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Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale.

Redazione — Mon, 28 Mar 2022 17:09:19 +0000

Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale.

Pubblica amministrazione – Obbligo di contribuzione finanziaria – Fornitori del servizio postale – Remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Va sollevata questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

1) “se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e paragrafo 3, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, quale quella rilevante nell’ordinamento italiano (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che consente di porre esclusivamente a carico dei fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, in tale modo ammettendo la possibilità di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico a carico del bilancio statale”;

2) “se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso di consentire di annoverare tra i costi operativi finanziabili dai fornitori di servizi postali anche i costi da sostenere per attività di regolamentazione riguardanti servizi postali esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, nonché i costi per strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”) la cui attività, pur non essendo direttamente destinata alla regolamentazione dei mercati dei servizi postali, risulta comunque funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, con conseguente possibilità di una sua attribuzione in via indiretta e parziale (pro quota) al settore dei servizi postali”;

3) “se il principio di proporzionalità, il principio di non discriminazione, l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che impone di porre a carico dei fornitori del settore postale l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, senza possibilità di distinguere la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso dalla posizione dei fornitori del servizio universale e, dunque, senza possibilità di valorizzare la diversa intensità dell’attività di regolamentazione svolta dall’ANR in relazione alle differenti tipologie di servizi postali”.

Pres. Montedoro – Est. De Luca

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3526 del 2020, proposto da

Nexive Commerce S.r.l., Nexive Scarl, Nexive Services S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 3805 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4436 del 2020, proposto da
A.I.C.A.I. Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali, DHL Express (Italy) S.r.l., TNT Global Express S.r.l., Fedex Express Italy S.r.l., United Parcel Service Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8028 del 2020, proposto da
General Logistics Systems Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8029 del 2020, proposto da
General Logistics Systems Italy S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 8160 del 2020, proposto da
Nexive Network S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 8416 del 2020, proposto da
DHL Express Italy S.r.l., TNT Global Express S.r.l., Federal Express Europe Inc. Filiale Italiana, United Parcel Service Italia S.r.l., A.I.C.A.I, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8844 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 8845 del 2020, proposto da
BRT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Andrea Manzi e Laura Scambiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

sul ricorso numero di registro generale 3525 del 2020, proposto da
Nexive Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Dario Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3526 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 252/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3805 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03024/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 4436 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03032/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8028 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08179/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8029 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08182/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8160 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08706/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8416 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 08914/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8844 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 07576/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 8845 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 07575/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3525 del 2020:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 253/2020, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2021 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Beatrice Fiduccia, Manzi Andrea, Giordano Massimo;

I. LA CONTROVERSIA NELLE CAUSE PRINCIPALI

1. Gli operatori economici ricorrenti (per brevità, anche le parti private), come indicati nell’epigrafe del presente provvedimento, svolgono servizi di corriere espresso esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale.

In particolare:

– General Logistics Systems Enterprise s.r.l, General Logistics Systems Italy s.p.a, DHL Express, DHL Express (Italy) s.r.l, TNT Global Express s.r.l., Federal Express Europe Inc. Filiale Italiana, Fedex Express Italy s.r.l., United Parcel Service Italia UPS s.r.l., United Parcel Service Italia s.r.l. UPS e A.I.C.A.I. – Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali svolgono – sulla base di autorizzazioni postali generali concesse prima dal Ministero delle comunicazioni e poi dal Ministero dello sviluppo economico – i servizi di prelievo, trasporto e recapito di plichi e pacchi, consegnati al destinatario secondo tempistiche concordate in fase di stipula del contratto di trasporto;

– B.R.T. s.p.a. svolge (anche essa sulla base di un’autorizzazione generale) attività di autotrasporto merci per conto terzi, spedizione, deposito e logistica sotto il marchio “BRT Corriere Espresso”;

– Nexive Network S.r.l. è avente causa della società Nexive s.p.a., da cui ha acquistato l’azienda costituita dalle attività e passività per lo svolgimento dei servizi di raccolta, trasporto, smistamento, e recapito di invii postali, oltre che i relativi titoli abilitativi (licenze individuali e autorizzazione generale) all’epoca rilasciati dal Ministero dello Sviluppo Economico;

– Nexive Network S.r.l., Nexive s.p.a., Nexive Services s.r.l., Nexive S.c.a r.l. e Nexive Commerce s.r.l. appartengono ad un Gruppo di società, tutte dotate di licenze individuali ed autorizzazioni generali rilasciate ai sensi degli artt. 5 e 6 del d. lgs. n. 261/99, che offre un’ampia gamma di servizi postali (accettazione, trasporto, smistamento e recapito di pacchi ed invii corrispondenza) e di servizi propedeutici e/o accessori.

2. Le parti private rientrano nell’ambito di applicazione soggettiva delle delibere con le quali l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (per brevità, anche Autorità o AGCOM) ha determinato la misura e le modalità di versamento del contributo dovuto (in proprio favore) dai soggetti che operano nel settore dei servizi postali.

In particolare:

– con delibera n. 182/17/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2017 (doc. 1);

– con delibera n. 427/17/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2018 (doc. 2);

– con delibera n. 528/18/CONS sono state definite la misura e le modalità del contributo dovuto per l’anno 2019 (doc. 3).

3. Le delibere in parola, da un lato, individuano i soggetti tenuti alla contribuzione, avendo riguardo a: “Il fornitore del servizio universale postale e i soggetti in possesso di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261”; dall’altro, definiscono una specifica aliquota contributiva da applicare ai ricavi conseguiti dalle imprese del settore nella vendita di servizi postali la cui fornitura è subordinata al possesso di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 D. Lgs. n. 261 del 1999.

4. Tale aliquota ammontava a 1,4 per mille per gli anni 2017 e 2018, nonché a 1,35 per mille per l’anno 2019; l’applicazione di tali aliquote alla base imponibile, espressa dai ricavi conseguiti dalle imprese del settore nella vendita di servizi postali, avrebbe consentito di valorizzare un gettito contributivo per circa 9,1 milioni di euro per l’anno 2017, 9,3 milioni di euro per l’anno 2018, 9,16 milioni di euro per l’anno 2019, pari alle spese che l’Autorità prevedeva di sostenere su base annuale con riferimento alla regolazione dei mercati dei servizi postali.

5. Le società ricorrenti, con distinti ricorsi proposti dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma (per brevità, anche Tar), hanno impugnato le delibere nn. 182 del 2017, 427 del 2017 e 528 del 2018 e gli atti alle stesse connessi, deducendone l’illegittimità con l’articolazione di plurimi motivi di censura.

6. Per quanto di maggiore interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, gli operatori economici hanno dedotto l’illegittimità delle delibere in parola, in quanto basate su una contribuzione interamente a carico del mercato, con l’esclusione di ogni forma di compartecipazione statale. Alcuni ricorrenti hanno pure sostenuto l’illegittimità delle delibere annuali, in quanto, da un lato, deputate alla valorizzazione di un gettito contributivo che risultava di importo superiore rispetto ai costi suscettibili di essere finanziati in relazione alle attività istituzionali svolte dall’Autorità nel mercato dei servizi postali; dall’altro, incentrate su un’inammissibile equiparazione tra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale.

7. Il Tar ha rigettato le censure attoree, evidenziando (per quanto di maggiore interesse nella presente sede) che:

– alla stregua della normativa ratione temporis applicabile alla specie, non avrebbe potuto predicarsi l’obbligatorietà del cofinanziamento statale delle attività dell’autorità nazionale di regolamentazione (per brevità, anche ANR), ben potendo la parte coperta dal finanziamento statale anche essere, per ciascuna annualità considerata, pari a zero, secondo quanto previsto dalla Legge di bilancio annuale, senza che ciò potesse determinare un vizio dell’atto amministrativo adottato dall’Autorità;

– per l’effetto, non poteva ritenersi sussistente alcuna norma di legge che imponesse o autorizzasse l’Amministrazione a fissare una ipotetica quota a carico dello Stato e a quantificarne l’entità; una diversa soluzione non avrebbe potuto infatti collocarsi a livello dell’azione e delle scelte dell’Amministrazione (necessariamente sottoposta ai vincoli legislativi di spesa), dovendo, viceversa, essere rimessa a scelte politico-legislative;

– la stessa direttiva europea 97/67/CE riconosce agli Stati membri il potere di coprire i costi delle ANR mediante l’autofinanziamento da parte del mercato di competenza, disponendo l’art. 9, comma 2, quarto “trattino” che la concessione di autorizzazioni (sia che si tratti di autorizzazioni generali, sia che si tratti di licenze individuali) “se opportuno, può essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22”;

– i servizi contemplati dall’art. 9, comma 2 della Direttiva 97/67/CE del 15 dicembre 1997 non attengono al solo servizio universale, mentre i costi-funzione finanziabili sono quelli concernenti l’intero settore dei servizi postali, ivi compresi i servizi di corriere espresso forniti dai ricorrenti;

– risultava, dunque, legittimo che l’AGCOM avesse stimato tutti i propri costi operativi avendo riguardo a quanto direttamente o indirettamente (con determinazione “pro quota”) attinente alle attività di regolazione del mercato dei servizi postali, senza differenziare la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso rispetto ai fornitori del servizio universale.

8. Le parti private con distinti ricorsi hanno appellato le sfavorevoli sentenze di primo grado, deducendo, per quanto di maggiore interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, che:

– l’art. 9, paragrafo 2, direttiva n. 97/67/CE individuerebbe una forma di cofinanziamento pubblico dei costi operativi dell’ANR, escludendo che l’intero onere possa essere ascritto in capo al mercato di competenza; peraltro, l’art. 22 della stessa direttiva sancirebbe l’indipendenza funzionale delle Autorità dagli operatori postali, la quale potrebbe essere compromessa da un finanziamento integrale o preponderante a carico degli operatori;

– l’art. 9, paragrafo 2, direttiva n. 97/67/CE riguarderebbe soltanto i costi operativi e si applicherebbe solamente ai servizi rientranti nell’ambito di applicazione del servizio universale; dalla nozione di costi operativi dovrebbero, peraltro, essere esclusi i costi indiretti (ad esempio, i costi per gli immobili, i costi del Collegio o della Segreteria Generale, ecc.), dovendo esservi compresi solo quelli direttamente e strettamente connessi allo svolgimento delle funzioni di regolamentazione del settore postale;

– sussisterebbe la violazione dei parametri previsti dall’art. 9, paragrafo 2, direttiva 97/67/CE, anche perché la partecipazione al finanziamento delle spese dell’AGCOM era stata desunta sic et simpliciter dall’assoggettamento ad un titolo abilitativo, a prescindere da: a) qualsiasi valutazione in merito alla situazione reddituale dei contribuenti; b) qualsiasi valutazione in merito alla situazione del mercato; c) qualsiasi valutazione in merito al fatto che l’impresa può svolgere servizi che non richiedono alcun intervento regolatorio.

9. L’Autorità si è costituita in giudizio, resistendo ai ricorsi in appello. Per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno rinvio pregiudiziale, l’Autorità ha dedotto che:

– il sistema di finanziamento dei costi operativi dell’ANR, introdotto in ambito nazionale dal d.l. n. 50/2017 a partire dall’anno 2017, consentirebbe di uniformare la disciplina del settore dei servizi postali, sotto il profilo del finanziamento del regolatore, a quella di tutti gli altri settori di competenza dell’Autorità, rinviando al sistema delineato dall’art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266/2005;

– in subiecta materia non vigerebbe affatto l’obbligatorietà del cofinanziamento statale delle attività della ANR (infatti inesistente anche per tutti gli altri mercati di competenza dell’Autorità), poiché sarebbe soltanto previsto che le spese delle autorità di regolazione siano finanziate dal mercato di competenza “per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello stato”;

– per l’effetto, in base al dettato normativo, la parte coperta dal finanziamento statale ben potrebbe essere, per ciascuna annualità considerata, pari a zero, secondo quanto previsto dalla Legge di bilancio annuale, senza che ciò possa costituire vizio dell’atto amministrativo adottato dall’Autorità per il proprio autofinanziamento nel pedissequo rispetto della disposizione normativa;

– un tale sistema di finanziamento troverebbe, inoltre, la sua ragion d’essere nella necessità di garantire alle Autorità di regolazione la dovuta indipendenza e autonomia dal Governo;

– si tratterebbe di un sistema di finanziamento coerente con il diritto unionale, in quanto non precluso dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE; non potrebbe neppure argomentarsi diversamente facendo leva sull’indipendenza funzionale dagli operatori regolati, prescritta dall’art. 22, comma 1, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE, in quanto tali previsioni non riguarderebbero affatto il finanziamento, bensì le funzioni della ANR; in particolare, nel passaggio dai monopoli statali alla concorrenza, la direttiva citata avrebbe inteso assicurare che le attività del settore non potessero essere svolte, neanche in forma residuale, dagli organismi di controllo statale o comunque da enti ad essi collegati. Per questi motivi, del resto, sarebbe stata avviata la procedura di infrazione 2009/2149 nei confronti dell’Italia, che aveva in origine designato, quale ANR, un’Amministrazione ministeriale (che deteneva quote di Poste italiane) e così un sistema finanziato interamente dallo Stato;

– la Corte di Giustizia si sarebbe già pronunciata sulle censure riferite all’ambito di applicazione dell’articolo 9, paragrafo 2, direttiva n. 67 del 1997, evidenziando (con le sentenze emesse a definizione della causa C-2/2015 e delle cause riunite C-259/2016 e C-260/2016) la compatibilità unionale di una disciplina nazionale tesa a porre l’obbligo di contribuzione a carico di operatori esercenti servizi di corriere espresso non destinatari del potere regolatorio attribuito all’autorità nazionale di regolamentazione (per brevità, anche ANR);

– la Corte di Giustizia, in particolare, avrebbe precisato come siano tenuti al finanziamento dell’ANR tutti gli operatori postali, a prescindere dalla tipologia dei servizi offerti nel mercato, evidenziando come tutti gli operatori beneficino, direttamente o indirettamente, di ogni intervento dell’ANR in quanto volto a favorire lo sviluppo concorrenziale del mercato globalmente inteso; l’azione della ANR avvantaggerebbe tutto il mercato dei servizi postali e pertanto tutti i fornitori potrebbero, come una sorta di contropartita, essere assoggettati all’obbligo di contribuire al finanziamento delle ANR;

– le attività spettanti alle autorità nazionali di regolamentazione riguarderebbero, pertanto, il settore postale nel suo complesso e non solo le forniture di servizi che rientrano nel servizio universale, non potendo dunque operarsi alcuna differenziazione tra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale (né ai fini della determinazione dei costi operativi finanziabili, né ai fini della quantificazione dell’obbligo contributivo);

– nella nozione di costi operativi finanziabili, inoltre, dovrebbero essere compresi anche i costi sostenuti per i servizi trasversali, in quanto necessari per il funzionamento dell’Autorità e ripartiti tra i diversi mercati di competenza pro quota rispetto all’attività complessivamente svolta; non potrebbe infatti sostenersi che l’Autorità operi senza una sede, senza un Consiglio che garantisca l’indipendenza prescritta dal Legislatore europeo o senza i servizi essenziali necessari al suo funzionamento.

10. Le cause nazionali, in quanto pongono all’attenzione di questo Consiglio di Stato questioni giuridiche analoghe, afferenti pure alla compatibilità unionale della disciplina nazionale alla base delle delibere impugnate in primo grado, risultano connesse e, pertanto, devono essere riunite ai sensi dell’art. 70 c.p.a. e 38 c.p.a. ai fini della loro decisione nell’ambito del simultaneus processus.

II. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE

11. Il Considerando n. 10 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, prevede che: “in base al principio di sussidiarietà, è necessario adottare a livello comunitario un quadro di principi generali, ma che la scelta delle procedure specifiche dovrebbe spettare agli Stati membri, i quali dovrebbero essere liberi di scegliere il regime più adatto alla loro situazione particolare”.

12. Il Considerando n. 18 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “poiché la differenza fondamentale tra servizio di posta espressa e servizio postale universale risiede nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente, il metodo più efficace per determinare il valore supplementare percepito consiste nel tenere conto del supplemento di prezzo che il cliente è disposto a pagare, senza tuttavia incidere sui limiti di prezzo del settore riservato”.

13. Il Considerando n. 22 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di regolamentare sul rispettivo territorio, mediante appropriate procedure di autorizzazione, la fornitura dei servizi postali non riservati ai prestatori del servizio universale; che queste procedure debbono essere trasparenti, non discriminatorie, proporzionate e basate su criteri oggettivi”.

14. Il Considerando n. 23 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di subordinare la concessione delle licenze a obblighi di servizio universale o a contributi finanziari a un fondo di compensazione destinato a compensare il prestatore del servizio universale per la prestazione di servizi che rappresentano un onere finanziario eccessivo; che gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di includere nelle autorizzazioni l’obbligo che le attività autorizzate non contravvengano ai diritti esclusivi o speciali concessi ai prestatori del servizio universale per i servizi postali riservati; che può essere introdotto un sistema di identificazione della pubblicità diretta per corrispondenza per ragioni di controllo dove questa sia stata liberalizzata”.

15. Il Considerando n. 39 della direttiva 97/67/CE cit. prevede che: “per il buon funzionamento del servizio universale e per non distorcere la concorrenza nel settore non riservato, è necessario separare le funzioni di regolamentazione da quelle di gestione; che nessun esercente postale deve essere al tempo stesso giudice e parte in causa; che rientra tra le competenze dello Stato membro definire lo statuto di una o più autorità nazionali di regolamentazione, le quali possono essere organismi pubblici o organismi indipendenti appositamente designati”.

16. Il considerando n. 47 della direttiva 2008/6 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, prevede che: “Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero continuare a svolgere un ruolo fondamentale, in particolare negli Stati membri in cui la transizione alla concorrenza non è ancora completata. In conformità al principio della separazione delle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative, gli Stati membri sono tenuti a garantire l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione, assicurando così l’imparzialità delle loro decisioni. Il requisito dell’indipendenza lascia impregiudicata l’autonomia istituzionale e gli obblighi costituzionali degli Stati membri, come pure il principio della neutralità rispetto alla normativa sul regime di proprietà esistente negli Stati membri sancito all’articolo 295 del trattato. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero essere dotate di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti loro assegnati”.

17. L’art. 2 n. 1, 1 bis 6, 14 e 18 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “Ai fini della presente direttiva s’intende per: 1) servizi postali: i servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali; […] 1 bis) fornitore di un servizio postale: l’impresa che fornisce uno o più servizi postali; […] 6) invio postale: l’invio, nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna dal fornitore di servizi postali. Si tratta, oltre agli invii di corrispondenza, di, ad esempio, libri, cataloghi, giornali, periodici e pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale; […] 14) autorizzazioni: ogni permesso che stabilisce i diritti e gli obblighi specifici nel settore postale e che consente alle imprese di fornire servizi postali e, se del caso, creare e/o sfruttare le proprie reti per la fornitura di tali servizi, sotto forma di «autorizzazione generale» oppure di «licenza individuale» definite come segue: — per «autorizzazione generale» si intende ogni autorizzazione che, indipendentemente dal fatto che sia regolata da una «licenza per categoria» o da norme di legge generali, e che preveda o meno procedure di registrazione o di dichiarazione, non richiede al fornitore di un servizio postale interessato di ottenere una esplicita decisione da parte dell’autorità nazionale di regolamentazione prima dell’esercizio dei diritti derivanti dall’autorizzazione, — per «licenza individuale» si intende ogni autorizzazione concessa da un’autorità nazionale di regolamentazione, la quale conferisce diritti specifici ad un fornitore di servizi postali ovvero che assoggetta le operazioni di tale impresa ad obblighi specifici che integrino, se del caso, l’autorizzazione generale, qualora detto fornitore non possa esercitare i diritti di cui trattasi in assenza di previa decisione dell’autorità nazionale di regolamentazione; […] 18) autorità nazionale di regolamentazione: in ciascuno Stato membro, l’organo o gli organi ai quali lo Stato membro delega, tra l’altro, le funzioni di regolamentazione di cui alla presente direttiva…”.

18. L’articolo 9, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “1. Per i servizi che esulano dall’ambito di applicazione del servizio universale, gli Stati membri possono introdurre autorizzazioni generali nella misura necessaria per garantire la conformità alle esigenze essenziali. 2. Per i servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, gli Stati membri possono introdurre procedure di autorizzazione, comprese licenze individuali, nella misura necessaria per garantire la conformità alle esigenze essenziali e per garantire la fornitura del servizio universale. La concessione di autorizzazioni può: – essere subordinata agli obblighi del servizio universale, – se necessario e giustificato, prevedere l’imposizione di obblighi in merito alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi in questione, – se opportuno, essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai meccanismi di condivisione dei costi di cui all’articolo 7, qualora la fornitura del servizio universale comporti un costo netto e rappresenti un onere indebito per il fornitore o i fornitori del servizio universale designati conformemente all’articolo 4, – se opportuno, essere subordinata all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22, – se opportuno, essere subordinata ad un obbligo di rispettare le condizioni di lavoro previste dalla legislazione nazionale. Gli obblighi e i requisiti di cui al primo trattino e all’articolo 3 possono essere imposti unicamente ai fornitori del servizio universale designati […] 3. Le procedure, gli obblighi e i requisiti di cui ai paragrafi 1 e 2 sono trasparenti, accessibili, non discriminatori, proporzionati, precisi e univoci, vengono resi pubblici anticipatamente e si basano su criteri oggettivi. Gli Stati membri devono assicurare che i motivi del rifiuto o revoca totale o parziale di un’autorizzazione siano comunicati al richiedente, e devono prevedere una procedura di ricorso”.

19. L’art. 22 della direttiva 97/67/CE cit., come modificata dalla direttiva 2008/6/CE cit., prevede che: “1. Ciascuno Stato membro designa una o più autorità nazionali di regolamentazione per il settore postale, giuridicamente distinte e funzionalmente indipendenti dagli operatori postali. Gli Stati membri che mantengono la proprietà o il controllo di fornitori di servizi postali provvedono alla piena ed effettiva separazione strutturale delle funzioni di regolamentazione dalle attività inerenti alla proprietà o al controllo. Gli Stati membri comunicano alla Commissione le autorità nazionali di regolamentazione designate per svolgere i compiti che derivano dalla presente direttiva. Essi rendono pubbliche, in forma facilmente accessibile, le funzioni esercitate dalle autorità nazionali di regolamentazione, in particolare quando tali funzioni vengano assegnate a più organismi. Gli Stati membri assicurano inoltre, ove opportuno, la consultazione e la cooperazione fra queste autorità e le autorità nazionali incaricate di attuare il diritto della concorrenza e la normativa sulla tutela dei consumatori, nelle materie di interesse comune. 2. Le autorità nazionali di regolamentazione hanno in particolare il compito di garantire l’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva, in particolare istituendo procedure di monitoraggio e regolamentazione per garantire la fornitura del servizio universale. Esse possono inoltre avere il compito di garantire il rispetto delle norme in materia di concorrenza nel settore postale. Le autorità nazionali di regolamentazione collaborano strettamente e si assistono reciprocamente per agevolare l’applicazione della presente direttiva in seno agli organi appropriati esistenti. 3. Gli Stati membri prevedono, a livello nazionale, meccanismi efficienti che consentano a qualunque utente e a qualunque fornitore di servizi postali interessati da una decisione di una autorità nazionale di regolamentazione di ricorrere avverso detta decisione dinanzi ad un organo di ricorso indipendente dalle parti coinvolte. In attesa dell’esito di un eventuale ricorso, resta in vigore la decisione dell’autorità nazionale di regolamentazione, a meno che l’organo di ricorso non decida altrimenti”.

III. LA NORMATIVA NAZIONALE RILEVANTE.

20. L’articolo 1, comma 1, legge 31 luglio 1997, n. 249, di «Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo» (GURI n. 177, del 31 luglio 1997), ha istituito: “l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di seguito denominata “Autorità”, la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”.

21. L’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (finanziaria 2006)” (GURI n. 302, del 29 dicembre 2005), prevede che: “A decorrere dall’anno 2007 le spese di funzionamento (…) dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (…) sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità. Le deliberazioni, con le quali sono fissati anche i termini e le modalita’ di versamento, sono sottoposte al Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, per l’approvazione con proprio decreto entro venti giorni dal ricevimento. Decorso il termine di venti giorni dal ricevimento senza che siano state formulate osservazioni, le deliberazioni adottate dagli organismi ai sensi del presente comma divengono esecutive”.

22. L’articolo 1, comma 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 cit. prevede che: “In sede di prima applicazione, per l’anno 2006, l’entità della contribuzione a carico dei soggetti operanti nel settore delle comunicazioni (…) è fissata in misura pari all’1,5 per mille dei ricavi risultanti dall’ultimo bilancio approvato prima della data di entrata in vigore della presente legge. Per gli anni successivi, eventuali variazioni della misura e delle modalità della contribuzione possono essere adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi del comma 65, nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera”.

23. L’art. 2, comma 1, decreto legislativo (per brevità, anche d. lgs.). 22 luglio 1999, n. 261 – “Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio” (GURI n. 182, del 5 agosto 1999) – nella sua formulazione originaria prevedeva che “L’autorità di regolamentazione del settore postale è il Ministero delle comunicazioni”.

24. L’art. 1 del d. lgs. 31 marzo 2011, n. 58 – “Attuazione della direttiva 2008/6/CE che modifica la direttiva 97/67/CE, per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali della Comunità” – (GURI n.98 del 29 aprile 2011) – ha sostituito l’art. 2 del d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261 cit., prevedendo:

– al comma 1, che “È istituita l’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale, di seguito denominata “Agenzia”, la quale e’ designata autorità nazionale di regolamentazione per il settore postale ai sensi dell’articolo 22 della direttiva 97/67/CEE e successive modificazioni”;

– al comma 12, che “sono trasferite all’Agenzia le funzioni … svolte dal Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per la regolamentazione del settore postale, di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 2008, n. 197, con le inerenti risorse umane, finanziarie e strumentali”;

– al comma 14, che: “Agli oneri derivanti dal funzionamento dell’Agenzia si provvede: a) mediante apposito Fondo iscritto nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, al quale confluiscono le risorse finanziarie di cui al comma 12; b) mediante un contributo di importo non superiore all’uno per mille dei ricavi dell’ultimo esercizio relativi al settore postale, versato da tutti gli operatori del settore medesimo, e al netto, per il fornitore del servizio universale, dell’onere relativo al servizio universale stesso e dei proventi per i servizi affidati in via esclusiva, di cui all’articolo 4. Il contributo è versato entro il 31 luglio di ogni anno e le relative somme affluiscono direttamente al bilancio dell’Agenzia. Fatto salvo quanto previsto dal comma 18, la misura del contributo e le modalità di versamento al bilancio dell’Agenzia sono determinate con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia”;

– al comma 18, che con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, avrebbe dovuto essere “stabilito l’ammontare delle risorse finanziarie di cui al comma 12, entro il limite dell’80 per cento delle risorse disponibili a legislazione vigente per il Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per la regolamentazione del settore postale, e sono conseguentemente rideterminate le relative dotazioni finanziarie del Ministero dello sviluppo economico. Con il medesimo decreto sono altresì determinate, in sede di prima applicazione, la misura del contributo, di cui alla lettera b) del comma 14, e le modalità di versamento al bilancio dell’Agenzia. A decorrere dal secondo anno di attività dell’Agenzia, la dotazione del Fondo di cui alla lettera a) del comma 14 puo’ essere ridotta con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sulla base del gettito effettivo del contributo di cui alla lettera b) del medesimo comma e dei costi complessivi dell’Agenzia”.

25. L’art. 15, comma 2-bis, d.lgs. n. 261/1999, aggiunto dall’art. 1, comma 13, d.lgs. 31 marzo 2011, n. 58, prevedeva che: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 2, comma 18, il fornitore del servizio universale e i soggetti esercenti servizi postali di cui agli articoli 5 e 6 contribuiscono alle spese di funzionamento dell’autorità di regolamentazione mediante il contributo di cui all’articolo 2, comma 14, lettera b), del presente decreto”.

26. L’art. 21 commi 13 e 14, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201- “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici” (GURI n. 284 del 6 dicembre 2011) – convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, prevede che: “13. Gli enti di cui all’allegato A sono soppressi a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e i relativi organi decadono, fatti salvi gli adempimenti di cui al comma 15. 14. Le funzioni attribuite agli enti di cui al comma 13 dalla normativa vigente e le inerenti risorse finanziarie e strumentali compresi i relativi rapporti giuridici attivi e passivi, sono trasferiti, senza che sia esperita alcuna procedura di liquidazione, neppure giudiziale, alle amministrazioni corrispondentemente indicate nel medesimo allegato A”. Tra gli enti compresi nell’allegato A vi è l’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale, incorporata nell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

27. L’art. 65 decreto legge (per brevità, anche d.l.) 24 aprile 2017, n. 50 (GURI n. 95 del 24 aprile 2017), convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 (GURI n. 96 del 23 giugno 2017) – “Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo” – prevede che: “1. A decorrere dall’anno 2017, alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale, si provvede esclusivamente con le modalità di cui ai commi 65 e 66, secondo periodo, dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, facendo riferimento ai ricavi maturati dagli operatori nel settore postale. Sono abrogate le norme di cui all’articolo 2, commi da 6 a 21, e di cui all’articolo 15, comma 2-bis, del decreto legislativo 22 luglio 1999 n. 261”.

IV. LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

IV.1 Sulla sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

28. Con la sentenza del 6 ottobre 2021, resa a definizione della causa pregiudiziale C – 561/19, la Corte di Giustizia ha precisato le condizioni che devono sussistere perché, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il giudice nazionale di ultima istanza possa risolvere la controversia interna senza investire la Corte di Giustizia della soluzione di quesiti pregiudiziali relativi alla corretta interpretazione del diritto unionale.

29. In particolare, secondo quanto rilevato dalla Corte, il giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno – quale deve intendersi il Consiglio di Stato italiano, organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo) – quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (punto 33 sentenza cit.).

30. In primo luogo, la questione pregiudiziale afferente alla corretta interpretazione del diritto unionale deve ritenersi irrilevante nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (punto 34 sentenza cit.).

31. In secondo luogo, la questione pregiudiziale può ritenersi già oggetto di interpretazione da parte della Corte qualora sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale o nell’ambito del medesimo procedimento nazionale ovvero qualora una giurisprudenza consolidata della Corte risolva il punto di diritto di cui trattasi, quale che sia la natura dei procedimenti che hanno dato luogo a tale giurisprudenza, anche in mancanza di una stretta identità delle questioni controverse (punto 36 sentenza cit.); trattasi di circostanze idonee ad escludere l’obbligo di rinvio pregiudiziale, ma tali da non impedire al giudice nazionale di esercitare comunque la facoltà di adire la Corte qualora ritenuto opportuno.

32. In terzo luogo, l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi qualora il giudice nazionale maturi il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe altresì ai giudici di ultima istanza degli altri Stati membri e alla Corte (punto 40 sentenza cit.).

33. Sulla base di tali precisazioni devono ritenersi sussistenti nella specie le condizioni che impongono a questo Consiglio di Stato il rinvio pregiudiziale sui quesiti interpretativi, che saranno di seguito specificati, vertenti sull’interpretazione del combinato disposto degli articoli 9 e 22 direttiva 97/67/CE.

34. In particolare, le previsioni di cui all’art. 9, paragrafo 2, comma 2, quarto trattino, direttiva n. 67 del 1997 – che riconoscono agli Stati membri il potere di subordinare la concessione di autorizzazioni all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22 della medesima direttiva- sono state già esaminate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, essendosi chiarito che tale facoltà può essere esercitata dagli Stati membri anche in relazione agli operatori fornitori dei servizi di corriere espresso.

35. La Corte di Giustizia, diversamente da quanto accaduto per gli obblighi contributivi previsti in relazione ad altri mercati di riferimento, quale quello delle telecomunicazioni, tuttavia, non sembra avere precisato se tali obblighi di contribuzione, da un lato, possano essere modulati in maniera tale da fare ricadere interamente sui fornitori di servizi postali il finanziamento dei costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione (con l’effetto di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico), dall’altro, possano consentire il finanziamento non soltanto dei costi direttamente ascrivibili alle attività di regolamentazione del mercato dei servizi postali, ma anche di quelli attribuibili a tali attività soltanto in via indiretta; non sembra neppure che sia intervenuto un pronunciamento volto a chiarire se sia necessario tenere conto del differente carico regolatorio riferibile alle varie tipologie di servizi postali erogati dagli operatori del settore ai fini di una diversa modulazione dell’obbligo contributivo.

36. Le questioni pregiudiziali in esame vertono sull’interpretazione della direttiva n. 67 del 1997, nonché sono rilevanti nell’ambito della controversia nazionale.

37. Difatti, nei giudizi nazionali sono state impugnate alcune delibere, assunte dall’autorità nazionale preposta alla regolamentazione del mercato dei servizi postali (AGCCOM), con cui sono state determinate la misura e le modalità della contribuzione dovuta dai fornitori di servizi postali per il finanziamento dei costi operativi dell’ANR.

38. Ne deriva i provvedimenti impugnati nei giudizi nazionali sono stati assunti sulla base di una disciplina nazionale attuativa del diritto unionale (art. 9, paragrafo2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE), ragion per cui la corretta interpretazione delle pertinenti previsioni recate nella direttiva n. 67 del 1997 influisce sulla definizione delle cause principali, condizionando la compatibilità unionale delle disposizioni normative interne e, dunque, la loro idoneità a sostenere le delibere censurate dinnanzi a questo Consiglio di Stato.

39. I quesiti pregiudiziali che saranno infra illustrati, inoltre, riguardano questioni che non sembrano materialmente identiche ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, già decisa dalla Corte di Giustizia o comunque sollevano specifici dubbi ermeneutici su cui si ritiene necessario chiedere un chiarimento al giudice unionale.

40. Infine, i quesiti pregiudiziali in esame pongono problemi interpretativi, in relazione ai quali non sembra possa ritenersi che “l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione s’imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi”, alla luce dei chiarimenti forniti dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 6 ottobre 2021 cit.

IV.2 Sul contenuto precettivo del diritto nazionale.

41. Prima di illustrare la portata dei quesiti che si sottopongono all’attenzione della Corte di Giustizia, giova ricostruire l’evoluzione della disciplina nazionale relativa agli obblighi di contribuzione posti a carico dei fornitori di servizi postali (alla stregua di quanto già osservato da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 245 del 19 gennaio 2017), evidenziando, all’esito, quale sia il contenuto precettivo delle disposizioni interne attualmente regolanti la materia.

42. Le funzioni di Autorità nazionale di regolamentazione (ANR) per il settore postale, di cui all’art. 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, sono state originariamente attribuite al Ministero dello sviluppo economico (MISE). In recepimento della direttiva 2008/6/CE e tenuto conto dei rilievi della Commissione Europea, la quale aveva ritenuto che il MISE non fosse dotato dei necessari requisiti di indipendenza rispetto al principale operatore del mercato (Poste Italiane), con il d.lgs. n. 58/2011 è stata istituita una «Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale», la quale avrebbe dovuto assolvere alle funzioni di ANR del settore postale in luogo del MISE (cfr. art. 2, comma 12, d.lgs. n. 261/1999, come modificato dal d.lgs. n. 58/2011, cit.);

43. L’Agenzia, tuttavia, non è mai stata attivata e, alla fine del 2011, le sue funzioni sono state trasferite all’AGCOM ai sensi dell’art. 21 d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214 cit. Nell’ambito della struttura organizzativa interna dell’AGCOM, i compiti di regolazione e vigilanza del settore postale sono stati attribuiti alla Direzione Servizi Postali.

44. L’obbligo contributivo a carico degli operatori del settore postale – funzionale al finanziamento degli oneri di funzionamento dell’autorità nazionale di regolamentazione –trovava una sua prima fonte di disciplina nel combinato disposto degli articoli l’art. 2, comma 14, lettera b) e 15, comma 2-bis, d.lgs. n. 261/1999, come modificato dal d.lgs. n. 58/2011 (punti 24 e 25 della presente ordinanza). In particolare, tali previsioni prevedevano due fonti di finanziamento, costituite: (a) dal Fondo di cui all’art. 2, comma 14, lettera a), d.lgs. n. 261/2011, al quale sarebbero dovute affluire le risorse già di pertinenza del Ministero dello sviluppo economico, e (b) dal contributo dovuto dagli operatori del settore postale.

45. La mancata istituzione dell’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale (art. 21, comma 14, d.l. n. 201/2011 cit.) non ha determinato l’abrogazione della disciplina delle funzioni e del finanziamento degli oneri di funzionamento previsti dagli artt. 2 e 15 d.lgs. n. 261/1999, avendo comportato una semplice ‘sostituzione’ dell’Agenzia, quale ANR del settore postale, con l’AGCOM. Le «inerenti risorse finanziarie» trasferite dall’art. 21, commi 13 e 15, d.l. n. 201/2011 dalla soppressa (istituenda) Agenzia all’AGCOM, in difetto di un’espressa previsione modificativa o abrogativa, dovevano, dunque, riferirsi anche alla fonte di cofinanziamento gravante sulla fiscalità generale.

46. Alla stregua delle previsioni dettale dagli artt. 2 e 15 d.lgs. n. 261/1999, pertanto, non sarebbe stato possibile prevedere, quale unica fonte di finanziamento dei costi operativi dell’AGCOM (in relazione alle funzioni di ANR per il settore postale), un contributo obbligatorio a carico degli operatori del settore, occorrendo comunque assicurare un cofinanziamento statale, attraverso il Fondo di cui all’art. 2, comma 14, lettera a), d.lgs. n. 261/2011, al quale sarebbero dovute affluire le risorse già di pertinenza del Ministero dello Sviluppo Economico.

47. Il legislatore – con l’art. 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 cit. – ha inteso radicalmente mutare il quadro normativo di riferimento, prevedendo, a decorrere dall’anno 2017, che alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale, si sarebbe provveduto “esclusivamente” con le modalità di cui ai commi 65 e 66, secondo periodo, dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, avendo riguardo ai ricavi maturati dagli operatori nel settore postale. Per l’effetto, sono state abrogate le norme di cui all’articolo 2, commi da 6 a 21, e di cui all’articolo 15, comma 2-bis, del decreto legislativo 22 luglio 1999 n. 261.

48. Di conseguenza, a partire dal 2017, il finanziamento dei costi operativi dell’AGCOM in relazione ai compiti di ANR del settore postale avviene dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo entità di contribuzione determinate con propria deliberazione dall’AGCOM versate direttamente alle medesime Autorità nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera.

49. Tenuto conto del tenore letterale di tali previsioni, dell’evoluzione storica della disciplina regolante il finanziamento dei costi operativi dell’ANR nel settore dei servizi postali e degli obiettivi di tutela sottesi alla disciplina in commento, si ritiene che la disciplina nazionale attualmente vigente, rilevante nel caso di specie, seppure non imponga, permetta che alle spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale – si provveda esclusivamente con oneri a carico del mercato interessato e, dunque, dei fornitori di servizi postali.

50. Avuto riguardo al dato letterale, l’art. 1, comma 65, L. n. 266/05 cit. prevede che le spese di funzionamento in esame sono “finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato”: il dato positivo, pure prevedendo un cofinanziamento statale, “a carico del bilancio dello Stato”, da un lato, non regola detta compartecipazione come obbligatoria, dall’altro, non definisce il suo ammontare, né prevede criteri o procedure per la sua determinazione.

51. Per l’effetto, posto che le spese pubbliche devono essere autorizzate con legge ex art. 81 Cost., la configurazione di una effettiva compartecipazione statale, in quanto non predefinita nell’an e nel quantum dall’art. 1, comma 65 cit., richiederebbe una ulteriore decisione politico-legislativa, da concretizzare attraverso apposite disposizioni primarie – di regola recate nella legge annuale di bilancio – che pongano a carico della fiscalità generale il cofinanziamento dell’AGCOM (quale ANR del mercato dei servizi postali) nella misura all’uopo da determinare.

52. In assenza di tali ulteriori previsioni di spesa, l’art. 1, comma 65, L. n. 266/05 non potrebbe, dunque, di per sé giustificare il cofinanziamento statale, con la conseguenza che in tali ipotesi il finanziamento integrale delle spese di funzionamento dell’AGCOM – in diretta applicazione del combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 – dovrebbe provenire interamente dal mercato di riferimento.

53. Non potrebbe argomentarsi diversamente neppure ritenendo che l’art. 1, comma 65, cit. imponga un obbligo di provvedere a carico del legislatore, avente ad oggetto la definizione della quota di compartecipazione statale al finanziamento dei costi operativi dell’ANR: un tale obbligo, da un lato, non discende dal dato letterale, non prevedendosi, come osservato, l’obbligatoria definizione di una compartecipazione a carico del bilancio statale; dall’altro, non sembrerebbe comunque configurabile, in quanto non posto da una fonte sovraordinata, ma in ipotesi previsto da una legge statale e avente ad oggetto l’adozione di un ulteriore atto legislativo; per l’effetto, venendo in rilievo un rapporto tra norme di pari grado nella gerarchia delle fonti e in virtù del principio di potenziale inesauribilità della funzione legislativa ex art. 70 Cost., non potrebbe ravvisarsi un vincolo per il legislatore futuro.

54. Parimenti, non sembra dirimente il disposto di cui all’art. 1, comma 9, L. 31 luglio 1997, n. 249 – di istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – che prevede apposito “fondo stanziato … nel bilancio dello Stato ed iscritto in apposito capitolo dello stato di previsione della spesa del Ministero del tesoro”, tenuto conto che tale previsione generale, riferibile alla complessiva attività istituzionale dell’Autorità, è derogata, in relazione alla regolamentazione del settore postale, dalle previsioni speciali dettate dal combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96.

55. La mera eventualità del cofinanziamento statale dei costi operativi dell’ANR, inoltre, è compatibile con l’evoluzione normativa registratasi in materia. Come osservato (punti 42 e ss. della presente ordinanza), in origine, nell’ordinamento nazionale, l’ANR per il settore dei servizi postali era stata individuata nel Ministero dello Sviluppo Economico che, in quanto Amministrazione statale, risultava finanziato con i proventi discendenti dalla fiscalità generale; successivamente, è stata istituita un’apposita Agenzia, le cui funzioni sono state tuttavia in un breve arco temporale trasferite all’AGCOM; la disciplina previgente prevedeva l’obbligatorietà del cofinanziamento statale, attraverso la previsione di apposito fondo alimentato da risorse pubbliche.

56. Con la riforma del 2017 (d.l. 24 aprile 2017, n. 50 cit.) il legislatore ha inteso superare la necessaria duplicità delle fonti di finanziamento, rendendo il cofinanziamento statale eventuale e rimesso a decisioni future da assumere dagli organi politici, di regola nell’ambito della legge di bilancio, in relazione a ciascuno degli esercizi annuali presi in considerazione. Una diversa interpretazione, volta a riaffermare la necessaria duplicità delle forme di finanziamento anche per il periodo successivo al 2017, priverebbe, dunque, la riforma normativa del suo effetto utile, volto, come emergente dall’evoluzione storica della disciplina positiva, ad assicurare la transizione da un sistema di contribuzione incentrato su una compartecipazione statale obbligatoria ad uno fondato su una compartecipazione statale meramente eventuale.

57. Anche l’elemento teleologico induce ad escludere un sistema di cofinanziamento statale obbligatorio, tendendo la disciplina dettata dall’art. 1, comma 65, cit., nel quadro dei crescenti vincoli posti alla finanza pubblica, ad assicurare una riduzione della spesa, mediante il trasferimento sugli operatori economici dei costi di funzionamento delle ANR, fino a quel momento gravanti necessariamente a carico anche del bilancio statale; perché una tale finalità sia pienamente assicurata, occorre intendere il finanziamento statale come eventuale, ammettendo (a differenza dal passato) la possibilità di una integrale imputazione in capo al mercato di competenza dei relativi oneri economici.

58. Alla luce di tali considerazioni, questo Consiglio di Stato ritiene che la disciplina nazionale alla base delle delibere impugnate in primo grado, recata dal combinato disposto degli artt. 1, commi 65 e 66, l. 266/2005 e 65 d.l. 24 aprile 2017, n. 50, in assenza di una specifica previsione di spesa volta ad autorizzare la compartecipazione statale al finanziamento dei costi di funzionamento dell’AGCOM quale ANR del settore postale, consenta alla stessa Autorità di determinare la misura della contribuzione imputando interamente a carico dei fornitori di servizi postali l’onere economico occorrente per la copertura dei propri costi operativi.

59. Tenuto conto che per gli anni 2017, 2018 e 2019, rilevanti nelle cause nazionali, nessuna previsione di spesa è stata approvata dal legislatore italiano, le delibere n. 182/17/CONS, n. 427/17/CONS e n. 528/18/CONS, in coerenza con quanto previsto dalla disciplina nazionale, hanno definito l’aliquota contributiva a carico dei fornitori di servizi postali in maniera tale da fare ricadere interamente sugli stessi operatori l’onere contributivo necessario per il finanziamento dei costi operativi ex art. 9, paragrafo 2, comma 2, quarto trattino, direttiva n. 67 del 1997.

IV.3 Sulla corretta interpretazione del combinato disposti degli artt. 9 e 23 direttiva 97/67/CE.

60. Una volta definito il contenuto precettivo della disciplina nazionale, occorre soffermarsi sui dubbi interpretativi posti dal diritto unionale.

61. La Corte di Giustizia con le sentenze del 16 novembre 2016 (in causa C-2/15, DHL Express (Austria) GmbH) e del 31 maggio 2018 (nelle cause riunite C-259/16 e C-260/16, Confetra) ha già fornito importanti precisazioni sulla corretta interpretazione dell’art. 9 della direttiva n. 67 del 1997, chiarendo che:

– dall’analisi dell’impianto dell’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 97/67, emerge che il termine «autorizzazioni» usato in tale disposizione designa tanto le autorizzazioni di cui al paragrafo 2, primo comma, di tale articolo, quanto quelle di cui al paragrafo 1 dello stesso (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 28);

– le attività spettanti alle autorità nazionali di regolamentazione riguardano il settore postale nel suo complesso e non solo le forniture di servizi che rientrano nel servizio universale (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 29);

– il ruolo e i compiti devoluti alle autorità nazionali di regolamentazione sono stati pensati dal legislatore dell’Unione come diretti ad avvantaggiare tutti gli operatori del settore postale, ragion per cui l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67, deve essere interpretato nel senso che tutti i fornitori di servizi postali possono, come contropartita, essere assoggettati all’obbligo di contribuire al finanziamento delle attività delle suddette autorità (sentenza del 16 novembre 2016 cit., punto 31);

– la direttiva 97/67 non definisce quanto debba intendersi con «servizio di posta espressa», limitandosi a prevedere, al considerando 18, che «la differenza fondamentale tra servizio di posta espressa e servizio postale universale risiede nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente». I servizi di posta celere si differenziano dal servizio postale universale per il loro valore aggiunto fornito ai clienti, per il quale essi accettano di pagare di più. Prestazioni del genere corrispondono a servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse pubblico, rispondenti ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre (sentenza del 31 maggio 2018 cit., punti 37 e 38);

– benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio, occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67. La circostanza, quindi, che detti servizi apportino, eventualmente, un valore aggiunto non è tale da far venir meno la loro qualità di «servizi postali», ai sensi della menzionata disposizione (sentenza del 31 maggio 2018 cit., punto 40).

