Pubblicato il 05/08/2020
N. 03506/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00809/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 809 del 2019, proposto da:
PIANESE VINCENZA, quale titolare della rivendita ordinaria di generi di monopolio n. 545 ubicata in Napoli al Viale Colli Aminei n. 102, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefania Pisciotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Salita Pontecorvo n. 86, e domicilio digitale, come da avvstefaniapisciotta@pec.it;
contro
AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI – UFFICIO REGIONALE DELLA CAMPANIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli, presso la cui sede alla Via A. Diaz. n. 11 domicilia per legge;
nei confronti
ESPOSITO CARMELA, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Laura Dimitri ed Elio Errichiello, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, alla Via Miano a Capodimonte, n. 54 e domicili digitali, come da p.e.c.: laura.dimitri@pecavvocatinola.it; elio.errichiello@pec.it;
PARENTE ANGELA, non costituita in giudizio;
MAGLIONE LUIGI, non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione
del provvedimento n.6422 del 31/07/2018 notificato alla ricorrente il 04/08/2018 con il quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio dei Monopoli per la Campania – sede di Napoli ha respinto l’istanza di Pianese Vincenza volta ad ottenere il trasferimento fuori zona della rivendita ordinaria n. 545; della nota n. 54621 del 05/07/2018 con la quale veniva preannunciato il diniego e di tutti gli eventuali altri atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque, connessi allo stesso, per quanto di ragione.

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Agenzia;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controinteressate Esposito Carmela e Parente Angela;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27/2020;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Viste le ordinanze n. 1659 del 25 marzo 2019; n. 2724 del 21 maggio 2019 e n. 3363 del 18 giugno 2019 di questa Sezione;
Relatore per l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito fissata per il giorno 9 giugno 2020 il dott. Vincenzo Cernese e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 5 del D.L. n. 18/2020, convertito dalla legge n. 24.04.2020, n. 27;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso, notificato il 29-30.01.2019 e depositato il 25.02.2019, Pianese Vincenza – nella dedotta qualità  di titolare della rivendita ordinaria n. 545, ubicata in Napoli al Viale Colli Aminei 102 – Napoli – premette che:
– in data 26/02/2018 chiedeva il trasferimento fuori zona della suddetta rivendita, a motivo del basso reddito realizzato dalla rivendita nel biennio precedente attestatosi su una media di circa 25.00 euro annua ben lontana dal minimo di euro 40.171,00 prevista per i Comuni che, come Napoli, hanno una popolazione superiore a 100.000 abitanti;
– alla istanza veniva allegata perizia giurata di un tecnico abilitato con la quale si attestava che le tre rivendite ordinarie pìù vicine alla sede proposta per il trasferimento di Via Carlo Miranda 156 erano la n. 457, la n.478 e la n. 675 distanti rispettivamente mt. 602, mt. 770 e mt. 870;
– dopo ben quattro mesi dalla presentazione dell’istanza, l’Ufficio in data 05/07/2018 comunicava il preannuncio di diniego ex art.10/bis Legge 241/90 motivandolo con due presupposti: la distanza dalla rivendita n.457 ”retrocessa” da metri 602 a metri 590,90 e la circostanza che ”l’attuale stato dei luoghi afferenti al locale proposto per la traslazione risulta diverso da come rappresentato dalla documentazione prodotta”;
– al predetto preannuncio di diniego la istante replicava con articolate controdeduzioni sia in fatto che in diritto chiedendo espressamente all’Ufficio di effettuare un sopralluogo congiunto ed in contraddittorio con le parti al fine di definire l’esatta distanza fra il locale proposto e la rivendita n. 457 il cui posizionamento al di sotto dei 600 metri aveva portato l’Ufficio al conseguenziale ricorso al punto 6) dell’art.2 del D.M.38/2013 così¬ determinando, per effetto del reddito virtuale di zona, l’illegittima reiezione dell’istanza.
Tanto premesso e preso atto che, disattendendo superficialmente la predetta richiesta, l’Ufficio, in data 31/07/2018 (con incredibile accelerazione rispetto alla precedente lentezza istruttoria) aveva emanato il definitivo provvedimento di rigetto, mentre sul ricorso gerarchico successivamente proposto in data 01.09.2018 alla competente Direzione Centrale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in Roma, si era formato, decorso il termine dei 90 giorni, si era formato il cosiddetto silenzio – rigetto, Pianese Vincenza, nella spiegata qualità , propone la formale impugnativa in epigrafe.
Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio Regionale Campania per genericamente resistere all’avverso pretendere.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Esposito Carmela, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato.
Con ordinanza n. 1659 del 25 marzo 2019, successivamente reiterata con ordinanza n. 2724 del 21 maggio 2019 questa Sezione ha disposto incombenti istruttori.
Infine, con ordinanza n. 3363 del 18 giugno 2019, questa Sezione ha disposto verificazione.
All’udienza del 9 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.
DIRITTO
Il ricorso è fondato, nei termini di cui appresso.
Con l’unica articolata censura, parte ricorrente deduce la violazione di legge (art. 97 Cost. art. 3, L. 241/1990, la violazione degli artt. 2, 10 e 11 D.M. 38/2013, oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria, erroneità  dei presupposti, carenza di motivazione, sviamento, manifesta infondatezza, perplessità ), dolendosi, in sintesi, dei seguenti profili:
I. – al procedimento in questione hanno preso parte soggetti che non avevano alcun titolo a parteciparvi, atteso che, in violazione dell’art. 13 del D.M. 38/2013, la comunicazione di avvio del procedimento è stata effettuata, oltre al soggetto titolare della rivendita n. 457 (l’unica posizionata – secondo quanto asserito dall’Amministrazione – a distanza inferiore a 600 metri – distanza minima prevista per i comuni, come Napoli, con pìù di 100.000 abitanti – dal luogo proposto per il trasferimento) anche ad altri due soggetti titolari di rivendite posizionate oltre siffatta distanza;
II. – il procedimento è risultato viziato dal mancato accoglimento della richiesta di un sopralluogo in contraddittorio, in vista delle operazioni di misurazioni della distanza minima da altre rivendite viciniori, rispetto alla nuova sede per la quale la ricorrente aveva richiesto il trasferimento;
III. – nel merito, il provvedimento impugnato è totalmente infondato in quanto come presupposto del diniego pone il mancato rispetto del limite di produttività  nella zona di riferimento, calcolato con il principio di cui al comma 6) dell’articolo 2 del D.M. 38/2013, che perಠriguarderebbe l’istituzione di nuove rivendite e non – come nella specie – il trasferimento di rivendite preesistenti;
IV. – fermo quanto sopra, in punto di distanza minima, la ricorrente ha commissionato ulteriore perizia giurata allegata al ricorso e, dalle operazioni peritali, effettuate con scrupolo e sulla base dello stralcio planimetrico estratto dalla Cartografia del Comune di Napoli, è emerso ancora una volta che la distanza da Via Carlo Miranda 156 (proposta ubicazione della rivendita della ricorrente) e Via Camillo De Meis 399 (rivendita ordinaria n. 457 pìù vicina) è superiore a metri 600 ovvero metri 602, per modo che, essendo ubicate le tre rivendite ordinarie pìù vicine ad una distanza superiore a metri 600 il trasferimento doveva essere autorizzato senza ulteriori valutazioni atteso che ”il D.M.38/2013 reca la compiuta disciplina di ogni aspetto dell’assetto distributivo della vendita dei generi di monopolio, con una valutazione ex ante delle necessità  di pubblico servizio e delle esigenze di tutela della salute e della concorrenza, conseguendone la prefigurazione di un ambito nel quale è sottratta all’Amministrazione ogni valutazione discrezionale (cfr. TAR Napoli – III Sezione – sentenze 3/2019, 23/2019, Tar Puglia sezione I, sentenza 1419/2018);
V. – relativamente all’altro motivo addotto a fondamento del diniego, come già controdedotto in sede procedimentale con la nota del 18.07.2018, con particolare riferimento alla non pertinente osservazione sullo stato dei luoghi, allega perizia tecnica giurata attestando che: a) l’area recintata con balaustra amovibile, prospiciente il civico n. 73 della strada Vicinale Cupa Visconti è stata liberata; b) la stessa area era stata delimitata al fine di bonificare il suolo e scoraggiare il deposito di immondizia da parte dei passanti.
