U. Di benedetto Pres. L. Cordì Est.

1.  Procedimento amministrativo – Rispetto delle garanzie procedimentali – Accesso documentale – Non può essere inteso in senso meramente formalistico

2. Urbanistica ed edilizia – Controllo giurisdizionale – Limiti – Fattipecie

1. Il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività (cfr T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294)

2. Il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione è ammesso avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate

Pubblicato il 12/07/2022

N. 01671/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Forumnet s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato ex lege presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ubicati in Milano, via Freguglia, n. 1;
– Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

– Milano Santa Giulia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Tommaso Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Esselunga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Emilio Ciccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) limitatamente alle previsioni concernenti la realizzazione della cosiddetta Arena “Pala Italia” o “Pala Italia Santa Giulia”:

– del decreto del Presidente Regione Lombardia 8 giugno 2021, n. 777 recante “Approvazione ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale 19/2019, n. 19 e dell’art. 6, comma 8, della legge regionale 2/2003, dell’atto integrativo dell’Accordo di programma per l’attuazione, ai sensi dell’art. 92 della legge regionale 12/2005, del programma integrato di intervento (PII), finalizzato alla riqualificazione di un ambito industriale dismesso denominato «Montecity-Rogoredo»”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano del 27 maggio 2021, n. 42, recante “Ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6, comma 11, della legge regionale 2/2003, dell’adesione del Comune di Milano all’atto integrativo dell’Accordo di programma denominato «Montecity-Rogoredo», sottoscritto il 4 giugno 2004 fra Regione Lombardia e Comune di Milano”;

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 549 del 17 maggio 2021 recante “Approvazione dell’ipotesi di atto integrativo – recante effetti di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6 della legge regionale 2/2003 – dell’accordo di programma denominato “Montecity – Rogoredo” sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e Comune di Milano” e relativi allegati;

– dell’atto integrativo dell’Accordo di programma sottoscritto il 4 giugno 2004, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, per l’attuazione del programma integrato di intervento ai sensi dell’art. 9 della legge regionale 9/1999, denominato “Montecity-Rogoredo”;

– dello Schema di convenzione urbanistica relativa alle aree site in località “Montecity-Rogoredo” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– delle Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena “Pala Italia” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” emesso dalla Direzione Bilancio e partecipate – Area Gestione Fiscalità e Controlli – Unità Valutazioni Economico-Finanziarie del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e per quanto possa occorrere del decreto della Direzione Generale Ambiente e Clima della Regione Lombardia del 12 luglio 2021, n. 9465 recante “rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs 152/2016, relativo al progetto di variante al PTT “Montecity-Rogoredo” nonché opere connesse da realizzare in Comune di Milano”;

B) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.4.2022:

– della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

– del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui hanno approvato l’assunzione dell’impegno economico qui censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzato la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

– dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto;

– e per l’accertamento dell’inesistenza dell’interesse pubblico o generale dell’Arena.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano, di Regione Lombardia, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, di Milano Santa Giulia s.p.a., di Esselunga s.p.a. e di Milano Serravalle – Milano tangenziali s.p.a.;

Visto il decreto presidenziale n. 306/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di depositare i documenti di causa tramite supporto informatico (DVD – CDRom);

Visto il decreto presidenziale n. 331/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 3 del D.P.C.d.S. n. 167 del 22.12.2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Forumnet s.p.a. a socio unico (di seguito solo “Forumnet” o “la ricorrente”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe volti alla trasformazione urbanistica di un vasto compendio di aree dismesse situate nella parte est del Comune di Milano.

1.1. Tale trasformazione è volta “alla creazione di un nuovo quartiere cittadino, caratterizzato da un mix di funzioni, con una significativa presenza di servizi, tra cui un grande parco urbano, attrezzature per lo sport e il tempo libero, nonché con l’insediamento di funzioni strategiche, quali una nuova sede del Conservatorio di Milano, il Museo del Bambino e un’Arena polifunzionale, denominata Pala Italia Santa Giulia, destinata a ospitare le competizioni maschili di hockey sul ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche delle Olimpiadi Invernali Milano-Cortina 2026” (ff. 2-3 della memoria difensiva del comune di Milano del 20.5.2022 che sintetizza ut supra i tratti essenziali della decisione urbanistica all’attenzione del Collegio).

2. In punto di fatto la ricorrente espone di essere proprietaria dell’impianto sito in Assago denominato “Forum”, inaugurato il 26 ottobre 1990 e gestito da oltre 30 anni dalla Forumnet. Inoltre, la ricorrente deduce che:

i) tale impianto ha una capienza massima di 12.700 spettatori circa ed ospita manifestazioni sportive, di spettacolo e di intrattenimento;

ii) l’impianto è “realizzato con mezzi propri dalla società che, dopo aver assolto al pagamento degli oneri di urbanizzazione e realizzato ulteriori rilevanti opere di viabilità automobilistica e pedonale, spazi di sosta e parcheggio, parcheggi privati asserviti ad uso pubblico e un impianto sportivo scoperto omologato dal C.O.N.I., ceduto gratuitamente al Comune di Assago unitamente a vaste aree”, versa “un contributo a fondo perduto per l’estensione della linea metropolitana 2 di Milano, dalla stazione di Famagosta fino a quella di Assago”;

iii) l’impianto “serve storicamente e notoriamente il bacino dell’area metropolitana milanese”.

2.1. Forumnet evidenzia come, con i provvedimenti impugnati, si approvi l’atto integrativo all’accordo di programma denominato “Montecity– Rogoredo”, sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e comune di Milano. Obiettivo dell’atto integrativo è la riqualificazione, sotto il profilo urbanistico e ambientale, delle aree inserite nell’ambito urbano di Milano denominato “Montecity-Rogoredo”, mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico oltre che di nuove funzioni urbane di ritenuto interesse strategico, come il Pala Italia Santa Giulia, individuato anche come sede di alcune manifestazioni olimpiche nell’ambito dei Giochi invernali Milano-Cortina 2026.

2.1.1. La ricorrente osserva come l’impugnazione riguardi “esclusivamente le previsioni urbanistiche e gli atti amministrativi concernenti l’Arena, nel senso, non già, di impedirne la realizzazione, bensì di rimuovere le illegittime ed ingiuste agevolazioni giuridiche ed economiche riconosciute dalle amministrazioni resistenti all’operatore beneficiario (Milano Santa Giulia Spa), nonché di mettere in rilievo la mancata considerazione dei maggiori oneri conseguenti all’impatto dell’Arena sulla viabilità”.

2.1.2. In particolare, secondo Forumnet:

i) l’Arena sarebbe ingiustamente qualificata negli atti impugnati quale impianto di proprietà privata e di “interesse pubblico o generale”, le cui superfici, pertanto, non rientrerebbero nella s.l. assentita dall’atto integrativo dell’accordo di programma;

ii) l’Arena sarebbe “ingiustamente finanziata dal Comune attraverso la rinuncia dell’ente, con gli atti impugnati, a ricevere in proprietà le opere (o il relativo valore) previste nell’Accordo di programma stipulato il 4 giugno 2004 […] quale “standard qualitativo” a carico dell’operatore, e in particolare attraverso la rinuncia del Comune al “Centro Congressi” (del valore di 63 milioni di euro) e ai “parcheggi in struttura” (del valore di 48 milioni di euro circa)”, da realizzare secondo l’accordo del 2004;

iii) l’“interesse pubblico o generale” dell’impianto sarebbe da escludere “perché la riferita qualificazione non è stata attribuita nel rispetto del modulo procedimentale stabilito dall’art. 4, comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”.

2.1.3. Secondo Forumnet i vantaggi concessi dal comune di Milano (rilevanti come “perdite” per l’Amministrazione) non sarebbero giustificati dai maggiori costi per l’intervento considerato l’incremento della s.l. e del margine finale effettivo (quale differenza fra ricavi e costi) previsto a favore dell’operatore e derivante dall’atto integrativo all’accordo quadro.

2.1.4. Inoltre, la ricorrente deduce come la realizzazione dell’impianto comporti un “prevedibile calo del volume degli affari” nonché l’impossibilità di “competere su un piano di parità, nell’offerta dei servizi di ospitalità di grandi manifestazioni sportive e di intrattenimento, con un concorrente che [riceve] un così rilevante sostegno dalle amministrazioni”. Per tali ragioni Forumnet chiede che siano annullati “benefici” ritenuti illegittimi e che “sia restituito alla comunità il valore ad oggi alla medesima sottratto con i provvedimenti impugnati e – una volta recuperata l’Arena alla mano pubblica o riconosciuta la decisiva contribuzione pubblica (in termini di minori costi e di maggiori volumi riconosciuti all’operatore), se ne affidi l’edificazione e la gestione attraverso procedure di evidenza pubblica alle quali Forumnet è pure titolata a partecipare”.

2.2. Operate tali premesse Forumnet evidenzia come l’accordo di programma del 2004 sia finalizzato a realizzare “un intervento unitario di riqualificazione che consenta il recupero di ampie parti di territorio caratterizzate da impianti industriali dismessi e dalla necessità di una riconnessione infrastrutturale e urbana con i quartieri al contorno e più in generale con le parti urbanizzate e non dei comuni contermini”. In relazione a tale vicenda la ricorrente deduce che:

i) in data 27.9.2000 la Nuova Immobiliare s.p.a. (ora Milano Santa Giulia s.p.a.) presenta al Comune una proposta di P.I.I. in variante allo strumento urbanistico finalizzata alla riqualificazione delle aree ricadenti nell’ambito urbano denominato “Montecity – Rogoredo”, già occupate dagli stabilimenti Montecatini-Edison e dalle acciaierie Redaelli;

ii) obiettivo della pianificazione è la “riqualificazione urbana, sotto i profili urbanistico e ambientale, delle aree […] mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di rilevanti interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico e di una nuova funzione urbana di interesse strategico, quale il Centro Congressi, secondo le indicazioni del Documento di Inquadramento delle politiche urbanistiche comunali di Milano”;

iii) lo strumento (assoggettato a procedura di v.i.a. conclusa con decreto regionale n. 13058/2012) prevede, ex aliis, la realizzazione del prolungamento della strada statale Paullese, inserita nel programma triennale delle opere pubbliche (2003-2005) del comune di Milano;

iv) il P.I.I. riceve parziale attuazione con realizzazione di buona parte degli interventi relativi alla parte sud dell’area.

2.2.1. Osserva, inoltre, come il P.I.I. del 2004 preveda insediamenti integrati per una s.l.p. complessiva pari a mq. 614.900 (sulla base dell’indice di utilizzazione territoriale UT di 0.64 mq/mq) di cui:

i) mq. 586.235 di s.l.p. destinati a funzioni residenziali, terziarie ricettive, residenziali alberghiere, commerciali e compatibili con la residenza;

ii) mq. 15.000 di s.l.p. destinati a funzioni commerciali;

iii) mq. 13.665 di s.l.p. di competenza del comune di Milano, destinati a funzione di edilizia residenziale pubblica;

iv) aree destinate ad urbanizzazione primaria – comprese le aree destinate al prolungamento della strada “Paullese” – per una superficie complessiva di mq. 215.826;

v) aree destinate ad urbanizzazione secondaria, ad infrastrutture e servizi pubblici o di uso pubblico (standard) per complessivi mq. 623.394, di cui mq. 548.496 ceduti o asserviti dal Soggetto Attuatore e mq. 74.898 già di proprietà comunale.

2.2.2. Il programma prevede, inoltre, quali standard qualitativi aggiuntivi, a gestione privata convenzionata, la realizzazione di:

i) una residenza temporanea universitaria per mq 52.000 di s.l.p.;

ii) un centro congressi, a cura e spese del soggetto attuatore del programma, per un costo previsto di 62 milioni di euro.

2.3. Forumnet osserva come, dopo il venir meno dell’efficacia di un provvedimento di sequestro preventivo che interessa le aree, l’operatore privato presenti una proposta di variante al P.I.I. volta a ridefinire l’assetto planimetrico del Piano e la redistribuzione delle s.l.p. delle aree private. Si prevede, inoltre, l’incremento dell’indice di utilizzazione territoriale U.T. da 0.64 a 0.70 mq/mq con aumento delle funzioni commerciali e di terziario direzionale. La ricorrente evidenzia, ancora, come l’atto integrativo all’accordo di programma confermi la riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate A51 – Tangenziale Est Milano, nonché la realizzazione della s.s. Paullese (completamento lotto I e realizzazione lotto II), del collegamento tramviario Rogoredo-Forlanini e delle opere pubbliche infrastrutturali. E’ soppressa, invece, la previsione del centro congressi da cedere al Comune e, al posto di questo, si intende realizzare un’arena polifunzionale denominata “Pala Italia Santa Giulia”, realizzata con fondi privati e destinata ad ospitare le competizioni maschili di hockey su ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche.

2.3.1. In ordine alla vicenda amministrativa dalla esposizione contenuta nel ricorso si evince che:

i) con deliberazione dell’8.9.2017 la Giunta comunale approva le linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di variante al P.I.I. mediante formazione di un atto integrativo dell’accordo di programma con effetto di variante urbanistica avviando, contestualmente, la procedura di v.a.s.;

ii) dopo l’aggiornamento della proposta la procedura di v.a.s. è avviata con pubblicazione del relativo avviso sui siti web del comune di Milano e della Regione Lombardia;

iii) l’Amministrazione comunale conduce, medio tempore, una serie di approfondimenti istruttori;

iv) in data 7.5.2020 sono messi a disposizione la proposta di piano, il rapporto ambientale e la sintesi non tecnica con termine fino al 6.7.2020 per la presentazione di osservazioni e proposte;

v) sono depositate osservazioni tra cui quelle formulate dalla stessa Forumnet che sono, tuttavia, respinte;

vi) dopo il parere favorevole con prescrizioni dell’Autorità competente, le controinteressate presentano istanza volta ad ottenere il rilascio del p.a.u.r.;

vii) in seno a tale procedimento è svolta la v.i.a. che si articola in sei conferenze di servizi e si conclude in data 12.7.2021 con rilascio del p.a.u.r.

viii) con deliberazione n. XI/4699 del 14.5.2021 la Giunta regionale approva l’ipotesi di atto integrativo all’accordo sulla base del testo licenziato dal Collegio di vigilanza nella seduta del 10.5.2021;

ix) con deliberazione n. 549 del 17.5.2021 la Giunta Comunale approva l’ipotesi di atto integrativo comportante variante al P.G.T.;

x) con deliberazione n. 42 del 27.5.2021 il Consiglio comunale ratifica l’atto integrativo dell’accordo di programma del 2004;

xi) l’atto integrativo è approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale pubblicato sul b.u.r.l. del 17.6.2021.

2.4. Ricostruiti i tratti caratterizzanti della vicenda la ricorrente ribadisce come, con il ricorso, si intenda ottenere l’annullamento dei provvedimenti “in epigrafe, limitatamente alla disciplina giuridica, urbanistica e regolamentare concernente l’Arena e ai conseguenti benefici riconosciuti a MSG”; in particolare, si impugnano:

i) l’art. 12 dell’Atto Integrativo dell’A.d.P. il quale stabilisce che l’Arena è “impianto di ragione privata”, “qualificato – ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 – quale attrezzatura di interesse pubblico”;

ii) l’art. 11 dello Schema di convenzione allegato all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al P.I.I., il quale ribadisce, al comma 1, “alla luce delle definizioni di cui all’articolo 4.2 delle Norme di Attuazione del Piano dei Servizi del PGT”, che l’Arena è un “impianto di ragione privata qualificato ai sensi dell’art. 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 come attrezzatura privata di interesse pubblico”, affermando (al co. 2) che “in ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”.

2.4.1. Inoltre, la ricorrente impugna le “Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena (ai sensi dell’articolo 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano dei Servizi del Comune di Milano)” nella parte in cui:

i) stabiliscono che le superfici dell’arena non sia computate nella s.l. assentita;

ii) comportano l’impegno di Milano Santa Giulia a concedere “l’uso esclusivo dell’Arena al Comune, che accetta, per l’organizzazione, diretta o da parte di terzi, di manifestazioni o iniziative benefiche, istituzionali e/o comunque senza fini di lucro, nella misura massima di 2 (due) giorni l’anno”;

iii) prevedono che le condizioni per la messa a disposizione dell’arena al Comune per lo svolgimento delle manifestazioni olimpiche siano oggetto di separata negoziazione con Milano Santa Giulia o con altro operatore terzo specializzato suo avente causa;

iv) dettano condizioni di convenzionamento, servizi base e costi di utilizzo ritenute illegittime.

3. A sostegno della domanda di annullamento Forumnet articola cinque motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, dell’art.6 della legge regionale 2/2003, dell’art. 92 della legge regionale 12/2005 nella parte in cui consentono di presentare osservazioni all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al PII”) Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento che conduce all’approvazione dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso confronto con i soggetti interessati sulla “proposta di controdeduzioni”, sullo schema di convenzione del 12.5.2021, sulle Linee Guida del 12.5.2021, sul parere dell’Area sport turismo e qualità della vita del comune di Milano del 13.5.2021, e, in ultimo, sul “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate. L’impossibilità di formulare rilievi ed osservazioni determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti per violazione delle regole di cui agli artt. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 e 92, co. 4, della L.r. n. 12/2005, e dell’allegato 1m della D.G.r. 10.11.2010, n. 9/761. Osserva, inoltre, come non possa ritenersi operante la regola di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990 e che la mancanza di contraddittorio non consenta alla ricorrente di mettere in luce illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle decisioni amministrative impugnate.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’erroneo riconoscimento dell’Arena quale struttura di proprietà privata. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 1 e segg. del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità”) Forumnet contesta la decisione del Comune di abdicare alla proprietà pubblica dell’arena riconoscendola all’operatore privato. Osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) [imporrebbero] e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Sulla erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico o generale. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; artt. 4 e 6 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano; art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) la ricorrente contesta la qualificazione di opera di interesse pubblico dell’arena Santa Giulia ritenendo insussistenti i presupposti di cui all’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. comunale nonché la regolamentazione specifica relativa a tale struttura.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Sulla contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati sotto altri profili e sulla violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) Forumnet deduce plurimi profili di contraddittorietà della disciplina urbanistica relativa all’intervento all’attenzione del Collegio.

3.5. Con il quinto motivo (rubricato: “Sulla erroneità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno tenuto conto dell’impatto dell’Arena sulla rete viaria e individuato il soggetto obbligato a sostenere i relativi costi. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) deduce la sussistenza di numerose criticità sulla viabilità anche alla luce dei pareri resi dal M.I.M.S. in data 10.9.2021 e dalla Società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. del 9.6.2021.

4. Si costituisce in giudizio il comune di Milano (5.10.2021) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato nel merito. Omologhe conclusioni rassegnano Regione Lombardia (costituitasi in data 20.10.2021) e Milano Santa Giulia s.p.a. (15.11.2021) che, inoltre, deduce:

i) l’irricevibilità del ricorso per tardività nella parte in cui si contesta la qualificazione del Pala Santa Giulia quale opera privata di interesse pubblico o generale che sarebbe impressa già nel dossier della candidatura per i giochi olimpici e paraolimpici del 2026;

ii) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse.

4.1. Si costituisce, inoltre, Esselunga s.p.a. (30.11.2021) che chiede di dichiarare il ricorso inammissibile o infondato.

5. In data 17.1.2022 le controinteressate depositano, inoltre, istanza di fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso in via di prelievo evidenziando l’importanza degli interventi previsti e l’esigenza di ottenere una statuizione giudiziale sulla legittimità degli atti impugnati considerati anche gli ingenti investimenti economici da effettuare.

6. In data 13.4.2022 Forumnet deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento:

i) della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (Milano Serravalle Milano Tangenziali s.p.a.) l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

ii) del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022, limitatamente alla parte in cui approvano l’assunzione dell’impegno economico censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzano la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

iii) dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

iv) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto.

6.1. La ricorrente evidenzia come le Amministrazioni e le controinteressata non apprezzino adeguatamente l’impatto viabilistico dell’arena e conseguentemente dedicano di “rimediarvi” prevedendo interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano, ossia interventi di urbanizzazione primaria non compresi fra quelli individuati nell’atto integrativo. Tale nuovo intervento confermerebbe l’inadeguatezza delle precedenti scelte urbanistiche ma, sebbene possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) risulterebbe illegittimo nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera nonostante si tratti di un intervento in favore e in funzione di un’opera di proprietà privata quale l’arena.

6.2. Forumnet articola due motivi di ricorso.

6.2.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla illegittimità dell’impegno delle amministrazioni di finanziare un’opera viaria necessaria e funzionale ad un’opera di proprietà privata (l’Arena). Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 16 del d.P.R. 380/2001; art. 43 della legge regionale 12/2005; art. 4 della legge regionale 12/2005; art. 4.4 dell’Atto Integrativo. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”) la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato. Simile decisione contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici.

6.2.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’accertamento della erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico e comunque sul venir meno, anche in virtù degli atti impugnati, della riferita qualità dell’opera. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; art. 4 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”) la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

7. In data 2.5.2022 il comune di Milano deposita istanza di autorizzazione al deposito dei documenti di causa tramite supporto informativo (DVD-CDRom). Con decreto n. 306/2022 l’istanza è respinta ritenendo non sussistenti “specifiche e motivate ragioni tecniche ostative al deposito in via telematica”, ai sensi dell’articolo 9 del decreto del presidente del consiglio dei ministri 16 febbraio 2016, n. 40 “Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico”.

8. In data 3.5.2022 si costituisce in giudizio Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato.

9. In data 19.5.2022 si costituisce in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile che evidenzia come le criticità viabilistiche emerse nel procedimento di p.a.u.r. siano superate dall’apposito protocollo di intesa.

10. In vista dell’udienza pubblica del 21.6.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di repliche i cui contenuti essenziali sono, di seguito, riassunti.

