione, come emergenti nel provvedimento impugnato in prime cure e come esplicitate nella relazione del 3.4.2017 della Polizia di Roma Capitale acquisita in giudizio, ben si prestino a rivelare la destinazione dell’area in esame a “superficie di vendita“, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire rilasciato.
Ad avviso del Collegio, tuttavia, l’interpretazione accolta dal giudice di prime cure condurrebbe alla vanificazione dell’effetto utile prodotto dall’art. 23, comma 1, lett. b), cit., avente la funzione di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree che, ordinariamente, proprio in quanto funzionali alla fruizione da parte della clientela, dovrebbero esservi ricondotte.
In particolare, si osserva che l’art. 23, comma 1, lett. b), cit. consta di due parti:
– la prima parte reca la definizione generale di superficie di vendita di un esercizio commerciale, facendo riferimento a qualsiasi area coperta o scoperta destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili o destinata a stanzini di prova; si è, quindi, in presenza di aree comunque destinate alla fruizione della clientela, suscettibili di agevolare o stimolare il compimento dell’atto di acquisto;
– la seconda parte individua le aree di un esercizio commerciale insuscettibili di essere qualificate come superficie di vendita.
In origine, la seconda parte dell’art. 23, comma 1, lett. b), cit. faceva riferimento soltanto all’area “destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili”, effettivamente caratterizzata da elementi diversi da quelli enucleati dalla prima parte della disposizione – in quanto non direttamente funzionali al compimento di un atto di scambio-, e pertanto, sottratta alla definizione di superficie di vendita; con l’art. 1, comma 1, L.R. 25 maggio 2001, n. 12 la portata applicativa della disposizione è stata estesa altresì¬ all’area “scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“.
L’intervento legislativo del 2001 (L.R. n. 12/2001), estendendo l’ambito di applicazione della norma ricavabile dall’art. 23, comma 1, lett. b), seconda parte, dunque, ha inteso sottrarre dalla definizione di superficie di vendita aree che, in precedenza, ne risultavano comprese.
In applicazione del criterio ermeneutico dell’effetto utile – in forza del quale la disposizione sopravvenuta deve essere intesa in senso innovativo, attribuendo un significato precettivo non evincibile dal precedente assetto normativo, altrimenti rivelandosi lo jus superveniens inutile, potendo il risultato esegetico essere conseguito già attraverso l’interpretazione della disciplina previgente – deve, quindi, ritenersi che il legislatore regionale del 2001, innovando la definizione di superficie di vendita e, in particolare, prevedendo che non costituisce superficie di vendita di un esercizio commerciale, altresì¬, “l’area scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“, abbia inteso delineare una fattispecie speciale (la specialità  della disciplina riferita alle merci previste dall’art. 24, comma 2 bis, cit. è segnalata dalla Regione Lazio nella nota n. 136194 del 30.11.2004 sub doc. 16 appellante), sottraendola al regime giuridico generale in precedenza applicabile.
L’elemento specializzante, dato dalla tipologia del prodotto compravenduto (“merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“), è stato, dunque, valorizzato dal legislatore regionale per la produzione di un effetto giuridico opposto rispetto a quello altrimenti esplicabile alla luce della norma generale, con la conseguenza di negare la qualificazione di superficie di vendita ad un’area in origine riconducibile alla relativa definizione giuridica.
Se si intendesse il novellato art. 23, comma 1, lett. b) nel senso di escludere dalla nozione di superficie di vendita le aree di esposizione non direttamente fruibili dalla clientela, non si assicurerebbe l’effetto utile della riforma normativa, atteso che dette aree, in quanto non destinate alla vendita, non potevano essere qualificate come superficie di vendita già sotto il regime anteriore alla L.R. n. 12 del 2001.
L’intenzione del legislatore è stata, invece, proprio quella di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree qualificabili in origine in tali termini, in quanto destinate alla vendita, ma che, in ragione di un elemento specializzante rappresentato dall’ingombro della merce compravenduta, è stato ritenuto meritevole di un regime eccezionale.
Al fine di assicurare il soddisfacimento della ratio sottesa alla riforma legislativa e, conseguentemente, riconoscere una portata utile allo jus superveniens, in conclusione, deve ritenersi che all’esito della L.R. n. 12 del 2001 non costituiscano superficie di vendita proprio le aree espositive destinate alla fruizione della clientela in funzione del compimento dell’atto di acquisto, un tempo classificabili come superficie di vendita alla stregua della disciplina generale dettata dall’art. 23, comma 1, lett. b), prima parte.
Alla stregua delle osservazioni svolte, fermo rimanendo che tutte le aree di esposizione rimangono caratterizzate dalla fruizione diretta da parte della clientela, tendendo a rendere visibile all’acquirente i prodotti oggetto di commercio, al fine di sollecitarne l’atto di scambio, deve ritenersi che l’area in contestazione nel presente giudizio, pur essendo assimilabile alla superficie di vendita quale area scoperta occupata da scaffalature esposte alla clientela, in ragione della disciplina eccezionale dettata dagli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b), seconda parte e 25 L.R. Lazio n. 33/99, non è considerata superficie di vendita.
Una diversa interpretazione, tendente a distinguere le aree di esposizione a seconda della diretta fruizione da parte della clientela, volta, per l’effetto, a ricondurre alle superfici di vendita le aree di esposizione con fruizione diretta della clientela, non potrebbe, dunque, ritenersi giustificata; nè sulla base del dato positivo, che ha riguardo a tutte le aree scoperte destinate ad esposizione senza ulteriori distinzioni, nè sulla base della ratio sottesa alla novella recata dall’art. 1, comma 1, L.R. 25 maggio 2001, n. 12, che ha avuto lo scopo di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree ulteriori rispetto a quelle già contemplate dalla formulazione originaria della seconda parte dell’art. 23, comma 1, lett. b) e, pertanto, aree diverse da quelle destinate a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili.
Gli elementi contrari valorizzati da Roma Capitale e dal Tar non conducono ad una soluzione differente.
In particolare, non sono dirimenti le circostanze per cui: a) l’area era allestita con scaffalature metalliche in cui veniva esposta al pubblico la merce in vendita con il prezzo comprensivo di IVA per ogni prodotto, b) la merce permaneva lungamente sulle scaffalature, nonchè c) l’area presentava un corridoio carrabile dove la clientela poteva accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato.
Tali circostanze, infatti, sono compatibili con la destinazione dell’area ad esposizione di merci.
Come osservato, in dette aree l’esposizione non può intendersi come mera conservazione di merci senza possibilità  di accesso e visione diretta da parte della clientela -altrimenti, vertendosi in tema di mero magazzino, di deposito o di simile destinazione-, bensì¬ è finalizzata a rendere edotta la clientela delle caratteristiche (anche economiche) del prodotto, al fine di sollecitarne l’acquisto.
Pertanto, l’area espositiva non muta la propria destinazione se sia direttamente fruibile dalla clientela, posta in condizione di accedere direttamente all’area, al fine:
– di prendere visione dei prodotti collocati sulle relative scaffalature metalliche;
– di acquisire informazioni sulle caratteristiche, anche in termini di prezzo offerto, segnalate per ciascun prodotto;
– di caricare il prodotto acquistato.
Tali circostanze risultano compatibili con la destinazione dell’area a spazio espositivo, non venendo ivi svolta l’attività  di compravendita tra l’operatore economico e la propria clientela, ma soltanto l’esposizione al pubblico di merce in funzione del compimento di atti di acquisto; attività  proprie dell’area espositiva.
Difatti, nel provvedimento impugnato in primo grado non è contestato che in tale area avveniva anche la conclusione dei contratti di compravendita, ma soltanto che ivi i clienti, una volta presa visione dei prodotti e delle relative caratteristiche (in specie, il prezzo), provvedevano ad “effettuare il carico di quanto acquistato“; a dimostrazione di come in detta area avvenisse soltanto il carico del prodotto già acquistato, non anche la sua compravendita, per la quale risultava asservito un distinto manufatto, pure richiamato nel provvedimento impugnato in prime cure (seppure al fine di escluderlo dalla contestazione, in quanto oggetto di CILA n. CF/2016/29531 del 25.2.2016).
Infine, si osserva che la presenza di consumatori nell’area espositiva era compatibile con la tipologia di attività  oggetto della Scia commerciale del 19.4.2016 presentata dall’appellante (doc. 8 appellante, oggetto di provvedimento di inefficacia, tuttavia, sospeso in sede giurisdizionale dall’ordinanza di questo Consiglio n. 5245/16), rappresentata dalla vendita non soltanto all’ingrosso, ma all’ingrosso e al dettaglio, consentita in via eccezionale, per le merci di cui all’art. 24, comma 2 bis, L.R. n. 35/99, dal combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99.
Per le ragioni svolte, risultando le circostanze fattuali accertate da Roma Capitale compatibile con una zona espositiva di merci oggetto di attività  di commercio all’ingrosso e al dettaglio svolta dall’appellante in virt๠di SCIA allo stato efficace (risultando il relativo provvedimento comunale dichiarativo dell’inefficacia sospeso con ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 5245 del 24.11.2016), non si registra il contestato cambio di destinazione d’uso da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
3. Alla stregua delle considerazioni svolte il secondo motivo di appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullata l’ordinanza di demolizione e rimozione n. 2761 del 19.9.2016 impugnata in primo grado.
4. La complessità  delle questioni giuridiche oggetto di giudizio e la particolarità  del caso concreto giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento di Roma Capitale n. 2761 del 19.9.2016 impugnato in primo grado.
Compensa interamente tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

 

Pubblicato il 24/02/2020
N. 00345/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01068/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1068 del 2015, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Castiello e Pasquale Scarano, domiciliato presso la Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, 76/B;
contro
Ministero Interno – Dipartimento Pubblica Sicurezza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex legein Catanzaro, via G. da Fiore, 34; Questura di Crotone non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del decreto cat. 1.2.8/pers. discipl./-OMISSIS- di prot. del 15/4/2015, di irrogazione sanzione disciplinare richiamo scritto
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Interno – Dipartimento Pubblica Sicurezza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
L’Ispettore Superiore S.U.P.S. della Polizia di Stato -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, il decreto Cat. 1.2.8/Pers. Discipl./-OMISSIS- di prot. del 15 aprile 2015, notificato il 16 aprile 2015, con il quale il Questore di Crotone ha disposto, nei suoi confronti, la sanzione disciplinare del richiamo scritto e la nota, posta a suo presupposto, Cat.1.2.8/Pers. Disc./Prot. -OMISSIS- del 26 febbraio 2015, notificata il 6 marzo 2015, di contestazione degli addebiti.
Ha dedotto l’illegittimità  del provvedimento sanzionatorio, levato per avere frequentato soggetto condannato (-OMISSIS-) ed altro indagato (-OMISSIS-), con pubblicazione di alcune foto degli incontri sul profilo Facebook per -) violazione degli artt. 3, punto 3, 4, punti 3 e 18, e art. 14, d.P.R. n. 737/1981; violazione dell’art. 12, punto 4, d.P.R. n. 782/1985; eccesso di potere per illogicità  manifesta e difetto dei presupposto; violazione del principio di legalità ; violazione dell’art. 1, 6, 10 l. n. 241/1990, affermando di aver conosciuto l’-OMISSIS- per ragioni di servizio, di essersi trovato a frequentarlo in quanto genitore di compagno di classe del figlio, di essersi solo interessato del procedimento in quanto il -OMISSIS- era stato informatore di polizia -) insufficienza della motivazione, -) contraddittorietà .
L’Avvocatura dello Stato si è costituita resistendo al ricorso, depositando relazione dell’Amministrazione.
Il ricorrente ha nella fase cautelare rinunciato alla domanda di sospensione del provvedimento.
Nella fase del merito parte resistente ha chiesto la riunione con il ricorso iscritto al n. R.G. -OMISSIS-ed ha esplicato le proprie difese.
All’udienza del 29.1.2020, trattato il ricorso, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Si ritiene di non dar seguito alla istanza di riunione con altro ricorso (n. R.G. -OMISSIS-) riguardando le impugnazioni due distinte sanzioni disciplinari con presupposti fattuali totalmente differenti.
2. Ritiene il Tribunale di analizzare prioritariamente la censura di insufficienza di motivazione.
Il motivo non coglie nel segno.
Il provvedimento di inflizione della sanzione richiama per descrivere il fatto ritenuto disciplinarmene illecito il foglio addebiti disciplinari n. -OMISSIS-, diffusamente descrittivo di quanto rimproverato al ricorrente ed in risposta al quale egli depositಠle proprie giustificazioni.
Risulta, pertanto, rispettato quanto prescritto dall’art. 3 l. proc. sulla motivazione per relationem.
Il provvedimento, inoltre, dà conto dell’esame delle giustificazioni presentate assumendo essere, solo in parte, giustificative del comportamento.
3. I primi due motivi di censura possono essere disaminati congiuntamente.
Con essi l’Ispettore -OMISSIS- deduce di avere conosciuto l’-OMISSIS- ed il -OMISSIS- quali informatori di polizia, sostenendo l’assunto con richiesta di prova testimoniale ex art. 63 co. 3 c.p.a.
La richiesta istruttoria risulta, perà², superflua ed il motivo infondato.
Ritiene, infatti, il Tribunale, premessa l’irrilevanza della contestazione con riferimento al -OMISSIS-, in quanto solo indagato, che sia irrilevante l’origine della conoscenza con l’-OMISSIS- e giustificato oggetto della reprensione “l’amicizia” con lo stesso sul profilo Facebook e la pubblicazione di foto di incontri sulla pagina dell’Ispettore.
Si badi che per un solo dei pìù fotogrammi il -OMISSIS-, nelle giustificazioni rese nel procedimento disciplinare, ha negato la pubblicazione da parte sua, limitandosi a riferire l’occasionalità  degli incontri.
La diffusione sul proprio profilo di foto con soggetto, che il ricorrente ammette sapere, condannato e la cui impresa è stata interdetta per infiltrazione mafiosa rende non reprensibile la sanzione inflitta.
4. Il motivo di contraddittorietà  è, parimenti, destituito di fondamento.
Gli elogi ed i giudizi eccellenti nella carriera dell’Ispettore non elidono la correttezza dell’esercizio del potere disciplinare a fronte di condotta non rispettosa del dovere di rettitudine, mentre la scelta della sanzione del richiamo in luogo di quella prevista della sanzione pecuniaria risulta essere stata giustificata proprio dai precedenti di servizio del -OMISSIS-.
5. Le spese di lite in ragione della comune leggerezza nel controllo del social networkgiustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così¬ provvede:
1) Rigetta il ricorso;
2) Compensa le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità  amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente, l’-OMISSIS- ed il -OMISSIS-.
Così¬ deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore.

1. La protezione degli interessi “diffusi”, ossia adesposti, non consentita in via teorica a causa della mancata sussistenza del requisito della differenziazione che tradizionalmente qualifica la posizione giuridica di interesse legittimo, è stata sin dagli anni ’70 assicurata attraverso il riconoscimento dell’esistenza di un interesse legittimo di natura collettiva imputabile ad un ente che, in forza del possesso di alcuni requisiti giurisprudenzialmente individuati (effettiva rappresentatività , finalità  statutaria, stabilità  e non occasionalità , in taluni casi collegamento con il territorio) diviene idoneo ad assumerne la titolarità .
L’esperienza e l’evoluzione ordinamentale hanno poi, nel tempo, mostrato l’esistenza di una serie di fattispecie di rilievo superindividuale che, sebbene nel dibattito siano state descritte come di interesse collettivo, assumono valenza specifica o addirittura si ascrivono ad altri ed eterogenei fenomeni quali quello degli interessi isomorfi, fortemente avvertito soprattutto nell’ambito della tutela civilistica dei consumatori. La varietà  delle fattispecie ha impegnato la giurisprudenza in una considerevole attività  di selezione e di differenziazione che non ha tuttavia alterato i profili fondamentali della questione relativa alla tutela degli interessi collettivi dinanzi al giudice amministrativo.

Pubblicato il 20/02/2020
N. 00006/2020REG.PROV.COLL.
N. 00014/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14 di A.P. del 2019, proposto dal Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie 9;
I sigg.ri omissis , rappresentati e difesi dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie 9;
contro
Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Mancini, Marco Di Pietropaolo, Donato Messineo, con domicilio eletto presso lo studio Marco Mancini in Roma, via Nazionale, 91; Consob, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Consob – Commissione Nazionale per le Società  e la Borsa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Manto, Salvatore Providenti, Raffaella Sette, Anna Elisabetta Musy, con domicilio eletto presso lo studio Raffaella Sette in Roma, via G.B. Martini, 3;
nei confronti
Nuova Banca dell’Etruria e del Lazio S.p.A., Nuova Banca Marche S.p.A., Nuova Cassa di Risparmio di Ferrara S.p.A., Nuova Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.p.A., Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio Società  Cooperativa in Amministrazione Straordinaria, Banca delle Marche S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, Cassa di Risparmio di Ferrara S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, non costituiti in giudizio; Nuova Banca Marche S.p.A., Nuova Banca dell’Etruria e del Lazio S.p.A., Nuova Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.P.A, rappresentate e difese dagli avvocati Massimo Merola, Luca Raffaello Perfetti, Giuseppe Ruggero Filippo Rumi, Silvia Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Raffaello Perfetti in Roma, via Vittoria Colonna, 39;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 165/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d’Italia, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero della Giustizia, di Nuova Banca Marche S.p.A., di Nuova Banca dell’Etruria e del Lazio S.p.A., di Nuova Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.P.A e di Consob – Commissione Nazionale per le Società  e la Borsa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Gino Giuliano, Donato Messineo, e Luca Raffaello Perfetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ordinanza n. 7208 del 23 ottobre 2019, la Sezione VI, rilevato un contrasto sul punto tra le Sezioni e ritenuta ravvisabile una questione di particolare importanza, ha rimesso all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: se alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento, fermo il generale divieto di cui all’art. 81 c.p.c., possa ancora sostenersi la sussistenza di una legittimazione generale degli enti esponenziali in ordine alla tutela degli interessi collettivi dinanzi al giudice amministrativo, o se sia piuttosto necessaria, a tali fini, una legittimazione straordinaria conferita dal legislatore.
Oggetto del giudizio sul quale la Sezione rimettente è chiamata a decidere, e dal quale è scaturito il quesito, sono i provvedimenti emessi il giorno 21 novembre 2015 e approvati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il successivo 22 novembre 2015, con i quali la Banca d’Italia ha disposto la risoluzione degli istituti di credito controinteressati appellati, a causa del ritenuto stato di dissesto in cui essi si trovavano, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. 180/2015; nonchè i successivi provvedimenti con i quali ha poi disposto: a) la riduzione integrale del valore delle riserve e delle azioni; b) l’azzeramento del valore nominale degli “elementi di classe 2 computabili nei fondi propri”, ovvero in sintesi di parte delle obbligazioni subordinate; c) la cessione dei crediti in sofferenza ad un’unica apposita società  veicolo, la permanenza delle residue obbligazioni subordinate nel patrimonio dell’istituto originario in liquidazione e la cessione delle relative aziende, così¬ risanate dalle passività , a distinti enti-ponte, incaricati di cederle successivamente sul mercato; d) il finanziamento, infine, delle necessarie ricapitalizzazioni con l’intervento del Fondo di risoluzione, un fondo di scopo istituito con l’art. 78 del d.lgs. 180/2015 e alimentato con i contributi obbligatori dall’articolo stesso previsti a carico delle banche operanti in Italia.
Ad impugnare i citati provvedimenti sono un gruppo di singoli risparmiatori già titolari di azioni, ovvero di obbligazioni anche subordinate emesse dagli istituti di credito in questione, titoli il cui valore è stato azzerato dalle operazioni appena descritte. Tra i ricorrenti v’è anche Codacons, associazione iscritta nello speciale elenco delle associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale di cui all’art. 137 del Codice del consumo, d.lgs. 6 settembre 2005 n.206, la quale ha come fine statutario quello di proteggere, anche attraverso azioni in giudizio, i diritti e gli interessi dei consumatori e dei risparmiatori.
In primo grado il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso per quanto riguarda la posizione dell’associazione Codacons, ritenendola non legittimata a proporlo; lo ha invece respinto nel merito quanto alla posizione dei singoli risparmiatori, ritenendo in sintesi che l’operazione fosse stata legittimamente attuata.
Sia l’associazione sia i singoli risparmiatori hanno impugnato la citata sentenza, deducendo a supporto del gravame una serie di motivi, volti anzitutto, per quanto qui rileva, a contestare il capo della sentenza che ha dichiarato il difetto di legittimazione in capo all’associazione stessa.
La Sezione rimettente, nell’esprimere i propri dubbi, si è confrontata con la tesi posta a base della citata pronuncia di inammissibilità , rinvenendone il caposaldo nella sentenza, sempre della Sezione VI, del 21 luglio 2016 n.3303.
In quella decisione è sostenuto che nell’attuale ordinamento non sarebbe pìù in vigore la regola di origine giurisprudenziale del cd. doppio binario, secondo la quale gli enti collettivi, e in primo luogo le associazioni, ove presentino determinati requisiti, sono legittimate di per sè, ovvero a prescindere e in aggiunta rispetto a quanto previsto da specifiche disposizioni di legge, ad impugnare dinanzi al giudice amministrativo i provvedimenti che ritengano lesivi degli interessi diffusi della collettività  della quale si configurano come ente esponenziale. Tale regola sarebbe stata sostituita da un principio di tassatività , per cui la legittimazione degli enti esponenziali è eccezionale e sussiste nei soli casi espressamente previsti dalla legge, fra i quali non rientrerebbe quello in esame.
Il Collegio rimettente, viceversa, ritiene tuttora sostenibile l’orientamento tradizionale secondo il quale la legittimazione a proporre ricorso, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, sussiste in capo a tutte le associazioni, anche se sprovviste di legittimazione espressa in via legislativa, che rispondano a determinati criteri, costituiti dall’effettivo e non occasionale impegno a favore della tutela di determinati interessi diffusi o superindividuali, dall’esistenza di una previsione statutaria che qualifichi detta protezione come compito istituzionale dell’associazione, e dalla rispondenza del paventato pregiudizio agli interessi giuridici protetti posti al centro principale dell’attività  dell’associazione. Osserva il Collegio rimettente che “tale indirizzo appare pìù consono ai valori espressi dalla Carta costituzionale, anzitutto in termini generici perchè nel momento in cui, con l’art. 18, si riconosce la libertà  di associazione, fra due possibili interpretazioni di una norma è preferibile quella che amplia, e non quella che restringe, le possibilità  di azione dell’associazione stessa. Si osserva ancora che, ragionando nei termini opposti, propri dell’indirizzo restrittivo di cui si è detto, si rischierebbe, in ultima analisi, di rimettere alla discrezionalità  del legislatore ordinario la tutela in giudizio di interessi di notevole peso e valore sociale, con evidente limitazione dell’effettività  della tutela garantita dall’art. 24 Cost. Gli interessi coinvolti, infatti, riguardano settori come l’ambiente, la salute, ovvero, come in questo caso, la stabilità  dei mercati finanziari, che i singoli potrebbero proteggere solo agendo in forma associata, con una modalità  che del resto è pienamente consona allo spirito dell’art. 2 Cost, che riconosce e garantisce le “formazioni sociali” come luogo in cui la personalità  dei singoli va a manifestarsi“.
Incardinatosi il giudizio dinanzi a questa Adunanza Plenaria, le parti hanno depositato memorie, illustrando e approfondendo il tema. Ne hanno altresì¬ discusso all’udienza dell’11 dicembre 2019.
All’esito la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Giunge all’esame dell’Adunanza Plenaria la seguente generale questione: se alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento, fermo il generale divieto di cui all’art. 81 c.p.c., possa ancora sostenersi la sussistenza di una legittimazione generale degli enti esponenziali in ordine alla tutela degli interessi collettivi dinanzi al giudice amministrativo, o se sia invece necessaria, a tali fini, una legittimazione straordinaria conferita dal legislatore.
1.1. Essa, come accennato nell’esposizione in fatto, insorge nell’ambito di una controversia che concerne i provvedimenti con i quali la Banca d’Italia ha disposto la risoluzione degli istituti di credito a causa del ritenuto stato di dissesto in cui essi si trovavano, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. 180/2015, e adottato i provvedimenti conseguenziali. Il contenzioso si riferisce dunque al settore bancario e l’interesse azionato riguarda l’ambito della tutela dei consumatori.
1.2. L’associazione dei ricorrenti (Codacons) risulta bensì¬ iscritta nello speciale elenco delle associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale di cui all’art. 137 del Codice del consumo, d.lgs. 6 settembre 2005 n.206, ma la questione della sua legittimazione si pone in quanto il predetto codice non prevede espressamente che le associazioni in questione siano abilitate ad esperire azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo. In altri termini, argomentando dalla mancata espressa previsione, nell’ambito del codice del consumo, dell’azione di annullamento di provvedimenti amministrativi, e postulata la tassatività  delle azioni esperibili dalle associazioni a tutela dei consumatori, tutte di pertinenza della giurisdizione ordinaria, si giunge a dubitare che le associazioni siano provviste di legittimazione generale in ordine alla tutela di interessi collettivi.
La questione – per come posta – può essere a ben vedere riguardata sotto il profilo della legittimazione, o della tipologia delle azioni esperibili: infatti, dal dato positivo della mancata previsione di un’azione (di annullamento in sede giurisdizionale amministrativa) si inferisce, in tesi, un’assenza di legittimazione, per così¬ dire, in parte qua, ovvero, secondo il diverso angolo di visuale segnalato, e in positivo, una legittimazione limitata a proporre solo le azioni espressamente previste.
1.3. Tale ultima impostazione già di per sè suscita perplessità , in quanto la configurazione di una legittimazione selettivamente limitata quanto al diritto di azione appare come una situazione soggettiva monca, perchè privata dell’ordinario diritto, di derivazione costituzionale, normalmente connesso alla titolarità  di una situazione soggettiva.
2.Anche a non voler tener conto della considerazione appena fatta, peraltro, la questione della legittimazione all’impugnazione in sede giurisdizionale amministrativa va riportata nell’ambito generale della questione della legittimazione ad agire nel giudizio amministrativo delle associazioni a tutela degli interessi collettivi, qualunque sia il settore in cui abbia operato la pubblica amministrazione.