62. Alla stregua delle precisazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve dunque ritenersi chiaro (con conseguente insussistenza al riguardo dei presupposti per l’obbligo di un ulteriore rinvio pregiudiziale) che l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, quale quella italiana, che pone a carico di tutti i fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale (sentenza del 16 novembre 2016 cit. e sentenza del 15 giugno 2017, in causa C-368/15, Ilves Jakelu Oy).

63. La Corte di Giustizia, parimenti, ha chiarito che l’articolo 2, punti 1, 1 bis, 6 e 19, e l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 97/67 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale:

– secondo cui le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali ai sensi dell’articolo 2, punto 1 bis, della menzionata direttiva (sentenza del 31 maggio 2018 cit.);

– che impone a tutte le imprese di autotrasporto, di spedizione e di corriere espresso di disporre di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali, purché siffatta normativa sia giustificata da una delle esigenze essenziali elencate all’articolo 2, punto 19, della direttiva in parola e la medesima normativa rispetti il principio di proporzionalità, nel senso che sia tale da garantire l’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare (sentenza del 31 maggio 2018 cit.).

64. Non sembra che dalla giurisprudenza unionale siano, invece, desumibili indicazioni certe in ordine alla possibilità di intendere l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67 nel senso di legittimare:

1) un finanziamento dei costi operativi dell’ANR interamente a carico dei fornitori di servizi postali;

2) un finanziamento dei costi operativi soltanto in via indiretta riferibili alla regolamentazione del mercato dei servizi postali;

3) un onere contributivo indifferentemente gravante su tutti i fornitori di servizi postali, senza tenere conto delle differenze intercorrenti fra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori di altri servizi postali.

IV.3.1 Sul finanziamento integrale dei costi operativi dell’ANR a carico del mercato di competenza.

65. Un primo dubbio interpretativo concerne la possibilità di interpretare l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67 nel senso di giustificare un finanziamento dei costi operativi dell’ANR interamente a carico dei fornitori di servizi postali, con esclusione di ogni forma di compartecipazione statale.

66. Nei giudizi nazionali, come osservato, si controverte sulla legittimità di tre delibere con cui l’AGCOM, designata quale ANR del settore dei servizi postali, ha definito la misura della contribuzione a carico dei fornitori di servizi postali per gli anni 2017, 2018 e 2019 in maniera tale da fare gravare interamente su tali operatori l’onere di finanziamento dei costi operativi relativi alla regolamentazione del mercato di competenza; una tale forma di contribuzione, come rilevato ai punti 49 e seguenti della presente ordinanza, è ammessa dalla disciplina nazionale, in forza della quale il cofinanziamento statale di tali costi è considerato meramente eventuale.

67. Come precisato nella stessa sentenza del 16 novembre 2016 cit., ai fini dell’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (punto 19).

68. L’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. consente di subordinare, se opportuno, la concessione delle autorizzazioni “all’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi delle autorità nazionali di regolamentazione di cui all’articolo 22”.

69. La lettera della disposizione non sembra, ad una prima analisi, fornire indicazioni dirimenti ai fini interpretativi, richiamando soltanto la possibilità di una contribuzione dei fornitori di servizi postali al finanziamento dei costi operativi di un’ANR, senza precisare se sia possibile imputare in capo al mercato di competenza l’intero onere economico necessario per finanziare i relativi costi e se, dunque, possa escludersi una compartecipazione pubblica a carico del bilancio statale. Al riguardo, sembra, tuttavia, doversi tenere conto che, da un lato, la regola generale alla base della disposizione unionale è il finanziamento statale, occorrendo un’espressa previsione nazionale – all’esito di una valutazione di opportunità dello Stato membro- per porre i relativi oneri economici a carico del mercato, dall’altro, il quarto trattino cit. non prevede un obbligo di finanziare i costi operativi, ma un obbligo di “contribuire finanziariamente”, impiegando una espressione letterale che sembrerebbe significativa di un concorso finanziario (con altri soggetti) e, dunque, di un cofinanziamento dei relativi costi; per l’effetto, parrebbe potersi sostenere che, avuto riguardo alla lettera della disposizione, la contribuzione richiesta ai fornitori di servizi postali sia diretta ad assicurare una compartecipazione a spese altrimenti gravanti per intero sullo Stato, ai fini, dunque, di una riduzione (e non eliminazione) dell’onere finanziario a carico del bilancio statale.

70. Una tale interpretazione pare confortata dal dato sistematico: il legislatore europeo, quando ha inteso ascrivere in capo agli operatori del mercato l’intero onere economico necessario per finanziare i costi operativi di un’Autorità Nazionale di Regolamentazione, sembra avervi espressamente provveduto; l’art. 12 direttiva 2002/20/CE, ad esempio, in relazione ai servizi di comunicazione elettronica, prevedeva che i diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell’autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d’uso “coprono complessivamente i soli costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 6, paragrafo 2,…”. Emerge, dunque, una previsione che consentiva di gli definire oneri economici a carico delle imprese in misura tale da coprire “complessivamente” i costi operativi elencati dal legislatore (cfr. oggi art. 16 Direttiva (UE) 2018/1972). Al riguardo, la Corte di Giustizia, pure alla luce della formulazione del testo normativo, ha confermato che il gettito complessivo di tali diritti percepito dagli Stati membri non poteva eccedere il totale dei costi relativi a dette attività (ordinanza del 29 aprile 2020, in causa C-399/19, punto 45), ammettendo, dunque, che i diritti amministrativi, pure non potendo eccedere, potessero comunque interamente finanziare i costi operativi dell’ANR contemplati dal legislatore europeo.

71. Una previsione analoga non è invece contenuta nella direttiva 97/67, ragion per cui, alla luce del principio ermeneutico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, la circostanza per cui il legislatore europeo abbia avvertito l’esigenza di prevedere la possibilità di una copertura complessiva dei costi operativi solo in relazione al mercato delle comunicazioni elettroniche, potrebbe manifestare una volontà contraria per il differente mercato dei servizi postali, in cui, non essendo specificata la possibilità di una copertura complessiva dei costi da finanziare, dovrebbe ammettersi soltanto una contribuzione non esclusiva dei fornitori di servizi postali, ferma rimanendo la perdurante necessità di un cofinanziamento a carico del bilancio statale.

72. Una tale interpretazione potrebbe pure apparire maggiormente compatibile con il principio di proporzionalità, richiamato dall’art. 9, paragrafo 3, della direttiva 97/67 – utilmente valorizzabile anche ai fini interpretativi, per una corretta ricostruzione della portata applicativa del diritto unionale –, in quanto volta a determinare un minore sacrificio in capo agli operatori di mercato.

73. Anche l’elemento teleologico sembra consentire una lettura dell’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. nel senso di ammettere una contribuzione dei fornitori di servizi postali non esclusiva.

74. Il Considerando n. 39 della direttiva 97/67 e il considerando n. 47 della direttiva 2008/6 richiamano la necessità di separare le funzioni di regolamentazione da quelle di gestione, essendo necessario assicurare che le funzioni di autorità nazionale di regolamentazione siano attribuite ad organismi indipendenti in maniera da garantire l’imparzialità delle loro decisioni. Sebbene il requisito dell’indipendenza lasci impregiudicata l’autonomia istituzionale e gli obblighi costituzionali degli Stati membri, le autorità nazionali di regolamentazione devono comunque essere dotate “di tutte le risorse necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti loro assegnati” (considerando n. 47 cit.).

75. Nella ricostruzione dello statuto delle Autorità nazionali di regolamentazione assume, dunque, particolare rilievo anche il requisito dell’indipendenza finanziaria, rappresentando la disponibilità di risorse finanziarie adeguate a garantire l’espletamento dei compiti assegnati dal legislatore europeo all’ANR un elemento suscettibile di condizionare in misura rilevante le modalità di azione dell’Autorità e, in ultima analisi, la possibilità che la stessa operi con indipendenza di giudizio e di valutazione, senza subire alcuna influenza politica, pubblica o dei singoli operatori privati (cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni – Libro bianco sui servizi di interesse generale – COM/2004/0374 def – in cui si sottolinea l’importanza che gli Stati membri tengano conto delle funzioni sempre più complesse delle autorità di regolamentazione e forniscano a queste ultime tutte le risorse e gli strumenti necessari).

76. Di regola, il finanziamento dei costi di un’ANR può avvenire attraverso il mercato o la fiscalità generale: l’impiego esclusivo di una sola fonte di finanziamento, tuttavia, non sembra garantire pienamente l’indipendenza dell’Autorità, potendo generare fenomeni di cd. “cattura del regolatore”; ciò, non soltanto da parte della politica, qualora si propenda per un finanziamento integrale a carico del bilancio statale – che imporrebbe all’Autorità di rivolgersi periodicamente al decisore politico per ottenere l’assegnazione delle risorse ritenute necessarie per la propria operatività, con conseguente emersione di una dipendenza finanziaria dell’ANR verso i pubblici decisori (profilo pure valorizzato dall’AGCOM in sede nazionale) -, ma anche da parte del mercato, ove il finanziamento sia esclusivamente posto a carico degli operatori regolati o vigilati, specie in contesti connotati dalla presenza di pochi operatori o di operatori di rilevanti dimensioni in grado di atteggiarsi quali grandi contribuenti dell’Autorità.

77. Anche in tali ultime ipotesi potrebbe emergere, di fatto, un nesso di dipendenza finanziaria dell’Autorità dagli operatori sottoposti a regolamentazione: la scelta di omettere o di ritardare il pagamento dei contributi, assunta pure da un numero esiguo di operatori dominanti nel settore, potrebbe infatti privare l’ANR delle risorse necessarie, sul piano dei mezzi finanziari, per l’assolvimento dei compiti alla stessa assegnati, minando in tale modo la capacità dell’Autorità di operare con indipendenza di valutazione e di giudizio. Del resto, il riferimento, recato dall’art. 22, par. 1, della direttiva n. 67 del 1997 all’indipendenza “dagli operatori postali” non sembra possa intendersi soltanto come necessaria separazione giuridica e funzionale delle attività di gestione e di regolamentazione, emergendo una generale esigenza di evitare condizionamenti di qualunque natura (e, dunque, anche finanziari) esercitabili dagli operatori di mercato nei confronti dell’Autorità, altrimenti venendo pregiudicato il ruolo di garanzia alla stessa riservato.

78. Tali problematiche sembrano essersi verificati nel caso di specie, avendo l’AGCOM dedotto nei propri scritti difensivi, che “Dal 2012, infatti, (anno dal quale l’AGCom è operante quale autorità di regolazione anche del mercato postale) l’Autorità non ha potuto registrare alcun incasso a fronte di spese comunque sostenute per l’attività di regolazione svolta” (tra le altre, memoria del 7 dicembre 2020 depositata nell’ambito del giudizio nazionale n.r.g. 8028 del 2020, pag. 23), tanto che l’Autorità è stata costretta a coprire “i relativi costi attingendo a pregresse riserve legali e anticipando somme ricevute ad altri fini per finanziare le attività dedicate al settore dei servizi postali, così peraltro ponendosi la delicata questione del vincolo di destinazione delle somme versate dagli operatori di ciascun settore alla copertura esclusiva dei relativi costi (e non quelli relativi ad altri settori) […] È da escludersi, pertanto, che l’Autorità abbia la possibilità non soltanto materiale, ma anche giuridica, di proseguire le attività di ANR del settore dei servizi postali e di fare altrimenti fronte all’ormai enorme deficit registrato negli anni 2012-2016 in cui la contribuzione non è stata versata per le competenze svolte per tale settore, ove anche per l’annualità 2019 (e quelle successive) i corrieri espresso continuassero a sottrarsi al pagamento, nonostante l’adozione di un nuovo sistema contributivo” (pag. 26 della stessa memoria del 7 dicembre 2020); il che conferma come un sistema di finanziamento dei costi operativi a carico del solo mercato di competenza possa effettivamente minare l’indipendenza (finanziaria) dell’ANR garantita dal diritto unionale.

79. Nell’interpretazione del dato positivo non sembra, dunque, potersi prescindere dalla necessità di assicurare un fondamentale obiettivo di interesse generale sotteso alla istituzione delle autorità nazionali di regolamentazione, dato dall’indipendenza, anche finanziaria, di tali organismi di garanzia.

80. Anche l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit. pare, dunque, debba essere inteso in maniera da garantire lo statuto di indipendenza (pure sotto i profili finanziari) dell’ANR: a fronte di espressioni letterali non dirimenti per la ricostruzione della portata precettiva della norma, sembrerebbe preferibile un’interpretazione che tenda ad assicurare l’indipendenza finanziaria dell’Autorità, evitando un sistema di contribuzione incentrato in esclusiva sul concorso degli operatori di mercato: le esigenze di tutela sottese alla previsione in esame e, più in generale, alla istituzione di un’ANR, potrebbero essere infatti maggiormente garantite ritenendo possibile per gli Stati membri istituire un sistema contributivo a carico dei fornitori di servizi postali per il finanziamento dei costi operativi dell’Autorità, ferma rimanendo la perdurante necessità di un cofinanziamento pubblico nella misura da determinare nel rispetto dei principi di cui all’art. 9, paragrafo 3, cit.

81. Si chiede, pertanto, di chiarire se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e paragrafo 3, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, quale quella rilevante nell’ordinamento italiano (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che consente di porre esclusivamente a carico dei fornitori del settore postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale, l’obbligo di contribuire finanziariamente ai costi operativi dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, in tale modo ammettendo la possibilità di escludere qualsiasi forma di cofinanziamento pubblico a carico del bilancio statale.

82. La soluzione del quesito interpretativo in parola rileva nell’ambito dei giudizi nazionali, tenuto conto che, in caso di riscontro positivo, le delibere dell’AGCOM per cui è causa non potrebbero ritenersi fondate su una disciplina compatibile con il diritto unionale; con la conseguenza che non potrebbe essere tutelata in giudizio la pretesa dell’AGCOM di ascrivere in capo agli operatori del mercato l’intero onere economico necessario per la copertura dei propri costi operativi.

IV.3.2 Sul finanziamento dei costi operativi dell’ANR indirettamente riconducibili alle funzioni di regolamentazione del mercato di competenza.

83. Un ulteriore dubbio interpretativo posto dal diritto unionale concerne la nozione di costi operativi accolta dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, direttiva 97/67/CE, non essendo chiaro, in particolare, se in tale nozione possano essere compresi i soli costi direttamente riferibili alla regolamentazione del mercato di competenza ovvero anche i costi indirettamente riferibili a tali compiti. Tenuto conto delle censure svolte in ambito nazionale, si ritiene opportuno chiedere, altresì, una conferma circa la possibilità di includere, tra i costi operativi finanziabili, anche i costi generati da attività di regolamentazione dei servizi di corriere espresso.

84. Alla luce di quanto emergente dal contenuto dispositivo delle delibere e dalle relazioni tecnico-finanziarie predisposte dall’Autorità per la contribuzione relativa agli anni 2017 (doc. 4) e 2018 (doc. 5) acquisite in atti, l’entità del contributo annuale è stata determinata tenendo conto della stima delle spese di funzionamento che sarebbero state complessivamente sostenute dall’Autorità nell’anno di riferimento, in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale (con esclusione, dunque, delle spese riferite ad altri settori parimenti regolati dall’Autorità, quali le comunicazioni elettroniche e i servizi media).

85. I costi delle attività di regolamentazione dei mercati dei servizi postali sono stati determinati attraverso l’attribuzione a tale settore delle spese relative ai centri di costo dell’Autorità concernenti:

– le strutture operative (c.d. “core”), per le quali l’attività svolta dal relativo personale è direttamente destinata allo svolgimento dei compiti di regolazione, vigilanza e controllo dei mercati dei servizi postali;

– le strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”), la cui attività risulta funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità (Consiglio e relativo staff, Gabinetto, Segretariato Generale, Servizio sistema dei controlli interni, Servizio giuridico, Servizio programmazione, bilancio e digitalizzazione, nonché Servizio risorse umane e strumentali).

86. Dai dati emergenti dalla documentazione in atti, tali spese sono state stimate in circa:

– 9,1 milioni di euro per l’anno 2017, di cui 5,863 milioni di euro per “spese direttamente attribuibili” in relazione alle strutture operative c.d. core (€ 4,266 milioni per spese per il personale ed € 1,597 milioni per spese di funzionamento e per acquisizioni di beni e servizi strumentali ad attività per il settore dei servizi postali) e 3,278 milioni di euro per spese indirettamente attribuibili (relative a strutture amministrative e di indirizzo politico trasversale);

– 9,3 milioni di euro per l’anno 2018, di cui 5,631 milioni di euro per “spese direttamente attribuibili” in relazione alle strutture operative c.d. core (€ 4,149 milioni per spese per il personale ed € 1,482 milioni per spese di funzionamento e per acquisizioni di beni e servizi strumentali ad attività per il settore dei servizi postali) e 3,648 milioni di euro per spese indirettamente attribuibili (relative a strutture amministrative e di indirizzo politico trasversale).

87. Le spese delle strutture operative direttamente impegnate nella regolazione dei mercati dei servizi postali, che danno luogo a spese direttamente attribuibili al settore, includono i costi sostenuti con riferimento all’unità organizzativa dell’Autorità istituzionalmente competente, la Direzione servizi postali, e ad altre unità organizzative dell’Autorità, in tale caso per la quota di attività specificatamente riconducibile al settore dei servizi postali (Servizio economico e statistico, Servizio rapporti con la UE ed attività internazionale, Servizio Ispettivo, registri e Co.re.com). Quanto alle spese per acquisto di beni e servizi strumentali allo svolgimento delle competenze istituzionali dell’Autorità in tema di regolazione del settore dei servizi postali, l’Autorità ha ritenuto di computare la quota parte delle spese di funzionamento generale dell’Autorità allocate alle diverse strutture organizzative in ragione della consistenza del personale incardinato (metodo pro-capite).

88. Le spese indirettamente attribuibili al settore dei servizi postali, invece, sono state individuate mediante un’operazione di ribaltamento su tale settore della quota/parte delle spese sostenute dai centri di costo che svolgono attività trasversale ai tre settori regolati, tenuto conto dell’incidenza percentuale delle risorse umane impiegate nello svolgimento di attività relative al settore dei servizi postali sul numero complessivo delle risorse umane impegnate direttamente nella regolazione dei settori delle comunicazioni elettroniche, media e postale.

89. Alcuni operatori economici hanno dubitato della possibilità di ricondurre alla portata dell’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, della menzionata direttiva, da un lato, i costi sostenuti per lo svolgimento di attività di regolamentazione in relazione a servizi esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, dall’altro, i costi (di carattere generale, come ad esempio i costi del Consiglio e dello staff, i costi del Servizio Bilancio, i costi degli immobili, ecc.) sostenuti dall’Autorità per attività diverse da quelle operative e non generati dalla, o strettamente connessi alla, regolamentazione del settore postale.

90. Al riguardo, la disciplina nazionale, recata dall’art. 65 d.l. 24 aprile 2017, n. 50 cit. fa riferimento alle “spese di funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale”, impiegando una espressione letterale (spese di funzionamento) che deve ritenersi coerente con quella prevista dal diritto unionale, incentrata sulla nozione di “costi operativi”.

91. Occorre, dunque, verificare la corretta interpretazione di tale nozione del diritto unionale, in quanto il significato precettivo ad essa attribuibile deve essere preso in esame anche per l’applicazione della corrispondente disciplina nazionale.

92. Anche in tale caso, da un lato, non sembra che il dato letterale fornisca sicure indicazioni, non avendo chiarito il legislatore europeo cosa si intenda per “costi operativi”; dall’altro, emergono significative differente rispetto alla disciplina dettata in relazione ad altri settori economici (quale quello delle comunicazioni elettroniche), per i quali il legislatore europeo ha elencato la tipologia di costi suscettibili di finanziamento a carico del mercato (cfr. art. 12 della direttiva 2002/20 in cui vi è un elenco dei costi compresi tra quelli finanziabili con i diritti amministrativi posti a carico degli operatori economici) .

93. Lo scopo della disciplina in tema di costi operativi sembra, invero, quello di garantire l’indipendenza finanziaria dell’ANR, assicurando il finanziamento di tutti i costi che la stessa Autorità deve comunque sostenere per lo svolgimento della missione istituzionale alla stessa affidata dalla direttiva n. 67 del 1997.

94. Tra tali costi sembrano, pertanto, dovere essere compresi anche:

a) i costi sostenuti in relazione ai servizi esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, facendosi comunque questione di servizi postali soggetti all’ambito di applicazione della direttiva n. 67 del 97, sottoposti, dunque, all’attività di regolamentazione svolta dall’ANR; come precisato dalla Corte di Giustizia (punto 31 della sentenza DHL Austria cit., in causa C-2/15), il ruolo e i compiti devoluti alle autorità nazionali di regolamentazione sono stati pensati dal legislatore dell’Unione come diretti ad avvantaggiare tutti gli operatori del settore postale, con la conseguenza che anche i servizi esulanti dalla portata applicativa del servizio universale devono ritenersi influenzati dalle attività istituzionali dell’ANR; per l’effetto, non sembra prospettabile, ai fini della determinazione dei costi operativi finanziabili ex art. 9, par. 2, secondo comma, quarto trattino, cit., una differenziazione tra attività di regolamentazione riferite al servizio universale a attività riguardanti ulteriori servizi postali;

b) i costi sostenuti dalle strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”), la cui attività è funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, ivi comprese quelle relative alla regolamentazione del settore postale: tali costi, infatti, pro quota, dovrebbero poter essere finanziati con i contributi previsti dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, cit., in quanto afferiscono pur sempre a strutture amministrative essenziali per permettere all’Autorità di poter operare, altresì, nel mercato postale. Una diversa interpretazione condurrebbe a privare l’ANR di quelle risorse finanziarie necessarie per l’assolvimento dei compiti alla stessa assegnati, in violazione di quanto previsto dal considerando n. 47 della direttiva n. 6 del 2008 cit.

95. L’Autorità, peraltro, sembra avere correttamente inteso la disciplina unionale, in quanto ha imputato agli operatori del mercato tali costi indiretti, tenendo conto dell’incidenza percentuale delle risorse umane impiegate nello svolgimento di attività relative al settore dei servizi postali sul numero complessivo delle risorse umane impegnate nella regolazione dei settori delle comunicazioni elettroniche, media e postale: in tale maniera, è stata assicurata la valorizzazione di costi operativi concernenti le sole attività amministrative effettivamente deputate a servizio della regolamentazione del settore postale (dunque, funzionali alle relative attività di regolazione, controllo e vigilanza).

96. Si chiede, dunque, di precisare se l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, devono essere interpretati nel senso di consentire di annoverare tra i costi operativi finanziabili dai fornitori di servizi postali anche i costi da sostenere per attività di regolamentazione riguardanti servizi postali esulanti dall’ambito di applicazione del servizio universale, nonché i costi per strutture amministrative e di indirizzo politico (c.d. strutture “trasversali”) la cui attività, pur non essendo direttamente destinata alla regolamentazione dei mercati dei servizi postali, risulta comunque funzionale allo svolgimento di tutte le competenze istituzionali dell’Autorità, con conseguente possibilità di una sua attribuzione in via indiretta e parziale (pro quota) al settore dei servizi postali.

97. La soluzione di tale quesito rileva nei giudizi nazionali, in quanto se dovesse accogliersi una nozione restrittiva di costi operativi, dovrebbero essere accolti quei motivi di appello che, facendo leva su un’indebita estensione degli obblighi contributivi operata dall’Autorità, tendono a denunciare l’impossibilità di giustificare il finanziamento anche dei costi riferiti ad attività non afferenti al servizio universale o dei costi riferibili alla regolamentazione del settore postale soltanto in via indiretta.

IV.3.3 Sul finanziamento dei costi operativi dell’ANR con un prelievo contributivo indifferentemente riferibile ai fornitori dei servizi di corriere espresso e ai fornitori di altri servizi postali.

98. Un ulteriore dubbio interpretativo riguarda la possibilità di intendere l’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE nel senso di legittimare un prelievo contributivo indifferentemente riferibile ai fornitori dei servizi di corriere espresso e ai fornitori del servizio universale.

99. Come emerge dalle delibere impugnate nei giudizi nazionali, la base imponibile dell’obbligo contributivo è stata individuata nell’insieme dei ricavi realizzati dalla vendita dei servizi postali la cui fornitura è subordinata al rilascio di licenza o autorizzazione generale ai sensi degli articoli 5 e 6 d. lgs. n. 261 del 1999: in ambito nazionale, l’art. 5 regola la licenza individuale per singoli servizi non riservati, rientranti nel campo di applicazione del servizio universale, mentre l’art. 6 ha ad oggetto l’autorizzazione generale prevista per l’offerta al pubblico di servizi non rientranti nel servizio universale (con locuzione riferibile all’offerta dei servizi postali, ivi inclusi i servizi di corriere espresso, al pubblico dei mittenti, a prescindere dalle modalità di negoziazione, per adesione o previa trattativa ai fini della definizione del contenuto contrattuale). La relazione tecnica riferita alla contribuzione per l’anno 2017 prevede espressamente la definizione di una base contributiva imponibile comprendente anche i ricavi di Poste Italiane s.p.a., costituente l’operatore cui è affidato il servizio universale ex art. 23, comma 2, d. lgs. n. 216 del 1999.

100. Ne discende che l’AGCOM ha reputato di ascrivere l’onere contributivo per cui è causa indifferentemente ad operatori affidatari del servizio universale, titolari di licenza individuale o titolari di autorizzazione generale.

101. Tale decisione è coerente con la normativa nazionale (come recata dagli artt. 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che rimette all’ANR la determinazione della misura e delle modalità della contribuzione – nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera – senza consentire una differenziazione tra gli operatori economici in ragione della tipologia del servizio fornito.

102. Occorre, al riguardo, evidenziare come, alla stregua di quanto precisato dal considerando 18 della direttiva 97/67/CE cit., sussista una “differenza fondamentale” tra servizio di posta espressa e servizio postale universale, individuata nel valore aggiunto (in qualsiasi forma) che il servizio di posta espressa rappresenta ed è percepito dal cliente. Anche la Corte di Giustizia ha precisato che “i servizi di posta celere si differenziano dal servizio postale universale per il loro valore aggiunto fornito ai clienti, per il quale essi accettano di pagare di più. Prestazioni del genere corrispondono a servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse pubblico, rispondenti ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre” (sentenza del 31 maggio 2018, nelle cause riunite C-259/16 e C-260/16, punto 38).

103. Premesso che anche i fornitori dei servizi di corriere espresso costituiscono fornitori di servizi postali, ai sensi dell’articolo 2, punto 1 bis, della direttiva 97/67/CE e che, dunque, gli stessi operatori sono assoggettabili agli obblighi di contribuzione finanziaria per cui è causa, occorre verificare se, in ragione della “differenza fondamentale” intercorrente fra i fornitori dei servizi di corriere espresso e i fornitori del servizio universale, sia giustificato sottoporre al medesimo trattamento contributivo entrambe le categorie di operatori economici: ciò, tenuto conto che, come rilevato dalla Corte di Giustizia, il fondamento della sottoposizione all’obbligo contributivo sembrerebbe doversi rinvenire (altresì) nel vantaggio che l’operatore del settore postale trae dal ruolo e dai compiti devoluti alle ANR (sentenza del 16 novembre 2016, in causa C-2/15, punto 31).

104. Tali compiti implicano differenti attività a seconda che vengano svolte nei confronti dei fornitori di servizi di corriere espresso o del servizio universale (cfr. articoli 3, 14, 16 direttiva 97/67/E che regolano le attività suscettibili di essere svolte dalle ANR solo in relazione alla fornitura del servizio universale), con la conseguente emersione di un diverso impegno istituzionale, suscettibile di ripercuotersi anche in una diversa incidenza dei costi operativi sostenuti dall’ANR, a seconda che la missione istituzionale alla stessa affidata sia rivolta ai fornitori dei servizi di corriere espresso o ai fornitori di servizi rientranti nel campo di applicazione del servizio universale.

105. L’art. 9, paragrafo 3, direttiva n. 97/67 prevede la necessità che le procedure, gli obblighi e i requisiti di cui ai paragrafi 1 e 2 siano, tra l’altro, proporzionati e non discriminatori.

106. La giurisprudenza della Corte di Giustizia è ferma nel ritenere il principio di proporzionalità, uno dei principi generali del diritto facenti parte dell’ordinamento giuridico dell’Unione: “essi devono essere rispettati dalle istituzioni dell’Unione, ma altresì dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive dell’Unione” (Corte di Giustizia U.E., sentenza del 30 gennaio 2019, Planta Tabak-Manufaktur, in causa C – 220/17, punto 78). In particolare, secondo il principio di proporzionalità, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle pubbliche amministrazioni in applicazione delle direttive europee devono essere idonee a garantire la realizzazione dello scopo perseguito e non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da tali direttive (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 maggio 2020, in causa C-263/19, T-Systems Magyarország Zrt, punto 71).

107. La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha pure precisato che il principio di non discriminazione, costituente parte integrante dei principi generali di diritto dell’Unione, si impone alla normativa nazionale che rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione o che comunque lo applica (Corte di Giustizia, sentenza del 12 dicembre 2019, in causa C 376/18, Slovenské elektrárne, punto 36). La disparità di trattamento, perché possa assumere rilevanza invalidante, implica, tra l’altro, la comparabilità delle fattispecie in raffronto, da accertare non in maniera generale e astratta, bensì in modo specifico e concreto in riferimento alla prestazione di cui trattasi (Corte di Giustizia, sentenza del 19 luglio 2017, in causa C-143/16, Abercrombie, punto 25).

108. Occorre, dunque, chiarire se il principio di proporzionalità e di non discriminazione, alla stregua di quanto previsto dall’art. 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, impongano di commisurare la contribuzione dovuta dagli operatori economici al carico regolatorio cui ciascun fornitore di servizi postali è sottoposto, variabile a seconda che si faccia riferimento ai fornitori del servizio universale o ai fornitori di diversi servizi postali, soggetti ad una differente attività di regolamentazione svolta dall’Autorità nazionale.

109. Le parti private nelle cause principali ritengono che una contribuzione uniforme per i fornitori dei servizi di corriere espresso – quali sono gli appellanti nei giudizi nazionali – e i fornitori di altri servizi postali, in specie del servizio universale, da un lato, determinerebbe la violazione del principio di non discriminazione, in quanto assoggetterebbe allo stesso trattamento fattispecie tra loro differenti, dall’altro, produrrebbe un sacrificio eccessivo a carico dei fornitori dei servizi di corriere espresso, in quanto la relativa attività, non generando un costo operativo a carico dell’Autorità o comunque determinando un costo ridotto in ragione di una minore intensità dell’attività di regolamentazione al riguardo svolta dall’Autorità, non potrebbe essere assoggettata ad obbligazione contributiva o, comunque, dovrebbe esservi assoggettata per un importo proporzionato rispetto al carico regolatorio gravante sulle rispettive attività economiche.

110. Tali doglianze non sembrano meritevoli di favorevole apprezzamento, in quanto presuppongono la sussistenza di un vincolo sinallagmatico tra attività di regolamentazione e obbligo contributivo, quando, invece, il contributo non sembra giustificarsi in ragione di un rapporto di corrispettività con le funzioni pubblicistiche istituzionali dell’AGCOM al cui finanziamento è finalizzato: sembra, infatti, si sia in presenza di una contribuzione connotata dal carattere coattivo, dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’Autorità o abbia beneficiato della sua attività, con la conseguente inammissibilità, a giudizio di questo Consiglio di Stato, di differenziazioni sulla base del diverso carico regolatorio cui ciascun operatore è assoggettato.

111. Non emergendo, tuttavia, al riguardo una condizione di esonero dall’obbligo di rinvio pregiudiziale alla stregua dei chiarimenti forniti dalla giurisprudenza unionale (punti 28 e ss. della presente ordinanza), si chiede se il principio di proporzionalità, il principio di non discriminazione, l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, quarto trattino, e terzo comma, nonché l’articolo 22 della direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana (espressa dagli articoli 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e 65 decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96), che impone di porre a carico dei fornitori del settore postale l’obbligo di contribuire al finanziamento dell’autorità di regolamentazione per il settore postale, senza possibilità di distinguere la posizione dei fornitori dei servizi di corriere espresso dalla posizione dei fornitori del servizio universale e, dunque, senza possibilità di valorizzare la diversa intensità dell’attività di regolamentazione svolta dall’ANR in relazione alle differenti tipologie di servizi postali.

112. La soluzione di tale quesito rileva nei giudizi nazionali, in quanto se dovesse ravvisarsi la necessità, ai fini della sottoposizione all’obbligo contributivo, di una differenziazione degli operatori del servizio postale in ragione del diverso carico regolatorio cui ciascuno è sottoposto (differente a seconda che si faccia questione di fornitori dei servizi di corriere espresso o del servizio universale), dovrebbe affermarsi l’incompatibilità unionale della base giuridica delle delibere impugnate nelle cause principali; con conseguente impossibilità di tutelare in giudizio la pretesa contributiva fatta valere dall’Autorità in via indifferenziata nei confronti di tutti i fornitori di servizi postali, ivi comprese le odierne parti private appellanti.

V. FORMULAZIONE DEI QUESITI

113. Alla luce delle considerazioni svolte, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

114. Ai sensi “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2019/C 380/01, vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, alla cancelleria della Corte gli atti componenti il fascicolo di causa, nonché con separato indice i seguenti atti con relativa numerazione: delibera n. 182/17/CONS (doc. 1); delibera n. 427/17/CONS (doc. 2); delibera n. 528/18/CONS (doc. 3); relazione tecnico-finanziaria per l’anno 2017 (doc. 4); relazione tecnico-finanziaria per l’anno 2018 (doc. 5).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello, come in epigrafe proposti, previa loro riunisce, così provvede:

– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale degli atti indicati in motivazione e del fascicolo di causa;

– sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale della questione concernente l’obbligo di contribuzione finanziaria dei fornitori del servizio postale. proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 11/5/2021 n.3703

Redazione Giustamm.it — Mon, 10 May 2021 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 11/5/2021 n.3703

Pres. Maruotti – Est. Lamberti

Sulla rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione concernente l’integrale rimborso dei costi della attività di intercettazione disposta dall’Autorità giudiziaria.

Telecomunicazioni – Attività di intercettazione – Disposta dall’Autorità giudiziaria – Rimborso dei costi sostenuti dagli operatori – Limiti – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “Dica la Corte se gli articoli 18, 26, 49, 54 e 55 del TFUE, gli articoli 3 e 13 della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, nonchè gli articoli 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino ad una normativa nazionale che, nel delegare all’autorità amministrativa il compito di stabilire il compenso da riconoscere agli operatori di telecomunicazioni per lo svolgimento obbligatorio delle attività di intercettazione di flussi di comunicazioni disposte dall’autorità giudiziaria, non imponga di attenersi al principio dell’integrale ristoro dei costi concretamente affrontati e debitamente documentati dagli operatori in relazione a tali attività e, inoltre, vincoli l’autorità amministrativa al conseguimento di un risparmio di spesa rispetto ai pregressi criteri di computo del compenso”.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7904 del 2019, proposto da Colt Technology Services s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Fioretti, Nico Moravia e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nico Moravia (studio legale Pavia e Ansaldo) in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

contro

il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico ed il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 9281 del 2019, proposto da Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

contro

il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico ed il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

della Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Reggio Calabria, della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 9340 del 2019, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna, n. 15;

contro

sul ricorso numero di registro generale 9552 del 2019, proposto dal Ministero dello sviluppo economico, dal Ministero della giustizia, dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari e dalla Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

sul ricorso numero di registro generale 9592 del 2019, proposto da Vodafone Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D’Ercole, Nicola Palombi e Francesco Pignatiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano D’Ercole in Roma, via in Arcione, n. 71;

contro

il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, la Procura generale della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, la Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Reggio Calabria e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 7904 del 2019, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4600 del 9 aprile 2019, resa tra le parti,

quanto ai ricorsi n. 9281 e n. 9552 del 2019, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4604 del 9 aprile 2019, resa tra le parti,

quanto al ricorso n. 9340 del 2019, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4594 del 9 aprile 2019, resa tra le parti,

quanto al ricorso n. 9552 del 2019, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4596 del 9 aprile 2019 resa tra le parti,

tutte concernenti la disciplina delle spese per lo svolgimento delle prestazioni obbligatorie di intercettazione;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e di Wind Tre s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Amministrazioni intimate nel ricorso n. 9592 del 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020 convertito con legge n. 176 del 2020, il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Roberto Santi, Giorgio Vercillo, Francesco Pignatiello per sè e per gli avvocati Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, nonchè l’avvocato dello Stato Giorgio Santini, che partecipano da remoto alla discussione orale ai sensi della citata disposizione;

SINTESI DEL GIUDIZIO

1. Con distinti ricorsi, gli operatori di telecomunicazione Colt Technology Services s.p.a., Wind Tre s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a. hanno impugnato avanti il T.a.r. per il Lazio il decreto interministeriale del 28 dicembre 2017, emesso dal Ministro della giustizia e dal Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, con cui, in attuazione dell’art. 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003 (denominato “Codice delle comunicazioni elettroniche“), sono stati stabiliti i criteri del rimborso spettante agli operatori di telecomunicazioni per lo svolgimento delle attività di intercettazione di flussi di comunicazioni (voce, dati, informatiche, telematiche) disposte dall’Autorità giudiziaria, al cui espletamento sono per legge tenuti.

2. Gli operatori hanno, tra l’altro, censurato il fatto che, rispetto alla precedente regolamentazione tariffaria, risalente al decreto del Ministro delle comunicazioni del 26 aprile 2001, l’ammontare del rimborso sarebbe stato notevolmente ridotto (in tesi nella misura del 90%), senza consentire neppure la copertura dei costi affrontati per lo svolgimento delle attività di intercettazione e delle attività strumentali e connesse.

3. Vodafone Italia s.p.a. ha, altresì, sollecitato il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

4. Con le sentenze indicate in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha respinto tutte le censure formulate dalle società ricorrenti, ritenendo che, in base a quanto emerso nel corso del procedimento amministrativo curato da un gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della giustizia, non risulterebbe la lamentata insufficienza delle tariffe fissate dal decreto a remunerare i costi che gli operatori incontrano nello svolgimento delle attività di intercettazione: per tale ragione, pertanto, il Tribunale non ha ravvisato le condizioni per deferire alla Corte di giustizia l’esame delle questioni formulate da Vodafone Italia s.p.a.

5. Gli operatori di telecomunicazioni hanno proposto appello al Consiglio di Stato, riproponendo le doglianze e le richieste già formulate in primo grado; la società Vodafone Italia s.p.a. ha, altresì, riproposto l’istanza di rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

6. I ricorsi sono stati trattati alla pubblica udienza del 13 febbraio 2020, al cui esito il Collegio ha emanato l’ordinanza n. 2040 del 23 marzo 2020, con cui, previa riunione dei gravami e con contestuale sospensione del giudizio, ha sollevato questione pregiudiziale in adempimento del dovere di rimessione stabilito dall’art. 267, paragrafo 3, TFUE, sottoponendo alla Corte di Giustizia i profili di possibile contrasto fra il diritto unionale e la normativa italiana avanzati da Vodafone Italia s.p.a.

7. Con ordinanza del 26 novembre 2020, la Corte di Giustizia ha giudicato “manifestamente irricevibile” la domanda di pronuncia pregiudiziale, facendo espressamente salva la facoltà di questo Consiglio di Stato di “presentare una nuova domanda di pronuncia pregiudiziale contenente le indicazioni che consentano alla Corte di fornire una risposta utile alla questione sollevata“.

8. Ripreso il giudizio, la società Vodafone Italia s.p.a. e le società Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. hanno formulato un’ulteriore richiesta di rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

9. I ricorsi sono stati trattati alla pubblica udienza dell’8 aprile 2021 e, all’esito, sono stati trattenuti in decisione.

10. Il Collegio si ritiene obbligato a sollevare nuovamente la questione di pregiudizialità ai sensi dell’art. 267, paragrafo 3, TFUE, sulla base delle considerazioni che seguono.

PREMESSA METODOLOGICA

11. Nello sforzo di rappresentare a Codesta Corte gli elementi di fatto e di diritto di interesse nel contesto della presente questione pregiudiziale, il Collegio tenuto ad attenersi alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale“, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’8 novembre 2019 (GU 2019/C 380/01).

12. Queste “Raccomandazioni“, in particolare, dispongono che:

– il Giudice del rinvio tenuto ad una “redazione semplice, chiara e precisa, senza elementi superflui“;

– “una decina di pagine spesso sufficiente per esporre in maniera adeguata il contesto di fatto e di diritto di una domanda di pronuncia pregiudiziale, nonchè i motivi per cui la Corte adita“;

– l’illustrazione dell’oggetto della controversia e dei fatti rilevanti deve essere “sommaria“;

– deve essere riportato “il contenuto delle norme nazionali applicabili alla fattispecie e, se del caso, la giurisprudenza nazionale in materia“;

– “i riferimenti delle disposizioni nazionali applicabili ai fatti della controversia principale e delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui richiesta l’interpretazione” devono essere “precisi” e, “per quanto possibile“, debbono includere “tanto l’indicazione del titolo esatto e della data di adozione degli atti che contengono le disposizioni di cui trattasi, quanto i riferimenti di pubblicazione di tali atti“;

– il Giudice, ove lo ritenga “necessario“, può “indicare succintamente i principali argomenti delle parti del procedimento principale“;

– il Giudice può, altresì, “indicare sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte“;

– “le questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale devono figurare in una parte distinta e chiaramente individuata della decisione di rinvio, preferibilmente all’inizio o alla fine di questa” e “devono essere comprensibili già da sole, senza che occorra far riferimento alla motivazione della domanda“.

13. Nel doveroso rispetto di tali “Raccomandazioni” (che, del resto, recano la specificazione di quanto già desumibile dall’art. 94 del “Regolamento di procedura della Corte di giustizia“), il Collegio si atterà , dunque, ad un criterio espositivo connotato da una rigorosa sintesi, pur avendo le parti del procedimento principale esposto le proprie prospettazioni difensive con ben altra ampiezza.

14. Ciò, si ritiene, non configura violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione della Repubblica Italiana (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 298 del 27 dicembre 1947 – Serie generale), giacchè, nell’ambito del sistema di tutela giurisdizionale euro-unitario, in cui si iscrive il rinvio pregiudiziale, tale fondamentale diritto:

– si modula e si conforma in funzione della peculiare natura dell’ordinamento unionale e delle sue specifiche caratteristiche sostanziali e procedurali (pluralità di lingue e connessa necessità di un’onerosa attività di traduzione; esistenza di diverse tradizioni giuridiche; natura incidentale della cognizione della Corte adita ex art. 267 TFUE);

– comunque garantito dalla possibilità , per le parti del procedimento principale, di prendere parte alla fase scritta e, eventualmente, a quella orale del procedimento avanti la Corte.

IL DIRITTO NAZIONALE

15. Le disposizioni del diritto nazionale rilevanti nella specie sono le seguenti.

16. L’art. 28 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, pubblicato nel Supplemento Ordinario n. 150 della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 214 del 15 settembre 2003- Serie generale, dispone, nel testo vigente ratione temporis, come segue:

“Art. 28 – Condizioni apposte all’autorizzazione generale, ai diritti di uso delle frequenze radio e dei numeri.

1. L’autorizzazione generale per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica, i diritti di uso delle frequenze radio e dei numeri possono essere assoggettati esclusivamente al rispetto delle condizioni elencate, rispettivamente, nelle parti A, B e C dell’allegato n. 1. Tali condizioni devono essere non discriminatorie, proporzionate e trasparenti e, nel caso dei diritti d’uso delle frequenze radio, conformi all’articolo 14 del Codice. L’autorizzazione generale sempre sottoposta alla condizione n. 11 della parte A dell’allegato n. 1.“

17. L’allegato n. 1 reca “l’elenco esaustivo delle condizioni che possono corredare le autorizzazioni generali (Parte A), i diritti di uso delle frequenze radio (Parte B) e i diritti di uso delle numerazioni (Parte C) come precisato agli articoli 28, comma 1 e 33, comma 1 del Codice“; la Parte A dell’allegato indica le “condizioni delle autorizzazioni generali“, fra cui quella sub 11, ossia “assicurare le prestazioni ai fini di giustizia, di cui all’articolo 96 del Codice, sin dall’inizio dell’attività “.

18. L’art. 96 del medesimo decreto legislativo stabilisce come segue:

“Art. 96 – Prestazioni obbligatorie

1. Le prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie sono obbligatorie per gli operatori; i tempi ed i modi sono concordati con le predette autorità fino all’approvazione del decreto di cui al comma 2.

2. Ai fini dell’adozione del canone annuo forfetario per le prestazioni obbligatorie di cui al comma 1, con decreto del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da emanare entro il 31 dicembre 2017, attuata la revisione delle voci di listino di cui al decreto del Ministro delle comunicazioni 26 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 104 del 7 maggio 2001. Il decreto:

a) disciplina le tipologie di prestazioni obbligatorie e ne determina le tariffe, tenendo conto dell’evoluzione dei costi e dei servizi, in modo da conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50 per cento rispetto alle tariffe praticate. Nella tariffa sono ricompresi i costi per tutti i servizi contemporaneamente attivati o utilizzati da ogni identità di rete;

b) individua i soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie di intercettazione, anche tra i fornitori di servizi, le cui infrastrutture consentono l’accesso alla rete o la distribuzione dei contenuti informativi o comunicativi, e coloro che a qualunque titolo forniscono servizi di comunicazione elettronica o applicazioni, anche se utilizzabili attraverso reti di accesso o trasporto non proprie;

c) definisce gli obblighi dei soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie e le modalità di esecuzione delle stesse, tra cui l’osservanza di procedure informatiche omogenee nella trasmissione e gestione delle comunicazioni di natura amministrativa, anche con riguardo alle fasi preliminari al pagamento delle medesime prestazioni.