10.1. Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. deposita memoria conclusionale con la quale deduce:

i) l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa al finanziamento dell’opera pubblica per carenza di un interesse giuridicamente rilevante;

ii) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

iii) l’infondatezza dei motivi di ricorso.

10.2. Regione Lombardia deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alle decisioni relative alla viabilità.

10.3. Il comune di Milano deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi 1-4 del ricorso introduttivo;

iii) l’improcedibilità ed infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

iv) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.4. Forumnet deposita memoria difensiva con la quale insiste nei motivi di ricorso articolati.

10.5. Milano Santa Giulia s.p.a. deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità dei motivi che afferirebbero al merito delle decisioni amministrative;

iii) l’infondatezza dei motivi 1-4 contenuti nel ricorso introduttivo;

iv) l’improcedibilità e, in subordine, l’infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

v) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.6. Esselunga deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità delle domande per violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. in quanto le stesse sarebbero volte ad una modifica o riforma dei provvedimenti;

iii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel ricorso per motivi aggiunti.

10.7. Milano Santa Giulia s.p.a., la Regione Lombardia, Esselunga s.p.a., il comune di Milano e Forumnet depositano, inoltre, memorie di replica.

11. All’udienza del 21.6.2022 la causa è trattenuta in decisione.

12. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina dell’eccezione processuali formulate dalle parti stante l’infondatezza nel merito delle censure. Si prescinde, quindi, sia dalla disamina delle eccezioni di carattere generale (quali quella di difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere o la dedotta violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. formulata da Esselunga s.p.a.) sia dalle eccezioni relative a singoli motivi o questioni.

13. Procedendo, quindi, alla disamina del merito occorre prendere l’abbrivo dal primo motivo del ricorso introduttivo con il quale Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento per mancata effettuazione del contraddittorio stante la mancata messa a disposizione:

i) della “proposta di controdeduzioni”, conosciuta solo dopo la pubblicazione della deliberazione di Giunta comunale n. 549 del 17.5.2021;

ii) dello schema di convenzione protocollato dal Comune solo in data 12.5.2021;

iii) delle Linee Guida protocollate dal Comune anch’esse solo in data 12.5.2021;

iv) del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune, acquisito in data 13.5.2021;

v) del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate del comune di Milano.

13.1. La ricorrente deduce di non poter formulare osservazioni a tali atti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Osserva come, alla deliberazione n. 549 del 17.5.2021, faccia seguito la delibera n. 42 del 27.5.2021, che ratifica l’adesione del Comune all’atto integrativo all’accordo di programma concludendo il procedimento amministrativo “ed inibendo a Forumnet la presentazione delle osservazioni in merito ai documenti allegati alla delibera di Giunta”.

13.2. Ne conseguirebbe la violazione:

i) della previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 secondo cui: “Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 267/2000”;

ii) della previsione di cui all’art. 92, co. 4, L.r. n. 12/2005, secondo cui: “Qualora il programma integrato di intervento comporti variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati ed abbia rilevanza regionale secondo quanto definito al comma 5, per la sua approvazione il sindaco promuove la procedura di accordo di programma prevista dall’articolo 34 del d.lgs 267/2000, fatto salvo l’espletamento delle procedure di pubblicazione e osservazioni, da effettuarsi rispettivamente nel termine di quindici giorni consecutivi”;

iii) dell’allegato 1m della d.g.r. 10 novembre 2010 n. 9/761, “Determinazione della procedura di valutazione ambientale di piani e programmi”, “letto coerentemente con le citate norme” (punto 1.6. del f. 14 del ricorso introduttivo).

13.3. La ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non possa trovare la previsione di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990, citando uno stralcio di un’opera dottrinale sul punto (punto 1.9. del f. 15 del ricorso introduttivo del giudizio). Osserva, in ultimo, come “se pure si ritenesse applicabile la ricordata disposizione, le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”.

13.4. Osserva il Collegio come il motivo sia infondato alla luce della documentazione versata in atti. Infatti, in data 7.5.2020 l’Amministrazione pubblica sul proprio sito istituzione nonché sul sito SIVAS della Regione gli atti concernenti la proposta di variante al P.I.I. (doc. n. 14 e doc. n. 15 del comune di Milano), tra cui la relazione generale (doc. n. 16 del comune di Milano), la normativa di variante (doc. n. 17 del comune di Milano), le N.T.A. (doc. n. 18 del comune di Milano) e lo schema di convenzione urbanistica (doc. n. 19 del comune di Milano, depositato in data 10.5.2022).

13.5. Inoltre, come si evince dall’avviso (doc. n. 4 di Milano Santa Giulia s.p.a.):

i) “il RAPPORTO AMBIENTALE e la SINTESI NON TECNICA vengono depositati per sessanta giorni a far tempo dal 7 maggio 2020 e fino al 6 luglio 2020 e sono consultabili solo ed esclusivamente in formato digitale sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”;

ii) “gli atti concernenti la proposta definitiva di Programma Integrato di Intervento, comportante Variante urbanistica, [sono] parimenti resi disponibili a far tempo dal 7 maggio 2020”, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 7, co. 7, della L.r. n. 19/2019 (vigente ratione temporis); “pertanto lo stesso viene messo a disposizione del pubblico unicamente mediante pubblicazione sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”; inoltre, “in virtù della contestuale pubblicazione degli elaborati concernenti la VAS, i termini di deposito così come i termini per presentare osservazioni alla proposta di variante vengono stabiliti in 30 giorni”.

13.6. In sostanza, sia gli atti relativi alla procedura di v.a.s. che gli atti concernenti la proposta di P.I.I. sono pubblicati e depositati dall’Amministrazione in conformità con il quadro normativo di riferimento. Le osservazioni sono poi controdedotte in sede di ratifica da parte del Consiglio comunale, come disposto dalla previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. 14.3.2003, n. 2.

13.7. Dalle circostanze esposte può escludersi la carenza di un deficit di trasparenza che incida sulle possibilità partecipative degli interessati in ordine agli aspetti di essenziale rilievo della procedura di v.a.s. e del P.I.I. e, in particolare, della disciplina impressa all’intervento su cui, come si esporrà ulteriormente infra, si incentra la censura di Forumnet. Infatti, il momento rilevante ai fini della “discovery” degli atti amministrativi finalizzati ad un informato e consapevole momento partecipativo degli interessati risale alla pubblicazione della determinazione dirigenziale del 7.5.2020, n. 3129/20 (doc. n. 15 del comune di Milano) che concede, come visto il termine di legge per le osservazioni ai soggetti interessati tra cui la stessa Forumnet. La ricorrente deposita articolare osservazioni datata 3.7.2020 con le quali, ex aliis, evidenzia la ritenuta insussistenza del carattere di opera di interesse pubblico dell’arena, nonché la violazione dell’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. e le carenze istruttorie in ordine agli impatti viabilistici (doc. n. 5 di Milano Santa Giulia).

13.8. Ora, proprio lo stesso apporto partecipativo di Forumnet s.p.a. disvela l’infondatezza di una censura con la quale si lamenta la mancata visione di alcuni documenti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Si tratta, quindi, dei medesimi aspetti sui quali, come esposto, si incentrano le osservazioni di Forumnet; pertanto, i documenti indicati non apportano aspetti nuovi al procedimento in ordine ai quali sarebbe necessario un ulteriore apporto partecipativo del privato. Si tratta, al contrario, di atti istruttori che non alterano le linee di fondo e la sostanza dell’operazione urbanistica all’attenzione del Collegio, già delineati dagli atti afferenti all’atto integrativo e dallo schema di convenzione. Inoltre, il parere dell’Area Gestione Fiscalità e Controlli è assunto anche a seguito ed in risposta di specifica osservazione presentata da Forumnet (doc. n. 7.01, del comune di Milano, allegato 3; punto 5 delle osservazioni Forumnet). Né apportano elementi ulteriori rispetto ai quali è realmente asseribile un deficit informativo le Linee guida per il convenzionamento dell’Arena che attengono alla fase attuativa di una normativa urbanistica in esame i cui atti fondamentali sono, come esposto, ritualmente pubblicati ed oggetto di osservazioni. Proprio da tali documenti emerge la natura giuridica dell’arena impressa dalla normativa urbanistica in esame. Infatti, le previsioni di cui agli artt. 4.1. e 9.2. della normativa di variante qualificano l’arena come “attrezzatura privata di interesse pubblico” e “attrezzatura di interesse generale”; qualificazione ripresa dalla previsione di cui all’art. 11 dello schema di convenzione su cui, come detto, si appuntano le osservazioni di Forumnet.

13.9. Del resto, secondo un orientamento condiviso dalla Sezione, “il rispetto delle garanzie procedimentali […] non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività” (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294).

13.10. Declinando tale principio al caso di specie si nota come i temi centrali di contestazione delle decisioni urbanistiche siano già diffusamente esposti da Forumnet nelle osservazioni datate 5.7.2020. Né la parte indica quale diverso apporto partecipativo avrebbe potuto fornire conoscendo gli atti che deduce non ritualmente pubblicati limitandosi ad osservare genericamente che “le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”. Ma proprio osservando le censure racchiuse nel ricorso e confrontandole con quanto esposto in sede di osservazioni si nota come non vi sia alcun elemento ulteriore rispetto al quale risulta concretamente ed effettivamente escluso un apporto partecipativo dell’operatore privato. Tale raffronto offre, quindi, una sicura cartina di tornasole per affermare l’insussistenza di una lesione sostanziale del confronto partecipativo e la conseguente irrilevanza ed infondatezza delle doglianze di Forumnet.

13.11. In definitiva il motivo deve essere, quindi, respinto.

14. Con il secondo motivo Forumnet deduce l’ingiustizia ed irragionevolezza della decisione del Comune di riconoscere l’arena quale opera di proprietà privata di interesse pubblico o generale. Secondo la ricorrente la proprietà dell’opera dovrebbe essere comunale stante la rinuncia dell’Amministrazione sia ai contributi straordinari previsti dall’accordo di programma del 2004 che alle opere pubbliche ivi previste. Inoltre, la ricorrente contesta la volumetria concessa dal Comune ed osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) avrebbero imposto e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

14.1. Il Collegio ritiene le censure infondate potendo, per tale ragioni e come spiegato supra, assorbire le specifiche eccezioni di inammissibilità del motivo formulate dalle difese.

14.2. La contestazione di Forumnet si fonda su alcuni dati economici dell’intervento, ritenuti indici sintomatici dell’ingiustizia e dell’irrazionalità della decisione comunale.

14.3. In particolare, Forumnet osserva come l’accordo di programma del 2004 preveda i seguenti benefici economici per il Comune:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (35.949.605 + 66.353.938) – (38.782.606 + 35.135.046) = euro 28.385.891;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate da trasferire in proprietà al Comune: – parcheggi in struttura: euro 48.086.439; – centro congressi: euro 62.000.000; per un totale opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: euro 110.086.439;

iii) totale contributo “straordinario”: euro (28.385.891 + 110.086.439) = euro 138.472.330;

iv) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 138.472.330 / mq 614.900 = euro/mq 225,20.

14.4. L’atto integrativo dell’accordo di programma prevedrebbe i seguenti benefici:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (85.970.990 + 91.808.231) – (69.741.544 + 72.552.517) = euro 35.485.160;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: non presenti;

iii) standard equivalente aggiuntivo: euro 6.893.652;

iv) totale contributo “straordinario”: euro (35.485.160+ 6.893.652) = euro 42.378.812;

v) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 42.378.812 / mq 672.045 = euro/mq 63,10.

14.5. In sostanza, secondo la ricorrente, “nel passaggio dall’A.d.P. 2004 all’Atto Integrativo dell’A.d.P., il contributo “straordinario” a carico del soggetto attuatore” si ridurrebbe in termini di assoluti di euro 96.093.518, pari al 69,4% in meno (138.472.330 – 42.378.812), mentre in rapporto alla s.l. si ridurrebbe di euro/mq 162,10, pari al 72% in meno. Una perdita non giustificata da maggiori costi stante l’incremento della s.l. concessa all’operatore. Osserva, inoltre, Forumnet come il margine finale effettivo previsto a favore dell’operatore (differenza fra ricavi e costi), derivante dall’atto integrativo dell’accordo di programma risulti superiore a quanto dichiarato nell’accordo di programma del 2004. In ultimo, la ricorrente osserva come l’arena – il cui costo sia pari a 180 milioni di euro – sia riconosciuta quale opera di proprietà privata nonostante la rinuncia del Comune ad euro 96.000.000,00 di contributo straordinario rispetto all’accordo di programma del 2004, l’incremento di s.l. in favore dell’operatore privato, il sostanziale incremento dei margini di ricavo.

14.6. Osserva il Collegio come la verifica di ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa che la ricorrente chiede al Tribunale di condurre (punto 2.8 del f. 18 del ricorso introduttivo) non può, certamente, effettuarsi sulla base dei soli dati economici e contabili. Quella all’attenzione del Collegio non è una mera operazione economica né il Giudice amministrativo può essere chiamato ad effettuare una verifica di convenienza ed opportunità sulla base di dati contabili/finanziari. Compito del Giudice amministrativo è, al contrario, verificare la ragionevolezza delle decisioni urbanistiche nei limiti del sindacato sulle stesse tradizionalmente indicato dalla giurisprudenza. Infatti, secondo un orientamento condiviso dal Collegio, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.1.2015, n. 283). Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3.12.2018, n. 2715; Id., 3.12.2018, n. 2718; Id., 21.1.2019, n. 119; Id., 5.7.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.112019, n. 2458; Id., 5.3.2020, n. 444; Id., 7.5.2020, n. 705; Id., 29.5.2020, n. 960; Id, 14.11.2020, n. 2491; Id., 18.2.2021, n. 459; Id., 22.4.2021, n. 1027; Id., 26.11.2021, n. 2622; Id., 8.4.2022, n. 788; Id., 13.4.2022, n. 828).

14.7. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

14.7.1. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.

14.7.2. Ribadisce, ex aliis, il Consiglio di Stato che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”.

14.8. In ragione di quanto esposto la ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa non può che effettuarsi in base all’intero intervento e all’insieme di obiettivi ed interessi che lo stesso mira a realizzare.

14.9. Tale intervento completa e in parte rimodula (nei termini che si esporranno infra) quanto previsto dall’accordo di programma del 2004. L’atto integrativo riguarda, in particolare, un’area dismessa nella quale sono, un tempo, collocati stabilimenti industriali. Si tratta, quindi, di un’area che necessita di un’importante opera di bonifica con costi complessivi (per demolizioni, bonifica, ripristino ambientale e cantierizzazione) pari a 235.593.947 euro, posti a carico dell’operatore privato (doc. n. 7.8. del comune di Milano, f., 36, tabella 38). Si intende, quindi, operare il recupero di aree inquinate poste nella periferia della città di Milano per trasformarle in un quartiere dotato di servizi e funzioni. In particolare, si prevede di collocare in tale area il Museo per Bambini, una nuova sede del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” e l’arena per eventi (doc. 7.0. del comune di Milano, ff. 11-12). Quest’ultima opera intende colmare un vuoto nell’ambito dei servizi della città di Milano. Come evidenziano le parti (ivi compresa la stessa Forumnet), una simile opera manca alla città di Milano dal 1985, anno del crollo del tetto del Palazzetto dello sport. In sostanza, l’intervento mira a realizzare l’interesse pubblico alla riqualificazione di una vasta area del territorio comunale realizzando anche attrezzature di interesse pubblico e generale come l’arena, destinata ad ospitare la cerimonia inaugurale delle olimpiadi invernali e alcune delle competizioni previste nel calendario di tale evento internazionale.

14.10. Simile intervento mira, quindi, a realizzare interessi pubblici di rilievo che vanno necessariamente considerati nel sindacato sulla decisione urbanistica non potendo la stessa ridursi ad una comparazione di vantaggi di carattere meramente economico.

14.11. Lo ricorda correttamente il comune di Milano richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “il potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati […] In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.5.2012, n. 2710).

14.12. Del resto, anche la Corte costituzionale osserva come la pianificazione urbanistica sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179).

14.13. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione, quindi, di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate. Né tale può ritenersi la decisione di non acquisire la proprietà ma di garantirsi l’utilizzazione della struttura – nei limiti ritenuti opportuni e congrui dall’Amministrazione – mediante apposita regolamentazione d’uso. Il ricorso ad un tale modello non può ritenersi illogico risultando, comunque, idoneo a garantire la fruibilità della struttura entro i limiti di interesse dell’Amministrazione e, quindi, secondo una forma di servizio pubblico più confacente alla tipologia di impianto in questione.

14.14. Del resto, proprio operando una valutazione complessiva dell’intervento deve considerarsi come lo stesso preveda, in primo luogo, una serie di opere infrastrutturali quali:

i) opere di riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate per un costo stimato in euro 3.039.946,58 per le parti ricadenti nel territorio comunale e euro 11.789.061,13 per le parti ricadenti in altri territori;

ii) la riqualificazione del lotto della s.p. Paullese per un costo stimato in euro 735.109,49 e la realizzazione del lotto II per un costo stimato in euro 20.703.549,39;

ii) un collegamento tranviario per un costo stimato in euro 35.091.030,74.

14.15. Si prevedono, inoltre, opere di urbanizzazione primaria quali strade e sottoservizi per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 33.672.420,00 nonché opere di urbanizzazione secondaria quali:

i) un parco urbano per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 22.676.907,00;

ii) aree a verde per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 6.577.125,00;

iii) una scuola primaria per un costo complessivo indicativamente stimato in euro 15.025.168,00;

iv) piazze e percorsi pedonali per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 4.910.409,00.

14.16. Inoltre, il conto economico comunale (comprensivo non solo dei contributi straordinari ma anche di oneri di urbanizzazione, di costo di costruzione e del valore dello standard qualitativo) è pari complessivamente ad euro 238.158.323, 63 (doc. n. 36 del Comune e doc. n. 15 di Milano Santa Giulia).

14.17. La considerazione di simili dati consente di apprezzare la sussistenza di indubbi vantaggi per la stessa Amministrazione comunale che escludono una irragionevolezza o illogicità dell’operazione compiuta dal Comune. Né tale constatazione può ritenersi smentita operando un mero saldo contabile tra i benefici dell’accordo di programma del 2004 e quelli derivanti dall’atto integrativo. Come spiegato in precedenza, una simile operazione ridurrebbe la disamina dell’intervento ad un mero apprezzamento di stampo commutativo o, persino, alla verifica del sinallagma economico annichilendo le ulteriori e, invero, primarie funzioni dell’urbanistica costituite dall’insieme dei vantaggi socio-economici per una determinata collettività derivanti dalla trasformazione e riqualificazione che si intende attuare. In quest’ottica la complessiva utilità dell’intervento non può apprezzarsi operando una semplicistica valutazione economica che riduca ai conti economici la scelta urbanistica compiuta dal Comune. Né a tali verifiche può ridursi il sindacato di ragionevolezza e logicità che spetta al Giudice amministrativo il quale deve, piuttosto, tener conto del plusvalore in termini sociali, ambientali ed urbanistici che un intervento realizza e non dei saldi economici tra Piani collocati, tra l’altro, in differenti momenti storici e, quindi, fisiologicamente calibrati su esigenze differenti.

14.18. In definitiva, il motivo deve essere respinto in quanto infondato.

15. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la qualificazione dell’arena come opera di interesse pubblico o generale. Tale motivo può esaminarsi congiuntamente al quarto ove sono dedotte contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati proprio con riferimento alla disciplina dell’arena.

15.1. Osserva il Collegio come i motivi siano infondati con conseguente assorbimento delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dalle altre parti in relazione a tali censure.

15.2. La qualificazione dell’opera discende, in primo luogo, dalla circostanza che la stessa costituisce un intervento strategico per le Olimpiadi invernali del 2026, inserita anche del dossier di candidatura predisposto per il Comitato olimpico internazionale. Si tratta di impianto destinato ad ospitare le competizioni di hockey sul ghiaccio, nonché la cerimonia di apertura dei Giochi paralimpici. La struttura ha, quindi, un chiaro rilievo per i giochi olimpici che non può ritenersi smentito dalla circostanza che la stessa non esista al momento dell’assegnazione trattandosi, comunque, di un’opera indicata nella candidatura e, quindi, presa in considerazione. Del resto, l’assegnazione di eventi sportivi di simile rilievo non è effettuata in base solo a quanto già esistente ma al complesso di opere, iniziativi ed eventi che sono indicate dalle città che aspirano ad ospitare i giochi. Diversamente opinando, ogni città candidata dovrebbe basare la propria candidatura su opere già esistenti o, persino, provvedere alla loro realizzazione prima dell’assegnazione della manifestazione sportiva. Invece, risulta fisiologico che investimenti e strutture siano presentate nelle candidature e, di seguito, realizzate in caso di aggiudicazione della procedura.

15.3. La rilevanza dell’impianto per le olimpiadi invernali è, del resto, testimoniata dagli atti versati in giudizio dalle parti. In particolare, Milano Santa Giulia invia al C.I.O. un’apposita nota (in data 19.4.2019) con la quale assume garanzie in ordine alla messa a disposizione dell’impianto per i giochi invernali. Si tratta, quindi, di un impegno messo a conoscenza degli organi olimpici internazionali che disvela il rilievo dell’opera per tale competizione (cfr., inoltre, la premessa di cui alla lettera b) dell’accordo tra Regione, comune di Milano, Città metropolitana di Milano e Milano Santa Giulia s.p.a.; doc. n. 27 del comune di Milano). La rilevanza della struttura per i giochi emerge, inoltre, dalla previsione di cui all’art. 4, co. 1, delle N.A. della variante a mente della quale tale variante si attua, in primo luogo, mediante elementi ritenuti “imprescindibili” quali il “PalaItalia Santa Giulia”.