2.1. Com’è noto, la protezione degli interessi “diffusi”, ossia adesposti, non consentita in via teorica a causa della mancata sussistenza del requisito della differenziazione che tradizionalmente qualifica la posizione giuridica di interesse legittimo, è stata sin dagli anni ’70 assicurata attraverso il riconoscimento dell’esistenza di un interesse legittimo di natura collettiva imputabile ad un ente che, in forza del possesso di alcuni requisiti giurisprudenzialmente individuati (effettiva rappresentatività , finalità  statutaria, stabilità  e non occasionalità , in taluni casi collegamento con il territorio) diviene idoneo ad assumerne la titolarità  (Cons. Stato, V, 9.3.1973, n. 253; Cass., S.U., 8.5.1978, n. 2207; Cons. Stato, A.P., 19.11.1979, n. 24).
2.2.Il riconoscimento legislativo degli interessi collettivi in materia ambientale e la conseguente legittimazione riconosciuta alle associazioni dall’articolo 18, comma 5, della legge n. 349 del 1986 (comma sopravvissuto all’abrogazione disposta dall’art. 318 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) – norma che consente alle associazioni ambientaliste individuate in base all’art. 13 (ossia quelle ricomprese in un elenco approvato con decreto del Ministro dell’Ambiente) di “intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi” – ha poi generato un dibattito circa l’esclusività  di tale legittimazione.
2.3. In relazione a tale aspetto, è ben noto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 13 della legge 349/86 non determina un rigido automatismo, potendo il giudice, all’esito di una verifica della concreta rappresentatività , ammettere all’esercizio dell’azione anche associazioni non iscritte, secondo il criterio del cd “doppio binario” che distingue tra la legittimazione ex lege delle associazioni di protezione ambientale di livello nazionale riconosciute (che non necessita di verifica) e la legittimazione delle altre associazioni (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760; sez. VI, 13 settembre 2010, n. 6554). Quest’ultima deve essere accertata in ciascuno dei casi concreti con riguardo alla sussistenza di tre presupposti: gli organismi devono perseguire statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, devono possedere un adeguato grado di rappresentatività  e stabilità  e devono avere un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (ex plurimis, Cons. Stato., IV, 16.2.2010, n. 885).
3. L’esperienza e l’evoluzione ordinamentale hanno nel tempo mostrato l’esistenza di una serie di fattispecie di rilievo superindividuale che, sebbene nel dibattito siano state descritte come di interesse collettivo, assumono valenza specifica o addirittura si ascrivono ad altri ed eterogenei fenomeni quali quello degli interessi isomorfi, fortemente avvertito soprattutto nell’ambito della tutela civilistica dei consumatori. La varietà  delle fattispecie ha impegnato la giurisprudenza in una considerevole attività  di selezione e di differenziazione che non ha tuttavia alterato i profili fondamentali della questione relativa alla tutela degli interessi collettivi dinanzi al giudice amministrativo.
4. Il fondamento teorico della cd. collettivizzazione dell’interesse diffuso a mezzo della sua entificazione risiede, come già accennato, nella individuazione di interessi che sono riferibili ad una collettività  o a una categoria pìù o meno ampia di soggetti (fruitori dell’ambiente, consumatori, utenti, etc.) o in generale a una formazione sociale, senza alcuna differenziazione tra i singoli che quella collettività  o categoria compongono, e ciò in ragione del carattere sociale e non esclusivo del godimento o dell’utilità  che dal bene materiale o immateriale, a quell’interesse correlato, i singoli possono trarre (sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2010, n. 6554, cit.).
4.1. E’ evidente da questa definizione, che il discrimen pìù complesso da stabilire sia, non quello sul versante dell’interesse legittimo individuale (caratterizzato dall’esclusività  del godimento o dell’utilità  riconoscibile in capo ai singoli) ma, piuttosto, sul diverso e pìù generale versante dell’interesse pubblico vero e proprio, la cui cura è rimessa, secondo la tradizionale impostazione, unicamente all’amministrazione sulla base del principio di legalità .
La circostanza che la cura dell’interesse pubblico generale (ad es. all’ambiente) sia rimessa all’amministrazione non toglie, tuttavia, che essa sia soggettivamente riferibile, sia pur indistintamente, a formazioni sociali, e che queste ultime, nella loro dimensione associata, rappresentino gli effettivi e finali fruitori del bene comune della cui cura trattasi. Le situazioni sono infatti diverse ed eterogenee: l’amministrazione ha il dovere di curare l’interesse pubblico e dunque gode di una situazione giuridica capace di incidere sulle collettività  e sulle categorie (potestà ); le associazioni rappresentative delle collettività  o delle categorie invece incarnano l’interesse sostanziale, ne sono fruitrici, e dunque la situazione giuridica della quale sono titolari è quella propria dell’interesse legittimo, id est, quella pertinente alla sfera soggettiva dell’associazione, correlata a un potere pubblico, che, sul versante processuale, si pone in senso strumentale ad ottenere tutela in ordine a beni della vita, toccati dal potere riconosciuto all’amministrazione.
4.2. Del resto, che possano esservi situazioni soggettive di natura diffusa e collettiva è confermato dal legislatore, il quale, all’art. 2 del codice del consumo, espressamente prevede che “sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa“; o ancora, dallo Statuto delle imprese (l. 11 novembre 2011, n. 180) che all’art. 4, co. 2, riconosce alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative ai diversi livelli territoriali la legittimazione a impugnare gli atti amministrativi “lesivi di interessi diffusi“; finanche, e soprattutto, dalla legge generale sul procedimento amministrativo, la quale, all’art. 9 prevede che “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonchè i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà  di intervenire nel procedimento“.
5. Tale ricostruzione è stata da ultimo sottoposta a critica con dovizia di argomenti dalla Sezione VI, con sentenza del 21 luglio 2016 n.3303, la quale dubita, in radice, della tenuta attuale della tradizionale impostazione basata sulla collettivizzazione dell’interesse diffuso a mezzo dell’associazionismo spontaneo.
5.1. Il primo argomento, di carattere sistematico, utilizzato, è teso a mettere in dubbio la persistente validità  e attualità  dell’elaborazione giurisprudenziale attraverso la quale si è ammessa la tutela degli interessi legittimi collettivi dinanzi al giudice amministrativo, a prescindere da una specifica previsione di legge (tesi del doppio binario). Secondo tale impostazione, “in una prima fase, a fronte di un ordinamento ancora non adeguato alle emergenti istanze di tutela degli interessi meta-individuali, il ruolo degli enti esponenziali è stato&.determinante e meritorio, perchè ha consentito a questi interessi di assumere una dimensione giuridica e di avere un centro soggettivo di riferimento. Successivamente, tuttavia, nel corso del tempo l’esigenza di supplire alla carenza di un sistema istituzionale di tutela si è via via attenuata, perchè il legislatore ha progressivamente preso atto dei cambiamenti in corso e ha iniziato a prevedere – introducendole per legge – forme e modalità  specifiche di tutela. Si è avuta così¬ la progressiva istituzionalizzazione di quella tutela che prima, pretoriamente, era affidata, o lasciata, all’iniziativa dei gruppi e delle associazioni private.
Sempre pìù spesso, quindi, la legittimazione ad agire degli enti esponenziali trova espresso riconoscimento in una puntuale disciplina normativa, che si preoccupa perಠanche di stabilire chi può agire e, soprattutto, il tipo di azione che può essere esercitata. Si riscontra, in sostanza, l’affermazione di una nuova e pìù matura “tassatività ” delle azioni esperibili (sia sul piano soggettivo, sia su quello oggettivo) nei predetti ambiti“.
5.2. Come può evincersi dalla parte finale del riportato brano della sentenza, la tesi sostenuta fonde, in un’unica considerazione, legittimazione ad agire e tipologia delle azioni esperibili, per limitarne il riconoscimento in capo ai soggetti, e limitatamente agli oggetti, specificamente previsti per legge.
L’Adunanza plenaria non condivide una siffatta lettura interpretativa della descritta evoluzione e ritiene che il percorso compiuto dal legislatore sia stato piuttosto contraddistinto dalla consapevolezza dell’esistenza di un diritto vivente che, secondo una linea di progressivo innalzamento della tutela, ha dato protezione giuridica ad interessi sostanziali diffusi (ossia condivisi e non esclusivi) riconoscendone il rilievo per il tramite di un ente esponenziale che ne assume statutariamente e non occasionalmente la rappresentanza. In altri termini, secondo questa Adunanza plenaria, l’evoluzione del dato normativo positivo non può certamente essere letto in una chiave che si risolva nella diminuzione della tutela.
5.2.1. Tralasciando per il momento la materia consumeristica, il legislatore è infatti intervenuto dopo oltre un decennio dall’emersione giurisprudenziale degli interessi collettivi a mezzo dell’articolo 18, comma 5, della legge n. 349 del 1986 (comma sopravvissuto all’abrogazione disposta dall’art. 318 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), istitutiva del Ministero dell’Ambiente, consentendo alle associazioni ambientaliste individuate in base all’art. 13 di “intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi“, e così¬ dando veste positiva ad un fenomeno che, come si è detto, scinde la titolarità  della funzione di cura dell’ambiente imputata al neo costituito Ministero dell’Ambiente dalla titolarità  dell’interesse sostanziale collettivo, invece riconosciuto alle associazioni, quali organismi rappresentativi dei fruitori ultimi.
A questa ipotesi, speciale ratione materiae, si aggiunge la previsione generale di cui all’art. 4, co. 2, l. 11 novembre 2011, n. 180, che riconosce alle associazioni di imprenditori maggiormente rappresentative ai diversi livelli territoriali la legittimazione a impugnare gli atti amministrativi lesivi di interessi diffusi.
5.2.2. Questi interventi normativi non devono essere letti nel senso di previsioni che scindono, in via straordinaria, la legittimazione, dalla lesione di una situazione giuridica, ma quale emersione positiva dell’esigenza di protezione giuridica di interessi diffusi, secondo lo schema già delineato in via generale dalla giurisprudenza, e in linea con il ruolo che l’art. 2 Cost. assegna alle formazioni sociali, oltre che con la pìù attenta ed evoluta impostazione del principio di sussidiarietà  orizzontale di cui all’art. 118 Cost..
5.2.3. Ma ciò che forse è ancora pìù significativo è il silenzio del legislatore sul generale tema della tutela degli interessi collettivi, che testimonia pìù di ogni altro elemento, soprattutto in epoca di iperproduzione legislativa come quella attuale, la stabilità  e la profonda condivisione di un orientamento che da ormai un cinquantennio caratterizza l’approccio giurisprudenziale, e che è del tutto incompatibile con l’affermazione di un opposto principio di tipizzazione ex lege, soggettiva o oggettiva, della legittimazione a ricorrere o delle azioni esperibili, in controtendenza con l’orientamento “storico” della giurisdizione amministrativa di selezione degli interessi giuridicamente rilevanti, e perciò necessariamente tutelabili, nel confronto dinamico con il potere pubblico.
6. Il secondo argomento critico, utilizzato al fine di trarre indizi in relazione al preteso affermarsi di un principio di necessaria tipizzazione della legittimazione straordinaria delle associazioni, è ricavato da una norma processuale impeditiva, sostanziantesi nel generale divieto di sostituzione processuale sancito dall’art. 81 del Codice di procedura civile: a mente del quale “fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui“.
“È ben vero” – secondo l’impostazione in commento – “che uno dei risultati raggiunti attraverso la sopra richiamata teoria dell’interesse collettivo è stato quello di trasformare l’interesse diffuso dei singoli in interesse collettivo proprio dell’ente esponenziale; è altrettanto vero, tuttavia, che tale trasformazione sia stato il frutto di una fictio iuris, che non altera il connotato sostanziale del rapporto sottostante e non riesce, quindi, a superare il dato ontologico rappresentato dalla oggettiva alterità  esistente tra la effettiva titolarità  dell’interesse (il singolo) e il soggetto che lo fa valere (l’ente). Tale fictio iuris, pertanto, non può tradursi in una non consentita forma di legittimazione processuale straordinaria e generalizzata, priva di base legislativa (in contrasto con la regola sancita dall’art. 81 c.p.c.); giacchè ogni affermazione di legittimazione ad agire, per avere fondamento, deve trovare in ogni singolo caso una base normativa positiva“.
Su tale argomento occorre soffermarsi.
6.1. L’interesse diffuso del quale si sta discorrendo è un interesse sostanziale che eccede la sfera dei singoli per assumere una connotazione condivisa e non esclusiva, quale interesse di “tutti” in relazione ad un bene dal cui godimento individuale nessuno può essere escluso, ed il cui godimento non esclude quello di tutti gli altri.
Ciò chiarito, l’interesse sostanziale del singolo, inteso quale componente individuale del pìù ampio interesse diffuso, non assurge ad una situazione sostanziale “personale” suscettibile di tutela giurisdizionale (non è cioè protetto da un diritto o un interesse legittimo) posto che l’ordinamento non può offrire protezione giuridica ad un interesse sostanziale individuale che non è in tutto o in parte esclusivo o suscettibile di appropriazione individuale.
6.2. E’ solo proiettato nella dimensione collettiva che l’interesse diviene suscettibile di tutela, quale sintesi e non sommatoria dell’interesse di tutti gli appartenenti alla collettività  o alla categoria, e che dunque si dota della protezione propria dell’interesse legittimo, sicchè – per tornare alla critica mossa dall’orientamento giurisprudenziale citato, incentrata sull’asserita violazione dell’art. 81 cpc – seppur è lecito opinare circa l’esistenza o meno, allo stato dell’attuale evoluzione sociale e ordinamentale, di un interesse legittimo collettivo, deve invece recisamente escludersi che le associazioni, nel richiedere in nome proprio la tutela giurisdizionale, azionino un “diritto” di altri. La situazione giuridica azionata è la propria. Essa è relativa ad interessi diffusi nella comunità  o nella categoria, i quali vivono sprovvisti di protezione sino a quando un soggetto collettivo, strutturato e rappresentativo, non li incarni. Non in forza di una fictio ma di un giudizio di individuazione e selezione degli interessi da proteggere, nonchè della rigorosa verifica della rappresentatività  del soggetto collettivo che ne promuove la tutela.
Sin qui la ricostruzione della tutela dell’interesse diffuso, da ritenersi ancora pienamente attuale.
7. La concreta questione portata all’attenzione dell’Adunanza, riguarda, tuttavia, un caso concernente la tutela consumeristica che richiede ulteriori approfondimenti in considerazione della sussistenza di peculiari norme di settore.
Tali norme di settore, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 luglio 2016 n. 3303, pìù volte citata quale caposaldo dell’orientamento contrario a quello prevalente, escluderebbero l’esperibilità  dell’azione di annullamento.
L’art. 32-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico della finanza) prevede testualmente che: “Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività  di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo“.
Dallo specifico riferimento alle “forme previste dagli articoli 139 e 140” deriverebbe – secondo la ricostruzione giurisprudenziale citata – che le uniche azioni possibili sono quelle proponibili dinanzi al giudice ordinario, tese a: a) inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; c) ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o pìù quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità  del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate” (così¬ l’art. 140 cit.)
Dunque mancherebbe, nell’attuale ordinamento, nella materia de qua, una norma che abiliti le associazioni ad agire dinanzi al giudice amministrativo a mezzo dell’azione di annullamento.
7.1. Ritiene questa Adunanza plenaria che nemmeno questo argomento, specificatamente riferito alla tutela consumeristica, sia in grado di incidere sull’attualità  e validità  della lunga elaborazione giurisprudenziale assolutamente prevalente, e in effetti consolidata. Ciò, non solo per le generali e dirimenti considerazioni di cui al § 1.2. ma anche per quanto ci si appresta ad argomentare.
7.2. Le disposizioni citate, a ben vedere, riguardano il diritto civile e il relativo processo. La circostanza che il legislatore sia intervenuto espressamente a disciplinare, in ambito processual-civilistico, un caso di legittimazione straordinaria per la tutela di interessi collettivi non può certamente leggersi come l’epilogo di un generale percorso di delimitazione soggettiva della legittimazione degli enti associativi e di tipizzazione delle azioni esperibili in ogni e qualsiasi altro ambito processuale, come, nello specifico, quello amministrativo. Piuttosto essa rappresenta il definitivo riconoscimento della rilevanza giuridica degli interessi nella loro dimensione collettiva, persino in un ambito, quello civilistico, in cui non viene in rilievo l’esercizio di un potere suscettibile di concretizzarsi in atti autoritativi generali lesivi, impugnabili a mezzo dell’azione demolitoria secondo la traiettoria già tracciata dalla giurisprudenza amministrativa, ma in cui piuttosto assumono importanza anche i temi della disparità  di forza contrattuale, dell’asimmetria informativa, dell’abuso di posizione dominante. Temi, questi ultimi, connotati da una dimensione eccedente la sfera giuridica del singolo e da situazioni giuridiche omogenee e seriali di una vasta platea di consumatori, espressamente qualificate come “diritti fondamentali” dalla legge, anche nella loro dimensione collettiva (art. 2 codice dei consumatori).
Questo processo di espansione delle posizioni giuridiche verso una dimensione collettiva in ambito civilistico consente di spostare avanti la soglia di tutela, affrancandola dal vincolo contrattuale individuale, e di conferire alla stessa una caratteristica inibitoria idonea a paralizzare, ad un livello generale, gli atti e i comportamenti del soggetto privato “forte” suscettibili di ripercuotersi pregiudizievolemente sui diritti collettivi fondamentali dei consumatori.
Interessando posizioni giuridiche paritarie, seppur asimmetriche, è chiaro che tale processo non avrebbe potuto inverarsi senza l’emersione positiva di situazioni giuridiche collettive e la tipizzazione delle azioni giuridiche esperibili da parte di un soggetto – quello a base associativa e con funzioni rappresentative, come anche il Codancos incluso nell’elenco citato – che non sia parte dei rapporti giuridici instaurandi e instauratisi tra il soggetto “forte” e i singoli consumatori.
7.3. Non è così¬ nei rapporti di diritto pubblico, in cui le posizioni non sono connesse a negozi giuridici, e trovano piuttosto genesi nell’esercizio non corretto del potere amministrativo, tutte le volte che esso impatti su interessi sostanziali (cd. “beni della vita”) meritevoli di protezione secondo l’apprezzamento che ne fa il giudice amministrativo sulla base dell’ordinamento positivo.
La cura dell’interesse pubblico, cui l’attribuzione del potere è strumentale, non solo caratterizza, qualifica e giustifica, nel diritto amministrativo, la dimensione unilaterale e autoritativa del potere rispetto agli atti e ai comportamenti dell’imprenditore o del professionista -nel diritto civile invece subordinati al principio consensualistico – ma vale anche a dare rilievo, a prescindere da espliciti riconoscimenti normativi, a posizioni giuridiche che eccedono la sfera del singolo e attengono invece a beni della vita a fruizione collettiva della cui tutela un’associazione si faccia promotrice sulla base dei criteri giurisprudenziali della rappresentatività , del collegamento territoriale e della non occasionalità .
8. In conclusione, la tenuta del diritto vivente sulla tutela degli interessi diffusi non è messa in dubbio nemmeno dagli articoli 139 e 140 del codice del consumo (oggi trasposti nel nuovo titolo VIII-bis del libro quarto del codice di procedura civile, in materia di azione di classe dalla L. 12/04/2019, n. 31), che riguardano altro ambito processuale, e che di certo non possono essere letti nell’ottica di un ridimensionamento della tutela degli interessi collettivi nel giudizio amministrativo, nei termini sin qui chiariti dalla giurisprudenza amministrativa.
Deve quindi ritenersi che un’associazione di utenti o consumatori, iscritta nello speciale elenco previsto dal codice del consumo oppure che sia munita dei requisiti individuati dalla giurisprudenza per riconoscere la legittimazione delle associazioni non iscritte, sia abilitata a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità .
La legittimazione, in altri termini, si ricava o dal riconoscimento del legislatore quale deriva dall’iscrizione negli speciali elenchi o dal possesso dei requisiti a tal fine individuati dalla giurisprudenza. Una volta “legittimata”, l’associazione è abilitata a esperire tutte le azioni eventualmente indicate nel disposto legislativo e comunque l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità .
9. Alla luce di quanto sino ad ora argomentato può pertanto formularsi il seguente principio di diritto, in relazione al quesito prospettato:
“Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità  o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità , indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso“.
10. Tanto chiarito in relazione al generale tema della tutela degli interessi diffusi e all’astratta ammissibilità  dell’azione di annullamento introdotta dalle associazioni esponenziali, ritiene l’Adunanza di dover dare alla Sezione remittente ulteriori indicazioni utili a dirimere il caso di specie, in cui, quale nota peculiare, sembra esservi la compresenza di interessi individuali e collettivi.
Si è sin qui chiarito che, fermi i presupposti individuati nel tempo dalla giurisprudenza, nessun dubbio debba porsi in ordine alla legittimazione delle associazioni, quando siano presenti, nella situazione giuridica azionata, tutti i tratti salienti dell’interesse collettivo. In altri termini, la legittimazione, per sussistere, deve riferirsi a un interesse originariamente diffuso, e quindi adespota, che, attenendo a beni a fruizione collettiva, si “personalizza” in capo a un ente esponenziale, munito di dati caratteri, ponendosi per tale via come interesse legittimo proprio dell’ente (la qual cosa esclude la pertinenza del richiamo, per negare la legittimazione, alla sostituzione processuale di cui all’articolo 81, c.p.c.).
10.1. La situazione in esame è tuttavia peculiare poichè gli atti impugnati hanno verosimilmente provocato la lesioni di plurimi interessi legittimi individuali, e prova ne è che fra i ricorrenti vi sono anche numerosi risparmiatori.
Occorre dunque chiedersi se sia ravvisabile, a latere dell’interesse plurisoggettivo dei singoli risparmiatori (id est una sequenza di interessi legittimi di identico contenuto), anche un pìù ampio interesse collettivo proprio dell’associazione nei termini sino ad ora indicati, ossia una posizione giuridica derivante dalla diffusione nella comunità  di meri interessi omogenei non individualmente protetti. Ovvero occorre, detto altrimenti, chiedersi se la sussistenza di interessi individualmente protetti, e quindi azionabili dagli interessati uti singuli, escluda di per sè la possibilità  di una “personalizzazione” in capo all’ente di un interesse diffuso e la sua conseguente azionabilità  quale interesse proprio di natura collettiva.
10.2. Il tema si pone in relazione alle deduzioni -contenute anche negli scritti di parte- concernenti il profilo dell’omogeneità  degli interessi tutelati rispetto alla generalità  dei consumatori rappresentati, interessi di cui l’ente esponenziale assume di farsi portatore, in modo da poter escludere qualsiasi contrasto “interno” tra i potenziali interessati.
In proposito questa Adunanza ritiene che quando vi sia compresenza di interessi collettivi in capo all’ente associativo e di interessi individuali concorrenti, autonomamente azionabili, sia necessario acclarare che l’ente non si sta affiancando alle posizioni individuali di pìù soggetti nella difesa di un interesse che resta individuale pur se plurisoggettivo -il che potrebbe al pìù sorreggere una legittimazione al mero intervento- ma sta facendo valere un interesse proprio, di natura collettiva nei termini dianzi evidenziati, che può coesistere con pìù posizioni individuali.
Tale accertamento non può che essere condotto alla luce dei seguenti punti fermi:
– l’interesse collettivo del quale si è occupata la giurisprudenza, sin qui considerata, è una "derivazione" dell’interesse diffuso per sua natura adespota, non già una "superfetazione" o una "posizione parallela" di un interesse legittimo comunque ascrivibile anche in capo ai singoli componenti della collettività  (sul punto, Consiglio di Stato, Sez V, 12 marzo 2019, n. 1640).
– esso può considerarsi sussistente ove riferito a beni materiali o immateriali a fruizione collettiva e non esclusiva, tenendo comunque presente, in linea generale, che è pur possibile che un provvedimento amministrativo incida al contempo su interessi sia collettivi che individuali, ma che l’associazione è legittimata ad agire solo quando l’interesse collettivo possa dirsi effettivamente sussistente secondo la valutazione che ne fa il giudice;
– la diversità  ontologica dell’interesse collettivo (ove accertato secondo il criterio sin qui rappresentato), rispetto all’interesse legittimo individuale, porta ad escludere, in radice, la necessità  di un’indagine in termini di omogeneità  (oltre che degli interessi diffusi dal quale quello collettivo promana, anche) degli interessi legittimi individuali eventualmente lesi dall’esercizio del potere contestato. Nel senso che se l’interesse collettivo c’è, si tratta di un interesse dell’ente e quindi diventa non pertinente in radice porsi anche il tema dell’omogeneità  degli interessi legittimi individuali dei singoli (in tal senso, chiaramente, Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451).
E’ ben noto al Collegio quanto affermato da questa Adunanza plenaria con la decisione n. 9/2015, a mente della quale “E’, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150)“.
L’affermazione deve perಠessere rettamente intesa, in coerenza con quanto si qui detto, in guisa da evitare che in casi come quello di specie (in cui accanto agli interessi diffusi, coagulatisi nella loro dimensione collettiva in capo all’associazione, convivono interessi legittimi in senso proprio dei singoli) si finisca per porre a raffronto, in nome del requisito dell’omogeneità , gli interessi indistinti e diffusi nella comunità  o categoria, con i plurimi interessi legittimi individuali, posto che, com’anzi detto, la tipologia e la natura degli interessi in questione restano ontologicamente distinti.
L’omogeneità  dell’interesse diffuso nella comunità  o categoria rappresentata è infatti requisito consunstanziale dell’interesse collettivo tutelato, inteso quale aggregazione di interessi diffusi oggettivamente assonanti secondo la valutazione che ne fa il giudicante; per converso, l’omogeneità  non è requisito che debba riferirsi agli interessi legittimi individuali.
10.3. Trasferita sul piano pratico, l’affermazione può tradursi nel senso che non è affatto necessario che la tutela dell’interesse collettivo ridondi anche in un materiale ed effettivo vantaggio per tutti i singoli componenti della comunità  o della categoria che, in relazione agli atti contestati, vantino un interesse individuale, concreto e qualificato.
Esemplificando, e con riferimento al caso di specie, se l’interesse collettivo incarnato dall’associazione è quello di tutelare i risparmiatori in presenza di vicende amministrative o normative che ne possano mettere in pericolo il relativo patrimonio, il requisito dell’omogeneità  potrà  escludersi solo se può ragionevolmente ipotizzarsi che nell’ambito della categoria rappresentata, vi possano essere risparmiatori presso i quali è diffuso un interesse opposto.
Sarebbe invece ultroneo verificare se, in concreto, tutti i singoli risparmiatori, nessuno escluso, siano stati effettivamente lesi nel patrimonio, o se piuttosto vi siano uno o pìù risparmiatori, controinteressati, che da quegli atti impugnati abbiano invece ritratto un vantaggio materiale, poichè così¬ procedendo – se si aprisse cioè ad un’indagine circa la coerenza dell’interesse collettivo (oltre che rispetto all’interesse diffuso, anche) rispetto alle posizioni di interesse legittimo in ordine a “beni della vita” dei singoli – l’inevitabile risultato sarebbe quello di confondere i piani dell’interesse collettivo e della sua lesione con quello della lesione delle singole posizioni giuridiche di ciascuno dei componenti la comunità  o la categoria.