3. In caso di inosservanza degli obblighi contenuti nel decreto di cui al comma 2, si applica l’articolo 32, commi 2, 3, 4, 5 e 6.

4. Fino all’emanazione del decreto di cui al comma 2 il rilascio di informazioni relative al traffico telefonico effettuato in forma gratuita. In relazione alle prestazioni a fini di giustizia diverse da quelle di cui al primo periodo continua ad applicarsi il listino adottato con decreto del Ministro delle comunicazioni del 26 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 104 del 7 maggio 2001.

5. Ai fini dell’erogazione delle prestazioni di cui al comma 2 gli operatori hanno l’obbligo di negoziare tra loro le modalità di interconnessione allo scopo di garantire la fornitura e l’interoperabilità delle prestazioni stesse. Il Ministero può intervenire se necessario di propria iniziativa ovvero, in mancanza di accordo tra gli operatori, su richiesta di uno di essi“.

IL DIRITTO UNIONALE

19. Le disposizioni del diritto unionale rilevanti nella specie sono le seguenti.

20. L’art. 18 TFUE (ex articolo 12 del TCE) dispone come segue:

“Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità .

Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire regole volte a vietare tali discriminazioni“.

21. L’art. 26 TFUE (ex articolo 14 del TCE) dispone come segue:

“1. L’Unione adotta le misure destinate all’instaurazione o al funzionamento del mercato interno, conformemente alle disposizioni pertinenti dei trattati.

2. Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati.

3. Il Consiglio, su proposta della Commissione, definisce gli orientamenti e le condizioni necessari per garantire un progresso equilibrato nell’insieme dei settori considerati“.

22. L’art. 49 TFUE (ex articolo 43 del TCE) dispone come segue:

“Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.

La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonchè la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali“.

23. L’art. 54 TFUE (ex articolo 48 TCE) dispone come segue:

“Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.

Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro“.

24. L’art. 55 TFUE (ex articolo 294 del TCE) dispone come segue:

“Fatta salva l’applicazione delle altre disposizioni dei trattati, gli Stati membri applicano la disciplina nazionale nei confronti della partecipazione finanziaria dei cittadini degli altri Stati membri al capitale delle società a mente dell’articolo 54“.

25. L’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea dispone come segue:

“Articolo 16 – Libertà d’impresa

E’ riconosciuta la libertà d’impresa, conformemente al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi

nazionali“.

26. L’art. 52 della medesima Carta stabilisce dispone come segue:

“Articolo 52 – Portata e interpretazione dei diritti e dei principi

1. Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà . Nel rispetto del principio di proporzionalità , possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui“.

27. L’art. 3, paragrafo 2, della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, sostitutiva delle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 ed istitutiva del codice europeo delle comunicazioni elettroniche, dispone come segue:

“Nel contesto della presente direttiva, le autorità nazionali di regolamentazione e le altre autorità competenti, nonchè il BEREC, la Commissione e gli Stati membri perseguono ciascuno dei seguenti obiettivi generali“, fra cui la lett. b) indica la promozione della “concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate, compresa un’efficace concorrenza basata sulle infrastrutture, e nella fornitura dei servizi di comunicazione elettronica e dei servizi correlati” e la lett. c) indica la contribuzione allo “sviluppo del mercato interno rimuovendo gli ostacoli residui e promuovendo condizioni convergenti per gli investimenti in e la fornitura di reti di comunicazione elettronica, servizi di comunicazione elettronica, risorse correlate e servizi correlati in tutta l’Unione, sviluppando norme comuni e approcci normativi prevedibili e favorendo l’uso effettivo, efficiente e coordinato dello spettro radio, l’innovazione aperta, la creazione e lo sviluppo di reti transeuropee, la fornitura, la disponibilità e l’interoperabilità dei servizi paneuropei e la connettività da punto a punto (end-to-end)“.

28. Il successivo paragrafo 4 del medesimo articolo stabilisce che “Nel perseguire le finalità programmatiche di cui al paragrafo 2, specificate nel presente paragrafo, le autorità nazionali di regolamentazione e le altre autorità competenti“:

–“garantiscono che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento dei fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica” (lett. b);

– “promuovono investimenti efficienti e innovazione in infrastrutture nuove e migliorate, anche garantendo che qualsiasi obbligo di accesso tenga debito conto del rischio sostenuto dalle imprese che investono e consentendo vari accordi di cooperazione tra gli investitori e le parti che richiedono accesso onde diversificare il rischio di investimento, assicurando nel contempo la salvaguardia della concorrenza nel mercato e del principio di non discriminazione“.

29. L’art. 13 della medesima direttiva dispone come segue:

“Articolo 13 – Condizioni apposte all’autorizzazione generale, ai diritti d’uso dello spettro radio e delle risorse di numerazione e obblighi specifici.

1. L’autorizzazione generale per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica, i diritti d’uso dello spettro radio e i diritti d’uso delle risorse di numerazione possono essere assoggettati esclusivamente alle condizioni elencate nell’allegato I. Tali condizioni sono non discriminatorie, proporzionate e trasparenti“.

30. L’allegato I della direttiva menziona, fra le altre condizioni, la “possibilità per le autorità nazionali competenti di effettuare legalmente intercettazioni delle comunicazioni in conformità del regolamento (UE) 2016/679 e della direttiva 2002/58/CE“.

LA POSIZIONE DELLE PARTi

31. Le parti ricorrenti Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. ritengono che l’art. 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003, di cui l’impugnato decreto interministeriale costituisce attuazione, contrasti con le riferite previsioni del diritto unionale, giacchè:

– rende obbligatorio, per gli operatori di telecomunicazioni, lo svolgimento delle attività di intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria, la cui eventuale omissione soggetta a gravose sanzioni amministrative, che possono giungere sino alla revoca dell’autorizzazione stessa;

– impone che la fissazione, in via amministrativa, delle tariffe da riconoscere agli operatori per lo svolgimento delle attività di intercettazione sia tale da “conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50 per cento rispetto alle tariffe” sino ad allora praticate, in tal modo non solo non consentendo agli operatori alcun guadagno, ma addirittura impedendo loro di coprire financo i relativi costi, posto, oltretutto, che l’espletamento dei servizi de quibus richiederebbe investimenti specifici ed impiego di personale altrimenti non necessari.

32. Ciò integrerebbe:

a) una discriminazione in base alla dimensione, giacchè le imprese più piccole sarebbero proporzionalmente meno penalizzate rispetto ai grandi operatori, come le società Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a.;

b) una discriminazione in base alla nazionalità , giacchè le imprese non stabilite in Italia sarebbero favorite rispetto agli operatori stabiliti in Italia, come le società Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a.;

c) un’alterazione della concorrenza con riflessi su scala continentale, atteso che lo stabilimento nel mercato italiano di imprese straniere e, più in generale, il relativo ingresso da parte di nuovi operatori sarebbe reso strutturalmente meno conveniente, per il carattere anti-economico delle attività di intercettazione determinato dalla normativa italiana in commento;

d) un’espropriazione sostanziale delle capacità imprenditoriali di operatori economici privati del tutto sproporzionata rispetto allo scopo di interesse pubblico da raggiungere.

33. In sostanza, secondo le ricorrenti l’intrinseca anti-economicità dell’espletamento delle attività di intercettazione derivante dalla cennata legislazione italiana:

a) peserebbe in maniera più che proporzionale sugli operatori di dimensioni maggiori, che, proprio per la più estesa base di utenza ad essi contrattualmente legata, avrebbero probabilità più elevate di vedersi destinatari di richieste di intercettazioni da parte dell’Autorità giudiziaria, con conseguente impatto esponenziale dell’anti-economicità di siffatta attività ;

b) graverebbe in maniera più che proporzionale sugli operatori stabiliti in Italia, giacchè gli operatori esteri, in conseguenza dell’abbattimento delle tariffe per il roaming (cfr. il regolamento 531/2012/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2012 ed il conseguente regolamento di esecuzione n. 2016/2286/UE della Commissione del 15 dicembre 2016), potrebbero offrire servizi più convenienti ai clienti italiani che si rendessero acquirenti di SIM straniere; in particolare, tali operatori potrebbero:

b1) o limitare il complessivo impatto anti-economico delle attività di intercettazione, in virtà¹ del margine di affari realizzato con i clienti del Paese di stabilimento;

b2) o, addirittura, escluderlo del tutto, nei casi in cui nel Paese di stabilimento si possano acquistare SIM senza previa necessità di accertamento dell’identità personale, sì che l’Autorità giudiziaria italiana, non potendo ricollegare la SIM ad un nominativo specifico, si troverebbe nella pratica impossibilità di disporre le intercettazioni;

c) introdurrebbe uno strutturale ed indebito “gradino” di accesso al mercato italiano per gli operatori esteri interessati a stabilirvisi e, più in generale, per i soggetti intenzionati ad entrarvi ex novo e, al contempo, determinerebbe “a valle” un verosimile rialzo delle tariffe applicate ai clienti finali (dovendo gli operatori rientrare dai costi affrontati per lo svolgimento in perdita dei servizi di intercettazione), a tutto detrimento della spinta benefica per i consumatori connessa all’operare del meccanismo concorrenziale, cui tutto il disegno unionale sarebbe finalisticamente orientato;

d) farebbe gravare i costi per lo svolgimento di una prestazione di interesse pubblico pressochè interamente su soggetti privati operanti, a fini di lucro, in un mercato concorrenziale, in violazione del diritto al libero esercizio dell’attività di impresa, diritto fondamentale dell’Unione.

34. Al contrario, secondo le società Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. l’unica modalità tariffaria compatibile con il diritto dell’Unione sarebbe quella che prevedesse l’integrale copertura dei costi concretamente sostenuti dagli operatori di telecomunicazione in relazione alle attività di intercettazione espletate su incarico dell’Autorità giudiziaria.

35. L’Amministrazione, viceversa, sostiene che sono infondate le doglianze delle società ricorrenti, giacchè non sarebbero ristorabili:

– i costi connessi all’uso di apparati tecnici ed all’adozione di modalità operative non più giustificabili in termini tecnologici;

– i costi conseguenti all’utilizzo di apparati già comunque necessari per espletare il normale servizio commerciale reso all’utenza (ad esempio, le infrastrutture di distribuzione);

– i costi per l’esposizione di tali costi in bilancio, poichè si tratterebbe di spese di gestione proprie della società e non di voci di costo connesse stricto sensu al servizio.

36. Quanto ai costi del personale, sarebbero ristorabili soltanto quelli individuabili in via forfettaria alla luce del numero di giorni di intercettazioni effettuati nell’anno e della durata media delle singole operazioni di intercettazione.

37. Per l’Amministrazione, in sostanza, l’obiettivo del risparmio del 50% rispetto al pregresso, imposto dalla legge, conseguirebbe, in via prioritaria, all’evoluzione tecnologica, che avrebbe significativamente decurtato i costi (umani, strumentali, operativi) connessi allo svolgimento delle attività di intercettazione.

38. L’Amministrazione, peraltro, precisa espressamente (cfr., da ultimo, la memoria depositata nei ricorsi riuniti in data 8 marzo 2021, pag. 41; v anche pagine 16 e 17) che “le tariffe sono state elaborate muovendo dalla ricostruzione meticolosa dei costi sopportati dagli operatori per espletare il servizio, sui quali sono state applicate le riduzioni volute dal legislatore per conseguire il risparmio di spesa“: l’Amministrazione, in altre parole, conferma che sui costi calcolati induttivamente dall’apposito gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della Giustizia “tenendo conto dell’evoluzione” tecnologica attuale, sono state applicate delle “riduzioni” al fine di conseguire la misura minima di risparmio di spesa imposta dal legislatore nazionale (“il 50 per cento rispetto alle tariffe praticate” in precedenza).

LE RAGIONI DELLA RIMESSIONE

39. Il Collegio premette che, in presenza della richiesta di una parte processuale di ottenere dalla Corte di giustizia l’esatta interpretazione del diritto unionale (originario o derivato) rilevante ai fini di causa, il Giudice nazionale di ultima istanza – quale il Consiglio di Stato – , di regola, tenuto a disporre la rimessione alla Corte, fatte salve puntuali e tassative ipotesi.

40. In particolare, in disparte i casi di controversie fittizie (Corte di giustizia, sentenza 11 marzo 1980, C-104/79, Foglia) o di questioni puramente ipotetiche (Corte di giustizia, sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio Nazionale dei geologi), secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte di giustizia il dovere di rimessione esula soltanto in presenza delle seguenti ipotesi, che nella specie non sussistono:

– quando la questione sia identica ad altra già affrontata e risolta dalla Corte;

– quando la questione inerisca ad un punto di diritto già affrontato e risolto dalla Corte, sia pure nell’ambito di una controversia non strettamente identica;

– quando la questione, pur non ancora affrontata dalla Corte, sia comunque tale da non lasciare alcun ragionevole dubbio sull’esatta interpretazione da riconoscere al diritto unionale.

41. Peraltro, il mancato rinvio pregiudiziale può determinare la responsabilità dello Stato (sia civile, nei confronti delle parti che tale rinvio avevano invano sollecitato, sia in senso lato amministrativa nei confronti dell’Unione, per l’infrazione di un preciso dovere sancito dai Trattati) e, nell’ordinamento italiano, addirittura attivare forme di responsabilità civile dello stesso Giudice persona fisica.

42. Ciò premesso a chiarimento delle ragioni della pregressa e dell’attuale rimessione, il Collegio osserva che, secondo il diritto derivato dell’Unione (art. 13 della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 e relativo allegato I, riproduttivi di quanto già disposto dall’art. 6 della previgente direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002), l’autorizzazione generale per la fornitura di servizi di comunicazione può essere sottoposta dal diritto nazionale alla condizione dell’esecuzione delle intercettazioni disposte dall’Autorità giudiziaria.

43. Vige, al riguardo, il solo limite previsto in via generale dal menzionato art. 13 per tutte le condizioni, ossia il loro carattere “non discriminatorio, proporzionato e trasparente“.

44. Il diritto unionale derivato vigente in materia, dunque, non impone espressamente che il diritto nazionale stabilisca l’integrale ristoro dei costi sopportati dall’operatore di telecomunicazioni in relazione allo svolgimento delle intercettazioni disposte dall’Autorità giudiziaria.

45. I ricorrenti ritengono che la doverosità unionale della copertura integrale dei costi – ossia di tutti quelli concretamente affrontati dagli operatori di telecomunicazione per lo svolgimento delle attività di intercettazione – debba implicitamente ma univocamente trarsi:

– dalla considerazione degli “obiettivi generali” cui tende la direttiva 2018/1972/UE, in primis la “promozione della concorrenza“, lo “sviluppo del mercato interno“, la “promozione di condizioni convergenti per gli investimenti“, la “esclusione di discriminazioni” (cfr. il relativo art. 3);

– da una lettura sistematica della normativa originaria dell’Unione e, più in particolare, dall’unitaria e reciproca considerazione dei generali principi di non discriminazione, di tutela della concorrenza, di libertà di stabilimento, di libertà di impresa e di proporzionalità dell’azione amministrativa, sanciti nei Trattati.

LA POSIZIONE DEL COLLEGIO

46. Il Collegio – nel rimettere la questione a Codesta Corte – rappresenta “sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte” (cfr. le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale“, punto 18).

47. Il Collegio, in particolare, ritiene che nè la normativa unionale derivata vigente in materia, nè i principi generali dei Trattati evocati dalle parti ricorrenti impongano l’integrale copertura dei costi effettivamente affrontati (e debitamente documentati) dagli operatori per l’esecuzione delle attività di intercettazione e, pertanto, non ostino ad una disciplina nazionale che tale integrale ristoro non preveda e che, inoltre, vincoli la revisione in via amministrativa delle tariffe da riconoscere agli operatori al conseguimento di “un risparmio di spesa“.

48. Invero:

a) in primo luogo, la direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 non impone espressamente agli Stati membri di riconoscere agli operatori l’integrale ristoro dei costi, potendosi dunque ritenere, in considerazione del carattere di normazione del fine e non dei mezzi proprio dell’istituto della direttiva (art. 288, paragrafo 3, TFUE), che si sia implicitamente inteso lasciare, sul punto, libertà agli Stati membri;

b) inoltre, tale direttiva consente che gli Stati membri impongano agli operatori di telecomunicazione l’espletamento delle attività di intercettazione legalmente disposte dall’Autorità giudiziaria: questa attività , in quanto normativamente imposta per fini primari, superiori ed imprescindibili di interesse pubblico, non può essere soggetta a condizionamenti finanziari se non entro limiti contenuti, tanto più se tali condizionamenti sono previsti a favore di privati che operano, previa autorizzazione amministrativa, in mercati regolati;

c) in termini più generali, vero che, secondo il diritto unionale derivato, le condizioni apponibili all’autorizzazione generale all’esercizio di servizi di telecomunicazione, tra cui l’obbligatoria esecuzione delle attività di intercettazione, devono essere “non discriminatorie, proporzionate e trasparenti“, ma altrettanto vero che le tariffe previste in via generale dal decreto legislativo n. 259 del 2003 per l’espletamento delle attività di intercettazione:

c1) sono assolutamente analoghe per tutti gli operatori, grandi e piccoli, nazionali ed esteri, che offrano servizi in Italia, per cui non si riscontra nè un limite tecnico-giuridico alla libera concorrenza, all’ingresso nel mercato ovvero alle condizioni di contendibilità dello stesso, nè, tanto meno, una discriminazione diretta od indiretta in base alla dimensione aziendale od alla nazionalità (le tariffe, dunque, sono “non discriminatorie“);

c2) debbono essere computate dall’Amministrazione “tenendo conto dell’evoluzione dei costi“, giacchè il vigoroso progresso tecnologico del settore ha reso sempre meno onerose certe prestazioni; di converso, queste prestazioni, imprescindibili per il perseguimento di fini generali di primario interesse pubblico, possono essere fornite esclusivamente dagli operatori di telecomunicazioni (le tariffe, dunque, sono complessivamente “proporzionate“);

c3) sono pubbliche ed accessibili a tutti, in quanto calate in un formale provvedimento amministrativo (le tariffe, dunque, sono “trasparenti“);

d) a tutto concedere, in termini giuridici il rimborso non necessariamente e soltanto quello “a pie’ di lista” (ossia quello parametrato alle spese effettivamente e concretamente sostenute), ma anche quello basato sulle spese ipoteticamente gravanti sull’operatore modello che adotti le migliori soluzioni tecnologiche ed organizzative disponibili in base alle conoscenze del momento storico; peraltro, in base alla vigente normativa unionale e nazionale, l’operatore di telecomunicazioni tenuto a consentire lo svolgimento di intercettazioni, dunque ha – in termini giuridici – da un lato l’obbligo (nell’interesse pubblico) di predisporre una struttura organizzativa che ne renda possibile lo svolgimento nella maniera più fluida, efficace ed efficiente possibile, dall’altro l’onere (nell’interesse proprio) di ridurre al massimo i relativi costi; sotto altra prospettiva, una prestazione obbligatoria ex lege rende parimenti obbligatorio il propedeutico apprestamento dei necessari strumenti, delle opportune metodologie di lavoro e delle congrue soluzioni organizzative, la cui predisposizione, pertanto, può essere vista, in chiave di analisi economica del diritto, come un costo intrinseco ma ineludibile della stessa attività commerciale di prestazione di servizi di telecomunicazioni, che, del resto, nell’attuale regime normativo tanto unionale, quanto nazionale non libera, ma sottoposta a regime autorizzatorio;

e) in una prospettiva sistemica attenta al dato valoriale, infine, il diritto unionale originario (cfr. art. 4, paragrafo 2, TUE; art. 4, paragrafo 2, lett. j, TFUE; art. 72 TFUE; art. 82 TFUE; art. 84 TFUE) riconosce, direttamente o indirettamente, la strutturale preminenza di alcuni interessi pubblici essenziali curati dagli Stati membri, fra cui quello al perseguimento dei reati, per il quale strumentale e, spesso, indispensabile la captazione di conversazioni: orbene, giacchè tale captazione può essere ottenuta unicamente con la collaborazione degli operatori di telecomunicazioni, che, dunque, si profila come indispensabile, ai fini della legittimità unionale lo Stato membro deve avere soltanto cura di apprestare una regolamentazione chiara, omologa per tutti gli operatori attivi nel mercato nazionale e ragionevolmente idonea a rendere economicamente tollerabile l’espletamento di tale attività .

LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE

49. Per queste considerazioni, il Collegio formula la seguente questione pregiudiziale: “Dica la Corte se gli articoli 18, 26, 49, 54 e 55 del TFUE, gli articoli 3 e 13 della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, nonchè gli articoli 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino ad una normativa nazionale che, nel delegare all’autorità amministrativa il compito di stabilire il compenso da riconoscere agli operatori di telecomunicazioni per lo svolgimento obbligatorio delle attività di intercettazione di flussi di comunicazioni disposte dall’autorità giudiziaria, non imponga di attenersi al principio dell’integrale ristoro dei costi concretamente affrontati e debitamente documentati dagli operatori in relazione a tali attività e, inoltre, vincoli l’autorità amministrativa al conseguimento di un risparmio di spesa rispetto ai pregressi criteri di computo del compenso“.

50. Il Collegio precisa di ritenere oggettivamente inconferenti taluni ulteriori parametri di legittimità unionale pure evocati dalle parti ricorrenti, che, pertanto, non vengono menzionati nel quesito deferito a Codesta Corte.

51. In particolare:

– l’art. 17 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea attiene al diritto di proprietà , la cui interpretazione, per quanto ampia, non può comunque essere scissa dal rapporto dominicale con un bene in senso materiale (la res romanistica) o, quanto meno, giuridico (e.g. i diritti di proprietà intellettuale), sì che ne resta ratione materiae fuori la pretesa alla tutela dell’astratta profittabilità di un’attività imprenditoriale;

– gli articoli 101 e 102 del TFUE sono relativi a condotte (intese o abusi) di operatori privati, mentre nella specie si tratta di scelte pubblicistiche, oltretutto scisse da previe intese fra imprese (art. 101) o da previ episodi di sfruttamento di posizione dominante (art. 102);

– l’art. 107 del TFUE si riferisce all’istituto dell’aiuto di Stato – ossia la corresponsione di risorse statali a favore di taluni operatori economici con effetto selettivo e con conseguente alterazione, quanto meno potenziale, della concorrenza su scala continentale – mentre nella specie si in presenza dell’individuazione in via legislativa delle modalità del compenso da riconoscere a tutti gli operatori attivi in Italia in uno specifico settore di mercato per l’espletamento di prestazioni obbligatorie di primario interesse pubblico.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così dispone:

a) rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione sub § 49;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonchè copia integrale del fascicolo di causa;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni ulteriore pronuncia, anche in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020 convertito con legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 20/1/2021 n.813

Redazione Giustamm.it — Tue, 19 Jan 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 20/1/2021 n.813

Donatella Scala, Presidente, Marco Bignami, Consigliere, Estensore; PARTI: (W. Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tommaso Gulli n. 11; contro Comune di Civitavecchia non costituito in giudizio; Comune Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Sbragaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Telecomunicazioni: sul divieto di aggravamento del procedimento Scia

1.- Telecomunicazioni – art. 87 bis Dlgs. n. 259/2003 – procedimento SCIA – aggravamento procedimentale – inibito.

E’ inibito all’Amministrazione introdurre ragioni di appesantimento del procedimento di SCIA disciplinato dall’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, quand’anche esse rispondano, in linea di principio, ad interessi intestabili all’autonomia territoriale, posto che la massima celerità del procedimento stesso a costituire principio fondamentale della materia oggetto di riparto concorrente della potestà legislativa: in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa.

Pubblicato il 20/01/2021
N. 00813/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02773/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2773 del 2020, proposto da W. Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tommaso Gulli n. 11;
contro
Comune di Civitavecchia non costituito in giudizio; Comune Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Sbragaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
a) della nota prot. n.10765 del 4.2.2020 (doc. n.2) con la quale il Comune di Civitavecchia, Ufficio Tecnico, ha vietato i lavori oggetto della s.c.i.a. ai sensi dell’art.87 bis del D.Lgs. n.259/03, presentata da W. Tre in data 20.01.2020, per la realizzazione di un proprio impianto su una preesistente infrastruttura di telecomunicazioni di altro operatore ubicata in Via Lamarmora snc, ed ha invitato la società a conformare l’attività a quanto richiesto con nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali; di ogni atto ad essa preordinato connesso e/o conseguenziale, ivi inclusa la nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali, con cui si comunica al Servizio Sviluppo Attività produttive la necessità di acquisire la seguente ulteriore documentazione: “autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura esistente sulla quale W. Tre intende posare nuove antenne e parabole; -rivalutazione complessiva delle emissioni complessive di onde elettromagnetiche e verifica progettuale dei vari punti evidenziati e sopracitati confluente sull’area sensibile dell’Ospedale San Paolo”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Civitavecchia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2021 il dott. Marco Bignami
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Civitavecchia ha inibito gli effetti della SCIA presentata ai sensi dell’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, per realizzare 3 antenne ed una parabola in via Lamarmora, fg 17, mappale 1183, salva la presentazione, da parte della ricorrente, di documentazione integrativa.
Posto che, in difetto di tale integrazione, la SCIA si intende definitivamente inibita, l’atto ha senza dubbio carattere provvedimentale, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa comunale.
Ciò premesso, l’atto impugnato contesta a W. spa di non avere depositato l’autorizzazione del proprietario della infrastruttura su cui le antenne sono da collocare, e di non avere esposto correttamente all’ARPA, ai fini del necessario parere di compatibilità con i limiti legali di esposizione ai campi elettromagnetici, i dati rilevanti.
Difatti, non si sarebbe tenuto conto dell’emittente sita in via Adriana presso la palestra Athos. Inoltre, le misurazioni sarebbero state eseguite in più punti da terra, anzichè ad altezza corrispondente alle emissioni.
Il parere favorevole dell’Arpa si sarebbe perciò fondato su presupposti tecnici erroneamente prospettati dalla ricorrente.
Quest’ultima, dopo avere depositato la autorizzazione del proprietario della infrastruttura alla installazione dell’impianto (pur contestando la legittimità della richiesta) ha svolte le seguenti censure:
-violazione dell’art. 87 bis del d.lgs, n. 259 del 2003, posto che il Comune non avrebbe potuto richiedere altra documentazione che quella indicata dall’allegato 13, tra la quale non indicata la predetta autorizzazione;
– violazione dell’art. 87 bis e dell’art. 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, perchè il Comune, a fronte di un parere favorevole dell’ARPA, non avrebbe potuto avanzare dubbi sulla compatibilità dell’impianto con i livelli legali di esposizione ai campi elettromagnetici;
-eccesso di potere, per essere del tutto prive di fondamento le perplessità tecniche espresse dal Comune;
-violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, perchè l’inibizione della SCIA non stata preceduta dal preavviso di rigetto.
Il Tribunale ha ordinato in sede cautelare all’ARPA di rivalutare il livello delle emissioni, alla luce delle contestazioni mosse dal Comune.
All’esito di tale verifica, l’ARPA ha confermato il proprio parere favorevole, e lo stesso Ufficio ambiente del Comune ha modificato la propria posizione, esprimendo un nuovo parere favorevole sulla SCIA originaria (che,ovviamente, non vale a far cessare la materia del contendere, se non quando seguito da un provvedimento ad esso conforme).
2. Alla luce di tali elementi, il ricorso fondato.
Quanto alla richiesta dell’autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura, va ritenuto che l’atto impugnato, nell’esigere un atto ulteriore rispetto a quelli indicati dalla normativa statale come necessari ai fini dell’autorizzazione di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, ha illegittimamente aggravato un procedimento che il legislatore statale esige celere e snello.
Questo Tribunale ha infatti già ritenuto (sentenza n. 7858 del 2020) che inibito all’amministrazione introdurre ragioni di appesantimento del procedimento di SCIA disciplinato dall’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, quand’anche esse rispondano, in linea di principio, ad interessi intestabili all’autonomia territoriale, posto che la massima celerità del procedimento stesso a costituire principio fondamentale della materia oggetto di riparto concorrente della potestà legislativa.
Si perciò precisato in giurisprudenza che "per opinione consolidata in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa" (Tar Napoli, n. 2542/17; nello stesso senso, Tar L’Aquila n. 713 del 2016; Tar Napoli, n. 2077 del 2019).
Anche il Consiglio di Stato ha più volte ribadito la sussistenza del principio fondamentale di divieto di aggravio del procedimento relativo alla SCIA (Cons. Stato. n. 1431 del 2007; id. n. 355 del 2009).
Il primo motivo di ricorso perciò fondato.
3. Quanto ai dubbi relativi alla correttezza tecnica dei dati forniti da W. all’ARPA, in relazione al primo parere reso da quest’ultima, essi si sono dimostrati infondati a seguito del nuovo accertamento disposto dal Tribunale.
Si rivelata perciò fondata la censura di travisamento dei fatti implicitamente contenuta nella parte del ricorso che (a partire dal punto 2.2) ha denunciato come le contestazioni tecniche del Comune fossero “del tutto prive di fondamento”.
4. L’atto impugnato va perciò annullato, con assorbimento delle ulteriori censure, alla cui trattazione la ricorrente non ha più interesse.
5. Le spese, in ragione della complessità in fatto della vicenda, meritano di essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto
Accoglie il ricorso ed annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2021 tenutasi da remoto ex art. 25 dl 137/21 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Marco Bignami, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Consigliere.

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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 16/11/2020 n.508

Redazione Giustamm.it — Sun, 15 Nov 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 16/11/2020 n.508

Raffaele Potenza, Presidente Enrico Mattei, Consigliere, Estensore

Gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie.

Edilizia ed urbanistica – impianti di telefonia mobile – normali costruzioni edilizie – non sono assimilabili.

Gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni e non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura: ne consegue l’inapplicabilità (rispetto al caso di specie) delle invocate disposizioni in materia di distanze fra edifici.

Pubblicato il 16/11/2020
N. 00508/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00253/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2016, proposto da Arnaldo Rosati, rappresentato e difeso dall’avvocato Urbano Barelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Cesare Beccaria, 11;
contro
Comune di Giove non costituito in giudizio;
nei confronti
Vodafone Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Erica Deuringer, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annarita Guerri in Perugia, corso Vannucci,10;
per l’annullamento
del permesso di costruire n. 8 del 1 marzo 2016 rilasciato per installazione di antenna per la telefonia mobile.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Vodafone Italia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2020 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con atto di ricorso ritualmente notificato e depositato, il sig. Arnaldo Rosati ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento del provvedimento, meglio in epigrafe riportato, con il quale il Comune di Giove ha assentito l’installazione di una antenna di telefonia mobile da parte di Vodafone Italia s.p.a. in terreno confinante con quello dell’odierno ricorrente.
2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti motivi:
I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 delle N.T.A. al P.R.G. Parte Strutturale del Comune di Giove, non rispettando il manufatto contestazione le distanze legali stabilite dal predetto art. 22 secondo cui la distanza minima dai confini e di mt 30 per gli edifici di residenza e di mt 15 per gli annessi.
II. In via subordinata, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24, comma 2, lett. a), del regolamento regionale n. 2/2015 e dell’art. 46 del regolamento edilizio del Comune di Giove, atteso che il manufatto soggiacerebbe comunque al limite minimo di mt. 5 previsto dalla predetta normativa regolamentare.
III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 495/1992, insistendo il manufatto in questione nella fascia di rispetto stradale in cui vige l’obbligo di inedificabilità .
IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni), atteso che Vodafone s.p.a. non risulterebbe avere alcun titolo di disponibilità dell’area ove è stata costruita l’antenna di trasmissione.
3. Vodafone Italia s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependo in via preliminare il difetto di legittimazione e di interesse dell’odierno ricorrente e contestando nel merito le censure ex adverso svolte.
4. All’udienza del giorno 20 ottobre 2020 la causa è passata in decisione.
5. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.
6. Osserva infatti il collegio che gli impianti di telefonia mobile difatti non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni e non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura” (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 8 maggio 2015, n. 1120).
7. Ne consegue l’inapplicabilità al caso di specie delle invocate disposizioni in materia di distanze fra edifici (motivi primo e secondo), come pure di quelle in materia di fasce di rispetto stradale (motivo terzo), stante l’assimilabilità del manufatto in questione alle opere di urbanizzazione primaria prive di annesse e significative opere edilizie, conformemente a quanto disposto dall’art. 86, comma 3, del d. lgs. n. 259 del 2003 (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 3 marzo 2016, n. 1146).
8. Deve infine ritenersi privo di fondamento il quarto ed ultimo motivo con cui si rileva l’assenza di valido titolo di disponibilità dell’area ove è stata realizzata l’antenna per cui è causa, trattandosi di censure smentita ex actis dal contratto di costituzione di diritto di superficie sull’area predetta, stipulato da Vodafone Italia s.p.a. in data 18 novembre 2015.
9. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione del ricorso.
10. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore di Vodafone Italia s.p.a. nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Consigliere, Estensore
Daniela Carrarelli, Referendario

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/11/2020 n.6840

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 Nov 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/11/2020 n.6840

Giancarlo Montedoro, Presidente, Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore. PARTI: (Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Pozzuoli, corso Nicola Terracciano n.28 contro Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46; Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12)

Sul favor alla impiantistica per le comunicazioni elettroniche ed i suoi limiti

1.- Comunicazioni elettroniche – favor alla diffusione delle infrastrutture – limiti.

Il favor assicurato alla diffusione dell’infrastruttura a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal decreto legislativo n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quello naturalistico-ambientale, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione nè tantomeno consente la compressione di interessi paesaggistici presidiati da idonei vincoli ( legittimi ed efficaci). Il bilanciamento degli interessi tutelati, inoltre, non può che essere svolto in concreto, considerando la possibile utilizzazione di alternative che consentano una soluzione di ragionevole contemperamento degli stesso interessi.

Pubblicato il 06/11/2020
N. 06840/2020REG.PROV.COLL.
N. 01479/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2020, proposto da Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Pozzuoli, corso Nicola Terracciano n.28;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46; Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03301/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Ministero per i beni e le attivita’ culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Belvini e Alessia Panella per delega di Bruno Ricci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame Vodafone S.p.A. chiede la riforma della sentenza del Tar indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento del comune di Napoli n. 14 del 31 agosto 2016 di diniego dell’autorizzazione paesaggistica, del parere negativo della Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio di Napoli n. 157 del 20 luglio 2016 e del parere n. 90 del 21 aprile 2016 reso dalla Commissione edilizia integrata del comune di Napoli.
In data 9 luglio 1015 la Vodafone aveva presentato istanza di accertamento di conformità nonchè di accertamento di compatibilità paesaggistica per l’istallazione, risalente al mese di giugno 2004, di una stazione radio base su una porzione del terrazzo di copertura dell’edificio ubicato in Napoli, in San Nicola da Tolentino n. 23 oggetto del vincolo di cui al decreto ministeriale 22 dicembre 1956 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona di Castel Sant’Elmo.
2. L’appello contesta in un unico motivo, articolato in quattro paragrafi, l’erroneità della sentenza appellata, deducendo l’erronea valutazione degli elementi di fatto e il difetto di motivazione e di omessa pronuncia.
3. Il Comune di Napoli si è costituito in data 24 febbraio 2020 e ha presentato una memoria il 19 marzo 2020. Il ministero per i beni e le attività culturali si è costituito il 1 aprile 2020 e ha depositato memoria di replica il 17 settembre 2020. Una memoria è stata depositata dall’appellante il 2 aprile 2020.
4. Nell’udienza dell’8 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Al paragrafo 1a l’appellante censura l’affermazione del primo giudice secondo cui non costituisce motivo di illegittimità il fatto che la Soprintendenza abbia fatto proprie le considerazioni svolte dalla Commissione edilizia integrata motivando per relationem. Secondo Vodafone la Soprintendenza non avrebbe svolto una completa ed adeguata istruttoria rifacendosi al presupposto adottato dalla Commissione edilizia integrata secondo cui gli impianti della stazione radio base sarebbero posizionati in un punto ben visibile dell’edificio alterandone la bellezza e la regolarità architettonica delle facciate visibili da punti panoramici della città e quindi in contrasto con i valori paesaggistici dell’area. Un’istruttoria adeguata avrebbe, infatti, secondo l’appellante, consentito di accertare, come certificato dalla documentazione depositata e in particolare dal rilievo architettonico e dalla relazione paesaggistica, che l’impianto è posto in una porzione del terrazzo depressa e pertanto non visibile dall’esterno, fatta eccezione per il sistema radiante leggermente eccedente il parapetto murario esistente. L’amministrazione non avrebbe tenuto conto della disponibilità manifestata dalla società di accettare e valutare eventuali ulteriori accorgimenti tecnici volti a mitigare l’impatto visivo. Inoltre, il parere contestato non motiva il diverso avviso rispetto alla I^ Direzione competente del comune di Napoli che in data 12 aprile 2016 aveva comunicato di aver concluso positivamente l’esame dell’istanza presentata da Vodafone, precisando anche che nella stessa area è allocata un’ulteriore stazione radio base della Telecom.
Il motivo deve essere respinto. Il parere impugnato afferma che la richiesta relativa all’accertamento di conformità per la realizzazione della stazione radio base “è in forte contrasto con i valori paesaggistici dell’area”, tenuto conto del vincolo presente nella zona in cui ricade l’intervento (Castel Sant’Elmo, sulla collina del Vomero). Il parere espone quindi in modo sufficiente le ragioni del disvalore paesaggistico dell’opera e l’aver posto a fondamento di tale orientamento il parere della commissione edilizia integrata non è motivo di illegittimità (cfr. Cons. St.. sez. VI, n.4163/2018; sez. V, n. 3000/2016).
La valutazione di compatibilità di un intervento edilizio con i vincoli paesaggistici, del resto, può essere sindacata solo se fondata su apprezzamenti palesemente irragionevoli o sulla fallace rappresentazione della realtà fattuale (Cons. St. sez. III, n. 1315/2016). Nel caso di specie, il diniego è volto a tutelare il paesaggio in linea con quanto stabilito dal decreto ministeriale del 22 dicembre 1956, istitutivo del vincolo, nel quale l’area viene dichiarata di notevole interesse pubblico “& perchè oltre a formare un quadro naturale di singolare bellezza panoramica, offre dei punti di vista accessibili al pubblico dei quali si può godere l’incomparabile veduta della sottostante città e del Golfo di Napoli”. La relazione tecnica illustrativa del Comune del 16 maggio 2016 concernente la proposta di diniego precisa che “l’impianto risulta particolarmente visibile dalla zona panoramica posta a Nord, alterando anche lo skyline della veduta verso il golfo, con un impatto non trascurabile sul paesaggio circostante”. Il parere della Soprintendenza si fonda pertanto su una valutazione certamente non irragionevole; quanto alla visibilità dell’impianto la stessa appellante riconosce che almeno per il sistema radiante essa è parzialmente sussistente. E’, infine, onere dell’istante farsi carico della presentazione di un progetto e di modifiche integrative che possano renderlo compatibile con la tutela del paesaggio. Al riguardo, non è irrilevante che, come risulta dalla documentazione depositata dal Comune il 5 ottobre 2020, la società Vodafone abbia richiesto alla competente Soprintendenza in data 27 marzo 2020 l’autorizzazione per un progetto di riqualificazione della stazione radio base finalizzato “al rispetto del contesto architettonico nel quale si va ad inserire”.
5.2. Non meritevole di accoglimento è peraltro il rilievo di cui al paragrafo 1b nel quale si evidenzia come nell’adozione del parere negativo della Soprintendenza non sia stata presa in considerazione la preesistenza di un’altra stazione radio base per la quale vi era stato invece avviso favorevole; il parere non fornirebbe alcuna motivazione in ordine all’effetto derivante dalla compresenza di pìù impianti sull’immobile, tenuto anche conto della non visibilità degli impianti Vodafone dall’esterno.
Sulla visibilità dell’impianto vale quanto precisato nel precedente motivo di appello. Inoltre, nella relazione tecnico-illustrativa predisposta dal comune di Napoli concernente la proposta di diniego si sottolinea che, considerata la presenza sul fabbricato di altri impianti “va tenuto in conto anche l’impatto sul paesaggio dato dal proliferare di tali istallazioni”. Anche su questo punto non appare irragionevole e contraddittorio che ad un parere positivo espresso su un primo impianto possano seguire avvisi contrari su richieste di ulteriori installazioni proprio in ragione dell’effetto complessivo che ne deriverebbe.
5.3. Al paragrafo 1c, Vodafone lamenta che il Tar abbia considerato generico il riferimento contenuto nel ricorso di primo grado alla disposizione contenuta all’articolo 6 del decreto legge n. 133 del 2014 secondo cui, in deroga all’articolo 147 del decreto legislativo n. 42 del 2004, per impianti di ridotte dimensioni non è richiesta l’autorizzazione paesaggistica. Al contrario, le caratteristiche della stazione radio base contestata e in particolare il sistema radiante Vodafone sarebbero tali da rientrare nei parametri stabiliti dal decreto legge n. 103 del 2014.
La censura non può essere accolta. L’impianto in questione risale al 2004 e quindi non è applicabile una disposizione derogatoria alla disciplina del codice dei beni culturali entrata in vigore nel 2014 peraltro con riferimento all’articolo 146 e non alle autorizzazioni in sanatoria. In ogni caso, la deroga introdotta dal decreto legge n. 133 riguarda gli impianti che comportino la realizzazione di pali di supporto per antenne di altezza non superiore a 1,5 m. e superficie delle medesime antenne non superiore a 0,5 mq. Pertanto, la società appellante avrebbe dovuto indicare con precisione le dimensioni del proprio impianto.
5.4. Al paragrafo 1d l’appellante rileva l’illegittimità del provvedimento adottato dalla Soprintendenza alla luce di quanto disposto dalla disciplina legislativa vigente sulla funzione svolta dalle stazioni radio base, considerate opere di interesse nazionale equiparate alle opere di urbanizzazione primaria. Il Tar sul punto si sarebbe limitato a segnalare la rilevanza del valore costituzionalmente tutelato del paesaggio, senza considerare la finalità perseguita anche dalla normativa europea in relazione alla garanzia dei diritti inderogabili, e parimenti costituzionalmente tutelati, di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica e di iniziativa economica in regime di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche. Risulterebbe evidente quindi la mancata istruttoria e la carenza di motivazione nell’adozione del diniego al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a causa della omissione della valutazione e del bilanciamento tra i diversi interessi in gioco.
Anche tale motivo non è accoglibile. Confermando la giurisprudenza di questa Sezione si deve ribadire che ilÂ favor assicurato alla diffusione dell’infrastruttura a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal decreto legislativo n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quello naturalistico-ambientale, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione (Cons. St. sez. VI, n, 8242/2019) nè tantomeno consente la compressione di interessi paesaggistici presidiati da idonei vincoli ( legittimi ed efficaci arg. ex CdS VI n. 7944 del 2009). Il bilanciamento degli interessi tutelati, inoltre, non può che essere svolto in concreto, considerando la possibile utilizzazione di alternative che consentano una soluzione di ragionevole contemperamento degli stesso interessi. Nel caso di specie, Vodafone non ha dimostrato la mancanza di alternative, anzi, come riferito dal Comune nella memoria del 19 marzo 2020, ha comunicato con pec dell’11 dicembre 2019 che “sta verificando la possibilità di una realizzazione alternativa alla predetta stazione radio base”.
6. Alla luce delle esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle amministrazioni appellate che liquida in euro 3500.00 (tremilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 30/9/2020 n.20869

Redazione Giustamm.it — Tue, 29 Sep 2020 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 30/9/2020 n.20869

Presidente: Virgilio Biagio; Relatore: De Stefano Franco; (sul ricorso 6819-2020 per regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’UMBRIA, con ordinanza n. 33/2020 depositata il 24/01/2020, nella causa tra: RADIO ONDA LIBERA S.R.L.; – ricorrente non costituitasi in questa fase – RAI WAY S.P.A.; contro – resistente non costituitasi in questa fase)

In tema di trasmissioni televisive via etere

1.- Comunicazioni – trasmissioni televisive via etere – posizione soggettiva tutelabile in sede possessoria e petitoria – è tale

2.- Servizio pubblico radiotelevisivo – interferenza, di fatto, tra postazioni concorrenti – giurisdizione -G.O

1. Il titolare di impianto di trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale che utilizzi , perfino se solo di fatto e con preuso e pure in mancanza dell’autorizzazione amministrativa una certa banda di frequenza, è portatore di posizioni giuridiche soggettive tutelabili in sede possessoria e petitoria nei confronti di altri emittenti, che, trovandosi nella stessa condizione e anche se titolari di concessione, interferiscano sulla stessa frequenza.