15.4. Del resto, non può omettersi di considerare come l’importanza dell’arena anche ai fini dei giochi discenda dalla carenza di omologa struttura nel territorio del comune di Milano (cfr., doc. n. 29 del comune di Milano ove si evidenzia quanto segue: “La previsione del “Palaitalia Santa Giulia” è stata dunque essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi e Paralimpiadi di Milano Cortina 2026. Dal punto di vista tecnico-economico si rileva infatti che il territorio sul quale si svolgeranno i giochi olimpici di Milano Cortina aveva necessità di una struttura sportiva di livello internazionale e mondiale per ospitare una delle specialità più importanti dei giochi olimpici invernali, ossia Hockey maschile. La città di Milano, come specificato in precedenza, aveva pianificato da tempo la possibilità di avere una nuova arena di livello internazionale sul proprio territorio, con una capienza che fosse simile a quella delle altre città europee con l’obiettivo di farla diventare un’arena multifunzionale per concerti, eventi sportivi etc. Sulla base di questa necessità della città, evidenziata già prima della candidatura, il progetto di Milano Cortina ha fatto affidamento sul Palaitalia per ospitare le gare di Hockey maschile anche avuto riguardo al fatto che sul territorio preso in considerazione dalla candidatura di Milano Cortina 2026, non sono esistenti altre arene di pari livello per numero di posti, modernità delle strutture e accessibilità all’avanguardia. Essendo stata designata per ospitare le competizioni di Hockey Maschile la città di Milano non era provvista di un’altra struttura che potesse ospitarle, considerato che gli altri impianti presenti nel piano dei Giochi, sarebbero stati utilizzati per altre competizioni: il rinnovato Palasharp per l’Hockey femminile e il Mediolanum Forum per le competizioni di Short Track e di Figure skating. Anche se fosse stato possibile considerare impianti già esistenti in Lombardia e Veneto, tale opzione non sarebbe stata percorribile in quanto si sarebbe dovuto rinunciare a: ( ricavi da bigliettazione superiori considerando il numero di posti; ( la facilità di utilizzo della nuova Venue considerando la modernità della nuova struttura; ( l’immagine e il lustro che può dare a Milano e all’Italia verso il mondo una nuova struttura per ospitare la finale di Hockey maschile che è la gara più seguita di tutti i giochi olimpici invernali”).

15.5. Le circostanze indicate dal comune di Milano e riportate al precedente punto testimoniano, inoltre, come la struttura abbia interesse pubblico e generale anche per il periodo successivo ai giochi. Come indicato nelle premesse delle Linee Guida per lo schema di convenzione, “la realizzazione [dell’arena] assume un’importanza strategica per l’intera città di Milano, rivestendo pertanto carattere di particolare interesse generale, non solo in quanto [risulta] essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi 2026, ma anche in quanto struttura in grado di garantire elevati standard operativi e prestazionali che consentiranno in futuro di ospitare anche molte altre manifestazioni di livello internazionali” (doc. n. 7.11. del comune di Milano). In sostanza, l’impianto serve anche a “colmare una lacuna” nell’insieme dei servizi della Città che non dispone di un omologo impianto polifunzionale dal 1985. Si è, quindi, dinanzi ad una struttura che correttamente viene qualificata come di interesse pubblico e generali, intendendosi come tali le opere volte “ad assicurare un miglioramento della vita individuale e collettiva, e che rispondono alla domanda espressa dalle funzioni insediate nel territorio comunale e dal bacino territoriale di attrazione del Comune, o rispondono ai fabbisogni potenziali generati dalle trasformazioni in atto in riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità” (art. 4 del P.d.S. del P.G.T.; doc. n. 26 del comune di Milano).

15.6. In sostanza, caratteristiche e funzioni assolte dalla struttura conducono a non poter revocare in dubbio la correttezza della qualificazione impressa nei provvedimenti impugnati.

15.7. Né tale conclusione risulta smentita dalle concrete modalità di convenzionamento previste (diversamente da quanto dedotto al punto 3.8. del ricorso introduttivo del giudizio). Infatti, deve considerarsi che l’impianto non sia solo destinato alle competizioni olimpiche ma sia anche prevista, allo stato, la possibilità di utilizzare gratuitamente l’impianto per due giorni all’anno, nonché di usufruire di venticinque ingressi gratuiti per ogni evento realizzato dal gestore della struttura. Si prevede, inoltre, l’impegno per la Società ad organizzare almeno un evento annuale benefico di carattere sportivo o di intrattenimento di adeguato livello qualitativo, con devoluzione degli incassi al Comune. In sostanza, la convenzione prevede una serie di possibilità di utilizzo che trovano giustificazione proprio nella natura dell’opera e mirano a realizzare le esigenze che il Comune stima congrue rispetto a tale tipologia di impianto. Simile scelta attiene a decisioni sostanzialmente di merito che, comunque, non possono ritenersi irragionevoli tenuto conto che l’Amministrazione non acquisisce l’opera che rimane privata ma ne regola l’utilizzo secondo le necessità di rilievo pubblico. Né sono irragionevoli e fuori dal contesto del mercato i costi stabiliti per il periodo di uso non gratuito dell’impianto. Infatti, la remunerazione prevista risulta inferiore rispetto a quanto proposto dalla stessa Forumnet per la medesima manifestazione (doc. n. 35 del comune di Milano): il raffronto operato dalla ricorrente con i costi ordinari per l’uso della struttura è, quindi, fallace in quanto non parametrato sull’offerta per la specifica manifestazione olimpica in considerazione. Né assume rilievo il canone di utilizzo per il Pala Lido in quanto, come rileva la stessa ricorrente, si tratta di impianto significativamente meno capiente e, quindi, non comparabile con l’arena.

15.8. Osserva, inoltre, il Collegio come non sussista la violazione della previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che è previsione di carattere generale non operante in relazione alle aree destinate a servizi pubblici e di interesse pubblico o generale individuate nel P.d.S. e ricomprese all’interno di ambiti di cui alle “Norme transitorie e finali”, ai sensi del Titolo V delle Norme di attuazione del P.d.R. Queste sono, infatti, soggette allo specifico “regime normativo così come previsto dai provvedimenti approvati e adottati dai rispettivi organi competenti”. Il P.d.R. assoggetta l’area dell’accordo di programma alla disciplina di cui all’art. 52 delle N.A. del P.d.R. del P.G.T. Tale disposizione detta la prevalenza delle previsioni programmatorie relativi a specifici ambiti in luogo della generale disposizione dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Si prevede, infatti, quanto segue: “1. Le previsioni urbanistiche generali e le prescrizioni contenute nei piani attuativi, ivi compresi programmi integrati di intervento, negli atti di programmazione negoziale con valenza territoriale, nelle Zone C del Piano Regolatore Generale, nei Piani di Valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, nei protocolli d’intesa, così come individuati e perimetrati nella Tav. R. 02, approvati alla data di adozione della presente variante di Piano di Governo del Territorio, nei convenzionamenti stipulati, nei Permessi di Costruire Convenzionati restano valide fino alle scadenze per loro previste dalla legislazione vigente o dallo strumento stesso. Successivamente alla scadenza di tali strumenti vengono applicate le disposizioni contenute nel vigente PGT. Sino alla scadenza di tali strumenti, la rappresentazione contenuta negli elaborati grafici del PGT ha pertanto valenza meramente ricognitiva, senza efficacia conformativa, salva l’ipotesi di certificazione o ricognizione anche parziale di cui al successivo art. 53. Quanto previsto dal presente comma si applica agli strumenti così come sopra descritti anche se non individuati dalle tavole della presente variante al Piano di Governo del Territorio […] 3. Agli Accordi di Programma, di cui all’art. 34 del D.Lgs. 267/2000 e di cui all’art. 6 della L.R. 2/2003, già vigenti alla data di adozione della variante al PGT, o per i quali, alla stessa data, siano stati istituiti la Conferenza dei Rappresentanti ovvero il Comitato per l’Accordo di Programma, si applicano le previsioni pianificatorie contenute negli Accordi di Programma medesimi o nelle successive varianti sino al loro completamento, salvo diversa disposizione”. In sostanza, per gli accordi di programma e le loro varianti (quale è quella contenuta nell’atto integrativo) trovano applicazioni le regole specifiche delineate per tali strumenti e non la regola generale dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Simile conclusione è, inoltre, avvalorata dalla considerazione della ratio della previsione esaminata che intende ragionevolmente assoggettare ad un’unica disciplina gli accordi di programma governando mediante la stessa regolazione anche gli interventi successivi fino al completamento di quanto previsto nell’accordo. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente che si basano su un confronto tra i provvedimenti impugnati e la previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che, per le ragioni spiegate, non costituisce parametro di riferimento degli stessi.

15.9. Sono, inoltre, infondate le censure racchiuse nel quarto motivo di ricorso.

15.10. In ordine alle condizioni di convenzionamento si rinvia a quanto già in precedenza esposto da cui si evince come la regolazione – ritenuta, allo stato, essenziale anche in vista dei giochi olimpici – sia già posta in essere tra le parti.

15.11. In relazione alla dedotta illegittimità dell’art. 11, co. 5 dello schema di convenzione (a mente del quale: “In ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) si osserva come gli spazi accessori dell’Arena siano correttamente esclusi dal conteggio della s.l. (stante la natura dell’opera) in quanto parti non autonome ma integranti la stessa arena e destinate ad essere aperte solo in concomitanza degli eventi che si terranno all’interno dell’impianto. In sostanza, l’assoggettamento al medesimo regime dell’arena risulta giustificato dall’assenza di autonomia di tali servizi accessori che concorrono con l’arena a quel miglioramento della vita individuale e collettiva a cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 5, co. 6, delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T., operante stante la natura dell’opera già diffusamente esposta nei paragrafi che seguono.

15.12. In conclusione il terzo ed il quarto motivo di ricorso vanno respinti in quanto infondati.

16. E’, invece, parzialmente improcedibile (come eccepito dalle altri parti) il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancata considerazione dell’impatto dell’arena sulla rete viaria.

16.1. Infatti, con il protocollo di intesa sottoscritto in data 16.3.2022 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, dalla Milano Serravalle, dal comune di Milano, dalla Regione Lombardia e dalla Città metropolitana di Milano si definiscono i reciproci impegni per la progettazione e realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo Forlanini e la nuova uscita Mecenate – CAMM in carreggiata sud della tangenziale Est di Milano. L’accordo, nel prevedere la realizzazione di un ampliamento della tangenziale nel tratto interessato, supera i pareri resi dal Ministero e dalla Società Milano Serravalle nel corso delle conferenze di servizi svolte in seno al procedimento finalizzato al rilascio del p.a.u.r. sui quali, tra l’altro, si incentra il motivo formulato da Forumnet. Infatti, la previsione di cui all’art. 3.3. dell’accordo prevede che la sottoscrizione dello stesso sia “da considerarsi risolutiva delle prescrizioni rese dal MINISTERO e da SERRAVALLE nell’ambito degli stessi procedimenti”. Del resto, l’opera prevista è proprio quella richiesta dal Ministero nel parere del 10.6.2021 con il quale si richiede la sottoscrizione di un apposito protocollo di intesa.

16.2. Di tale circostanza è consapevole la stessa parte ricorrente che, infatti, nel ricorso per motivi aggiunti ritiene che il protocollo di intesa possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) sebbene ne contesti poi la legittimità nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera. In sostanza, una valutazione complessiva della condotta processuale della ricorrente porta a ritenere come la stessa non ritenga più attuali le censure relative alla viabilità nella parte di dedotto contrasto con i pareri ministeriale e della Società Milano Serravalle.

16.3. Pertanto, il ricorso può dichiararsi in parte qua improcedibile stante la sopravvenienza di una situazione di fatto (il nuovo protocollo di intesa) che muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per aver fatto venir meno qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.4.2019, n. 932). La sussistenza del nuovo protocollo priva, infatti, di rilievo le censure che, come spiegato, si fondano proprio sulle prescrizioni del Ministero e di Milano Serravalle che il nuovo protocollo espressamente supera.

16.5. Sono, invece, infondate le ulteriori censure contenute nel motivo che non si “sorreggano” sul parere del Ministero e di Milano Serravalle.

16.6. In particolare, la ricorrente deduce che lo studio di viabilità non terrebbe conto:

i) della distanza con la metropolitana (punto 5.9., lettera a), del ricorso introduttivo);

ii) dell’entità ridotta del parcheggio multipiano (2.500 stalli) (punto 5.9., lettera b), del ricorso introduttivo);

iii) della prevista realizzazione di un altro palazzetto dello sport nel comune di San Donato Milanese (punto 5.9., lettera c), del ricorso introduttivo).

16.7. Osserva il Collegio come le deduzioni articolate (incentrate sull’omessa considerazione di tali aspetti e non sulla correttezza delle valutazioni) siano infondate atteso che le problematicità indicate sono, invece, prese in considerazione dallo studio viabilistico. In particolare, la distanza della fermata della metropolitana di Rogoredo dall’Arena viene valutata e si prevede un servizio navetta di collegamento adeguatamente dimensionato nelle previsioni modellistiche (doc. n. 7.6. del comune di Milano, ff. 51, 53-55). Le stime sui parcheggi non corrispondono a quanto previsto dallo studio che, invece, indica un’offerta di sosta pubblica pari a 5.274 posti auto, in grado di assorbire la richiesta “anche nei giorni di massima affluenza al comparto Arena” (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 70). In ultimo, le trasformazioni nei comuni contermini sono prese in considerazione nell’ambito degli scenari viabilistici (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 82).

16.8. Alla luce di quanto esposto, il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte infondato.

17. Passando alla disamina delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti si rammenta come la domanda di annullamento ivi contenuta sia affidata a due motivi. In particolare:

i) con il primo motivo la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato; simile decisione contrasterebbe, inoltre, con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici;

ii) con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

17.1. I motivi possono trattarsi congiuntamente in quanto connessi perché relativi a questioni omologhe sul regime economico dell’opera.

17.2. I motivi sono infondati atteso che l’opera non è meramente funzionale alle Olimpiadi ma costituisce un intervento di interesse pubblico in quanto migliora il regolare deflusso dei veicoli provenienti da nord e diretti al nuovo quartiere di Milano Santa Giulia (art. 2 del protocollo). La stessa Amministrazione statale ritiene “l’intervento individuato [idoneo ad assicurare] un significativo miglioramento della viabilità di accesso al nuovo quartiere Milano Santa Giulia nel quale è peraltro contemplata l’esecuzione dell’impianto “Pala Italia – S. Giulia“, ricompreso tra le opere funzionali allo svolgimento dei giochi olimpici Milano – Cortina 2026”; rileva, inoltre, che “lo schema di Protocollo risulta rispondente alle esigenze espresse dalle strutture della Direzione Generale, rivolte al mantenimento dei livelli di servizio per la carreggiata sud della A51, Tangenziale Est” e che “le soluzioni proposte appaiono complessivamente funzionali alla regolare esecuzione delle olimpiadi invernali Milano-Cortina 2026 e, più in generale, ad assicurare un miglioramento della mobilità in considerazione del transito generato dal nuovo insediamento urbanistico”.

17.3. La più ampia rilevanza dell’intervento esclude l’obbligo di porre lo stesso a carico dell’operatore privato difettando una base normativa o amministrativa sulla quale far poggiare simile obbligo. Al contrario, lo stesso dossier di candidatura di Milano e Cortina prevede che: “La Regione Lombardia, la Regione Veneto e le Province Autonome di Trento e Bolzano/Bozen saranno responsabili del finanziamento di tutti gli investimenti infrastrutturali relativi alle sedi ubicate nei rispettivi territori” (f. 24, punto 15 del documento n. 8 di Milano Santa Giulia). In coerenza con tale indicazione la deliberazione della Giunta regionale n. 6047/2022 (recante “Nuove determinazioni ed aggiornamento del Programma degli Interventi per la ripresa economica – Piano Lombardia”; doc. n. 12 della Regione Lombardia) prevede il reperimento delle dotazioni finanziarie necessarie per queste opere viabilistiche unitamente a quelle relative ad altre infrastrutture funzionali e necessarie per le olimpiadi invernali e per la ripresa economica della Regione. La circostanza che la nuova opera “serva” anche per le Olimpiadi non si traduce nell’obbligo di riversare sull’operatore il relativo costo trattandosi di interventi infrastrutturali che, prima ancora, servono alla risoluzione di criticità viabilistiche già allo stato presenti sulla tangenziale est.

17.4. Inoltre, la realizzazione di un tratto di strada classificata quale arteria di livello autostradale non può considerarsi opera di urbanizzazione comunale, considerato che il Comune non esercita alcun potere amministrativo sulla tratta in questione, rientrando nella competenza statale e del concessionario Milano Serravalle e, pertanto, non è asseribile alcuna violazione della previsione di cui all’art. 16 del t.u.e.

17.5. Né può essere utilmente invocato al fine di decretare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati il disposto di cui all’art. 4.4. dell’atto integrativo per il quale, in caso di possibili criticità viabilistiche sul tratto autostradale della A51 ricompreso tra lo svincolo di Forlanini e lo svincolo di CAMM della A51 e sul tratto correlato di viale Forlanini, dovrà valutarsi la realizzazione delle eventuali ulteriori opere di mitigazione viabilistica da finanziarsi “anche mediante l’utilizzo di risorse del PII”.

17.6. La previsione riguarda criticità non preesistenti al complessivo intervento per le quali si prevede un apposito contraddittorio tra l’operatore privato e Milano Serravalle s.p.a. Nel caso di specie, invece, le criticità già sussistono e rischiano solo di aggravarsi; per tali ragioni, in modo del tutto svincolato da tali previsioni, le Amministrazioni decidono di realizzare l’opera in questione. Del resto, la previsione in esame dispone che eventuali interventi siano, comunque, finanziati “mediante l’utilizzo di risorse della Variante al PII, in modo totalmente aggiuntivo rispetto al fabbisogno generato dalle funzioni in previsione o anche a valere su utilità non direttamente prodotte dalla Variante medesima”. Pertanto, anche aderendo all’interpretazione di parte ricorrente, non si ricava necessariamente la necessità di imputare l’onere finanziario alla parte privata ben potendosi ricorrere a finanziamenti pubblici.

17.7. In ultimo, è infondato il rilievo secondo cui l’opera costituisce un beneficio per la parte privata da computare nel relativo conto economico. Al contrario, si tratta di un intervento che serve alla viabilità dell’intero nuovo comparto ove sono presenti molteplici funzioni, strutture e centri commerciali, nonché altre attrezzature di interesse pubblico, quali il Museo per i Bambini e la nuova sede del Conservatorio; conseguentemente non è corretto considerare l’intervento viabilistico ad esclusivo vantaggio di una delle componenti del Piano.

17.8. In definitiva, i motivi del ricorso per motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

18. In ragione di quanto esposto:

i) i motivi 1-4 del ricorso del ricorso introduttivo vanno respinti in quanto infondati;

ii) il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e, in altra parte, infondato;

iii) i motivi contenuti nel ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

19. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e nella novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso introduttivo;

ii) dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo;

iii) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

iv) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sui limiti alla sindacabilità del potere di pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

S. C. Cozzi Pres., A. Fanizza Est., PARTI: Comune di Villanova del Sillaro rapp. avv.to A. Gennari c. Comune di Pieve Fissiraga rapp. avv.to M. Meroni.

Le delibere di giunta sono idonee a far sorgere obblighi negoziali solo se fanno parte di un accordo in forma scritta concluso ex art. 15, L. n. 241/1990. In caso contrario sono revocabili ai sensi dell’art. 21 quinquies, L. n. 241/1990.

Atto amministrativo – Opere pubbliche – Impegno di compartecipazione alla spesa – Accordi ex art. 15, L. n. 241/1990 – Esclusione – Revoca
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 3/6/2019 n.1267 proviene da Giustamm.

M. M. Chiarini Pres., S. Aureli Rel. Consorzio Regimazioni Idrauliche e Ambientali – C.R.I.A. rappr. e difeso dagli avv.ti L. Biondaro e D. Iaria c. Regione Veneto rappr. e difesa dagli avv.ti T. Munari, F. Zanlucchi, E. Zanon e B. D’Amario Pallottino

La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica.

1.- Contratti P.A. – Realizzazione opere pubbliche – project financing – evidenza pubblica – settore acque – esclusione

2.- Procedimento amministrativo – realizzazione opere pubbliche – provvedimento in materia di acque pubbliche – incidenza strumentale ed indiretta – difetto giurisdizione T.S.A.P.

3.- Poteri P.A. – pubblico interesse – atto amministrativo – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.S.A.P.

4.- Azione amministrativa – affidamento di concessioni o di appalti di opere relative ad acque pubbliche – provvedimento amministrativo – principio di legalità  e concorrenza – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.A.R.

1. La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore delle acque – così detto settore escluso – la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 38/1993.

2. Non rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/33 il giudizio che abbia ad oggetto il provvedimento la cui incidenza in materia di acque pubbliche sia soltanto strumentale e indiretta.

3. Ai fini della giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche non è sufficiente che gli atti provengano da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimano i poteri attribuiti a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque.