11. Tanto chiarito, ritiene il Collegio che, nel caso in esame, sussistano i presupposti perchè, a seguito dell’enunciazione del principio di diritto di cui al precedente § 9, la causa sia rimessa alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la quale ne valuterà  le concrete ricadute al fine di deciderla con la sentenza definitiva, con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando nella causa d’appello come in epigrafe promossa, enuncia il principio di diritto di cui al precedente § 9, restituendo, per il resto, gli atti alla Sezione rimettente, ai sensi dell’art. 99, comma 4, Cod. proc. amm..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere

Il definitivo consolidamento di un successivo, secondo provvedimento interdittivo (nella specie, in esito all’aggiornamento richiesto ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011), divenuto ormai inoppugnabile, priva di interesse la proposizione dell’appello contro la sentenza che ha respinto il ricorso avverso il precedente provvedimento interdittivo sicchè il relativo gravame va dichiarato improcedibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. .
(Nel caso in esame, il giudicato, afferente alla seconda interdittiva, ha rilevato, in particolare, che nel lasso temporale intercorso tra i due provvedimenti prefettizi non risultavano documentate circostanze rilevanti sopravvenute che, al di là  del mero trascorrere del tempo, rendessero palese la soluzione di continuità  col passato e, cioè, la fuoriuscita operosa e definitiva dell’impresa dall’orbita di potenziale influenza delle organizzazioni camorristiche).

Pubblicato il 27/12/2019
N. 08885/2019REG.PROV.COLL.
N. 05766/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5766 del 2016, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gian Luca Lemmo e dall’Avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Giovan Battista Santangelo in Roma, via Bertoloni, n. 44;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza -OMISSIS- del 22 dicembre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. I, resa tra le parti, concernente informazione antimafia ad effetto interdittivo emessa nei confronti di -OMISSIS-
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate, il Ministero dell’Interno, l’U.T.G. – Prefettura di Napoli e l’ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione;
visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), 38 e 85, comma 9, c.p.a.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-, l’Avvocato Lorenzo Lentini e per le pubbliche amministrazioni appellate, il Ministero dell’Interno, l’U.T.G. – Prefettura di Napoli e l’ANAC – Autorità  Nazionale Anticorruzione, l’Avvocato dello Stato Wally Ferrante;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. -OMISSIS-, odierna appellante, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, anche con motivi aggiunti, l’informazione antimafia, prot. -OMISSIS- del 16 luglio 2014, emessa nei suoi confronti dalla Prefettura di Napoli e confermativa dell’originaria informazione antimafia prot. n. -OMISSIS- del 23 gennaio 2003 nonchè tutti gli atti connessi, prodromici e consequenziali.
1.1. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Ministero dell’Interno per chiedere la reiezione del ricorso.
1.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza -OMISSIS- del 22 dicembre 2015 ha respinto il ricorso, siccome integrato dai motivi aggiunti.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, lamentandone l’erroneità , e ne ha chiesto la riforma.
2.1. Si è costituito l’appellato Ministero dell’Interno per resistere al gravame.
2.2. Nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2019, dopo numerosi rinvii richiesti dall’appellante in attesa dell’esito circa l’ulteriore istanza di aggiornamento proposta alla Prefettura di Napoli ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e dopo aver richiesto lumi al difensore dell’appellante circa l’eventuale impugnazione della sentenza -OMISSIS- dell’11 luglio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania agli effetti di una eventuale improcedibilità  dell’appello, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello di -OMISSIS- deve essere dichiarato improcedibile, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., per il sopravvenuto difetto di interesse.
4. -OMISSIS- non ha impugnato, infatti, la sentenza -OMISSIS- dell’11 luglio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, che ha respinto il ricorso proposto dalla stessa -OMISSIS- avverso la nuova informazione antimafia, prot. -OMISSIS- del 5 maggio 2017, emessa dalla stessa Prefettura di Napoli in esito all’aggiornamento richiesto dalla società  ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011.
4.1. Il definitivo consolidamento del secondo provvedimento interdittivo, divenuto ormai inoppugnabile in seguito al passaggio in giudicato di questa ultima sentenza, priva di interesse la proposizione del presente appello contro la sentenza che ha respinto il ricorso contro il precedente provvedimento interdittivo, oggetto del presente giudizio, considerando che nella sentenza -OMISSIS- del 2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, ha rilevato che nel lasso temporale intercorso tra i due provvedimenti prefettizi non risultano documentate circostanze rilevanti sopravvenute che, al di là  del mero trascorrere del tempo, rendano palese la soluzione di continuità  col passato e, cioè, la fuoriuscita operosa e definitiva dell’impresa dall’orbita di potenziale influenza delle organizzazioni camorristiche.
5. L’appello deve quindi essere dichiarato improcedibile, per il sopravvenuto difetto di interesse risultante incontestabilmente dalla mancata impugnativa di detta sentenza, con il conseguente passaggio in giudicato della sentenza qui impugnata.
6. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la natura degli interessi coinvolti e la particolarità  della vicenda processuale, possono essere interamente compensate tra le parti.
6.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da -OMISSIS-, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con il conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 196 del 2003 (e degli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  di -OMISSIS-

1.- Processo amministrativo – parti e difensori – difensore antistatario – condanna in suo favore delle spese del giudizio – ricorso al G.A. in sede i ottemperanza – esperibile.

2.- Processo amministrativo – parti e difensori – difensore antistatario – distrazione delle spese di lite – credito del difensore e credito delle parti ricorrenti – violazione dei principi sul ricorso collettivo – va esclusa.

Pubblicato il 24/12/2019
N. 08763/2019REG.PROV.COLL.
N. 08470/2014 REG.RIC.

SENTENZA
Sull’appello n. 8470 del 2014, proposto dai signori Paola Maria F., Gian Paolo C., Claudia T., Claudia F., Gianfranco C. e Francesco D. P., rappresentati e difesi dall’avvocato Gabriele De Paola, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giulia di Colloredo, n. 46/48;
contro
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 527/2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 il pres. Luigi Maruotti;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso di primo grado n. 803 del 2013 (proposto al TAR per le Marche), gli appellanti hanno chiesto l’esecuzione del decreto della Corte d’appello di Ancona, depositato in data 29 settembre 2011, che ha condannato il Ministero dell’economia e delle finanze al pagamento di una somma di denaro, in applicazione della legge n. 89 del 2001.
2. Il TAR, con la sentenza n. 527 del 2014, ha dichiarato inammissibile il ricorso, rilevando la violazione dei principi sul ricorso collettivo, perchè esso è stato proposto sia dalle parti che hanno agito innanzi al giudice civile, sia dal loro difensore dichiaratosi antistatario.
3. Con il gravame indicato in epigrafe, gli appellanti hanno chiesto che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado sia dichiarato ammissibile e sia accolto.
Dopo aver dedotto l’assenza di motivazione della sentenza, gli appellanti hanno richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali sulla ammissibilità  del ricorso d’esecuzione, proposto dalle parti sostanziali e dal loro difensore dichiaratosi antistatario, ed hanno lamentato la perduranza della mancata esecuzione del giudicato, concludendo per l’emanazione delle statuizioni volte ad ottenere il pagamento.
4. Con l’ordinanza n. 827 del 2019, la Sezione ha disposto l’acquisizione di una relazione, al fine di rilevare se vi è stata l’esecuzione del decreto della Corte d’appello.
Con una relazione di data 4 luglio 2019, il dipartimento dell’Amministrazione generale del personale e dei servizi del Ministero appellato – nel segnalare che al suo esame ha circa 17.000 ‘pratiche pendenti’ e che ogni anno se ne aggiungono circa 2.000 – ha rilevato che gli interessati non hanno trasmesso le dichiarazioni previste dall’art. 5 sexies della legge n. 89 del 2001, la cui acquisizione è indispensabile per disporre il pagamento.
5. Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.
6. Ritiene il Collegio che l’appello sia fondato e vada accolto.
7. Il ricorso di primo grado risulta ammissibile.
7.1. Va premesso che la dichiarazione del difensore antistatario non può dar luogo ad alcuna contestazione sul punto, trattandosi di un privilegio, la cui giustificazione e la cui tutela si basano sulla funzione alla quale il difensore assolve (Cass., Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16037): il credito del difensore, derivante dalla distrazione delle spese di lite, ha natura autonoma e può da lui essere azionato nei confronti della controparte soccombente (Cass., 6 dicembre 2010, n. 24691; Cass. 1° ottobre 2009, n. 21070).
Nella specie, il decreto della Corte d’appello – nel condannare il Ministero al pagamento delle spese del giudizio – ha disposto la distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario.
Con tale espressione lessicale, la Corte d’appello ha attribuito il relativo diritto in favore del medesimo difensore.
7.2. Per la consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2019, n. 8050; Sez. IV, 25 ottobre 2019, nn. 7278 e 7302; Sez. IV, 28 ottobre 2019, n. 7370), anche il difensore antistatario può avvalersi del rimedio del ricorso d’ottemperanza.
7.3. Ad avviso del Collegio, quando una pronuncia giurisdizionale dispone la condanna dell’Amministrazione al pagamento di alcune somme e dispone la condanna delle spese del giudizio in favore del difensore dichiaratosi antistatario, il conseguente giudizio d’ottemperanza ben può essere proposto congiuntamente dalla parte sostanziale e dal difensore dichiaratosi antistatario: vi è una stretta connessione tra le pretese e non vi è ragione di ritenere che vadano proposti due distinti ricorsi d’ottemperanza, che comporterebbero solo una inutile proliferazione delle liti.
8. Per quanto riguarda la pretesa sostanziale degli appellanti, va rilevato che, nel corso del giudizio, in data 1° gennaio 2016 è entrato in vigore l’art. 1, comma 777, lettera l), della legge n. 208 del 2015, il quale ha introdotto nella legge n. 89 del 2001 l’art. 5 sexies:
– il comma 1 ha previsto che, per il pagamento delle somme dovute a titolo di equa riparazione, il creditore debba dichiarare una dichiarazione (attestante la mancata riscossione di somme per il medesimo titolo, l’ammontare degli importi dovuti e la prescelta modalità  di riscossione), nonchè debba trasmettere la documentazione prevista dai decreti emessi ai sensi del comma 3;
– il comma 7 ha disposto che ‘prima che sia decorso il termine di cui al comma 5, i creditori non possono procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto, ne’ proporre ricorso per l’ottemperanza del provvedimento‘;
– il comma 11 ha previsto che ‘nel processo di esecuzione forzata, anche in corso, non può essere disposto il pagamento di somme liquidate a norma della presente legge, in caso di mancato, incompleto o irregolare adempimento degli obblighi di comunicazione‘.
8. La Sezione ha più¹ volte rilevato che l’art. 5 sexies della legge n. 89 del 2001 non ha determinato l’improcedibilità  dei ricorsi d’ottemperanza proposti prima del 1° gennaio 2016 (data della sua entrata in vigore), poichè la ‘condizione di procedibilità ‘ prevista dal comma 7 è applicabile solo agli atti processuali successivi alla sua entrata in vigore e non vi è stata una norma transitoria che ha disposto l’improcedibilità  del ricorso d’ottemperanza giù  proposto.
Infatti, nessuna disposizione transitoria della legge n. 208 del 2015 ha previsto che si sarebbe dovuta dichiarare l’improcedibilità  del ricorso, nel caso di mancata produzione della dichiarazione del creditore in pendenza del giudizio così proposto.
Inoltre, l’ultima parte del comma 11 del medesimo articolo dispone che ‘la disposizione di cui al presente comma si applica anche al pagamento compiuto dal commissario ad acta‘.
Tale regola evidenzia che il giudizio d’ottemperanza proposto prima della entrata in vigore può comunque proseguire con la nomina del commissario ad acta, il quale, prima di procedere al pagamento, verificherà  il rispetto delle disposizioni contenute nell’art. 5 sexies: l’assolvimento dell’obbligo della dichiarazione da parte del creditore, per i procedimenti in corso, è stato previsto non quale come condizione di procedibilità , ma quale ‘condizione per il pagamento’.
D’altra parte, per il comma 3 dell’art. 5 sexies ‘con decreti del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della giustizia, da emanare entro il 30 ottobre 2016, sono approvati i modelli di dichiarazione di cui al comma 1 ed è individuata la documentazione da trasmettere all’Amministrazione debitrice ai sensi del predetto comma 1‘.
Poichè prima della emanazione di tali decreti i creditori non hanno avuto la possibilità  di effettuare le dichiarazioni di cui al comma 1, l’assenza di tale dichiarazioni non può comportare alcuna sfavorevole conseguenza processuale per il creditore che abbia giù  agito in giudizio.
Va sottolineato che i modelli di dichiarazione, previsti dall’art. 5 sexies, sono stati approvati con il decreto n. 120738 del 28 ottobre 2016 del Capo del Dipartimento dell’amministrazione generale del personale e dei servizi del Ministero dell’economia e delle finanze: il decreto è stato emesso in data successiva a quella di pubblicazione della sentenza impugnata.
9. Per le ragioni che precedono, in accoglimento dell’appello, il ricorso di primo grado risulta ammissibile ed anche fondato.