2. Non si ha ragione di discostarsi neppure nel settore del servizio pubblico radiotelevisivo dal consolidato orientamento per il quale la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo se non si faccia valere l’illegittimità di un provvedimento, ma si adduca quale causa petendi soltanto il riconoscimento dei diritti fondati sui rispettivi provvedimenti concessori e l’illegittimità della situazione di fatto, connotata dall’interferenza, appunto di fatto, tra le postazioni concorrenti o sulle proprie, tale da ostacolare la specifica attività d’impresa svolta dalla ricorrente.

rilevato che:
il Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria fu adito dalla srl Radio Onda Libera con ricorso notificato il 18/12/2019 (iscritto al n. 983/19 reg. ric.), in riassunzione del giudizio giÃ instaurato dinanzi al Tribunale ordinario di Perugia ed ivi definito con sentenza n. 272 del 20/02/2019 di declinatoria della giurisdizione, per conseguire la condanna della Rai Way spa a cessare la turbativa, in essere dal 2009, delle radiotrasmissioni sulla frequenza di 99,400 MHz nella provincia di Perugia, oggetto di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale in favore di essa ricorrente, proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza; in sede di riassunzione, la ricorrente Radio Onda Libera s.r.l. aveva: – premesso di essere titolare della concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale sulla frequenza 99,400 MHz per le province di Perugia, Terni, Viterbo, Pesaro, Firenze, Arezzo, Siena, ForlÃ¬ ed Ancona, nonchè proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza; – addotto di avere citato in giudizio dinanzi al Tribunale di Perugia la Rai Way s.p.a., allegando di aver subito sulla frequenza di 99,400 MHz l’indebita interferenza della Rai Way, la quale aveva iniziato ad utilizzare la medesima banda nella provincia di Perugia, così¬ provocando interferenze sulle trasmissioni dell’attrice e diffondendo le proprie utilizzando un impianto non autorizzato ed in assenza di ogni concessione amministrativa; – riferito che nel 2009, a seguito del crollo del traliccio originario situato in località Poggio Nibbio (VT), la Rai Way aveva spostato proprio impianto su di un altro traliccio, posto a 700 mt di distanza, ma avente caratteristiche tecniche differenti e sito ad una altezza superiore: sicchè tale riposizionamento, non autorizzato, aveva comportato una differente irradiazione, tale da interferire con quella esercitata da Radio Onda Libera nella provincia di Perugia; – chiesto, di conseguenza, l’accertamento del diritto ad irradiare le proprie trasmissioni con l’impianto sito a M. Serano (PG) sulla frequenza di 99,400 MHz nella relativa area di servizio in conformità dei titoli abilitanti e, per contro, della mancanza da parte di Rai Way S.p.a. di alcun diritto ad irradiare dall’impianto di Poggio Nibbio (VT) sulla stessa frequenza in detta provincia, non essendo tale zona ricompresa nel titolo concessorio per l’impianto stesso; – invocato la condanna della controparte alla cessazione della condotta di turbativa delle trasmissioni, nonchè al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali; – riferito avere il Tribunale di Perugia, con sua sentenza n. 2727/19 del 20/02/2019, declinato la propria giurisdizione e ritenuto sussistente quella esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) e m), cod. proc. amm., reputando essere Rai Radiotelevisione italiana spa la concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo ed avvalersi la stessa per la gestione degli impianti destinati alla diffusione dei propri programmi della controllata RAI Way spa con la conseguenza che le emissioni provenienti da tali impianti dovevano disporre della tutela prevista per il servizio pubblico (con richiamo a Cons. Stato, VI, n. 7592/10): dalla quale considerazione era stato desunto non solo che Rai Way fosse una società controllata dalla Rai (aspetto questo rientrante nelle sue facoltà organizzative consentite dalla legge) ma anche che la controversia inerisse l’espletamento di un pubblico servizio; e con ulteriore corollario che ogni valutazione in ordine alle concrete modalità di gestione del servizio con particolare riferimento alla collocazione dell’impianto e alle modalità di diffusione presuppone, inevitabilmente, l’esercizio di un sindacato giurisdizionale sulle modalità di esercizio dello stesso e, in ultima analisi, sulle modalità di esercizio del potere nella materia dei servizi pubblici; e la conclusione che «nel caso di specie, la gestione dell’impianto e, con essa, l’eventuale interferenza nelle frequenze è certamente avvenuta nell’ambito dell’esercizio di un potere e nella gestione di un servizio pubblico di talchè il "comportamento" della P.A. risulta evidentemente connesso a quei provvedimenti amministrativi la cui valutazione è, ratione materiae, attribuita alla giurisdizione esclusiva ed involgenti la gestione di un servizio pubblico laddove la richiesta della società attrice tesa ad ottenere domande risarcitorie nonchè, anche in via cautelare, di adozione dei provvedimenti ritenuti opportuni a far cessare le lamentate interferenze si tradurrebbe in una richiesta di pronunce destinate ad incidere sulle concrete modalità di esercizio del servizio pubblico»; l’adito T.A.R., con ordinanza del 24/01/2020 comunicata alle parti in pari data, ha perà² proposto regolamento di giurisdizione di ufficio, ipotizzando appartenere la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, poichè manca nella specie qualsiasi forma, anche mediata (secondo quanto previsto da Corte cost. nn. 204/04 e 191/06), di esercizio di un pubblico potere e, in particolare, di un pubblico servizio, registrandosi esclusivamente comportamenti materiali, realizzati dall’autore della molestia, in via di mero fatto; nessuna delle parti del giudizio dinanzi al TAR si è costituita in questa sede: ed il regolamento è stato avviato per la definizione all’adunanza camerale del 22/09/2020, sulle conclusioni scritte del P.G. per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario;

considerato che:

vanno, preliminarmente, rilevate la tempestività del conflitto, per essere stato immediatamente sollevato dal giudice amministrativo adito su declinatoria in suo favore della giurisdizione da parte del tribunale ordinario, nonchè la ritualità della comunicazione alle parti della relativa ordinanza; ciò posto, va condivisa la conclusione del Tribunale amministrativo regionale (argomentata sui principi generali della materia e sulla giurisprudenza di legittimità , ma pure su quella amministrativa in tema di riparto di giurisdizione nella materia edilizia ed urbanistica) e del Procuratore Generale, secondo cui la causa petendi risiede in un mero comportamento materiale della pubblica amministrazione, ciò che di per sè fonda la giurisdizione del giudice ordinario; l’opposta tesi del tribunale ordinario, che la ha declinata, si basa sulle norme dettate dalle lett. c) ed m) dell’art. 133 cod. proc. civ., le quali devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: «c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità , canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità» … – «m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all’imposizione di servità¹, nonchè i giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 a 13 dell’articolo 1 della legge 13 dicembre 2010, n. 220, incluse le procedure di cui all’articolo 4 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75»; ora, è noto che presupposto per la legittima devoluzione di una controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice aministrativo è comunque il coinvolgimento, almeno in via mediata, dell’esercizio del pubblico potere, restandone esclusi i meri comportamenti della pubblica amministrazione e dei soggetti ad essa equiparati, secondo i principi di cui alle fondamentali sentenze nn. 204/04 e 191/06 della Consulta; ora, nella specie è fatta valere dalla ricorrente l’illegittima interferenza in via di fatto, per di pìù in forza di impianto mprivo di ogni autorizzazione, sulla frequenza ad essa invece legittimamente assegnata: e, stando agli atti di causa, da un lato (con sua nota del 03/03/2017) il competente Ispettorato Territoriale Lazio e Abruzzo ha preso atto "della nota DGPGSR del 26 gennaio 1997 con la quale si comunica che l’autorizzazione allo spostamento dell’impianto Rai di Poggio Nibbio FM 99.400 MHz, non è mai stata autorizzata", mentre, dall’altro lato, nonostante l’attività istruttoria condotta dai diversi uffici competenti, allo stato non consta essere intervenuto sulla questione alcun provvedimento del MISE, nè stata proposta alcuna azione avverso detta Amministrazione; in tal modo, allora, nessun provvedimento amministrativo viene, nemmeno mediatamente, in considerazione, trattandosi con ogni evidenza di mere condotte in prospettata carenza assoluta di potere, in alcun modo riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, neppure in via indiretta; è poi noto che il titolare di impianto di trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale che utilizzi (perfino se solo di fatto e con preuso e pure in mancanza dell’autorizzazione amministrativa: cosa che, in tesi, neppure si verifica nella specie, in cui pienamente legittima è prospettata ab initio l’attività dell’attrice giÃ ricorrente) una certa banda di frequenza, è portatore di posizioni giuridiche soggettive tutelabili in sede possessoria e petitoria nei confronti di altri emittenti, che, trovandosi nella stessa condizione e anche se titolari di concessione, interferiscano sulla stessa frequenza (tra le pìù recenti, v. Cass. Sez. U. 26/10/2018, n. 27164; tra le altre: Cass. n. 20610/17; n. 15361/15; Cass. Sez. U. n. 17243/12); e non si ha ragione di discostarsi neppure nel settore del servizio pubblico radiotelevisivo dal consolidato orientamento per il quale la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo se non si faccia valere l’illegittimità di un provvedimento, ma si adduca quale causa petendi soltanto il riconoscimento dei diritti fondati sui rispettivi provvedimenti concessori e l’illegittimità della situazione di fatto, connotata dall’interferenza, appunto di fatto, tra le postazioni concorrenti o sulle proprie, tale da ostacolare la specifica attività d’impresa svolta dalla ricorrente (da ultimo: Cass. Sez. U. ord. 19/02/2019, n. 4888; tra le molte, in precedenza e sul principio generale in tema di riparto della giurisdizione, v.: Cass. Sez. U. ord. 19/11/2019, n. 30009; Cass. Sez. U. ord. 07/12/2016, n. 25044); tanto è sufficiente per escludere che la controversia appartenga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed anzi per affermare la giurisdizione di quello ordinario, involgendo la domanda esclusivamente la condotta materiale prospettata come illegittima per radicale carenza di potere, tenuta dalla controparte, benchè concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto della domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività di impresa sulla frequenza per la quale l’attrice è titolare di concessione; va fatta applicazione del seguente principio di diritto: «in tema di emittenza radiofonica, poichè rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo la controversia in cui si faccia valere l’illegittimità di un provvedimento o comunque l’esercizio almeno mediato di un pubblico potere, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il riconoscimento dei diritti fondati sul provvedimento concessorio e l’illegittimità della situazione di fatto, connotata dall’interferenza sulle proprie trasmissioni, dovuta all’esercizio materiale di un impianto privo di autorizzazione ad opera della controparte, sebbene concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto di domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività di impresa sulla frequenza per la quale si è titolari di rituale concessione»; va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di cui sopra, non rientrando la medesima in alcuna delle previsioni dell’art. 133 del cod. proc. amm.: ed a tanto consegue la facoltà e l’onere di riassunzione, nel termine di legge, delle parti interessate dinanzi al giudice ordinario, originariamente adito e pure competente per territorio, qui dichiarato munito di giurisdizione; non vi è luogo a provvedere sulle spese, attesa la natura del presente procedimento;
p. q. m.
dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Omissis

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 24/9/2020 n.5588

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Sep 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 24/9/2020 n.5588

Giancarlo Montedoro, Presidente, Francesco De Luca, Consigliere, Estensore; PARTI: (Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Wind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio e e con l’intervento di ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Alla CGUE i quesiti sui poteri della Autorità di vigilanza sulle comunicazioni elettroniche in tema di poteri disciplinanti il rinnovo delle offerte degli operatori di settore

1.- Unione Europea – rinvio alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE – limiti.

2.- Unione Europea – telefonia mobile e fissa – Autorità per le comunicazioni elettroniche – offerte degli operatori – potere della Autorità di imporre cadenze temporali.

1) Alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, va chiesto di pronunciarsi sui seguenti quesiti:
“a) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUE imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea – tenuto conto della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la relativa disposizione, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale -, ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione“.

2) “b) se la corretta interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, nonchè del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti ad una norma nazionale, quale quella desumibile dal combinato disposto degli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
c) se la corretta interpretazione ed applicazione del principio di proporzionalità , in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
d) se la corretta interpretazione ed applicazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima“.

Pubblicato il 24/09/2020
N. 05588/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04892/2018 REG.RIC.
N. 05002/2018 REG.RIC.
N. 07102/2018 REG.RIC.
N. 07553/2018 REG.RIC.

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4892 del 2018, proposto da

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Wind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2018, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Antonio CatricalÃ , prof. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione Movimento Consumatori, Altroconsumo, Federconsumatori non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7102 del 2018, proposto da
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7553 del 2018, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Marcello Clarich, prof. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone e Angelo Raffaele Cassano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con – Unione per la Difesa dei Consumatori, Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici – A.U.S. Tel Onlus, Associazione Movimento Consumatori non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4892 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03261/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 5002 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05001/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7102 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 04988/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7553 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05313/2018, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Associazione Movimento Consumatori, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, U.Di.Con., Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – e dell’Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S. Tel Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”; nonchè uditi per le parti – in collegamento da remoto ai sensi dell’art.4 del D.L.30 aprile 2020, n. 28 – gli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, Fabio Cintioli, Antonio CatricalÃ , Gino Giuliani, Carlo Rienzi, Marcello Clarich, Isabella Perego, Gian Michele Roberti e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;