Il Collegio, pur ritenendo assorbenti e preminenti i profili sub IV e V, ritiene opportuno esaminare, per motivi di ordine logico e per come è articolata la censura, anche il profilo sub III con il quale si deduce sostanzialmente la non necessarietà  del rispetto del vincolo della distanza minima in caso di trasferimento di rivendita esistente (a differenza della nuova istituzione). Invece restano senz’altro assorbiti i restanti profilli.
Ad avviso della ricorrente, all’interno del D.M. 38/2014, il richiamo dell’art. 10 comma 6 (che riguarda il trasferimento di rivendite preesistente) anche al principio di cui al comma 6) dell’articolo 2 del D.M. 38/2013 (che riguarda l’istituzione di nuove rivendite) sarebbe erroneo e fuorviante atteso che il trasferimento di una rivendita ordinaria esistente è disciplinato dall’art.10 comma 6) del D.M.38/2013 e dall’art.2 del predetto decreto, ma solo per la parte espressamente richiamata, ovvero dai soli commi 2 e 5, mentre tutte le altre previsioni non tassativamente richiamate dall’art. 10 (quindi, in particolare, il comma 6, inerente al rispetto di una distanza minima) non possono e non devono trovare applicazione in quanto afferenti la diversa fattispecie della nuova istituzione.
In altri termini l’omissione del richiamo del comma 6) dell’art.2 rileva nel senso che il legislatore abbia espresso esplicitamente la sua volontà  negativa in ordine all’applicazione della norma non richiamata: ci troviamo, quindi, di fronte ad una estensione restrittiva e vincolante del richiamo e non estensiva come in modo per nulla persuasivo lascia intendere l’Ufficio.
Conseguenza logica sarebbe che non tutte le disposizioni contenute nell’art.2 dettate per l’istituzione di una nuova rivendita si possono automaticamente estendere alla diversa fattispecie del trasferimento. Tale impostazione, peraltro, è stata valorizzata dalla richiamata giurisprudenza per la quale il comma 6 dell’art. 2 non si applica per il trasferimento fuori zona ”atteso che trattasi di disposizione dettata per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie, non espressamente richiamata – a differenza dei commi 2 e 5 – dall’art.10 del Decreto il quale, come detto regola la ben diversa ipotesi del trasferimento di rivendita. Tale orientamento è stato confermato anche dal TAR Napoli – III sezione con la sentenza n. 3/2019 nella parte in cui, valutando un caso analogo, afferma che ”la determinazione dell’Amministrazione deve essere rigidamente ancorata alla verifica della sussistenza delle condizioni specificamente fissate non trovando applicazione l’invocato comma 3 dell’art.2 non richiamato dall’art. 10, comma b) la cui lettera a) fa riferimento unicamente ai parametri distanziali di cui all’art.2 commi 2 e 5″.
Osserva, in proposito, il Collegio che la differenza ontologica esistente tra le ipotesi di istituzione di nuova rivendita e trasferimento di rivendita preesistente, non ne impedisce l’assimilazione sul piano normativo se la stessa risulta proprio dalla ratio legis. In sostanza la diversità  sul piano fattuale non comporta automaticamente una diversità  di trattamento giuridico, come rilevato recentemente anche da questa Sezione: << Non appare ultroneo precisare che le disposizioni contenute nell’art. 10 del D.M. n. 38/13 equiparano il trasferimento delle rivendite, in particolare quelle fuori dalla zona istituzionale, alle ipotesi di nuova apertura. Ciò posto, sussiste, per il ricorrente, una lesione attuale e concreta scaturente, in via diretta, dall’adozione dei provvedimenti gravati, tanto da legittimare, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., l’interesse ad agire, posto che il nuovo collocamento sul territorio della rivendita n. 2 nel comune di Maddaloni finisce per incidere sensibilmente sull’assetto commerciale preesistente, tanto pìù che l’amministrazione resistente ha revocato il patentino rilasciato al titolare del Bar di Via Libertà  n. 270, aggregato alla rivendita del ricorrente, motivando tale determinazione proprio in ragione del trasferimento della rivendita della controinteressata in prossimità  del locale ove insiste il patentino >> (T.A.R. Campania, sez. III, 13 maggio 2020, n. 1753) ; ed, ancora:
<< 1. – Ai sensi dell’art. 10, sesto comma, del D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, l’autorizzazione al trasferimento fuori zona di una rivendita (considerato tale allorquando lo spostamento è superiore a seicento metri) è subordinata al rispetto del requisito distanziale tra le rivendite e alla circostanza che la produttività  conseguita dalla rivendita risulti inferiore a parametri fissati, in relazione alla dimensione demografica del Comune e per ciascuno dei due periodi di imposta precedenti la data della domanda, fatti salvi i casi di forza maggiore (lettere a) e b) art. 10, sesto comma, cit. >> (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 gennaio 2019 n. 3).