4. Il controllo in merito alla corretta applicazione dei principi di legalità  e di concorrenza, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso T.A.R. – Consiglio di Stato la quale comprende tutte le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, ma dove rilevi esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche nelle persone degli Ill.mi Sigg.ri:

l. CHIARINI d.ssa M. Margherita – Presidente

2.DE STEFANO dr. Franco – Consigliere di Cassazione

3. AURELI dr. Sandro – Consigliere di Stato – Relatore

4. SIMONETTI dr. Hadrian – Consigliere di Stato

5. VELTRI dr. Giulio – Consigliere di Stato

6. CIRILLO dr. Francesco Maria – Consigliere di Cassazione

LUSONA dr. ing. Pier Luigi – Esperto tecnico GIUDICI

ha pronunciato la seguente SENTENZA

nella causa in sede di legittimità  iscritta nel Ruolo Generale dell’anno 2017 al numero 13, vertita

C.R.I.A. – CONSORZIO REGIMAZIONE IDRAULICHE E AMBIENTTALI,

in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Luigi Biondaro, unitamente all’avv. Domenico Laria, e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, in corso Vittorio Emanuele II n. 18, è elettivamente domiciliato;

RICORRENTE

CONTRO

REGIONE VENETO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tito Munari, Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, alla via Varrone n. 9;

RESISTENTE

OGGETTO: ANNULLAMENTO – Della D.G.R.V. n. 159412016 con la quale la Giunta Regionale ha disposto l"’archiviazione" della proposta di "finanza di progetto" presentata dal Consorzio C.R.I.A. avente ad oggetto la sistemazione idraulica del torrente "Illasi";

di tutti gli atti inerenti, conseguenti e presupposti; con ogni ulteriore statuizione, ivi compreso il conseguente risarcimento del danno.

FATTO E DIRITTO La Regione Veneto ha ravvisato la necessità  mettere in sicurezza sotto il ‘ profilo idraulico il torrente "Illasi".A tale scopo sin dal 2003 ha attivato (prima direttiva D.G.R.V. 81612003) un procedimento di "project financing" ex art.37 dell’allora vigente legge 109/1994, al fine di utilizzare il capitale privato per recuperare il materiale inerte proveniente dall’escavazione nell’alveo e sulle rive del torrente assicurando in tal modo le risorse economico- finanziarie per la messa "in sicurezza" del torrente stesso.

In particolare:

– il28.03.2003 ha emanato le direttive per l’attivazione del procedimento di "project financing"; – nel 2005 (D.G.R.V. 576/2005) ha dato avvio del procedimento di pubblicità  per gli interventi per i quali sono state individuate le opere oggetto delle proposte per i candidati al ruolo di "promotore";

– nel2007 (D.G.R.V. 2186/2007) ha approvato le disposizioni per la valutazione delle proposte dei concorrenti e D.G.R.V. 573/2007 nomina della Commissione Tecnica per la valutazione delle proposte pervenute;

– nel 2008 e precisamente il 16.12.2008 ha individuato la proposta del C.R.I.A. quale proposta sotto il profilo tecnico-finanziario ritenuta idonea e per cio stesso scelta per realizzare le opere di cui trattasi nelle aree d’intervento;

– nel 2010 è stato emanato il parere di compatibilità  ambientale di cui la Giunta Regionale ha preso atto con delibera l0l0/2010 procedendo alla trasmissione del progetto del ricorrente al NUVV nucleo di valutazione) che "ha avviato il procedimento che … si è protratto a lungo e non si è mai concluso".

– nel 2012, la Giunta ha considerato che il P.E.F. (Piano economico finanziario) a suo tempo presentato dal C.R.I.A. (che si fondava sul valore del materiale inerte alla data di formulazione della proposta che avrebbe dovuto compensare i costi dell’investimento garantendo anche l’utile di impresa per un valore complessivo di € 21.233.327,00) non era più¹ sostenibile a seguito ed in conseguenza del crollo del valore di mercato degli inerti, e con nota del 04.12.2012 prot. 551123 ha assegnato al C.R.I.A. un termine di 60 giorni "per la presentazione di un’ipotesi progettuale alternativa che consentisse la sostenibilità  economico-finanziaria dell’originaria proposta" . Dopo di che la Regione Veneto, ritenendo inutilmente decorso il citato termine assegnato senza che sia stata rinvenuta alcuna possibile soluzione della questione, ha adottato il provvedimento di "archiviazione" (D.G.R.V. 1594/2016).

Di tale provvedimento il Consorzio ricorrente chiede l’annullamento deducendo:

– la violazione dell’art.3 della legge 241/1990 – eccesso di potere per l’errata qualificazione del provvedimento finale come "archiviazione" e non revoca, illegittimità  (sempre in relazione legge n.241/1990) per l’omessa osservanza delle garanzie partecipative e per l’omessa adozione dell’avviso dell’avvio del procedimento;

– difetto di motivazione, difetto d’istruttoria, in ordine alla sopravvenienza in fatto e alle modifiche del progetto selezionato;

– chiede infine il Consorzio ricorrente, il risarcimento dei danni subiti da liquidare nella somma che questo Tribunale superiore ritiene dovuta.

Con il controricorso tempestivamente depositato la Regione Veneto ha chiesto l’integrale rigetto del ricorso, diffondendosi in particolare ed in primis, sulla insussistenza delle condizioni per l’accoglimento della domanda risarcitoria introdotta da parte ricorrente. Entrambe le parti hanno depositato memoria conclusionale ponendo a premessa delle proprie ribadite richieste anche la questione relativa alla giurisdizione di questo Tribunale superiore, giungendo a conclusioni opposte. All’udienza collegiale del 26 settembre 2018, conclusa la discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il questo Tribunale superiore adito che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

L’oggetto della controversia in esame è l’illegittimità  dell’esito di ‘archiviazione", che parte ricorrente riqualifica come "revoca", relativa all’annosa procedura di project financing alla quale la Regione ha dato inizio per individuare il soggetto al quale affidare i lavori di messa in sicurezza sotto il profilo idraulico del torrente "Illasi" , affluente dell’Adige, ed in relazione alla quale il Consorzio ricorrente ha presentato la propria proposta poi definita con il detto esito. Procedura oggi disciplinata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che dedica al project financing gli artt. 183 ss., prevedendo numerose differenze rispetto al previgente art. 153 del d.lgs. 163/2006; e che nel 2003, anno dell’inizio del procedimento in discussione, era disciplinata dalla legge n.109/1994 sui lavori pubblici, c.d. Merloni, più¹ volte modificata ed integrata.

Si è trattato quindi di una procedura soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore acque (c.d. settore escluso), la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 93135.

In tale senso è orientata tutta la giurisprudenza della S.C. di Cassazione (Sezioni Unite: ved. sent. n.7154/2017, n.9534/2013; 22284/2009; n.14195/2005) dove si sottolinea che l’incidenza del provvedimento sull’acqua pubblica nelle procedure predette è solo indiretta o strumentale e non ricompresa quindi nella giurisdizione di questo Tribunale superiore delineata dall’art. l43 del r.d. n.1775 del 1933.

Tale impostazione giurisprudenziale viene del resto convalidata dalle stesse censure proposte per l’annullamento del provvedimento impugnato da parte ricorrente, nelle quali si spendono argomenti tutti rivolti a censurare l’inosservanza delle regole del procedimento amministrativo di individuazione dell’affidatario dell’esecuzione dei lavori, alle quali l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto attenersi per non incorrere nelle illegittimità  censurate.

Non giova di conseguenza al Consorzio ricorrente il precedente, richiamato nella memoria conclusionale, rappresentato dalla sentenza n.18977 del 2017 delle SS.UU. della Corte di Cassazione, emessa ad esito di regolamento di giurisdizione, che, in un’ottica di lettura in senso sostanziale della citata norma sulla giurisdizione di questo Tribunale superiore, ha chiarito che in essa vi rientrano anche le controversie introdotte con "i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinenti alla materia delle acque ed inerendo ad interessi specifici relativi alla demanialità  delle acque o ai rapporti di concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in concreto in maniera diretta ed immediata sull’uso delle acque, interferendo con provvedimenti riguardanti tale uso, nonchè autorizzando, impedendo, o modificando i lavori relativi".

Sarebbe sufficiente osservare, per escludere che la sentenza citata da parte ricorrente si è discostata dall’orientamento delle stesse SS.U.U. della Corte di Cassazione in precedenza richiamato, che in quel giudizio si è discusso della giurisdizione in ordine ad un ricorso per l’annullamento di un provvedimento emanato dall’Autorità  di Bacino lacuale dei laghi d’Iseo, Moro, e Endine, con il quale è stato concesso l’utilizzo dell’acqua del lago di Iseo ed è stato autorizzato l’ampliamento delle strutture portuali giù  concesse, mediante l’installazione di due moduli galleggianti francionde e di un pontile galleggiante, ancorato alla diga foranea giù  esistente", che fa parte anch’essa del demanio lacuale.

In effetti, esaminando l’intera motivazione della sentenza citata da parte ricorrente, emerge che la Corte in quel giudizio ha voluto soltanto ribadire che ai fini della giurisdizione di questo Tribunale Superiore "non è sufficiente che gli atti provengono da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimono i poteri attribuiti a tale organo, per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque pubbliche, interferendo.. …".

La distinzione rispetto al giudizio che occupa è dunque chiara ed indiscutibile, riguardando non soltanto un provvedimento che non proviene da un organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia delle acque pubbliche e che non esprime un potere ad esso attribuito per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma la sua non adozione (ma non sarebbe stato diverso se ci fosse stata l’adozione) non ha neppure una incidenza diretta immediata sull’uso delle acque pubbliche poichè non interferisce con tale uso.

Deve essere invero, ribadito che il provvedimento impugnato nulla dispone in ordine all’uso dell’acqua pubblica bensì esaurisce i propri autonomi effetti nell’ambito di un procedimento che è inserito in un sistema di norme specifiche volto a consentire all’amministrazione pubblica di individuare, nel rispetto dei principi di legalità  e di concorrenza,il soggetto che per essa dovrà  effettuare i lavori (ovvero, il servizio o la fornitura), e, al tempo stesso, non rileva, ai fini in esame, che nella specie i lavori ove fossero stati autorizzati, avrebbero comunque dovuto riguardare un bene che fa parte del demanio idrico (il Torrente Illasi).

E’ assorbente osservare in proposito che senza alcun dubbio il controllo sulla corretta applicazione dei detti principi, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso TAR Consiglio di Stato, comprensiva di tutte le controversie, concementi atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Le spese del giudizio vanno messe a carico della parte ricorrente come da dispositivo che segue.

PQM

ll Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe in favore del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, dinanzi al quale le parti potranno riproporre la causa con gli effetti nonchè nei modi e tempi di rito previsti dall’art. l del codice del processo amministrativo.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.200,00 oltre ad euro 200,00 per esborsi.

Così deciso in Roma dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2018.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 7/1/2019 n.2 proviene da Giustamm.

Pres.Salvago/ est. Valitutti

Sui limiti all’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve

1.Processo – Eccezioni del  convenuto – In senso stretto – Fatti modificativi o estintivi della pretesa attorea – Onere allegazione e comprova dei fatti eccepiti– Sussiste

2.Processo – Gara – Eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare riserve – Eccezione in senso stretto – Onere allegazione e comprova dei fatti eccepiti – Stazione appaltante – Sussiste – Rilevabilità d’ufficio – E’ esclusa
 

1.La parte convenuta, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, c.c., deve sempre sia allegare che comprovare i fatti modificativi ed estintivi della pretesa fatta valere dall’attore e, qualora ci si trovi dinanzi ad eccezioni in senso stretto, che sono condizionate dalla legge alla volontà espressa della parte di volersene avvalere, deve essere acquisita alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento.

2.L’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve, negli appalti di opere pubbliche, costituisce un’eccezione in senso stretto, perché in disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talchè la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevare detta decadenza d’ufficio.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 10/1/2017 n.281 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita’ tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/Est. Realfonzo e Franconiero

Il parere del CDS sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell’esecuzione

Contratti della P.A. – Appalti e concessioni –  Direttore dei lavori – Direttore dell’esecuzione – Linee guida ministeriali – Parere del CDS
 

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti gabinetto.
 
Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti “Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto” e “Il Direttore dell’Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto”.

Vista la nota prot. UFFLEGISL 0032663- 11.9.2016, acquisita al prot. 1663/16 del 5 settembre 2016, con cui è stato trasmesso lo schema di decreto, adottato in attuazione dell’art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”;
rilevato che nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell’espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta analisi di impatto della regolamentazione (AIR) redatta dal Ministero;
vista la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, con cui il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture;
esaminati gli atti e uditi i relatori consiglieri Umberto Realfonzo e Fabio Franconiero nell’adunanza del 26 ottobre 2016;
 
Premesso:
Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere sullo schema di decreto da emanarsi ai sensi dell’art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del d.lgs. n. 50/2016, commi 1 e 2, per individuare rispettivamente:
– le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività descritta all’art. 101, comma 3, del medesimo codice, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, co
– le modalità di effettuazione dell’attività di controllo da parte del direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture, secondo criteri di trasparenza e semplificazione (art. 101, comma 2).
Nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell’espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta AIR dal Ministero.
Con la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture.
Alla richiesta di parere sono dunque allegate:
– le proposte relative alle due linee guida elaborate dall’ANAC;
– le due pertinenti relazioni illustrative predisposte dall’ANAC, che danno anche conto delle scelte operate, con riferimento alle più significative osservazioni ricevute in sede di consultazione pubblica preliminare, ai sensi del regolamento 8 aprile 201
– le osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
– la nota dell’ANAC relativa alle osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
– l’AIR;
– la relazione illustrativa del Ministero sullo schema di decreto.
 
CONSIDERATO
Sommario:
1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione
1.1. Natura giuridica delle linee guida
1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale
1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare
1.4. Ripetizioni di norme primarie
1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario
1.6. Le abrogazioni
1.7. La struttura formale del decreto ministeriale
1.7. L’AIR e il suo ruolo
1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure
1.9. Drafting
2. Linee guida relative al direttore dei lavori
2.1. Condizioni
2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato
2.2. La rilevanza dell’AIR
2.3. Profili formali
3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori
4. Linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture
4.1. Condizioni
4.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
4.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
4.2. L’AIR: la peculiarità dei contratti di forniture e servizi e le relative implicazioni in ordine alla fase di esecuzione
4.3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture
 
1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione
 
1.1. Natura giuridica delle linee guida
Si intendono qui richiamate le considerazioni espresse da questo Consiglio in sede di parere reso sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855 punto II.g.4) e ribadito nei successivi pareri 2 agosto 2016 n. 1767/2016 relativo al RUP e 14 settembre 2016, n. 1919 sui commissari di gara.
Alla stregua dei citati pareri, i decreti ministeriali in materia di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione hanno una portata di attuazione e completamento della fonte primaria, con “una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza” della disciplina introdotta [così, testualmente e con specifico riferimento ai decreti in tema di direttore dei lavori e dell’esecuzione, il citato parere 1 aprile 2016 n. 855].
Pertanto, anche indipendentemente dal nomen iuris fornito dalla delega e dallo stesso codice (che potrà comunque precisarlo in sede di approvazione definitiva, nei singoli articoli di riferimento), tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con tutte le conseguenze in termini di:
– forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale);
– forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione) e dal successivo comma 4 della legge da ultimo citata;
– implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (art. 117, sesto comma, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime (cfr. Corte cost. 2
Rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988 per i regolamenti ministeriali, la legge delega “rafforza” il procedimento, prescrivendo in aggiunta – nell’evidente considerazione dell’importanza e delicatezza della materia – il parere delle competenti commissioni parlamentari.
 
1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale
Lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni.
In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva.
Tale modulo sembra implicare una concezione del provvedimento ministeriale quale “approvazione-controllo” da parte del Ministro delle infrastrutture della volontà provvedimentale dell’ANAC.
Esso rende difficile percepire la natura vincolante delle linee guida.
L’ordinamento conosce ipotesi di atti regolamentari così strutturati, in specie quando l’approvazione ha ad oggetto atti di organizzazione di enti, come nel caso di statuti di enti pubblici o agenzie, vigilati dai Ministeri. In tali casi l’approvazione ministeriale ha la valenza di un controllo di un atto che resta proprio dell’ente vigilato.
Se si intendesse, nel caso delle linee guida in esame, l’approvazione ministeriale come atto di vigilanza su un atto che resta dell’ANAC, si arriverebbe a conseguenze incongruenti con la natura e funzione delle linee guida.
Invero, non si tratta di un atto organizzativo di un ente, ma di un atto che contiene regole generali e astratte dirette alla collettività, sia pure in un settore definito.
E inoltre il Ministro delle infrastruttura non esercita alcuna vigilanza sull’ANAC.
Ritiene questa Commissione che, affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida.
A tale risultato si può pervenire attraverso una corretta esegesi della norma primaria fondante il potere di emanare tale tipologia di linee guida.
Occorre, invero, chiarire il significato e la portata della previsione dell’art. 111, comma 1, codice, secondo cui le linee guida sono “approvate” con decreto ministeriale, su “proposta” dell’ANAC, e “previo parere delle competenti commissioni parlamentari”, nonché “sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”.
Tale impostazione è mutuata dai commi 5 e 12 della legge delega n. 11/2016. La legge delega ha facoltizzato il Governo a scegliere se esercitare la delega in due fasi (mediante recepimento delle direttive e successivo riordino dell’intera disciplina del settore), ovvero in una fase sola (mediante contestuale recepimento delle direttive e riordino).
Per il caso di prima opzione, l’art. 1, comma 5, legge delega, aveva previsto che “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.
Per il caso di seconda opzione, l’art. 1, comma 12, legge delega, ha previsto che “le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto legislativo”.
Come è noto il Governo ha optato per la soluzione del contestuale recepimento e riordino.
La legge delega dunque autorizza il decreto delegato contenente recepimento delle direttive e riordino a prevedere “linee guida di carattere generale”, proposte dall’ANAC, approvate con d.m., sottoposte a parere preventivo delle commissioni parlamentari.
L’espressione “linee guida di carattere generale”, nella sua vaghezza, va interpretata in modo da avere un significato utile e coerente con il complesso dell’ordinamento giuridico.
L’aggettivo “generale” va riferito non al contenuto delle linee guida, ma alla loro forza e efficacia quale fonte del diritto, avente carattere di “generalità” e astrattezza.
Con l’istituto delle linee guida di carattere generale, il Parlamento ha inteso sostituire il previgente strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, prevedendo comunque uno strumento di natura regolamentare.
Che questa sia l’unica, plausibile esegesi, deriva dall’applicazione dei canoni dell’interpretazione letterale, logica, sistematica.
Sul piano letterale, viene predisposto un procedimento tipico degli atti normativi regolamentari, prevedendosi il decreto ministeriale e il parere delle commissioni parlamentari.
Sul piano logico:
a) se l’espressione “linee guida di carattere generale” si riferisse ad uno strumento non vincolante, non avrebbe alcun senso prevedere un procedimento che coinvolge ben tre organi dello Stato, di cui due di rango costituzionale, posto che la stessa legge delega ha previsto anche le linee guida non vincolanti dell’ANAC;
b) la norma delegante sarebbe inattuabile perché non si comprenderebbe quali sono l’oggetto, il contenuto, e l’obiettivo di “linee guida di carattere generale” non meglio specificate, coesistenti con il potere dell’ANAC di emanare linee guida non vincolanti.
Sul piano sistematico, la legge delega ha previsto anche le linee guida dell’ANAC, sia vincolanti che non vincolanti, sicché le linee guida di carattere generale, di competenza ministeriale, sono evidentemente previste per obiettivi diversi da quelli perseguiti con le linee guida dell’ANAC.
E tale obiettivo diverso, quale si desume dalla “generalità” delle linee guida e dal procedimento previsto, non può che essere quello di apprestare uno strumento attuativo del codice, di tipo regolamentare, per quegli ambiti in cui il codice necessita di disposizioni di dettaglio, ma pur sempre destinate a innovare l’ordinamento con previsioni generali e astratte.
Occorre però interrogarsi sul perché il legislatore delegante non abbia ritenuto di utilizzare, per soddisfare tale obiettivo, il regolamento “classico”, scegliendo uno dei modelli già disponibili, apprestati dall’art. 17, l. n. 400/1988.
Sembra evidente, avuto riguardo a una interpretazione sistematica della legge delega, che il legislatore delegante, una volta fissati i canoni di semplificazione dell’ordinamento giuridico settoriale e dei procedimenti di gara, di riduzione dello stock delle regole, di accelerazione delle procedure, di rafforzamento della vigilanza dinamica, abbia anche voluto prevedere uno strumento attuativo del codice che coniugasse la natura regolamentare (stante la generalità e astrattezza delle regole) con la flessibilità dello strumento (in modo da addivenirsi sia ad una rapida adozione, sia da poterlo rapidamente modificare ove ciò si renda in futuro necessario).
Soccorre qui la memoria storica in relazione alla pregressa esperienza sia del regolamento n. 207/2010, recante esecuzione e attuazione del codice appalti n. 163/2006, sia del regolamento n. 554/999 recante esecuzione della “legge Merloni” n. 109/1994.
In entrambi i casi, i regolamenti, che avrebbero dovuto seguire rapidamente l’adozione della legge primaria, sono sopraggiunti a oltre quattro anni di distanza da essa.
Il procedimento di formazione e modifica del regolamento n. 207/2010, poi, era talmente complesso da far ritenere più veloce intervenire con legge primaria: ciò ha comportato che le modifiche del regolamento n. 207/2010 sono state fatte sempre con legge (rectius: decreto legge), anziché con il procedimento regolamentare.
Il legislatore delegante, avendo presente tale esperienza, ha inteso flessibilizzare il procedimento di formazione delle linee guida ministeriali.
Ha perciò previsto il potere di proposta in capo all’ANAC, quale Autorità preposta al settore dei contratti pubblici, e le cui funzioni, inizialmente concepite in termini essenzialmente di vigilanza, si sono accresciute, tra l’altro, della regolazione settoriale.
Il potere di proposta in capo all’Autorità con le maggiori competenze nel settore, è strumentale a una velocizzazione del procedimento, e sostituisce, all’evidenza, il diverso modulo, recato dall’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988 e 5, d.lgs. n. 163/2006, che comprendeva la proposta del MIT, il concerto di altri Ministeri, il parere di ulteriori altri Ministeri, il parere del Consiglio di Stato e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, la delibera del Consiglio dei Ministri, il d.P.R. come veste esteriore del regolamento.
In sintesi, la legge delega ha inteso prevedere un atto di natura regolamentare, con un procedimento parzialmente diverso rispetto a quello di formazione dei regolamenti previsti dall’art. 17, l. n. 400/1988.
Peraltro, il venir meno, nel nuovo modulo procedimentale, del concerto ministeriale, e della delibera del Consiglio dei Ministri, è compensata dall’espressa previsione dei pareri delle competenti commissioni parlamentari.
Quanto alla obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato nel silenzio sia della legge delega che del codice n. 50/2016, si osserva quanto segue.
La giurisprudenza ritiene che l’art. 17 l. n. 400/1988 delinei l’iter di formazione dei regolamenti aventi la forma di decreti ministeriali o interministeriali, che deve sempre essere seguito quando la legge preveda il potere regolamentare ministeriale e nulla dica sul procedimento da seguire, ovvero non contenga una deroga espressa all’art. 17, l. n. 400/1988, sempre possibile perché l’art. 17 citato, legge ordinaria, può essere derogato da una legge ordinaria successiva; la portata dell’art. 17 l. n. 400/1998, di legge generale sul procedimento di formazione dei regolamenti, postula che per un diverso iter procedurale occorra una deroga espressa [Cass. sez. un., 27 gennaio 1994 n. 10124; Cons. St., IV, 15 febbraio 2001 n. 732].
L’art. 111 codice non contempla una espressa esclusione del parere del Consiglio di Stato, che costituisce un ordinario passaggio nel procedimento di formazione dei regolamenti.
A tanto si aggiunga che la funzione di consulenza giuridica è attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 100 Cost. e declinata altresì dall’art. 17, comma 25, l. n. 127/1997 che contempla in termini generali l’obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato sui regolamenti governativi e ministeriali, con un rinvio di tipo dinamico a ogni fonte normativa che tali regolamenti preveda, e sempre salva una deroga espressa.
In conclusione, la “flessibilità” delle linee guida, prevista dalla legge delega e declinata dal codice, assume un diverso significato con riguardo alla linee guida non vincolanti o vincolanti dell’ANAC, e alle linee guida ministeriali.
Nel caso di linee guida non vincolanti, la “flessibilità” si riferisce sia al procedimento di adozione, che agli effetti della regola.
Nel caso delle linee guida vincolanti ministeriali, la flessibilità attiene al procedimento di formazione, ma non anche alla natura ed effetti della regola posta con tale procedimento, che resta una regola generale e astratta, e vincolante per i destinatari.
Nell’ambito di tale ricostruzione sistematica è possibile cogliere il significato delle espressioni adoperate sia dall’art. 1, commi 5 e 12, legge delega, sia dall’art. 111 codice, laddove si fa riferimento alla “proposta” dell’ANAC, “approvata” dal MIT.
La “proposta” dell’ANAC non differisce dalla “proposta del Ministro competente” che ordinariamente costituisce l’atto di iniziativa del procedimento di formazione del regolamento.
Si tratta di una iniziativa qualificata, che predetermina il contenuto dell’atto: in ciò differisce la “proposta” da una iniziativa di altro tipo (istanza).
E tale natura della “proposta” dell’ANAC implica anche che, in concreto, vi sono nel procedimento due proposte: quella preliminare, con cui si avvia il procedimento, e quella “definitiva”, se del caso modificata dopo i pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari, esattamente come accade in relazione alla proposta ministeriale nel procedimento dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988.
Ciò non toglie che la proposta debba essere infine “approvata” dal Ministro, e che tale approvazione sia non un atto di mero controllo/vigilanza, che non si addice alla natura del procedimento regolamentare quando è volto a imporre regole generali e astratte rivolte alla collettività.
L’approvazione è invece l’atto con cui il Ministro delle infrastrutture fa propria la proposta, con un potere di decisione che può implicare anche la modifica della proposta medesima. L’approvazione ministeriale sostituisce, rispetto al modulo “classico”, dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988, la delibera del Consiglio dei Ministri.
Come nello schema classico di regolamento ex art. 17, l. n. 400/1998, la proposta ministeriale, approvata con delibera del Consiglio dei Ministri, si fonde con essa in un unico atto formale, così nel modulo dell’art. 111 codice, la “proposta” dell’ANAC e l’”approvazione” ministeriale non restano, per così dire “separate in casa”, con un decreto ministeriale da una parte, e le linee guida allegate dall’altra, ma si devono fondere in un unico atto, avente la veste formale di decreto ministeriale, nel cui preambolo verrà menzionata la proposta dell’ANAC quale atto dell’iter procedimentale di formazione del regolamento.
Tale diversa veste formale si impone anche per ragioni “sostanziali”, in quanto, essendo tali linee guida “vincolanti”, tale cogenza deve essere resa anche graficamente immediatamente percepibile alla generalità degli operatori, in ossequio al dovere pubblico di lealtà e chiarezza dei governanti nei confronti dei governati.
Pertanto il decreto ministeriale dovrà essere così strutturato, secondo una scansione formale che riflette anche la scansione logico-cronologica dell’iter procedimentale imposto dalla legge:
Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti
Visto l’articolo 1, comma 5 e comma 12, della legge delega n. 11 del 2016;
Visto il codice dei contratti pubblici (…)
Visto l’articolo 111, comma 1, del predetto codice (…)
Visto l’articolo 111, comma 2, secondo periodo, del predetto codice (…)
Visto l’articolo 216, comma 17 (…)
Visto l’articolo 217, comma 1, lettera u) (…)
Vista la iniziale proposta dell’ANAC in data (…)
Acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici reso il (…)
Udito il parere del Consiglio di Stato reso il (…)
Acquisito il parere delle competenti commissioni parlamentari di Camera e Senato resi il (…)
Su proposta definitiva dell’ANAC in data (…)
Adotta il seguente regolamento”
Segue l’articolato diviso in due Titoli rispettivamente per il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione, eventualmente articolati in Capi.
La Commissione ritiene in conclusione, che le linee guida debbano essere incorporate nel d.m. e non solo allegate ad esso, e essere trasformate in articolato.
 
1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare
La natura regolamentare delle linee guida oggetto del presente parere ha implicazioni in ordine alla tecnica di redazione di esse.
Il compito di tali linee guida è di fornire disposizioni vincolanti che costituiscano al contempo indicazioni chiare per gli operatori.
Al contrario, le presenti linee guida sono redatte in forma discorsiva ed appaiono non di rado prolisse, dispersive, ripetitive di precetti primari.
Ne occorre pertanto una riformulazione in veste di articolato, con maggiore sinteticità.
 
1.4. Ripetizioni di norme primarie
La natura regolamentare delle linee guida in esame comporta che esse non possono essere meramente ripetitive di disposizioni già contenute nel codice, perché tale ripetizione, oltre ad essere superflua e contraria ai principi in tema di rapporti tra fonte primaria e fonte regolamentare, si pone anche in diretto contrasto con l’ambito assegnato dall’art. 111 alla fonte secondaria, nonché con la stessa legge delega.
Anzitutto, la clonazione di una norma primaria in una fonte di rango secondario è contraria ai canoni di semplificazione, riduzione dello stock normativo, certezza del diritto, che costituiscono principi portanti della legge delega n. 11/2016, espressamente enunciati come «drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto», e di «semplificazione e riordino del quadro normativo vigente» (art. 1, comma 1, lett. d) ed e).
In secondo luogo, la duplicazione di fonti normative a differenti livelli di gerarchia rende caotico il quadro regolatorio complessivo e ne rende quindi difficoltosa la ricostruzione da parte degli operatori del settore e degli interpreti.
In terzo luogo, potrebbe essere vanificata l’abrogazione della norma primaria disposta da successivi interventi legislativi sul codice (peraltro frequenti, come l’esperienza del previgente codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, insegna), se questi non dispongano contestualmente l’abrogazione della corrispondente linea guida.
Da ultimo, ma non per ordine di importanza, l’eventuale non pedissequa riproduzione della norma primaria da parte delle linee guida nella migliore delle ipotesi potrebbe ingenerare negli interpreti e operatori di settore incertezze nella ricostruzione del quadro regolatorio della materia; per contro, nei casi in cui l’antinomia non sia superabile sul piano interpretativo, i contrasti venutisi a determinare tra i due livelli regolatori potrebbe determinare l’illegittimità della fonte subordinata, vale a dire delle linee guida in esame.
Si segnaleranno le disposizioni che costituiscono duplicazione della fonte primaria e di cui si chiede l’espunzione, che potrà, se del caso, essere accompagnata da un mero richiamo dell’articolo del codice a cui si intende dare attuazione, quando ciò si renda necessario per una migliore comprensione delle linee guida.
Inoltre, ove l’Amministrazione avverta l’esigenza di fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori “istruzioni per l’uso”, in cui vengono riordinati tutti gli atti del direttore dei lavori, senza distinzione tra fonte primaria e secondaria, tanto potrà essere fatto con un atto di tipo divulgativo-informativo, che non segue l’iter procedimentale proprio del decreto ministeriale, e che è privo di valenza giuridica.
 
1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario
A fini di chiarezza e pulizia del testo vanno eliminate reiterazioni e duplicazioni di previsioni identiche, inserite in differenti paragrafi delle linee guida, e che verranno di volta in volta segnalate.
 
1.6. Le abrogazioni
L’art. 216, comma 17, codice, dispone che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 111, comma 1, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, capi I e II, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.
Le disposizioni lasciate transitoriamente in vita sono quelle di cui agli artt. da 178 a 210, mentre gli artt. da 211 a 214, d.P.R. n. 207/2010, che pure riguardano la contabilità, sono già stati espressamente abrogati, con effetto dalla data di entrata in vigore del codice, dall’art. 217, comma 1, lett. u). Essi sono infatti contenuti nella Parte II, titolo IX, capo III, espressamente annoverato tra le abrogazioni espresse.
A sua volta l’art. 217, comma 1, lett. u), codice impone agli atti attuativi di operare la ricognizione delle disposizioni regolamentari da essi sostituite, e che vengono abrogate dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi.
L’art. 2 dello schema di d.m. che approva le linee guida, non abroga tutti i citati articoli da 178 a 210. Lascia in vita gli artt. 178, 179, 196, 197, 198, e da 203 a 209. Inoltre non abroga gli allegati o parti di allegati di cui al d.P.R. n. 207/2010 richiamati in tali articoli (v. in particolare allegato F).
Ora, posto che all’esito dell’adozione di tutti gli atti attuativi non dovranno restare in vita articoli o allegati del d.P.R. n. 207/2010, va chiarito perché vengono lasciati in vita i suddetti articoli e allegati.
 
1.7. L’AIR e il suo ruolo
Le Linee guida in esame hanno ad oggetto una figura cruciale per il buon esito dei contratti pubblici, il direttore dei lavori/dell’esecuzione, i cui compiti e la cui interlocuzione vanno delineati con chiarezza e rigore.
Al contempo la prassi pregressa ha evidenziato che le pratiche corruttive nei pubblici appalti trovano un terreno di elezione nella fase di esecuzione, mediante “relazioni pericolose” tra direttore dei lavori ed esecutore.
Per prevenire il perpetuarsi di prassi scorrette e illecite occorre conoscere in modo adeguato il fenomeno e individuare i pertinenti anticorpi normativi.
Anche per tale ordine di ragioni questo Consiglio di Stato, nell’adunanza del 14 settembre 2016, ha ritenuto necessaria una AIR redatta da parte del competente Ministero, in aggiunta alla relazione dell’Autorità proponente.
L’AIR, che ha a suo fondamento il principio del “conoscere per decidere”, non può limitarsi né alla enunciazione di obiettivi già indicati nella normativa di primo livello (come: “…definire con maggior dettaglio le attività di competenza del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione)”; né all’indicazione di scopi che sono una palese conseguenza all’attività stessa ( qui: “..consiste nel fornire alle stazioni appaltanti un quadro chiaro delle competenze”); né alle considerazioni dell’autorità che procede sulle osservazioni – per loro natura interessate – degli stakeholders.
Secondo quanto dispone l’art. 5, d.P.C.M. 11.9.2008 n. 170 (regolamento relativo all’AIR), l’analisi di impatto comprende la consultazione degli stakeholders, ma non si identifica con questa, dovendo anche essere “preceduta da un’adeguata istruttoria, comprensiva delle fasi di consultazione, anche telematica, delle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari diretti e indiretti della proposta di regolamentazione”.
La consultazione è dunque una parte, non esaustiva, di una più articolata istruttoria, che “si svolge, in particolare, in conformità ai seguenti criteri:
a) proporzionalità;
b) flessibilità dei metodi di rilevazione dei dati;
c) trasparenza delle procedure e degli atti, finalizzata alla più ampia partecipazione dei soggetti pubblici e dei soggetti privati coinvolti nell’iniziativa regolatoria, pur tenendo conto della portata del provvedimento e delle esigenze di speditezza connesse al processo di produzione legislativa”.
E secondo l’art. 6, comma 2, del citato d.P.C.M., la relazione AIR indica, tra l’altro:
a) la sequenza logica delle informazioni raccolte e organizzate dall’amministrazione competente all’iniziativa normativa;
b) i risultati dell’analisi svolta e la giustificazione della scelta compiuta.
Aggiunge l’art. 6, comma 4, del citato d.P.C.M. che “In ogni caso, la relazione AIR deve indicare con chiarezza le fonti da cui sono tratti i dati utilizzati per l’analisi”.
Pertanto l’AIR deve descrivere il fenomeno oggetto di intervento normativo, indicando le criticità rilevate nella precedente disciplina e fornendo dati il più possibile oggettivi (dati numerici, statistiche, studi).
L’analisi di impatto, proprio in quanto “analisi”, non può essere fondata su soggettivi giudizi di valore ma essere ancorata a dati numerici e quantitativi.
L’AIR pervenuta non fornisce gli elementi di conoscenza indispensabili per la comprensione del fenomeno oggetto di regolamentazione e per la conseguente individuazione delle norme appropriate.
Nel caso specifico l’analisi avrebbe potuto essere condotta mediante:
– un esame della copiosa giurisprudenza contabile in tema di danno erariale arrecato dal direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– l’acquisizione di dati statistici sui procedimenti contabili e penali che coinvolgono il direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– una indagine sui principali comportamenti patologici in fase esecutiva da parte del direttore dei lavori/dell’esecuzione;
– un esame della giurisprudenza penale e arbitrale sul direttore dei lavori/dell’esecuzione.
Appare anche generica la Sezione 6 dell’AIR, in cui, a proposito della incidenza dell’intervento sul corretto funzionamento del mercato concorrenziale e sulla competitività del Paese si afferma che “…L’intervento regolatorio, avendo come obiettivo l’efficientamento dei controlli e la maggiore trasparenza e semplificazione nella fase dell’esecuzione affidata alle imprese, e chiarendo i rapporti tra imprese esecutrici e committenti, contribuisce a un migliore funzionamento del mercato e, tramite la prevedibile diminuzione del contenzioso, aumenta la competitività del settore. …”.
Non si spiega con quali norme, in particolare, tali finalità sono perseguite in concreto; non si dà alcuna reale indicazione relativa alla diminuzione attesa dei fattori negativi e dei costi ingiustificati.
Questo Consiglio in più circostanze ha riscontrato l’inadeguatezza dell’AIR, proprio nella parte relativa alla indicazione dei dati del fenomeno da regolare, che costituisce la premessa indispensabile per la concreta valutazione dell’impatto atteso della regolazione interessata.
Si invita pertanto l’Amministrazione a non sottovalutare il ruolo dell’AIR e a non reputarla un adempimento meramente formale da assolvere con l’utilizzo di formule generiche e buone a tutti gli usi. La lacunosità dell’AIR potrà, in futuro, condizionare negativamente il parere di questo Consesso.
 
1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure
Nel codice previgente il “direttore dell’esecuzione del contratto” era figura onnicomprensiva che includeva il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture (art. 119 d.lgs. n. 163/2006).
Nel codice del 2016 il direttore dell’esecuzione del contratto è figura distinta dal direttore dei lavori (artt. 101 e 111) e si riferisce evidentemente ai contratti di servizi e forniture (art. 111, comma 2).
Sembra peraltro corretto mantenere la terminologia previgente, ossia il direttore dell’esecuzione del contratto come genus che comprende il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di servizi o forniture.
Pertanto si suggerisce, che l’intestazione del capo concernente le linee guida relative al direttore dell’esecuzione sia modificato sostituendo le parole “Il Direttore dell’Esecuzione” con le parole “Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture”.
 
1.9. Drafting
In termini generali il linguaggio deve essere il più possibile omogeneo, l’uso delle lettere maiuscole deve essere limitato allo stretto necessario secondo la grammatica italiana, dovranno usarsi le iniziali minuscole e non maiuscole per le parole “codice”, “direttore dei lavori”, “direttore dell’esecuzione”.
 
2. Linee guida relative al direttore dei lavori
 
2.1. Condizioni
La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dei lavori.
2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
Come già evidenziato nelle considerazioni generali di questo parere, occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi.
Si indicano di seguito in modo riassuntivo quali sono i paragrafi, o subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi, e che saranno più in dettaglio indicati in sede di esame analitico delle linee guida:
1.1;
1.2;
1.3;
2.2;
3.1;
3.1.1 primo periodo quanto alla frase “affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto”;
3.3;
4.1.2;
5.1 ultimo periodo;
5.3;
7.1.4;
7.2.1;
7.2.4 lett. a);
7.3.1.1, primo periodo;
7.4.1, primo periodo, prima parte del secondo periodo, terzo e quarto periodo;
7.4.2, primo periodo, secondo periodo, quarto periodo;
7.4.2.1.
 
2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la rimozione o la modificazione delle previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.
Si elencano di seguito le disposizioni che la Commissione ritiene in contrasto con il codice rinviando alle osservazioni puntuali per la relativa motivazione:
– il paragrafo 3.1.1, lett. a), demanda al direttore dei lavori anziché al RUP di stabilire la periodicità dei rapporti;
– il paragrafo 4.3, in assenza di norma primaria, fissa il termine di trenta giorni dall’ultimazione dei lavori per il rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori, e individua in modo oscuro i presupposti della proroga del termine;
– il paragrafo 5.2 contrasta con l’art. 101, comma 2, codice;
– il paragrafo 7.2.2, lett. d), contrasta con l’art. 105, comma 14, codice;
– il paragrafo 7.2.4, lett. g), contrasta con l’art. 205 comma 3, codice;
– il paragrafo 7.4.2.1, non solo riproduce l’art. 107, comma 2, codice, ma contrasta con esso, allargandone l’ambito applicativo;
– il paragrafo 9.3, va modificato in coerenza con gli obiettivi fissati dall’art. 111, comma 1, codice.
2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato
Richiamata la qualificazione delle linee guida come regolamento ministeriale espressa nelle considerazioni generali, esse vanno strutturate come un articolato e non come una formulazione discorsiva per paragrafi, per giunta caratterizzati molto spesso da notevole lunghezza, ripetizioni di norme, assenza di un ordine compiuto, disorganicità.
La Commissione è consapevole che la scelta adottata nello schema in esame esprime il cambio di impostazione rispetto al regime previgente. Cambio di impostazione ispirato dai criteri direttivi sanciti nella sopra citata legge-delega n. 11/2016 e incentrato sull’abbandono modello di un codice corredato dal regolamento esecutivo e attuativo, archetipo, quest’ultimo, di una «iper-regolazione didettaglio» (parere di questo Consiglio di Stato sul codice dei contratti pubblici, 11 aprile 2016, n. 855; § II.f.2) che in sede di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici si è inteso superare, in favore di «strumenti di regolamentazione flessibile» demandati all’Autorità di settore (art. 1, comma 1, lett. t), della legge-delega n. 11/2006).
Occorre tuttavia evidenziare che nel parere da ultimo menzionato questo Consiglio aveva sottolineato che ai fini di una compiuta ed effettiva realizzazione degli obiettivi di riordino, razionalizzazione e semplificazione normativa, parimenti imposti dalla citata legge-delega, è cruciale la qualità della regolazione (better regulation).
Questa è da intendersi «in senso formale e sostanziale, in chiave di semplificazione, chiarezza, coerenza e certezza delle regole, in funzione di corretta amministrazione e prevenzione del contenzioso», ovvero non solo e non tanto come «”qualità formale” dei testi normativi (che devono essere chiari, intelleggibili, accessibili)», ma soprattutto «come “qualità sostanziale delle regole“» (parere citato, § II.e.1).
Deve quindi soggiungersi che le considerazioni ora richiamate, seppur relative ad un corpus normativo organico e di notevoli dimensioni quale il codice dei contratti pubblici, si addicono anche agli atti attuativi di quest’ultimo.
E ciò, innanzitutto, al fine di non vanificare gli obiettivi fissati a livello primario. Inoltre, alla luce del numero di tali atti sub-primari e dell’importanza delle materie che essi sono destinati a disciplinare, tale da rendere questi ultimi una parte fondamentale del nuovo assetto normativo.
La direzione dei lavori pubblici che le linee guida in esame si prefiggono di disciplinare costituisce un aspetto delicato e importante della materia dei contratti della pubblica amministrazione.
La direzione dei lavori nei contratti pubblici si pone infatti al crocevia di molteplici obiettivi fissati a livello normativo primario con riguardo alla fase di esecuzione dei contratti: dall’efficienza e dall’efficacia nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, alla qualità e fruibilità collettiva delle opere, ed inoltre al contrasto al fenomeni corruttivi e collusivi.
A questo specifico riguardo, è utile richiamare i principi e criteri direttivi enunciati dalla legge-delega n. 11/2016 rilevanti in questa materia.
La cornice normativa nella quale si collocano le linee guida in esame ha in particolare demandato al legislatore delegato – e quest’ultimo alla regolazione attuativa – di introdurre «misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera» (art. 1, comma 1, lett. ee); di conseguire un «rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori» (lett. ll).
In ragione di tutto quanto sinora rilevato, la Commissione reputa pertanto necessario che dal punto di vista della “migliore qualità della regolazione” le linee guida assumano la veste formale di un articolato, recante i titoli dei paragrafi/articoli; e quindi precetti espressi in modo chiaro, compiuto, disposti secondo un ordine razionale e in un quadro complessivamente rispondente a canoni di organicità.
 
2.2. La rilevanza dell’AIR
Richiamate le considerazioni generali del presente parere in tema di AIR – deve ribadirsi che non può essere ritenuto sufficiente il documento predisposto dal Ministero e dall’ANAC successivamente alla richiesta interlocutoria di questa Commissione, anche in relazione alla funzione primaria delle linee guida, di «promozione dell’efficienza» e «sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11/2016).
 
2.3. Profili formali
Sul piano strettamente formale si pone in rilievo l’esigenza di impiegare una terminologia omogenea (ad es. «esecutore» ogniqualvolta ci si riferisce al contraente privato); di limitare allo stretto indispensabile l’impiego di maiuscole, secondo un registro di stampo burocratico; e di formulare meglio i richiami a fonti normative diverse evitando abbreviazioni (del tipo: «art.», «c.c.» ecc.).
3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori
Poste quindi queste premesse di inquadramento generale, si procede ad illustrare i singoli rilievi sui paragrafi in cui si articolano le linee guida.
Si seguirà la complessa paragrafazione e subparagrafazione delle linee guida e pertanto numeri romani e titoli in corsivo di seguito indicati si riferiscono alle linee guida.
I) Ambito di applicazione
Nel delineare l’ambito oggettivo delle linee guida il paragrafo in esame si autoassegna un compito che spetta innanzitutto, sul piano generale e astratto, al legislatore primario, e quindi, con riguardo al singolo caso di specie, a chi applica le regole. Si suggerisce pertanto di espungere il paragrafo in questione.
Il medesimo paragrafo appare inoltre collocarsi al di fuori del fondamento normativo del presente intervento.
A tale ultimo riguardo, giova sottolineare che l’art. 111, comma 1, codice attribuisce alle linee guida in esame il compito di individuare «le modalità e, se del caso, la tipologia di atti» attraverso i quali il direttore dei lavori svolge la sua funzione di «controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione» (art. 101, comma 3, del codice). Quali siano poi le tipologie di contratti pubblici (non solo riconducibili allo schema dell’appalto) per i quali deve essere individuata dalle stazioni appaltanti la figura del direttore dei lavori ai sensi dell’art. 101 poc’anzi citato, e quelli per i quali è prevista una figura avente caratteristiche diverse da quelle oggetto del presente intervento regolatorio (come nel caso degli appalti nel settore dei beni culturali), è direttamente il codice a stabilirlo, per cui non si avverte la necessità di dettare un’apposita norma nelle linee guida in esame.
Da ultimo, sembra utile ricordare che lo strumento delle norme interpretative – quanto meno a livello primario – origina necessariamente da pregresse incertezze sulla ricostruzione, che la norma (con effetto retroattivo) intenda quindi superare. Nel caso di specie tuttavia non constano esigenze di questo tenore, mente vanno evitati rischi di “eterogenesi dei fini”, ovvero di ingenerare dubbi proprio mediante norme del tipo di quella in esame.
II) Profili generali
1) Nomina del direttore dei lavori e costituzione dell’ufficio di direzione dei lavori
Come già più volte chiarito, la Commissione ritiene opportuno eliminare dal paragrafo in esame le disposizioni ripetitive o sostanzialmente riproduttive di norme già contenute nel codice, per le ragioni già più volte esposte nel presente parere.
Il paragrafo 1.1 costituisce nella sostanza una sorta di combinato disposto degli artt. 24 e 101, comma 2, salvo alcune variabili lessicali suscettibili di ingenerare dubbi esegetici, come quella secondo cui le stazioni appaltanti «nominano» e non già «individuano» un direttore dei lavori, o quella in cui si prevede che i direttori sono nominati tra «il personale tecnico appartenente ad altre stazioni appaltanti» (lett. c), laddove la lett. c) dell’art. 24, comma 1, codice prevede che per l’incarico di direttore dei lavori possa farsi ricorso «agli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge». Inoltre è del tutto superfluo il mero richiamo degli artt. 31, comma 8 e 24, comma 5, codice, relativi all’affidamento dell’incarico a soggetti esterni.
Pertanto il paragrafo 1.1 va espunto.
Sul punto va peraltro sottolineato che le linee guida pongono su un rapporto di piena alternatività l’affidamento dell’incarico di direttore dei lavori a soggetti interni all’amministrazione o esterni, laddove sarebbe opportuno prevedere il ricorso al mercato solo in caso di comprovata mancanza in organico di adeguate professionalità.
Invero, nemmeno nel codice è prevista la preferenza per l’individuazione/nomina di un direttore dei lavori interno all’amministrazione, laddove il previgente art. 130 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva espressamente tale preferenza, ribadita dalla giurisprudenza [Tar Campania – Napoli, II, 3.1.2012 n. 6; Tar Lazio – Roma, II, 25.7.2011 n. 6680; Tar Lazio – Roma, II-bis, 10.9.2010 n. 32214; Tar Calabria, II, 9.4.2008, n. 358; Tar Campania – Salerno, I, 14.2.2008 n. 201].
La Commissione segnala pertanto l’opportunità di correzioni della normativa primaria al Presidente del Consiglio dei Ministri, mediante trasmissione del presente parere ai sensi dell’art. 58, regio decreto 21 aprile 1942, n. 444.
Nelle more di una auspicabile correzione, l’ANAC potrebbe, con linee guida di carattere non vincolante, raccomandare alle stazioni appaltanti prassi virtuose nel senso di affidare incarichi esterni solo come estrema ratio, in mancanza di professionalità interne adeguate.
Resta invece fermo che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.
Il paragrafo 1.2 è anch’esso sostanzialmente riproduttivo dell’art. 101, commi 2 e 3, codice e va espunto.
Il paragrafo 1.3 è ripetitivo dell’art. 101, comma 3, lett. d), codice e va espunto.
Inoltre, il richiamo al testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, è limitato ai requisiti necessari affinché il direttore dei lavori possa svolgere anche le funzioni di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori.
Si rileva sul punto che:
a) nei contratti pubblici la qualifica di «responsabile dei lavori» in base al testo unico ora richiamato spetta al responsabile del procedimento (art. 89, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 81/2008; con scelta confermata dalle linee guida su tale figura, ai sensi dell’art. 31, comma 5, codice);
b) l’art. 101, codice prevede che il responsabile si avvale, tra gli altri, del direttore dei lavori e del coordinatore della sicurezza durante l’esecuzione; il comma 6 della medesima disposizione richiama l’art. 92, comma 1, d.lgs. n. 81/2008, recante l’elenco dei poteri spettanti a quest’ultima figura (in linea con il previgente art. 151 d.P.R. n. 207/2010);
c) altre norme di rilievo nel codice sono: l’art. 30, comma 3, secondo cui gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia di lavoro sanciti dalla normativa nazionale e internazionale; e l’art. 31, comma 12, in forza del quale il RUP e il direttore dei lavori posso effettuare controlli a sorpresa finalizzati tra l’altro a verificare il rispetto delle «misure (…) di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti»;
d) nel regime previgente il coordinamento tra legislazione a tutela della sicurezza sul lavoro e appalti pubblici di lavori era meglio chiarito, in particolare attraverso l’art. 131 d.lgs. n. 163/2006, relativo ai documenti di sicurezza sul cantiere previsti dal testo unico n. 81/2008 ed in particolare al termine entro il quale questi dovevano essere presentati dall’esecutore; quindi, il citato art. 151 del regolamento di attuazione assicurava, attraverso il direttore dei lavori, il rispetto di tale termine;
e) per contro, sul punto, nella linee guida sui compiti del RUP si prevede che quest’ultimo tenga conto di eventuali proposte in materia dell’esecutore (paragrafo 2.2.1.f), senza la previsione di un termine;
f) la Commissione segnala che pertanto che occorrerebbe una migliore definizione di ruoli, funzioni e poteri, oltre che di norme in grado di rendere coercibili gli obblighi dell’esecutore;
g) si evidenzia in particolare che una maggiore chiarezza è quanto mai opportuna in considerazione della delicatezza della materia e che per quanto riguarda il direttore dei lavori le presenti linee guida costituiscono la sede propria, in quanto deputate ex art. 111, comma 1, codice a definire «lemodalità e, se del caso, la tipologia di atti» attraverso i quali il direttore dei lavori svolge la sua funzione di controllo sull’esecuzione del contratto;
h) da ultimo, si segnala che il citato art. 151 d.P.R. n. 207/2010 prevedeva che i provvedimenti di segnalazione alla committenza o al responsabile dei lavori ex art. 89 d.lgs. n. 81/2008 di inosservanze da parte dell’esecutore agli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro previsti dalla legge o dal piano di sicurezza e coordinamento venissero comunicati all’Autorità di vigilanza del settore (oggi l’ANAC), mentre un’analoga previsione non è presente nelle linee guida in esame; sul punto la Commissione ritiene preferibile non ridurre le garanzie di sicurezza che tali previsione intendevano perseguire e introdurre una previsione analoga nel nuovo regime (valutino poi il Ministero o l’ANAC se la sede più indicata è la presente o le linee guida sul RUP).
Sotto un distinto profilo, la lett. b) del paragrafo in esame pone ancora una volta un’alternativa piena tra coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori interno alla stazione appaltante ed esterno incaricato ex art. 31, comma 8, codice. Si ribadisce pertanto quanto osservato a proposito del direttore dei lavori.
2) Incompatibilità
La Commissione osserva in primo luogo che le incompatibilità con la funzione di direttore dei lavori sono già disciplinate da disposizioni di rango primario contenute nel codice. La presente sede regolamentare non appare quella appropriata per dettare norme limitative di status, se non nei limiti di una mera chiarificazione o specificazione delle prime.
A questo specifico riguardo:
– il paragrafo 2.1 può ritenersi conforme all’esigenza da ultimo segnalato limitatamente alle norme contenute nelle lett. a) e b);
– quest’ultima lettera andrebbe tuttavia meglio riformulata, laddove:
a) dapprima obbliga il direttore dei lavori a segnalare «eventuali rapporti» con l’aggiudicatario, mentre i rapporti che rilevano sono solo quelli “reali”, effettivamente instaurati o instaurandi;
b) demanda quindi alla stazione appaltante di effettuare una «valutazione discrezionale sulla sostanziale incidenza di detti rapporti sull’incarico da svolgere», laddove è evidente che la valutazione è discrezionale, mentre dall’altro lato non è invece chiaro cosa si intenda per incidenza “sostanziale” e quali ricadute pratiche derivino dall’impiego di questo aggettivo;
– non è del pari chiara la portata della lett. c), a mente della quale il divieto per il direttore dei lavori di accettare incarichi professionali dall’aggiudicatario o dall’esecutore e l’obbligo dello stesso di segnalare l’esistenza di situazioni di poss
– la previsione sembra superflua – o comunque non ne è chiara l’utilità – perché i divieti e obblighi in questione sono applicabili erga omnes, in quanto stabiliti dall’art. 42, codice;
– verosimilmente (la congettura ora formulata conferma la necessità di effettuare adeguate analisi tecnico-normative) la norma in esame sembra finalizzata a rendere cogenti le disposizioni contenute nella norma primaria, laddove per il direttore dei lavor
– nondimeno, la Commissione osserva che la violazione di un obbligo di legge è già di per sé rilevante sul piano del rapporto contrattuale e della sua corretta attuazione (cfr. l’art. 1374 cod. civ.), per cui reputa che il mantenimento di questa linea gui
Il paragrafo 2.2 è ripetitivo dell’art. 26, comma 7, codice, da esso richiamato, e pertanto va espunto dal testo delle linee guida.
3) Rapporti con altre figure
Sarebbe preferibile riformulare il paragrafo in questione, per la congerie disorganica di disposizioni, l’illegittimità e l’assenza di copertura normativa e di utilità pratica di molte delle norme in esso contenute, come di seguito si espone.
Il paragrafo 3.1 contiene una norma definitoria delle funzioni del RUP, che esula dall’ambito assegnato dall’art. 111, comma 1, codice alle linee guida sul direttore dei lavori.
Sono infatti previste apposite e separate linee guida sui compiti del RUP (art. 31, comma 5).
D’altro canto, questo Consiglio, in sede di parere sullo schema di codice, aveva segnalato il rischio di reciproche sovrapposizioni tra diverse linee guida, e proprio con riguardo a RUP e direttore dei lavori, aveva auspicato che la disciplina di dettaglio fosse contenuta in un unico attuativo e che i relativi compiti fossero reciprocamente coordinati e definiti (paragrafo II.f.3 di quel parere). Come si vedrà anche in altri punti di questo parere, vi sono in concreto sovrapposizioni tra le due tipologie di linee guida, o inesatte definizioni dei rispettivi ambiti applicativi, che suscitano non pochi problemi pratici.
In ogni caso, il paragrafo 3.1 è riproduttivo dell’art. 101, comma 1, codice medesimo e quindi va espunto.
Il paragrafo 3.1.1, primo periodo, introduce la nozione di «disposizioni di servizio» rivolte dal RUP al direttore dei lavori e che questo è tenuto a rispettare; non ne sono tuttavia disciplinati i contenuti e la portata, come invece in precedenza ad opera dell’art. 152 d.P.R. n. 207/2010.
E’ questa la sede appropriata per chiarire la differenza tra “disposizioni di servizio”, impartite dal RUP al direttore dei lavori, e “ordini di servizio” impartiti dal direttore dei lavori ovvero dal RUP all’esecutore (v. previgente art. 152, comma 3, d.P.R. n. 207/2010), adeguando anche la terminologia nel paragrafo 4.1.
Per il resto il primo periodo del paragrafo 3.1.1 riproduce l’art. 101, comma 3, codice, in particolare nella parte in cui afferma “affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto”, e tale inciso va espunto.
Il paragrafo 3.1.1, lett. a) contiene una previsione che affida allo stesso direttore dei lavori di stabilire la periodicità con cui riferire al RUP sulle attività di cantiere e l’andamento dei lavori; l’art. 152, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 affidava invece allo stesso RUP di fissare la periodicità dei rapporti. La Commissione ne segnala l’illegittimità, per contrasto con la funzione di direzione dell’esecuzione dei lavori assegnata a questa figura dall’art. 101, comma 1, codice. Occorre pertanto emendare la previsione stabilendo che la periodicità del rapporto è definita dal RUP.
Il paragrafo 3.1.1, lett. b), relativo alle modifiche e varianti, è sostanzialmente ripetitivo del successivo paragrafo 7.3.1.2.
Il paragrafo 3.1.1, lett. c), concernente le contestazioni insorte nel corso dell’esecuzione dei lavori è parzialmente ripetitivo del paragrafo 7.3.2.1.
Il paragrafo 3.2 “ritorna” sugli aspetti relativi alla sicurezza e sulla figura del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, specificando – in modo superfluo e tale da ingenerare dubbi – che laddove l’incarico sia affidato a soggetto diverso dal direttore dei lavori, quest’ultimo assume le funzioni ad esso assegnate dalla normativa sulla sicurezza «operando in piena autonomia, ancorché coordinandosi con il Direttore dei lavori»; la norma andrebbe espunta.
Il paragrafo 3.3 va espunto, perché, da un lato, con formulazione riproduttiva di precetti di norma primaria e linguaggio involuto prevede che il direttore dei lavori «esercita il potere dispositivo connesso ai compiti previsti dall’art. 101, comma 1 del Codice nei confronti del direttore tecnico di cantiere del soggetto esecutore» per assicurare l’esecuzione a regola d’arte dei lavori, e dall’altro lato – al di fuori dei limiti fissati dalla norma fondante di cui all’art. 111, comma 1, codice – fa espressamente salvo «quanto previsto dall’art. 1655 c.c.», e cioè l’autonomia di mezzi e la gestione a rischio dell’appaltatore.
III FUNZIONI
Paragrafo 4. Gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo
La Commissione formula i rilievi che seguono.
Nel paragrafo 4.1, richiamando quanto già esposto sulla differenza tra disposizioni e ordini di servizio, e per non ingenerare equivoci, occorre sostituire le parole “le disposizioni e istruzioni” con le parole “le prescrizioni e istruzioni”.
In relazione al paragrafo 4.1.1 relativo alle deroghe alla contabilità informatica si rinvia a quanto si dirà in relazione al paragrafo 9.2.
Il paragrafo 4.1.2, primo periodo, prevede la forma di comunicazione tra RUP, direttore dei lavori ed esecutore, esulando dall’ambito delimitato dall’art. 111, comma 1, codice, e invadendo la sfera degli artt. 44 e 52, codice in tema di digitalizzazione delle procedure e di forma di “tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice”.
Inoltre il paragrafo 4.1.2, terzo periodo, detta una disposizione relativa alla forma delle comunicazioni interne tra RUP, direttore dei lavori e coordinatore per la sicurezza che sembra proiettata al futuro «le comunicazioni avverranno» e che non appare sotto questo profilo coerente con la funzione precettiva di un atto normativo quale quello in esame.
Inoltre, esulando dai limiti stabiliti dall’art. 111, comma 1, codice, si rivolge direttamente alle stazioni appaltanti, imponendo alle stesse, peraltro in modo generico e con formulazione oscura, di adeguare i loro ordinamenti in modo da «garantire l’efficientamento informatico, con riguardo alle metodologie e strumentazioni elettroniche». L’intero paragrafo 4.1.2. va espunto.
Il paragrafo 4.2:
– contiene previsioni specifiche relative ai processi verbali di accertamento di fatti (lett. a) e alle relazioni al RUP (lett. b), che tuttavia sono corredate da successive esemplificazioni, inserite tra parentesi, tali da renderne incerta la portata pre
– oltre ai riflessi negativi sull’organicità, appare quindi dubbia l’effettiva precettività e in ultima analisi l’utilità della norma in esame, che potrebbe trovare migliore collocazione nei paragrafi relativi ai singoli atti inerenti al controllo sull’es
– inoltre, la lett. a) riproduce il paragrafo 9.2.a) (bis), ottavo alinea, mentre la lett. b) riproduce il paragrafo 9.2.a) (bis) settimo alinea.
Il paragrafo 4.3 disciplina il rilascio del certificato di ultimazione dei lavori, come il paragrafo 8.2, senza prevedere il contraddittorio con l’esecutore e la previa comunicazione di fine di lavori da parte dell’esecutore, invece previste da quest’ultimo.
Sempre il paragrafo 4.3 fissa un termine di trenta giorni dalla data di ultimazione dei lavori per il rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori ex art. 102, commi 2 e 8, codice. Tale profilo va normato, previa adeguata valutazione sulla congruità del termine, nell’ambito delle linee guida relative al collaudo, e non nell’ambito delle presenti linee guida.
Non è chiara poi la portata della deroga a tale termine, quando ne sia previsto uno diverso nel bando di gara e nel contratto e – come sembra doversi intendere – sempreché ciò non sia «gravemente iniquo per il soggetto affidatario».
La Commissione è pertanto dell’avviso che il paragrafo in esame debba essere riformulato e debba limitarsi a indicare gli atti tipici del direttore dei lavori, laddove la tempistica del certificato di regolare esecuzione va disciplinata nel decreto di cui all’art. 102, commi 2 e 8, codice. In subordine, ove la disposizione venga qui mantenuta, va rilevato che essa individua in modo oscuro i presupposti della proroga del termine, consentendola «purché ciò non sia gravemente iniquo per il soggetto affidatario»; va modificata in modo pertinente, facendo riferimento a esigenze oggettive di proroga.
 
5. Il coordinamento e la supervisione dell’ufficio di direzione dei lavori
Il paragrafo in esame presenta numerose ripetizioni di norme primarie e alcuni precetti che potrebbero presentare profili di illegittimità e che comunque si palesano inutili, come di seguito si indica.
Il paragrafo 5.1 è in parte ripetitivo dei commi 4 e 5, dell’art. 101 codice, espressamente richiamati; va espunto l’ultimo periodo.
Inoltre, in assenza di una base fondante in disposizioni di rango legislativo, obbliga il direttore dei lavori ad individuare i compiti da affidare ai direttori operativi e agli ispettori di cantiere, attraverso un programma coordinato di attività quale modalità esclusiva, anziché consentirgli anche di affidare di volta in volta specifiche incombenze tra quelle indicate a titolo esemplificativo nelle medesime norme del codice.
Anche il paragrafo 5.2 presenta analoghe criticità, ed in particolare appare superfluo laddove impone al direttore dei lavori di «assicurare una presenza adeguata» in cantiere in considerazione della complessità dei lavori e illegittimo laddove impone alla stazione appaltante di nominare sempre e inderogabilmente «più ispettori di cantiere» per assicurare una presenza a tempo pieno, già prevista dall’art. 101, comma 5, codice, senza tuttavia alcuna specificazione del numero di ispettori. Invero l’art. 101, comma 2, codice, prevede che il direttore dei lavori “può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell’intervento, da uno o più direttori operativi”. Tale paragrafo va espunto essendo sufficiente la previsione della norma primaria.
Il paragrafo 5.3 richiama norme primarie relative all’esecuzione delle obbligazioni (artt. 1176, comma 2, e 1375 cod. civ.) al di fuori dei limiti dell’intervento regolatorio ai sensi dell’art. 111, comma 1, codice;
– la previsione inoltre si rivela sostanzialmente inutile, se non foriera di incertezze interpretative, e va pertanto espunta.
6. Funzioni e compiti nella fase preliminare
6.1 Attestazione stato dei luoghi
Al di là dell’omissione della preposizione «dello» prima di «stato dei luoghi», la Commissione non ha rilievi di carattere sostanziale da svolgere con riguardo a questo paragrafo.
6.2 La consegna lavori
Nel complesso, il paragrafo in esame dovrebbe essere riformulato in modo da risultare maggiormente organico e tale da consentire quindi una più agevole comprensione dei precetti in esso contenuti su questo delicato profilo dell’esecuzione dei contratti.
Nello specifico, la Commissione segnala quanto segue.
Il paragrafo 6.2.1 richiama, quanto ai termini e le modalità della consegna dei lavori, quelle «indicate dalla stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto, laddove nelle previgenti disposizioni del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 questi profili erano oggetto di apposita disciplina (artt. 153 – 157).
Nel fornire chiarimenti rispetto ai rilievi precedentemente espressi dal Consiglio superiore dei lavori pubblici, nella nota di prot. 37348 del 6 ottobre 2016 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti segnala che la diversa scelta operata nelle linee guida in esame discende dal fatto che la consegna dei lavori «afferisce propriamente all’esecuzione del contratto», ma che, in considerazione dei possibili riflessi in termini di contenzioso, la materia sarà regolata a mezzo di capitolati-tipo e contratti-tipo dell’ANAC.
Tuttavia, si osserva in contrario che:
a) la giustificazione addotta non impedisce, ed anzi i paventati rischi di contenzioso impongono, di regolare sin d’ora aspetti di particolare rilievo quali appunto le modalità e i termini di consegna dei lavori (sulla falsariga del previgente art. 153 d.P.R. n. 207/2010), che rientrano pacificamente ai compiti del direttore dei lavori (ed infatti: i paragrafi 7.3.1.4 – 7.3.1.6, in materia di varianti e modifiche contrattuali, disciplinano aspetti di stretta esecuzione, con immediate ricadute sulla posizione soggettiva del contraente privato);
b) inoltre, l’ultimo periodo del paragrafo in esame detta una norma riferita al contenuto dei capitolati speciali, cui si demanda di regolare le conseguenze della ritardata consegna imputabile al direttore dei lavori;
c) da ultimo, nella versione delle linee guida sottoposta al parere di questa Commissione, ed in conseguenza dell’abrogazione del citato art. 153, non sono più oggetto di regolamentazione le conseguenze dei ritardi nella consegna imputabili all’esecutore e, inoltre, le spese ad essa relative;
d) anche in questo caso sarebbe opportuno dettare una regolamentazione apposita di questi aspetti nelle presenti linee guida.
7. Funzioni e compiti in fase di esecuzione
7.1 Accettazione dei materiali
La Commissione esprime innanzitutto apprezzamento per il recepimento dei rilievi del Consiglio superiore dei lavori pubblici in ordine ai poteri di controllo della qualità dei materiali forniti dall’esecutore e la conseguente riformulazione del paragrafo 7.1.1, che nella sua ultima versione risulta maggiormente conforme alle responsabilità sulla corretta esecuzione delle opere gravante per legge sul direttore dei lavori e, al contempo, coerente con il criterio direttivo enunciato dalla legge-delega n. 11/2016 relativo al rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali (…) nei contratti di lavori» (art. 1, comma 1, lett. ll).
Si fanno tuttavia i rilievi che seguono.
Il paragrafo 7.1.2 prevede che il rifiuto dell’esecutore di ottemperare all’ordine del direttore dei lavori di rimuovere i materiali non conformi alle caratteristiche tecniche previste nel contratto d’appalto venga trascritto nel giornale dei lavori o nel primo atto contabile utile, ma non si prevede l’esecuzione in danno ai sensi del (previgente) art. 167, comma 3, d.P.R. n. 207/2010. Questa lacuna potrebbe determinare situazioni di stallo o comunque privare di efficacia il potere di controllo dei lavori dell’organo della stazione appaltante a ciò preposto, in contrasto con il criterio direttivo della legge-delega da ultimo citato; si suggerisce pertanto di riformulare la norma in conformità alla previgente disciplina.
Il medesimo paragrafo 7.1.2, nel prevedere che l’accettazione definitiva dei materiali «si ha solo dopo la loro posa in opera», non appare di agevole lettura e coordinamento con il collaudo ex art. 102, codice. Al riguardo la Commissione segnala che il previgente art. 167 d.P.R. n. 207/2010 prevedeva, al comma 4, che anche dopo l’accettazione e posa in opera dei materiali restavano fermi i diritti e i poteri della stazione appaltante in sede di collaudo.
Il paragrafo 7.1.4 è sostanzialmente riproduttivo di precetti contenuti nell’art. 101, comma 5, codice e va espunto.
In ragione dei rilievi ora svolti la Commissione ritiene opportuna una riformulazione della norma.
7.2 Verifica del rispetto degli obblighi del soggetto affidatario e del subappaltatore
Oltre a ribadire l’esigenza di una normazione maggiormente rispondente a canoni di organicità e chiarezza formale e sostanziale, la Commissione osserva quanto segue.
Il paragrafo 7.2.1 elenca obblighi a carico del direttore dei lavori già previsti dagli artt. 101, 30, comma 3, e 31, comma 12, codice; in particolare:
– la lett. a) del paragrafo in esame riproduce l’art. 101, comma 3 lett. a) e l’art. 30, comma 3, codice;
– la lett. b) riproduce l’art. 31, comma 12, codice;
– la lett. c) riproduce l’art. 101, comma 3, lett. b), codice.
Va pertanto espunto.
In relazione al paragrafo 7.2.2 va espunta la lett. d) secondo cui il direttore dei lavori “verifica il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 105, comma 14, del codice”, perché in contrasto con l’art. 105, comma 4, codice, a tenore del quale le verifiche ivi previste in materia di costi per la sicurezza in caso di subappalto competono alle stazioni appaltanti «sentito il direttore dei lavori», mentre le linee guida in esame demandano direttamente a quest’ultimo l’incombente.
Nel paragrafo 7.2.3 eliminare la duplicazione “affidatario affidataria”.
Il paragrafo 7.2.4, lett. a) riproduce nella sostanza i commi 3 e 4 dell’art. 108, da esso richiamati, e pertanto è superfluo e va espunto.
Il paragrafo 7.2.4, lett. g) è illegittimo, nella misura in cui deroga all’art. 205, comma 3, codice, imponendo al direttore dei lavori il termine di dieci giorni per comunicare al RUP il raggiungimento della soglia di valore delle riserve iscritte in contabilità ai fini dell’accordo bonario, mentre la norma primaria richiamata utilizza un criterio elastico espresso dalla locuzione «nel più breve tempo possibile».
7.3 Gestione delle varianti e delle riserve.
Anche con riguardo al cruciale tema delle varianti la Commissione segnala l’esigenza di formulare le linee guida in modo tale che i precetti in esse contenuti siano chiaramente percepibili e disposti in modo organico e secondo un ordine logico.
In relazione alle singole norme la Commissione evidenzia quanto segue.
Il primo periodo del paragrafo 7.3.1.1 è ripetitivo del richiamato art. 106, comma 1, codice, per cui va espunto e, per l’effetto, nel secondo periodo del paragrafo 7.3.1.1 le parole “contemplate al richiamato art. 106” vanno sostituite con le parole “di cui all’art. 106”.
Come già rilevato in relazione al paragrafo 3.1.1, lett. b), il paragrafo 7.3.1.2 è formulato in modo sostanzialmente riproduttivo del paragrafo 3.1.1, lett. b), per cui si pone la necessità di sopprimere una delle due previsioni.
Il paragrafo 7.3.1.5 disciplina il caso di varianti che eccedono il limite del quinto. Come noto, l’esecutore è tenuto ad accettare varianti nei limiti del quinto, ai sensi dell’art. 106, comma 12, senza poter chiedere la risoluzione del contratto. Le varianti in aumento che eccedono il limite del quinto non sono senz’altro consentite, ma possono essere ammesse solo se ricorrono i presupposti di cui all’art. 106, comma 1, lett. c), codice. Si suggerisce una formulazione più univoca del paragrafo 7.3.1.5 sostituendo le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite sopra indicato, previsti dall’art. 106 del codice” con le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite del quinto sopra indicato, e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’art. 106 del codice”.
7.3.2 Contestazioni e riserve
La Commissione formula le osservazioni che seguono.
Il paragrafo 7.3.2.1 ha un contenuto parzialmente riproduttivo del paragrafo 3.1.1, lett. c), per cui anche in questo caso deve essere assicurato il necessario coordinamento formale, sopprimendo una delle due previsioni.
La disposizione andrebbe comunque riformulata – come segnalato anche dal Consiglio superiore dei lavori pubblici – perché sovrappone e regola in modo promiscuo le contestazioni tra stazione appaltante ed esecutore su aspetti tecnici, da un lato, e su fatti dall’altro lato, che il previgente art. 164 d.P.R. n. 207/2010 distingueva in modo chiaro.
Inoltre, con riguardo all’iscrizione di riserva nel registro di contabilità da parte dell’esecutore in conseguenza della decisione del RUP sulla contestazione di ordine tecnico, si evidenzia l’opportunità di prevedere un termine a pena di decadenza a carico dell’esecutore, in conformità all’art. 191 d.P.R. n. 207/2010, di cui è prevista l’abrogazione per effetto dell’approvazione delle linee guida in esame o di coordinare tale norma con il successivo paragrafo 7.3.2.2, che detta una disciplina analoga a quella recata dal citato art. 191.
7.4. Sospensione del rapporto contrattuale
In relazione a tale aspetto dell’esecuzione del contratto la Commissione formula le osservazioni che seguono.
– il paragrafo 7.4.1, nel primo periodo, e prima parte del secondo periodo è meramente riproduttivo dei compiti dell’ufficio di direzione dei lavori e in particolare dei compiti indicati a titolo esemplificativo attribuibili dal direttore dei lavori ai di
Il Ministero deve verificare se nel secondo periodo del presente paragrafo è corretto il richiamo della risoluzione contrattuale dell’art. 108, comma 4, o se invece si intendesse fare riferimento alla risoluzione contrattuale dell’art. 108, comma 3, codice. Inoltre il terzo e quarto periodo del paragrafo, indicano le iniziative del direttore dei lavori nel caso dell’art. 108, comma 3, ma in realtà, prevedendo l’assegnazione di un termine di 10 giorni all’esecutore inadempiente, per eseguire le prestazioni, prima di disporre la risoluzione, si riferiscono al caso di risoluzione dell’art. 108, comma 4, di cui non fanno che ripetere pedissequamente la formulazione. Pertanto il terzo e quarto periodo del paragrafo 7.4.1 vanno espunti.
A mente del primo periodo del paragrafo 7.4.2 l’esecutore è tenuto ad eseguire i lavori con continuità e senza interruzioni: la norma appare superflua alla luce degli obblighi già derivanti a carico di questo soggetto dalla legge e dal contratto; pertanto tale periodo va espunto.
Il secondo periodo del paragrafo 7.4.2 è meramente ripetitivo dell’art. 107 e va espunto.
Va parimenti espunto il quarto periodo del paragrafo 7.4.2, per le ragioni che seguono. In esso si prevede che il direttore dei lavori è responsabile per le sospensioni illegittime (ovvero, come si specifica, in modo ridondante, per le sospensioni ordinate «per circostanze non contemplate nella disposizione di cui all’art. 107 del Codice»).
La Commissione segnala su quest’ultimo punto che:
a) non risultano chiari i rapporti con il comma 6 del medesimo art. 107, che prevede che la stazione appaltante risponde delle sospensioni illegittime nei limiti previsti dall’art. 1382 cod. civ.;
b) in particolare non è dato comprendere se la fattispecie di responsabilità del direttore dei lavori introdotta nelle linee guida sia aggiuntiva rispetto a quella sancita dalla norma primaria o si tratti di un’ipotesi di responsabilità amministrativa/contabile del titolare dell’incarico nei confronti della stazione appaltante.
Il paragrafo 7.4.2.1 è riproduttivo dell’art. 107, comma 2, codice (cui fa espresso rinvio), ed in particolare secondo periodo, per cui va eliminato.
Peraltro non vi è in tal caso solo una ricopiatura della norma primaria, ma anche una indebita estensione del suo ambito applicativo. Infatti l’art. 107 comma 2 prevede la durata massima di sei mesi o di un quarto dell’intera durata contrattuale solo per la sospensione dei lavori ordinata dal RUP e non anche per quella ordinata dal direttore dei lavori (è in giurisprudenza pacifico che siffatto limite temporale non possa operare per la sospensione dei lavori ordinata dal direttore dei lavori). Invece le linee guida indebitamente estendono tale limite di durata anche alla sospensione dei lavori ordinata dal direttore dei lavori.
Il paragrafo 7.4.2.2 introduce un termine di cinque giorni entro il quale il direttore dei lavori deve redigere il verbale di ripresa dei lavori, recante anche il nuovo termine contrattuale indicato dal RUP in seguito alla sospensione. Tuttavia il termine fisso non appare opportuno, considerato che il previgente regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 contemplava sul punto un riferimento temporale elastico e maggiormente adattabile alla singola fattispecie («non appena venute a cessare le cause della sospensione»: art. 158, comma 6, d.P.R. citato).
Da ultimo, la Commissione constata che nel paragrafo in esame non è riprodotta la disposizione che imponeva all’esecutore di iscrivere le proprie contestazioni in merito alla sospensione e alla ripresa dei lavori nei relativi verbali (art. 158, comma 8, d.P.R. n. 207/2010). Tale previsione andrebbe riprodotta, al fine di prevenire eventuali contestazioni successive e le conseguenti incertezze sui tempi di esecuzione del contratto.
7.5. Gestione dei sinistri
La Commissione non ha osservazioni da fare al riguardo.
8. Funzioni e compiti al termine dei lavori
Con specifico riguardo al paragrafo 8.2, relativo al procedimento per il rilascio del certificato di ultimazione dei lavori, si segnala che la materia è regolata anche dal paragrafo 4.3, sebbene in modo meno compiuto. La Commissione evidenzia pertanto l’esigenza di evitare ripetizioni e di unificare la relativa disciplina.
9. Controllo amministrativo contabile
Il paragrafo in esame non risponde a canoni di chiarezza e di regolamentazione organica della materia e formulazione lineare delle norme.
Si segnala a questo riguardo il paragrafo 9.2, che, sul piano formale, reca un duplice elenco su base alfabetica e, sul piano sostanziale, nel secondo periodo (successivo al primo elenco) contiene una norma riguardante il controllo dei materiali forniti dall’esecutore, la cui sede più appropriata sarebbe stata il paragrafo 7.1. La Commissione sottolinea pertanto l’esigenza che il paragrafo venga riformulato.
La riformulazione del successivo paragrafo 9.3 costituisce invece condizione per il rilascio del presente parere.
La norma, pur prescrivendo l’impiego «di strumenti elettronici specifici» per la contabilità dei lavori, in conformità all’obiettivo di «efficientamento informatico» previsto dall’art. 111, comma 1, codice, consente tuttavia di derogare a questo obbligo «nello periodo (sic) strettamente necessario all’adeguamento della stazione appaltante». A tale riguardo, al fine di evitare che tale previsione si traduca in una deroga generalizzata “a regime” si suggerisce di rendere la previsione più stringente e di sottoporre a monitoraggio da parte dell’ANAC il mancato utilizzo della contabilità informatica. La disposizione potrebbe essere riformulata come segue: «Nel caso di mancato utilizzo di programmi di contabilità computerizzata, che deve essere congruamente motivato dalla stazione appaltante e comunicato all’ANAC, e comunque per il periodo strettamente necessario per l’adeguamento della stazione appaltante, le annotazioni…».
IV ABROGAZIONI
La norma sulle abrogazioni da un lato è riproduttiva dell’art. 2 del decreto ministeriale, per cui appare superflua, dall’altro lato non consente di comprendere – a causa dell’assenza di documenti di analisi sulle presenti linee guide – le ragioni del perché non tutte le disposizioni del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 in materia di contabilità, tuttora vigenti (artt. 178 – 210), vengano abrogate. Si rinvia a quanto esposto nel paragrafo 1 del presente parere.
 
4. Linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture
4.1. Condizioni
La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dell’esecuzione.
4.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice
Come già evidenziato nelle considerazioni generali di questo parere, occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi.
Si indicano di seguito in modo riassuntivo quali sono i paragrafi, o subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi, e che saranno più in dettaglio indicati in sede di esame analitico delle linee guida:
4.1.2;
4.1.6;
4.5.1;
4.6.2.
4.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice
Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la espunzione o modifica delle previsioni che appaiono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.
Si sintetizzano le disposizioni che la Commissione ritiene in contrasto con il codice rinviando al seguito del presente parere per le motivazioni:
– il paragrafo 1.1, ultimo periodo, contempla la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione, non prevista dal codice;
– il paragrafo 1.2, lett. a) demanda al direttore dell’esecuzione anziché al RUP di definire la periodicità del rapporto;
– il paragrafo 4.1.4 indica, in assenza di potestà regolamentare, il contenuto del contratto di appalto e prevede premi di accelerazione;
– il paragrafo 4.2.2 e il paragrafo 4.2.3 ripetono o novellano i presupposti dell’art. 32 codice per l’esecuzione anticipata e d’urgenza;
– il paragrafo 4.3.1, lett. d) contrasta con l’art. 105, comma 14 codice;
– il paragrafo 4.4.2 contrasta con l’art. 205, comma 3 codice;
– il paragrafo 4.6.1 contrasta con l’art. 107, codice;
– il paragrafo 4.6.2 non solo ripete l’art. 107, comma 2, codice, ma contrasta con esso perché ne amplia l’ambito di applicazione;
– i paragrafi 5.2, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.3 disciplinano la verifica di conformità, in difetto di potestà regolamentare in parte qua.
 
4.2. L’AIR: la peculiarità dei contratti di forniture e servizi e le relative implicazioni in ordine alla fase di esecuzione
Si impone una osservazione di carattere generale relativa all’impostazione stesse delle presenti linee guida.
Le carenze dell’AIR indicate nel paragrafo 1 del presente parere appaiono ancora più rilevanti con riguardo alle linee guida in materia di direzione dell’esecuzione di forniture e servizi.
Le forniture e i servizi abbracciano una congerie di contratti molto eterogenea, alcuni dei quali nemmeno riconducibili alla fattispecie dell’appalto in senso stretto (es. leasing), con un range che va da fattispecie estremamente semplici (modeste forniture di bevande) a fattispecie estremamente complesse (forniture e servizi informatici o sanitari).
Le linee guida in esame recano una disciplina unitaria che non sembra tenere in adeguato conto:
– le differenti esigenze connesse con tale varietà di oggetti contrattuali, cui non sempre può darsi risposta con un unico modello procedimentale di direzione dell’esecuzione.
– la notevole varietà di tempi, modi ed obblighi che connotano le fasi contrattuali e che quindi condizionano direttamente anche il relativo controllo.
Solo una appropriata AIR può consentire di valutare se si possano accomunare sotto una medesima disciplina fattispecie contrattuali assolutamente differenti o se invece occorra una disciplina della direzione dell’esecuzione modulare e proporzionata; si pensi, ad esempio, a:
– le forniture con implicita accettazione (es. forniture idriche o di gas) rispetto alle quali più che di direzione dell’esecuzione si pone un problema di verifiche periodiche;
– le forniture con posa in opera semplice (es. fusione di campane) ma che presuppongono un collaudo in senso tecnico;
– le forniture con start up (cioè installazione e successivo periodo di verifica di perfetto funzionamento);
– le somministrazioni continuative con laboratorio presso la stazione appaltante (pasti “caldi”) con tutti i connessi problemi di continuità del controllo dell’esecuzione: periodici, a campione o su protesta utenti);
– le forniture con elaborazione presso la struttura produttiva dell’impresa (es. pasti c.d. “freddi”; stampe);
– i servizi “a domanda eventuale” a controllo non ripetibile (es. sgombero della neve);
– i servizi “a risultato” (manutenzioni evolutive di software; realizzazione di data–base”, servizi di continuità (es. Help-Desk).
In ossequio al principio di proporzionalità andrebbero, per le ipotesi più semplici, eliminati adempimenti non necessari.
Si pensi all’inutilità del verbale di consegna per un contratto di fornitura di carburanti “alla pompa”, per il quale potrebbe essere sufficiente una comunicazione di avvio dell’esecuzione del contratto.
 
4.3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture
Poste quindi queste premesse di inquadramento generale, si procede ad illustrare i singoli rilievi sui paragrafi in cui si articolano le linee guida.
Si seguirà la complessa paragrafazione e subparagrafazione delle linee guida e pertanto numeri romani e titoli in corsivo di seguito indicati si riferiscono alle linee guida.
II) Profili generali – 1. Nomina del direttore dell’esecuzione e rapporti con il responsabile unico del procedimento
Il paragrafo 1.1 indica in quali casi il direttore dell’esecuzione coincide con il RUP, mediante un mero rinvio alle linee guida dell’ANAC relative al RUP.
E, invero, in base alle norme primarie:
– “il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento” (art. 111, comma 2, codice);
– spetta alle linee guida dell’ANAC relative al RUP determinare “l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto” (art. 31, com
Pertanto correttamente in tale parte le linee guida si limitano a fare rinvio alle linee guida sul RUP (paragrafo 1.1, primo periodo), che a loro volta indicano in quali casi il direttore dell’esecuzione è soggetto diverso dal RUP (LG ANAC sul RUP, paragrafo 5 n. 2, nella bozza su cui il Consiglio di Stato ha reso parere).
Tuttavia, questa Commissione rileva che da un punto di vista sia sistematico che di forza e efficacia della fonte, sarebbe auspicabile, de iure condendo, l’attribuzione alle linee guida sul direttore dell’esecuzione (che hanno natura regolamentare e un procedimento rafforzato) e non alle linee guida sul RUP (che hanno natura di linee guida vincolanti) della competenza a stabilire i casi di coincidenza tra RUP e direttore dell’esecuzione, ancora una volta previa analisi di impatto e facendo applicazione del principio di proporzionalità.
Invero, la contestualizzazione di tale profilo all’interno della complessiva disciplina del direttore dell’esecuzione, consentirebbe di meglio cogliere le peculiarità e la varietà di servizi e forniture.
Il rischio di interferenze e sovrapposizioni tra linee guida sul RUP e sul direttore dell’esecuzione sono, del resto, l’effetto della scelta di affidare tali due figure a due separate linee guida, di diversa natura, scelta che il Consiglio di Stato, nel parere sullo schema di codice, aveva segnalato come non condivisibile (paragrafo II.f.3 di quel parere: “Ove non ben definito l’ambito di ciascun atto attuativo, si determina il rischio di sovrapposizioni e sconfinamenti reciproci. Un rischio di tal genere appare concreto, ad esempio, in relazione alle disposizioni attuative della direzione dei lavori e dei compiti del RUP, affidate rispettivamente al Ministro delle infrastrutture e all’ANAC; direttore dei lavori e r.u.p. sono soggetti che, nella fase di esecuzione del contratto, operano in costante sinergia. Perciò occorre che i relativi compiti siano reciprocamente coordinati e definiti. Sarebbe auspicabile la disciplina dei due organi in unico contesto regolatorio.”).
Il secondo periodo del paragrafo 1.1, per il caso in cui il direttore dell’esecuzione non coincida con il RUP, indica le modalità di scelta del direttore dell’esecuzione, mettendo sullo stesso piano la possibilità di nominare un direttore “interno” ovvero “esterno”.
Si ribadiscono qui le considerazioni svolte in relazione al paragrafo 1.1 delle linee guida sul direttore dei lavori, quanto alla opportunità di valutare un intervento correttivo del codice volto a ripristinare un ordine di priorità tra affidamento esterno ed interno, e di linee guida non vincolanti dell’ANAC che invitino le stazioni appaltanti a dare priorità all’affidamento interno dell’incarico. Resta fermo, come del pari già osservato, che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.
Sempre nel paragrafo 1.1, nella versione delle linee guida trasmesse dopo l’istruttoria disposta da questa Commissione, è stata inserita la previsione secondo cui “Nelle ipotesi di prestazioni di particolare importanza (…) la stazione appaltante può nominare uno o più assistenti del direttore dell’esecuzione (…)”
Si tratta di previsione che è priva di base legale. Infatti la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione è prevista dall’art. 101 solo per il direttore dei lavori. E nemmeno la previgente disciplina, primaria e regolamentare, prevedeva tale istituto per servizi e forniture.
Per il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o forniture le sole disposizioni primarie sono le seguenti:
– l’art. 101, comma 1, codice, a tenore del quale “La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto (…) servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del
– l’art. 111, comma 2, codice, a tenore del quale: “2. Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabil
E’ evidente che le norme primarie da un lato non contemplano un “ufficio di direzione dell’esecuzione” sulla falsariga dell’ufficio di direzione dei lavori, e dunque la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione di servizi e forniture, e dall’altro lato non demandano la possibilità di prevederlo alla fonte secondaria.
Del resto se il codice ha sentito l’esigenza di specificare con norma primaria la possibilità di nominare un assistente del direttore solo per i lavori e non anche per i servizi e le forniture, ciò significa che per servizi e forniture non lo ha ritenuto necessario.
Uno stesso istituto, l’assistente del direttore, non può trovare regolazione a geometria variabile, ora nel codice, ora nel regolamento: non lo consente, sul piano formale, il principio di gerarchia delle fonti, in virtù del quale il regolamento può eseguire e attuare la fonte primaria, ma non creare ex novo regole ivi non previste, non lo consente, sul piano costituzionale e sostanziale, il principio di chiarezza delle regole e di agevole reperibilità delle stesse.
Del resto, esiste già nel codice uno strumento per far fronte all’esigenza qui perseguita, ed è “lostaff del RUP”, che può essere nominato quando ricorrono i presupposti previsti dall’art. 31, comma 7 codice: “nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara”.
Rispetto a tale strumento legale la previsione delle linee guida sull’assistente del DEC appare non solo ripetitiva, ma ancorata a diversi presupposti.
Ove poi il Governo ritenga esservi una ingiustificata asimmetria con la disciplina della direzione dei lavori, potrà, in sede di correttivo del codice, prevedere espressamente la figura dell’assistente del direttore dell’esecuzione.
Allo stato, e nel silenzio del codice, la previsione va espunta.
Il paragrafo 1.2 lett. a), contiene una previsione che affida allo stesso direttore dell’esecuzione di stabilire la periodicità con cui riferire al RUP sulle attività di esecuzione del contratto; l’art. 152, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 affidava invece allo stesso RUP di fissare la periodicità dei rapporti; la Commissione segnala possibili illegittimità, per contrasto con la funzione di direzione dell’esecuzione dei lavori assegnata a questa figura dall’art. 101, comma 1, codice. Occorre pertanto emendare la previsione stabilendo che la periodicità del rapporto è definita dal RUP.
Nel paragrafo 1 può trovare collocazione la distinzione tra disposizioni e ordini di servizio, secondo quanto già osservato in relazione al paragrafo 3.1.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia.
II) Profili generali – 2. Incompatibilità
In relazione al paragrafo 2.1 valgono le osservazioni fatte in relazione al paragrafo 2.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia.
III) Funzioni – 3. Gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo
In relazione al paragrafo 3.1, facendo rinvio a quanto osservato sui paragrafi 3.1.1 e 4.1 delle linee guida relative al direttore dei lavori, sulla distinzione tra disposizioni e ordini di servizio, si suggerisce, al fine della necessaria univocità del linguaggio, di sostituire le parole “le disposizioni e le istruzioni” con le parole “le prescrizioni e le istruzioni”.
Il paragrafo 3.1.1, in combinato disposto con il successivo paragrafo 6, introduce la contabilità informatica, e prevede un regime transitorio “per il tempo strettamente necessario a consentire alle stazioni appaltanti di dotarsi dei mezzi necessari per una completa digitalizzazione”.
Si esprime apprezzamento per le finalità perseguite, attraverso la informatizzazione della contabilità della fase di esecuzione di servizi e forniture e si osserva che sebbene la informatizzazione della contabilità sia espressamente prevista dal codice solo per la fase di esecuzione dei lavori (art. 101, comma 1, codice), essa possa essere introdotta in via regolamentare anche per servizi e forniture, in quanto il codice demanda al regolamento la disciplina della direzione dell’esecuzione di servizi e forniture “secondo criteri di trasparenza e semplificazione” (art. 101, comma 2, codice), criteri che sicuramente includono la contabilità informatica.
Tuttavia, una volta espressa tale opzione, per scongiurare il rischio che la regola della contabilità informatica sia di fatto aggirata invocando, nella prassi, il tempo di adeguamento, si suggerisce, che la previsione sia resa più stringente, secondo quanto già osservato sul paragrafo 9.2 delle linee guida relative al direttore dei lavori.
III) Funzioni – Funzioni e compiti in fase di esecuzione
Il paragrafo 4.1.2 a tenore del quale “Nello svolgimento delle sue funzioni il Direttore dell’Esecuzione è tenuto a utilizzare la diligenza richiesta dall’attività esercitata ai sensi dell’art. 1176, comma 2, codice civile e a osservare il canone di buona fede di cui all’art. 1375 codice civile.”, afferendo ai doveri derivanti dal contratto d’opera professionale, non fa che ripetere norme primarie e esula dall’ambito di competenza delle linee guida. Va perciò espunto.
Il paragrafo 4.1.4 indica il contenuto del contratto di appalto; tale ambito, da un lato, esula dal perimetro demandato dal codice alle linee guida relative al direttore dell’esecuzione e, dall’altro lato, demanda al contratto profili che sono già per la maggior parte compiutamente disciplinati dalla legge, come i casi di sospensione, risoluzione e recesso, o i casi di subappalto e avvalimento, così ingenerando anche l’equivoco che l’applicazione degli istituti non discenda già di per sé dalla legge, ma dalla previsione del contratto. Deve pertanto interamente espunto.
Si segnala inoltre che nella lettera d) di tale paragrafo 4.1.4 si fa menzione della possibilità di indicare nel contratto la previsione di “eventuali premi o incentivi”.
Tale norma sembra rievocare i c.d. premi di accelerazione, il cui ambito, tuttavia, è di dubbia legittimità in un sistema in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’OEPV in cui si tiene conto anche dei tempi di esecuzione rapportati al prezzo pattuito. Sicché non si giustifica la previsione di premi o incentivi per una anticipazione dei tempi pattuiti di cui si è già tenuto conto nella formulazione dell’offerta tecnica e del prezzo, e che oltretutto si traduce in una variazione del prezzo del contratto, al di fuori dei casi previsti dall’art. 106 codice. Siffatta variazione del prezzo ne comporta una lievitazione rispetto al momento della gara, alterando, altresì, la par condicio tra i concorrenti, tutte le volte che la gara venga aggiudicata tenendo conto del miglior prezzo, che poi viene in fase di esecuzione incrementato mediante la corresponsione dei premi di accelerazione.
Sembra dunque a questa Commissione che l’istituto del premio di accelerazione, non previsto dal diritto comunitario, e mantenuto, nella previgente disciplina, nel regolamento n. 207/2010, ma mai contemplato a livello di fonte primaria, né dal codice del 2006, né da quello del 2016, sia di dubbia compatibilità con le nuove direttive comunitarie, in quanto:
a) scardina la logica della corretta indicazione sin dalla gara delle esigenze della stazione appaltante, anche quanto ai tempi di esecuzione;
b) altera la logica dell’OEPV secondo cui nella valutazione della miglior offerta si tiene conto anche del tempo di esecuzione offerto (art. 95, comma 6, lett. g), codice);
c) contrasta con l’art. 106 codice che elenca in modo tassativo le modifiche dell’oggetto del contratto consentite, e comunque impone che siano di volta in volta autorizzate dal RUP;
d) altera la par condicio tra i concorrenti in quanto l’aggiudicatario scelto sulla base (anche) del miglior prezzo offerto, recupera in fase di esecuzione “lo sconto” fatto in gara, attraverso siffatti premi.
Tuttalpiù, la previsione di premi e incentivi di accelerazione andrebbe già indicata nella documentazione di gara e bisognerebbe tenerne conto in ordine al prezzo a base di gara, e ai fini della necessaria copertura finanziaria. Comunque, anche con tale ridimensionamento, si tratterebbe di profilo afferente la fase di gara e non la fase di esecuzione, che come tale esula dall’ambito delle linee guida in esame.
Il paragrafo 4.1.5 demanda al direttore dell’esecuzione di segnalare al RUP i fatti rilevanti anche al fine della risoluzione del contratto “per grave inadempimento”.
Occorre considerare che l’art. 108, codice, ai commi 3 e 4, disciplina due ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’esecutore: al comma 3, “per grave inadempimento”, al comma 4 per altri inadempimenti.
Il dovere del direttore dell’esecuzione di segnalare i fatti rilevanti sussiste al fine di entrambi i tipi di risoluzione. Pertanto le parole “risoluzione dello stesso per grave inadempimento nei casi consentiti” vanno sostituite con “risoluzione dello stesso per inadempimento nei casi consentiti”.
Il paragrafo 4.1.6 è meramente ripetitivo dell’art. 108, commi 3 e 4 codice, e va espunto.
In relazione al paragrafo 4.2.1 si osserva che la prescrizione per cui il direttore dell’esecuzione, nel dare l’avvio all’esecuzione della prestazione, debba sempre redigere “apposito verbale firmato anche dal soggetto esecutore” andrebbe meglio delimitata.
Tale obbligo andrebbe imposto nei soli casi nei quali tale adempimento si appalesi indispensabile in relazione alla natura e luogo di esecuzione delle prestazioni. Ad esempio il verbale di consegna è sempre certamente necessario per gli appalti di ristorazione con utilizzo di locali della stazione appaltante, o per i servizi di pulizia che richiedono la messa a disposizione da parte del committente di spazi a ciò destinati (per deposito materiali, spogliatoi, docce, armadietti).
Il paragrafo 4.2.2 dispone che “Il Direttore dell’esecuzione può disporre l’esecuzione anticipata della prestazione quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; in tal caso, il Direttore dell’esecuzione indica nel verbale di avvio quanto predisposto o somministrato dall’impresa affidataria per il rimborso delle relative spese”.
Se per esecuzione anticipata si intende, come sembra, l’esecuzione anticipata rispetto alla stipulazione del contratto, la previsione in commento può porsi in contrasto con i termini di standstill di cui all’art. 32 codice. In ogni caso il codice già disciplina l’esecuzione anticipata d’urgenza, sempre nell’art. 32, per cui tale ulteriore ipotesi di esecuzione anticipata esula dalle competenze delle linee guida e contrasta con la fonte primaria. L’intero primo periodo va espunto e nel secondo periodo le parole “in tal caso,” vanno sostituite come segue: “Quando, nei casi consentiti dall’art. 32 del codice, è disposta l’esecuzione anticipata,”
Va del pari rimodulato il successivo paragrafo 4.2.3 relativo all’esecuzione d’urgenza, meramente ripetitivo dell’art. 32, comma 8, codice, come segue: “Quando, nei casi previsti dall’art. 32, comma 8 del codice il direttore dell’esecuzione ordina l’avvio dell’esecuzione del contratto in via di urgenza, indica nel verbale di consegna le prestazioni che l’esecutore deve immediatamente eseguire”.
Nel paragrafo 4.3.1, lettera d) l’affermazione secondo cui il direttore dell’esecuzione “verifica il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 105, comma 14” non è conforme al citato art. 105, comma 14, a tenore del quale la verifica degli obblighi compete alla stazione appaltante e il direttore dei lavori esprime solo un parere. L’intera previsione va espunta, perché contrasta con la previsione primaria; né sarebbe utile riprodurre nel d.m. la previsione primaria sul parere del direttore dei lavori, non dovendosi, come già osservato, ripetere in una fonte secondaria disposizioni recate già dalla fonte primaria.
Il paragrafo 4.4.2 a tenore del quale “Il Direttore dell’esecuzione dà immediata comunicazione al RUP delle riserve iscritte ai sensi degli artt. 205 e 206 del Codice e trasmette nel termine di dieci giorni dall’iscrizione della riserva una propria relazione riservata” è illegittimo, nella misura in cui deroga all’art. 205, comma 3, codice, imponendo al direttore dei lavori il termine di dieci giorni per comunicare al RUP il raggiungimento della soglia di valore delle riserve iscritte in contabilità ai fini dell’accordo bonario, mentre la norma primaria richiamata utilizza un criterio elastico espresso dalla locuzione «nel più breve tempo possibile». Va espunto.
Nel paragrafo 4.5.1 il primo periodo è meramente ripetitivo dell’art. 106, comma 1, codice e va espunto.
In relazione al paragrafo 4.5.5, per le ragioni già indicate in relazione al paragrafo 7.3.1.5 delle linee guida sul direttore dei lavori, si suggerisce di sostituire le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite sopra indicato, previsti dall’art. 106 del codice” con le parole “Nei casi di eccedenza rispetto al limite del quinto sopra indicato, e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’art. 106 del codice”.
Nel paragrafo 4.6.1 relativo alla sospensione dell’esecuzione, se si giustifica l’indicazione del contenuto del verbale, perché l’art. 107, codice pur applicandosi sia alla sospensione dei lavori che dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture, indica solo il verbale della sospensione dei lavori, occorre evitare di creare presupposti della sospensione autonomi e diversi da quelli fissati dall’art. 107.
Pertanto le parole “Il Direttore dell’Esecuzione ordina la sospensione dell’esecuzione, qualora sia temporaneamente impedita da circostanze particolari, ai sensi dell’art. 107, comma 1, del Codice, redigendo apposito verbale” vanno sostituite con “Il direttore dell’esecuzione, quando ordina la sospensione dell’esecuzione nel ricorso dei presupposti di cui all’art. 107, comma 1, del codice, redige apposito verbale”.
Il paragrafo 4.6.2 non è solo meramente ripetitivo dell’art. 107, comma 2, codice, ma ne determina anche un illegittimo ampliamento di ambito applicativo, secondo quanto già osservato in relazione al paragrafo 7.4.2.1 delle linee guida sul direttore dei lavori, osservazioni cui si rinvia. Esso va espunto.
In relazione al paragrafo 4.6.3 si rinvia alle osservazioni fatte in relazione al paragrafo 7.4.2.2 delle linee guida sul direttore dei lavori.
Si demanda infine all’Amministrazione di verificare se occorra dettare disposizioni specifiche nelle presenti linee guida in relazione ai compiti di sicurezza sul lavoro in fase di esecuzione ai sensi del d.lgs. n. 81/2008; allo stato non si rinvengono disposizioni in tal senso.
III) Funzioni – 5. Funzioni e compiti al termine dell’esecuzione del contratto
I paragrafi da 5.2 a 5.3 sono dedicati alla verifica di conformità e al certificato di regolare esecuzione (ossia il collaudo e il collaudo semplificato per servizi e forniture).
In termini generali questa Commissione dubita che il codice abbia previsto, allo stato, la potestà regolamentare a disciplinare la verifica di conformità per servizi e forniture.
Si delinea, in effetti, un vuoto legislativo in ordine a “se e quali” linee guida debbano disciplinare la verifica di conformità per servizi e forniture, nulla essendo previsto dall’art. 102, comma 8 e dall’art. 111, comma 2.
Invero, l’art. 102, comma 8, demanda a linee guida solo il “collaudo” (che riguarda i lavori) e i casi in cui il certificato di collaudo e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti da certificato di regolare esecuzione, ma non anche la disciplina di dettaglio del certificato ordinario di verifica di conformità (dispone testualmente l’art. 102, comma 8: “Con decreto del Ministro delleinfrastrutture e dei trasporti su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita l’ANAC, sono disciplinate e definite le modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dal certificato di regolare esecuzione rilasciato ai sensi del comma 2. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 16.”).
A sua volta l’art. 111, comma 2, fa riferimento al controllo contabile ma non alla verifica di conformità (dispone testualmente: “Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell’esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo decreto, di cui al comma 1, sono altresì approvate linee guida che individuano compiutamente le modalità di effettuazione dell’attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione (…)”.).
Si deve anche osservare che l’art. 102 comma 8, in combinato disposto con l’art. 216, comma 16, e con l’art. 217 lett. u), codice, hanno determinato l’abrogazione con effetto immediato dalla data di entrata in vigore del codice degli artt. 312-325 d.P.R. n. 207/2010 che disciplinavano la verifica di conformità per servizi e forniture, senza prevedere alcun regime transitorio.
Si determina perciò un “apparente vuoto normativo” non esistendo, allo stato un corpo specifico di regole per il collaudo di servizi e forniture pubblici.
E tuttavia la lacuna non può essere colmata solo con norme regolamentari come fanno le presenti linee guida, essendo a monte necessaria una “copertura normativa” di rango primario, mediante, e se del caso, correzione del codice, da apportare o all’art. 102, comma 8 o all’art. 111, comma 2.
In difetto, le disposizioni regolamentari, ove varate, in caso di ricorso giurisdizionale potrebbero essere annullate per difetto di potestà regolamentare.
Che sia necessaria una “copertura primaria” della potestà regolamentare esercitata discende, a tacer d’altro, dalla circostanza che la fase di esecuzione del contratto di pubblico appalto è retta, in difetto di norme espresse derogatorie (qualificate come di “diritto privato speciale”), dal principio di parità delle parti e conseguentemente dal codice civile. Per poter derogare a tale principio occorre appunto una fonte primaria che o provveda direttamente, o conferisca potestà regolamentare. Una norma regolamentare non potrebbe, senza copertura primaria, sovrapporsi alla naturale applicazione del codice civile ai rapporti paritari.
Ora, il silenzio del codice, che non demanda alla potestà regolamentare la disciplina del collaudo di servizi e forniture, può prestarsi a una duplice lettura esegetica, che conduce a conclusioni opposte:
– una mera “dimenticanza”, un errore non voluto, da rimediare con il decreto legislativo correttivo;
– una scelta consapevole di semplificazione, che non determina alcun “vuoto”, perché anche senza scomodare la presunzione di completezza dell’ordinamento giuridico, soccorre la norma di chiusura dell’art. 30, comma 8, codice, secondo cui “Per quanto n
Compete al Governo, in sede di decreto legislativo correttivo, valutare se il silenzio del codice è voluto o frutto di dimenticanza, e, nel caso di questa seconda opzione, procedere alla correzione, alternativamente, dell’art. 102, comma 8 o 111, comma 2, stabilendo in quali linee guida debba trovare collocazione la disciplina della verifica di conformità (se quelle sul collaudo, come sembrerebbe preferibile per omogeneità di materia, o quelle sul direttore dell’esecuzione).
Il decreto correttivo potrebbe essere inoltre occasione propizia per semplificare anche la terminologia, ben potendosi parlare in modo onnicomprensivo di “collaudo” oltre che per i lavori, anche per i servizi e forniture, superando la distinzione terminologica tra “collaudo” e “verifica di conformità” (distinzione terminologica che peraltro è in buona parte causa delle lacune normative qui riscontrate e segnalate).
Nelle more di un eventuale intervento correttivo sul codice, questa Commissione non può esprimere parere favorevole su tale parte delle linee guida, per l’assorbente ragione che sono prive di base legale.
La valutazione in ordine al se occorra un intervento correttivo verrà segnalata al Governo con la trasmissione del presente parere.
In ogni caso, ove si mantenga tale parte, nel paragrafo 5.2. va soppresso l’inciso “volta a certificare che l’oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni contrattuali e delle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento”. Si tratta infatti di mera ricopiatura dell’art. 102, comma 1, codice, del tutto superflua.