I. LA CONTROVERSIA NELLE CAUSE PRINCIPALI
1. Con delibera n. 462/16/CONS (doc. 1) l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (incaricata dallo Stato italiano di svolgere le funzioni di regolamentazione fissate dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE; per brevità , anche Autorità o ARN) ha avviato una consultazione pubblica per modificare la delibera n. 252/16/CONS, recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica” (doc. 2).
2. L’intervento regolamentare è stato determinato dall’esigenza, avvertita dall’Autorità , di tenere conto dell’evoluzione del mercato della telefonia fissa e mobile, al fine di assicurare agli utenti informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti dagli operatori di comunicazione elettronica.
3. In particolare, l’Autorità ha evidenziato alcune criticità emerse dalla prassi applicativa, riguardanti la conoscibilità in modalità gratuita del credito residuo nell’ambito della telefonia mobile e la cadenza della fatturazione nell’ambito della telefonia fissa.
4. Difatti, quanto alla telefonia mobile, la possibilità per l’utente di conoscere il proprio credito residuo risultava garantita soltanto attraverso l’utilizzo di Applicazioni digitali o il sito internet dei singoli operatori di telefonia, discriminandosi in tale modo tutti gli utenti che non possedevano uno smartphone o che non usavano internet, pari a circa il 47% del totale delle schede SIM (dato risalente al giugno 2016, riportato a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS sub doc. 1).
5. Pertanto, l’Autorità ha ravvisato l’opportunità di un intervento volto a riconoscere il diritto degli utenti di telefonia mobile di conoscere gratuitamente il credito residuo, oltre che tramite app e internet, anche attraverso almeno una modalità tra sms e linea telefonica per assistenza clienti.
6. Con riferimento alla telefonia fissa, l’Autorità ha rilevato che alcuni operatori avevano modificato le condizioni delle offerte commerciali nel senso di ridurne il periodo di rinnovo sulla base di 4 settimane e non pìù mensile; il che aveva comportato, oltre che un aumento dei prezzi (pari all’8,6% su base annua), una difficoltà di comparazione delle diverse offerte, riscontrandosi sul mercato offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale, con conseguente pregiudizio per le esigenze di trasparenza e comparabilità delle condizioni economiche di offerta e, in ultima analisi, lesione del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
7. Per risolvere le criticità in esame, l’Autorità ha rappresentato la necessità di fissare su base mensile la cadenza di fatturazione nella telefonia fissa e nelle offerte con essa convergenti (quali le offerte per la telefonia mobile o per la televisione a pagamento).
8. Analoghe esigenze non si ponevano, invece, per la telefonia mobile, in relazione alla quale buona parte degli operatori di mercato aveva giÃ adottato un periodo di rinnovo delle offerte basato sulle quattro settimane; ragion per cui la facile comparazione delle relative offerte poteva essere assicurata attraverso la fissazione del periodo di rinnovo delle offerte nell’alternativa mensile o quattro settimane; diversamente, sarebbe stato possibile prevedere la possibilità di effettuare eventuali modifiche alle attuali cadenze di fatturazione solo ad invarianza di spesa a carico dell’utente.
9. In particolare, alla stregua delle emergenze istruttorie delle cause principali, avuto riguardo alle politiche commerciali adottate dagli operatori di telefonia ricorrenti nei giudizi nazionali (Fastweb, Vodafone, TIM, Wind/Tre – d’ora in avanti, per brevità , identificate anche come ricorrenti), è risultato che Wind e Vodafone avevano variato la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione negli anni 2015-2016; Fastweb aveva comunicato alla clientela che il periodo di rinnovo contrattuale e di fatturazione sarebbe transitato da una cadenza mensile ad una quadrisettimanale a partire dal mese di marzo 2017, con effetto dal 6 marzo 2017 per le nuove offerte e dal mese di maggio 2017 per la base clienti preesistente; parimenti, anche Tim aveva informato la propria clientela della variazione della cadenza dei rinnovi contrattuali e del periodo di fatturazione in data 20 febbraio 2017.
10. All’esito della procedura di pubblica consultazione, nell’ambito della quale hanno preso parte anche i ricorrenti nell’ambito della causa principale, l’Autorità ha approvato la delibera n. 121/17/CONS (doc. 3), da un lato, sancendo il diritto dell’utente di servizi prepagati di telefonia mobile di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente, dall’altro, prevedendo un periodo minimo da rispettare per la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi di telefonia mobile e fissa.
11. In particolare, quanto al primo ambito di regolazione, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS il nono comma, ai sensi del quale è stato previsto che: “9. L’utente di servizi prepagati di telefonia ha sempre il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente. Tale diritto viene assicurato all’utenza mediante accesso riservato, oltre che ad una pagina consultabile nel sito web dell’operatore e applicazioni dedicate, ad almeno un messaggio informativo attraverso il numero telefonico di assistenza clienti o altro numero gratuito ovvero via SMS gratuito, digitando un codice“.
12. Con riferimento al secondo ambito, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS i commi 10 e 11, ai sensi dei quali è stato previsto che: “10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima. 11. Gli operatori di telefonia mobile che adottano una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, informano prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta“.
13. La delibera n. 121/17/CONS ha previsto, inoltre, la necessità che gli operatori si adeguassero alle nuove previsioni di cui all’art. 3, comma 10, cit., entro il termine di novanta giorni dalla sua pubblicazione sul sito web dell’Autorità .
14. Prendendo posizione sui contributi acquisiti nel corso del procedimento (sintesi della consultazione pubblica costituente l’allegato A della delibera n. 121/17/CONS – doc. 3), l’Autorità ha giustificato le ragioni per le quali le misure regolatorie adottate dovevano ritenersi legittime e proporzionate.
15. In primo luogo, in relazione alle misure riguardanti il credito residuo, l’Autorità ha ritenuto non accoglibile la proposta di rimettere alla discrezionalità degli operatori di telefonia la scelta delle modalità con cui informare l’utente del suo credito residuo, tenuto conto che gli unici strumenti idonei a garantire l’accesso alla generalità degli utenti, allo stato, erano la linea telefonica e gli SMS, in quanti la diffusione di smartphone e di connessione dati non riguardavano la totalità degli utenti.
16. In secondo luogo, in relazione alle misure relative alla cadenza dei rinnovi delle offerte e dei periodi di fatturazione, l’Autorità ha rilevato che l’intervento di regolamentazione:
a) era finalizzato a tutelare maggiormente l’utente, garantendo una maggiore chiarezza in relazione alla trasparenza e alla comparabilità delle informazioni, nonchè all’imputazione e alla verifica dei costi dei servizi addebitati in bolletta, rientrando pienamente nei poteri dell’Autorità ;
b) in particolare, risultava fondato su apposita base giuridica, rappresentata dall’art. 71 D. Lgs. n. 259/2003, dall’art. 1 L. n. 481/1995, dall’art. 2, comma 12, lett. h) e l), L. n. 481/95; nonchè dai principi generali che, ai sensi della direttiva 2002/21/CE e del D. Lgs. n. 259/03, caratterizzano l’attività dell’Autorità , prescrivendo che la stessa debba essere volta ad i) assicurare la possibilità per gli utenti di trarre il massimo beneficio in termini di scelta, prezzi e qualità dalla fornitura dei servizi di comunicazione elettronica; ii) garantire un elevato livello di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori; nonchè iii) promuovere la diffusione di informazioni chiare, in particolare garantendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni d’uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
b) non incideva sullo ius variandi riconosciuto agli operatori, comunque in condizione di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali riguardanti i rapporti intrattenuti con l’utenza;
c) consentiva di diversificare l’offerta, potendo essere negoziate cadenze mensili, bimestrali o pìù ampie;
d) risultava proporzionato, in quanto necessario sia per ristabilire la piena trasparenza e comparabilità delle offerte, essenziale nella fase precontrattuale per garantire la possibilità di confrontare in modo semplice le offerte presentate dagli operatori del mercato; sia per garantire durante l’esecuzione contrattuale la possibilità per l’utente di controllare la propria spesa;
e) era rispettoso del principio di non discriminazione, tenendo conto delle differenti caratteristiche dei settori della telefonia mobile e fissa.
17. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA, con distinti ricorsi hanno impugnato dinnanzi al Tribunale Amministrativo per la Regione Lazio la delibera n. 121/17/CONS, censurandone la legittimità sotto plurimi profili.
18. Per quanto pìù di interesse ai fini della presente ordinanza, i ricorrenti hanno contestato che le misure regolatorie assunte dall’Autorità :
– risultavano prive di base giuridica, non sussistendo una norma europea o nazionale attributiva del potere di determinare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione;
– risultavano comunque sproporzionate, tenuto conto che il medesimo obiettivo di tutela avrebbe potuto essere raggiunto mediante modalità meno invasive della libertà d’impresa degli operatori;
– determinavano, senza idonea giustificazione, una differente regolamentazione della cadenza dei rinnovi delle offerte e dei periodi di fatturazione con riguardo ai settori della telefonia mobile e fissa, in violazione del principio di non discriminazione, essendo sottoposte ad un trattamento giuridico differente fattispecie tra loro analoghe.
19. Il giudice di primo grado ha rigettato i ricorsi proposti dagli operatori di telefonia, rilevando, per quanto di interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, che:
a) il potere di regolamentazione esercitato con l’emanazione della delibera n. 121/17/CONS trovava fondamento negli artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, nonchè nelle leggi 14 novembre 1995, n. 481 (art. 2, comma 12, lett. h) e l), operanti anche a fronte di un mercato delle comunicazioni elettroniche liberalizzato) e 31 luglio 1997, n. 249 (art. 1, comma 6, n. 2);
b) le misure di regolamentazione risultavano proporzionate, avendo l’Autorità individuato un limite minimo per la durata dei rinnovi/fatturazione per la telefonia fissa, al fine di assicurare maggiore trasparenza e pìù agevole comparabilità delle offerte dei relativi servizi, senza impedire alle società di stabilire un sistema di rinnovi e fatturazioni per periodi superiori al mese o a suoi multipli e di differenziare le proprie offerte senza alcuna limitazione; in ogni caso, l’obiettivo legittimamente perseguito dall’Autorità non avrebbe potuto essere raggiunto utilizzando un motore di comparazione tra le offerte, giÃ previsto dall’articolo 5 della delibera n. 252/16/CONS, trattandosi di motore di calcolo accessibile ai soli utenti in possesso di una connessione ad Internet e, peraltro, in condizione (per età , grado di istruzione e confidenza con lo strumento informatico) di interrogare la banca dati, per estrarne le informazioni necessarie a individuare la tariffa ritenuta pìù conveniente;
c) non risultava integrata alcuna violazione del principio di non discriminazione, in quanto la distinzione tra telefonia mobile (per la quale era stato previsto un periodo di rinnovo contrattuale e fatturazione minimo a quattro settimane – 28 giorni) e operatori di rete fissa (per i quali il periodo minimo era mensile) non determinava alcuna irragionevole disparità di trattamento; difatti, la modalità di pagamento prepagata, prevalente per l’utenza mobile, consentiva all’utente di controllare maggiormente il proprio livello di spesa e il conseguente uso del telefono mobile non procedendo alla ricarica del proprio credito telefonico; nel caso di pagamento posticipato, invece, il controllo della spesa risultava maggiormente difficoltoso per il consumatore; inoltre, nel settore della telefonia mobile, gli operatori telefonici avevano una possibilità immediata di avvisare gli utenti delle modifiche della offerta (mediante i messaggi SMS), strumento non disponibile per gli operatori di telefonia fissa.
20. Gli operatori ricorrenti hanno appellato dinnanzi a questo Consiglio di Stato le sentenze pronunciate a definizione dei giudizi di primo grado, insistendo nel denunciare l’invalidità della delibera n. 121/17/CONS, per carenza del potere di regolamentazione, nonchè per violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione.
21. In primo luogo, secondo la prospettazione dei ricorrenti, non sussisterebbe nell’ambito dell’ordinamento europeo e italiano una norma idonea ad attribuire all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione; la delibera n. 121/17/CONS, infatti, sarebbe stata approvata in assenza di base giuridica, con un’illegittima limitazione -anche mediante una pretesa eterointegrazione dei contratti di utenza- dello ius variandi e dell’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia; l’Autorità nazionale, inoltre, avrebbe introdotto illegittimamente vincoli non previsti dall’ordinamento europeo, influendo su un settore liberalizzato, in violazione del principio (di rilevanza anche unionale) di concorrenzialità .
22. In particolare, gli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE:
– non legittimerebbero il conferimento in capo all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di alcun potere di regolazione del contenuto contrattuale o delle caratteristiche del servizio regolato, elementi da ritenere rimessi all’autonomia negoziale delle parti, nell’esercizio del diritto di iniziativa economica, nell’ambito di un mercato ormai liberalizzato;
– consentirebbero all’Autorità soltanto di imporre obblighi informativi in favore dell’utenza, comunque a garanzia della libera concorrenza (nella specie, invece, illegittimamente limitata, risultando la cadenza di fatturazione e il rinnovo delle offerte un fattore competitivo), senza possibilità di regolare il contenuto contrattuale o determinare un’eterointegrazione del contratto;
– garantirebbero il diritto di iniziativa economica e lo ius variandi in favore degli operatori di telefonia, non limitabili con interventi di regolamentazione;
– per l’effetto, costituendo il periodo tariffario una componente economico temporale delle offerte, nessuna disposizione europea, facente parte del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, consentirebbe all’autorità nazionale di regolamentazione nel settore dei servizi di telefonia di limitare l’autonomia negoziale degli operatori economici.
23. In secondo luogo, secondo la prospettazione dei ricorrenti, l’Autorità nazionale avrebbe approvato una regolamentazione violativa del principio di proporzionalità , ben potendo essere adottate misure alternative, meno incisive della sfera di libertà degli operatori di telefonia, comunque in grado di permettere la realizzazione degli obiettivi di tutela sottesi all’adozione della delibera n. 121/17/CONS.
24. In particolare, i ricorrenti hanno rilevato che a) l’utente di rete fissa avrebbe possibilità di controllo della spesa analoghe a quelle dell’utente di rete mobile, per il quale veniva, invece, mantenuta la cadenza di 28 giorni; b) la determinazione di un parametro uniforme riferito al mese solare avrebbe dovuto ritenersi inutile, in quanto le manovre per il passaggio ad una cadenza di fatturazione e rinnovo a 28 giorni sarebbero state poste in essere dagli operatori nel 2015, prima dell’adozione delle delibere n. 519/15 e 252/16, in relazione alle quali l’Autorità nulla aveva obiettato; c) l’Autorità italiana avrebbe giÃ approvato un precedente atto di regolamentazione (delibera n. 252/16/CONS), recante misure idonee ad assicurare la comparabilità delle offerte con minore sacrificio per gli operatori di telefonia (in specie, l’obbligo per gli operatori di prevedere sul proprio sito internet una sezione dedicata alla “Trasparenza tariffaria” – direttamente accessibile dalla homepage – in cui pubblicare le informazioni relative alle proprie offerte in un formato accessibile e secondo uno schema stabilito dalla stessa Autorità ; nonchè l’utilizzo di un motore di calcolo alimentato da dati informativi delle offerte dei vari gestori, utile a garantire ai consumatori un’agevole comparazione delle stesse attraverso parametri standardizzati); d) avrebbero potuto essere impiegate misure meno invasive, quali l’imposizione dell’obbligo per gli operatori di indicare, accanto al prezzo caratterizzante la singola offerta commerciale (in ragione della relativa cadenza di rinnovo), anche la proiezione del prezzo su base mensile.
25. In terzo luogo, a giudizio dei ricorrenti, le misure regolatorie approvate dall’Autorità sarebbero violative del principio di parità di trattamento e di non discriminazione, non sussistendo alcuna ragione idonea a giustificare il diverso trattamento giuridico riservato agli operatori di telefonia mobile e agli operatori di telefonia fissa.
26. In particolare, i ricorrenti hanno osservato che: a) il numero degli utenti mobili (circa 20,6 milioni, pari al 24% del totale) senza una prepagata ma con un abbonamento rappresenterebbe un numero di persone corrispondente alla totalità degli utenti di rete fissa (circa 20,27 milioni); b) anche sui restanti circa 57 Milioni di clienti titolari di utenze mobili prepagati, una parte rilevante di essi avrebbe modalità di pagamento equivalenti alle modalità post – pagate (es. RID con addebito bancario o addebito su carta di credito); c) la maggioranza delle schede prepagate richiederebbe quale condizione di offerta l’addebito in conto corrente, al pari dell’abbonamento; d) nella telefonia fissa vi sarebbe una consistente porzione di utenti titolari di contratti a prezzo forfettario; e) il controllo della spesa da parte del singolo utente non rientrerebbe tra le finalità che l’Autorità sarebbe chiamata a perseguire e comunque non sarebbe influenzato dalla cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
27. L’Autorità appellata e alcune associazioni di categoria, rappresentative degli interessi degli utenti (Associazione Movimento Consumatori, associazione dei consumatori U.di.Con., Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS), si sono costituite dinnanzi a questo Consiglio di Stato, al fine di resistere all’appello, ritenendo che le misure di regolamentazione per cui è controversia rientrino nell’ambito delle attribuzioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nonchè siano rispettose dei principi di proporzionalità , parità di trattamento e non discriminazione.
II. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE
28. L’art. 267 TFUE prevede che “La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull’interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.
Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale giurisdizione è tenuta a rivolgersi alla Corte.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il pìù rapidamente possibile“.
29. L’art. 49 TFUE prevede che “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì¬ alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonchè la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali“.
30. L’art. 56 TFUE prevede che “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.
31. L’art. 3, par. 1, Direttiva 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, prevede che “1. Gli Stati membri garantiscono la libertà di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica, fatte salve le condizioni stabilite nella presente direttiva. A tal fine, gli Stati membri non impediscono alle imprese di fornire reti o servizi di comunicazione elettronica, salvo quando ciò si renda necessario per i motivi di cui all’articolo 46, paragrafo 1 del trattato“.
32. Il considerando n. 32 della direttiva 2009/136/CE, recante modifica della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori, prevede che “La disponibilità di informazioni trasparenti, aggiornate e comparabili su offerte e servizi costituisce un elemento fondamentale per i consumatori in mercati concorrenziali nei quali numerosi fornitori offrano servizi. Ãˆ opportuno che gli utenti finali e i consumatori di servizi di comunicazione elettronica siano in grado di confrontare agevolmente i prezzi dei servizi offerti sul mercato, basandosi su informazioni pubblicate in forma facilmente accessibile. Per permettere loro di confrontare facilmente i prezzi, le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero essere in grado di esigere dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica una maggiore trasparenza in materia di informazione (inclusi tariffe, modelli di consumo e altre statistiche pertinenti) e di garantire ai terzi il diritto di utilizzare, gratuitamente, le informazioni accessibili al pubblico pubblicate da tali imprese. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero inoltre essere in grado di rendere disponibili guide tariffarie, e in particolare nel caso in cui non siano reperibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole. Le imprese non dovrebbero percepire alcun compenso per l’utilizzo di informazioni giÃ pubblicate e, pertanto, di dominio pubblico. Inoltre, è opportuno che, prima di acquistare un servizio, gli utenti finali e i consumatori siano correttamente informati del prezzo e del tipo di servizio offerto, in particolare se l’uso di un numero verde è soggetto a eventuali costi supplementari. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero poter disporre che tali informazioni siano rese di dominio pubblico e, per le categorie di servizi da esse determinate, immediatamente prima della connessione al numero chiamato, salvo disposizione contraria della legislazione nazionale. Nel determinare i tipi di chiamata soggetti ad informazione tariffaria prima della connessione, le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero considerare la tipologia del servizio, le condizioni tariffarie allo stesso applicabili e se esso è offerto da un fornitore diverso da un fornitore di servizi di comunicazione elettronica. Fatta salva la direttiva 2000/31/CE (direttiva sul commercio elettronico), le imprese dovrebbero inoltre, ove richiesto dagli Stati membri, fornire agli abbonati informazioni di pubblico interesse prodotte dalle competenti autorità pubbliche riguardanti, tra l’altro, le violazioni pìù comuni e le relative conseguenze giuridiche“.
33. L’art. 8, parr. 1, 2 e 4, della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE cit., ratione temporis applicabile alla specie, facendosi questione nella causa nazionale di delibera di regolamentazione adottata in data 15 marzo 2017, la cui legittimità deve essere scrutinata avendo riguardo allo stato di diritto esistente al momento della sua adozione in applicazione del principio del tempus regit actum, prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le autorità nazionali di regolamentazione adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi.
Salvo diversa disposizione dell’articolo 9 relativo alle radiofrequenze, gli Stati membri tengono nella massima considerazione l’opportunità di adottare regolamentazioni tecnologicamente neutrali e provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione, nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, e in particolare quelle intese a garantire una concorrenza effettiva, facciano altrettanto.
Le autorità nazionali di regolamentazione possono contribuire nell’ambito delle loro competenze a garantire l’attuazione delle politiche volte a promuovere la diversità culturale e linguistica e il pluralismo dei mezzi di comunicazione.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro:
a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano i massimi vantaggi in termini di scelta, prezzi e qualità ;
b) garantendo che non vi siano distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti;
d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione.
(&)
4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione europea, tra l’altro:
a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale);
b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa;
c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata;
d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
e) prendendo in considerazione le esigenze di gruppi sociali specifici, in particolare degli utenti disabili, degli utenti anziani e di quelli che hanno esigenze sociali particolari;
f) garantendo il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione pubbliche;
g) promuovendo la capacità degli utenti finali di accedere ad informazioni e distribuirle o eseguire applicazioni e servizi di loro scelta“.
34. L’art. 20 Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale), come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie, prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè i consumatori ed altri utenti finali che ne facciano richiesta, quando si abbonano a servizi che forniscono la connessione a una rete di comunicazione pubblica e/o a servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, abbiano il diritto di stipulare contratti con una o pìù imprese che forniscono detta connessione e/o servizi. Il contratto indica almeno, in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile:
a) la denominazione e l’indirizzo dell’impresa;
b) i servizi forniti, tra cui in particolare:
(&)
– i livelli minimi di qualità del servizio offerti, compresa la data dell’allacciamento iniziale e, ove opportuno, altri parametri di qualità del servizio, quali definiti dalle autorità nazionali di regolamentazione,
(&)
2. Gli Stati membri provvedono affinchè gli abbonati abbiano il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all’atto della notifica di modifiche delle condizioni contrattuali proposte dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e, al contempo, sono informati del diritto di recedere dal contratto, senza penali, se non accettano le nuove condizioni. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano specificare la forma di tali notifiche“.
35. L’art. 21, parr. 1 e 2, direttiva 2002/22/CE cit., come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano imporre alle imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica e/o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica di pubblicare informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per cessazione di contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente all’allegato II. Tali informazioni sono pubblicate in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile. Le autorità nazionali di regolamentazione possono precisare ulteriori prescrizioni relative alla forma in cui tali informazioni devono essere pubblicate.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la fornitura di informazioni che consentono agli utenti finali e ai consumatori di valutare autonomamente il costo di modalità d’uso alternative, ad esempio mediante guide interattive o tecniche analoghe. Ove tali servizi non siano disponibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole, gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano esse stesse rendere disponibili tali guide o tecniche o affidarne l’incarico a terzi. Questi ultimi hanno il diritto di utilizzare gratuitamente le informazioni pubblicate dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per vendere o rendere disponibili tali guide interattive o tecniche analoghe“.
36. L’art. 22, parr. 1 e 2, Direttiva 2002/22/CE cit., come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie prevede che “1. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione, dopo aver assunto il parere dei soggetti interessati, possano prescrivere alle imprese fornitrici di reti e/o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico di pubblicare, a uso degli utenti finali, informazioni comparabili, adeguate ed aggiornate sulla qualità dei servizi offerti e sulle misure adottate per assicurare un accesso equivalente per gli utenti finali disabili. Tali informazioni sono comunicate, a richiesta, anche all’autorità nazionale di regolamentazione prima della pubblicazione.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione possono precisare, tra l’altro, i parametri di qualità del servizio da misurare, nonchè il contenuto, la forma e le modalità della pubblicazione, compresi meccanismi di certificazione della qualità , per garantire che gli utenti finali, inclusi gli utenti finali disabili, abbiano accesso ad informazioni complete, comparabili e di facile consultazione. Se del caso, possono essere utilizzati i parametri, le definizioni e i metodi di misura indicati nell’allegato III“.
III. LA NORMATIVA ITALIANA RILEVANTE
37. L’art. 1, comma 1, L. 14 novembre 1995, n. 481 (doc. 4), delineando le finalità perseguite dal legislatore mediante l’emanazione di norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità e per l’istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità , prevede che “[l]e disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità , di seguito denominati "servizi", nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e redditività , assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì¬ armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse“;
38. L’art. 2, comma 12, lettere h) e l), L. n. 481/1995 cit. (doc. 5), nel delineare le funzioni attribuite alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità , tra l’altro, prevede l’attribuzione alle Autorità del potere di emanare le “direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37” (ai sensi del quale “il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio“); sia il potere di pubblicizzare e diffondere “la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali“;
39. L’art. 1, comma 6, lett. c.14, Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6), recante l’istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, prevede che il Consiglio dell’Autorità per le garanzie delle comunicazioni “esercita tutte le altre funzioni e poteri previsti nella legge 14 novembre 1995, n. 481, nonchè tutte le altre funzioni dell’Autorità non espressamente attribuite alla commissione per le infrastrutture e le reti e alla commissione per i servizi e i prodotti“;
40. L’art. 1, comma 6, lett. b.2, Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6) ha attribuito, altresì¬, all’Autorità il potere di emanare “direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione, da parte di ciascun gestore, di una carta del servizio recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività “;
41. Gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 hanno, infine, trasposto nell’ordinamento nazionale l’art. 8 direttiva 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20 e 21 direttiva 2002/22/CE.
42. In particolare, l’art. 13, commi 1, 2, 3, 4 e 6, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 7), recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, prevede che “1. Nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nel Codice e secondo le procedure in esso contenute, il Ministero e l’Autorità , nell’ambito delle rispettive competenze, adottano tutte le misure ragionevoli e proporzionate intese a conseguire gli obiettivi generali di cui all’articolo 4 ed ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo.
2. Salvo diversa disposizione dell’articolo 14 relativo alle frequenze radio, il Ministero e l’Autorità nell’esercizio delle funzioni e dei poteri indicati nel Codice perseguono, ove possibile, il principio di neutralità tecnologica, nel rispetto dei principi di garanzia della concorrenza e non discriminazione tra imprese.
3. Il Ministero e l’Autorità contribuiscono nell’ambito delle loro competenze a promuovere la diversità culturale e linguistica e il pluralismo dei mezzi di comunicazione.
4. Il Ministero e l’Autorità promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, nonchè delle risorse e servizi correlati:
a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, quelli anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano il massimo beneficio in termini di scelta, prezzi e qualità ;
b) garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti;
d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione.
6. Il Ministero e l’Autorità , nell’ambito delle rispettive competenze, promuovono gli interessi dei cittadini:
a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale, come definito dal Capo IV del Titolo II;
b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di risoluzione delle controversie da parte di un organismo indipendente dalle parti in causa;
c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata;
d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare garantendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
e) prendendo in considerazione le esigenze degli utenti disabili, di quelli anziani e di quelli che hanno esigenze sociali particolari;
f) garantendo il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti pubbliche di comunicazione;
g) promuovendo la capacità degli utenti finali di accedere ad informazioni e distribuirle o eseguire applicazioni e servizi di loro scelta;
g-bis) garantendo l’attivazione del servizio IT-alert come definito ai sensi dell’articolo 1 del Codice (&)“.
43. L’art. 70, commi 1-4, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 8) prevede che “1. Fermo restando le disposizioni di cui al decreto-legge 31 gennaio 2007, n.7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, i consumatori ed altri utenti finali che ne facciano richiesta, hanno diritto di stipulare contratti con una o pìù imprese che forniscono servizi di connessione ad una rete di comunicazione pubblica o servizi di comunicazione elettronica accessibile al pubblico. Il contratto indica almeno, in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile:
a) la denominazione e la sede dell’impresa;
b) i servizi forniti, ed in particolare:
(&)
3) i livelli minimi di qualità del servizio offerti, compresa la data dell’allacciamento iniziale e, ove opportuno, altri parametri di qualità del servizio, quali definiti dall’Autorità ;
(&)
2. L’Autorità vigila sull’applicazione di quanto disposto ai fini di cui al comma 1 e può estendere gli obblighi di cui al medesimo comma affinchè sussistano anche nei confronti di altri utenti finali.
3. L’Autorità può richiedere che il contratto contenga ogni informazione che possa essere fornita a tal fine dalle autorità competenti sull’utilizzo delle reti e servizi di comunicazione elettronica per attività illegali e per la diffusione di contenuti dannosi, e sugli strumenti di tutela dai rischi per la sicurezza personale, la vita privata e i dati personali di cui all’articolo 71, comma 2-quater, e relativi al servizio fornito.
4. Il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali nè costi di disattivazione. Le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso. L’Autorità può specificare la forma di tali comunicazioni“.
44. L’art. 71, commi 1 e 2, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 9) prevede che “1. L’Autorità assicura che le imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica pubblichino informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per la risoluzione del contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente alle disposizioni dell’allegato n. 5. Tali informazioni sono pubblicate in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile. L’Autorità può precisare ulteriori prescrizioni relative alla forma in cui tali informazioni devono essere pubblicate.
2. L’Autorità promuove la fornitura di informazioni che consentano agli utenti finali e ai consumatori di valutare autonomamente il costo di modalità di uso alternative, anche mediante guide interattive. Ove tali servizi non siano disponibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole, l’Autorità provvede affinchè vengano resi disponibili o affida l’incarico a terzi. Questi ultimi hanno il diritto di utilizzare gratuitamente le informazioni pubblicate dalle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per vendere o rendere disponibili tali guide interattive o tecniche analoghe“.
45. L’art. 72, commi 1 e 2, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 10) prevede che: “L’Autorità , dopo aver effettuato la consultazione di cui all’articolo 83, può prescrivere alle imprese fornitrici di reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico di pubblicare, a uso degli utenti finali, informazioni comparabili, adeguate ed aggiornate sulla qualità dei servizi offerti e sulle misure adottate per assicurare un accesso equivalente per gli utenti finali disabili. Le informazioni sono comunicate, a richiesta, anche all’Autorità prima della pubblicazione.
2. L’Autorità può precisare, tra l’altro, i parametri di qualità del servizio da misurare, nonchè il contenuto, la forma e le modalità della pubblicazione, compresi meccanismi di certificazione della qualità , per garantire che gli utenti finali, inclusi gli utenti finali disabili, abbiano accesso ad informazioni complete, comparabili e di facile consultazione, anche utilizzando i parametri, le definizioni e i metodi di misura indicati nell’allegato n. 6“.
46. L’art. 1339 c.c. (doc. 11) prevede che “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti“.
47. L’art. 1374 codice civile (per brevità c.c. – doc. 12) prevede che “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità “.
IV. LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
IV.1 Sulla portata dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE
48. Questo Consiglio di Stato, giudice di ultima istanza nell’ambito dell’ordinamento processuale italiano, è chiamato a pronunciare su una controversia nazionale in cui rilevano alcune questioni di interpretazione e di corretta applicazione di disposizioni e principi unionali.
49. In particolare, nell’ambito della causa principale è stata giÃ emessa una sentenza non definitiva sui motivi di impugnazione non influenzati dalla disciplina unionale: per statuire sui rimanenti motivi di appello, occorre, invece, ricostruire il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, nonchè applicare i principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, proporzionalità e non discriminazione, in maniera da verificare se le misure adottate dall’Autorità nazionale di regolamentazione, con cui sono stati fissati limiti alla cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e di fatturazione, abbiano una base normativa, siano proporzionate e non determinino una irragionevole discriminazione tra operatori di telefonia fissa e di telefonia mobile.
50. Trattasi di questioni interpretative che rilevano nell’ambito di una causa principale nazionale in cui si fa questione di misure di regolamentazione, da un lato, adottate da un’Autorità nazionale (altresì¬) in applicazione di disposizioni interne di recepimento del diritto europeo, dall’altro, riguardanti l’intero territorio nazionale e applicate anche ad operatori partecipati da imprese straniere (cfr. Fastweb è una società a socio unico soggetta alla direzione ed al coordinamento di Swisscom AG e Wind Tre S.p.A. è una società con socio unico, Direzione e Coordinamento VIP-CKH Luxembourg S.Ã r.l.); il che dimostra la rilevanza del diritto unionale per la soluzione di una controversia avente carattere transfrontaliero.
51. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa C 283/81, ha precisato che, al fine di evitare che in un qualsiasi Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme del diritto dell’Unione, qualora non sia previsto alcun ricorso giurisdizionale avverso la decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto europeo.
52. L’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, gravante sul giudice di ultima istanza, rientra, infatti, nell’ambito della cooperazione istituita al fine di garantire la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione nell’insieme degli Stati membri, fra i giudici nazionali, in quanto incaricati dell’applicazione del diritto dell’Unione, e la Corte (Corte di Giustizia, sentenza del 15 marzo 2017, in causa C-3/16, Aquino, punto 32).
53. La violazione di tale obbligo è idonea a configurare un inadempimento dello Stato membro, la cui responsabilità può essere affermata indipendentemente dall’organo statale che abbia dato luogo alla trasgressione, anche se si tratti di un’istituzione costituzionalmente indipendente, qual è il giudice nazionale (Corte di Giustizia, sentenza del 4 ottobre 2018, in causa C-416/17, Commissione c. Repubblica francese, punto 107).
54. Gli organi giurisdizionali non sono, invece, tenuti a disporre il rinvio pregiudiziale qualora constatino che la questione sollevata non sia rilevante o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi sia giÃ stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, ovvero che la corretta applicazione del diritto dell’Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.
55. Con riferimento a tale ultima condizione, come indicato da codesta Corte di Giustizia nella sentenza Cilfit cit., occorrerebbe accertare che “la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Prima di giungere a tale conclusione, il giudice nazionale deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di Giustizia. Solo in presenza di tali condizioni il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre la questione alla corte risolvendola sotto la propria responsabilità ” (sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa 283/81, punto 16).
56. La configurabilità di una simile eventualità dovrebbe essere valutata in funzione delle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione e delle particolari difficoltà che la sua interpretazione presenta, in maniera da evitare il rischio di divergenze giurisprudenziali all’interno dell’Unione.
57. In particolare, occorrerebbe: a) provvedere ad un raffronto tra le varie versioni linguistiche in cui la disposizione è stata redatta; b) anche nel caso di piena concordanza delle versioni linguistiche, considerare che il diritto europeo impiega una terminologia che gli è propria e che le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel diritto unionale e nei vari diritti nazionali; nonchè c) collocare ogni disposizione di diritto europeo nel proprio contesto, interpretandola alla luce dell’insieme delle disposizioni componenti il diritto unionale, delle sue finalità e del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
58. La giurisprudenza successiva ha confermato i principi espressi dalla sentenza Cilfit cit., ribadendo che, al fine di escludere ogni ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione di interpretazione del diritto unionale e, pertanto, al fine di escludere la necessità del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, “il giudice nazionale di ultima istanza deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte. Solo in presenza di tali condizioni, il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre la questione alla Corte risolvendola sotto la propria responsabilità ” (Corte di Giustizia, sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 48); con la precisazione, da un lato, che “il giudice nazionale, le cui decisioni non siano pìù soggette a ricorso giurisdizionale, è tenuto a rivolgersi alla Corte in via pregiudiziale in presenza del minimo dubbio riguardo all’interpretazione o alla corretta applicazione del diritto dell’Unione” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 51); dall’altro, che “l’assenza di dubbi in tal senso necessita di prova circostanziata” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 52).
59. Le condizioni poste da codesta Corte di Giustizia, per escludere l’obbligo di rinvio pregiudiziale gravante sul giudice di ultima istanza ex art. 267 TFUE, risultano di difficile accertamento nella parte in cui fanno riferimento alla necessità che il giudice procedente, certo dell’interpretazione e dell’applicazione da dare al diritto unionale rilevante per la soluzione della controversia nazionale, provi in maniera circostanziata che la medesima evidenza si imponga anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte.
60. La ricostruzione del significato precettivo da assegnare alle norme giuridiche, siano esse di fonte sovranazionale o nazionale, per propria natura, è esposta alla soggettività dell’attività interpretativa, che, per quanto possa essere limitata, non risulta in radice eliminabile; sicchè appare arduo, se non impossibile, escludere nel caso concreto ogni “minimo dubbio” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 51) in ordine all’eventualità che altro giudice nazionale appartenente ad uno Stato membro o la stessa Corte di Giustizia decida la medesima questione pregiudiziale in maniera, anche soltanto in parte, divergente da quanto ritenuto dal giudice nazionale procedente.
61. La prova circostanziata di una tale evidenza si tradurrebbe, in particolare, in una probatio diabolica, con la conseguenza che il giudice nazionale di ultima istanza sarebbe costretto al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ogniqualvolta la questione interpretativa posta nel giudizio nazionale, rilevante ai fini della soluzione della controversia, non sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia giÃ stata decisa in via pregiudiziale.
62. Al fine di evitare il rischio di inadempimento dello Stato membro di appartenenza (foriero, altresì¬, di responsabilità risarcitoria, come ritenuto da codesta Corte, ex aliis, con sentenza del 30 settembre 2003, in causa C 224/01, KÃ¶bler e del 13 giugno 2006, in causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo), il giudice nazionale di ultima istanza, riscontrando l’assenza di precedenti afferenti ad identica questione decisa da codesta Corte di Giustizia, sarebbe, infatti, indotto al rinvio pregiudiziale, anche ove non ritenesse dubbia la soluzione da fornire alla questione pregiudiziale unionale, alla luce del tenore letterale delle pertinenti disposizioni europee rilevanti nel caso concreto, del loro contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui fanno parte, come ricostruibili sulla base dei principi generali di diritto espressi dal diritto primario e interpretati da codesta Corte di Giustizia.
63. In maniera da assicurare una concreta possibilità di applicazione delle condizioni enunciate da codesta Corte di Giustizia come deroga all’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 274 TFUE, nella parte in cui si riferiscono all’evidenza nella corretta applicazione del diritto europeo “tale da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata“, occorre, quindi, un chiarimento da parte di codesta Corte di Giustizia, richiesto nell’ambito della stretta cooperazione tra la Corte e i giudici degli Stati membri alla base del procedimento pregiudiziale (cfr. punto 2 raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale – 2018/C 257/01).
64. In particolare, per escludere ogni ragionevole dubbio da dare alla questione sollevata e, quindi, per ritenere derogato l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE gravante sul giudice di ultima istanza, si chiede di chiarire se “il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di Giustizia“:
a) debba essere accertato in senso soggettivo, motivando in ordine alla possibile interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione; ovvero
b) come ritenuto da questo Consiglio, al fine di evitare una probatio diabolica e consentire la concreta attuazione delle circostanze derogatorie all’obbligo di rinvio pregiudiziale indicate da codesta Corte di Giustizia, se sia sufficiente accertare la manifesta infondatezza della questione pregiudiziale (di interpretazione e corretta applicazione della disposizione europea rilevante nel caso concreto) sollevata nell’ambito del giudizio nazionale, escludendo la sussistenza di ragionevoli dubbi al riguardo, tenuto conto, sul piano meramente oggettivo – senza un’indagine sul concreto atteggiamento interpretativo che potrebbero tenere distinti organi giurisdizionali – della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la disposizione europea (rilevante nel caso di specie), del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
65. La soluzione da fornire a tale quesito interpretativo rileva nell’ambito del giudizio nazionale, tenuto conto che questo Consiglio di Stato, in qualità di giudice di ultima istanza, è chiamato a risolvere una controversia in cui rilevano questioni pregiudiziali, concernenti la corretta interpretazione ed applicazione di principi e disposizioni europei afferenti alla materia dei servizi di comunicazioni elettroniche (in specie, il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, nonchè i principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, proporzionalità e di non discriminazione), non materialmente identiche ad altra questione sollevata in relazione ad analoga fattispecie giÃ decisa in via pregiudiziale da codesta Corte di Giustizia.
66. Benchè questo Consiglio di Stato escluda la ricorrenza di ragionevoli dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alle questioni pregiudiziali rilevanti nel caso di specie – avuto riguardo al testo, al contesto e agli obiettivi di tutela sottesi alle relative disposizioni europee, oltre che all’attuale stadio di evoluzione del diritto europeo -, non è possibile dimostrare con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermi soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudici nazionali degli altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia.
67. In siffatte ipotesi, occorre, dunque, ottenere un chiarimento da codesta Corte, al fine di verificare se operi comunque l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.
IV.2 Sulla base giuridica del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione
68. Per l’ipotesi in cui codesta Corte di Giustizia dovesse ritenere cogente l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ove non sia possibile dimostrare in maniera circostanziata l’interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione, rilevante nell’ambito della causa principale, dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia – prova, riguardante l’atteggiamento soggettivo di altri organi giurisdizionali, che non può essere fornita nella fattispecie esaminata da questo Consiglio di Stato – , si sollevano i seguenti quesiti pregiudiziali, riguardanti l’interpretazione e la corretta applicazione di principi e disposizioni europei rilevanti nel caso di specie.
69. In primo luogo, si intende chiedere a codesta Corte di Giustizia se la corretta interpretazione del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE – in particolare, gli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE e gli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE – nonchè dei principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi e libertà di stabilimento osti ad una normativa nazionale che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di limitare la cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte commerciali.
70. Avendo riguardo alla normativa italiana, si rileva che gli artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, in combinato disposto con l’art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e l’art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, benchè non prevedano espressamente la possibilità di approvare un atto di regolamentazione avente ad oggetto la cadenza di rinnovo delle offerte e delle fatturazioni, risultano comunque idonei a fondare il potere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di limitare l’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia a tutela dell’utenza, anche mediante la previsione di misure regolatorie suscettibili di integrare il contenuto dei contratti conclusi tra il professionista e l’utente.
71. Il particolare tecnicismo caratterizzante taluni settori dell’ordinamento, esposti a rapida evoluzione e alla correlativa necessità di un tempestivo e costante adeguamento del quadro regolatorio di riferimento, ha reso necessaria (anche nell’ordinamento nazionale e pure per effetto dell’influenza del diritto unionale) l’istituzione di nuove figure soggettive pubbliche, chiamate ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (per l’appunto denominate Autorità amministrative indipendenti), cui affidare, altresì¬, poteri di regolamentazione tipizzati in ragione – anzichè del contenuto precettivo degli atti da emettere – degli obiettivi di tutela all’uopo da perseguire.
72. In tale maniera, è stata demandata alla discrezionalità della singola Autorità la scelta sia del bene giuridico cui accordare prevalente tutela in relazione al singolo intervento regolatorio, sia, di conseguenza, della misura ritenuta maggiormente idonea al perseguimento delle finalità istituzionali assegnate per legge, avuto riguardo all’effettivo stato del mercato in concreto rilevato.
73. La necessità di assicurare un continuo e tempestivo adeguamento della normativa alle esigenze del mercato di riferimento ha, quindi, reso incompatibile una definizione generale e astratta, in sede di attribuzione del potere, della tipologia di misure regolatorie adottabili da ciascuna Autorità , avendo indotto il legislatore nazionale a definire norme attributive di potere che poggiano su “prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2005, n. 5827; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532 e Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4993).
74. Il principio di legalità in senso sostanziale, pertanto, non è stato attuato mediante la predeterminazione ex lege, in funzione di garanzia, del contenuto e delle condizioni dell’esercizio del pubblico potere, bensì¬ è stato assicurato attraverso la fissazione degli obiettivi di tutela e dei limiti di esercizio del potere autoritativo così¬ attribuito.
75. La parziale attenuazione del tipico modo di intendere la legalità in senso sostanziale, peraltro, è stata controbilanciata da un potenziamento del principio di legalità in senso procedimentale, con l’imposizione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, da garantire attraverso meccanismi di “notice and comment“, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare le proprie osservazioni, che l’Autorità procedente deve tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
76. Alla luce di tali principi di diritto, la giurisprudenza nazionale, interpretando le pertinenti disposizioni normative, in specie recate dalla L. n. 481 del 1995, ha riconosciuto in capo alle Autorità amministrative indipendenti il potere di adottare misure di regolamentazioni idonee a limitare l’autonomia negoziale degli operatori economici, anche attraverso un’eterointegrazione del contenuto dei contratti e pure nell’ambito di mercati liberalizzati.
77. In particolare, la legge n. 481 del 1995, nel riferirsi ai servizi di pubblica utilità – nozione non coincidente con quella di servizio pubblico (Consiglio di Stato sez. VI, 30 ottobre 2001, n. 5681) – ha inteso estendere le funzioni di regolamentazione in relazione ad ogni attività che interessi gli utenti e i consumatori, non rilevando a tali fini se essa possa essere svolta in base ad un titolo abilitativo o se sia stata liberalizzata (Consiglio di Stato sez. VI, 05 giugno 2006, n.3352 e Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2463).
78. Sul piano normativo, l’art. 2, comma 12, lett. h) L. n. 481/1995 ha espressamente attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità il potere di emanare “direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37″; il comma 37 dell’art. 2 cit. ha, inoltre, previsto che “il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio“.
79. Interpretando la disposizione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h) L. n. 481 del 1995, questo Consiglio ha ritenuto che nell’ambito delle "direttive concernenti la produzione ed erogazione dei servizi", con cui possono essere definiti anche i "livelli di qualità " generali e specifici (riferiti rispettivamente al "complesso delle prestazioni" e al singolo rapporto di utenza), possono rientrare anche prescrizioni che incidono sulle obbligazioni caratterizzanti lo svolgimento dei singoli rapporti di utenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6628).
80. La "produzione" ed "erogazione" dei servizi si traducono, infatti, in comportamenti attuativi del programma contrattuale; ragione per cui la relativa regolamentazione, delineando specifici comportamenti da assumere nella fase esecutiva del rapporto, incide inevitabilmente, a monte, anche sull’assetto economico e normativo prefigurato dal singolo contratto, dando luogo ad altrettante disposizioni integrative.
81. Difatti, il richiamo legislativo ("in particolare") ai livelli di qualità è stato inteso come “puramente esemplificativo, in termini di species, del genus delle direttive relative alla produzione ed all’erogazione dei servizi” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6628); il che risulta aderente al dato positivo, che riconosce alle determinazioni relative alla produzione e all’erogazione dei servizi l’idoneità a produrre “gli effetti di cui al comma 37“, avendo, dunque, la capacità di modificare o integrare il regolamento contrattuale adottato dai soggetti esercenti.
82. Trattasi di un potere non incompatibile con la natura liberalizzata dei relativi settori di mercato, tenuto conto che un’attività avente rilevanza pubblica primaria, in quanto suscettibile di incidere sugli interessi dei consumatori ed utenti, pur se gestita in forma libera, non potrebbe, di per sè, ritenersi svincolata dal potere previsto e disciplinato dalla l. n. 481/95, da esercitare a tutela dell’utenza e a garanzia dell’efficienza delle prestazioni (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521).
83. Le previsioni di cui alla L. n. 481/95 sono state confermate dall’art. 1, comma 6, lett. c.14, L. 31 luglio 1997, n. 249, con cui è stata istituita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, cui, peraltro, è stato attribuito, altresì¬, il potere di emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi (art. 1, comma 6, lett. b.2, L. n. 249/97).
84. Con gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 lo Stato italiano ha trasposto nell’ordinamento nazionale l’art. 8 direttiva 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20 e 21 direttiva 2002/22/CE, provvedendo ad una fedele attuazione della disciplina europea.
85. Nell’ambito dell’ordinamento nazionale gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 devono essere letti in combinazione con quanto disposto dagli articoli 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che concorrono a delineare il contesto normativo di riferimento da prendere in esame ai fini interpretativi.
86. Dalla lettura combinata gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, dell’art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e dell’art. art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997 emerge, dunque, ferma rimanendo la necessità di rispettare le pertinenti disposizioni del diritto unionale, l’attribuzione in capo all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del potere di regolamentare, a tutela dei diritti dell’utenza, le condizioni di produzione ed erogazione del servizio, anche incidendo sull’assetto economico e normativo prefigurato dal singolo contratto.
87. Questo Consiglio, definendo un giudizio in cui era parte l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ha di recente ritenuto che il quadro normativo appena esposto sia idoneo ad attribuire “all’Autorità poteri ampi di eterointegrazione, suppletiva e cogente, dei contratti per il perseguimento di specifici obiettivi individuati. Tal potere, in quanto attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Il contenuto dei contratti viene così¬ integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 c.c., dall’esercizio di tal potere da parte dell’Autorità o, se del caso (per i contratti contenenti clausole difformi da quanto statuito dall’Autorità stessa), queste ultime sono nulle, ai sensi dell’art. 1418, I c., c.c.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2020, n. 1368).
88. Ne deriva che, alla stregua della normativa nazionale, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni dovrebbe ritenersi titolare del potere di regolamentare le condizioni di produzione ed erogazione del servizio, al fine di tutelare i diritti dell’utenza, anche provvedendo ad una limitazione dell’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia nella definizione della cadenza di rinnovo delle offerte e del periodo di fatturazione.
89. Una tale norma giuridica sembra coerente con la corretta interpretazione della pertinente disciplina unionale.
90. Per quanto di pìù interesse ai fini del presente giudizio, il legislatore europeo, con specifico riferimento alla materia delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, ha espressamente individuato tra gli obiettivi generali dell’attività di regolamentazione:
a) la promozione della concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro “a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano i massimi vantaggi in termini di scelta, prezzi e qualità &” (art. 8, par. 2, lett..a), direttiva n. 21 del 2002 cit., fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 13, comma 4, lett. a), D. Lgs. n. 259/03);
b) la promozione degli interessi dei cittadini, tra l’altro, “b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; [&] d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico” (art. 8, par. 4, lett. b) e d), direttiva n. 21 del 2002 e fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 13, comma 6, lett. b) e d), D. Lgs. n. 259/03).
91. Parimenti, nella disciplina delle funzioni di regolamentazione in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, il legislatore europeo ha previsto l’attribuzione:
a) sia del potere di definire ulteriori parametri di qualità del servizio offerti dall’impresa, all’uopo da indicare nell’ambito del contratto (art. 20, par. 1, lett. b), terzo alinea, direttiva n. 22 del 2002, fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 70, comma 1, lett. b.3), D. Lgs. n. 259/03);
b) sia del potere di imporre alle imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica e/o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica di pubblicare in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per cessazione di contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori; in conformità a quanto previsto dall’allegato II alla direttiva n. 22 del 2002, in cui sono riportate le informazioni soggette al potere di regolamentazione in commento, tra cui sono comprese le tariffe generali e speciali e le condizioni contrattuali generali, anche relative alla durata minima del contratto e alla cessazione del contratto (art. 21, par. 1, direttiva n. 22 del 2002, fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 71 D. Lgs. n. 259/03);
92. Anche nell’ambito dell’ordinamento europeo la normativa non individua il contenuto tipico degli atti di regolazione emanabili dalle Autorità nazionali, bensì¬ individua gli obiettivi di tutela da perseguire e gli ambiti di attività entro cui svolgere il potere così¬ attribuito, rientrando poi nella discrezionalità dell’Autorità la determinazione della misura regolatoria in concreto ritenuta maggiormente adeguata alla realizzazione delle finalità di protezione alla stessa attribuite.
93. Alla stregua delle considerazioni svolte, sembra che il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, degli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE, nonchè degli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE non osti ad una disciplina nazionale che legittimi l’autorità nazionale di regolamentazione a limitare la cadenza di rinnovo contrattuale e il periodo di fatturazione.
94. Nell’interpretazione del pertinente parametro europeo, sembra, infatti, necessario considerare che, da un lato, è rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’Autorità procedente, all’esito di un bilanciamento tra gli obiettivi di tutela, la scelta del bene giuridico cui attribuire in concreto prevalente protezione, dall’altro, anche in ragione dell’attenuazione della legalità in senso sostanziale propria dei settori in esame, le disposizioni attributive del potere devono essere intesse in modo ragionevole ed utile, comprendendo nella loro portata applicative tutte le norme in assenza delle quali le esigenze di tutela sottese alle rispettive previsioni non potrebbero essere soddisfatte.
95. Sotto il primo profilo, come precisato da codesta Corte di Giustizia, conformemente a quanto previsto dall’art. 8, n. 1, della direttiva quadro n. 21 del 2002, spetta agli Stati membri provvedere affinchè le ANR adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui all’art. 8 della stessa. Nell’esercizio di tali funzioni di regolamentazione, le ANR devono ritenersi, in particolare, titolari di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (Corte di Giustizia, sentenza 24 aprile 2008, causa C-55/06, Arcor, punti 153-156; Id., sentenza del 3 dicembre 2009, C-424/07, Commissione/Germania, punto 61; Id., sentenza del 15 settembre 2016, causa C-28/15, Koninklijke KPN NV, punto 36).
96. Gli obblighi imposti a carico degli operatori economici dipendono, in particolare, dal tipo di problema evidenziato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di tutela delineati dall’art. 8 dir. n. 21 del 2002 cit, con la conseguenza che “le ANR devono promuovere gli obiettivi della regolamentazione previsti dall’art. 8 della direttiva «quadro» nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione specificate nel quadro normativo comune. Di conseguenza, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle sue conclusioni, anche il bilanciamento di tali obiettivi, in sede di definizione e di analisi di un mercato rilevante suscettibile di regolamentazione, spetta alle ANR e non al legislatore nazionale” (Corte di Giustizia, sentenza 3 dicembre 2009, causa C 424/07, cit., punto 91).
97. Sotto il secondo profilo, codesta Corte di Giustizia, dettando un criterio ermeneutico operante per la ricostruzione del precetto ritraibile da qualsivoglia disposizione normativa, sia essa di origine nazionale o internazionale, ha precisato la necessità di applicare la “norma interpretativa generalmente ammessa tanto in diritto internazionale quanto nel diritto interno e secondo la quale le disposizioni di un trattato internazionale o di una legge comprendono implicitamente anche le norme senza le quali le predette disposizioni non avrebbero senso o non potrebbero venir applicate in modo ragionevole ed utile” (Corte di Giustizia, sentenza del 29 novembre 1956, in causa 8/55, Fèdèration Charbonnière de Belgique).
98. Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, sembra che il quadro normativo armonizzato concernente i servizi di comunicazione elettronica consenta alle autorità nazionali di regolamentazione di promuovere gli interessi dei cittadini, assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari traggano i massimi vantaggi dalla libera concorrenza in termini di scelta, prezzi e qualità (art. 8, par. 2, lett..a), direttiva n. 20 del 2002); nonchè “garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa” e “promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico” (art. 8, par. 4, lett. b) e d), direttiva n. 21 del 2002), nell’esercizio di un potere regolamentare in materia di trasparenza informativa e qualità delle prestazioni.
99. Peraltro, avuto riguardo agli obiettivi di tutela assegnati alle autorità nazionali di regolamentazione ai sensi dell’art. 8, par. 4, lett. b) e d) cit., non sembra ammissibile una interpretazione restrittiva delle relative disposizioni.
100. Il legislatore unionale, nel prevedere che, “in particolare“, la garanzia di un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori possa realizzarsi mediante la predisposizione di “procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa“, non sembra, infatti, abbia inteso limitare il corrispondente obiettivo di tutela alla regolazione delle procedure di composizione della lite, provvedendo solo ad esemplificare uno dei possibili contenuti delle misure regolatorie suscettibili di essere assunte dall’Autorità ; analogamente sembra debba ritenersi per la previsione di cui alla lettera d) dell’art. 8, par. 4, cit., in cui si dispone che la promozione della diffusione di informazioni chiare possa realizzarsi, “in particolare“, attraverso l’imposizione della “trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico“, rappresentando la trasparenza tariffaria e delle condizioni di uso uno dei possibili obiettivi di tutela perseguibili dall’Autorità .
101. Una diversa interpretazione, volta ad intendere la locuzione “in particolare“, anzichè in termini esemplificativi, come una limitazione degli obiettivi generali dell’attività di regolamentazione, non parrebbe compatibile con la lettera della disposizione, il contesto in cui è inserita e la finalità di protezione sottesa alla sua previsione.
102. Sotto un profilo letterale, la locuzione “in particolare” pone un rapporto di specialità tra le due proposizioni, individuando una species del genus di obiettivi di tutela all’uopo perseguibili, in tale modo chiarendo che rientrano nel genus degli obiettivi assegnati alla cura dell’Autorità anche (e non solo) le finalità espressamente indicate.
103. Avuto riguardo al contesto in cui è inserita la previsione in commento, la locuzione “in particolare”, inoltre, è contenuta nell’art. 8, par. 4 della direttiva n. 21 del 2002, che espressamente attribuisce alle autorità nazionali di regolamentazione l’obiettivo di promozione degli interessi dei cittadini dell’Unione europea, “tra l’altro“, garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; nonchè promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico.
104. Ne deriva, dunque, che le disposizioni contenute nelle lettere di cui si compone il paragrafo 4 in commento costituiscono delle esemplificazioni dell’obiettivo di promozione degli interessi dei cittadini dell’Unione, suscettibile di esprimersi “tra l’altro” (come espressamente previsto dal legislatore) nella garanzia di un livello elevato di protezione dei consumatori e nella promozione della diffusione di informazioni chiare; se, dunque, le fattispecie delineate dalle lettere a)-d) del paragrafo 4 non esauriscono l’obiettivo di promozione dei cittadini dell’Unione, a fortiori, tale obiettivo non può ritenersi limitato alla definizione delle procedure di conciliazione e alla trasparenza tariffaria, costituenti a loro volta delle esemplificazioni di alcuni degli obiettivi elencati alle lettere a)-d) del paragrafo in commento.
105. Infine, come precisato da codesta Corte di Giustizia, alla stregua di quanto previsto dall’art. 8 direttiva quadro n. 21 del 2002, “nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche loro conferite dalla direttiva quadro, le ANR dispongono di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (v., in tal senso, sentenza del 3 dicembre 2009, Commissione/Germania, C-424/07, EU:C:2009:749, punti da 55 a 61)” (sentenza del 19 ottobre 2016, C-424/15, Xabier Ormaetxea Garai, punto 48), a conferma dell’ampiezza degli obiettivi di tutela assegnati alle autorità nazionali di regolamentazione.
106. Alla luce delle considerazioni svolte, sembra che la mera regolamentazione della cadenza di rinnovo contrattuale e del periodo di fatturazione non sia incompatibile con la corretta interpretazione della disciplina unionale, tenuto conto che:
a) realizza l’obiettivo di tutela dei cittadini ex art. 8 direttiva n. 21 del 2002, rimediando ad un’asimmetria informativa propria del mercato di telefonia nonchè, in tale modo, assicurando che gli utenti traggano i massimi vantaggi dalla libera concorrenza in termini di scelta, prezzi e qualità , garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori e promuovendo la diffusione di informazioni chiare; le misure regolatorie in parola, difatti, permettono di assicurare la trasparenza informativa nei rapporti tra utenti e professionisti, tutelando sia il diritto di libera scelta del contratto da sottoscrivere, attraverso la definizione di un parametro temporale omogeneo cui ancorare l’espressione del corrispettivo negoziale, riferito al mese o suoi multipli (per i servizi di telefonia fissa) ovvero alla cadenza minima quadrisettimanale (per i servizi di telefonia fissa); sia la possibilità di avere contezza e, quindi, controllare la spesa contrattuale (definendo un limite minimo per il periodo di fatturazione);
b) si traduce nell’esercizio di un potere di regolamentazione in materia di trasparenza informativa ex art. 21, par. 1, direttiva n. 22 del 2002, tenuto conto che non influisce sull’assetto economico del contratto – gli operatori di telefonia rimangono liberi di determinare le condizioni economiche del contratto – bensì¬ limita soltanto le forme attraverso cui può essere espresso il corrispettivo contrattuale, al fine di assicurare la confrontabilità delle offerte commerciali presenti sul mercato e di consentire all’utente di controllare la spesa contrattuale; la forma con cui le informazioni devono essere pubblicate sembra, infatti, consentire interventi regolatori prescrittivi non soltanto dei mezzi di comunicazione all’uopo impiegabili, ma anche delle modalità con cui un elemento rilevante per assicurare la consapevolezza dello scambio deve essere rappresentato e reso conoscibile ai destinatari. Pertanto, posto che tra le informazioni da pubblicare rientra anche il prezzo del servizio, la forma con cui tale elemento negoziale deve essere pubblicato potrebbe comprendere non solo il canale informativo in concreto da utilizzare, ma anche il modo attraverso cui l’elemento deve essere portato a conoscenza dell’utenza, anche prevedendo un parametro di riferimento omogeneo, attraverso cui le informazioni afferenti al medesimo elemento contrattuale debbano essere divulgate. Tale parametro potrebbe essere quello temporale, legittimandosi in tale maniera una misura regolatoria che prescriva la rappresentazione del prezzo parametrato ad una predefinita durata del rapporto contrattuale e del periodo di fatturazione, al fine di assicurare sia la comparabilità delle offerte commerciali, sia la possibilità per l’utente di avere contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali;
c) nel limitare la cadenza del periodo di fatturazione, si traduce, altresì¬, nell’esercizio di un potere di regolamentazione in materia di qualità dei servizi offerti dall’impresa ex artt. 20, par. 1, lett. b), terzo alinea, e art. 22 direttiva n. 22 del 2002, dove per qualità del servizio non sembra possa farsi riferimento soltanto alle caratteristiche tecniche della prestazione, potendosi avere riguardo anche alle caratteristiche prestazionali idonee ad assicurare la realizzazione di un bisogno di tutela dell’utente, qual è il controllo della spesa generata dal rapporto negoziale;
d) non esclude lo ius variandi degli operatori di telefonia, ma lo limita mediante la previsione di una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale minima, oltre la quale gli operatori di telefonia sono liberi di definire le corrispondenti condizioni contrattuali; in ogni caso, lo ius variandi configura un interesse legittimo dell’operatore economico a modificare i prezzi e le tariffe dei loro servizi (Corte di Giustizia, sentenza del 26 novembre 2015, in causa C 326/14, Verein fÃ¼r Konsumenteninformation, punto 25) e, quindi, non può essere considerato un diritto soggettivo insuscettibile di limitazione.
107. Il riconoscimento del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione non sembrerebbe, inoltre, incompatibile con le libertà fondamentali di stabilimento ex art. 49 TFUE e di prestazione dei servizi ex art. 56 TFUE, oltre che con il regime di liberalizzazione previsto in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, tenuto conto che: a) la misura regolatoria in commento non sottopone le imprese al previo rilascio di titoli abilitativi, rimanendo gli operatori di telefonia liberi di svolgere la propria attività di impresa, definendo gli elementi economici della prestazione contrattuale, con una (ragionevole) limitazione delle sole modalità di espressione del prezzo (comunque determinato dalle parti nell’esercizio della propria autonomia negoziale), ancorate a parametri temporali omogenei a garanzia dell’utenza; b) la libertà d’impresa, tra cui deve essere ricondotta la libertà contrattuale “non costituisce una prerogativa assoluta, bensì¬ deve essere presa in considerazione rispetto alla sua funzione nella società (v., in tal senso, sentenze del 22 gennaio 2013, Sky Ã–sterreich, C-283/11, EU:C:2013:28, punti 42, 43, 45 e giurisprudenza ivi citata, nonchè del 17 ottobre 2013, Schaible, C-101/12, EU:C:2013:661, punti 25 e 28)” (Corte di Giustizia, sentenza del 20 dicembre 2017, in causa C-277/16, Polkomtel sp. z o.o., punto 50), potendo, dunque, essere limitata a tutela dell’utenza.
108. In ogni caso, il quadro normativo emergente dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE non sembra possa ritenersi di completa armonizzazione in relazione agli aspetti relativi alla protezione dei consumatori (Corte di Giustizia, sentenza del 14 aprile 2016, in causa C – 397/14, Polkomtel sp. z o.o., punto 32), sembrando, dunque, ammissibili forme rafforzate di tutela degli utenti consumatori, anche mediante l’attribuzione da parte del legislatore nazionale di poteri di regolamentazione, ulteriori a quelli espressamente previsti dagli artt. 19, 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE, suscettibili di definire limiti minimi alla cadenza di rinnovo delle offerte contrattuali e dei periodi di fatturazione.
IV.3 Sul rispetto del principio di proporzionalità
109. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia è ferma nel ritenere il principio di proporzionalità , uno dei principi generali del diritto facenti parte dell’ordinamento giuridico dell’Unione: “essi devono essere rispettati dalle istituzioni dell’Unione, ma altresì¬ dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive dell’Unione (sentenza del 2 giugno 2016, ROZ-ZWIT, C-418/14, EU:C:2016:400, punto 20)” (Corte di Giustizia U.E., sentenza del 30 gennaio 2019, Planta Tabak-Manufaktur, in causa C – 220/17, punto 78).
110. In particolare, secondo il principio di proporzionalità , le norme stabilite dagli Stati membri o dalle pubbliche amministrazioni in applicazione delle direttive europee devono essere idonee a garantire la realizzazione dello scopo perseguito e non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da tali direttive (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 maggio 2020, in causa C-263/19, T-Systems MagyarorszÃ¡g Zrt, punto 71).
111. Anche la giurisprudenza nazionale (Consiglio di Stato, sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403) ha ritenuto che il rispetto del principio di proporzionalità richieda che la scelta assunta dall’Amministrazione sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito, non determini un eccessivo sacrificio per gli interessi privati attinti e, comunque, sia tale da poter essere sostenuta dal destinatario.
112. Avuto riguardo al caso di specie, non si ritiene che la determinazione di una cadenza minima del periodo di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione possa ritenersi violativa del diritto unionale, sub specie del principio di proporzionalità .
113. Difatti, sotto il profilo dell’idoneità a realizzare lo scopo perseguito, occorre premettere che, alla stregua degli accertamenti condotti dall’autorità nazionale di regolamentazione:
– nel mercato italiano della telefonia mobile, al momento dell’approvazione della misura regolatoria contestata nella causa principale, circa il 76% del traffico risultava prepagato, nonchè la grande parte degli operatori economici aveva mutato le proprie condizioni contrattuali, transitando da una cadenza mensile di rinnovo delle offerte commerciali e di fatturazione ad una cadenza quadrisettimanale;
– nel mercato della telefonia fissa, invece, nel 2017, il traffico risultava per la quasi totalità post-pagato, spesso con addebito diretto sul conto corrente bancario; nonchè soltanto alcuni degli operatori di telefonia avevano provveduto, peraltro gradualmente a partire dal 2015 e nel biennio successivo, a modificare le condizioni contrattuali, transitando ad una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale quadrisettimanale in modifica dell’originaria cadenza mensile, tradizionalmente praticata in Italia per la maggior parte delle utenze domestiche di interesse economico generale (ivi comprese quelle telefoniche); nell’ambito di tale mercato, difatti, risultavano presenti molti operatori, anche locali, “a carattere regionale, provinciale e addirittura comunale” (cfr. pag. 6, all. A alla delibera n. 121 del 2017 sub doc. 3), con conseguente molteplicità di offerte commerciali.
114. A fronte di un tale assetto di mercato, una previsione regolatoria volta ad imporre un parametro temporale di rinnovo e fatturazione eguale per tutte le offerte commerciali, rapportato al mese solare (per i contratti di telefonia fissa) ovvero non inferiore alla cadenza quadrisettimanale (per i contratti di telefonia mobile) sembrerebbe ritenersi idonea a tutelare l’utenza, in specie quella bisognosi di una protezione rafforzata (ad esempio anziani), abituata ad assumere le proprie scelte di acquisto sulla base di un parametro temporale corrispondente a quello emergente dal mercato.
115. In particolare, tali misure consentirebbero all’utente:
– da un lato, di comparare le differenti offerte commerciali e consentire la piena consapevolezza degli oneri economici derivante dalla contrattazione, attraverso la previsione di una cadenza unitaria di rinnovo contrattuale, corrispondente allo standard di mercato rilevato dall’Autorità , evitando in tale modo di creare l’apparenza di prezzi convenienti soltanto perchè quantificati sulla base di un dato temporale inferiore a quello consolidato nella prassi degli scambi;
– dall’altro, di controllare la spesa generata dal servizio ricevuto.
116. Sotto tale ultimo profilo, infatti, per le utenze di telefonia mobile, la presenza maggioritaria di modalità di pagamento prepagate, per propria natura idonee a permettere un maggiore controllo della spesa contrattuale – evitando addebiti non preventivati e consentendo al cliente anche di sospendere momentaneamente l’utilizzo del servizio non ricaricando il proprio credito -, ha permesso all’Autorità di realizzare l’esigenza informativa dell’utente, da un lato, imponendo agli operatori di telefonia, che adottano una cadenza di rinnovo e di fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; dall’altro, riconoscendo all’utente il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente.
117. Per le utenze di telefonia mobile, in cui, invece, la modalità di pagamento maggioritaria è post pagata, spesso con addebito diretto sul conto corrente bancario, con conseguente maggiore difficoltà di controllo della spesa contrattuale, l’esigenza del cliente di avere piena contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali è stata assicurata mediante l’imposizione di una cadenza di fatturazione su base mensile o di suoi multipli, onde evitare termini di pagamento inframensili suscettibili di scadere ogni mese in un giorno differente di calendario, con l’effetto di rendere difficilmente governabile la spesa e determinare eventualmente, in caso di mancato pagamento, sospensioni non preventivate della fornitura del servizio.
118. Risulta ragionevole, inoltre, la previsione regolatoria in forza della quale, in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima, risultando l’unica idonea a realizzare le esigenze di tutela correlate ad entrambi i mercati.
119. Le misure di regolamentazione in parola, oltre ad essere idonee al raggiungimento delle finalità di tutela legittimamente perseguite dall’Autorità , sembrano anche non eccedenti quanto necessario per il raggiungimento dei relativi obiettivi.
120. In particolare, non risulterebbero altrettanto efficaci:
– la previsione di guide interattive o di un motore di calcolo volto a raffrontare le offerte sulla base del medesimo parametro temporale, tenuto conto che l’utilizzo di tali strumenti, da un lato, richiederebbe il possesso di smartphone e di connessione dati, circostanza non riguardante la totalità degli utenti italiani (cfr. pag. 3 dell’Allegato A alla delibera n. 171 del 2017 e a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS, in cui si rileva che gli utenti che non possiedono smartphone o che non usano internet sono pari a circa il 47% delle SIM totali -dato risalente al giugno 2016), dall’altro, richiederebbe una condotta attiva di ricerca da parte dell’utente, volta all’acquisizione delle relative informazioni; quando, ai sensi dell’art. 20 direttiva n. 2002 del 2002, sembrerebbe che l’informazione contrattuale debba essere fornita su iniziativa degli operatori economici con mezzi disponibili per la totalità degli utenti;
– l’imposizione di un obbligo di pubblicare la proiezione del prezzo anche nella misura mensile, tenuto conto che l’informazione da comunicare deve essere quella corrispondente all’effettivo contenuto della clausola contrattuale, al fine di non ingenerare confusione in ordine al corrispettivo dovuto.
121. Infine, le misure di regolamentazione in parole sembrerebbero anche adeguate, in quanto sostenibili dagli operatori di telefonia che, da un lato, continuerebbero ad essere liberi di determinare il prezzo contrattuale al quale sono disposti ad erogare il servizio, incidendo la delibera n. 121 del 2017 soltanto sulle modalità di rappresentazione del corrispettivo e non sulla sua quantificazione; dall’altro, potrebbero comunque variare la cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale entro i limiti determinati dall’Autorità , proponendo offerte con cadenze superiori a 28 giorni per la telefonia mobile ovvero basate su cadenze di multipli del mese per la telefonia fissa.
IV.4 Sul rispetto del principio di parità di trattamento e di non discriminazione
122. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia ha precisato che il principio di non discriminazione, costituente parte integrante dei principi generali di diritto dell’Unione, si impone alla normativa nazionale che rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione o che comunque lo applica (Corte di Giustizia, sentenza del 12 dicembre 2019, in causa C 376/18, Slovenskè elektrà¡rne, punto 36).
123. La disparità di trattamento, perchè possa assumere rilevanza invalidante, implica, tra l’altro, la comparabilità delle fattispecie in raffronto, da accertare non in maniera generale e astratta, bensì¬ in modo specifico e concreto in riferimento alla prestazione di cui trattasi (Corte di Giustizia, sentenza del 19 luglio 2017, in causa C-143/16, Abercrombie, punto 25).
124. Nel caso di specie, le parti ricorrenti nel giudizio nazionale hanno ritenuto illegittima la disparità di trattamento operata tra la telefonia mobile e fissa, sebbene, tuttavia, sembri che le due fattispecie in raffronto non siano tra loro comparabili.
125. Difatti, la regolamentazione introdotta dall’Autorità non pare differenziare irragionevolmente i due settori di mercato, in quanto giÃ diversificati per prassi commerciali e modalità di pagamento osservate dall’utenza.
126. Come rilevato al paragrafo 113, al tempo di adozione della delibera n. 121 del 2017, nella telefonia mobile, si erano affermati una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale corrispondente a 28 giorni e, in misura maggioritaria, modalità di pagamento prepagate; nella telefonia fissa, invece, non sussisteva un nuovo standard di mercato, riguardante la cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale, comune alla quasi totalità degli operatori, nonchè le modalità di pagamento maggiormente diffuse risultavano essere quelle post-pagate, spesso con addebito su conto corrente.
127. Le differenze tra i due settori incidono sulle modalità di soddisfazione dei bisogni da soddisfare, tenuto conto che:
– in un mercato (della telefonia mobile) in cui sussiste una diffusa prassi applicativa incentrata su una cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione a 28 giorni e su modalità di pagamento prepagate (idonee a garantire un maggiore controllo della spesa, non potendo essere addebitati all’utente costi superiori rispetto al credito disponibile), da un lato, le informazioni da fornire all’utenza per assicurare la comparabilità delle offerte possono ragionevolmente avere riguardo allo standard giÃ emerso negli scambi commerciali; dall’altro, le informazioni strumentali a garantire la consapevolezza della spesa contrattuale possono esaurirsi nell’imposizione dell’obbligo di informare il cliente in ordine al credito residuo e al rinnovo delle offerte, ove sia definita una cadenza superiore e diversa dallo standard rilevato sul mercato, non essendo comunque possibile l’addebito di costi superiori al credito disponibile;
– in un mercato (della telefonia fissa) in cui, da un lato, non sussiste una diffusa prassi applicativa incentrata su una definita cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione (attesa la molteplicità degli operatori di telefonia e la progressiva transizione soltanto di alcuni di essi a cadenze differenti da quella tradizionale su base mensile), dall’altro, si è affermata una modalità di pagamento post-pagata (idonea a rendere maggiormente difficoltoso il controllo della spesa, specie ove si assista ad un addebito in conto corrente, che prescinde da un’azione positiva di volta in volta tenuta dal cliente), la comparabilità delle offerte può essere ragionevolmente assicurata avendo riguardo allo standard tradizionale emerso negli anni nell’ambito degli scambi commerciali, ancora non mutato dalla generalità degli operatori; mentre la piena contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali può essere garantita imponendo scadenze contrattuali a giorno fisso, attraverso la definizione di una cadenza di fatturazione mensile o su multipli di mese.
128. Le differenze intercorrenti fra i due mercati di telefonia, mobile e fissa, sembrano, dunque, impedire una comparabilità tra le due fattispecie, ostando alla violazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento.
V. Formulazione dei quesiti
129. Alla luce delle considerazioni svolte, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
“a) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUe imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea – tenuto conto della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la relativa disposizione, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale -, ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione“.
Per l’ipotesi in cui codesta Corte di Giustizia dovesse ritenere cogente l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ove non sia possibile dimostrare in maniera circostanziata l’interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione, rilevante nell’ambito della causa principale, dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia – prova, riguardante l’atteggiamento soggettivo di altri organi giurisdizionali, che non può essere fornita nella fattispecie esaminata da questo Consiglio di Stato – , si sollevano i seguenti ulteriori quesiti pregiudiziali:
“b) se la corretta interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, nonchè del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti ad una norma nazionale, quale quella desumibile dal combinato disposto degli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
c) se la corretta interpretazione ed applicazione del principio di proporzionalità , in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
d) se la corretta interpretazione ed applicazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima“.
130. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato gli atti componenti il fascicolo di causa, nonchè i seguenti atti con relativa numerazione: delibera n. 462/16/CONS (doc. 1); delibera n. 252/16/CONS (doc. 2); delibera n. 121/17/CONS (doc. 3); art. 1 L. 14 novembre 1995, n. 481 (doc. 4); art. 2 L. n. 481/1995 cit. (doc. 5); art. 1 Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6); art. 13 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 7); art. 70 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 8); art. 71 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 9); art. 72 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 10); art. 1339 c.c. (doc. 11); art. 1374 (doc. 12).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):
– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;
– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonchè copia integrale degli atti indicati in motivazione e del fascicolo di causa;
– sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/9/2020 n.5555

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 Sep 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/9/2020 n.5555

Giancarlo Montedoro, Presidente, Francesco De Luca, Consigliere, Estensore; PARTI: (Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ssociazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio)

La telefonia mobile e fissa tra diritto interno e diritto europeo

1.- Processo amministrativo – perentorietà dei termini ex art. 73 e 119 C.P.A. – effetti.

2.- Processo amministrativo – cosa giudicata – nozione e limiti.

3.- Processo civile – giudicato – dedotto e deducibile – sono coperti – limiti.

3.- Processo civile – giudicato implicito – nozione.

4.- Autorità per Comunicazioni – provvedimenti sanzionatori e prescrittivi – pronunce del Giudice amministrativo – effetti.

5.- Autorità Indipendenti – caratteristiche – potere di regolamentazione – garanzie partecipative – individuazione.

6.- Procedimento amministrativo – principio del tempus regit actum – si applica.

7.- Telefonia – art. 19 quinquiesdecies D.L. n. 148/2017 – ratio.

8.- Autorità Indipendenti – AGCOM – delibera n. 127 del 2017 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – contenuto e limiti.

9.- Codice del Consumo – protezione dei consumatori “Pratiche commerciali scorrette” – nozione – Condotte elencate nella c.d black list di cui all’allegato I Direttiva 2005/29/CE – identificazione.

1. In forza dei termini perentori di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a., nei giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, tutti i termini processuali ordinari sono dimezzanti, sicchè, prevedendo l’art. 73 c.p.a. il termine ordinario di trenta giorni liberi prima dell’udienza per il deposito di memorie difensive, il termine perentorio da rispettare va individuato in quindici giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione.

2. In materia amministrativa non trova applicazione il principio in forza del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile, formandosi la res iudicata soltanto sui vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati in giudizio.
Pertanto, il giudicato suscettibile di formarsi sulle relative pronunce può riguardare esclusivamente l’insussistenza dei vizi di legittimità denunciati dalle parti ricorrenti in relazione ai provvedimenti amministrativi contestati in sede giurisdizionale, non potendo, invece, essere invocato per conformare o precludere la decisione su atti amministrativi presupposti, non investiti da specifica impugnazione azionata nell’ambito dei rispettivi giudizi.

3. Anche nell’ordinamento processuale civile – in cui opera il principio in forza del quale il giudicato copre anche le questioni giuridiche non espressamente dedotte in giudizio, ma comunque deducibili in sede processuale – la portata oggettiva del giudicato è limitata alle questioni costituenti un antecedente logico giuridico della decisione, afferente ad un elemento del fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, non potendo estendersi, invece, alle questioni pregiudiziali tecnico-giuridiche, concernenti una presupposta situazione giuridica soggettiva, distinta ed indipendente da quella litigiosa, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio.

4. Costituisce oggetto di giudicato implicito la situazione di fatto che si pone come antecedente logico necessario della pronuncia resa sulla domanda dell’attore o sull’eccezione del convenuto ossia il fatto costitutivo del diritto fatto valere e non anche la questione pregiudiziale in senso tecnico, disciplinata dall’art. 34 cod. proc. civ., ed indicante una situazione che, pur rappresentando un presupposto del fatto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale tale fatto si fonda; detta situazione è oggetto solo di accertamento incidentale (inidoneo a passare in giudicato), tranne che una decisione con efficacia di giudicato sia richiesta per legge o per apposita domanda di una delle parti.
Ne deriva che le eventuali statuizioni giudiziarie riferite ad una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico assumono valenza meramente incidentale, limitata al giudizio pendente, salvo che per legge o per volontà di parte, manifesta attraverso apposita domanda processuale, non debbano essere decise in via principale.

5. Le pronunce emesse dal Consiglio di Stato sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità per le Comunicazioni sono idonee a passare in giudicato e, quindi, ad esprimere un accertamento incontrovertibile in relazione all’insussistenza dei vizi di legittimità censurati dalle parti ricorrenti; ma, seppure dotate di un’indubbia forza persuasiva, non possono precludere o vincolare la decisione su una questione pregiudiziale, avente ad oggetto la legittimità della delibera presupposta, non impugnata nelle relative sedi processuali, ivi esaminata dal giudice procedente soltanto incidentalmente, per pronunciare su motivi di ricorso distinti, specificatamente riferiti a provvedimenti dipendenti, riguardanti la sussistenza e le modalità di esercizio di poteri pubblici (sanzionatorio e prescrittivo) non rilevanti nella presente sede.