Questa Sezione, proprio in ragione della necessità  del rispetto dell’elemento distanziale anche in caso di trasferimento fuori zona di rivendita ordinanza, con ordinanza n. 3363 del 18 giugno 2019, riteneva necessario ai fini del decidere, << stante la compresenza agli atti di causa di due contrastanti accertamenti tecnici (verbale di sopralluogo dell’Agenzia e perizia giurata in parte), disporre verificazione tecnica ex art. 66, c.p.a. intesa a verificare la distanza tra il locale proposto per il trasferimento della rivendita ordinaria n. 545 (alla via Carlo Miranda contraddistinto dai civici 152, 154, 156) e la sede della rivendita pìù vicina n. 457 (alla via C. De Meis n. 399, 401) seguendo il percorso pedonale pìù breve nell’osservanza delle norme del Codice della strada e della circolare 4126 del 2013 dell’Agenzia delle Dogane >>.
All’esito della disposta verificazione il funzionario incaricato depositava in data 07.11.2019 documentata relazione di verificazione, con la quale, dopo aver descritto dettagliatamente le attività  svolte, e rappresentato di aver individuato, con l’ausilio di ruota metrica, n. 2 percorsi alternativi, perveniva alla conclusione che “alla luce delle verificazioni fatte emerge che il percorso pìù breve è quello individuato come Percorso n. 1 – via Carlo Miranda (ingresso locale proposto per il trasferimento della rivendita ordinaria n. 545), via Carlo Miranda, via Rossi Doria, via Angelo Camillo De Meis, via Angelo Camillo De Meis (ingresso della rivendita n. 457).
Il predetto percorso misurato tra il civ. 156 di via Carlo Miranda, dall’asse dell’effettivo accesso al locale proposto per il trasferimento della rivendita ordinaria n. 545, e il civ. 401 di via Angelo Camillo De Meis, all’asse dell’ingresso della rivendita n. 457, è pari a metri 607,60 (metri seicentosette,60)”.
Non avendo il Collegio alcun motivo per dissentite dalle conclusioni cui è pervenuto il Verificatore incaricato, che appaiono fondate su validi criteri tecnici e logicamente congruenti, ne consegue la fondatezza della censura proposta relativamente a tale aspetto.
Con riferimento all’ulteriore argomento addotto e ritenuto ostativo all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, costituito dalla “chiusura con vetrata dei tre citati ingressi”, deve rilevarsi che la ricorrente aveva replicato già in sede di osservazioni ex art. 10 bis (con allegazione della “nuova planimetria catastale del 27.03.2018 riportante il civico 156 quale unico ingresso del locale proposto con correlata visura catastale, e dichiarazione del citato perito edile”), evidenziando che “il locale è stato oggetto di sostituzione della sostituzione degli infissi e ciò ha determinato l’allocazione dell’unico ingresso al civico n. 156”.
In ogni caso, sul punto dirimente – anche in quanto non adeguatamente contraddetta – si rivela la perizia tecnica giurata redatta in data 17.01.2019 con la quale si attesta che: “a) l’area recintata con balaustra amovibile, prospiciente il civico n. 73 della strada Vicinale Cupa Visconti è stata liberata; b) la stessa area era stata delimitata al fine di bonificare il suolo e scoraggiare il deposito di immondizia da parte dei passanti”.