La Sezione assegna al Ministero dell’economia e delle finanze il termine di 90 giorni per provvedere al pagamento di quanto dovuto, decorrente dal giorno in cui saranno prodotte le dichiarazioni previste dalla legge (in termini, v. Sez. IV, 24 settembre 2019, n. 6410, n. 6408, n. 6403; Sez. IV. 23 settembre 2019, n. 6343).
10. Tenuto conto di tutte le circostanze (e anche della mancata produzione delle dichiarazioni previste dall’art. 5 sexies della legge n. 89 del 2001), sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8470 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado:
a) dichiara ammissibile ed accoglie il ricorso per l’ottemperanza proposto in primo grado n. 803 del 2013;
b) assegna al Ministero dell’economia e delle finanze il termine di 90 giorni per provvedere al pagamento di quanto dovuto, come indicato in motivazione;
c) compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L’art. 113, comma 3, del C.P.A. ammette la proponibilità  dinanzi al Giudice dell’ottemperanza dell’azione “di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità  o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”.
Il codice di rito non consente invece più¹ di esperire in sede di ottemperanza anche la “domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5” (ossia, la comune pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa), dal momento che la previsione in tal senso dell’originario comma 4 dell’articolo è venuta meno con l’abrogazione del comma stesso attraverso il d.lgs. n. 195/2011.
Ne consegue che un’azione risarcitoria (quale quella relativa al caso in esame) che esorbiti dall’ambito proprio del giudizio di ottemperanza, non può che essere esperita secondo il rito ordinario proprio dei generali giudizi di cognizione.

Pubblicato il 20/12/2019
N. 01077/2019REG.PROV.COLL.
N. 00937/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 937 del 2018, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rocco Mauro Todero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
contro
Ministero dell’Interno, Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Catania, Regione Siciliana – Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità , in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale, 6; Comuni di Catania e di Motta Sant’Anastasia, non costituiti in giudizio
nei confronti
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione giurisdizionale n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa:
– dell’informativa antimafia n. omissisdell’11 agosto 2014 emessa dal Prefetto di Catania;
– dei provvedimenti del medesimo Prefetto nn. Omissisdel 18/09/2014 e 61502 del 19/12/2014, assunti ex art. 32, comma 10, D.L. n. 90/2014;
– della nomina dei commissari straordinari di cui agli atti
Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Catania, nonchè della Regione Siciliana – Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità ;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avv. Rocco Mauro Todero e l’avv. dello Stato Mario De Mauro Paternò Castello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
1 La s.p.a. -OMISSIS-, colpita da informativa antimafia interdittiva adottata dal Prefetto di Catania con provvedimento n. omissis dell’11 agosto 2014 sul presupposto che sussistessero pericoli di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità  organizzata, proponeva ricorso contro tale atto al T.A.R. per la Sicilia – Sezione di Catania.
Venivano altresì fatti oggetto d’impugnativa, per quanto qui rileva:
– il provvedimento dello stesso Prefetto n. omissis del 18 settembre 2014 con il quale era stata disposta la straordinaria e temporanea gestione della società , ai sensi dell’articolo 32, comma 10, del d.l. n. 90/2014, con riferimento al contratto d’appalto relativo ai servizi di igiene urbana e ambientale nel territorio del Comune di Catania;
– il provvedimento del medesimo Prefetto n. omissis del 19 dicembre 2014 che aveva disposto analoga misura con riferimento a tutti i contratti e le convenzioni aventi a oggetto il conferimento di rifiuti non pericolosi presso la discarica “-OMISSIS-” sita nel Comune di -OMISSIS-;
– la nomina degli appositi amministratori straordinari (in forza degli atti appena detti erano stati difatti nominati commissari straordinari il gen. -OMISSIS-, il dott. -OMISSIS-, l’ing. -OMISSIS- ed il -OMISSIS-).
All’esito del relativo giudizio di primo grado il T.A.R. adito con la sentenza n. -OMISSIS- respingeva l’impugnativa.
Il successivo appello della società  avverso tale decisione veniva tuttavia accolto da questo Consiglio, dapprima in sede cautelare, con le ordinanze nn. -OMISSIS-, e indi con la sentenza in epigrafe 6 marzo 2018 n. 125, che pertanto annullava definitivamente l’informativa interdittiva nonché, per invalidità  derivata, i menzionati atti susseguenti.
Frattanto, giù  a seguito delle suddette decisioni cautelari, il 4 febbraio 2017 gli amministratori straordinari avevano riconsegnato la gestione della società  agli amministratori ordinari nominati dall’assemblea dei soci.
2 La ricorrente vittoriosa con il presente nuovo ricorso al Consiglio richiede ora l’ottemperanza del relativo giudicato.
Più¹ precisamente, essa domanda:
– in via principale, che, in ottemperanza alla sentenza del Consiglio n. -OMISSIS-, venga ordinato all’Amministrazione dell’Interno di corrisponderle, a titolo di naturale effetto ripristinatorio/restitutorio discendente dalla sentenza, la somma di euro 2.366.053,71 (o la minore somma che verrà  ritenuta di diritto), oltre interessi legali e rivalutazione, pari agli importi ricevuti medio tempore dai predetti amministratori straordinari della società  nonchè dai vari consulenti da loro incaricati, importi giù  tutti erogati dalla soc. -OMISSIS-;
– in subordine, che l’Amministrazione venga condannata al pagamento alla ricorrente della medesima somma di euro 2.366.053,71, oltre accessori, a titolo, stavolta, di risarcimento del danno, ai sensi degli artt. 2043 cod. civ. e 112, comma 3, c.p.a..
La ricorrente espone, infatti, che nel periodo intercorso fra l’insediamento degli amministratori straordinari (18 settembre 2014) e la successiva riconsegna della gestione dell’impresa agli amministratori ordinari (4 febbraio 2017) i primi avevano percepito i compensi mensili quantificati con atti dello stesso Prefetto a carico della società  commissariata, ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014; e che lo stesso era avvenuto per i compensi agli esperti nominati dai medesimi amministratori perchè li assistessero nella loro attività .
Era pertanto accaduto, durante tutto il corso dell’amministrazione straordinaria, che i commissari ad essa preposti avevano percepito a carico della società  la complessiva somma di euro 1.887.734,06, a titolo di compensi e rimborsi, con riguardo alla gestione sia del contratto d’appalto per il servizio di nettezza urbana del Comune, sia dei rapporti facenti capo alla discarica “-OMISSIS-“; e che le casse della società  avevano dovuto farsi carico anche delle spese effettuate dagli amministratori straordinari per le consulenze legali, amministrative e tecniche che avevano ritenuto necessarie a supporto dello svolgimento dei loro compiti, pari a complessivi euro 478.319,65.
Donde la somma totale di euro 2.366.053,71 che la società  chiede col presente ricorso di riversare a carico dell’Amministrazione: tanto in via principale, a titolo di esecuzione dell’effetto ripristinatorio/restitutorio scaturente dal giudicato; oppure, in via gradata, a titolo risarcitorio, a causa dell’illecita condotta tenuta con colpa grave dall’Amministrazione, nella vicenda, in danno della ricorrente.
3 L’Amministrazione dell’interno resiste al ricorso in ottemperanza deducendone l’inammissibilità  sotto più¹ profili e, comunque, l’infondatezza nel merito.
La ricorrente con successiva memoria ha sviluppato ulteriormente le proprie tesi insistendo sulla fondatezza del ricorso e per il suo conseguente accoglimento.
Alla Camera di consiglio del 14 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
4 Il ricorso è in parte infondato e per il residuo inammissibile.
5a Il Collegio ritiene introduttivamente utile ricordare le argomentazioni che sono state offerte dalla ricorrente a sostegno della domanda di ottemperanza dedotta in via principale con il presente ricorso.
La restituzione richiesta rappresenterebbe per la società  “il naturale effetto ripristinatorio della sentenza del CGA n. -OMISSIS- che ha annullato l’informativa antimafia negativa ed i provvedimenti con i quali è stata imposta l’amministrazione straordinaria a carico della ricorrente con conseguente obbligo di corrispondere le somme cui si è fatto sopra riferimento.
Si tratta di una somma che l’odierna ricorrente ha diritto a vedersi restituita dal Ministero dell’Interno a titolo di indebito oggettivo, poichè rappresenta un esborso che, in realtà , il Giudice d’Appello ha riconosciuto non doveva essere effettuato dalle casse della -OMISSIS- s.p.a., in quanto la medesima società  non doveva essere sottoposta nè ad informativa antimafia negativa, nè ad amministrazione straordinaria.”
La ricorrente sostiene, infatti, che “il pagamento dei compensi e dei rimborsi agli amministratori straordinari, oltre che delle competenze economiche ai consulenti di cui essi si sono avvalsi, ha rappresentato una conseguenza diretta e necessitata dell’efficacia e della validità  dei provvedimenti che hanno imposto la straordinaria gestione della -OMISSIS- s.p.a.“; e che, d’altra parte, l’annullamento giurisdizionale dell’interdittiva e degli atti susseguenti impositivi dell’amministrazione straordinaria deve produrre non solo un effetto demolitorio sugli stessi atti, ma anche, in base al principio di necessaria effettività  della tutela giurisdizionale, un effetto ripristinatorio di “cancellazione delle modifiche della realtà  giuridica e di fatto intervenute per effetto degli atti annullati” come se gli stessi non fossero mai esistiti, onde rimuovere così “gli effetti economici negativi che si sono prodotti unitamente alla predetta gestione straordinaria.”
Su queste basi, in definitiva, parte ricorrente allega essere evidente “come l’obbligo di ripristinare la situazione controversa con effetto retroattivo debba comportare necessariamente la restituzione dei compensi e delle spese corrisposte agli amministratori, atteso che l’annullamento della sola interdittiva antimafia e della nomina dei commissari straordinari non sarebbe pienamente satisfattiva. La sentenza n. -OMISSIS- non è, infatti, una sentenza autoesecutiva, poichè i provvedimenti impugnati hanno determinato effetti negativi non eliminati con il semplice annullamento degli stessi.”
5b Osserva il Collegio che queste pur suggestive prospettazioni non possono trovare adesione, in quanto la pretesa di parte qui dedotta non trova fondamento nel giudicato azionato, e pertanto la sede processuale effettivamente deputata al suo scrutinio non può che essere quella dell’ordinario giudizio di cognizione, soggetto al principio del doppio grado.
5c Tale conclusione s’impone giù  a prima vista per la domanda subordinata della ricorrente, formulata in termini schiettamente risarcitori, dalla quale conviene subito sgombrare il campo.
L’art. 113, comma 3, del C.P.A. ammette invero la proponibilità  dinanzi al Giudice dell’ottemperanza unicamente, per quanto qui interessa, dell’azione “di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità  o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione“. Laddove nella specie nessuna di queste eventualità  sussiste, poichè, come meglio si vedrà  più¹ avanti (cfr. il paragr. 7), quanto preclude la restitutio in integrum riconducibile potenzialmente al giudicato sono qui i limiti consustanziali alla sua natura, in relazione alla tipologia della materia del contendere.
Il codice di rito non consente invece più¹ di esperire in sede di ottemperanza anche la “domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5” (ossia, la comune pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa), dal momento che la previsione in tal senso dell’originario comma 4 dell’articolo è venuta meno con l’abrogazione del comma stesso attraverso il d.lgs. n. 195/2011.
Ne consegue che un’azione risarcitoria quale quella in trattazione, esorbitando dall’ambito proprio del giudizio di ottemperanza, non può che essere esperita secondo il rito ordinario proprio dei generali giudizi di cognizione.
6 Una conclusione sfavorevole alla ricorrente s’impone, perà², anche per la pretesa che è stata introdotta in via principale con la veste della domanda ripristinatoria/restitutoria di ottemperanza del giudicato.
Questo, in primo luogo, per l’erroneità  della prospettiva, arbitrariamente ristretta, dalla quale tale domanda è scaturita.
6a In proposito occorre subito puntualizzare che la voce dei compensi erogati a spese della soc. -OMISSIS- per gli amministratori straordinari e i loro consulenti, lungi dal poter essere considerata in chiave autonoma, costituisce solo un aspetto del ben più¹ ampio tema concernente il regime di amministrazione straordinaria cui tale società  è stata sottoposta con atti che in seguito sarebbero stati annullati dal Giudice amministrativo.
E merita di essere specificamente ricordato, al riguardo, che la sentenza definitiva di annullamento in epigrafe ha prodotto il proprio effetto demolitorio, al di là  dell’interdittiva, ben più¹ che sui soli atti di nomina e di determinazione dei compensi degli amministratori straordinari, a monte, proprio sul fatto stesso dell’assoggettamento della società  ad amministrazione straordinaria.
Ciù² premesso, il tentativo della ricorrente di sradicare il punto dei compensi alle figure dell’amministrazione straordinaria dal più¹ ampio alveo di quest’ultima non può trovare adesione.
6b E’ vero che la ricorrente, come si vedrà  meglio di qui a poco, sarebbe in condizione, secondo i principi generali, di reclamare una “cancellazione delle modifiche della realtà  giuridica e di fatto intervenute per effetto degli atti annullati” come se gli stessi non fossero mai esistiti, onde rimuovere “gli effetti economici negativi che si sono prodotti unitamente alla predetta gestione straordinaria.”
Sembra perಠevidente che in questa prospettiva andrebbero allora debitamente considerate tutte le molteplici conseguenze prodotte dalla (illegittima) imposizione dell’amministrazione straordinaria, e non solo quelle che la ricorrente vorrebbe scindere dal contesto logico d’appartenenza e acquisire -per così dire- in prededuzione.
In primis, quindi, assumerebbero rilievo anche i risparmi di spesa che la stessa società  ha ottenuto dal venir meno, medio tempore, della necessità  di remunerare i titolari dei propri organi di amministrazione ordinaria; ma non si potrebbe prescindere nemmeno da una considerazione dei risultati economici della gestione straordinaria. Voci, queste, le quali non verrebbero in rilievo ab externo, quali elementi a sì© stanti di un’ipotetica compensazione con il supposto credito qui azionato, bensì costituirebbero parti integranti -alla stessa stregua della singola voce sulla quale la ricorrente appunta la propria attenzione- della fattispecie ontologicamente globale che è stata allegata in giudizio.
6c La logica che nel caso concreto s’impone, pertanto, non è quella meramente “restitutoria” che la ricorrente segue con il riferirsi atomisticamente alle proprie precedenti erogazioni per compensi agli amministratori e ai loro consulenti.
A seguito del giudicato di annullamento, alla soc. -OMISSIS- compete indubbiamente, in astratto, una rimozione degli eventuali effetti economici negativi prodottisi in dipendenza della predetta gestione straordinaria. Siffatto intervento, perà², per quanto si è detto, non può certo essere parametrato sulle sole singole dazioni di denaro di cui essa si è dovuta fare carico a favore dell’amministrazione straordinaria, ma presuppone un’analisi diversa e di ben più¹ ampio respiro.
7 Fermo quanto precede, le ragioni che si oppongono alle tesi di parte ricorrente sono, tuttavia, ancora più¹ profonde.
7a Se normalmente l’azione di ottemperanza non è ammessa per l’esecuzione delle sentenze di accoglimento emesse a tutela di interessi oppositivi, le quali sono per lo più¹ auto-esecutive, dando luogo alla immediata cancellazione del provvedimento lesivo impugnato dal mondo giuridico, tale regola trova eccezione, perà², quando in concreto siffatta decisione non sia idonea a ripristinare le posizioni lese attraverso il suo semplice effetto demolitorio, imponendosi l’esigenza che l’Amministrazione compia una successiva attività  per consentire alla parte vincitrice di conseguire tutta l’utilità  cui era intesa l’attivazione del rimedio giurisdizionale (C.d.S., sez. IV, 12 ottobre 2018, n. 5890). Il che è quanto tipicamente avviene ove nelle more del giudizio l’atto amministrativo avesse ricevuto pratica attuazione.
Il giudicato può comunemente produrre, quindi, anche un effetto ripristinatorio: e la violazione del correlativo obbligo da parte dell’Amministrazione giustifica l’instaurazione a suo carico della procedura di ottemperanza.
7b L’interpretazione giurisprudenziale ha puntualizzato la portata dell’effetto appena detto nei termini di seguito esposti (il brano è tratto da C.d.S., Sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, con la quale risulta coerente la giurisprudenza successiva: cfr. ad es. VI, 22 settembre 2008, n. 4563; 30 maggio 2011, n. 3224; 5 aprile 2012, n. 2032).
“ L’effetto ripristinatorio implica la cancellazione delle modificazioni della realtà  (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.
Così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato.
… Avrebbe poco senso, infatti, annullare un provvedimento se alla pronuncia caducatoria non seguisse l’obbligo dell’Amministrazione di ripristinare la situazione di fatto o di diritto esistente prima del provvedimento impugnato.
Il privato, infatti, è interessato non tanto alla caducazione dell’atto quanto soprattutto a conseguire il bene della vita illegittimamente sottrattogli dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo.
L’obbligo di ripristino, del resto, trova ragione nell’esigenza di riequilibrare gli effetti prodotti dal provvedimento prima del suo annullamento. Tale effetti non possono mantenersi, perchè altrimenti sarebbe contraddetta l’efficacia ex tunc della eliminazione del provvedimento annullato. L’effetto ripristinatorio è quindi una diretta conseguenza della caducazione del provvedimento e rientra a pieno titoli nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. in conseguenza della sentenza di annullamento.
L’obbligo ripristinatorio nasce come effetto dell’annullamento, indipendentemente dalla configurabilità  degli estremi del fatto illecito previsti dall’art. 2043 c.c.; in particolare, l’obbligo restitutorio, prescinde dalla colpa e dalla tipologia del vizio (sostanziale o formale accertato dalla sentenza di annullamento) e non incontra i limiti della eccessiva onerosità  di cui all’art. 2058 c.c..”
7c Per quanto precede, un effetto ripristinatorio trova dunque esplicazione quando debbano eliminarsi le conseguenze prodotte medio tempore dall’atto conclusivamente annullato.
Tanto può verificarsi essenzialmente in due ordini di ipotesi:
– ove debba farsi luogo a una comune restitutio in integrum prettamente demolitoria di quanto compiuto dall’Amministrazione sulla base dell’atto poi colpito dall’annullamento giurisdizionale;
– ove, essendo il giudicato intervenuto su situazioni dinamiche che nel corso del giudizio avrebbero conosciuto ulteriori svolgimenti, debba farsi luogo, più¹ ampiamente, alla ricostruzione della posizione evolutiva in cui il privato si sarebbe venuto all’esito a trovare senza l’avvento del provvedimento illegittimo (il che tipicamente si verifica in caso di annullamento di un atto interruttivo di rapporto, oppure di un diniego di promozione).
L’odierno caso in controversia, che ha visto la ricorrente illegittimamente sottoposta a un regime di amministrazione eteronoma, dovrebbe ricondursi a questo secondo schema logico.
Il fatto è, perà², che un simile schema si addice essenzialmente alle fattispecie dinamiche di tipo, per così dire, “preregolato”. Nel caso della ricostruzione di carriera, ad es., si applicheranno le regole proprie del rapporto il cui corso è stato arbitrariamente troncato: e sarà  alla loro stregua che potrà  stabilirsi in quale condizione l’interessato si sarebbe potuto trovare senza l’avvento dell’atto illegittimo della P.A..
In difetto, invece, di una regolamentazione preventiva -anche solo implicita- che valga a identificare l’attività  ripristinatoria che possa ritenersi dovuta in forza del giudicato, nei casi riconducibili allo schema in parola alcun effetto ripristinatorio può reputarsi imposto in ossequio alla sentenza definitiva. E questa è la situazione che sussiste in tutte le occorrenze, come la presente, in cui a base delle istanze “ripristinatorie” dell’amministrato sia rilevabile solo una generica esigenza di riequilibrio economico inteso a rimediare ai pregiudizi arrecati dall’atto annullato per illegittimità .
7d Ciù² posto, il caso concreto odierno non integra una fattispecie neppure implicitamente “preregolata”: onde non è configurabile alcuno specifico obbligo ripristinatorio esigibile in sede di ottemperanza.
L’annullamento degli atti che hanno sottoposto la società  ricorrente ad amministrazione straordinaria non può produrre effetti restitutori, ma lascia semmai residuare una esigenza diversa.
Le regole reperibili nella vicenda per la sistemazione dei rapporti patrimoniali tra le parti sono quelle che mettono capo all’istituto della responsabilità  da fatto illecito. Sicchè l’unico intervento lato sensu ripristinatorio fondatamente invocabile dalla ricorrente è quello connotato dalla finalità  compensativa caratteristica del risarcimento del danno, il cui scopo primario è quello generale (e residuale) “di reintegrare la sfera giuridica del danneggiato ponendolo, in attuazione del cd. principio di indifferenza, nella situazione in cui si sarebbe trovato senza il fatto illecito” (C.d.S., Ad.Pl. 23 febbraio 2018 n. 1, che sul punto ha citato Cass. Civ. SS.UU. 5 luglio 2017, n. 16601).
A trovare applicazione dovranno dunque essere le regole, le condizioni, i limiti e le forme processuali proprie del risarcimento del danno, non essendovi invece spazio, in base a quanto esposto, per un’integrazione del giudicato in sede di ottemperanza.
8 In conclusione, mentre la domanda proposta dalla ricorrente in via principale è infondata, atteso che il giudicato non sorregge la specifica pretesa restitutoria azionata, quella dedotta in via gradata risulta inammissibile.
Una considerazione complessiva della vicenda nella quale la causa s’inserisce induce tuttavia il Collegio a un’equitativa compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte infondato e per il residuo inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti e della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento degli elementi identificativi della società  ricorrente.

1.- Processo amministrativo – sospensione del giudizio – questione di costituzionalità  sollevata da altro giudice – c.d. sospensione impropria – art. 79 C.P.A. e 295 C.P.C.- sussistenza – va affermata.

Sussiste una delle ipotesi di c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità  costituzionale di una norma, applicabile nel relativo procedimento, ma sollevata in una diversa causa, in conformità  al principio di economia dei mezzi processuali e a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità , dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità  (e di riflesso di quelli a quo).
Considerato che il rinvio pregiudiziale riguarda norme e questioni rilevanti anche nel presente giudizio, di cui, pertanto, occorre disporre la sospensione, ai sensi dell’art 79 del c.p.a. e dell’art 295 del c.p.c., in attesa della decisione della questione da parte della Corte Costituzionale. 

Pubblicato il 27/11/2019
N. 13590/2019 REG.PROV.COLL.
N. 11116/2018 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â Â 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 11116 del 2018, proposto da
Francesco B., Antonio M. e Carlo T., rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università  Cattolica del Sacro Cuore di Milano, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Caturani e Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44; Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
e con l’intervento di
ad adiuvandum: Valentina C., Maria Chiara G., Alba Giovanna Anna N., Paolo Giuseppe Maria S. e Giuseppe V., rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Dinelli e Maria Eugenia Albè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della nota prot. n. 683/2018 del 13 giugno 2018; della nota prot. n. 684/2018 del 13 giugno 2018; della nota prot. n. 682/2018 del 13 giugno 2018, tutte recanti in oggetto «istanza di avvio della procedura di valutazione disciplinata dall’articolo 24, quinto comma, della legge 30 dicembre 2010, n. 240»; del Regolamento relativo alla disciplina delle procedure di chiamata, di trasferimento e di mobilità  interna dei professori di ruolo di I fascia, dei professori di ruolo di II fascia e dei ricercatori a tempo indeterminato, come da ultimo modificato con D.R. n. 4554/2018, con particolare riferimento agli artt. 2, 11, 13, 13-bis, 13-ter e 14;
e per l’accertamento
del diritto soggettivo dei ricorrenti ad essere sottoposti alla procedura di valutazione di cui all’art. 24, comma 5, della l. n. 240 del 2010 (in seguito anche “Legge Gelmini”).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università  Cattolica del Sacro Cuore e del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;
Visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il dott. B. è ricercatore confermato nel s.s.d. MED/11 – Malattie dell’apparato cardiovascolare, in servizio presso il Dipartimento di Scienze Cardiovascolari e toraciche della sede di Roma dell’Ateno resistente dal 1° maggio 2005. In data 16 dicembre 2013, egli ha conseguito l’abilitazione scientifica nazionale (di seguito anche solo a.s.n.) di seconda fascia nel proprio s.s.d.-.
Il dott. M. è ricercatore confermato nel s.s.d MED/13 – Endocrinologia, in servizio presso l’Istituto di Patologia Speciale Medica e Semeiotica Medica della sede di Roma dell’Ateneo Resistente dal 1° novembre 1988. In data 14 febbraio 2014, egli ha conseguito l’a.s.n. di seconda fascia nel proprio s.s.d.-.
Il dott. T. è ricercatore confermato nel s.s.d. MED/11 – Malattie dell’apparato cardiovascolare, in servizio presso il Dipartimento di Scienze Cardiovascolari e toraciche della sede di Roma dell’Ateno resistente dal 1° novembre 2002. In data 16 dicembre 2013, egli ha conseguito l’a.s.n. di seconda fascia nel proprio settore concorsuale 06/D1.
I ricorrenti hanno indirizzato all’Ateneo resistente una istanza con la quale hanno chiesto di essere sottoposti alla valutazione di cui all’art. 24, commi 5 e 6, della l. n. 240 del 2010, al fine di essere inquadrati nel ruolo dei professori associati.
L’Università  ha respinto le istanze rappresentando “che l’istanza da Lei formulata [&] non può essere accolta, poichè non ricorrono i presupposti di legge per l’avvio della procedura di valutazione indicata in oggetto”.
Avverso gli atti in epigrafe hanno, quindi, proposto ricorso gli interessati deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 2, 3, 4, 9, comma 1, 33, comma 1, 35, comma 1, 97, comma 2, Cost.-. Violazione dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato di cui alla direttiva n. 1999/70/ce, nonchè della direttiva n. 2000/78/CE. Manifesta irragionevolezza, ingiustizia e ingiustificata disparità  di trattamento.
Dopo una ricostruzione delle figure di ricercatore a tempo determinato di tipo A e di tipo B individuate dall’art. 24 della legge n 240/2010, si afferma che la figura del ricercatore a tempo determinato, sotto il profilo delle modalità  di reclutamento e delle mansioni, sarebbe equivalente a quella del ricercatore a tempo indeterminato.
Entrambe le figure sarebbero reclutate per pubblico concorso, il quale si svolgerebbe con modalità  identiche, sulla base di una valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, con esclusione di esami scritti e orali (cfr. ultimo periodo dell’art. 24, comma 2, lett. c), della l. n. 240 del 2010, i criteri individuati dal d.m. 25 maggio 2011, n. 243 sarebbero sovrapponibili a quelli del d.m. 28 luglio 2009).
Anche le mansioni sarebbero uguali: entrambe le figure di ricercatore, oltre alla ricerca scientifica, possono essere coinvolte nell’attività  di didattica c.d. “frontale”, svolgono attività  di didattica integrativa e di tutorato. I ricercatori di ruolo, quando sono assegnatari di corsi o di moduli didattici, assumono la qualifica di “professore aggregato” e sono chiamati a svolgere «attività  di verifica dell’apprendimento» (cfr. art. 6, comma 3).
L’impegno del ricercatore di ruolo sarebbe analogo a quello del ricercatore di tipo B: quest’ultimo, che ha un contratto di durata triennale, svolge una attività  a tempo pieno (regime che corrisponde ad un monte ore di 350 di didattica) come il ricercatore di ruolo, che almeno per i primi tre anni e fino alla conferma.
2) Violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Nonostante l’equiparazione delle funzioni, la Legge n. 240/2010 ha previsto due modalità  diverse per l’accesso dei ricercatori (a tempo indeterminato e di tipo B) nel ruolo dei professori associati, disciplinate, rispettivamente, dal comma 5 e dal comma 6 dell’art. 24.
Il comma 5 (per i ricercatori di tipo B) prevede che «Nell’ambito delle risorse disponibili per la programmazione, nel terzo anno di contratto di cui al comma 3, lettera b), l’università  valuta il titolare del contratto stesso, che abbia conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16, ai fini della chiamata nel ruolo di professore associato, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera e). In caso di esito positivo della valutazione, il titolare del contratto, alla scadenza dello stesso, è inquadrato nel ruolo dei professori associati. La valutazione si svolge in conformità  agli standard qualitativi riconosciuti a livello internazionale individuati con apposito regolamento di ateneo nell’ambito dei criteri fissati con decreto del Ministro. La programmazione di cui all’articolo 18, comma 2, assicura la disponibilità  delle risorse necessarie in caso di esito positivo della procedura di valutazione. Alla procedura è data pubblicità  sul sito dell’ateneo».
Il comma 6 (per i ricercatori a tempo indeterminato), invece, stabilisce che «Nell’ambito delle risorse disponibili per la programmazione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2, dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino al 31 dicembre dell’ottavo anno successivo, la procedura di cui al comma 5 può essere utilizzata per la chiamata nel ruolo di professore di prima e seconda fascia di professori di seconda fascia e ricercatori a tempo indeterminato in servizio nell’università  medesima, che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16. A tal fine le università  possono utilizzare fino alla metà  delle risorse equivalenti a quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo. A decorrere dal nono anno l’università  può utilizzare le risorse corrispondenti fino alla metà  dei posti disponibili di professore di ruolo per le chiamate di cui al comma 5».
Quindi, mentre il ricercatore di tipo B, ove abbia conseguito l’a.s.n., avrebbe il diritto di essere sottoposto ad una procedura valutativa il cui esito positivo consentirebbe il suo ingresso nel ruolo dei professori associati, il ricercatore a tempo indeterminato – che, parimenti, abbia conseguito l’a.s.n. – potrebbe accedere al ruolo dei professori associati mediante lo stesso meccanismo valutativo solo subordinatamente ad una scelta in tal senso, ampiamente discrezionale, dell’Università ; e solo entro la data del 31 dicembre 2019. Inoltre, per le chiamate dei ricercatori e dei professori, ai sensi del comma 6, possono essere utilizzate «fino alla metà  delle risorse equivalenti a quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo».
Quanto sopra evidenzierebbe una violazione dei principi costituzionali di uguaglianza e di ragionevolezza.
Sebbene, le figure dei ricercatori di ruolo e dei ricercatori a tempo determinato di tipo B siano sovrapponibili quanto a modalità  di reclutamento, mansioni e regime di impegno, soltanto i ricercatori di tipo B potrebbero avvalersi di una sorta di “corsia preferenziale” per l’accesso nel ruolo degli associati, avendo il diritto, ove abbiano conseguito l’a.s.n., di essere valutati dal proprio Ateneo.
Per i ricercatori a tempo indeterminato, invece, il passaggio nel ruolo degli associati sarebbe subordinato ad una decisione da parte dell’Ateneo che attenendo alla programmazione, presenterebbe contenuti di ampia discrezionalità . Sebbene il ricercatore di ruolo abbia conseguito l’a.s.n., non avrebbe alcun diritto ad essere valutato, inoltre il sistema di chiamata è soggetto al termine del 31 dicembre 2019.
Nè i ricercatori di ruolo potrebbero partecipare ai concorsi per il reclutamento dei ricercatori di tipo B, in base al divieto previsto dall’art. 24, comma 2, lett. b), ultimo periodo, della Legge 240/2010.
L’attuale formulazione dell’art. 24, comma 3, lett. b) estenderebbe la possibilità  di stipulare tali contratti non solo a ricercatori di tipo A), ma anche a coloro che abbiano (solo) conseguito l’a.s.n. di prima o di seconda fascia, e a coloro che hanno usufruito, per almeno tre anni anche non consecutivi, degli assegni di ricerca di cui all’articolo 22 della stessa Legge Gelmini.
3) violazione dell’art. 4 e dell’art. 35 Cost.-.
Il mancato riconoscimento per i ricercatori di ruolo del diritto (che sarebbe invece riconosciuto ai ricercatori di tipo B) ad essere valutati, ove abbiano conseguito l’a.s.n., per l’inquadramento nel ruolo degli associati impedirebbe la loro elevazione professionale, senza alcuna giustificazione.
Tale discriminazione sarebbe stata acuita dalla legge di bilancio per il 2018 che ha previsto per l’anno 2019 un incremento del fondo per il finanziamento ordinario delle università  per l’assunzione di ricercatori di tipo B.
4) violazione degli artt. 9, 33 e 97 Cost.-.
I ricercatori di ruolo sarebbero sviliti dalla disciplina normativa attuale che subordinerebbe il loro avanzamento di carriera a valutazioni del tutto discrezionali, senza dare rilievo al merito dell’attività  scientifica e didattica svolta.
Il ricercatore di ruolo, inoltre, si troverebbe in una situazione di “soggezione” nei confronti del proprio ateneo, che inciderebbe sul libero svolgimento della attività  di ricerca scientifica.
5) violazione della direttiva n. 1999/70/CE, anche alla luce della Carta Europea dei Ricercatori.
La clausola 4 sul “Principio di non discriminazione” dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato approvato con la direttiva n. 1999/70/CE, prevede che «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».
Tale clausola varrebbe anche per il lavoratore a tempo indeterminato che non potrebbe essere discriminato rispetto al lavoratore a tempo determinato.
Le richiamate norme della legge 240/2010 sarebbero in contrasto, altresì, con talune previsioni della Carta Europea dei Ricercatori, di cui alla Raccomandazione della Commissione n. 251 del 2005, richiamata dalla Legge n. 240/2010 (cfr. art. 18, comma 1) e da altre disposizioni nazionali.
I paragrafi intitolati «Sviluppo professionale» e «Accesso alla formazione alla ricerca e alla formazione continua», prevedono, rispettivamente, che: «I datori di lavoro e/o i finanziatori dovrebbero elaborare, preferibilmente nell’ambito della loro gestione delle risorse umane, un’apposita strategia di sviluppo professionale per i ricercatori in tutte le fasi della loro carriera, indipendentemente dalla situazione contrattuale»; «I datori di lavoro e/o i finanziatori dei ricercatori dovrebbero garantire che i ricercatori in tutte le fasi della loro carriera, indipendentemente dalla situazione contrattuale, abbiano la possibilità  di progredire professionalmente e migliorare la loro occupabilità ».
Pertanto si chiede di valutare anche la compatibilità  dell’art. 24 della legge n. 240/2010 con le norme comunitarie, con conseguente rinvio alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE.
6) violazione della direttiva n. 2000/78/CE.
La direttiva n. 2000/78/CE si propone di assicurare la «parità  di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro», vietando le discriminazioni, dirette e indirette, «fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età  o le tendenze sessuali». Le discriminazioni indirette vengono definite, in particolare, come quelle che si verificano quando «una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età  o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che: i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità  legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari&».
Il diverso sistema di accesso al ruolo dei professori associati previsto per i ricercatori universitari di ruolo e per i ricercatori di tipo B evidenzierebbe una discriminazione indiretta sulla base dell’età : i ricercatori di ruolo, essendo giù  in servizio al momento dell’entrata in vigore della Legge Gelmini avrebbero un’età  media maggiore dei ricercatori a tempo determinato.
7) violazione dell’art. 2 Cost. .
La disciplina attuale che rimette alle valutazioni del Dipartimento di appartenenza la progressione di carriera al ricercatore, pur avendo conseguito l’a.s.n., per svolgere le funzioni di professore associato, senza sottoporlo ad una valutazione, svilirebbe la figura del ricercatore nel suo contesto lavorativo, peggiorandone il rendimento, la qualità  della vita e la dignità .
Valentina C., Maria Chiara G., Alba Giovanna Anna N., Paolo Giuseppe Maria S. e Giuseppe V., che dichiarano di essere ricercatori a tempo indeterminato confermati, in servizio presso l’Università  degli Studi di Roma ‘Foro Italico’, e di avere conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di seconda fascia, ma di non essere stati chiamati come professori associati, hanno depositato un atto di intervento ad adiuvandum.
I predetti intervenienti dichiarano di avere interesse all’accoglimento del ricorso proposto dai ricorrenti perchè venga rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità  costituzionale avente ad oggetto l’articolo 24, comma 6, della legge n. 240/2010, che subordina la discrezionalità  degli atenei, per giunta limitandola temporalmente, la possibilità  di essere chiamati nel ruolo dei professori associati, tramite il meccanismo della procedura di valutazione di cui all’articolo 24, comma 5, della medesima legge.
L’Università  degli Studi Roma Tor Vergata, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
All’udienza del 6 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
1. In via preliminare il collegio rileva che con ordinanza n. 858 del 30 aprile 2019 il TAR per la Calabria sede di Catanzaro ha rimesso alla Corte Costituzionale le seguenti questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della l. n. 240/2010, in riferimento all’art. 3 e 97 della Costituzione, nella parte in cui prevede che la procedura di valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre 2019, ravvisandone i presupposti della rilevanza e non manifesta infondatezza.
In particolare, il TAR per la Calabria dubita della non conformità  ai parametri costituzionali di cui agli artt. 3 e 97 dell’art. 24, comma 6, della l. n. 240/2010 nella parte in cui prevede la procedura di valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre 2019.
Dopo aver osservato che rientri nella legittima discrezionalità  del legislatore la scelta di abolire la figura del ricercatore di cui al d.P.R. n. 382/1980, nella logica di evitare che docenti con la sicurezza del contratto a tempo indeterminato non siano più¹ incentivati ad elevare il livello di didattica e ricerca, il TAR per la Calabria ha ritenuto “tuttavia priva di ragionevolezza cd. estrinseca e dunque incongrua rispetto al fine riscontrabile da elementi ab externo, la scelta di non consentire a coloro che hanno ottenuto il positivo giudizio di conferma da commissione nazionale (art. 31 co. 1 d.P.R. n. 382/1980) ed hanno conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di essere sottoposti “di diritto” alla valutazione ai fini della chiamata dalla propria Università , al pari delle figure simili dei ricercatori di tipo b)”.
In relazione alla dedotta violazione dell’art. 97 della Costituzione nella citata ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale è stato osservato che “La delineata ipotesi di mancata assunzione del professore più¹ preparato pare a questo Tar contrastare anche con il canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.” e ciù² sul presupposto che “Analogamente pur nel rinnovo dello statuto della figura del ricercatore è contrario al principio di buona amministrazione ostacolare la progressione di ricercatori di esperienza sol perchè entrati nel vigore di pregressa disciplina”.
2. Ciù² premesso considerato che la questione pregiudiziale di interpretazione dell’art. 24, comma 6, della legge n. 240/2010 assume rilevanza anche nel giudizio in esame, atteso che la controversia, come sopra illustrato, verte principalmente in ordine alla discriminazione tra le due figure di ricercatori in esame, come disciplinate dall’art. 24 della legge n. 240/2010.
Ritenuto, in ragione di quanto sopra, che sussistano i presupposti per procedere, ai sensi degli artt. 79 del CPA e 295 c.p.c., alla sospensione del giudizio in quanto non è revocabile in dubbio che, dalla decisione sulla questione pregiudiziale proposta con ordinanza di rimessione del TAR per la Calabria n. 858/2019 dipende la decisione, nel rito e (se del caso) nel merito, della presente controversia.
3. Considerato, altresì, che nel caso di specie trova ingresso quanto affermato nella decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 28/2014 in ordine alle ipotesi di c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità  costituzionale di una norma, applicabile nel relativo procedimento, ma sollevata in una diversa causa, in conformità  al principio di economia dei mezzi processuali e a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità , dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità  (e di riflesso di quelli a quo).
Considerato che il rinvio pregiudiziale riguarda norme e questioni rilevanti anche nel presente giudizio, di cui, pertanto, occorre disporre la sospensione, ai sensi dell’art 79 del c.p.a. e dell’art 295 del c.p.c., in attesa della decisione della questione da parte della Corte Costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) sospende il giudizio in esame nei sensi di cui in motivazione.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.