6.L’esercizio del potere di regolamentazione da parte delle Autorità amministrative indipendenti – soggetti pubblici posti al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, chiamati ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione, nell’esercizio di un’attività neutrale rispetto agli interessi da regolare – può giustificarsi a condizione (altresì¬) che siano assicurate ampie garanzie partecipative in favore dei soggetti suscettibili di essere incisi dall’azione autoritativa.
In particolare, in subiecta materia, difettando una responsabilità diretta nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità possono trovare un fondamento dal basso, garantendo rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, attraverso meccanismi di “notice and comment”, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare proprie osservazioni, da tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
Non è infatti pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità , in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così¬ rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori). Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati.

7.L’Amministrazione, nell’esercitare il pubblico potere, in applicazione del principio di legalità che governa l’azione autoritativa, è tenuta a conformarsi alla disciplina positiva vigente (anche in punto di competenza) al momento in cui viene esternata la propria volontà dispositiva; il che è coerente, altresì¬, con il principio di irretroattività ex art. 11 disp. prel. c.c., che impone, salvo diversa previsione nella specie non riscontrabile, di applicare la legge soltanto per l’avvenire e, quindi, per la disciplina delle fattispecie, anche amministrative, non ancora realizzatesi al momento della sua entrata in vigore.
Per il tramite dell’art. 19 quinquiesdecies D.L. n. 148/2017, il legislatore ha inteso dettare una disciplina avente un ambito di applicazione che non si limita a regolare le condotte degli operatori di telefonia, ma ha inciso, altresì¬, sugli operatori “di reti televisive e di comunicazioni elettroniche”. Con riferimento agli operatori di telefonia, ha introdotto una regula iuris rispondente alla ratio sottesa alla regolamentazione approvata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (tendendo pur sempre a limitare la determinazione delle cadenze di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione a tutela dell’utenza) e con essa compatibile, confermando la cadenza mensile o di multipli del mese per la telefonia fissa ed estendendo la medesima disciplina alla telefonia mobile. Ne deriva che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies cit., la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese è stata confermata per gli operatori di telefonia fissa ed estesa agli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazione elettroniche.

8. La delibera n. 127 del 2017 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non regola pratiche commerciali scorrette, bensì¬ disciplina la trasparenza informativa e il livello di qualità dei servizi offerti dagli operatori di telefonia.
In particolare, l’espressione «pratiche commerciali scorrette» designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, come si desume dal «considerando 23», un elevato livello comune di tutela dei consumatori, procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità sleale, nei confronti dei consumatori. Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza Ebbene, la lettura sistematica del titolo III della Parte seconda del codice del consumo rende certi che le “pratiche commerciali scorrette“Â costituiscono un genus unitario di illecito, i cui elementi costitutivi sono definiti dall’art. 20, comma 2. All’interno della fattispecie generale, il legislatore ha “ritagliato” per finalità di semplificazione probatoria due sottotipi (e all’interno di ciascuno di essi, due ulteriori fattispecie presuntive) che si pongono in rapporto di specialità (per specificazione) rispetto alla prima.

9. Anche le condotte elencate nella c.d black list di cui all’allegato I Direttiva 2005/29/CE si traducono in fattispecie speciali (per specificazione) di pratiche commerciali scorrette, assistite da presunzione ex lege in ordine all’integrazione degli elementi costitutivi caratterizzanti la fattispecie generale, da individuare (nell’ambito del presente giudizio), nella violazione dei doveri di buona fede e correttezza nello svolgimento dell’attività professionale.

Pubblicato il 23/09/2020
N. 05555/2020REG.PROV.COLL.
N. 04892/2018 REG.RIC.
N. 05002/2018 REG.RIC.
N. 07102/2018 REG.RIC.
N. 07553/2018 REG.RIC.

SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 4892 del 2018, proposto da Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2018, proposto da Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Antonio CatricalÃ , prof. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione Movimento Consumatori, Altroconsumo, Federconsumatori non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7102 del 2018, proposto da Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Associazione Movimento Consumatori non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7553 del 2018, proposto da Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Marcello Clarich, prof. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone e Angelo Raffaele Cassano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con – Unione per la Difesa dei Consumatori, Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici – A.U.S. Tel Onlus, Associazione Movimento Consumatori non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4892 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03261/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 5002 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05001/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7102 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 04988/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7553 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05313/2018, resa tra le parti;

FATTO
1. Con delibera n. 121/17/CONS l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, per brevità , anche AGCOM o Autorità ) ha apportato talune modificazioni alla delibera n. 252/169/CONS, recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica“, da un lato, sancendo il diritto dell’utente di servizi prepagati di telefonia mobile di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente, dall’altro, prevedendo un periodo minimo da rispettare per la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi di telefonia mobile e fissa.
In particolare, quanto al primo ambito di regolazione, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS il nono comma, ai sensi del quale è stato previsto che: “9. L’utente di servizi prepagati di telefonia ha sempre il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente. Tale diritto viene assicurato all’utenza mediante accesso riservato, oltre che ad una pagina consultabile nel sito web dell’operatore e applicazioni dedicate, ad almeno un messaggio informativo attraverso il numero telefonico di assistenza clienti o altro numero gratuito ovvero via SMS gratuito, digitando un codice“.
Con riferimento al secondo ambito, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS i commi 10 e 11, ai sensi dei quali è stato previsto che: “10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima. 11. Gli operatori di telefonia mobile che adottano una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, informano prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta“.
La delibera n. 121/17/CONS ha previsto, inoltre, la necessità che gli operatori si adeguassero alle nuove previsioni di cui all’art. 3, comma 10, cit., entro il termine di novanta giorni dalla sua pubblicazione sul sito web dell’Autorità .
2. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA, con distinti ricorsi hanno impugnato dinnanzi al Tribunale Amministrativo per la Regione Lazio la delibera n. 121/17/CONS, censurandone la legittimità sotto plurimi profili.
2.1 In particolare, la società Fastweb SpA ha impugnato sia la delibera n. 121/17 cit., nella parte in cui stabilisce vincoli stringenti alla cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione per la tariffa fissa e mobile e definisce puntuali modalità attuative dell’obbligo di informativa circa il credito residuo; sia, in quanto occorrer possa, la delibera n. 252/16/Cons, come modificata ed integrata in esito alle disposizioni inserite nel testo dall’art. 3 della delibera stessa ad opera della del. 121/17/Cons; oltre che tutti gli atti antecedenti, conseguenti, collegati o connessi con particolare riguardo alla del. 462/16/Cons di consultazione pubblica.
A fondamento del ricorso Fastweb ha proposto plurimi motivi di censura, riconducibili a “tre direttrici fondamentali” (pag. 4 appello):
-la nullità per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma di legge – nazionale o europea – che fosse idonea ad abilitare l’Autorità ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la violazione del principio di proporzionalità , tenuto conto che per raggiungere gli obiettivi che l’Autorità si proponeva di perseguire (trasparenza – chiarezza informativa e confrontabilità delle offerte) erano percorribili strade meno invasive ed implicanti un minore grado di sacrificio per gli operatori, quali modalità di rappresentazione dei corrispettivi all’utente convertendo su base mensile gli importi fatturati, all’esito di semplici calcoli matematici;
– l’inidoneità dei tempi assegnati per l’adeguamento alla nuova disciplina, che l’Autorità aveva indicato in soli 90 giorni dalla pubblicazione della delibera gravata, senza compiere alcuna istruttoria e senza in alcun modo accertare quale fosse la condizione degli operatori ovvero la loro posizione al riguardo.
In pendenza del giudizio l’Autorità ha adottato la delibera n. 171/17/CONS, con cui ha diffidato Fastweb al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS.
In particolare, con la delibera n. 171 del 2017 l’Autorità ha riscontrato che Fastweb non aveva reso una informativa completa ai propri clienti in relazione alla programmata modifica delle condizioni contrattuali, con transizione da un periodo di fatturazione e rinnovo contrattuale con cadenza mensile ad uno quadrisettimanale.
Fatsweb ha proposto motivi aggiunti, censurando, altresì¬, la delibera n. 171/17/CONS, sulla base delle ragioni giÃ svolte con il ricorso principale e di ulteriori censure, incentrate su:
– “Difetto assoluto di attribuzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione e falsa applicazione delle direttive 2002/21/CE; 2002/22/CE; 1993/13/CE e 1997/7/CE ed in particolare degli artt. 3, 20, 21, 22, 23 e 30 della direttiva 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 Costituzione. Violazione del divieto di gold plating di cui all’art. 14 della legge 246/05. Illegittimità derivata. Sviamento“;
– “Travisamento dei presupposti giuridici e di fatto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione degli artt. 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni. Violazione dell’art. 6 del Regolamento allegato alla del. 519/15/Cons. Violazione del legittimo affidamento“;
– “Contraddittorietà intrinseca. Violazione del principio di non discriminazione. Violazione del legittimo affidamento e sviamento sotto altro profilo. Difetto di motivazione e di istruttoria“.
Nell’ambito del giudizio di primo grado Fastweb ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, censurando i medesimi atti giÃ impugnati con il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, alla stregua della disciplina sopravvenuta, recata dall’art. 19 quinquiuesdecies D.L. n. 148/17, introdotto dalla L. n. 172/17, che, da un lato, aveva previsto per tutti i servizi di comunicazione elettronica la cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte su base mensile o multipli del mese; dall’altro, aveva individuato in centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione il termine per l’adeguamento alle nuove disposizioni da parte degli operatori; la disciplina sopravvenuta aveva previsto un potere di vigilanza in capo all’Agcom, disponendo che, in caso di violazione, l’Autorità avrebbe potuto ordinare la cessazione della condotta e il rimborso delle somme indebitamente percepite o ingiustificatamente addebitate agli utenti.
A giudizio del ricorrente, lo ius superveniens manifestava ulteriori motivi di illegittimità degli atti impugnati con i precedenti ricorsi, tenuto conto che:
– risultava confermata la nullità della delibera Agcom n. 121/17/Cons per carenza di potere; difatti, ritenendo esistente il potere dell’Autorità ad adottare misure regolatorie sul periodo di fatturazione e sulla cadenza di rinnovo delle offerte, le disposizioni legislative introdotte con la L. n. 172/17 avrebbero dovuto reputarsi illegittime, per indebita invasione nella sfera di attribuzioni dell’Autorità riconosciuta e garantita a livello unionale (direttiva n. 21/02) e nazionale (L. n. 481/95), con conseguente incompatibilità europea e incostituzionalità della relativa disciplina; di contro, ritenendo legittime le nuove previsioni (come imposto dall’esigenza di un’interpretazione costituzionalmente orientata), avrebbe dovuto ritenersi che le nuove disposizioni disciplinassero un ambito sottratto al potere regolatorio dell’Autorità , attribuendo al contempo un potere di controllo ai sensi della L. n. 249/97 (delineante una sfera di competenze diversa da quella di cui alla L. n. 481/95 richiamata nella delibera n. 121/17/Cons, ad ulteriore conferma di come tale fonte legislativa non fosse idonea a giustificare un intervento regolatorio in ambiti diversi dagli standard di qualità dei servizi);
– in ogni caso lo ius superveniens aveva soppresso il potere regolatorio dell’Autorità in materia di periodo di fatturazione e di cadenza di rinnovo delle offerte, con conseguente caducazione della delibera Agcom n. 121/17/Cons;
– lo ius superveniens risultava comunque incompatibile con il diritto unionale, tenuto conto che le disposizioni sovranazionali (in specie, l’art. 8, parr. 2 e 4, della direttiva n. 21/02, nonchè gli artt. 20 e 21 dir. n. 22/02) non consentivano interventi autoritativi volti a fissare la cadenza di fatturazione dei servizi e di rinnovo delle offerte di comunicazione elettronica.
2.2 La società TIM SpA, parimenti, agendo in giudizio dinnanzi al Tar Lazio, Roma, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia la delibera n. 122/17 cit. (recante la “Diffida alla società Telecom Italia S.p.A. al rispetto degli articoli 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche”), oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Tim ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità e comunque l’illegittimità della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria – che fosse idonea ad abilitare l’Autorità ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando lo ius variandi degli operatori di comunicazione, riconosciuto dagli artt. 49 e 56 TFUE, dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibile di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione); nonchè, in ogni caso, il difetto di motivazione in ordine all’insufficienza delle forme di autoregolamentazione esistenti, con particolare riguardo alle guide interattive predisposte;
– l’illegittimità della delibera n. 121/17/CONS per eccesso di potere, incongruità ed irragionevolezza della motivazione, avendo l’Autorità , mediante una misura eccedente quanto necessario per assicurare i diritti dei consumatori, perseguito l’effetto di limitare il mutevole mercato della telefonia fissa e mobile al dettaglio, incidendo sulla libertà di iniziativa economica e sulla capacità degli operatori di concorrere nell’esercizio dell’attività di impresa;
– l’illegittimità della delibera di Agcom n. 122/17/CONS, in quanto le condotte di TIM alla stessa sottese avrebbero dovuto ritenersi pienamente rispondenti al vigente contesto normativo e regolamentare, nonchè alle pìù virtuose prassi di mercato, come confermato dall’assenza di interventi repressivi posti in essere dall’Autorità in relazione ad analoghe iniziative commerciali assunte da altri operatori concorrenti nell’ ultimo biennio.
2.3 Anche la società Vodafone SpA ha adito la sede giurisdizionale, impugnando sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 cit., oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Vodafone SpA ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità e comunque l’illegittimità della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria -idonea ad abilitare l’Autorità ad incidere sul contenuto contrattuale, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la nullità e comunque l’illegittimità della delibera per violazione dello ius variandi riconosciuto in capo agli operatori di comunicazione dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibili di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione);
– la violazione del principio di proporzionalità , avendo la delibera impugnata inciso sulla libertà di attività economica degli operatori in modo estremamente penetrante e rigido, con misure eccessive rispetto a quelle che sarebbero state necessarie e sufficienti; nonchè l’eccesso di potere per sviamento, tenuto conto che, alla stregua delle motivazioni a base della decisione impugnata, la finalità perseguita da AGCOM non sarebbe stata (o non sarebbe stata soltanto) quella di tutelare gli utenti rafforzandone la conoscenza sul contenuto delle offerte, ma anche quella di alleviare i compiti di controllo ad essa attribuiti; la violazione dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, tenuto conto che l’Autorità , nel fissare in modo vincolante i periodi di rinnovo e di fatturazione delle offerte, avrebbe impedito a ciascun operatore la libertà di scegliere il modo in cui definire la propria offerta; infine, l’eccesso di potere per irragionevolezza intrinseca, avendo l’Autorità previsto una diversa durata tra offerte di telefonia fissa e mobile.
2.4 La società Wind Tre SpA, agendo in giudizio dinnanzi al Tar Lazio, Roma, ha parimenti impugnato, chiedendone l’annullamento, sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia le delibere n. 462/16 cit. e 252/16 cit., oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Wind Tre ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità e comunque l’illegittimità della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria -idonea ad abilitare l’Autorità ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la nullità e comunque l’illegittimità della delibera per violazione dello ius variandi riconosciuto in capo agli operatori di comunicazione dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibili di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione);
– la violazione del principio di proporzionalità , avendo l’Autorità adottato misure eccessive rispetto a quelle che sarebbero state necessarie e sufficienti; nonchè la violazione dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, tenuto conto che l’Autorità , nel fissare in modo vincolante i periodi di rinnovo e di fatturazione delle offerte, avrebbe impedito a ciascun operatore di scegliere liberamente il modo in cui definire la propria offerta; l’eccesso di potere per l’irragionevolezza per disparità di trattamento tra offerte di telefonia fissa e mobile; infine, l’incongruità del riferimento alle dinamiche dei servizi all’ingrosso rispetto a quelle del mercato al dettaglio.
3. L’Autorità intimata si è costituita nei giudizi di primo grado, al fine di resistere ai ricorsi. Nell’ambito dei giudizi di prime cure si sono costituiti in resistenza, altresì¬, U.Di.Con. Associazione Dei Consumatori, il Movimento Consumatori, il Condacons e l’Associazione degli Utenti per i diritti Telefonici.
4. A definizione del giudizio il Tar ha rigettato i ricorsi proposti dagli operatori di telefonia, ritenendo (in sintesi e con i dovuti distinguo in ragione delle censure parzialmente diverse svolte dalle parti ricorrenti) che:
a) il potere di regolamentazione esercitato con l’emanazione della delibera n. 121/17/CONS trovasse adeguato fondamento normativo (artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, nonchè art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997), consentendo di garantire, in un regime di asimmetria informativa cui porre rimedio, la trasparenza e la confrontabilità delle varie offerte;
b) le misure di regolamentazione fossero proporzionate, avendo l’Autorità individuato un limite minimo per la durata dei rinnovi/fatturazione per la telefonia fissa, al fine di assicurare maggiore trasparenza e pìù agevole comparabilità delle offerte, senza impedire alle società di stabilire un sistema di rinnovi e fatturazioni per periodi superiori al mese o a suoi multipli e di differenziare le proprie offerte senza alcuna limitazione; in ogni caso, l’obiettivo legittimamente perseguito dall’Autorità non avrebbe potuto essere raggiunto attraverso misure alternative meno gravose per gli operatori di telefonia;
c) non sussistesse il difetto di istruttoria, tenuto conto che l’Autorità aveva assunto la propria determinazione al termine di una consultazione pubblica, alla quale avevano partecipato tutti i soggetti interessati e gli enti rappresentativi di interessi collettivi, ravvisando, all’esito, effettive esigenze dei consumatori meritevoli di tutela, in base a quanto previsto dall’art. 13 D. Lgs. n. 259/2003 e dagli artt. 1 e 2, della legge n. 481/1995;
d) la distinzione tra telefonia mobile (per la quale era previsto un periodo di fatturazione minimo a quattro settimane – 28 giorni) e operatori di rete fissa o per le offerte convergenti fisso/mobile (per i quali il periodo minimo era definito su base mensile) non determinasse alcuna irragionevole disparità di trattamento;
e) le difficoltà di adeguamento entro il termine assegnato dall’Autorità non fossero state comprovate con idonei elementi di riscontro;
f) le informazioni fornite in ordine alla modifica del periodo di fatturazione risultassero incomplete (avuto riguardo alla posizione dei ricorrenti che avevano censurato, altresì¬, gli atti con cui l’Autorità aveva diffidato ciascuno di essi al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS);
– l’art. 19 quinquesdecies del d.l. 148/17 non potesse essere invocato a fondamento degli appelli, saldandosi con la disciplina dettata dall’Autorità , rafforzandone le previsioni e disponendo per l’avvenire.
5. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA hanno appellato le sentenze pronunciate dinnanzi al Tar, reiterando – in forma di critica alla pronuncia del primo giudice – i motivi di doglianza articolati in prime cure.
5.1 In particolare, Fastweb ha proposto ricorso in appello, iscritto al n.r.g. 4892 del 2018, incentrato su diciassette motivi di impugnazione, riconducibili a cinque gruppi di censure, con è stata contestata l’erroneità della sentenza di prime cure, per avere:
1) ravvisato in capo all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il potere di regolare la cadenza dei rinnovi contrattuali e dei periodi di fatturazione, in relazione ai contratti di utenza conclusi dagli operatori di telefonia mobile e fissa;
2) escluso la violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza nella scelta della misura regolatoria per cui è controversia, oltre che il difetto di istruttoria e di motivazione inficiante la delibera n. 121/17/CONS;
3) ritenuto congruo il termine assegnato dall’Autorità per l’adeguamento degli operatori alla nuova disciplina;
4) ritenuto l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 non idoneo a manifestare la carenza di potere in capo all’Autorità o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS;
5) ritenuta immune da vizi di legittimità la delibera 171/17/CONS, con cui l’Autorità aveva diffidato l’appellante, con riferimento alla manovra prevista per il 10 aprile e 1° maggio 2017, al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS.
5.1.1 Appartengono al primo gruppo di censura i motivi nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 13, con cui Fastweb ha denunciato l’erroneità della sentenza appellata, per non avere rilevato l’invalidità degli atti impugnati in prime cure, asseritamente inficiati da molteplici vizi di carenza di potere e sviamento.
Con il primo motivo di appello è denunciata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Carenza assoluta di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71, CCE; 8, n. 2, lett. (b) e 8, n. 4, lettere (b) e (d) della direttiva n. 21/02, recepiti dall’art. 13, commi 4, 6 e 8, CCE; dell’art. 2, co. 12, lettera (h) ed (l), l. 481/95; nonchè dell’art. 1, co. 6, n. 2, l. 249/97“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità con la delibera impugnata in primo grado.
L’Autorità , infatti, non sarebbe abilitata a definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità delle offerte e individuandone la cadenza periodica.
Con il secondo motivo di appello è censurata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione del principio di legalità . Irragionevolezza. Travisamento dei presupposti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, co. 1 e 2, co. 2, l. 481/95 e 13 e 71 CCE“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato, da un lato, nel ritenere necessario l’intervento regolatore per contrastare scelte degli operatori non trasparenti nei confronti degli utenti; dall’altro, nel fare riferimento ad un intervento regolatorio reso necessario dall’evoluzione tecnologica del settore delle telecomunicazioni, circostanza irrilevante ai fini della determinazione della cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
L’appellante insiste, quindi, nell’inconferenza del rinvio alle disposizioni di cui agli artt. 1 e 2 L. n. 481/95 e agli artt. 13 e 71 Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè nel difetto di proporzionalità delle misure adottate dall’Autorità , tenuto conto che sarebbe stato possibile imporre agli operatori di indicare per tutte le modalità di pubblicizzazione delle offerte quale fosse l’equivalente mensile; peraltro, l’Autorità non avrebbe svolto un’indagine sulla possibilità di conseguire il medesimo risultato, ricorrendo a modalità meno invasive.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “Travisamento dei presupposti giuridici. Erroneità , insufficienza e contraddittorietà della motivazione del TAR sotto altro profilo“, avendo errato il Tar nel non ritenere conferente il richiamo alle sentenze nn. 947/17 e 12421/16 pronunciate dal medesimo Tar, sebbene si facesse anche in tali sedi questione dell’insussistenza di un potere di regolazione incidente sulla capacità negoziale delle aziende.
Dovrebbe, quindi, confermarsi l’inesistenza del potere dell’Autorità di limitare o condizionare la facoltà degli operatori di telecomunicazione di determinare liberamente il contenuto del contratto stipulato con i consumatori; il che sarebbe, invece, avvenuto nella specie attraverso la determinazione della periodicità delle prestazioni, a nulla rilevando la finalità perseguita.
L’appellante insiste, inoltre, nel ritenere violato il principio di proporzionalità , non essendo stata svolta dal TAR nè, prima, dall’AGCom, alcuna indagine comparativa tra le varie possibili alternative per assicurare la raffrontabilità delle offerte: non sarebbe stato mai accertato che la fissazione autoritativa della cadenza mensile costituisse l’unica modalità concretamente esperibile per perseguire tali obbiettivi
Con il quarto motivo di appello è denunciata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71, del d.lvo 259/03; Violazione e falsa applicazione delle direttive 2002/21/CE; 2002/22/CE; 1993/13/CE e 1997/7/CE ed in particolare degli artt. 3, 20, 21, 22, 23 e 30 della direttiva 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 Costituzione. Violazione del divieto di gold plating di cui all’art. 14 della legge 246/05“.
Al riguardo, l’appellante insiste nel ritenere erronea la sentenza di primo grado, per aver ritenuto sussistente un potere di regolazione della cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte, che non potrebbe essere riconosciuto sulla base degli artt. 70 e 71 CEE, 20 e 21 dir. n. 22/02, riguardanti l’imposizione di obblighi informativi, non rilevanti nella specie.
Con il medesimo motivo vengono censurate, altresì¬, la violazione del divieto di gold plating, non risultando previsto il potere esercitato dall’Autorità dal diritto unionale, nonchè la violazione dei principi concorrenziali, essendo la delibera n. 121/17/CONS intervenuta in funzione limitativa della concorrenza.
Con il quinto motivo di appello è censurata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione della dir. 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 della Costituzione. Violazione del divieto di gold plating. Sviamento sotto un ulteriore profilo“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere la violazione dell’art. 41 Cost., sebbene l’Autorità , in assenza di base giuridica, avesse inciso in via immediata e diretta sul contenuto del negozio, non limitandosi ad individuare un obbligo informativo.
Con il sesto motivo è censurata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione degli artt. 45, 46 e 50 d.lvo 259/03; Violazione della delibera 623/15/Cons. Omessa pronuncia sul vizio di sviamento“, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di ricorso incentrato sullo sviamento di potere, per aver l’Autorità richiamato norme di tutela della trasparenza con il fine di incidere sulle condizioni contrattuali e modificarne autoritativamente il contenuto.
Il Tar avrebbe errato anche nel ritenere inconferente il riferimento alla precedente delibera n. 623/15/Cons, quando, invece, con tale delibera l’Autorità aveva escluso l’esigenza di imporre obblighi regolatori ex ante -in ragione del grado di concorrenza rilevato da apposita analisi di mercato- anche in relazione al mercato al dettaglio nel suo insieme; sicchè sarebbe stato contraddittorio un successivo atto di regolazione posto in essere dalla stessa Autorità .
Con il tredicesimo motivo di appello è censurata “Insufficiente ed illogica motivazione della sentenza in ordine al X motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1339 e 1374 c.c.. Carenza assoluta di potere sotto altro profilo“, avendo errato il Tar nel ritenere ammissibile un’eterointegrazione del contratto, in assenza di una norma idonea a consentire la produzione del relativo effetto giuridico e comunque in assenza di una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla volontà negoziale, non facendo riferimento la delibera impugnata ad un parametro fisso.
Nè potrebbe farsi riferimento alla nullità contrattuale, tenuto conto che l’art. 98 del Codice delle comunicazioni elettroniche prevederebbe al riguardo la sanzione pecuniaria in caso di violazione della delibera impugnata in primo grado.
5.1.2 Appartengono al secondo gruppo di censure i motivi di appello nn. 7, 8, 9, 10, 11 e 12.
In particolare, con il settimo motivo è denunciata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità . Difetto di motivazione e di istruttoria“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel ritenere proporzionato l’intervento regolatore; quando, invece, l’Autorità non aveva preso in considerazione modalità di intervento meno invasive e limitative dell’autonomia degli operatori, anche diverse dal motore di calcolo su cui soltanto si è soffermato il primo giudice.
Con l’ottavo motivo di appello è censurata “Omessa pronuncia. Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità . Difetto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà “, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare su alcune censure svolte in primo grado, rappresentate:
– dalla possibilità per l’utente di rete fissa di controllare la propria spesa come l’utente di rete mobile, per cui veniva mantenuta la cadenza di 28 giorni;
– dall’inutilità del parametro uniforme riferito al mese solare, sia in quanto la cadenza di rinnovo e fatturazione “mensile” non implica che la scadenza del pagamento sia al primo o all’ultimo giorno del mese, essendo possibili – ed in concreto di sovente praticati – cicli di fatturazione pur mensili ma con addebiti in giorni diversi; sia perchè le manovre per il passaggio ad una cadenza di fatturazione e rinnovo a 28 giorni erano state poste in essere dagli operatori giÃ nel 2015, prima dell’adozione delle delibere n. 519/15 e 252/16, in relazione alle quali l’Autorità nulla aveva obiettato.
Con il nono motivo di appello è censurata “Illogica ed insufficiente motivazione. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità . Irragionevolezza in relazione alle delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons“, avendo errato il Tar nel ritenere immune da contraddittorietà la condotta dell’Autorità che, dopo aver emanato in un contesto temporale ravvicinato e recente le delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons, aveva approvato una nuova regolazione senza indicare le ragioni per cui le delibere precedenti fossero inadeguate e inidonee allo scopo, violando, altresì¬, i principi di certezza e predicibilità regolamentare.
Con il decimo motivo di appello viene denunciata “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Travisamento dei presupposti. Irragionevolezza. Disparità di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Incoerenza. Violazione del principio di proporzionalità “, avendo il Tar errato nell’escludere l’irragionevole discriminazione tra operatori della telefonia mobile ed operatori di telefonia fissa, per i quali non sarebbe consentita la fatturazione a quattro settimane.
A giudizio dell’appellante, invece, tale discriminazione sarebbe irragionevole, tenuto conto che:
– il numero degli utenti mobili che utilizzano formule di abbonamento con pagamento posticipato (24% degli utenti di telefonia mobile, per un totale di circa 20,6 mln di utenti – punto 4, pag. 39 appello) rappresenterebbe un numero di persone corrispondente dalla totalità degli utenti di rete fissa (20,27 mln di utenti);
– anche sui restanti circa 57 Milioni di clienti prepagati, una parte rilevante di essi avrebbe modalità di pagamento ricorrenti degli importi da pagare per ogni rinnovo (es. RID con addebito bancario o addebito su carta di credito) del tutto equivalenti alle modalità post pagate;
– la maggioranza delle schede prepagate richiederebbe quale condizione di offerta l’addebito in conto corrente, al pari dell’abbonamento;
– nella telefonia fissa vi sarebbe una consistente porzione di utenti sottoscrittori di contratti a prezzo forfettario.
Inoltre, il controllo della spesa da parte del singolo utente non rientrerebbe tra le finalità che l’Autorità sarebbe chiamata a perseguire e comunque non sarebbe influenzato dalla cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
Per gli utenti su linea fissa avrebbero, in ogni caso, potuto prevedersi modalità informative differenti, ad esempio utilizzando la bolletta telefonica per fornire ogni informazione ritenuta opportuna o comunque altre comunicazioni via mail, cartacee presso l’indirizzo del cliente o a mezzo SMS al numero mobile di contatto fornito.
Con riferimento alla protezione delle fasce deboli, l’appellante evidenzia che tutti i propri clienti hanno accesso ad Internet e comunque alla stregua del parametro del consumatore medio dovrebbe ritenersi una porzione ristrettissima dei consumatori non avrebbe accesso ad Internet o avrebbe difficoltà ad utilizzarlo.
Con l’undicesimo motivo di appello è censurata “Omessa pronuncia. Illogicità , irragionevolezza ed incoerenza della motivazione della sentenza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Irragionevolezza“, avendo il Tar omesso di pronunciare sulle censure riferite all’alterazione della concorrenza derivante dalle misure regolatorie per cui è controversia, tenuto conto che un regime differenziato tra telefonia mobile e fissa impedirebbe agli operatori fissi di ricorrere ad offerte convergenti e di formulare offerte convergenti con partener non soggetti al parametro del mese, nonchè imporrebbe inefficiente operative.
Con il dodicesimo motivo di appello è denunciata “Insufficiente ed illogica motivazione della sentenza in ordine alla reiezione del IX motivo di ricorso. Illogicità . Irragionevolezza. Difetto di motivazione sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lvo 259/03” avendo errato il Tar nel ritenere che vi possa essere una relazione tra prezzi retail e prezzi wholesale, quando, invece, il potere di definizione dei servizi all’ingrosso non potrebbe essere raffrontato con il mercato al dettaglio, deregolato.
Nè potrebbe giustificarsi l’intervento regolatorio sulla base di una ritenuta maggiore gravosità delle attività di verifica in ordine agli obblighi di replicabilità ; invero, le verifiche di replicabilità potrebbero agevolmente essere svolte anche con parametri di rinnovo delle offerte diversi da una base mensile, in quanto sarebbe sufficiente che il prezzo dell’offerta venisse normalizzato su base mensile ai fini della verifica; in ogni caso, non sarebbe ragione idonea a giustificare l’esercizio del potere di ingerenza nei contratti conclusi con l’utenza e comunque gli operatori diversi da Telecom non sarebbero soggetti a verifica di replicabilità , ragion per cui non avrebbe significato per gli stessi la giustificazione addotta dall’Autorità .
5.1.3 Con un terzo ordine di censure Fastweb ha contestato l’erroneità della sentenza di prime cure, nella parte in cui ha escluso l’insufficienza del termine assegnato dall’Autorità per permettere agli operatori di adeguarsi alla nuova disciplina per cui è controversia.
In particolare, con il quattordicesimo motivo di appello è denunciata la “Illogicità ed insufficienza della motivazione della sentenza. Difetto di istruttoria. Illogicità . Irragionevolezza. Mancata indagine circa l’impatto della regolazione. Difetto di istruttoria e di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere congruo il termine di novanta giorni assegnato dall’Autorità per ottemperare alle previsioni della del. 121/17/Cons, incompatibile con i tempi tecnici di adeguamento dei sistemi; questione, peraltro, non oggetto di consultazione pubblica.
L’incongruità del termine assegnato sarebbe stata comprovata, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, da un report interno prodotto in giudizio, da cui emergerebbe un tempo occorso per l’attuazione della modifica alla cadenza di fatturazione e rinnovo ben pìù lungo di sessanta giorni.
Pertanto, il termine di adeguamento assegnato dall’Autorità avrebbe dovuto ritenersi illegittimo, in quanto non posto in consultazione e non oggetto di istruttoria.
5.1.4 Appartengono al quarto gruppo di censure, incentrato sull’idoneità dell’art. 19 quinquiesdecies d.l. 148/17 a manifestare la carenza di potere in capo all’Autorità o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS, il sedicesimo e il diciassettesimo motivo.
Con il sedicesimo motivo di appello è contestata “Erroneità ed insufficienza della motivazione della sentenza in relazione al II atto di motivi aggiunti. Nullità della delibera 121/17/Cons. Caducazione della del. 121/17/Cons. Contrasto con le direttive 20/2002/CE; 21/2002/CE“, avendo il Tar errato nel ritenere l’art. 19 quinquiesdecies d.l. 148/17 funzionale a garantire esigenze di trasparenza informativa.
Invero, la disciplina positiva, incentrata sul vincolo ad adottare la cadenza mensile e sulla previsione di misure repressive e sanzionatorie in caso di sua inottemperanza, sarebbe incongrua rispetto al risultato perseguito, con violazione dell’art. 3 Cost., nonchè incongruente con quanto disposto dall’art. 8, par. n. 2, lett. (a), e par. n. 4, lett. (b), della direttiva n. 21/02, che in un mercato liberalizzato e in piena concorrenza, non consentirebbe misure regolatorie introdotte dallo ius superveniens, limitative della concorrenza ed eccedenti rispetto alle esigenze di trasparenza e di comparabilità delle offerte.
Con il diciassettesimo motivo di appello è contestata “Illogicità , irragionevolezza ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17. Carenza di potere“, avendo il Tar errato nell’escludere che l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 comprovasse l’assenza in capo all’Autorità del potere di fissare autoritativamente la cadenza di fatturazione, determinando, altresì¬, la caducazione della delibera impugnata in primo grado.
Difatti, ove si ritenesse che l’Autorità sia attributaria del potere esercitato con la delibera impugnata in prime cure, l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 dovrebbe reputarsi incostituzionale per violazione dell’art. 3, comma 2, Cost., perchè irragionevolmente sottrarrebbe all’ambito regolatorio un compito prima affidato all’Agcom, in mancanza di qualsiasi circostanza sopravvenuta che potesse giustificare l’operazione, e comunque violerebbe l’art. 117, comma 1, Cost., sottraendo una sfera di competenze ipoteticamente riconosciuta dal diritto unionale.
Per evitare tali dubbi di legittimità costituzionale dovrebbe ritenersi che l’Autorità non fosse ab origine titolare del potere esercitato con la delibera impugnata in prime cure.
In ogni caso, l’effetto abrogativo avrebbe dovuto predicarsi per il termine di adeguamento alla nuova disciplina, previsto in novanta giorni dalla delibera impugnata e in 120 giorni dalla sua entrata in vigore dalla disposizione legislativa, con l’effetto che il termine del 23.6.2017 originariamente previsto dalla delibera AGCom n. 121/17/Cons sarebbe stato sostituito dal nuovo termine del 5.4.2018 previsto dal d.l. 148/17.
L’appellante fa valere, inoltre, il proprio interesse all’accertamento che la delibera n. 121/17/Cons è venuta meno quantomeno a partire dal 5.12.2017, tenuto conto che l’Agcom avrebbe posto in essere atti di diffida e sanzionatori successivamente al 5.12.2017 per violazione della delibera n. 121/17/Cons.
5.1.5 Con un quinto ordine di censure l’appellante contesta l’erroneità della sentenza di prime cure, nella parte in cui ha escluso l’illegittimità della delibera n. 171/17 impugnata con motivi aggiunti dinnanzi al Tar.
In particolare, con il quindicesimo motivo di appello è denunciata “Illogicità , irragionevolezza ed insufficienza della motivazione in relazione al primo atto di motivi aggiunti. Extrapetizione. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei presupposti. Contraddittorietà . Violazione del legittimo affidamento“.
Diversamente da quanto ritenuto dal Tar, la circostanza per cui la variazione a ventotto giorni della cadenza di rinnovo delle offerte risultava comunicata all’utenza successivamente alla consultazione pubblica avviata dall’Autorità con la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 risultava errata e travisata, come tale idonea a costituire indice di sviamento di potere.
Il giudice di primo grado si sarebbe sostituito all’Autorità nel ritenere inadeguate le comunicazioni rese da Fastweb attraverso lo strumento Myfastpage, quando, invece, il motivo di ricorso era riferito all’incompletezza dell’analisi svolta dall’Autorità , avente ad oggetto un unico documento, a fronte di plurime comunicazioni inviate alla clientela.
In ogni caso, lo strumento Myfastpage sarebbe stato idoneo a garantire le esigenze informative della clientela, in quanto l’appellante non commercializzerebbe offerte non aventi una connessione dati e, quindi, tenuto conto che il 97% dei clienti Fstweb avrebbe richiesto di ricevere il conto on line, la comunicazione attraverso lo strumento Myfastpage sarebbe equivalente all’aggiunta di una pagina alla bolletta cartacea.
L’appellante, peraltro, fa presente che, in esito alla diffida, non risulta essere stato adottato alcun provvedimento sanzionatorio, a dimostrazione di come l’Autorità avesse ritenuto corrette le informative diramate dall’appellante.
Inoltre, la contraddittorietà rispetto alla condotta assunta dall’Autorità in relazione ad altri operatori emergerebbe dalla circostanza per cui gli altri operatori, in relazione ai quali l’Autorità non aveva formulato rilievi, sono stati sanzionati dall’Agcm.
5.2 Tim ha proposto appello, iscritto al n.r.g. 5002 del 2018, articolando cinque motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “violazione degli artt 20 e 21 direttiva n 2002/22, degli artt. 70 e 71 CEE dell’art 8, par 4, lett b e d direttiva n 2002/21/CE, dell’art 13, comma 6, lett b e d CEE dell’art 2, comma 12, lett h e l legge n 481/95 dell’art 1, comma 6, lett b n 2) legge n 249/1997 errores in iudicando sulla sussistenza delle basi giuridiche difetto di attribuzione eccesso di potere giurisdizionale“, tenuto conto che il Tar, peraltro incorrendo in una motivazione lacunosa suscettibile di integrare il vizio di omessa pronuncia, avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità con la delibera impugnata in primo grado.
Con il secondo motivo di appello è censurata “violazione art 41, comma 2, cost., art 97 cost., art 41 CDFUE; artt. 20 e 21 direttiva n 2002/22, nonchè artt. 70 e 71 CCE; art 8, par 4, lett. d direttiva n 2002/21, nonchè art 13, comma 6, lett. b e d CCE; art 2, comma 12, lett. h e l legge n 481/1995; art 1, comma 6, lett. b n 2) legge n 249/1997. Errores in iudicando relativi all’individuazione delle basi giuridiche in relazione alla teoria dei poteri impliciti“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel ritenere sufficienti le garanzie procedimentali per giustificare l’esercizio di un potere di regolazione non avente fondamento normativo.
In particolare, la consultazione preventiva avviata dall’Autorità non potrebbe sanare ex post qualsiasi azione regolatoria a tutela di un obiettivo generico quale può essere la tutela degli utenti: nè potrebbe invocarsi la teoria dei poteri impliciti, che incontra precisi limiti nella tassatività degli scopi, nella precisione dei criteri direttivi, nella tipicità dei provvedimenti adottabili, specie quando viene in rilievo la riserva relativa di legge ex art. 41, comma 2 Cost. sul contenuto economico delle offerte.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “violazione artt. 3 e 8 direttiva n 2002/21, art. 22 direttiva n 2002/22, art 19 quinquiesdecies dl n 148/17, convertito con modificazioni dalla legge n 172/17. Errores in iudicando“, avendo errato il Tar nel ritenere l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17) meramente rafforzativo del precetto di cui alla delibera n. 121/17.
Invero, la medesima novella avrebbe arricchito in chiave innovativa, e cioè in regime di gold plating, la disciplina primaria preesistente, così¬ smentendo la configurabilità di basi giuridiche idonee a giustificare la delibera n. 121/17 e conclamandone il difetto.
In particolare, per evitare la configurazione di un atto di normazione primaria invalido, in quanto invasivo della riserva di Autorità prevista a livello unionale, dovrebbe ritenersi che, avendo agito in regime di gold plating, ossia al di fuori dell’ambito applicativo della normativa previgente, la legge n. 172/2017 abbia confermato indirettamente che la pregressa delibera n. 121/17 era sprovvista di basi giuridiche.
L’intervento legislativo avrebbe svolto una vera e propria funzione sostitutiva su quello regolamentare pregresso, assorbendolo e rendendolo inefficace ab origine, mediante la previsione di un periodo di adeguamento di 120 giorni.
Con il quarto motivo di appello è denunciata “violazione dell’art 8, par 3 direttiva n 2002/19, nonchè dell’art 20 direttiva n 2002/22; dell’art 41 cost e dell’art 1322 cc. Errores in iudicando sulla liberalizzazione nella determinazione dei prezzi oltre che sulla violazione dello jus variandi e dell’autonomia negoziale“, avendo errato il Tar nel ritenere che la delibera impugnata non incidesse sull’autonomia negoziale degli operatori.
Difatti, posto che:
– i periodi tariffari rientrerebbero nell’ambito della variazione unilaterale sugli elementi del prezzo;
– gli operatori sarebbero titolari di un diritto soggettivo nel determinare il contenuto economico dei contratti di utenza, imponendo modificazioni unilaterali sulle condizioni economiche dei servizi;
l’Autorità , nell’imporre frequenze di tariffazione su base mensile per le tariffe telefoniche, avrebbe introdotto limiti allo ius variandi ed all’autonomia negoziale degli operatori, in violazione dell’art. 70, comma 4 CCE, oltre che dell’art. 1322 c.c. e degli artt. 41 e 42 Cost.
Con il quinto motivo di appello sono censurati “errores in iudicando sugli standard del sindacato giurisdizionale in materia regolatoria nonchè sulla proporzione e ragionevolezza della delibera n 121/17.“, tenuto conto che il Tar si sarebbe limitato ad un sindacato estrinseco di tipo debole, riferito alla ragionevolezza della misura regolatoria.
In ogni caso, il Tar non avrebbe rilevato la contraddittorietà delle motivazioni sottese all’intervento regolatore, tenuto conto che i vincoli imposti dalla regolazione non riguardavano soltanto il ciclo delle fatturazioni e le informazioni ad esse relative, ma anzitutto la cadenza del rinnovo delle offerte, ovverossia la componente temporale del prezzo che forma oggetto dello ius variandi ex art. 70, comma 4 CCE.
Il Tar non avrebbe neanche valutato che il motore di calcolo di cui alla delibera n. 252/16, unitamente agli altri rimedi regolatori meno invasivi, rappresentava un rimedio sufficiente per garantire la comparabilità delle offerte; nè avrebbe verificato l’irragionevole discriminazione tra telefonia fissa (per cui la delibera n. 121/17 ha imposto la cadenza mensile) e mobile (per cui la delibera n. 121/17 ha permesso la cadenza ogni 28 giorni); nè ancora avrebbe valutato che, potendo gli operatori optare per offerte pari al mese o a uno qualsiasi dei suoi multipli, i problemi di comparabilità si potrebbero porre lo stesso se le scelte delle imprese si riferissero su cadenze diverse da quella mensile, con conseguente inidoneità dello strumento regolatorio adottato.
5.3 Vodafone Italia SpA ha proposto appello iscritto al n.r.g. 7102 del 2018, articolando tre motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “error in iudicando. violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.lgs. 259 del 2003. violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del d.lgs. n. 259 del 2003, dell’art. 12 della direttiva 2002/21/ce e dell’art. 21 della direttiva 2002/22/ce. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2, comma 12, della l. n. 481 del 1995. violazione e falsa applicazione dell’art. 15 l. n. 183/2011. violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42, 3, 23 e 97 cost. violazione e falsa applicazione dell’art. 19- quinquiesdecies del d.l. n. 148/2017. eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà , carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, nonchè per irragionevolezza, sproporzionalità . nullità per carenza assoluta di potere o comunque incompetenza di AGCOM“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità con la delibera impugnata in primo grado.
Con la delibera impugnata l’Autorità sarebbe intervenuta nel definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità delle offerte e individuandone la cadenza periodica, in assenza di una norma attributiva del potere in concreto esercitato.
Tanto sarebbe confermato dalla sopravvenienza dell’art. 19 quinquiesdecies del d.l. n. 148/2017 che, arricchendo in chiave innovativa la disciplina primaria preesistente in materia di cadenza dei periodi di fatturazione e rinnovo delle offerte di telefonia fissa e mobile, avrebbe smentito la configurabilità di basi giuridiche idonee a giustificare la delibera n. 121/17, conclamandone il difetto. In particolare, l’intervento legislativo avrebbe svolto una vera e propria funzione sostitutiva su quello regolamentare pregresso, assorbendolo e rendendolo inefficace.
La regolazione si porrebbe, altresì¬, in contrasto con: a) l’art. 41 Cost., in quanto, predeterminando in maniera obbligatoria e vincolante il periodo di rinnovo delle offerte di telefonia fissa e mobile, avrebbe compresso sensibilmente l’autonomia negoziale e la libertà imprenditoriale degli operatori; b) il divieto di gold plating di cui all’art. 15 della l. n. 183/2011.
Con il secondo motivo di appello è censurata “omessa pronuncia in relazione al secondo motivo di ricorso. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 70 d.lgs. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della direttiva 2002/22/ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 3, 23 e 97 cost.. Violazione di legge. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità manifesta. Nullità per carenza assoluta di potere. Incompetenza“, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di ricorso riferito alla limitazione del potere degli operatori di esercitare lo ius variandi in relazione al periodo di rinnovo delle offerte e di fatturazione dei consumi, elemento pure valorizzato in un precedente dello stesso giudice di primo grado (TAR Lazio, sez. III, sentenza 13 dicembre 2016, n. 12421).
La delibera impugnata dovrebbe, in particolare, ritenersi illegittima per violazione di legge per contrasto con l’art. 70, comma 4, CCE, poichè inciderebbe sulla facoltà degli operatori di variare le condizioni dei propri contratti, limitandola sensibilmente.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “error in iudicando. Violazione del principio di proporzionalità . Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.lgs. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 6 e 13 del d.lgs. n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42, 3, 23 e 97 cost. Violazione e falsa applicazione art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà , carenza di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza“, avendo errato il Tar nel ritenere l’intervento dell’AGCOM coerente con le finalità perseguite e idoneo ad imporre una misura non irragionevole.
Invero, da un lato, non trasparirebbe affatto la volontà di “rimediare” ad un deficit di trasparenza che hanno in passato dovuto affrontare gli utenti a fronte della modifica contrattuale del periodo di fatturazione delle offerte (come comprovato dalla circostanza per cui, proprio nei confronti di Vodafone l’Autorità aveva espressamente riconosciuto che le informazioni rese in occasione del passaggio alla fatturazione ogni 28 giorni dovevano ritenersi conformi al quadro normativo di riferimento); dall’altro, la decisione di predeterminare il periodo di rinnovo e di fatturazione delle offerte sarebbe stata eccessivamente rigida, penetrante e sproporzionata rispetto al fine che si era inteso raggiungere, il quale avrebbe potuto essere assicurato anche con strumenti meno invasivi rispetto alla libertà di impresa degli operatori.
Difatti:
– le offerte dei principali operatori sarebbero state giÃ tarate su un periodo di 28 giorni;
– avrebbero potuto impiegarsi altri idonei strumenti di comparazione, giÃ introdotti qualche mese prima con delibera n, 252/16/CONS (l’obbligo per gli operatori di prevedere sul proprio sito internet una sezione dedicata alla “Trasparenza tariffaria” – direttamente accessibile dalla homepage – in cui dovevano essere pubblicate le informazioni relative alle proprie offerte in un formato accessibile e secondo uno schema stabilito dalla stessa Autorità ; nonchè apposito motore di calcolo alimentato da dati informativi delle offerte dei vari gestori, utile a garantire ai consumatori un’agevole comparazione delle stesse attraverso parametri standardizzati);
– avrebbero potuto essere impiegate misure meno invasive, quali l’imposizione dell’obbligo di pubblicare la proiezione di costo anche sulla misura mensile.
La delibera, inoltre, confliggerebbe con le finalità proprie dell’intervento regolatorio ai sensi dell’art. 3, comma 1, dell’art. 4, commi 1 e 2, e dell’art. 13, comma 4, lett. b), CCE, limitando la concorrenza.
Infine, il Tar avrebbe errato nell’escludere che la delibera impugnata risultava inficiata da eccesso di potere:
– per sviamento, tenuto conto che la finalità perseguita da AGCOM non sarebbe stata (o non sarebbe stata soltanto) quella di tutelare gli utenti rafforzandone la conoscenza sul contenuto delle offerte, ma anche quella di alleviare i compiti di controllo ad essa attribuiti;
– per irragionevolezza intrinseca nella parte in cui ha fissato una diversa durata tra offerte di telefonia fissa e mobile, tenuto conto che, da un lato, la preoccupazione riferita al periodo mensile della telefonia fissa e che si collega alla esigenza di proteggere “l’abitudine” del consumatore a conteggiare il mese, se mai fondata, avrebbe dovuto riguardare anche quella mobile, in cui sussisterebbe un’ampia porzione di clienti contrattualizzati; dall’altro, consentendo per la telefonia mobile rinnovi superiori a ventotto giorni, non avrebbe risolto il relativo problema.
5.4 Wind Tre ha proposto appello iscritto al n.r.g. 7553 del 2018, articolando cinque motivi di doglianza.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “Erroneità della sentenza nella parte in cui nega l’efficacia caducante dell’art. 19-quinquiesdecies d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 sulla delibera Agcom 121/17/CONS. Vizio di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere che lo ius superveniens, recato dall’art. 19-quinquiesdecies d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 non avesse abrogato, per nuova regolazione della materia, la fonte subordinata, rappresentata dalla delibera n. 121 cit.
Con il secondo motivo di appello è denunciata “Erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara l’esistenza del potere regolatorio dell’Agcom di fissare autoritativamente la durata dei cicli di fatturazione dei servizi e rinnovo delle offerte di telefonia“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità con la delibera impugnata in primo grado.
Con la delibera impugnata l’Autorità sarebbe intervenuta nel definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità delle offerte e individuandone la cadenza periodica, in assenza di una norma attributiva del potere in concreto esercitato.
Sotto il profilo procedimentale, inoltre, il rinnovo delle offerte contrattuali non sarebbe stato posto a base del confronto partecipativo in sede procedimentale.
Con il terzo motivo di appello è denunciata “Erroneità della sentenza nella parte in cui ravvisa una violazione del principio di buona fede da parte degli operatori ed esclude che l’Agcom abbia realizzato un’indebita compressione del ius variandi degli operatori. Difetto di motivazione“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel rigettare il motivo di ricorso riferito alla limitazione del potere degli operatori di esercitare lo ius variandi in relazione al periodo di rinnovo delle offerte e di fatturazione dei consumi.
La delibera impugnata dovrebbe, quindi, ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 20, par. 2, della direttiva 2002/22/CE (recante una disciplina di armonizzazione completa, come ritenuto dalla Corte di Giustizia nelle cause C-216/07 e 299/07, nonchè dal Tar Lazio nella sentenza n. 12421/2016) e l’art. 70, comma 4, CCE, incidendo sulla facoltà degli operatori di variare le condizioni dei propri contratti, limitandola sensibilmente; tenuto conto, peraltro, che la stessa Agcom aveva positivamente riconosciuto, in sede di vigilanza, che proprio la fatturazione quadrisettimanale aveva costituito esercizio legittimo della facoltà di variazione ex lege ex art. 70, co. 4, CCE, circostanza idonea a manifestare l’errore in cui sarebbe incorso il Tar nel ritenere che una fatturazione quadrisettimmanale fosse lesiva dei doveri di buona fede e correttezza.
Nè a diversa conclusione potrebbe giungersi, facendo riferimento al pagamento mensile delle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, sia perchè circostanza riferita ai soli lavoratori dipendenti, sia perchè non farebbe parte delle valutazioni dell’Autorità sottese alla delibera impugnata; in ogni caso, la ricezione della fattura potrebbe non coincidere con la fine del mese e, quindi, l’addebito tramite RID potrebbe cadere sia prima che dopo la fine del mese.
Con il quarto motivo di appello è denunciato “Erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene che l’intervento regolatorio di Agcom in discussione fosse necessario per garantire la trasparenza delle informazioni e la comparabilità delle offerte. Omessa pronuncia. Difetto di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere l’intervento dell’AGCOM coerente con le finalità perseguite e idoneo ad imporre una misura non irragionevole, fornendo agli utenti uno strumento suscettibile di effettuare una effettiva comparazione tra le diverse offerte.
Invero, la decisione di predeterminare il periodo di rinnovo e di fatturazione delle offerte sarebbe stata eccessivamente rigida, penetrante e sproporzionata rispetto al fine da raggiungere, il quale avrebbe potuto essere assicurato anche con strumenti meno invasivi della libertà di impresa degli operatori.
La delibera, inoltre, sarebbe illegittima anche ove intesa come tipizzatrice di una nuova fattispecie legale di pratica ingannevole (fatturazione quadrisettimanale), sia perchè contraddittoria con la pregressa condotta dell’AGCM che aveva escluso, in relazione all’introduzione della fatturazione quadrisettimanale operata dall’appellante, la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, sia perchè confliggerebbe con la disciplina europea di armonizzazione completa dei comportamenti (non integrabile dalle autorità nazionali, come previsto dalla Corte di Giustizia nelle cause c-216/07 e c-299/07); con conseguente necessità , in caso di dubbio in ordine alla legittimità della misura introdotta dall’Autorità , di sottoporre la questione alla Corte di giustizia dell’UE, ex art. 267 TFUE.
Con il quinto motivo di appello viene censurata “Erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene adeguato il termine di 90 giorni assegnato per l’adeguamento all’intervento regolatorio di Agcom. Difetto di motivazione“, tenuto conto che le tempistiche delle attività esecutive – comprendenti, nella specie, la realizzazione di analisi di fattibilità e identificazione degli interventi implementativi necessari, l’installazione di software di gestione del processo e l’esecuzione di test e l’implementazione sui sistemi gestionali dell’operatore – avrebbero richiesto un periodo superiore ai 90 giorni previsti dalla delibera, come comprovato dal maggiore termine previsto dall’art. 19-quinquesdecies del d.l. 148/2017.
5.5 Le parti appellanti, anche nei successivi atti difensivi, hanno, inoltre, chiesto di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea taluni quesiti pregiudiziali, riguardanti:
– la sussistenza in capo alle autorità nazionali del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione, dubitandosi della compatibilità di tale potere con la corretta interpretazione delle previsioni recate nelle Direttive n. 2002/19/CE, n. 2002/20/CE, n. 2002/21/CE e n. 2002/22/CE;
– la compatibilità delle misure di regolamentazione per cui è controversia con i principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione.
6. L’Autorità intimata si è costituita nell’ambito dei quattro giudizi introdotti dagli operatori di telefonia, argomentando in controdeduzione ai motivi di impugnazione con memorie difensive depositate in vista dell’udienza pubblica.
L’associazione dei consumatori U.di.Con si è costituita in resistenza all’appello nell’ambito dei giudizi n.r.g. 4892 del 2018 e n.r.g. 7102 del 2018.
Il Codacons e l’Associazione degli utenti per i diritti telefonici si sono costituiti in resistenza all’appello proposto da Wind Tre, mentre sono intervenuti ad opponendum nei giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone Italia, depositando, altresì¬, memorie difensive, istanze di condanna degli appellanti alle spese per responsabilità aggravata ex art. 26, comma 1, e 30 c.p.a, e ulteriore documentazione riguardante la propria legittimazione processuale e giudizi separati, ritenuti connessi a quelli pendenti (in particolare, sotto tale profilo, sono stati depositati la sentenza n. 897/20 pronunciata dalla Sezione, i ricorsi ex artt. 112 e ss. c.p.a. proposti contro le società Vodafone, Fastweb e Wind, per l’ottemperanza delle sentenze di questo Consiglio nn. 879/20, 987/20 e 1368/20, nonchè le note di sollecito, recanti la richiesta adeguamento all’obbligo di indennizzo automatico per violazione delle delibere AGCOM sulla fatturazione a 28 giorni, in relazione ai ricorsi in appello proposti dinnanzi alla Sezione e iscritti al n.r.g. 7553/2018, 4892/2018, 5002/2018 e 7102/2018).
Nell’ambito del giudizio n.r.g. 4892 del 2018, inoltre: i) Fastweb ha depositato memoria difensiva e due memorie di replica, con cui ha controdedotto (rispettivamente) alle difese svolte dall’Autorità e dal Codacons; ii) Telecom Italia e Vodafone Italia SpA si sono costituite in giudizio, aderendo all’appello, di cui hanno chiesto l’accoglimento; iii) Vodafone Italia ha, altresì¬, proposto appello incidentale a valere come appello autonomo, precisando al riguardo che, essendo stata invocata nel relativo giudizio da Fastweb, aveva interesse a costituirsi proponendo a sua volta appello per la riforma della sentenza. n. 3261/2018, anche al fine di non prestare acquiescenza alle statuizioni contenute nella sentenza appellata; iiii) l’Associazione Movimento Consumatori si è costituita in giudizio, in resistenza all’appello.
Nell’ambito del giudizio n.r.g. 7553 del 2018, infine, Wind Tre ha depositato memoria di replica alle difese svolte dall’Autorità .
7. Con istanze depositate in vista delle udienze pubbliche, originariamente fissate per i giorni 7 maggio 2020 (quanto ai giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone) e 25 giugno 2020 (quanto al giudizio introdotto da Wind Tre), gli appellanti hanno chiesto il rinvio della trattazione delle rispettive controversie, al fine di consentirne la discussione orale in contraddittorio fra le parti (in relazione ai giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone) e di permettere la realizzazione delle esigenze di concentrazione ed economia processuale, richiedenti la trattazione unitaria di giudizi connessi (in relazione al giudizio introdotto da Wind Tre).
8. La Sezione, in accoglimento delle istanze di parte appellante, ha rinviato le cause all’udienza pubblica del 9 luglio 2020.
9. All’udienza pubblica del 9 luglio 2019, previa discussione orale mediante collegamento da remoto ex art. 4 4 d.l. n.28/2020 -nell’ambito della quale le parti hanno insistito nelle proprie difese e gli appellanti, in particolare, hanno richiamato le richieste di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, domandando, altresì¬ (in specie Tim) la rimessione dei ricorsi all’Adunanza Plenaria – le quattro cause n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18 sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei ricorsi in appello iscritti al n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18, facendosi questione di giudizi oggettivamente connessi, sia perchè aventi ad oggetto (altresì¬) la legittimità del medesimo atto di regolamentazione (delibera n. 121/17/CONS), sia perchè incentrati in gran parte su motivi di impugnazioni analoghi, come emergente dalla descrizione degli eventi di causa riportata nella parte in fatto della presente sentenza .
2. In via pregiudiziale, deve essere accolta l’eccezione di tardività , opposta da Fastweb nell’ambito del giudizio n.r.g. 4892/18, riferita alla memoria difensiva depositata dal Codacons in data 26 giugno 2020, attesa la violazione dei termini perentori di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a; in forza del quale, nei giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, tutti i termini processuali ordinari sono dimezzanti, sicchè, prevedendo l’art. 73 c.p.a. il termine ordinario di trenta giorni liberi prima dell’udienza per il deposito di memorie difensive, nella specie il termine perentorio da rispettare doveva essere individuato in quindici giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione.
Pertanto, posto che l’udienza di discussione è stata fissata per il giorno 9 luglio 2020, il termine per il deposito di memorie difensive scadeva in data 23 giugno 2020; con conseguente tardività del deposito eseguito dal Codacons in data 26 giugno 2020. Nè potrebbe ritenersi che l’atto del Codacons integri gli estremi della replica, non avendo le altre parti processuali depositato nell’ambito del relativo giudizio memoria difensiva cui potere replicare.
3. Sempre in via pregiudiziale, nel pronunciare sui motivi di appello afferenti alla sussistenza, in capo all’Autorità , del potere regolatorio per cui è controversia, il Collegio deve prendere in esame l’eccezione, opposta dalla difesa erariale (memorie difensive depositate nei giudizi de quibus), con cui si rileva che la legittimità della delibera n. 121/17, seppure indirettamente, è stata giÃ sindacata da questo Consiglio con le sentenze nn. 879/20, 987/20 e 1368/20, intervenute in relazione alle misure impositive e ai provvedimenti sanzionatori assunti dall’Autorità nei confronti degli operatori economici del settore (in specie, Wind, Fastweb e Vodafone) per violazione della delibera n. 121/17.
Al riguardo, il Collegio non ritiene che le statuizioni recate nelle sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 costituiscano un giudicato idoneo a precludere l’esame dei motivi di appello proposti nell’ambito del presente giudizio.
Difatti, premesso che la formazione della cosa giudicata non risulta comunque provata in atti, in materia amministrativa non trova applicazione il principio in forza del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile, formandosi la res iudicata soltanto sui vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati in giudizio (Consiglio di Stato, sez. V, 24 giugno 2019, n. 4328).
Le sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 cit. hanno pronunciato esclusivamente sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità nei confronti di alcuni operatori economici del settore, ritenuti responsabili della inottemperanza alle prescrizioni recate nella delibera n. 121/17, oggetto (esclusivamente) del presente giudizio.
Pertanto, il giudicato suscettibile di formarsi sulle relative pronunce può riguardare esclusivamente l’insussistenza dei vizi di legittimità denunciati dalle parti ricorrenti in relazione ai provvedimenti amministrativi contestati in sede giurisdizionale, non potendo, invece, essere invocato per conformare o precludere la decisione su atti amministrativi presupposti, non investiti da specifica impugnazione azionata nell’ambito dei rispettivi giudizi.
Peraltro, anche nell’ordinamento processuale civile – in cui opera il principio in forza del quale il giudicato copre anche le questioni giuridiche non espressamente dedotte in giudizio, ma comunque deducibili in sede processuale – la portata oggettiva del giudicato è limitata alle questioni costituenti un antecedente logico giuridico della decisione, afferente ad un elemento del fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, non potendo estendersi, invece, alle questioni pregiudiziali tecnico-giuridiche, concernenti una presupposta situazione giuridica soggettiva, distinta ed indipendente da quella litigiosa, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio.
Come precisato dalla Corte di cassazione, “costituisce oggetto di giudicato implicito la situazione di fatto che si pone come antecedente logico necessario della pronuncia resa sulla domanda dell’attore o sull’eccezione del convenuto ( Cass. nr. 28415 del 2017) ossia il fatto costitutivo del diritto fatto valere ( Cass. nr. 25304 del 2015) e non anche la questione pregiudiziale in senso tecnico, disciplinata dall’art. 34 cod. proc. civ., ed indicante una situazione che, pur rappresentando un presupposto del fatto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale tale fatto si fonda; detta situazione è oggetto solo di accertamento incidentale (inidoneo a passare in giudicato), tranne che una decisione con efficacia di giudicato sia richiesta per legge o per apposita domanda di una delle parti ( Cass. nr. 462 del 1999)” (Cass., sez. lav., 17 aprile 2018, n. 9409)
Ne deriva che le eventuali statuizioni giudiziarie riferite ad una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico assumono valenza meramente incidentale, limitata al giudizio pendente, salvo che per legge o per volontà di parte, manifesta attraverso apposita domanda processuale, non debbano essere decise in via principale.
Avuto riguardo alle sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 cit., emerge che la questione giuridica, avente ad oggetto la legittimità della delibera n. 121/17, costituiva una questione pregiudiziale in senso tecnico giuridico, in quanto afferente ad un provvedimento amministrativo distinto, non dipendente dagli atti impugnati nei giudizi de quibus, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio (come nei fatti avvenuto), estraneo alÂ thema decidendum definito dai precedenti invocati dalla difesa erariale, in quanto non oggetto di apposita domanda ivi formulata dalle parti ricorrenti.
Trova conferma, dunque, l’assunto per il quale le pronunce emesse dalla Sezione sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità sono idonee a passare in giudicato e, quindi, ad esprimere un accertamento incontrovertibile in relazione all’insussistenza dei vizi di legittimità censurati dalle parti ricorrenti; ma, seppure dotate di un’indubbia forza persuasiva, non possono precludere o vincolare la decisione su una questione pregiudiziale, avente ad oggetto la legittimità della delibera presupposta, non impugnata nelle relative sedi processuali, ivi esaminata dal giudice procedente soltanto incidentalmente, per pronunciare su motivi di ricorso distinti, specificatamente riferiti a provvedimenti dipendenti, riguardanti la sussistenza e le modalità di esercizio di poteri pubblici (sanzionatorio e prescrittivo) non rilevanti nella presente sede.
Tanto, peraltro, emerge dallo stesso contenuto motivazionale della sentenza n. 1368/2020, in cui si rileva che “Nè vale obiettare che, allo stato ed anche adesso, la delibera n. 121 sia sub judice, perchè non solo essa, come s’è detto poc’anzi, non nè annullata, nè sospesa, ma soprattutto ogni questione su di essa non è introducibile nel presente giudizio, non avendo d’altronde l’appellante chiesto una trattazione congiunta della presente causa con l’appello da essa proposto contro la sentenza del TAR Lazio n. 5313/2017, con cui fu respinta l’impugnazione attorea contro tal delibera“.
Ne deriva che il Collegio è chiamato a statuire su tutti i motivi di impugnazione articolati dalle parti appellanti, anche relativi a questioni, concernenti la sussistenza del potere di regolamentazione spettante in capo all’Autorità , incidentalmente esaminate dalla Sezione con le sentenze n. 879, 987 e 1368 del 2020.
4. Le questioni oggetto dei giudizi riuniti, sulle quali il Collegio è chiamato a statuire, possono essere ricondotte a otto gruppi di censura, riguardanti:
a) l’insussistenza in capo all’Autorità appellata del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione, ritenendo le parti appellanti che la delibera n. 121/177CONS sia stata posta in essere in assenza di base giuridica; in particolare, l’Autorità non avrebbe il potere di limitare -anche mediante una pretesa eterointegrazione dei contratti di utenza- lo ius variandi e l’autonomia contrattuale costituzionalmente e comunitariamente garantita di cui sono titolari gli operatori di telefonia, nè potrebbe incidere, in violazione del divieto di gold plating, su un settore liberalizzato, disciplinato da una normativa unionale improntata al principio di concorrenzialità ;
b) la violazione delle garanzie procedimentali previste in favore degli operatori partecipanti al procedimento di regolamentazione;
c) in subordine, in caso di ravvisata sussistenza del potere regolatorio in capo all’Autorità , la sproporzione delle misure approvate dall’Autorità , attesa l’asserita esistenza di misure alternative, meno incisive della sfera di libertà degli operatori di telefonia, comunque in grado di permettere la realizzazione degli obiettivi di tutela sottesi all’adozione della delibera n. 121/17/CONS; nonchè l’irragionevole discriminazione operata tra gli operatori di telefonia mobile e gli operatori di telefonia fissa;
d) l’idoneità dello ius supervenies, recato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17), a manifestare l’insussistenza del potere regolatorio o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS;
e) la contraddittorietà dell’azione di regolamentazione rispetto a quanto statuito dalla stessa Autorità in precedenti determinazioni;
f) la riconducibilità della fattispecie regolamentata dall’Autorità con la delibera n. 121/17/CONS alla materia delle pratiche commerciali scorrette, in violazione della direttiva 2005/29/CE, di armonizzazione completa della materia, tale da impedire agli Stati membri di intervenire con disposizioni pìù o meno rigorose di quelle dettate dal legislatore europeo;
g) l’esiguità del termine assegnato dall’Autorità per consentire agli operatori di telefonia di adeguarsi alla nuova regolamentazione approvata con la delibera n. 121/17/CONS;
h) la completezza delle informazioni fornite dalla società Fastweb ai propri utenti, in relazione alla preannunciata variazione della cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione, con transizione da una cadenza su base mensile ad una cadenza a 28 giorni.
Con la presente sentenza è possibile pronunciare sulle censure procedimentali (sub b), nonchè sui motivi di doglianza riguardanti l’idoneità dell’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 cit. a determinare la caducazione della delibera n. 121 del 2017 cit. (sub d), la contraddittorietà della delibera n. 121/17/CONS rispetto a precedenti determinazioni assunte dall’Autorità in ordine all’opportunità di una regolamentazione del settore (sub e), la violazione della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette (sub f), l’esiguità del termine di adeguamento alla nuova regolamentazione (sub g) e la legittimità dell’atto di diffida emesso dall’Autorità nei confronti della società Fastweb (sub h): trattasi, infatti, di motivi di appello che, da un lato, non pongono specifiche questioni interpretative del diritto unionale, dall’altro, quando formulati sulla base del dato positivo europeo, richiamano previsioni non rilevanti ai fini della soluzione della presente controversia.
La decisione su ogni altra censura, invece, deve essere rimessa all’esito dell’instaurando giudizio pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, oggetto di separata ordinanza.
In particolare, come meglio illustrato nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, contenente l’individuazione e l’illustrazione dei quesiti da sottoporre alla Corte di giustizia, i motivi di appello riguardanti la sussistenza del potere di regolamentazione in capo all’Autorità (sub a), nonchè il rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione (sub c) richiedono la previa ricostruzione del contenuto precettivo di disposizioni e principi unionali rilevanti nel caso di specie, in relazione alle quali non si registra una consolidata giurisprudenza europea e comunque sussistono dubbi circa la ricorrenza nella specie delle cause derogatorie dell’obbligo di rinvio pregiudiziale definite dalla giurisprudenza europea fin dalla sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa C 283/81.
Pertanto, tenuto conto che le parti appellanti, nei rispettivi atti difensivi e in sede di discussione orale della causa, hanno espressamente sollecitato la rimessione alla Corte di Giustizia di questioni interpretative del diritto unionale rilevanti ai fini del decidere, questo Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza ai sensi dell’art. 267 TFUE, provvederà ad investire, con separata ordinanza, il giudice europeo della corretta interpretazione delle disposizioni e dei principi unionali rilevanti ai fini della decisione dei rimanenti motivi di appello componenti ilÂ thema decidendum degli odierni giudizi.
5. Procedendo, pertanto, all’esame delle censure non direttamente interessate dalle questioni pregiudiziali interpretative unionali, occorre soffermarsi sull’asserito errore in cui sarebbe incorso il primo giudice nell’escludere nella specie la violazione delle garanzie procedimentali.
In particolare, viene contestata la condotta dell’Autorità che, senza sottoporre previamente alla pubblica consultazione un possibile intervento riguardante la cadenza di rinnovo contrattuale, avrebbe regolamentato, con l’approvazione della delibera n. 121/17/CONS, oltre che la cadenza di fatturazione (tematica effettivamente segnalata nell’atto di “avvio della consultazione pubblica per le modifiche alla delibera n. 252/16“), altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali.
La censura è infondata.
L’esercizio del potere di regolamentazione da parte delle Autorità amministrative indipendenti – soggetti pubblici posti al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, chiamati ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione, nell’esercizio di un’attività neutrale rispetto agli interessi da regolare – può giustificarsi a condizione (altresì¬) che siano assicurate ampie garanzie partecipative in favore dei soggetti suscettibili di essere incisi dall’azione autoritativa.
In particolare, in subiecta materia, difettando una responsabilità diretta nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità possono trovare un fondamento dal basso, garantendo rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, attraverso meccanismi di “notice and comment“, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare proprie osservazioni, da tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
Come precisato da questo Consiglio, infatti, “non è pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità , in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così¬ rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori). Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati” (Consiglio di Stato sez. VI, 27/12/2006, n.7972).
Tali forme di partecipazione risultano essere state rispettate nel caso di specie, tenuto conto che l’Autorità procedente, indicando le ragioni fondanti il preannunciato intervento di regolamentazione, ha posto in condizione i soggetti interessati, potenzialmente incisi dall’azione autoritativa in corso di svolgimento, di prendere posizione sulla opportunità di un intervento riformatore concernente, altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali.
Come emergente dalla delibera n. 462/16/CONS, recante l’atto di avvio della consultazione pubblica per modificare la delibera n. 252/16/CONS, l’Autorità ha avvertito l’esigenza di adeguare la regolamentazione del settore della telefonia mobile e fissa all’evoluzione del mercato, al fine di assicurare agli utenti informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti dagli operatori di comunicazione elettronica.
In particolare, l’Autorità ha evidenziato alcune criticità emerse dalla prassi applicativa, riguardanti la conoscibilità in modalità gratuita del credito residuo nell’ambito della telefonia mobile e la cadenza della fatturazione nell’ambito della telefonia fissa.
Difatti, quanto alla telefonia mobile, la possibilità per l’utente di conoscere il proprio credito residuo risultava garantita soltanto attraverso l’utilizzo di Applicazioni digitali o del sito internet dei singoli operatori di telefonia, discriminandosi in tale modo tutti gli utenti che non possedevano uno smartphone o che non usavano internet, pari a circa il 47% delle SIM totali (dato risalente al giugno 2016, riportato a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS). Pertanto, l’Autorità ravvisava l’opportunità di un intervento volto a riconoscere il diritto degli utenti di telefonia mobile di conoscere gratuitamente il credito residuo, oltre che tramite app e internet, anche attraverso almeno una modalità tra sms e linea telefonica per assistenza clienti.
Con riferimento alla telefonia fissa, l’Autorità ha rilevato che alcuni operatori avevano modificato le condizioni delle offerte commerciali nel senso di ridurne il periodo di rinnovo sulla base di 4 settimane e non pìù mensile; il che aveva comportato, oltre che un aumento dei prezzi (pari all’8,6% su base annua), una difficoltà di comparazione delle diverse offerte, riscontrandosi sul mercato offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale, con conseguente pregiudizio per le esigenze di trasparenza e comparabilità delle condizioni economiche di offerta e, in ultima analisi, lesione del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
Per risolvere le criticità in esame, l’Autorità , quindi, ha rappresentato la necessità di fissare su base mensile la cadenza di fatturazione nella telefonia fissa e nelle offerte con essa convergenti (quali le offerte per la telefonia mobile o per la televisione a pagamento).
Analoghe esigenze non si ponevano, invece, per la telefonia mobile, in relazione alla quale buona parte degli operatori di mercato aveva giÃ adottato un periodo di rinnovo delle offerte basato sulle quattro settimane; ragion per cui la facile comparazione delle relative offerte poteva essere assicurata attraverso la fissazione del periodo di rinnovo delle offerte nell’alternativa mensile o quattro settimane; diversamente, sarebbe stato possibile prevedere la possibilità di effettuare eventuali modifiche alle attuali cadenze di fatturazione solo ad invarianza di spesa a carico dell’utente.
Alla stregua di una lettura unitaria dell’atto di avvio della consultazione pubblica, emerge, dunque, che l’Autorità :
– sotto il profilo letterale, benchè abbia richiamato l’opportunità di introdurre una nuova regolamentazione riguardante la “cadenza della fatturazione” o le “cadenze di fatturazione” (pag. 1, 3 e 4 all. B alla delibera n. 462/16/CONS, in specie nell’individuazione delle modifiche da apportare alla delibera n. 252/16/CONS), ha comunque preso in esame specificatamente, altresì¬, la convivenza sul mercato di “offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale” (pag. 3 all. B alla delibera n. 462/16/CONS);
– sotto il profilo teleologico, nell’illustrare gli obiettivi di tutela perseguiti con la preannunciata modifica della delibera n. 252/16/CONS, ha chiaramente inteso manifestare l’esigenza di adeguare la disciplina di settore a nuove prassi affermatesi presso taluni operatori di mercato, concretizzatesi, altresì¬, nella modifica del tempo di rinnovo delle offerte commerciali, ritenute lesive del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere (cfr. pag. 3 all. B alla delibera n. 462/16/CONS, in cui si rileva che “I prezzi dei servizi, infatti, potenzialmente potrebbero variare sia da un operatore all’altro sia nell’ambito delle offerte di un solo operatore a causa della cadenza mensile ovvero quadri-settimanale ovvero per qualsivoglia periodo temporale il gestore stabilisca. Tale circostanza renderebbe il prezzo incerto e difficilmente comparabile per l’utente, ledendo fortemente il diritto alla libera scelta del contratto da sottoscrivere“).
Ne deriva l’infondatezza di censure riferite alla violazione delle garanzie partecipative, tenuto conto che l’Autorità ha approvato la delibera n. 121 del 2017 per cui è controversia, dopo avere segnalato agli operatori di mercato e ai soggetti interessati talune problematiche concernenti, altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali, non pìù computata da taluni operatori di telefonia su base mensile ma quadrisettimanale, evidenziando come tali strategie commerciali (comunque non estese a tutto il mercato di riferimento) influissero negativamente sui diritti dell’utenza – in specie il diritto di ricevere informazioni idonee a comparare le offerte presenti sul mercato e, quindi, di esercitare liberamente la scelta del contratto da sottoscrivere – e, pertanto, giustificassero al riguardo l’introduzione di una nuova regolamentazione di settore.
Ne deriva che gli operatori incisi dall’esercizio del potere regolatorio erano in condizione di prendere posizione, altresì¬, sul tema della cadenza di rinnovo contrattuale, appositamente segnalato nell’atto di avvio della consultazione pubblica, con conseguente soddisfacimento delle esigenze partecipative sottese alle norme procedimentali di cui è infondatamente denunciata la violazione.
6. Con un ulteriore gruppo di censure gli appellanti hanno contestato l’erroneità della sentenza di primo grado, per avere escluso l’idoneità dello ius supervenies, recato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17) a manifestare l’insussistenza del potere regolatorio o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS.
I corrispondenti motivi di appello sono infondati.
Con l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017, inserito dalla legge di conversione n. 172 del 2017, il legislatore ha modificato la disciplina dettata dall’art. 1 D.L. n. 7 del 2007 (conv. dalla L. n. 40 del 2007), disponendo che:
– i contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica disciplinati dal decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, devono prevedere la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi su base mensile o di multipli del mese, ad esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di durata inferiore a un mese e non rinnovabile;
– gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, avrebbero dovuto adeguarsi alle relative prescrizioni entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della disposizione, avvenuta in data 6 dicembre 2017;
– l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è tenuta a vigilare sull’osservanza delle prescrizioni de quibus, in modo da assicurare che i consumatori possano compiere scelte informate; in caso di violazione, l’Autorità è competente nell’ordinare all’operatore la cessazione della condotta e il rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti, indicando il termine entro cui adempiere, in ogni caso non inferiore a trenta giorni;
– l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è, altresì¬, competente nel sanzionare, in applicazione dell’articolo 98, comma 16, decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, la violazione delle disposizioni in parola, nonchè, in applicazione dell’articolo 98, comma 11, decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, l’inottemperanza agli ordini di cessazione della condotta e di rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti.
Lo ius superveniens non può essere utilmente invocato dagli appellanti a fondamento dei rispettivi motivi di impugnazione, essendosi in presenza di una normativa sopravvenuta non avente effetti retroattivi, come tale non rilevante nel presente giudizio al fine di vagliare la legittimità della delibera n. 121 del 2017, da scrutinare tenuto conto dello stato di diritto esistente al momento della sua adozione.
L’Amministrazione, nell’esercitare il pubblico potere, infatti, in applicazione del principio di legalità che governa l’azione autoritativa, è tenuta a conformarsi alla disciplina positiva vigente (anche in punto di competenza) al momento in cui viene esternata la propria volontà dispositiva; il che è coerente, altresì¬, con il principio di irretroattività ex art. 11 disp. prel. c.c., che impone, salvo diversa previsione nella specie non riscontrabile, di applicare la legge soltanto per l’avvenire e, quindi, per la disciplina delle fattispecie, anche amministrative, non ancora realizzatesi al momento della sua entrata in vigore.
Avuto riguardo al caso di specie, la delibera n. 127/17/CONS è stata approvata nella seduta del Consiglio del 15 marzo 2017, venendo pubblicata sul sito dell’Autorità in data 24 marzo 2017; il termine di adeguamento alla nuova disciplina, fissato in novanta giorni dalla pubblicazione della delibera, parimenti, è scaduto in data 22 giugno 2017.
Ne deriva che la L. n. 172 del 2017 (introduttiva dell’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017), essendo stata promulgata in data 4 dicembre 2017, con pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale in data 5 dicembre 2017 ed entrata in vigore il 6 dicembre 2017, non può fondare il motivo di appello, essendo la stessa sopravvenuta alla data di adozione della delibera per cui è controversia e, pertanto -non avendo efficacia retroattiva-, risultando irrilevante ai fini della ricostruzione della base giuridica del potere regolatorio esercitato dall’Autorità appellata.
Nè potrebbe argomentarsi diversamente richiamando il termine di adeguamento allo ius superveniens recato dall’art. 19 quinquiesdecies, lett. a, DL n. 148/2017 (introduttivo del comma 1 ter dell’art. 1 D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, conv. da L 2 aprile 2007, n. 40), in forza del quale – come supra riportato – “Gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, si adeguano alle disposizioni di cui al comma 1-bis entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione“.
Difatti, detto termine di centoventi giorni non risulta invocabile in favore degli operatori di mercato giÃ soggetti alla regola del rinnovo contrattuale e della fatturazione su base mensile o di multipli del mese, quali risultano gli odierni appellanti nella qualità di operatori di telefonia fissa.
Alla stregua del contenuto precettivo caratterizzante lo ius superveniens, emerge infatti che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017, cit., il legislatore:
– da un lato, ha inteso dettare una disciplina avente un ambito di applicazione pìù esteso rispetto a quello della delibera n. 121 del 2017, non limitandosi a regolare le condotte degli operatori di telefonia – gli unici ad essere soggetti alla regolamentazione approvata dall’Autorità -, ma incidendo, altresì¬, sugli operatori “di reti televisive e di comunicazioni elettroniche“;
– dall’altro, con riferimento agli operatori di telefonia, ha introdotto una regula iuris rispondente alla ratio sottesa alla regolamentazione approvata dall’Autorità (tendendo pur sempre a limitare la determinazione delle cadenze di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione a tutela dell’utenza) e con essa compatibile, confermando la cadenza mensile o di multipli del mese per la telefonia fissa ed estendendo la medesima disciplina alla telefonia mobile (il che non confliggeva con quanto prescritto dall’Autorità con la delibera n. 121 del 2017, che vietava, per la telefonia mobile, una cadenza inferiore ai ventotto giorni, ma non impediva la determinazione di cadenze basate sul mese o su multipli del mese).
Ne deriva che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies cit., la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese è stata confermata per gli operatori di telefonia fissa ed estesa agli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazione elettroniche.
La fissazione del termine di adeguamento può trovare giustificazione soltanto per gli operatori che, per la prima volta, a seguito dell’entrata in vigore dello ius superveniens, sono stati assoggettati ad un nuovo regime giuridico cui doversi adeguare: il termine de quo non risulta, invece, giustificabile e, quindi, non può ritenersi applicabile per quegli operatori che avrebbero giÃ dovuto conformarsi alla medesima regola prescrittiva (confermata dalla disciplina sopravvenuta), in quanto posta da un precedente atto di regolamentazione loro riferibile.
Avuto riguardo al caso di specie, la disposizione dello ius superveniens, nella parte in cui assegna il termine di 120 giorni per l’adeguamento al nuovo regime positivo, non consente di differire al periodo successivo all’entrata in vigore della L. n. 172 del 2017 l’operatività , per la telefonia fissa, della regola prescrittiva di una cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale su base mensile o di multipli del mese, giÃ posta e vigente per effetto della delibera n. 121 del 2017 cit.
Trattasi, difatti, di previsione legislativa riguardante soltanto gli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, per la prima volta, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 19 quinquiesdecies cit., soggetti alla cadenza di rinnovo delle offerte contrattuali e dei periodi di fatturazione su base mensile o di multipli del mese.
Gli operatori di telefonia fissa, invece, erano giÃ tenuti a conformarsi alla medesima regola precettiva, in quanto posta dall’Autorità con la delibera n. 121/17 cit., il cui termine di adeguamento era giÃ scaduto alla data di entrata in vigore dello ius superveniens. Per tali operatori, dunque, non ponendosi alcun problema di adeguamento ad una nuova disciplina positiva, non sussisteva il presupposto di applicabilità del termine di 120 giorni fissato dall’art. 19 quinquiesdecies cit.
Ne deriva che dal termine di adeguamento de quo non può desumersi l’avvenuta caducazione della delibera n. 121 del 2017: detto termine, non potendo giustificarsi e, dunque, non riferendosi agli operatori economici giÃ tenuti all’osservanza della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese per effetto di quanto prescritto dalla delibera n. 121 del 2017, non è incompatibile con la preesistenza di una pregressa regolamentazione approvata dall’Autorità di settore, prescrittiva di regole di condotta successivamente confermate dallo ius superveniens, senza soluzione di continuità applicabili ai medesimi operatori di telefonia.
Si conferma che, al fine di verificare la base giuridica del potere di regolamentazione per cui è controversia, non assumono rilevanza vicende normative sopravvenute rispetto alla delibera n. 127 del 2017 cit., dovendosi avere riguardo allo stato di diritto esistente al momento della sua adozione.
Per le medesime ragioni, non possono trovare ingresso nel presente giudizio neanche ipotetici vizi di legittimità riguardanti l’art. 19 quinquiesdecies cit., in quanto riferiti ad un atto di legislazione primaria non rilevante per la soluzione della presente controversia.
La normativa sopravvenuta non potrebbe, inoltre, essere valorizzata neppure come elemento interpretativo, tenuto conto che la circostanza per cui il legislatore intenda dettare con fonte primaria la disciplina di una data materia, ponendo una regola precettiva analoga a quella previgente, non evidenzia la carenza di potere in capo all’Autorità emittente il precedente atto di regolazione, ma soltanto manifesta l’esigenza di attribuire alla regolamentazione della materia, a far data dall’entrata in vigore dello ius superveniens e per i rapporti ancora da instaurare, una distinta forza giuridica, suscettibile di tradursi, altresì¬, in una diversa modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale, parametrato ad un atto avente grado e valore differente.
La sopravvenienza della fonte legislativa non comporta, dunque, una abrogazione (o caducazione) retroattiva della delibera n. 121 del 2017, nè condiziona la legittimità di tale atto regolatorio, bensì¬ riafferma regole giuridiche connotate da un contenuto precettivo analogo a quello caratterizzante la precedente regolamentazione: come osservato, in particolare, per gli operatori di telefonia fissa si è assistito, senza soluzione di continuità , all’applicazione della medesima regola di condotta, incentrata su una cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese.
La successione della fonte legislativa all’atto di regolamentazione dell’Autorità , al pìù, potrebbe rilevare per verificare quale sia la fonte di regolazione applicabile ai particolari e concreti rapporti amministrativi suscettibili di essere instaurati, successivamente all’entrata in vigore dello ius superveniens, sulla base del quadro regolatorio di riferimento.
In particolare, la sopravvenuta inefficacia dell’atto regolatorio in ragione della riformulazione della materia disposta dall’art. 19 quinquiesdecies cit. avrebbe potuto essere esaminata nella presente sede – sussistendo un interesse attuale e concreto alla relativa decisione – soltanto se fosse stata dibattuta la legittimità di atti amministrativi attuativi del quadro regolatorio di riferimento, lesivi della sfera giuridica delle parti appellanti, riguardanti rapporti giuridici instaurati successivamente all’entrata in vigore dello ius superveniens; per i quali, effettivamente, sarebbe stato necessario vagliare la corrispondente base giuridica e, quindi, individuare la norma regolatrice applicabile al rapporto litigioso a definizione della controversia.
Tali distinti atti e rapporti attuativi, invece, non hanno trovato ingresso nel presente giudizio, in cui si discorre della sola delibera n. 121 del 2017, in relazione alla quale, come osservato, lo ius superveniens non rileva, non producendo alcun effetto viziante, nè determinando alcuna abrogazione o caducazione retroattiva.
Al fine di vagliare la fondatezza dei motivi di appello riguardanti la sussistenza del potere di regolamentazione contestato nel presente giudizio, dunque, devono rigettarsi i motivi di appello incentrati sull’art. 19 quinquiesdecies cit, occorrendo esaminare la normativa (anche unionale) esistente al momento di adozione della delibera n. 127 cit., tenendo conto, altresì¬, delle eventuali indicazioni suscettibili di essere fornite dalla Corte di Giustizia nell’ambito della causa pregiudiziale all’uopo da instaurare con separata ordinanza.
7. Con altro gruppo di censure le parti appellanti contestano l’erroneità delle sentenze impugnate, per non avere ravvisato la contraddittorietà dell’azione di regolamentazione rispetto a precedenti determinazioni assunte dalla stessa Agcom.
In particolare, secondo la prospettazione dei ricorrenti, l’Autorità avrebbe adottato le misure per cui è controversia, dopo avere escluso la sussistenza dei presupposti per l’introduzione -anche nel mercato al dettaglio- di obblighi di regolazione ex ante o comunque dopo avere ritenuto che la riduzione a ventotto giorni della cadenza di rinnovo contrattuale e fatturazione, operata da taluni operatori di telefonia giÃ prima della delibera n. 127 del 2017, non fosse avvenuta in violazione degli obblighi di corretta informazione dell’utenza.
Sotto il primo profilo, gli appellanti rilevano che l’Autorità , da un lato, con delibera n. 623/15/Cons, avrebbe escluso l’esigenza di imporre obblighi regolatori ex ante in ragione del grado di concorrenza rilevato da apposita analisi di mercato, riguardante anche il mercato al dettaglio nel suo insieme; sicchè sarebbe stato contraddittorio un successivo atto di regolazione posto in essere dalla stessa Autorità e in relazione al medesimo ambito di mercato; dall’altro, con le delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons, avrebbe giÃ dettato misure regolatorie a tutela della trasparenza informativa, ragione per cui un successivo intervento di regolamentazione, approvato poco tempo dopo, senza indicare le ragioni per cui le delibere precedenti si mostrassero inadeguate e inidonee allo scopo, sarebbe risultato incompatibile con i principi di certezza e predicibilità regolamentare.
Sotto il secondo profilo, con specifico riguardo alla posizione di Wind Tre, i ricorrenti deducono la contraddittorietà dell’azione di regolamentazione rispetto alla pregressa condotta dell’Agcom, che aveva positivamente riconosciuto, in sede di vigilanza, che il passaggio alla fatturazione quadri-settimanale era avvenuto nell’esercizio legittimo della facoltà di variazione ex art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03.
Le censure sono infondate.
La delibera n. 127 del 2017 è stata approvata dall’Autorità per adeguare il quadro regolatorio di riferimento a nuove prassi affermatisi presso taluni operatori economici di telefonia, non prese in esame con l’adozione delle delibere n. 623/15, 519/15 e 252/16, in quanto ancora non emergenti alla data di rispettiva approvazione.
Trattasi, peraltro, di prassi economici risultate ancora in corso di evoluzione in pendenza del procedimento di consultazione pubblica preventiva avviato con delibera n. 462/16/Cons.
Basti considerare che, secondo quanto dedotto nell’atto di appello da Fastweb, l’operatore economico “ha iniziato le complesse operazioni tecniche propedeutiche al passaggio nel mese di ottobre 2016 ed è stata infine in condizione di comunicare la variazione alla clientela a partire dal mese di marzo 2017, con effetto dal 6 marzo 2017 per le nuove offerte e dal mese di maggio 2017 per la base clienti preesistente” (pag. 3 appello); parimenti, anche Tim dichiara di avere informato la propria clientela della variazione della cadenza dei rinnovi contrattuali e del periodo di fatturazione in data 20 febbraio 2017 (pag. 6 appello); altri operatori avevano provveduto al mutamento della cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale a partire dal 2015 (cfr. doc. 37 Fastweb in primo grado e deduzioni WindTre a pag. 3 memoria di replica depositata nel presente grado di giudizio, che fanno riferimento alla riduzione a 28 giorni della cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale operata da Wind e Vodafone nel biennio 2015-2016).
Ne deriva, dunque, che l’Autorità non ha tenuto una condotta contraddittoria, che avrebbe potuto configurarsi ove l’organo procedente, dapprima, avesse escluso la necessità di misure regolatore a garanzia della trasparenza informativa, successivamente, a parità di presupposti fattuali, avesse provveduto all’approvazione di una nuova regolamentazione a protezione dell’utenza, in relazione ai medesimi obiettivi di tutela e agli stessi ambiti di materia.
Invero, nel caso di specie emerge che, alla data di approvazione della delibera n. 121 del 2017 (15 marzo 2017), lo stato del mercato della telefonia mobile aveva subito una rilevante evoluzione delle prassi commerciali, con una progressiva modifica delle condizioni contrattuali riferite alla cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale, per effetto di strategie imprenditoriali attuate dagli operatori di telefonia a far data del 2015 e proseguite nei due anni successivi; il che rappresenta una sopravvenienza fattuale -rispetto alle delibere n. 623/15, 519/15 e 252/16- giuridicamente rilevante, idonea ad influire sulle finalità di tutela perseguite dall’Autorità e, quindi, sull’opportunità di introdurre una nuova disciplina a protezione dell’utenza; con conseguente inconfigurabilità del denunciato vizio di contraddittorietà della regolamentazione.
Parimenti, non possono desumersi elementi indicativi di una condotta contraddittoria tenuta dall’Autorità appellata neanche dalle decisioni assunte dalla medesima Agcom nell’esercizio dei poteri di vigilanza sulla corretta attuazione dell’art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03.
La circostanza per cui l’Autorità abbia accertato la corretta applicazione, da parte degli operatori di telefonia, della disciplina in materia di ius variandi ex art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03 è invocabile per asseverare la completa informazione all’utenza in ordine alla modifica delle condizioni contrattuali unilateralmente disposta dal singolo professionista, ma non dimostra che il mutamento delle politiche commerciali, di per sè legittimo, attuato da plurimi operatori sul mercato di riferimento, non possa essere valutato dall’Autorità per fini distinti, nell’esercizio di un potere avente natura giuridica diversa (di regolamentazione anzichè di vigilanza) per la tutela pure di un bene giuridico differente, riferito al diritto alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
Pertanto, è ben possibile che l’Autorità , al contempo:
– da un lato, avuto riguardo al quadro regolatorio esistente alla data di esercizio dello ius variandi, riscontrando l’assenza di una norma limitativa della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione, ritenga completa l’informativa ex art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 resa dal singolo professionista all’utenza in ordine alla transizione da una cadenza su base mensile ad una cadenza su base quadrisettimanale;
– dall’altro, avuto riguardo all’evoluzione dell’intero mercato della telefonia e, in specie, al progressivo mutamento delle politiche commerciali attuate dagli operatori del settore, ravvisi l’esigenza di mutare il quadro regolamentare vigente, limitando per il futuro le possibilità di definire la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione.
Pertanto, la conclusione del procedimento di vigilanza ex art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 in relazione alla posizione del singolo operatore di telefonia non impedisce la valutazione complessiva delle condotte di mercato attuate dai professionisti ai fini di un intervento regolamentare pro futuro; il che ragionevolmente è avvenuto nella specie.
8. Con altra censura è stata contestata l’erroneità della sentenza di prime cure, per non avere il Tar ricondotto la fattispecie regolamentata dall’Autorità con la delibera n. 121/17/CONS alla materia delle pratiche commerciali scorrette e, per l’effetto, per non avere riscontrato la violazione della direttiva 2005/29/CE, impositiva di un’armonizzazione completa della materia, tale da impedire agli Stati membri di intervenire con disposizioni pìù o meno rigorose rispetto a quelle dettate dal legislatore europeo.
L’Autorità , in altri termini, con l’intervento regolatorio per cui è controversia avrebbe delineato una nuova fattispecie tipizzata di pratica commerciale scorretta, illegittimamente integrando la cd. black list di cui all’allegato della direttiva 2005/29/CE.
La censura è infondata.
La delibera n. 127 del 2017 non regola pratiche commerciali scorrette, bensì¬ disciplina la trasparenza informativa e il livello di qualità dei servizi offerti dagli operatori di telefonia.
Come precisato da questo Consiglio, “L’espressione «pratiche commerciali scorrette» designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, come si desume dal «considerando 23», un elevato livello comune di tutela dei consumatori, procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità sleale, nei confronti dei consumatori. Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza [&] Ebbene, la lettura sistematica del titolo III della Parte seconda del codice del consumo rende certi che le “pratiche commerciali scorrette“Â costituiscono un genus unitario di illecito, i cui elementi costitutivi sono definiti dall’art. 20, comma 2. All’interno della fattispecie generale, il legislatore ha “ritagliato” per finalità di semplificazione probatoria due sottotipi (e all’interno di ciascuno di essi, due ulteriori fattispecie presuntive) che si pongono in rapporto di specialità (per specificazione) rispetto alla prima” (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).
Alla stregua di tali principi di diritto cui il Collegio intende dare continuità , emerge che anche le condotte elencate nella c.d black list di cui all’allegato I Direttiva 2005/29/CE si traducono in fattispecie speciali (per specificazione) di pratiche commerciali scorrette, assistite da presunzione ex lege in ordine all’integrazione degli elementi costitutivi caratterizzanti la fattispecie generale, da individuare, per quanto pìù di interesse ai fini del presente giudizio, nella violazione dei doveri di buona fede e correttezza nello svolgimento dell’attività professionale.
L’integrazione della c.d. black list, dunque, per esigenze di certezza del diritto, si tradurrebbe nella tipizzazione di nuove condotte, di per sè violative delle regole di buona fede e di correttezza, in relazione alle quali presupporre la natura sleale con valutazione generale e astratta, avuto riguardo alla loro evidente illiceità , senza procedere ad un accertamento casistico foriero di incertezze applicative: come previsto dal considerando 7 Direttiva 2005/29/CE, “[è]Â auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L’allegato I riporta pertanto l’elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9“.
Nella presente sede, tuttavia, non si discorre di condotte scorrette imputabile in capo ai professionisti del settore, i quali, fino all’approvazione della nuova regolamentazione della materia recata dalla delibera n. 127 del 2017, potevano lecitamente definire il periodo di rinnovo contrattuale e di fatturazione, anche ricorrendo a cadenze temporali inferiori al mese, ponendosi al pìù, ove la definizione dei corrispondenti elementi negoziali fosse avvenuta in pendenza di rapporto, un problema di corretto esercizio dello ius variandi.
Le odierne controversie, invece, concernono l’introduzione di una nuova regolamentazione della materia, che prescinde dalla correttezza e dalla buona fede nei rapporti commerciali, essendo dettata a tutela dei diritti dell’utenza, sub specie di trasparenza informativa, funzionale alla comparabilità delle offerte commerciali e al controllo della spesa generata dal rapporto contrattuale.
Deve, dunque, escludersi che la definizione della cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale manifesti una condotta, di per sè, scorretta o contraria alla buona fede e che, pertanto, la stessa sia stata regolamentata dall’Autorità con la delibera n. 127 del 2017 quale fattispecie tipizzata di pratica commerciale scorretta.
Ne deriva:
– da un lato, che la materia delle pratiche commerciali scorrette non ha attinenza con il presente giudizio, con conseguente irrilevanza, altresì¬, dei dubbi di compatibilità unionale al riguardo sollevati dalla parte appellante (in specie, Wind Tre, che ha posto il tema della riconducibilità della delibera n. 127 del 2017 alla materia delle pratiche commerciali scorrette);
– dall’altro, che l’attività di impresa svolta dagli operatori di mercato, ancorchè, di per sè, non contraria alle regole di buona fede e correttezza, al ricorrere dei presupposti di legge (all’uopo da verificare), potrebbe comunque essere presa in esame dall’Autorità quale condotta incidente sul mercato sottoposto a regolamentazione, da conformare per la realizzazione degli obiettivi di tutela e nell’ambito di materia oggetto del proprio potere regolatorio.
9. Con ulteriori censure viene contestata l’erroneità delle sentenze appellate, per non avere ravvisato l’esiguità del termine assegnato dall’Autorità onde consentire agli operatori di telefonia di adeguarsi alla nuova regolamentazione approvata con la delibera n. 121/17/CONS, tenuto conto, altresì¬, dei complessi processi di riconversione aziendale da attuare nell’ambito delle singole strutture organizzative e del termine di adeguamento pìù ampio assegnato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 cit.
La censura è infondata.
In primo luogo, si osserva che nel vagliare la legittimità del termine di adeguamento ad una nuova regolamentazione in grado di incidere sulla generalità degli operatori di settore, le difficoltà incontrabili dal singolo professionista nell’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti non consentono, per ciò solo, di ritenere incongruo il termine all’uopo assegnato dall’Autorità procedente, potendo, al pìù, essere valorizzate, ove derivanti da impedimenti oggettivi espressivi di inadempienze non imputabili, nell’ambito degli eventuali procedimenti – non rilevanti nel presente giudizio – suscettibili di essere avviati nei confronti dell’operatore di mercato sul presupposto della sua mancata tempestiva ottemperanza alle sopravvenute misure regolatorie.
In secondo luogo, si rileva che l’Autorità appellata:
– con riferimento alla telefonia mobile, ha imposto una cadenza minima per il rinnovo delle offerte contrattuali e per i periodi di fatturazione corrispondente a quella giÃ in essere sul mercato; il che impedisce di riscontrare un problema di adeguamento alla nuova disciplina di settore;
– con riferimento alla telefonia fissa, ha ripristinato la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione tradizionalmente praticata dai professionisti; il che comporta la riedizione di processi organizzativi giÃ sperimentati dagli operatori di settore; circostanza valutabile ai fini della valutazione della congruità del termine di adeguamento.
In terzo luogo, l’illegittimità del termine di novanta giorni non può essere desunta neanche dal mero confronto con il termine di centoventi giorni previsto dall’art.19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 – e riferito all’adeguamento alla corrispondente disciplina primaria introdotta dalla Legge n. 172/17 – tenuto conto che l’ampiezza del termine recato dalla fonte primaria, non permette, di per sè, di ritenere insufficiente il termine previsto dall’atto di regolamentazione; inoltre, la delibera n. 127 del 2017 si rivolgeva soltanto agli operatori di telefonia fissa che avevano giÃ praticato tradizionalmente una politica commerciale di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile, determinando, dunque, il ripristino di una condotta di mercato giÃ sperimentata, mentre la fonte primaria ha riguardato settori di mercato tra loro differenti (anche reti televisive e comunicazioni elettroniche), in relazione ai quali -in assenza di specifiche deduzioni e di puntuali elementi probatori forniti dagli appellanti – non può escludersi che si pongano esigenze organizzative differenti, tali da determinare un ampliamento del termine di adeguamento di novanta giorni, altrimenti congruo se riferito al solo settore della telefonia.
In ogni caso, le difficoltà di adeguamento alla nuova disciplina non risultano comprovate sulla base di specifici elementi istruttori, provenienti da soggetti terzi al giudizio, dotati di specifica qualificazione tecnica in relazione ai processi organizzativi aziendali: non potrebbero, peraltro, neanche rilevare ai fini della decisione report interni alle strutture organizzative delle parti appellanti, trattandosi di elementi precostituiti dalla stessa parte che intende avvalersene e comunque traducendosi (cfr. doc. 40 Fstweb in primo grado) in meri atti programmatori, espressivi dei particolari processi organizzativi interni alla singola impresa, alla stregua delle decisioni strategiche assunte dai rispettivi organi direttivi, come tali non idonei a comprovare l’oggettiva impossibilità per il mercato di rispettare il termine di adeguamento assegnato dall’Autorità .
Infine, non è meritevole di accoglimento neanche la censura incentrata sulla mancata consultazione preventiva degli operatori in ordine alla tempistica di adeguamento alla nuova disciplina in via di approvazione.
La consultazione preventiva ha la funzione di consentire ai partecipanti di venire a conoscenza delle questioni di fatto e di diritto ritenute dall’Autorità procedente rilevanti ai fini dell’intervento regolatorio, in relazione alle quali ogni interessato ha la possibilità di presentare un proprio contributo informativo e valutativo.
L’atto di avvio della consultazione preventiva, dunque, deve indicare le questioni suscettibili di influire sulla definizione delle regole precettive all’uopo da adottare, altrimenti non conoscibili dagli interessati e sui quali gli stessi non potrebbero, pertanto, esprimere la propria posizione.
L’adeguamento alla nuova disciplina, invece, è questione insista in ogni intervento di nuova regolamentazione, in relazione al quale si pone sempre il tema della vacatio della regola precettiva, ossia del periodo temporale intercorrente fra la sua pubblicazione e la relativa applicazione.
Il termine di adeguamento alla nuova disciplina regolatoria, dunque, deve ritenersi oggetto di una questione conoscibile dagli interessati, a prescindere dalla sua puntuale indicazione nell’ambito della delibera di avvio della consultazione pubblica.
L’eventuale omessa sollecitazione di contributi su una questione conoscibile dalla parte interveniente nel procedimento, su cui la stessa è, pertanto, in condizione di esprimere il proprio avviso, osta alla configurazione di un vizio invalidante dell’atto decisorio, risultando comunque soddisfatte le esigenze di partecipazione procedimentale sottese alle norme di azione, regolanti le modalità di esercizio del pubblico potere.
Le censure con cui gli appellanti denunciano l’omessa sottoposizione a consultazione pubblica del termine di adeguamento alla nuova regolamentazione non risultano, dunque, meritevoli di accoglimento, tenuto conto che gli operatori di settore erano in condizione comunque di fornire il proprio contributo anche sulla relativa questione, con conseguente realizzazione delle garanzie procedimentali di cui si deduce infondatamente la violazione.
10. Infine, il Collegio è chiamato a statuire su un’ulteriore censura, sollevata da Fastweb e concernente l’erroneità della sentenza di prime cure, per avere escluso l’illegittimità della delibera n. 171/17/CONS, recante la diffida del ricorrente al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento sulla tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con. delibera n. 519/15/CONS.
Secondo quanto prospettato dall’appellante, le informazioni fornite ai propri utenti, in relazione alla preannunciata variazione della cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione, con transizione di una cadenza su base mensile ad una cadenza a 28 giorni, avrebbero dovuto ritenersi complete e rispettose della normativa in materia di ius variandi.
Il motivo di appello è infondato.
Con la delibera n. 171 del 2017 cit. l’Autorità :
– ha rilevato che Fastweb aveva annunciato nel mese di marzo 2017 (e, quindi, successivamente alla consultazione pubblica avviata dall’Autorità con la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 cit.) ai propri clienti sul sito aziendale che, a partire dal 10 aprile e 1° maggio p.v., avrebbe variato la cadenza del rinnovo delle offerte di linea fissa e mobile a 28 giorni, fatturando i relativi importi ogni 4 o 8 settimane;
– ha ritenuto che l’operatore economico avesse omesso fondamentali esposizioni necessarie all’esercizio del potere di vigilanza esercitato dall’Autorità , ragion per cui la manovra annunciata dall’operatore, attuata secondo le modalità rilevate dall’Autorità , avrebbe comportato una compromissione del diritto di recesso garantito dall’art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03.
A giudizio dell’Autorità , gli utenti coinvolti nella manovra di Fastweb non erano stati correttamente informati circa le modifiche unilaterali poste in essere, circostanza incidente sul consapevole esercizio del diritto di recesso e sulla decorrenza del termine di cui all’articolo 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03.
In particolare, il messaggio diramato ai clienti sarebbe stato privo dell’indicazione dell’incremento di prezzo nella specie determinato dalla variazione della cadenza di rinnovo, pari all’8,6% su base annua; nonchè non avrebbe recato una corretta informazione circa il mancato addebito, in caso di esercizio del recesso da parte del cliente, dei costi di disattivazione e degli importi relativi alle promozioni giÃ godute.
Per l’effetto, attesa l’assenza di un’informativa completa, idonea a consentire ai destinatari di comprendere gli effetti dell’eventuale recesso, l’Autorità ha diffidato Fastweb, con riferimento alla manovra prevista per il 10 aprile e 1° maggio 2017, al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 D. Lgs. n. 259/03, nonchè dell’articolo 6 delibera n. 519/15/CONS.
Dall’esame del contenuto motivazionale dell’atto di diffida, emerge che le ragioni giustificatrici della decisione assunta dall’Autorità non hanno riguardato il momento in cui Fatweb ha deciso di mutare la cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale, coincidente con la pendenza del procedimento di regolamentazione avviato con delibera n. 462/16/CONS cit.; bensì¬ si sono incentrate sull’incompletezza del quadro informativo fornito all’utenza, non posta in condizione di comprendere, da un lato, quali sarebbero stati gli effetti prodotti dalla modifica della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione – con particolare riguardo all’incremento del corrispettivo contrattuale per una misura pari all’8,6% – dall’altro, i costi eventualmente da sostenere in caso di recesso, sub specie di addebito dei costi di disattivazione e degli importi relativi alle promozioni godute.
Risulta, quindi, infondata la censura svolta dall’appellante e riferita alla erronea valorizzazione in sede procedimentale di un elemento di fatto (esercizio dello ius variandi in pendenza del procedimento di regolamentazione per cui è controversia) irrilevante per verificare il rispetto della disciplina di cui agli artt. 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03; tenuto conto che siffatto elemento fattuale non ha fondato la decisione assunta dall’Autorità procedente, essendo stato richiamato nell’ambito della delibera n. 171 del 2017 soltanto “in via preliminare” (pag. 4 delibera n. 171 del 2017), per ricostruire (correttamente sotto il profilo fattuale) il quadro temporale in cui si inseriva l’attività dell’operatore di telefonia sotto esame; censurata con l’atto di diffida soltanto per (il diverso profilo concernente) l’incompletezza delle informazioni al riguardo rese all’utenza.
Non risulta meritevole di favorevole apprezzamento neanche l’ulteriore censura con cui Fastweb ha contestato la parzialità dell’indagine istruttoria svolta dall’Autorità sul piano sostanziale, essendo stata presa in esame un’unica comunicazione, quando, invece, “come dimostrato documentalmente da Fastweb, le comunicazioni erano state molteplici” (pag. 54 appello Fastweb).
Come emerge dalla ricostruzione fattuale operata dallo stesso appellante in prime cure (cfr. pag. 3 primo ricorso per motivi aggiunti):
– in data 29 marzo 2017 l’Autorità ha rivolto a Fastweb una richiesta di informazioni, assegnando un termine di sette giorni per il riscontro (doc. 17 produzione Fastweb primo grado);
– “per un disguido interno il centro di smistamento della posta elettronica Fastweb non ha fatto pervenite la richiesta agli Uffici competenti a fornire riscontro se non dopo che i sette giorni assegnati erano giÃ trascorsi” (pag. 3 ricorso per motivi aggiunti. – doc. 19 produzione Fastweb primo grado);
– l’Autorità ha sollecito un riscontro di Fastweb con nota pervenuta all’operatore economico in data 6 aprile 2017 (doc. 18 produzione Fastweb primo grado);
– Fastweb ha fornito il riscontro in data 7 aprile 2017 (doc. 20 produzione Fastweb primo grado);
– con nota del 14 aprile 2017 l’Autorità ha ritenuto insufficienti le informazioni fornite dal ricorrente, tenuto conto che a) non risultavano prodotti i testi delle informative inviate alla clientela per comunicare la modifica unilaterale in corso, nè erano state indicate con precisioni le date delle comunicazioni cartacee, tramite SMS e sui canali internet; b) non risultava specificato il numero di utenti impattati con riferimento alla telefonia fissa e convergente, nè nell’indicazione del numero complessivo di utenti, risultava presente una distinzione, nell’ambito della clientela post pagata, destinataria della comunicazione, tra offerte di telefonia fissa e mobile; c) non risultavano indicati i testi delle informative pubblicate sulle testate nazionali; d) risultavano assenti i dati relativi ai punti g), h) e i) della richiesta del 29 marzo 2017 (doc. 21 produzione Fastweb primo grado);
– l’Autorità ha, quindi, deliberato l’atto di diffida nella seduta del 18 aprile 2017;
– Fastweb ha trasmesso ulteriore documentazione in data 21 aprile 2017 (doc. 22 produzione Fastweb primo grado).
Alla stregua di tali emergenze fattuali, emerge che l’Autorità ha deliberato l’atto di diffida, in data 18 aprile 2017, dopo tre note inviate a Fastweb (richiesta di informazioni e documenti del 29 marzo 2017, nota di sollecito del 6 aprile 2017 e nota del 14 aprile 2017 con cui sono state segnalate la perdurante insufficienza degli elementi forniti) e sulla base degli elementi istruttori in suo possesso.
Correttamente, pertanto, l’Autorità ha assunto la propria decisione – peraltro non seguita da alcun provvedimento sanzionatorio secondo quanto dedotto dall’appellante – fondandosi sui soli documenti in proprio possesso, integrati, in particolare, dal testo dell’informativa pubblicata sul sito internet dell’operatore di telefonia; costituente, peraltro, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 6 e all’allegato 1 delibera n. 519/15/CONS, una modalità obbligatoria di comunicazione da assicurare all’utenza, la cui incompletezza giustifica comunque l’esercizio del potere di diffida spettante in capo all’Autorità .
Non può dunque imputarsi all’Autorità procedente l’omesso esame di ulteriori documenti e dati informativi, nella disponibilità dell’operatore di telefonia, da questi tardivamente trasmessi, una volta giÃ assunta la decisione amministrativa, per fatti (disguidi organizzativi interni nel sistema di smistamento della posta elettronica) non imputabili all’Autorità procedente.
Avuto riguardo al testo della comunicazione pubblicata sul sito internet dell’operatore economico, come correttamente rilevato dall’Autorità , lo stesso non poteva ritenersi completo, non recando tutte le informazioni occorrenti all’utenza per valutare consapevolmente l’opportunità di conservare il rapporto negoziale ovvero di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale mediante l’esercizio del diritto di recesso.
In particolare, posto che la modifica della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione non necessariamente comporta un incremento del corrispettivo negoziale su base annua, ove detto incremento economico si determini nell’ambito del rapporto contrattuale in conseguenza della variazione delle condizioni contrattuali operata dal professionista, l’utente deve esserne chiaramente informato.
Nel caso di specie, l’informativa rivolta all’utenza mediante pubblicazione sul sito internet di Fastweb non chiariva che, per effetto della variazione della cadenza di fatturazione e del periodo di rinnovo contrattuale, il corrispettivo dovuto dall’utente su base annua sarebbe aumentato dell’8,6%, sebbene si trassasse di informazione rilevante, in quanto afferente all’assetto economico del contratto, essenziale per orientare consapevolmente la scelta dell’utente sulla conservazione o sullo scioglimento del rapporto negoziale.
Parimenti, l’informativa resa da Fastweb sul proprio sito internet, sebbene precisasse la possibilità di recesso senza penali e costi di disattivazione, non chiariva se, per i clienti titolari di offerte promozionali, in caso di esercizio di recesso, sarebbero stati addebitati gli importi relativi alle promozioni godute.
Tenuto conto che, secondo quanto accertato dall’Autorità (in assenza di specifica contestazione in giudizio), i contratti recanti promozioni per l’utenza, in caso di recesso anticipato, prevedevano la restituzione degli sconti goduti, l’assenza di informativa in ordine al mancato addebito di tali importi in caso di recesso dell’utente in conseguenza dello ius variandi esercitato dal professionista, come correttamente rilevato dall’Autorità , non avrebbe consentito all’utente di apprendere con certezza gli effetti derivanti dall’eventuale recesso e, in specie, se, in tale ipotesi, trovasse o meno applicazione la previsione negoziale impositiva dell’obbligo di restituzione degli sconti fino a quel momento goduti.
Detta precisazione – si ripete, essenziale per assicurare la consapevole scelta dell’utente in ordine all’esercizio del recesso contrattuale e, quindi, per garantire la completezza informativa imposta dagli artt. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 e 6 delibera n. 519/15/CONS – è stata fornita dall’operatore economico soltanto nella nota di chiarimento del 7 aprile 2017 (doc. 20 produzione ricorrente in primo grado), con cui Fastweb ha chiarito che, “al fine di non inibire l’esercizio del diritto di recesso a seguito della modifica delle condizioni generali di contratto, nel caso in cui il recesso nei 30 giorni sia esercitato da parte di un cliente che ha attiva un’offerta promozionale, non sono addebitati non solo i costi di disattivazione del servizio, ma neppure gli importi relativi alle promozioni giÃ godute” (pagg. 3-4).
Quanto dedotto dall’operatore di telefonia in sede sostanziale costituisce ulteriore conferma di come il mancato addebito degli importi relativi alle promozioni giÃ godute, da un lato, riguardi valori economici non coincidenti con quelli propri dei costi di disattivazione (precisando la stessa Fastweb che si discorre di mancato addebito non solo di costi di disattivazione, ma anche degli importi relativi a promozioni godute, facendosi questione, dunque, di poste economiche differenti), dall’altro, costituisca un elemento informativo rilevante ai fini dell’esercizio del diritto di recesso (valorizzabile “al fine di non inibire l’esercizio del diritto di recesso&”); che, pertanto, avrebbe dovuto essere comunicato all’utenza, per assicurare una piena comprensione dei “reali effetti del suo eventuale recesso” (come correttamente ritenuto dall’Autorità a pag. 6 della delibera n. 171 del 2017).
Infine, si osserva che a diversa conclusione non potrebbe giungersi neanche sulla base di un’asserita disparità di trattamento operata in relazione alla posizione di altri operatori economici, da un lato, non destinatari di atti di diffida inoltrati dall’Agcom, dall’altro, destinatari di procedimenti sanzionatori avviati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Difatti, in primo luogo, non emerge -alla stregua delle censure svolte in appello- un’identità delle posizioni poste a confronto, nè assumerebbero rilievo ai fini del presente giudizio le valutazioni svolte da altra Autorità amministrativa indipendente (AGCM), intervenuta nell’esercizio di un distinto potere di vigilanza sul mercato non rilevante ai fini della soluzione dell’odierna controversia.
In secondo luogo, si osserva che in materia sanzionatoria il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento non può essere utilmente dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo (in ipotesi) illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità , la legittimità dell’operato dell’amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 dicembre 2019, n. 8893).
Pertanto, l’ipotetica archiviazione di precedenti procedimenti o le valutazioni ivi svolte dall’Autorità procedente -e, a fortiori, da distinte autorità competenti- per escludere l’integrazione dell’altrui illecito non ostavano all’adozione della delibera n. 121 del 2017 impugnata in prime cure.
11. Posto che l’emissione della presente sentenza non definisce i giudizi riuniti, l’esame delle ulteriori questioni di merito, di rito e sulle spese componenti ilÂ thema decidendum delle odierne vertenze è rinviato all’esito del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea cui si provvede con separata ordinanza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:
– riunisce i ricorsi in appello iscritti ai n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18;
– rigetta, in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, gli appelli indicati in epigrafe.;
– provvede come da separata ordinanza al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nei termini di cui in motivazione, e alla sospensione del processo;
– riserva al definitivo, ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/8/2020 n.5172

Redazione Giustamm.it — Fri, 21 Aug 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/8/2020 n.5172

Franco Frattini, Presidente, Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore;(E. Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400 contro Mariella De S. , rappresentato e difeso dall’avvocato Mosì¨ Ferretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Omissis, Comune di Gessopalena, Sportello Unico per Le Attività Produttive del Patto Territoriale Sangro Aventino (Ente Capofila Comune di Atessa) non costituiti in giudizio; Ministero per i Beni e Le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di Regione Abruzzo, Gemma Melchiorre, Nicoletta Melchiorre, non costituiti in giudizio)

In tema di telecomunicazioni : la ratio posta a fondamento del Dlgs. n. 250/2003

1.- Telecomunicazioni – Dlgs. n. 250/2003 – ratio – L. R. Abruzzo n. 45/2004 (art. 11) interpretazione semplificante – si impone.

La ratio essendi che il Legislatore ha posto a fondamento del D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, è quella di favorire, in applicazione del principio di semplificazione e della speditezza dell’azione amministrativa, la formazione del silenzio assenso: di fronte ad un codice delle telecomunicazioni portante plurime norme esplicite – tra cui l’art. 87, co. 9 (nel caso di specie, invocata dalla appellante) – volte a favorire la formazione del silenzio, non può certamente prescindersi da una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione della L.r. Abruzzo n. 45/2004, art. 11 in tema di piano annuale degli insediamenti che non può costituire elemento ostativo alla formazione del silenzio assenso.

Pubblicato il 22/08/2020
N. 05172/2020REG.PROV.COLL.
N. 04685/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2014, proposto da E. Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400;
contro
Mariella De S. , rappresentato e difeso dall’avvocato Mosì¨ Ferretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Omissis, Comune di Gessopalena, Sportello Unico per Le Attività Produttive del Patto Territoriale Sangro Aventino (Ente Capofila Comune di Atessa) non costituiti in giudizio;
Ministero per i Beni e Le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Regione Abruzzo, Gemma Melchiorre, Nicoletta Melchiorre, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00091/2014, resa tra le parti, concernente la demolizione delle opere abusive e ripristino stato dei luoghi in relazione a stazione radio base per telefonia mobile;
con richiesta di risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mariella De S. e di Ministero per i Beni e Le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 luglio 2020 tenuta in modalità telematica il Cons. Antonio Massimo Marra;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

E. Telecomunicazioni S.p.A. (di qui in avanti, per brevità , E. ), affittuaria del ramo di azienda denominato “progettazione, pianificazione, esercizio” della società H3G s.p.a., titolare di licenza individuale nazionale per i sistemi di telecomunicazioni mobili terrestri di terza generazione UMTS, al fine di realizzare una stazione radio base UMTS nel Comune di Gessopalena (CH) e completare, con essa, la copertura del gestore nella zona, presentava il 26.5.2012, prot. 10377 al Comune, per conto di H3G S.p.A., la richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, per la realizzazione in Contrada Atriena (in area privata ceduta ad E. in virtà¹ di contratto di locazione); coinvolte da parte del Comune intimato anche le amministrazioni interessate ossia ARTA e l’ASL di Gessopalena.
L’ARTA ha dato riscontro con nota del 27 novembre 2012, esprimendo parere favorevole all’installazione, così¬ come l’ASL con nota n. 326/12.
Anche il comune intimato rilasciava oltre al parere favorevole di compatibilità paesaggistica, con comunicazione prot. 4699 del 19 novembre 2013, inviato alla Soprintendenza per le eventuali valutazioni, quello urbanistico – nella seduta del 5 dicembre 2012 – alla costruzione dell’impianto di telefonia mobile
E. faceva pervenire al comune ed al SUAP la richiesta di provvedimento autorizzativo espresso, essendosi allegatamente formata autorizzazione per silentium, comunicando l’intenzione di avviare i lavori per la realizzazione del sito.
Il 16.1.2013 il Comune, con ordinanza n. 1, intimava all’interessata la sospensione dei lavori, sul rilievo che non sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004.
E. con lettera del 16.4.2013, trasmetteva al comune i chiarimenti della soprintendenza 4212/13 circa l’inesistenza di vincoli paesaggistici sulle particelle interessate dalla costruzione.
E. impugnava, quindi, avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione.
Si costituivano in giudizio i resistenti, chiedendo la reiezione dell’avversario ricorso.
E. impugnava avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione; il primo giudice, previa riunione dei ricorsi, con sentenza n. 91/2014 del 18.02.2014 ha accolto il ricorso n. 313, statuendo che: l’amministrazione non aveva tenuto conto della mancata comunicazione della modifica dei piani insediamenti, costituente elemento essenziale per la completezza della domanda, la cui omissione costituiva quindi motivo ostativo al perfezionamento del silenzio assenso ex art. 87 codice delle telecomunicazioni. Ad avviso del TAR dunque la previa comunicazione della modifica al piano degli insediamenti, rappresentava uno dei documenti essenziali per la completezza della domanda.
Il primo giudice rilevava in estrema sintesi che – per espressa ammissione della ricorrente – la segnalazione non era completa in quanto priva del visto programma annuale delle installazioni fisse da realizzare; sicchè, da un lato, non poteva essersi formato alcun silenzio-assenso e, dall’altro, la autorizzazione non poteva ritenersi rilasciata, per mancanza del ridetto documento essenziale previsto dalla normativa regionale.
Avverso tale sentenza ha proposto appello E. eccependone, anzitutto, l’erroneità , non avendo il giudice di primo grado rilevato la tardività a fronte della petizione – dai ricorrenti in precedenza sottoscritta – che non poteva non averli resi edotti del contenuto della situazione creatasi e, lamentandone l’erroneità , anche nel merito, per avere il primo giudice infondatamente negato che sull’istanza si fosse formato il silenzio, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003.
Si sono costituiti in giudizio gli appellati, instando per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 30.7.2020 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
Visti gli atti di rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. depositati da due dei 27 cittadini residenti e, precisamente, dalla sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di P.;
Vista la diversa posizione dei cittadini residenti nel ricorso (R.g.n. 313/2013), quanto alla firma della petizione, si prescinde dalla censura di tardività in primo grado formulata, potendosi accogliere l’appello sulle ragioni eminentemente sostanziali.
L’appello di E. deve, dunque, essere accolto per i motivi qui di seguito precisati.
Appare circostanza decisiva che, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003, sull’istanza di E. si sia formato il silenzio-assenso.
Il T.A.R. abruzzese, nel ritenere la domanda di E. come istanza di autorizzazione e che su di essa non si fosse formato il silenzio-assenso per la mancanza del piano annuale delle installazioni fisse, prevista dalla normativa regionale Abruzzo (art. 11 della L.R. 45/2004), secondo cui “il Comune rilascia le autorizzazioni a seguito della presentazione da parte dei gestori di rete per telefonia mobile del programma annuale delle installazioni fisse da realizzare e che l’autorizzazione rilasciata entro 90 giorni dalla presentazione del programma”, ha trascurato di considerare la ratio essendi che il Legislatore ha posto a fondamento del D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, vale a dire quella di favorire certamente, in applicazione del principio di semplificazione e della speditezza dell’azione amministrativa, la formazione del silenzio assenso.
Di fronte ad un codice delle telecomunicazioni portante plurime norme esplicite – tra cui l’art. 87, co 9, invocata dalla appellante – volte a favorire la formazione del silenzio, non può certamente prescindersi da una interpretazione costituzionalmente orientata della vista disposizione della L.r. Abruzzo.
Non appare, invero, ragionevole sostenere come trapela chiaramente dal percorso argomentativo seguito dal TAR, che il piano in contestazione debba configurare un presupposto necessario per il perfezionamento del silenzio.
Non sembra, infatti, condivisibile l’idea di qualificare tale elemento come presupposto preliminare perchè il silenzio si formi, giacchè le conclusioni a cui si potrebbe altrimenti pervenire lÃ dove l’amministrazione – a cui è stato in ipotesi presentato il programma, ai sensi dell’art.11 della L.r. 45/2004 – dovesse trattenere il carteggio o modificarne pretestuosamente il Piano, sarebbero certamente inaccettabili: lo stesso autore (rectius: la P.A.) potrebbe a suo mero arbitrio fare o meno perfezionare la formazione del silenzio assenso. Sarebbe in altri termini sufficiente che l’amministrazione trattenga le carte del procedimento, e modifichi il piano per sua stessa volontà cosicchè il silenzio non si possa mai formare. Una simile conclusione non può certamente giustificarsi, dovendosi escludere che l’avverarsi o meno del presupposto possa dipendere da una condizione meramente potestativa del suo autore.
Proprio perchè la sostanza deve prevalere sulla forma, non è del resto consentito al giudice qualificare come presupposto preliminare una vicenda la cui verificazione è demandata allo stesso autore che potrà a suo mero arbitrio far formare o meno la fattispecie per silentium.
Alla piena applicazione dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003 non può dunque ostare la circostanza che E. avesse presentato una istanza di autorizzazione priva del visto programma.
Il piano annuale degli insediamenti non può, infatti, costituire elemento ostativo alla formazione del silenzio, tanto pìù che la giurisprudenza della Sezione interpretando la vista legge regionale abruzzese ha in pìù occasioni ammesso che il piano si può integrare in corso d’anno, il che induce a ritenere, del tutto ragionevolmente, che si tratti di un elemento che non assume la efficacia di presupposto, così¬ come prospettato invece dagli appellati.
Sono, quindi, irrilevanti e carenti di qualsivoglia decisività le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria statuizione, dato che l’art. 87, comma 3, del Codice non vieta al gestore di presentare anche nel corso dell’anno il Piano in questione per la realizzazione delle installazioni fisse, sicchè ogni questione relativa alla omessa presentazione di tale programma lungi dall’apparire decisiva, si risolve in un formalismo, destituito di giuridico fondamento.
Tale considerazione è decisiva e assorbente, nel caso di specie, dato che E. vanta il titolo abilitativo formatosi, appunto, per silentium ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, con conseguente illegittimità di eventuali provvedimenti adottati dal Comune dopo il formarsi del silenzio-assenso, intesi a negare l’installazione della radio-base ed impugnati in prime cure.
La radicalità del vizio qui riscontrato, consistente nella formazione del silenzio-assenso in favore dell’odierna appellante, assorbe tutte le ulteriori questioni relative ai vizi di illegittimità che inficerebbero detti provvedimenti, questioni da ritenersi conseguenti o comunque giuridicamente irrilevanti, nel presente giudizio essendo assorbente la natura del vizio rilevato.
Ne segue che, in riforma della sentenza impugnata, tutti i provvedimenti in oggetto devono essere annullati, restando salvo, naturalmente, il potere dell’Amministrazione di procedere in autotutela in presenza dei presupposti necessari per l’eventuale annullamento dell’autorizzazione assentita per silentium.
La domanda risarcitoria di E. Telecomunicazioni s.p.a. deve invece essere respinta, in quanto sfornita di convincente ed adeguata prova sia in punto di an che, soprattutto, di quantum, e non essendo configurabile, in re ipsa, alcun danno di carattere non patrimoniale per E. .
Attesa la novità e la complessità della questione, peraltro, sussistono ragioni gravi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in prime cure e annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, i provvedimenti gravati.
Respinge la domanda risarcitoria proposta da E. Telecomunicazioni s.p.a.
DÃ atto della rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. dei cittadini residenti, sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di Paolo.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 22/6/2020 n.2517

Redazione Giustamm.it — Sun, 21 Jun 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 22/6/2020 n.2517

Michelangelo Maria Liguori, Presidente Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore PARTI: Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con contro Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Parisi, Antonella Di Bitonto e Agnese Grassia, nei confronti Arpac, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Il piano di localizzazione degli impianti di telecomunicazione è uno strumento ritenuto legittimo.

Edilizia ed Urbanistica – impianti di telecomunicazione – piano di localizzazione -legittimo strumento – è tale.

Il piano di localizzazione degli impianti di telecomunicazione è uno strumento ritenuto legittimo, perchè risponde all’esigenza di introdurre criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione del territorio al fine di orientare l’attività amministrativa di controllo preventivo – urbanistico-edilizio ed ambientale – della assentibilità degli interventi di installazione degli impianti .

Pubblicato il 22/06/2020
N. 02517/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00099/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 99 del 2019, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con domicilio pec come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Diego Manzo in Napoli, Piazzetta Ascensione, 10;
contro
Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Parisi, Antonella Di Bitonto e Agnese Grassia, domicilio pec come da Registri di Giustizia;
nei confronti
Arpac, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– a) del provvedimento prot. n. 22878 del 17 ottobre 2018, con cui il Comune di Frattamaggiore (NA) ha annullato la Segnalazione Certificata di Inizio Attività (“SCIA”) presentata da Iliad Italia spa per la modifica della Stazione Radio Base (“SRB”) esistente sul lastrico solare dell’edificio sito in vico IV Corso Durante – foglio 4, mapp. 264;
– b) ove applicabili, degli artt. 6 e 7 del “Regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile” approvato con delibera del Consiglio n. 47 del 31 luglio 2006;
– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali anche non noti e in particolare della nota comunale prot. n. 24735 del 7 novembre 2018 che ribadisce il diniego impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza del giorno 6 maggio 2020 il dott. Guglielmo Passarelli di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, senza discussione orale e sulla base degli atti, come previsto dal comma 5 della citata norma;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 99 dell’anno 2019, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che, con il provvedimento impugnato, il Comune di Frattamaggiore vietava a essa Iliad Italia spa di modificare una SRB esistente in Frattamaggiore per la trasmissione di segnali telefonici, sia perchè posta “a distanza di 40 metri circa dal perimetro dell’edificio di culto Santuario dell’Immacolata” e quindi a distanza inferiore al limite di 100 metri rispetto ai “ricettori sensibili“, stabilito dall’art. 6 del regolamento comunale, sia perchè non preceduta dal programma di localizzazione degli impianti che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, ai sensi dell’art. 7 del citato regolamento comunale;
– che l’art. 6 del regolamento comunale, allegato a motivazione del provvedimento impugnato, riguarda l’installazione dei nuovi impianti e, se riguardasse la modifica degli impianti esistenti, sarebbe irragionevole ed illegittimo nella parte in cui impone il divieto di realizzare impianti di telefonia mobile all’interno di un raggio di 100 metri dal perimetro esterno del Santuario;
– che l’art. 7 è inapplicabile a Iliad Italia spa, in quanto la stessa ha avviato solo pochi mesi fa la propria attività , e comunque in quanto, se pure fosse applicabile, sarebbe irragionevole ed illegittimo;
– di aver presentato, in data 6 luglio 2018, al Comune di Frattamaggiore, la SCIA ex art. 87 bis D.Lgs. n. 259/2003, relativa alla modifica della Stazione Radio Base in oggetto;
– che, con nota prot. n. 18511 del 3 agosto 2018, il Comune di Frattamaggiore, III Settore Assetto e Gestione del territorio – Urbanistica, aveva comunicato “l’avvio del procedimento per l’annullamento” della predetta SCIA, sulla scorta di una asserita violazione degli artt. 6 e 7 del regolamento comunale;
– di aver replicato che non avrebbe installato alcun nuovo impianto, ma solo modificato quello cedutole da Wind Tre Spa;
– che, tuttavia, l’Amministrazione adottava il provvedimento impugnato.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà pìù specificamente indicato oltre.
All’udienza camerale del 30.01.2019, con ordinanza cautelare n. 163/2019, l’istanza cautelare è stata respinta.
All’udienza del 06.05.2020, tenutasi da remoto e senza discussione orale, come previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 84 D.L. 18/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1) l’art. 6 del regolamento non può applicarsi agli impianti giÃ realizzati; anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, può applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione;
2) ove si ritenesse che gli artt. 6 e 7 del regolamento fossero applicabili anche agli impianti giÃ realizzati, tali norme sarebbero illegittime, perchè il criterio della distanza minima da rispettarsi da siti determinati in modo generico, e non specifico, è, per giurisprudenza costante, un limite non consentito;
3) è illegittimo l’art. 7 del regolamento comunale nella parte in cui ha stabilito che la domanda di realizzazione di nuovi impianti non possa essere accolta se, entro il 30 settembre dell’anno precedente, l’operatore non abbia presentato il “programma delle localizzazioni“, e questo non sia stato approvato, perchè è lo Stato che deve fissare gli adempimenti procedimentali necessari;
4) non può essere impedito l’aggiornamento tecnologico dell’impianto.
L’Amministrazione eccepisce l’infondatezza del ricorso, evidenziando, in particolare, come la norma regolamentare ben possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente, e, soprattutto, come il regolamento faccia salva la possibilità che il gestore provi l’impossibilità di una localizzazione alternativa: e, in tal caso, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il criterio della distanza.
In memoria depositata in data 30.04.2020 la parte ricorrente ribadisce la fondatezza del ricorso.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
Ãˆ fondata la prima censura. Ãˆ vero, infatti, che questa Sezione ha pìù volte ritenuto legittime le disposizioni regolamentari contestate (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 2167/2012; n. 3653/2018); ma, nel caso di specie, occorre verificare se le disposizioni in parola possano applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente (oltre che al caso dell’impianto di nuova installazione).
In sede cautelare, si è ritenuto che la norma regolamentare possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente. Ãˆ stata condivisa, in tale fase, la tesi del Comune, secondo cui l’autorizzazione per implementare un impianto con nuova tecnologia è necessaria perchè prevista espressamente anche per la modifica delle caratteristiche di emissione, e l’intervento, per le sue connotazioni innovative concrete, non può considerarsi di mera manutenzione dell’esistente ma (essendo assimilato a incremento di urbanizzazione primaria) non può ritenersi sottratto ad una doverosa valutazione pure sotto il profilo urbanistico.
Il Collegio, melius re perpensa, ritiene di dover riconsiderare tale assunto, quanto meno ove non ricorrano determinate condizioni. Infatti, è lo stesso legislatore a prevedere che, per determinate tipologie di impianti (ovvero “Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’articolo 87 nonchè di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo“, e dunque anche quando – come nel caso di specie – si tratti di apportare innovazioni tecnologiche ad una SRB preesistente), si possa attivare una procedura semplificata (la s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003). Per l’appunto, questa è la procedura seguita, nel caso di specie, dalla società ricorrente; nè il Comune ha contestato l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per la presentazione della s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis anzichè dell’istanza di cui all’art. 87 d.lgs. 259/2003.
Pertanto, quanto meno quando sussistono i presupposti di cui all’art. 87 bis, appare irragionevole applicare gli artt. 6 e 7 del Regolamento, trattandosi di mera riconfigurazione di un impianto preesistente (vista con chiaro favore dal legislatore, non giustificandosi, altrimenti, la possibilità di utilizzare la descritta procedura semplificata, e rispetto alla quale ratio risulterebbe antitetico l’obbligo valutare ex novo il rispetto di tutte le disposizioni localizzative).
Anche il secondo motivo addotto dal Comune non è idoneo a giustificare il diniego. Ãˆ vero, infatti, che il piano di localizzazione degli impianti di telecomunicazione è uno strumento ritenuto legittimo dalla giurisprudenza di questa Sezione, perchè risponde all’esigenza di introdurre criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione del territorio al fine di orientare l’attività amministrativa di controllo preventivo – urbanistico-edilizio ed ambientale – della assentibilità degli interventi di installazione degli impianti (tra le tante, T.A.R. Campania Napoli Sez. VII Sent., 10/06/2011, n. 3106). Tuttavia, deve ritenersi fondata la censura, nella parte in cui si sostiene che anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, possa applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione. Considerata la ratio del piano – sopra evidenziata – appare ragionevole non estendere tale onere anche al caso della riconfigurazione di un impianto giÃ istallato, soprattutto qualora sussistano i presupposti previsti dalla legge per l’attivazione della procedura semplificata di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003.
Le altre censure possono essere assorbite.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità e l’incertezza della questione, nonchè la soccombenza parziale e reciproca ed il diverso esito tra fase cautelare e fase di merito, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così¬ provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 99 dell’anno 2019 nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a);
2. Rigetta il ricorso, limitatamente all’impugnativa dell’atto sub b) in epigrafe;
3. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 22/6/2020 n.2517 proviene da Giustamm.