In definitiva, ogni altra censura assorbita, preso atto che all’esito di un’istruttoria carente l’Amministrazione erariale aveva respinta l’istanza dalla ricorrente con un provvedimento assistito da motivazione erronea ed insufficiente, il ricorso si appalesa fondato e va, quindi, accolto con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato e con salvezza per quelli ulteriori.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo
In relazione al compenso da liquidarsi al verificatore il Collegio, considerato che non è possibile stabilire il valore della controversia e tenuto conto dell’attività  svolta e dei parametri legislativamente posti per la liquidazione del compenso agli ausiliari del giudice (D.M. 30 maggio 2002,D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115,), ritiene che lo stesso vada determinato in complessivi €.2.000,00# (euro duemila/00#), oltre accessori i legge, se dovuti, ponendo il relativo onere a carico dell’Agenzia delle dogane e dei Monopodi e della controinteressata, Esposito Carmela, in base al principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
a) lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento n.6422 del 31/07/2018 con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative.
b) condanna l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e la controinteressata Carmela Esposito, ciascuno in parti eguali fra loro, al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €. 3.000,00# (euro tremila/00#), oltre ad oneri accessori, come per legge ed al rimborso del contributo unificato, se effettivamente assolto;
c) liquida in favore del Verificatore, ing. Giuseppe D’Alessio, a titolo di compenso per l’opera professionale svolta la somma complessiva di €. 2.000,00# (euro duemila/00#), oltre accessori di legge, se dovuti, ponendo il relativo onere, a carico, in parti eguali fra loro, dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli e della controinteressata, Esposito Carmela.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Consigliere

Ai fini della determinazione della distanza tra locali destinati alla vendita dei tabacchi, assume rilievo esclusivamente il percorso pedonale pìù breve che il potenziale cliente deve seguire secondo le disposizioni del codice della strada e, dunque, senza che possa trovare considerazione lo spazio interno, non pubblico, della struttura commerciale in cui la rivendita è situata.

Pubblicato il 29/06/2020
N. 00497/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00702/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 702 del 2019, proposto da
Elisa Vecchini, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6;
per l’annullamento
previa sospensione,
del provvedimento di rigetto prot. 71163 del 1 luglio 2019, della richiesta di trasferimento della rivendita Ordinaria n.3 in Spino d’Adda (CR), e di tutti gli atti ad essa annessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 il dott. Bernardo Massari;
Visto l’art. 84 d.l. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La sig.ra Vecchini Elisa che dal 13.12.2018 gestisce una tabaccheria nel Comune di Spino d’Adda, in via S.S. Paullese n.30, località  Ponte d’Adda, in data 28 gennaio 2019 presentava all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato istanza per il trasferimento dell’attività  nel bar “Area Welko” collocato all’interno del complesso commerciale Welko di via Milano n.18/20.
Tanto a motivo della distrazione di clientela determinato dalla deviazione del traffico in precedenza interessante la via Paullese.
La richiedente evidenziava nella propria istanza che tra la sede attuale della rivendita e l’immobile del complesso commerciale Welko vi sarebbe una distanza di metri 599,48 (attestata da perizia di parte), inferiore perciò ai 600 metri fissati dall’art. 10, comma 5, del D.M. n.38/2013 recante la disciplina dei cd. “trasferimenti in zona”.
Con il provvedimento in epigrafe precisato l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli respingeva la domanda sul presupposto che “seguendo percorsi pedonali con partenza dall’ingresso del civico 30 strada statale Paullese Spino d’Adda e fino all’ingresso Bar Area Welko Via Milano 18/20 Spino d’Adda” sarebbe riscontrabile una distanza di metri 884, computando anche lo spazio interno a tale centro (284,52 metri) e necessario per raggiungere la soglia del bar tabaccheria.
Per l’annullamento di tale atto proponeva ricorso la sig.ra Vecchini deducendo:
– Violazione dell’art. 24, co. 42, d.l. n. 98/2011 e della l. n. 37/2019. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Violazione dell’art. 41 Cost. Irragionevolezza. Violazione dell’art. 3 del d.l. n. 138/2011. Irragionevolezza e sviamento di potere.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 391 del 26 ottobre 2019 veniva respinta la domdna incidentale di sospensione dell’atto impugnato.
Nella pubblica udienza del 24 giugno 2020 la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del comma 5 dell’art. 84 del d.l. 18/2020.
Lamenta la ricorrente, con un unico articolato motivo, l’errore in cui sarebbe incorsa l’amministrazione misurando la distanza intercorrente tra la vecchia e la nuova rivendita prendendo a riferimento le soglie di entrata dei due locali, senza tener conto che il Bar Area Welko, è situato in un complesso commerciale e non è un esercizio singolo ed isolato.
Tanto in errata applicazione dell’art. 2 del d.m. n. 38/2013 secondo cui “La distanza e intesa come il percorso pedonale pìù breve ed e calcolata secondo le disposizioni applicative stabilite con provvedimento direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni“.
La tesi merita adesione.
Va in primo luogo rammentato che l’art. 10 del d.m. n. 38/2013 dispone che “Il trasferimento di una rivendita ordinaria si considera in zona quando lo spostamento avviene entro 600 metri dalla sede originaria e non comporta mutamenti della terna delle rivendite pìù vicine“.
Come ritenuto dal Giudice d’appello, l’interpretazione della disciplina relativa alle “distanze tra le rivendita non può che essere aderente al dato testuale della norma, proprio perchè il legislatore ha individuato con esattezza matematica il rapporto tra la collocazione delle stesse, escludendo il ricorso ovvero la stessa possibilità  di utilizzare categorie indefinite o necessitanti valutazioni episodiche” (Cons. Stato Sez. IV, 04-05-2018, n. 2672).
Il provvedimento impugnato afferma solo che la distanza tra le due rivendite sarebbe in realtà  superiore a tale limite, giacchè misurata da soglia a soglia e, dunque, tenendo conto anche del percorso che i clienti dovrebbero percorrere dall’entrata del centro commerciale all’ingresso della rivendita, per quanto nella relazione depositata in causa l’Amministrazione si premuri di evidenziare che la tabaccheria avrebbe a disposizione un entrata autonoma sulla pubblica via.
Tale ultima considerazione non può peraltro essere tenuta in conto dal momento che, oltre a costituire un’integrazione postuma della motivazione, non trova rispondenza nell’istruttoria condotta prima dell’adozione del provvedimento avversato la quale ha preso a riferimento, come si è riferito, un diverso percorso.
Non è superfluo, comunque, evidenziare che la sede della nuova rivendita, secondo la tessa Agenzia dei Monopoli presta ossequio a tutte le altre condizioni richieste dall’art. 10 del citato d.m. in tema di distanze dalle altre rivendite presenti in zona e, quindi nessun altro interesse, pubblico o privato, risulterebbe inciso dal trasferimento.
Fatta tale premessa è d’uopo rilevare, come sostenuto dalla ricorrente (e sul punto sostanzialmente conviene anche controparte), che come disposto l’art. 2 del d.m. n. 38/2013, infatti, stabilisce che “la distanza tra locali destinati alla vendita dei tabacchi deve essere calcolata sulla base del percorso pedonale pìù breve determinato nel rispetto delle disposizioni del codice della strada secondo le seguenti prescrizioni: a) per percorso pedonale si intende il tragitto ordinariamente percorribile mediante una norma deambulazione in relazione alla via che un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazione viaria“.
Ai fini della determinazione della distanza, assume perciò rilievo esclusivamente il percorso pedonale pìù breve che il potenziale cliente deve seguire secondo le disposizioni del codice della strada e, dunque, senza che possa trovare considerazione, come nel caso di specie, lo spazio interno, non pubblico, della struttura commerciale in cui la rivendita è situata.
Conforta tale conclusione anche l’affermazione, contenuta nella relazione dell’amministrazione, che la numerazione civica “è stata data all’ingresso di quest’area aperta ove sono raccolti vari esercizi commerciali“, confermando indirettamente che, in assenza di un autonomo ingresso, la nuova rivendita deve ritenersi ubicata al numero civico 18/20 che individua il varco di accesso al centro commerciale e dunque di tutti gli esercizi che in esso sono ubicati.
Segue da quanto esposto che il ricorso va accolto, annullando, per l’effetto, l’atto impugnato.
Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione delle difficoltà  interpretative della normativa di riferimento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in video conferenza da remoto nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente, Estensore
Mauro Pedron, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere