Lavoro – Inquadramento lavoratori – Categoria diversa da quella spettante secondo il C.C.N.L. – Non rientra tra le irregolarità  in materia di lavoro e legislazione sociale contestabili dall’Ispettorato – Speciale meccanismo di tutela.

L’inquadramento dei lavoratori in una categoria contrattuale diversa da quella asseritamente spettante, in forza delle mansioni esercitate, secondo il C.C.N.L. applicabile non rientra tra le irregolarità  in materia di lavoro e legislazione sociale che possono essere contestate dall’Ispettorato nell’esercizio del potere di disposizione ma corrisponde a una condotta di inadempimento di un obbligo di fonte legale sancito dall’art. 2103 c.c. e presidiato da uno speciale meccanismo di tutela.

Premessa l’applicabilità  dell’art. 2087 cod. civ. al rapporto di lavoro pubblico e al personale militare, va precisato che l’obbligo di proteggere la sfera psicofisica e morale del lavoratore trova autonomo fondamento nella predetta norma, che impone al datore di lavoro di adottare tutte “le misure che, secondo la particolarità  del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità  fisica e la personalità  morale dei prestatori di lavoro”.
L’incorporazione dell’obbligo di sicurezza all’interno della struttura del rapporto obbligatorio non rappresenta una mera enclave della responsabilità  aquiliana nel territorio della responsabilità  contrattuale, relegata sul piano del non facere. È fonte, invece, di obblighi positivi (e non solo di mera astensione) del datore di lavoro, con possibilità  per il prestatore di eccepirne – e provarne – l’inadempimento e di rifiutare la prestazione pericolosa (art. 1460 cod. civ.): la responsabilità  del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ. è quindi di carattere contrattuale, atteso che il contenuto del contratto individuale di lavoro risulta integrato per legge, ai sensi dell’art. 1374 cod. civ., dalla disposizione che impone l’obbligo di sicurezza e lo inserisce nel sinallagma contrattuale.
L’art. 2087 cod. civ. è, infatti, il portato di diritto positivo degli obblighi di protezione incombenti sul datore di lavoro, sia esso pubblico che privato: la tutela dell’integrità  fisica e della personalità  morale del prestatore di lavoro si traduce, dunque, nell’assunzione di obblighi di protezione, autonomi ed accessori alla prestazione, la cui violazione, oltre a dover coerentemente essere ascritta alla responsabilità  contrattuale del datore di lavoro, prescinde dall’esatta esecuzione della prestazione principale.
Corollario obbligato di tale premessa è che il riparto degli oneri probatori nella domanda di danno da infortunio sul lavoro si pone negli stessi termini dell’art. 1218 cod. civ. circa l’inadempimento delle obbligazioni, da ciò discendendo che il lavoratore, il quale agisca per il riconoscimento del danno differenziale da infortunio sul lavoro o malattia professionale, deve allegare e provare l’esistenza dell’obbligazione lavorativa e del danno nonchè il nesso causale tra quest’ultimo e la prestazione, mentre il datore di lavoro deve provare la dipendenza del danno da causa a lui non imputabile e, cioè, di aver adempiuto interamente all’obbligo di sicurezza, apprestando tutte le misure per evitare il danno.
La responsabilità  del datore di lavoro, inoltre, non costituisce un’ipotesi di responsabilità  oggettiva, ovvero che prescinde dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa del datore di lavoro.
In particolare,  perimetrando l’operatività  della responsabilità  contrattuale del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ., va sottolineato che il mero fatto che il lavoratore abbia riportato lesioni in occasione dello svolgimento della propria attività  non determina di per sè l’addebito delle conseguenze dannose al datore di lavoro, essendo necessaria la prova, tra l’altro, della nocività  dell’ambiente di lavoro.
In generale, la responsabilità  del datore di lavoro va collegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento. Ne consegue che incombe sul lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività  lavorativa svolta, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività  dell’ambiente di lavoro, nonchè il nesso tra l’uno e l’altro, e solo se il lavoratore abbia fornito la prova di tali circostanze sussiste per il datore di lavoro l’onere di provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno e che la malattia o l’infortunio non siano ricollegabili alla inosservanza di tali obblighi. Diversamente, il datore di lavoro sarebbe responsabile per qualunque evento lesivo patito dal dipendente, anche se imprevedibile e inevitabile.
 

 
Pubblicato il 12/11/2020
N. 06963/2020REG.PROV.COLL.
N. 01805/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2016, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato, antistatario, Luciano Petrullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
il Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Commissione Medica Ospedaliera del Dipartimento Militare di Medicina Legale Bari del Ministero della Difesa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
per la riforma
della sentenza del Tar Basilicata -OMISSIS- dell’8 luglio 2015, non notificata, con la quale è stato in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso avverso, tra l’altro, gli accertamenti sanitari che hanno dichiarato il signor -OMISSIS- temporaneamente inidoneo al servizio presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni biologici e personali asseritamente patiti in violazione dell’art. 2087 cod. civ..
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Difesa;
Vista la memoria difensiva del Ministero dell’Interno, depositata in data 31 marzo 2016;
Vista la memoria difensiva del signor -OMISSIS-, depositata in data 5 ottobre 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì¬ i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Il signor -OMISSIS- è un Vigile del Fuoco in servizio presso il Comando provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza.
Sin dal 2005, in occasione degli accertamenti sanitari per il rinnovo biennale del “libretto individuale sanitario e di rischio”, l’Ufficio Sanitario della R.F.I. s.p.a. di Foggia ha riscontrato nei suoi confronti un eccesso ponderale e una riduzione del visus naturale e, dal 2007, è stata, altresì¬, individuata la perforazione del timpano destro, con percezione della voce a 4 metri ed ipercolesterolemia. Nonostante tali riscontri, l’interessato è sempre stato giudicato idoneo al servizio operativo.
Nell’aprile 2011 la patologia all’orecchio, sfociata in otite purulenta, ha comportato un intervento di ricostruzione del timpano e, nelle more dell’operazione, il signor -OMISSIS- è stato dichiarato idoneo al solo servizio logistico.
Solo in data 4 luglio 2011, dopo un periodo di sospensione per non idoneità , è stato nuovamente dichiarato idoneo al servizio operativo.
Si sono susseguiti ulteriori accertamenti sanitari che hanno avuto come esito, talvolta, la declaratoria di idoneità  al servizio non operativo (condizione protrattasi dall’accertamento del 10 ottobre 2012 fino al 26 novembre 2012) e, talaltra, la non idoneità  al servizio (condizione protrattasi dall’accertamento del 27 novembre 2012 al 20 maggio 2013).
In data 4 marzo 2013 il signor -OMISSIS- è stato sottoposto ad intervento di angioplastica e il successivo 13 marzo ha chiesto il riconoscimento della causa di servizio per le patologie all’orecchio e al cuore.
Si sono a ciò susseguiti svariati accertamenti sanitari, che hanno dichiarato la non idoneità  temporanea al servizio d’istituto. In particolare, nell’accertamento del 22 marzo 2013, il Sanitario del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ha certificato la dipendenza da causa di servizio delle patologie riscontrate.
2. Con ricorso proposto innanzi al Tar Basilicata il signor -OMISSIS- ha impugnato, tra l’altro, gli accertamenti sanitari con cui è stata disposta e reiterata la sua sospensione dal servizio per inidoneità  temporanea al servizio d’istituto e ha dedotto la violazione dell’art. 2087 cod.civ., in quanto l’Amministrazione non avrebbe tutelato l’integrità  fisica del ricorrente, adibendolo a mansioni incompatibili con le patologie accusate.
3. Con sentenza -OMISSIS- dell’8 luglio 2015 il Tar Basilicata ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile e in parte infondato.
In particolare, quanto alla dedotta violazione del citato art. 2087 cod. civ., il primo giudice l’ha ritenuta generica e infondata, dal momento che il ricorrente non avrebbe provato l’esistenza del danno, la nocività  dell’ambiente di lavoro e il nesso causale tra l’uno e l’altra.
4. La citata sentenza -OMISSIS- dell’8 luglio 2015 è stata impugnata dal signor -OMISSIS- con appello notificato il 8 febbraio 2016 e depositato il successivo 8 marzo, dichiarando di voler coltivare il gravame esclusivamente per la richiesta di risarcimento dei danni, previo riconoscimento dell’illegittimità  e/o illiceità  del comportamento della Pubblica amministrazione che lo ha adibito a mansioni operative, nonostante le patologie riscontrate e certificate.
In particolare, il Tar avrebbe errato nel dichiarare generica e infondata tale censura, dal momento che, sin dal 2007, l’Amministrazione era a conoscenza delle patologie di cui soffriva e, nonostante ciò, ha continuato a destinarlo a mansioni operative. Il danno sarebbe consistito nella necessità  della ricostruzione del timpano e dell’angioplastica; la nocività  dell’ambiente di lavoro sarebbe consistita nell’esposizione alle condizioni meteorologiche – qualunque esse siano – e ai rumori di ogni tipo, come il suono della sirena; il nesso tra questi due elementi sarebbe in re ipsa e, comunque, sarebbe stato certificato dal Sanitario del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco nell’accertamento del 22 marzo 2013.
5. Si sono costituiti in giudizio il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero della Difesa, con atto di mero stile.
6. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, sostenendo l’infondatezza dell’appello.
7. Alla pubblica udienza del giorno 11 novembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, è impugnata la sentenza del Tar Basilicata -OMISSIS- dell’8 luglio 2015, con la quale è stato in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso proposto dal signor -OMISSIS- avverso, tra l’altro, gli accertamenti sanitari che lo avevano dichiarato temporaneamente inidoneo al servizio presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Potenza e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni biologici e personali asseritamente patiti.
Nell’atto di appello il signor -OMISSIS- circoscrive il proprio interesse alla richiesta di risarcimento danni, previo riconoscimento dell’illegittimità  e/o illiceità  del comportamento della Pubblica amministrazione nell’adibirlo a mansioni operative nonostante le patologie certificate. In altri termini, l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 2087 cod. civ. perchè, nonostante le patologie di cui soffriva, non lo ha adibito a mansioni non operative.
Censura il solo capo 2.4. della sentenza del Tar Basilicata, che ha dichiarato inammissibile per genericità , e comunque infondato nel merito, il motivo con il quale si affermava la violazione dell’art. 2087 cod. civ.. La violazione di tale norma era stata dedotta per l’illiceità  del comportamento serbato dall’Amministrazione “che, nonostante la conoscenza piena delle patologie, lo ha comunque adibito per anni al duro servizio operativo, non consentendogli di curarsi”. Afferma l’appellante che la propria condizione fisica era tale da non richiedere alcuna specifica prova e che era evidente il nesso causale tra l’ordinaria attività  di Vigile del Fuoco alla quale era addetto e l’aggravarsi della propria condizione fisica.
2. L’appello non è suscettibile di positiva valutazione.
Premessa l’applicabilità  dell’art. 2087 cod. civ. al rapporto di lavoro pubblico e al personale militare (ex multis Cons. St., sez. IV, 30 ottobre 2018, n. 6166), va ricordato che l’obbligo di proteggere la sfera psicofisica e morale del lavoratore trova autonomo fondamento nella predetta norma, che impone al datore di lavoro di adottare tutte “le misure che, secondo la particolarità  del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità  fisica e la personalità  morale dei prestatori di lavoro”.
L’incorporazione dell’obbligo di sicurezza all’interno della struttura del rapporto obbligatorio non rappresenta una mera enclave della responsabilità  aquiliana nel territorio della responsabilità  contrattuale, relegata sul piano del non facere. È fonte, invece, di obblighi positivi (e non solo di mera astensione) del datore di lavoro, con possibilità  per il prestatore di eccepirne – e provarne – l’inadempimento e di rifiutare la prestazione pericolosa (art. 1460 cod. civ.).
Come, infatti, chiarito dalla Corte di cassazione (sez. lav. 13 agosto 2008, n. 21590; id. 4 febbraio 2016, n. 2209 e id., ord. 8 ottobre 2018, n. 24742; 17 febbraio 2009, n. 3786) e dal giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 8 luglio 2019, n. 4782), la responsabilità  del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ. è di carattere contrattuale, atteso che il contenuto del contratto individuale di lavoro risulta integrato per legge, ai sensi dell’art. 1374 cod. civ., dalla disposizione che impone l’obbligo di sicurezza e lo inserisce nel sinallagma contrattuale.
L’art. 2087 cod. civ. è, infatti, il portato di diritto positivo degli obblighi di protezione incombenti sul datore di lavoro, sia esso pubblico che privato: la tutela dell’integrità  fisica e della personalità  morale del prestatore di lavoro si traduce, dunque, nell’assunzione di obblighi di protezione, autonomi ed accessori alla prestazione, la cui violazione, oltre a dover coerentemente essere ascritta alla responsabilità  contrattuale del datore di lavoro, prescinde dall’esatta esecuzione della prestazione principale.
Corollario obbligato di tale premessa è che il riparto degli oneri probatori nella domanda di danno da infortunio sul lavoro si pone negli stessi termini dell’art. 1218 cod. civ. circa l’inadempimento delle obbligazioni, da ciò discendendo che il lavoratore, il quale agisca per il riconoscimento del danno differenziale da infortunio sul lavoro o malattia professionale, deve allegare e provare l’esistenza dell’obbligazione lavorativa e del danno nonchè il nesso causale tra quest’ultimo e la prestazione, mentre il datore di lavoro deve provare la dipendenza del danno da causa a lui non imputabile e, cioè, di aver adempiuto interamente all’obbligo di sicurezza, apprestando tutte le misure per evitare il danno.
La giurisprudenza ha ancora chiarito che la responsabilità  del datore di lavoro non costituisce un’ipotesi di responsabilità  oggettiva, ovvero che prescinde dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa del datore di lavoro.
In particolare, da ultimo la Cassazione, con ordinanza del 26 luglio 2019, n. 20366, ha ribadito il perimetro di operatività  della responsabilità  contrattuale del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ. sottolineando che il mero fatto che il lavoratore abbia riportato lesioni in occasione dello svolgimento della propria attività  non determina di per sè l’addebito delle conseguenze dannose al datore di lavoro, essendo necessaria la prova, tra l’altro, della nocività  dell’ambiente di lavoro (tra le tante Cass. 8 ottobre 2018, n. 24742); la responsabilità  del datore di lavoro va collegata alla violazione degli obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento (Cass. 29 gennaio 2013, n. 2038). Ne consegue che incombe sul lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività  lavorativa svolta, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività  dell’ambiente di lavoro, nonchè il nesso tra l’uno e l’altro, e solo se il lavoratore abbia fornito la prova di tali circostanze sussiste per il datore di lavoro l’onere di provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno e che la malattia o l’infortunio non siano ricollegabili alla inosservanza di tali obblighi (Cass. 8 ottobre 2018, n. 24742). Diversamente, il datore di lavoro sarebbe responsabile per qualunque evento lesivo patito dal dipendente, anche se imprevedibile e inevitabile.
3. Con riferimento al caso in esame, che prende le mosse da una serie di certificazioni sanitarie di volta in volta intervenute sullo stato fisico del dipendente, giova premettere che le certificazioni mediche sono atti connotati da discrezionalità  tecnica, basati su nozioni scientifiche e su dati di esperienza tecnica, con conseguente insindacabilità  degli stessi, innanzitutto da parte dell’Amministrazione datrice di lavoro, fatta eccezione per le ipotesi di manifesta irragionevolezza, di palese travisamento dei fatti, di omessa considerazione di circostanze di fatto rilevanti, nonchè di scorrettezza dei criteri tecnici e del procedimento.
Nella specie, l’Amministrazione si è sempre attenuta alle prescrizioni mediche le quali, prima del 2011, avevano avuto come esito l’idoneità  al servizio del dipendente, con un giudizio che – come si è detto – resta fuori dal sindacato sia dell’Amministrazione che del giudice amministrativo, essendo frutto di nozioni scientifiche e di valutazioni tecnico-discrezionali che non possono essere messe in discussione, se non in caso di manifesta irragionevolezza o di palese travisamento di fatti, circostanze che non ricorrono nel caso di specie.
Data la premessa, consegue che ciò che potrebbe essere sindacato sarebbe soltanto un comportamento dell’Amministrazione irrispettoso delle risultanze sanitarie, nella specie non configurabile, essendosi la stessa sempre attenuta alle prescrizioni del competente organo sanitario, adibendo il dipendente, quando il giudizio medico è stato espresso nel senso della inidoneità  al servizio operativo, anche a mansioni logistiche, come avvenuto nell’aprile 2011, nelle more dell’intervento chirurgico di ricostruzione del timpano.
Giova aggiungere che se il danno asseritamente patito fosse riferito all’aver subito l’intervento di ricostruzione del timpano e all’angioplastica, la nocività  dell’ambiente sarebbe fatta discendere da elementi a dir poco generici quali “l’assoluta esposizione alle condizioni meteorologiche – qualunque esse siano – ai rumori di ogni tipo (dalle sirene in poi), e altro in una situazione normalmente fisicamente e psicologicamente stressante”.
Tale argomentazione proverebbe troppo e non potrebbe certamente far ritenere sussistente la nocività  dell’ambiente lavorativo, essendo carente nell’allegazione dei fatti e delle circostanze che dimostrino concretamente che il dipendente sia stato esposto a ritmi o mansioni particolarmente gravose e usuranti, che abbiano potuto in qualche modo influire in modo peggiorativo sul suo stato di salute.
Anche l’imprescindibile prova della sussistenza del nesso causale non è stata fornita.
Ed invero, questa non può certamente essere in re ipsa nè fondarsi sul solo accertamento medico del 22 marzo 2013, con il quale il Sanitario del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ha certificato la dipendenza da causa di servizio delle patologie riscontrate. A tale riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che la dipendenza della malattia del lavoratore da una ‘causa di servizio’ non implica, nè può far presumere, che l’evento dannoso sia derivato dalle condizioni di insicurezza dell’ambiente di lavoro, essendo possibile che la patologia accertata debba essere collegata alla qualità  intrinsecamente usurante della ordinaria prestazione lavorativa ed al logoramento dell’organismo del dipendente esposto ad un lavoro impegnativo per un lasso di tempo pìù o meno lungo. In detto ultimo caso si resta al di fuori dell’ambito dell’art. 2087 cod.civ., che riguarda una responsabilità  contrattuale ancorata a criteri probabilistici e non solo possibilistici (Cass. civ., sez. lav., 24 ottobre 2017, n. 25151).
4. Per le ragioni sopra esposte l’appello deve essere respinto.
La natura della vicenda contenziosa, giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  della parte appellante.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere.

Pubblicato il 11/11/2020
 
N. 06941/2020REG.PROV.COLL.
N. 04308/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4308 del 2020, proposto da Cnr – Consiglio Nazionale Ricerche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Maria Luisa F., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ruggiero, Roberto Tallarico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Giulia G., rappresentata e difesa dall’avvocato Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 886/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Luisa F.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e udito per le parti l’avvocato Santi Delia.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso introduttivo proposto dinanzi al TAR per il Lazio la dott.sa Maria Luisa F. invocava l’annullamento: a) del provvedimento prot. n.78101 del 20.11.2018, di conferma dell’esclusione della ricorrente (di cui alla nota prot. n.76497 del 14.11.2018) dal concorso bandito dal CNR (bando 366.45) per titoli e colloquio, riservato al personale in possesso dei requisiti di cui all’art.20, co.2, del D.Lgs. n.75/2017, “per l’assunzione con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato di 3 unità  di personale profilo Ricercatore – III livello professionale – Area Strategica rischi naturali e impatti antropici e tecnologie per l’ambiente”; b) del provvedimento prot. n.76497 del 14.11.2018 di esclusione della ricorrente dal concorso de quo; c) del provvedimento prot. n.73925 del 7.11.2018, di “ammissione con riserva” della ricorrente alla procedura concorsuale in parola; d) del Bando di concorso n. 366.45 per titoli e colloquio, riservato al personale in possesso dei requisiti di cui all’art.20, co.2, del D.Lgs. n.75/2017, “per l’assunzione con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato di 3 unità  di personale profilo Ricercatore – III livello professionale – Area Strategica rischi naturali e impatti antropici e tecnologie per l’ambiente, nell’ipotesi in cui sia da intendersi nel senso prospettato dall’Amministrazione resistente ai fini dell’esclusione della ricorrente; e) delle Circolari n.3 del 23.11.2017 e n.1 del 9.1.2018 del Ministero per la Semplificazione la pubblica amministrazione, nell’ipotesi in cui siano da intendersi nel senso prospettato dall’Amministrazione resistente ai fini dell’esclusione della ricorrente.
1.1. Con ricorso per motivi aggiunti l’odierna appellata integrava il thema decidendi, chiedendo la caducazione: a) in parte qua, del provvedimento dirigenziale prot. n.88764 del 21.12.2018 (all.16), di approvazione della graduatoria finale del concorso bandito dal CNR (bando 366.45) per titoli e colloquio, riservato al personale in possesso dei requisiti di cui all’art.20, co.2, del D.Lgs. n.75/2017, “per l’assunzione con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato di 3 unità  di personale profilo Ricercatore – III livello professionale – Area Strategica rischi naturali e impatti antropici e tecnologie per l’ambiente”; b) in parte qua, del provvedimento dirigenziale del 27.12.2018 di rettifica della graduatoria finale impugnata sub a).
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ritenendo insufficiente e, comunque, viziata la motivazione adottata dall’amministrazione resistente per l’esclusione dell’odierna appellata dalla procedura concorsuale. Secondo l’amministrazione appellante, infatti, il lavoro di ricercatore svolto dalla ricorrente non era computabile al fine della maturazione del requisito di cui all’art. 2, co. 1 lett. b) del bando de quo, perchè svolto presso istituzioni estere, non finanziate dal fondo nazionale ordinario per gli enti e le istituzioni di ricerca. Al contrario, secondo il TAR, l’ampiezza della formulazione utilizzata dal bando (“altri enti ed istituzioni di ricerca“) si spiega ponendo mente alle finalità  della peculiare procedura oggi in esame, per la quale importa lo svolgimento di un’attività  di ricerca propriamente detta (nella medesima “materia” indicata dal bando), indipendentemente dalle variegate caratteristiche degli enti e istituti di afferenza. A sostegno della propria conclusione il giudice di prime cure rammenta che il bando aveva richiamato la raccomandazione 2005/251/CE della Commissione dell’11 marzo 2005, “riguardante la Carta europea dei ricercatori e un codice di condotta per l’assunzione dei ricercatori” (Carta e codice di condotta sono allegati alla raccomandazione). In forza dei principi ivi affermati, emerge una connotazione essenzialmente oggettiva e “trasversale” dell’attività  di ricerca e la sua “insensibilità ” alla natura giuridica del soggetto a favore del quale essa viene svolta. Inoltre, sempre dalla stessa Carta il TAR desume la centralità  del valore della mobilità  nell’ambito del sistema di valutazione/avanzamento della carriera, con ciò che ne consegue in termini di ‘trasferibilità ‘ dei diritti in materia di previdenza sociale e retribuzioni. Da quanto detto, secondo il TAR, discende che è ragionevole interpretare in senso ampio la locuzione del bando “altri enti ed istituzioni di ricerca“, di modo che ai fini dell’integrazione del requisito per cui è controversia vanno considerate tutte le attività  di ricerca indicate dagli interessati, indipendentemente dalla natura (pubblica o privata) del soggetto presso il quale esse sono state svolte, ma all’unica condizione che le attività  in questione siano effettivamente qualificabili come “ricerca” alla stregua dei parametri (anche internazionali) di cui si è detto. E ciò è in linea con gli scopi della selezione siccome fissati dalla normativa primaria: non appare, infatti, adeguatamente motivata la scelta di preferire i ricercatori precari che abbiano maturato un’esperienza solo presso enti pubblici nazionali posto che, in termini di professionalità  e alla luce del richiamato interesse pubblico, niente esclude a priori che analoghi meriti siano riconoscibili a ricercatori impiegati presso istituti di ricerca privati o all’estero. Mentre la finalità  di stabilizzazione del personale precario, prevista dalla legge, appare già assicurata dal piano di assunzioni previsto dall’art. 20, co. 1, d.lgs, n. 75/2017 e dal fatto che la procedura in esame richiede comunque che l’interessato dimostri la “titolarità , successivamente alla data del 28 agosto 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso il CNR” (art. 2, co. 1, lett. a, bando).
Pertanto, l’amministrazione avrebbe errato nell’introdurre un requisito pìù stringente, non previsto dal bando ed estraneo all’interesse dell’amministrazione al reclutamento del migliore personale qualificato.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello il Consiglio Nazionale delle Ricerche, che si duole dell’erroneità  della pronuncia di prime cure, in quanto: I) la procedura concorsuale in questione poggerebbe sull’art. 20, comma 2, d.lgs. 75/2017. Disposizione quest’ultima tesa a favorire la stabilizzazione del personale delle pubbliche amministrazioni, che sia in possesso dei seguenti requisiti: “&a) risulti titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge
n. 124 del 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l’amministrazione che bandisce il concorso; b) abbia maturato, alla data del 31 dicembre 2017, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l’amministrazione che bandisce il concorso“. L’Amministrazione avrebbe, altresì¬, proceduto a stabilizzare, entro il 31/12/2018, il personale in possesso dei requisiti di cui all’art. 20, comma 1, del D. lgs. n. 75/2017 in omaggio ad una differente procedura di stabilizzazione. L’appellante sarebbe stata esclusa dalla procedura concorsuale ricadente nella prima tipologia di stabilizzazione, perchè il requisito di cui all’art. 2, co. 1, lett. b) del bando de quo, sarebbe inferiore al triennio, non potendosi tenere conto dell’attività  svolta presso l’Instituto de Diagnostico Ambiental y Estudios del Agua, (IDAEA.CSIC) di Barcellona, che si differenzierebbe per vocazione, regime giuridico e fonti di finanziamento dagli enti pubblici di ricerca.
4. Costituitasi in giudizio, l’originaria ricorrente invoca il rigetto dell’odierno gravame, evidenziando tra l’altro che l’Instituto de Diagnostico Ambiental y Estudios del Agua, (IDAEA.CSIC), Barcellona – Spagna, sarebbe un’articolazione dello CSIC, ovverosia del Consejo Superior de Investigaciones Cientificas della Spagna, che figurerebbe tra i partner di ricerca internazionali del Consiglio Nazionale delle Ricerche. Inoltre, sarebbe inconsistente l’avverso rilievo in ordine all’asserita non spendibilità  dell’esperienza lavorativa in esame, perchè maturata presso un’istituzione “estera”. Ciò in conformità  a quanto chiarito dalla Circolare n.3/2017 del Ministero per la Semplificazione e la pubblica amministrazione, non potendosi escludere dal novero degli “& altri Enti ed Istituzioni di Ricerca” quelli non aventi sede nel territorio nazionale a differenza di quanto previsto per il settore sanitario. In questo senso militerebbe sia l’art.20, co.4, del D.Lgs. 127/2003, a mente del quale, “il CNR, con proprio regolamento sul personale, ai sensi del presente articolo, disciplina le procedure di assunzione ai diversi livelli e profili del personale ricercatore e tecnologo, valorizzando prioritariamente le esperienze di ricerca effettuate all’estero“, che la Raccomandazione della Commissione Europea dell’11 marzo 2005 riguardante la Carta Europea dei ricercatori ed il Codice di Condotta per l’assunzione dei Ricercatori.
In ogni caso l’amministrazione avrebbe adottato il provvedimento di esclusione senza avviare un contraddittorio con l’interessata. Nel caso in cui si optasse per un’esegesi dell’art. 20, comma 11, d.lgs. 75/2017, che sembrerebbe limitare la platea degli stabilizzandi al personale che ha prestato servizio presso enti ed istituzioni di Ricerca finanziate con il fondo ordinario nazionale la stessa sarebbe in contrasto con l’art. 45 TFUE.
4.1. Nelle successive difese l’appellata eccepisce l’inammissibilità  dell’appello: I) per avere l’amministrazione prestato acquiescenza alla pronuncia impugnata, atteso che con Decreto Dirigenziale dell’11.2.2020 – l’Amministrazione appellante, ha pacificamente eseguito – senza riserva alcuna – la pronuncia odiernamente gravata, inserendo l’appellata “a pieno titolo” (e non pìù con riserva) nella graduatoria di merito, e per l’effetto ha assunto la stessa “a tempo indeterminato & con il profilo di Ricercatore di III livello professionale“; II) per non contenere alcun motivo di censura avverso la pronuncia impugnata.
5. Con atto depositato il 30 luglio 2020 interviene in giudizio la dott.ssa Giulia G., per contrastare le ragioni dell’amministrazione appellante.
6. Nelle difese depositate in vista dell’odierna udienza l’appellante insiste nelle proprie conclusioni ed eccepisce l’inammissibilità  dell’atto di intervento ad opponendum proposto dalla dott.ssa G. Giulia stante la tardività  e la non identità  di posizioni giuridiche azionate.
7. L’appellata dal canto suo insiste nelle proprie argomentazioni, mentre l’interveniente argomenta in ordine all’ammissibilità  del proprio intervento e alla correttezza della pronuncia impugnata.
8. Preliminarmente, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità  dell’odierno gravame, atteso che, da un lato, con il decreto dirigenziale dell’11 febbraio 2020 l’amministrazione mostra di aver dato corretta esecuzione alla sentenza impugnata, ma dal citato provvedimento si desume che l’amministrazione si sia determinata ad assumere l’originaria ricorrente proprio in virt๠della citata pronuncia e non per uno spontaneo ripensamento. Circostanza quest’ultima che esclude una qualsivoglia acquiescenza da parte dell’amministrazione. Dall’altro, il gravame in esame benchè con un unico motivo espone chiaramente le ragioni giuridiche per le quali il TAR sarebbe caduto in errore, sicchè non risulta fondata la censura di genericità  mossa all’odierno gravame.
9. Nel merito l’appello è fondato e merita di essere accolto. La questione centrale oggetto del presente gravame ruota attorno all’esegesi del comma 11 dell’art. 20, d.lgs. 75/2017 nella parte in cui utilizza la locuzione: “&presso diversi enti e istituzioni di ricerca“. In definitiva, si deve chiarire se l’esperienza almeno triennale maturata presso un ente di ricerca straniero, nella specie l’Instituto de Diagnostico Ambiental y Estudios del Agua, (IDAEA.CSIC), Barcellona – Spagna, integri il requisito previsto dalla disciplina in questione.
La risposta al presente quesito non può che essere offerta alla luce della ratio che anima questa normativa speciale che tende a superare il fenomeno del precariato attraverso forme di stabilizzazione che derogano al principio fondamentale dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso. L’iniziativa legislativa in questione mira a consentire l’assunzione a tempo indeterminato di quei lavoratori che per un congruo periodo di tempo hanno svolto attività  lavorativa alle dipendenze dell’amministrazione che bandisce il concorso con la precisazione contenute nel citato comma 11, che: “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano al personale, dirigenziale e no, di cui al comma 10, nonchè al personale delle amministrazioni finanziate dal Fondo ordinario per gli enti e le istituzioni di ricerca, anche ove lo stesso abbia maturato il periodo di tre anni di lavoro negli ultimi otto anni rispettivamente presso diverse amministrazioni del Servizio sanitario nazionale o presso diversi enti e istituzioni di ricerca“. Il significato da attribuire alla norma in definitiva non è quello che deve darsi rilevanza anche all’attività  lavorativa svolta presso un ente di ricerca estero. Ciò in quanto la disciplina de qua, in ragione dello stanziamento di fondi vincolati e delimitati, intende sanare quelle posizioni maturate nell’ambito degli enti e istituzioni di ricerca nazionali. È noto come il legislatore con distinti meccanismi abbia provveduto a stanziare fondi per il rientro di ricercatori italiani dall’estero, ma nella fattispecie la stella polare che guida l’impianto normativo è chiaramente quella di stabilizzare i ricercatori che abbiano maturato un congruo periodo di attività  lavorativa presso enti di ricerca nazionali. Diversamente argomentando da un lato non si comprenderebbe la diversa disciplina prevista per gli operatori del servizio sanitario, per i quali è espresso il richiamo al servizio svolto presso il servizio sanitario nazionale. Dall’altro, potrebbero intercettare personale che, non avendo prestato servizio presso un congruo periodo di servizio presso l’amministrazione nazionale potrebbe non essere in alcun modo riconducibile alla figura del dipendente “precario”.
Non coglie nel segno pertanto, l’interpretazione offerta dal primo giudice, neanche sul versante europeo in relazione al richiamo alla raccomandazione 2005/251/CE della Commissione dell’11 marzo 2005, dal momento che la lettura fattane ha messo in evidenza solo alcuni dei fondamenti del citato atto comunitario.
In primo luogo va ricordato che la raccomandazione, infatti, è un atto giuridico che si caratterizza per essere non obbligatorio e non può far sorgere effetti vincolanti o diritti azionabili dai singoli innanzi ad un giudice nazionale, ma va presa in considerazione dal giudice per risolvere una controversia in particolare quando si tratti di interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire l’attuazione di norme unionali o quando la raccomandazione abbia lo scopo di completare norme dell’Unione Europea aventi natura vincolante ( Corte Giustizia 13 dicembre 1989 Grimaldi, C-322/88 ; Corte di Giustizia UE 18 marzo 2010 Alassini, C- 317/08 e C- 320/08).
In secondo luogo che l’atto da interpretare nella specie è una norma interna, che non ha lo specifico scopo di attuare una norma unionale ma piuttosto – all’art. 20 comma 1 – quello di riassorbire il precariato con un concorso straordinario, trovando un punto di equilibrio fra le limitate risorse finanziarie nazionali e l’esigenza di evitare contratti a termine ultratriennali ( obiettivo rilevante ma rimesso al legislatore nazionale in relazione alla complessità  dei processi di riassorbimento del precariato; tale obiettivo è rilevante per il legislatore nazionale alla luce della sentenza Mascolo Corte giust.Ue, III Sezione, sentenza 26 novembre 2014, in cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13 e C-418/13 Mascolo, Forni, Racca, Napolitano ed altri contro Miur, nonchè C-63/13 Russo contro Comune di Napoli, con l’intervento di Cgil, Flc-Cgil e Gilda-Unams nella causa Racca C-63/13 come interpretata da Corte Cost. n. 187 del 2016 ) e – all’art. 20 comma 2 – di disporre una selezione mediante concorso riservato a determinate categorie di personale ) quindi un obiettivo solo e puramente nazionale e conforme alla giurisprudenza del giudice delle leggi sui concorsi riservati.
Nella specie il concorso per cui è processo è la selezione di cui all’art. 20 comma 2 ( concorso riservato su base giuridica esclusivamente interna ).
Tale concorso di cui all’art. 20 comma 2 non esaurisce i posti disponibili e non esclude la possibilità  di valorizzare le esperienze estere in concorsi aperti, ma, avendo lo scopo di valorizzare le risorse interne alle amministrazioni di ricerca finanziate dallo Stato italiano, ben può sagomare i requisiti di accesso – senza alcuna discriminazione sulla base della nazionalità  del partecipante rilevante ai sensi dell’art. 45 del TFUE – con riferimento al servizio prestato in enti e istituti di ricerca finanziati dal fondo ordinario del bilancio pubblico italiano che peraltro è impegnato anche per il perseguimento di obiettivi europei come l’IA ( intelligenza artificiale ) o altri progetti internazionali e quindi è a sua volta connotato dall’apertura unionale.
Su queste premesse va affrontato il tema della rilevanza della Carta dei Ricercatori, che pur raccomandando agli Stati membri il rispetto dei diritti sociali e previdenziali del personale che abbia prestato opera in pìù Stati membri e, per quanto qui interessa, l’adozione di procedure di reclutamento aperte trasparenti e non discriminatorie, al considerando 16 afferma di partire dal principio che i datori di lavoro o i finanziatori dei ricercatori hanno l’obbligo assoluto di garantire il rispetto dei requisiti della normativa nazionale, regionale o settoriale pertinente e che la recezione dei principi della Carta deve avvenire su base volontaria.
Ed al considerando n. 8 secondo il quale alla fine la Carta pone un obiettivo politico e non giuridico: “L’obiettivo politico finale della presente raccomandazione è contribuire allo sviluppo di un mercato europeo del lavoro attrattivo, aperto e sostenibile per i ricercatori, in cui le condizioni di base consentano di assumere e trattenere ricercatori di elevata qualità  in ambienti veramente favorevoli alle prestazioni e alla produttività “, alla luce del quale risulta del tutto legittima, anche se andrebbe il pìù possibile tendenzialmente limitata, la scelta del legislatore nazionale di valorizzare l’esperienza professionale svolta all’interno del circuito di ricerca nazionale per il superamento di un poco produttivo fenomeno di precariato. Nè in senso opposto può utilmente invocarsi il richiamo ad una mobilità  da assicurarsi nei sistemi di valutazione della carriera e di avanzamento professionale dei ricercatori, dal momento che la disciplina in questione non prevedendo una procedura comparativa di tipo concorsuale aperta non misconosce l’attività  di ricerca svolta all’estero, ma si occupa ( ed ha l’obiettivo di porvi rimedio ) del diverso fenomeno del precariato a tempo indeterminato che impedisce che i ricercatori vengano trattati come professionisti e considerati parte integrante delle istituzioni in cui lavorano.
Naturalmente occorre sempre adottare una lettura anche diacronica delle procedure di reclutamento per evitare che si generalizzino forme di negazione di fatto dei principi della Carta che, tuttavia, ben possono, in una certa misura, autorizzano – se adeguatamente circoscritte – una compatibilizzazione con esigenze organizzative dell’amministrazione volte a privilegiare le risorse interne ( in caso contrario i concorsi riservati – pur autorizzati dal giudice delle leggi in misura circoscritta – sarebbero impossibili da svolgersi ).
10 La fondatezza dell’appello dell’amministrazione impone di esaminare i motivi riproposti dall’appellata.
10.1. Non è fondata la doglianza con la quale l’originaria ricorrente lamenta un difetto di contraddittorio con l’amministrazione, dal momento che quest’ultima si è limitata a rilevare l’assenza di un requisito richiesto dal bando di gara in perfetta aderenza con quanto stabilito dal legislatore, sicchè un dialogo con l’odierna appellata sarebbe comunque risultato infruttuoso non potendo l’amministrazione disporre un regime pìù lasso per consentire all’originaria ricorrente di fruire di una stabilizzazione contra legem.
10.2. Del pari, infondato è il richiamo all’art. 45 TFUE, dal momento che la legislazione nazionale non discrimina, ritenendolo di valore inferiore, il periodo di attività  lavorativa svolto all’estero al fine di creare una discriminazione in base alla nazionalità . Come chiarito, infatti, la procedura di reclutamento non esclude nessun soggetto sulla base della nazionalità , nè stabilisce una forma di discriminazione indiretta ( come nella sentenza Corte Giustizia Ce 12 febbraio 1974 Sotgiu che ha ritenuto il requisito della residenza nello Stato membro una forma di discriminazione indiretta ) trovando una sua giustificazione nell’esigenza di valorizzare – senza esaurire i posti disponibili – risorse interne all’amministrazione che ben potrebbero essere costituite da personale di nazionalità  estera. Non vi è dunque alcuna violazione del citato art. 45, atteso che il diritto dell’Unione garantisce unicamente che i lavoratori che esercitano un’attività  sul territorio di uno Stato membro diverso dal loro Stato membro di origine siano assoggettati alle medesime condizioni previste dalla normativa nazionale dello Stato membro ospitante ( art. 45 comma 3 lett. c ) garantisce il diritto di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività  di lavoro conformemente alle disposizioni legislative , regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali) . Una simile lesione presupporrebbe un’identità  di situazioni che secondo la disciplina nazionale, della cui natura eccezionale si è già detto, manca del tutto ( avendo la ricorrente in primo grado, cittadina italiana, prestato servizio all’estero ) , dal momento che si tratta di uno strumento, ben giustificato anche in relazione all’assetto delle norme costituzionali nazionali ( Corte Cost. n. 274 del 2003 e n. 205 del 2004 ), teso al superamento di forme di precariato causate dal ricorso reiterato a moduli contrattuali a tempo determinato o flessibili, utilizzati dalle amministrazioni nazionali in un ben delimitato periodo temporale.
Una situazione del tutto diversa, dunque, da quella che vede lo Stato nazionale discriminare il periodo di servizio prestato in un altro Stato membro dal lavoratore per limitarne l’accesso in concorsi aperti o per definirne in modo deteriore aspetti prestazionali o previdenziali. Un’interpretazione di segno opposto del resto indurrebbe il singolo Stato nazionale a non avviare mai procedure di stabilizzazione e di superamento del precariato, ben inteso da non reiterarsi sine die, non potendo prevedere in alcun modo l’ampiezza della platea dei soggetti legittimati, che potrebbero essere in numero tale da superare non solo gli stanziamenti finanziari a disposizione, ma anche il fabbisogno delle amministrazioni interessate. Ciò, peraltro, anche a scapito delle altre istituzioni di ricerca degli altri Stati membri.
11. L’appello in esame deve, quindi, essere accolto, con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza impugnata e di rigetto dei ricorsi di prime cure. Ogni altra questione resta assorbita.
12. Resta devoluta alla valutazione discrezionale dell’amministrazione la possibilità  – in considerazione dell’avvenuto superamento dell’esame in corso di causa – di conservare ai sensi dell’art. 4, comma 2-bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 (aggiunto dalla legge di conversione 17 agosto 2005, n. 168) , da applicarsi analogicamente, il rapporto di impiego in capo all’originaria ricorrente, collocandola quale ultima beneficiaria dei fondi, che fossero residuati all’esito delle procedure di stabilizzazione dei soggetti legittimati ex lege ( in tal modo senza ledere alcuna posizione di eventuali controinteressati in possesso dei requisiti previsti dalla legge ossia di un servizio prestato a carico di enti finanziati con il fondo ordinario per la ricerca ).
13. Le spese possono essere compensate in ragione della novità  delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge i ricorsi di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere
 

Pubblicato il 01/09/2020
N. 01630/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02577/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2577 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Moroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Terraggio, n. 17;
contro
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1;
per la condanna
del Ministero della Difesa al risarcimento danni per il demansionamento del ricorrente e per la mancata assegnazione dell’alloggio di servizio conseguente al provvedimento di trasferimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 4 giugno 2020 il dott. Stefano Celeste Cozzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente è un Capitano del Corpo del Genio Aeronautico che, a decorrere dall’anno 2014, ha assunto l’incarico principale di Capo Sezione Tecnica presso il Centro meteorologico di Milano-Linate.
Con il ricorso in esame, il medesimo lamenta che l’Amministrazione di appartenenza, con provvedimento del 14 agosto 2015, lo avrebbe declassato ad addetto alla Sezione Supporto alle Operazioni Correnti, facendogli così¬ perdere la qualifica di Capo Sezione ed il conseguente pìù favorevole trattamento economico, nonchè privandolo del diritto ad una serie di benefits fra cui l’alloggio di servizio. Riferisce inoltre che, con provvedimento notificato in data 22 giugno 2017, è stato disposto il suo trasferimento presso la sede di Poggio Renatico.
L’interessato – ritenutosi oggetto di un illecito demansionamento – chiede che l’Amministrazione venga condannata al risarcimento del danno provocato da tale demansionamento e, conseguentemente, a corrispondergli le differenze retributive non godute a causa della perdita della qualifica di Capo Sezione nonchè al risarcimento del danno connesso alla perdita dell’alloggio di servizio.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero della Difesa.
Le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle proprie conclusioni.
La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza telematica del 4 giugno 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020 convertito con legge n. 27 del 2020.
Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività  del ricorso essendo lo stesso infondato nel merito per le ragioni di seguito esposte.
Come noto, la figura del demansionamento professionale trova il proprio aggancio normativo nell’art. 2103, primo comma, cod. civ. secondo il quale <>.
Come risulta evidente dalla lettura dell’ultima parte della norma, quest’ultima non vieta in maniera assoluta l’attribuzione al lavoratore dipendente di mansioni diverse da quelle che gli sono in un determinato momento affidate, potendo il datore di lavoro, esercitando le prerogative organizzative che gli sono proprie (ius variandi), pretendere dal suo subordinato anche l’espletamento di mansioni diverse, purchè non inferiori rispetto a quelle che caratterizzano la sua qualifica professionale.
A questo proposito, la giurisprudenza ha in particolare chiarito che non ogni modifica delle mansioni si traduce automaticamente in dequalificazione professionale, la quale implica invece una sottrazione di funzioni tale – per la sua natura e portata, per la sua incidenza sui poteri del lavoratore e sulla sua collocazione in ambito aziendale – da comportare un abbassamento del globale livello di prestazioni del lavoratore con conseguente impoverimento della sua professionalità  (cfr., fra le tante, Cass. Civ. sez. lavoro, 9 settembre 2019, n. 22488).
La stessa giurisprudenza ha altresì¬ chiarito che fa carico al lavoratore che si assume dequalificato l’onere della prova riguardo alle circostanze poste a base delle propria domanda di accertamento e di risarcimento del danno.
Ciò premesso, il Collegio non può esimersi dal rilevare come il ricorrente non abbia per nulla provato e, ancor prima neppure abbia allegato, la circostanza che l’Amministrazione gli avrebbe assegnato mansioni inferiori rispetto a quelle proprie della qualifica da egli posseduta (Capitano del Corpo del Genio Aeronautico).
A questo proposito, occorre rilevare che la stessa Amministrazione, nei propri scritti difensivi, ha chiarito che le vicende di causa si inseriscono in un piano generale di ristrutturazione del Comparto meteo dell’Aeronautica militare il quale ha comportato, fra l’altro, la costituzione dell’Ufficio meteorologico dell’Air Operation Center del Comando delle Operazioni aeree di Poggio Renatico con conseguente soppressione del 1^ Centro meteorologico regionale di Milano-Linate di cui il ricorrente era Capo Sezione. L’Amministrazione ha inoltre chiarito che, presso l’Ufficio di nuova istituzione, la figura di Capo Sezione viene assegnata ad Ufficiali aventi il grado di Tenente Colonnello, con conseguente impossibilità  di conferimento della mansione specifica al ricorrente che, all’epoca dei fatti, rivestiva, come detto, il grado di Capitano.
L’interessato, come anticipato, non allega che le mansioni che gli vengono attualmente assegnate non corrispondo a quelle esigibili dagli Ufficiali inquadrati nel grado di Capitano del Corpo del Genio Aeronautico ma afferma anzi che, in sostanza, egli svolge attualmente le stesse funzioni che svolgeva in precedenza, con la sola differenza che, mentre prima assumeva il ruolo apicale di Capo Sezione, attualmente, a seguito della riorganizzazione complessiva di cui sopra si è fatto cenno, tale ruolo apicale è stato assegnato ad altro Ufficiale di grado pìù elevato.
E’ evidente, in tale contesto, come non si possa sostenere che il ricorrente sia stato oggetto di demansionamento professionale. Ne consegue che tutte le domande formulate con il ricorso in esame, le quali si basano proprio sulla presunta sussistenza di un demansionamento, non possono essere accolte.
Va dunque ribadita l’infondatezza del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al rimborso delle spese di giudizio che vengono liquidate in euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Consigliere

1.Il verbale di accertamento che viene posto a fondamento del provvedimento di sospensione dell’attività  imprenditoriale, costituisce atto pubblico e fa piena prova fino a querela di falso riguardo ai fatti attestati dagli agenti accertatori come avvenuti in loro presenza (art.2700 c.c).
 
 
2. Gli organi ispettivi del Ministero del Lavoro non sono onerati di provare oltre ogni ragionevole dubbio la sussistenza di rapporti di lavoro irregolari, essendo sufficiente che, in base alle circostanze di fatto verificate in sede ispettiva, emerga la sostanziale esistenza di tutti gli indici che connotano un rapporto di lavoro subordinato.
 
3.La prestazione di volontariato, per sua natura gratuita e spontanea, non è soggetta alla disciplina sul volontariato, ma alla disciplina giuslavorista del rapporto di lavoro, se, indipendentemente dal nomen iuris, il volontario sia assunto e retribuito con un compenso che superi il mero rimborso spese.
 Alla stregua di quanto disposto dall’art. 2 della legge 11 agosto 1991, n. 266 (secondo cui l’attività  del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario, ed inoltre la qualità  di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fa parte) non ricorrono gli estremi della prestazione di volontariato nel caso in cui, per l’attività  espletata, siano state corrisposte somme di denaro, essendo onere della parte convenuta in giudizio per il riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato dimostrare che la loro corresponsione sia avvenuta, invece, a titolo di rimborso spese, non superando l’ammontare di queste.
 

Pubblicato il 05/08/2020
N. 03502/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02182/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2182 del 2016, proposto da
Associazione Gulliver School, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Casolaro e Massimiliano Porcelli, con domicilio digitale massimilianoporcelli@forotorre.it;
contro
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvoc. Distrett. dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
a) del provvedimento di sospensione dell’attività  redatto dai funzionari di vigilanza della DTL di Napoli del 17.02.2016, nonchè della decisione di rigetto del ricorso gerarchico adottata dalla Direzione Interregionale del Lavoro di Napoli con prot. n. 1268 del 31.03.2016, notificata l’11.04.2016;
b) nonchè di tutti gli altri atti ad essa preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi, lesivi della posizione giuridica della parte ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà  per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO
I. Parte ricorrente, Associazione Gulliver School, con gestione, in forma autonoma, di una Scuola di Infanzia, impugna, unitamente al rigetto del ricorso gerarchico, il provvedimento di sospensione della propria attività , adottato a norma dell’art. 14, comma 1, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 per avere gli organi ispettivi riscontrato l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% (venti per cento) del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 14, con particolare riferimento al comma 9, del d.lgs. n. 81/2008 e della legge 7 agosto 1990 n. 241;
b) eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
III. Si è costituita l’Amministrazione intimata, concludendo per il rigetto del gravame.
IV. All’udienza pubblica del 9.06.2020, tenutasi da remoto, la causa è stata introitata per la decisione sulla base degli atti.
V. Il ricorso è infondato.
V.1. Con il primo motivo di ricorso, la parte deduce l’inefficacia del provvedimento di sospensione impugnato per violazione e falsa applicazione del comma 9 dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008, lamentando l’omessa comunicazione dell’esito del ricorso amministrativo proposto avverso provvedimento di sospensione dell’attività  gravato nei termini legislativamente previsti.
V.1.1. A fronte di un ricorso gerarchico inoltrato in data 18/03/2016, soltanto il successivo 11/04/2016 sarebbe stato recapitato all’odierna ricorrente il suo esito, in asserita violazione del termine perentorio di gg. 15 previsto dal comma 9 dell’art. 14 citato a norma del quale: “Avverso provvedimenti di sospensione di cui ai commi 1 e 2 è ammesso ricorso, entro 30 giorni, rispettivamente, alla Direzione regionale del lavoro territorialmente competente e al presidente della Giunta regionale, i quali si pronunciano nel termine di 15 giorni dalla notifica del ricorso. Decorso inutilmente tale ultimo termine il provvedimento di sospensione perde efficacia".
V.1.2. E, comunque, a fronte di un provvedimento consegnato dal funzionario della notifica il 31/03/2016, soltanto il successivo 8/04 (ovvero a distanza di gg. 8), lo stesso atto sarebbe stato affidato in carico al servizio postale per l’inoltro al destinatario.
V.1.3. La censura è priva di pregio.
V.1.4. Come già correttamente anticipato dalla Direzione Interregionale del Lavoro di Napoli procedente con missiva indirizzata all’odierno difensore, “il provvedimento di rigetto del ricorso emesso in data 31/3/2016 prot. n. 1268 è stato notificato successivamente a mezzo raccomandata a/r atteso che nel predetto ricorso non veniva fatta alcuna menzione di invio della comunicazione a mezzo pec. Detto provvedimento è, pertanto, pienamente efficace in quanto il termine entro cui la P.A deve pronunciarsi ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2008, comma 9, è di 15 giorni dalla presentazione del ricorso che, come da Voi stesso affermato, è avvenuta il 18/3/2016" (nota prot. n. 5440 del 13.04.2016).
V.1.5. L’amministrazione ha pertanto pienamente rispettato il termine sia perchè l’atto è stato emesso nei 15 giorni legislativamente previsti (il termine è per la pronuncia, e non per la notifica), unico aspetto, invero, giuridicamente rilevante in base al richiamato disposto normativo, sia perchè lo stesso atto è stato comunque notificato in un tempo, avuto riguardo al mezzo utilizzato, congruo, in assenza, peraltro, di una espressa opzione, da parte istante, per un metodo di notifica maggiorente celere. Nè gli ordinari tempi connessi al mezzo di comunicazione che viene tradizionalmente prescelto hanno pregiudicato il diritto alla difesa di parte ricorrente.
V.2. Con il secondo motivo di ricorso, l’Associazione ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n.81 del 2008 e della legge 7 agosto 1990 n. 241 nonchè del difetto di istruttoria e di motivazione.
V.2.1. Ora, premette parte ricorrente, il provvedimento è stato adottato in applicazione dell’art. 14 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, recante disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza del lavoro che attribuisce agli organi di vigilanza del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali il potere di adottare provvedimenti di sospensione dell’attività  imprenditoriale nell’ipotesi, tra l’altro, di impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 % del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro.
V.2.2. I presupposti che giustificano il legittimo esercizio del potere di sospendere l’attività  devono, in particolare, essere ravvisati:
a) nel potere discrezionale attribuito al fine di prevenire situazioni di rischio e pericolo per i lavoratori e di contrastare il fenomeno del c.d. "lavoro nero", con la precisazione che è da considerare lavoratore irregolare, a norma dell’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2008, la "persona che indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività  lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari";
b) nella sussistenza di indizi ed elementi presuntivi che depongono in favore della presenza di un lavoratore impiegato "in nero", quali, a titolo esemplificativo, l’assoggettamento al potere direttivo del datore di lavoro, la natura continuativa del rapporto di lavoro, l’osservanza di un orario di lavoro fisso, l’esclusività  del rapporto di lavoro, la volontà  effettiva delle parti, presunto datore di lavoro e presunti lavoratori in nero, la struttura retributiva e i compensi versati, tutti elementi da arguirsi dalle dichiarazioni rese nell’immediatezza dell’accesso ispettivo.
V.2.3. Ciò posto, il procedimento volto all’irrogazione del provvedimento di sospensione di cui nell’art.14 del d.lgs. n.81 del 2008 resta pur sempre assoggettato ai principi e alle regole della legge sul procedimento amministrativo, l. 7 agosto 1990, n. 241 (Corte cost., 5 novembre 2010, n. 310) nel senso che gli organi di vigilanza del Ministero del lavoro sono tenuti a condurre una adeguata istruttoria, della quale va dato conto nella motivazione e sulla cui base devono essere, poi, estrinsecati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione.
V.2.4. Di tutto ciò non vi sarebbe traccia nel provvedimento impugnato che muoverebbe dall’errato presupposto della sussistenza di un rapporto di impiego subordinato in luogo di attività  di volontariato. Sarebbe evidente il difetto di istruttoria, poichè nè dal verbale di accertamento redatto dagli ispettori del lavoro nè dal provvedimento di sospensione nè dalla pressochè carente documentazione allegata sarebbero stati acquisiti elementi idonei ad accertare che vi fossero effettivamente dei lavoratori "in nero" utilizzati stabilmente dalla parte ricorrente a servizio della sua attività  peraltro senza fine di lucro. I funzionari ispettivi si sarebbero limitati ad accertare la presenza di tre volontarie, superficialmente qualificate come dipendenti, non comprendendosi come ne avrebbero dedotto l’impiego irregolare per effetto della mera presenza nei locali dell’Associazione.
Nè la sussistenza di un rapporto di lavoro "in nero" sarebbe stata arguibile dalle dichiarazioni rese dalle medesime operatrici ai funzionari nell’immediatezza dell’accesso ispettivo, dalle quali, di contro, sarebbe stato invece possibile evincere solo la occasionalità  della presenza in loco, peraltro, in assenza di accertamenti pìù approfonditi atti a verificare la sussistenza di indici rivelatori della sussistenza di un rapporto di lavoro "in nero" e di uno stabile inserimento nell’organizzazione della Associazione. Tali operatrici, nella giornata del 17/02/2016, stavano svolgendo all’interno dei locali dell’Associazione, a parere di parte ricorrente, attività  di volontariato in maniera occasionale e gratuita essendo socie volontarie, regolarmente iscritte a libro soci, le cui generalità  e funzioni, del resto, erano state regolarmente comunicate al MIUR, attraverso il Mod. FE03 (“prospetto personale non docente”), ad inizio di anno scolastico, e il Mod. di Rilevazione integrativa successivo.
Nè dal verbale di primo accesso ispettivo n. 328/313/305 del 17/02/2016 e dal provvedimento di sospensione dell’attività  imprenditoriale, redatto, in pari data, dagli Ispettori del lavoro della DTL di Napoli, si apprezzerebbero le motivazioni che avrebbero portato gli stessi a considerare i rapporti instaurati con le persone sopra citate, non già come rapporti di volontariato, come dichiarato, bensì¬ come rapporti di lavoro subordinato.
V.2.5. Non apparirebbe dunque chiaro come gli stessi funzionari ispettivi abbiano potuto ricondurre, senza prendere visione di alcuna documentazione, la natura associativa dell’attività  alla stregua di impresa, posto che le differenze tra associazione e impresa risiederebbero tanto nelle diverse forme di finanziamento (mentre l’associazione si caratterizzerebbe per la ripartizione dei costi, l’impresa si contraddistinguerebbe per l’effettuazione di una prestazione) quanto nel fatto che nell’associazione non ci sarebbero nè clienti nè fornitori ma essenzialmente un gruppo di persone legate da una passione comune, per il cui soddisfacimento condividono le spese. Mancherebbe la destinazione ad un mercato, tanto che la forma giuridica dell’associazione corrisponderebbe alla sostanza economica del consumo finale, non a quella dell’organizzazione di servizi.
V.2.6. Ora, l’Associazione Gulliver School rivolgerebbe la propria attività  non già al mercato, quanto esclusivamente ai “propri associati”, che sarebbero i soci fondatori, i genitori dei bambini che frequentano la scuola, i quali concorrerebbero tutti in egual misura alle spese necessarie all’erogazione dei servizi che la stessa offre, nonchè i soci volontari, ossia tutte quelle persone che, aderendo allo scopo, offrono la propria disponibilità  a svolgere attività  di assistenza in modo volontario, occasionale e del tutto gratuito ma che non sarebbero indispensabili al funzionamento dell’attività  didattica, essendo la scuola già strutturata e organizzata con la presenza di insegnanti e bidelli, regolarmente inquadrati e incardinati nelle sezioni autorizzate dal CSA.
V.3. Le censure sono infondate prima in fatto che in diritto.
V.3.1. Premette l’Amministrazione resistente che:
a) in data 17 febbraio 2016, gli ispettori della Direzione Territoriale del Lavoro di Napoli effettuavano un accesso ispettivo presso la sede operativa della associazione ricorrente, sita in Qualiano alla Via Bovio n. 2;
b) gli ispettori si sarebbero trovati di fronte ad una situazione ben definita di organizzazione di mezzi (5 aule scolastiche) e persone (7 lavoratori tra bidelli ed insegnanti) volti all’erogazione di un servizio, quello scolastico, riconosciuto dal MIUR e parificato all’attività  di scuole pubbliche dell’infanzia (come da certificato di cui si fa menzione nel verbale di primo accesso ispettivo). L’attività  svolta sarebbe stata, pertanto, riconducibile ad una attività  di impresa, ai sensi dell’art. 2082 c.c., rilevabile ictu oculi dallo stato dei fatti;
c) dei 7 lavoratori, 3 risultavano privi di regolare assunzione, in numero, dunque, superiore al 20% della manodopera presente sul luogo di lavoro; gli altri 4 risultavano, infatti, regolarmente assunti come lavoratori dipendenti giusta assunzione UNILAV;
d) gli Ispettori procedevano ad acquisire le informazioni dal citato personale:
– la Sig.ra S.R., assistente all’infanzia, testualmente dichiarava e sottoscriveva "… non ho firmato nessun contratto", " lavoro 5 giorni effettivi la settimana con riposo a sabati alterni e la domenica dalle ore 8 alle ore 16";
– la Sig.ra D.A., assistente, a sua volta, dichiarava testualmente e sottoscriveva "lavoro senza contratto", "lavoro 5 giorni effettivi la settimana con riposo a sabati alterni e la domenica dalle ore 8 alle ore 16";
– la sig.ra D.R., operatore socio assistenziale, a sua volta, dichiarava testualmente e sottoscriveva "non ho firmato ancora alcun contratto di lavoro", "lavoro 5 giorni effettivi la settimana con riposo il sabato dalle ore 8 alle ore 16";
e) nessuna summenzionata lavoratrice avrebbe dichiarato, in costanza dell’ispezione, di essere associata all’associazione Gulliver School nè di svolgere la propria attività  in maniera gratuita, anzi tutte avrebbero confermato di rispettare un orario di lavoro e di avere in cambio una retribuzione che hanno anche quantificato;
f) sulla base degli elementi documentali e testimoniali raccolti, gli ispettori concludevano, quindi, che le tre lavoratrici sopra indicate fossero da considerarsi "a nero" e procedevano ad emettere provvedimento di sospensione dell’attività  imprenditoriale ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 81/2008 e s.m.i. nei confronti dell’Associazione, attuale ricorrente.
V.3.2. D’altro canto, il provvedimento di respingimento del ricorso gerarchico prot. n. 1268 del 31.03.2016, risulta legittimamente argomentato laddove si osserva quanto segue.
“PREMESSO che la "Associazione Gulliver School", è una associazione culturale volta a soddisfare le esigenze dei propri associati; RITENUTO, tuttavia, che tale circostanza non esclude l’effettivo svolgimento di attività  di impresa, avendo la Suprema Corte affermato, proprio in relazione a caso analogo a quello in questione, che l’attività  di insegnamento non si sottrae agli oneri di carattere tributario dovendosi considerare in astratto come attività  d’impresa commerciale quando ha i connotati dell’organizzazione, della professionalità , dell’attività  economica e dello scopo di lucro in senso oggettivo, cioè inteso come idoneità  in sè dell’impresa a produrre un profitto (Corte di Cassazione, sez. I civ., sentenza 11 maggio 1990 n.4050) e successivamente, nel confermare tale orientamento, avendo ribadito che fra le imprese industriali e commerciali sono da ricomprendersi quelle aventi per scopo la gestione di istituti scolastici in quanto produttrici di un servizio (Corte, SS.UU. civ., sentenza n.3353 del 17 dicembre 1993); RITENUTO che le dichiarazioni delle lavoratrici per cui è stato disposto il provvedimento di sospensione sono precise e concordanti e da esse si evince l’esistenza di un rapporto di lavoro senza che siano stati effettuati i prescritti adempimenti di legge; RITENUTO che la posizione di socio volontario delle tre lavoratrici al momento dell’accesso ispettivo non è stata dimostrata nelle forme e nei modi di legge e che neppure si può tener conto delle loro successive dichiarazioni anch’esse non rese nelle forme e nei modi di legge”.
V.3.3. Orbene, dagli accertamenti esperiti e dalle dichiarazioni rese nel corso della stessa ispezione, non può non concludersi nel senso che le operatrici presenti non possano che essere considerate come lavoratrici subordinate "a nero", per cui, da un lato, gli ispettori hanno legittimamente proceduto alla sospensione dell’attività  da equipararsi ad imprenditoriale e, dall’altro, la Direzione Interregionale del Lavoro di Napoli ha conseguentemente correttamente rigettato, senza che sia ravvisabile alcun vizio istruttorio o motivazionale, il ricorso amministrativo prodotto avverso tale provvedimento.
V.3.4. A tal fine, devono valutarsi come irrilevanti le identiche dichiarazioni scritte, rese tutte nella stessa data, successivamente all’ispezione e, precisamente il 22.02.2016, con le quali, le medesime lavoratrici hanno sostenuto, contraddittoriamente, e, comunque, in un secondo momento, di essere volontarie senza retribuzione: le prime esternazioni rese alla presenza di pubblici ufficiali sono infatti assistite da una legale presunzione di veridicità  quanto alla loro produzione, tale sino alla eventuale proposizione di una querela di falso, nel caso di specie, assente.
Nel dettaglio, “Il verbale di accertamento che viene posto a fondamento del provvedimento di sospensione dell’attività  imprenditoriale, costituisce atto pubblico e fa piena prova fino a querela di falso riguardo ai fatti attestati dagli agenti accertatori come avvenuti in loro presenza (art.2700 c.c.)” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13/09/2019, n. 555).
Ciò posto, non appare ultroneo evidenziare che: “Gli organi ispettivi del Ministero del Lavoro non sono onerati di provare oltre ogni ragionevole dubbio la sussistenza di rapporti di lavoro irregolari, essendo sufficiente che, in base alle circostanze di fatto verificate in sede ispettiva, emerga la sostanziale esistenza di tutti gli indici che connotano un rapporto di lavoro subordinato” (T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 22/05/2020, n. 231).
V.3.5. Peraltro, secondo costante e condivisa giurisprudenza:
A) da un lato, “La prestazione di volontariato, per sua natura gratuita e spontanea, non è soggetta alla disciplina sul volontariato, ma alla disciplina giuslavoristica del rapporto di lavoro, se, indipendentemente dal nomen iuris, il volontario sia assunto e retribuito con un compenso che superi il mero rimborso spese” (Tribunale, Taranto, sez. lav., 06/07/2020, n. 1462; Cassaz. civ., sez. lav., 06/05/2010, n. 10974). Infatti,”Alla stregua di quanto disposto dall’art. 2 della legge 11 agosto 1991, n. 266 (secondo cui l’attività  del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario, ed inoltre la qualità  di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fa parte) non ricorrono gli estremi della prestazione di volontariato nel caso in cui, per l’attività  espletata, siano state corrisposte somme di danaro, essendo onere della parte convenuta in giudizio per il riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato dimostrare che la loro corresponsione sia avvenuta, invece, a titolo di rimborso spese, non superando l’ammontare di queste (Cassaz. civ., sez. lav., 18/04/2013, n. 9468);
B) dall’altro, “Anche le associazioni senza fini di lucro infatti, possono svolgere, di fatto, attività  a carattere commerciale” (Cassaz. civ., sez. trib., 20/10/2006, n. 22598; Tribunale, Venezia, 07/02/2011);
C) e, nel caso specifico, in analogia iuris, “La struttura di impresa propria degli istituti scolastici o educativi non può essere negata per il solo fatto che la relativa attività  ha natura eminentemente intellettuale, dal momento che tale carattere inerisce alla prestazione lavorativa dei docenti, ma non connota l’organizzazione aziendale nel suo complesso. Sicchè ove la suddetta attività  di insegnamento o di istruzione, oltre che volta alla realizzazione di un lucro, si presenti anche come il risultato di un’organizzazione aziendale, e cioè di un complesso strumentale di fattori secondari del servizio di istruzione offerto al pubblico, deve convenirsi che essa va considerata come esercitata in forma di impresa” (Cassaz. civ., sez. III, 06/11/2009, n. 23557; Tribunale, Salerno, 11/01/2001; Cassaz. civ., sez. lav. , 06/09/1995 , n. 9395).
V.3.6. Tanto evidenziato, l’ente senza scopo di lucro, pur con natura di associazione, ben può svolgere attività  imprenditoriali di tipo commerciale, offrendo beni e servizi sul mercato ed assumendo, al contempo e limitatamente ad essi, la qualità  di impresa con la previsione di corrispettivi per le prestazioni rese (Cass. sez. V, 8.07.2017, nn. 14225/14226) e, dunque, nel caso specifico di una Scuola, con il pagamento di rette.
V.3.7. Orbene, nel caso all’esame, lo scopo dell’associazione di “svolgere attività  finalizzate alla tutela, alla promozione e valorizzazione dell’infanzia e all’integrazione fra popoli e culture diverse fin dall’età  prescolare” è “raggiunto anche attraverso la gestione in forma autonoma e democratica di una Scuola di Infanzia, fissandone i criteri di gestione e gli indirizzi programmatici nel rispetto & dell’insegnamento paritario della scuola dell’infanzia”, con la precisazione che “Alla predetta scuola saranno ammessi tutti i bambini i cui genitori ne facciano richiesta nei limiti della disponibilità  della struttura didattica, dal compimento del primo anno di età  sino all’età  scolare” (art. 3 dell’allegato Statuto dell’odierna ricorrente).
Ciò posto, all’art. 12 del predetto Statuto, rubricato “mezzi finanziari”, vengono enucleate, per il funzionamento dell’associazione, oltre alle quote versate dai soci, esclusivamente fondatori o effettivi, anche “le quote pagate dai genitori di bambini iscritti”.
V.3.8. Tanto conferma l’assoggettabilità  della medesima associazione alla disciplina di cui all’art. 14 del decreto citato, n. 81, recante “Disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”, con correlativa sospensione fino alla regolarizzazione, potendosi qualificare la descritta attività  come, di fatto, di tipo economico, sostanzialmente imprenditoriale in quanto organizzata e tendente alla remunerazione dei fattori produttivi, essendo stato riscontrato “l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro”.
VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso non è, pertanto, meritevole di accoglimento.
VII. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00 oltre C.P.A. ed I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.04.2020, dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

 
 

Il contenuto del L.u.l. – libro unico del lavoro è disciplinato dall’art. 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) conv. in l. con mod. 6 agosto 2008, n. 133, il quale, fra l’altro, prevede che il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità  di servizio, nonchè le relative posizioni assicurative, ed, altresì¬, che nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali.
In sintesi, il L.u.l. comprende il registro delle presenze e i cedolini – paga con le somme corrisposte ai dipendenti.

Pubblicato il 17/07/2020
N. 04603/2020REG.PROV.COLL.
N. 01183/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1183 del 2020, proposto da A. Reti s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Tagliabue s.p.a. quale mandante, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
I. Distribuzione Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11; H. s.p.a., non costituita in giudizio;
nei confronti
Consorzio Stabile C. s.p.a. quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Cooperativa Edile A. Società  Cooperativa a r.l., Cooperativa Intersettoriale Montana di S.   Società  Coop. a r.l. (C. ), E.  Servizi s.r.l., I.  s.p.a., M.  s.p.a.; R.  s.r.l., V. B.  s.r.l., S.  s.r.l., C.R.M. s.r.l., Studio O.  s.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00826/2019, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di I. Distribuzione Energia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Danilo Tassan Mazzocco e Alessandro Lolli, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, decreto-legge n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con avviso pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 18 settembre 2017, H. s.p.a., socio unico di I. Distribuzione energia s.p.a., istituiva un sistema di qualificazione “per l’esecuzione di servizi inerenti ai gruppi di misura (GdM) distribuiti sul territorio gestito da HERA s.p.a. e dalle società  del Gruppo H.” ai sensi degli articoli 128 e 134 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
1.1. Con lettera di invito del 30 ottobre 2018, I. Distribuzione energia s.p.a. avviava una procedura negoziata, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per “l’esecuzione del servizi di sostituzione massiva e arruolamento/affiliazione sui gruppi di misura (GdM) gas relativi ai servizi erogati da I. DISTRIBUZIONE ENERGIA s.p.a., per il periodo dal 01/03/2019 al 28/02/2021“, con importo presunto ammontante ad € 16.000.000,00; in caso di presentazione di pìù di tre offerte valide era prevista la stipulazione con i primi tre operatori in graduatoria di altrettanti contratti aperti, aventi ad oggetto, rispettivamente, il 45%, il 30% e il 25% dell’importo complessivo, indicativo e presunto del servizio, al netto del ribasso offerto.
1.2. Ai fini del presente giudizio, rilevano, in particolare, i sottocriteri stabiliti nella lettera di invito per l’assegnazione del punteggio (70 punti) per il “Valore tecnico”; tra questi il subcriterio b), del valore massimo di 8 punti, da assegnare per “Numero di personale dipendente aggiuntivo, già assunto a tempo pieno e a tempo indeterminato alla data di invio della presenta lettera di invito, che l’operatore economico impiegherà  nell’esecuzione dell’appalto“.
In relazione ad esso, era specificato (pag. 14): “5. (&) – il personale dichiarato come sopra deve essere solo ed esclusivamente PERSONALE DIPENDENTE, cioè personale assunto a tempo pieno (NO PART TIME) e a tempo indeterminato, con contratto di lavoro dipendente subordinato o equiparato (e.g. titolare, socio lavoratore o socio prestatore d’opera), già in essere alla data di invio della presente Lettera di invito. A tal fine, per ciascuno dei nominativi indicati dovrà  essere allegata copia del L.U.L. (Libro Unico del Lavoro), completo di Registro di presenze, del mese precedente a quello di invio della presente Lettera di invito, a comprova del fatto che si tratti di personale dipendente, a tempo pieno e a tempo indeterminato; qualora il suddetto personale rientri nelle ipotesi in cui non è previsto l’obbligo di registrazione al L.U.L., andrà  prodotta idonea documentazione a comprova della specifica tipologia di rapporto intercorrente tra l’impresa e il personale stesso“.
Dall’esistenza delle condizioni previste per il sub-criterio b) dipendeva anche l’attribuzione del punteggio per il sub-criterio c) “Numero di interventi di formazione in materia di primo soccorso, svolti dal “personale dipendente” che il concorrente dichiara di rendere disponibile, interamente effettuati negli ultimi 1096 giorni (3 anni) antecedenti la data in invio della presente lettera di invito” e d) “Numero di interventi di formazione in materia di antincendio, svolti dal “personale dipendente” che il concorrente dichiara di rendere disponibile, interamente effettuati negli ultimi 1096 giorni (3 anni) antecedenti la data di invio della presente lettera di invito“.
Altri sub-criteri erano: “h) certificazioni in materia ambientale disponibili alla data di invio della lettera di invito” e “i) certificazione in materia di sicurezza disponibili alla data di invio della lettera di invito“, per i quali, quanto al primo, era richiesta “Presenza di certificazione in materia ambientale UNI EN ISO 14001:2015, in corso di validità , rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e, se con accreditamento non ACCREDIA, rilasciata da organismi con accreditamento aderente agli accordi MLA, che riporti nel campo di applicazione/scopo del certificato esplicito riferimento riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto del presente procedimento“, e, quanto al secondo, “Presenza di certificazione in materia di sicurezza BS OHSAS 18001:2007, in corso di validità , rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e, se con accreditamento non ACCREDIA, rilasciata da organismi con accreditamento aderente agli accordi MLA, che riporti nel campo di applicazione/scopo del certificato esplicito riferimento riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto del presente procedimento“.
1.3. Proponeva domanda di partecipazione l’A.t.i. – associazione temporanea di imprese con A. Reti s.r.l. come mandataria e Tagliabue s.p.a. come mandante, che, all’esito delle operazioni di gara, era collocata al quinto posto della graduatoria provvisoria (con il punteggio di 67,95 punti); al primo posto era l’A.t.i. Conservice (97,58 punti),e di seguito l’A.t.i. easy (94,26), l’At.i. R.  (78,69) e l’A.t.i. B.  (74,62).
Per i sub-criteri b) c) d) h) e i) l’A.t.i. A. Reti riceveva zero punti.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna l’A.t.i. A. Reti domandava l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata del 7 febbraio 2019 sulla base di due motivi.
2.1. La ricorrente premetteva di aver appreso, attraverso l’accesso agli atti di gara, che nel verbale del 21 gennaio 2019 la commissione di gara aveva motivato la mancata assegnazione dei punti previsti per i sub – criteri in precedenza ricordati in questi termini: “per tutti i 20 dipendenti dell’Impresa Tagliabue è stata prodotta copia del Libro Unico del Lavoro (L.U.L.) dal quale è possibile evincere che si tratta di personale dipendente a tempo pieno, ma non anche a tempo indeterminato, come espressamente richiesto in Lettera d’invito; l’impresa ha altresì¬ prodotto una dichiarazione sottoscritta dal Legale rappresentante attestante che tutti i dipendenti resi disponibili sono titolari di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma la Commissione non ritiene valido tale documento, poichè trattasi di documentazione difforme da quanto richiesto e non idonea a comprovare quanto prescritto in Lettera di Invito“.
Proponeva, pertanto, un primo motivo in cui lamentava la violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè degli articoli 47 e 77 – bis del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 9 Reg. UE n. 679 del 2016, e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio del clare loqui e della par condicio: sosteneva di aver fornito documentazione adeguata a dar prova del possesso delle condizioni previste per l’assegnazione del massimo punteggio in relazione ai sub – criteri b), c) e d), avendo prodotto un estratto del L.U.L. dell’impresa Tagliabue con il registro delle presenze del mese antecedente l’invio della lettera di invito, nonchè una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 in cui si dava atto che tutti i dipendenti a tempo pieno presenti nel registro delle presenze erano assunti a tempo indeterminato; in ogni caso, aggiungeva, la Commissione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio consentendole di ovviare alle carenze documentali riscontrate.
2.2. Nello stesso verbale del 21 gennaio 2019, la Commissione giudicatrice aveva escluso l’assegnazione del punteggio previsto per il sub-criteri h) ed i), con la seguente motivazione: “La Commissione di gara accerta che il campo di applicazione/scopo indicato nelle rispettive certificazioni non è riconducibile ad attività  afferenti a quelle oggetto di gara“.
Con un secondo motivo di ricorso la decisione era contestata per violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 nonchè per violazione del principio di libera concorrenza e della par condicio dei concorrenti, per eccesso di potere per difetto di istruttoria: la commissione aveva interpretato la lettera di invito – che parlava di certificazione avente come campo di applicazione/scopo un’attività  “afferente” a quella oggetto della procedura – nel senso di imporre la verifica della corrispondenza a livello puramente terminologico delle attività  espressamente riportate nel perimetro delle certificazioni rispetto all’oggetto della gara, ma così¬ imponendo un’illecita limitazione della concorrenza ed un indebito restringimento della platea dei concorrenti, con effetti lesivi dell’interesse pubblico.
2.3. Nella resistenza di I. Distribuzione Energia s.p.a. e di C.S. C. s.p.a., il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. II, 29 ottobre 2019, n. 826, con cui il ricorso era dichiarato in parte improcedibile e in parte infondato, e la ricorrente condannata al pagamento delle spese di lite.
Rammentato il contenuto della lettera di invito in punto di documentazione richiesta a comprova del requisito per l’attribuzione del punteggio di cui ai sub – criteri b), c) e d), il giudice di primo grado riteneva che la ricorrente non avesse presentato idonea documentazione per aver prodotto solamente una dichiarazione sostitutiva del L.U.L. sui dipendenti a tempo indeterminato (documento formato dallo stesso concorrente e non qualificabile come documento amministrativo), peraltro incompleta, in quanto non comprendente i cedolini – paga.
Aggiungeva, inoltre, che la stazione appaltante non avrebbe potuto ammettere l’integrazione documentale mediante il soccorso istruttorio, poichè strumento utilizzabile dall’amministrazione per consentire di sanare carenze documentali relative ai requisiti di ammissione alla gara e non dell’offerta tecnica, essendo onere delle imprese concorrenti redigere la propria offerta nei termini richiesti dagli atti di gara, senza poter colmare eventuali lacune dovute a negligenze.
Il secondo motivo era ritenuto improcedibile in quanto, seppure accolto con assegnazione del massimo punteggio, per la reiezione del primo, la ricorrente non avrebbe comunque potuto conseguire l’utile collocazione in graduatoria.
3. Propone appello l’A.t.i. A. reti nella composizione in epigrafe indicata; si è costituita I. Distribuzione energia s.p.a.; le parti hanno depositato memorie cui è seguita memoria di replica dell’appellante.
All’udienza del 18 giugno 2020 la causa è stata assunta in decisione.
4. Con il primo motivo di appello la sentenza di primo grado è censurata per “Erroneità , illogicità  e difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e contraddittorietà  – Violazione e/o falsa applicazione del par. “Valore tecnico (punti 70)”, punti 1, 5 e 6, pp. 13-14-15 della lettera di invito – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, c. 9. D.lg. n. 50/16 – Violazione e/o mancata applicazione degli artt. 47 e 77 – bis del 445 n. 445/00 – Violazione e/o mancata/falsa applicazione dell’art. 9 del Reg. UE 2016/679 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Violazione del principio cardine del clare loqui – Eccesso di potere per contraddittorietà  dell’istruttoria – Violazione del principio della par condicio“.
4.1. L’appellante sostiene che il giudice di primo grado abbia erroneamente ritenuto la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della Tagliabue s.p.a. inidonea a dar prova del possesso del requisito richiesto dai sub-criteri b), c) e d), sebbene contenesse l’elenco nominativo di tutti i dipendenti citati nell’offerta tecnica, identificati con nome, cognome e codice fiscale, e la specificazione che tale personale (aggiuntivo, in quanto utilizzato per l’esecuzione dell’appalto in aumento rispetto a quello previsto dal capitolato speciale d’appalto), era assunto a tempo pieno ed a tempo indeterminato, e così¬ fornendo per ciascun dipendente tutte le informazioni richieste dalla legge di gara. D’altronde, continua l’appellante, non sussiste alcuna difformità  con la documentazione prodotta dagli altri concorrenti e versata in atti dall’amministrazione aggiudicatrice a titolo esemplificativo: i L.u.l. hanno il medesimo contenuto, perchè vi è comunque indicato il nome e il cognome del dipendente, la tipologia di rapporto (a tempo indeterminato), il codice fiscale, la data di nascita, di assunzione e la qualifica; vi sono anche altre informazioni, riportate nella sezione propria del cedolino – paga, ma sono irrilevanti e non dovute, poichè coperte dal diritto alla privacy del dipendente.
4.2. Si duole, poi, che il giudice di primo grado abbia negato l’ammissibilità  del soccorso istruttorio ed afferma che, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, il solo limite imposto al soccorso istruttorio è costituito dal divieto della posteriore modifica di elementi nella piena disponibilità  del concorrente per la lesione, che ciò comporta, della par condicio tra tutti i partecipanti, per cui non vi sarebbe valida ragione per negarne l’attivazione, che sarebbe, anzi, doverosa per il fatto che le carenze documentali riguardavano elementi fattuali “preformatisi nell’ordinamento e completamente estranei alla formulazione dell’offerta tecnica intesa in senso stretto“, in quanto del tutto ultronei rispetto alla definizione delle caratteristiche prestazionali della commessa posta a gara e sottratti alla disponibilità  del concorrente. Ammetterla al soccorso istruttorio, pertanto, non avrebbe certamente significato consentirle di manipolare ex post i dati presenti nell’offerta tecnica.
4.3. Nega, infine, di essere stato negligente nel seguire le richieste della lex specialis: per fornire le informazioni richieste dalla legge di gara non avrebbe potuto far altro che presentare una dichiarazione sostitutiva, in quanto dette informazioni, per la particolare conformazione del L.u.l. dell’impresa Tagliabue risultavano presenti nell’ambito del cedolino – paga, ma unitamente ad una serie di ulteriori dati personali del lavoratore dipendente rientranti nell’ambito dei c.d. dati sensibili (a titolo esemplificativo: l’appartenenza sindacale, la presenza di disabilità  rilevanti, e così¬ via), non trattabili se non in presenza delle condizioni previste dall’art. 9 del Reg. UE n. 679 del 2016, nel caso di specie mancanti, onde era doveroso procedere all’esclusione dei dati per tutela della privacy dei dipendenti.
Tanto pìù che la normativa di settore non impone una forma specifica per il L.u.l., che assume quindi una conformazione diversa in ogni società , in stretta correlazione al tipo di programma gestionale usato per la compilazione; nel caso di specie, dunque, l’elemento informativo richiesto dalla lettera di invito – la quale, peraltro, si limitava a richiedere la produzione di “copia del L.U.L&.completo di Registro Presenze” – non era contenuto nel proprio L.U.L., per cui, ribadisce, non avrebbe potuto fare altro che formare una dichiarazione sostitutiva su detto specifico punto.
5. Il motivo è infondato.
5.1. La lettera di invito indicava chiaramente la documentazione che gli operatori economici avrebbero dovuto produrre a comprova del possesso del requisito previsto dal sub – criterio b), c) e d); per dimostrare l’impiego di personale aggiuntivo assunto a tempo indeterminato e a tempo pieno, i concorrenti avrebbero dovuto presentare copia del L.u.l. – libro unico del lavoro, completo del registro delle presenze del mese precedente a quello di invio della lettera di invito.
I concorrenti erano, dunque, avvertiti che l’amministrazione giudicatrice avrebbe ritenuto adeguato mezzo di prova esclusivamente la predetta documentazione, e non altra, per ricavarne le informazioni rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Era ammessa una sola deroga per il personale aggiuntivo non rientrante tra le ipotesi per le quali ricorre l’obbligo di registrazione al L.u.l.; in tal caso, era consentito produrre idonea documentazione “a comprova della specifica tipologia di rapporto intercorrente fra l’impresa e il personale stesse“.
5.2. L’appellante non ha rispettato le prescrizioni contenute nella lettera di invito avendo presentato una documentazione diversa da quella richiesta: allegato al L.u.l. completo del registro delle presenze, era, infatti, una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 44, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nella quale si dava atto che il personale era assunto a tempo indeterminato.
Si è trattato di una scelta volontaria, motivata, a quanto si apprende dallo stesso appellante, dalla necessità  di preservare la privacy dei dipendenti: se fosse stato rimesso il L.u.l. completo dei cedolini – paga (dai quali ricavare l’informazione dell’assunzione a tempo indeterminato), sarebbe stati resi noti dati sensibili dei lavoratori in spregio ai limiti del trattamento dei dati fissati dalla normativa euro – unitaria.
L’amministrazione aggiudicatrice ha escluso l’appellante per aver prodotto documentazione diversa da quella richiesta dalla legge di gara e l’esclusione è corretta come ritenuto dal giudice di primo grado.
5.3. Preliminarmente, va precisato che, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il contenuto del L.u.l. – libro unico del lavoro è disciplinato dall’art. 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) conv. in l. con mod. 6 agosto 2008, n. 133, il quale, al primo comma, prevede che: “Il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità  di servizio, nonchè le relative posizioni assicurative.“, e, al secondo comma, che: “Nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali. Le somme erogate a titolo di premio o per prestazioni di lavoro straordinario devono essere indicate specificatamente. Il libro unico del lavoro deve altresì¬ contenere un calendario delle presenze, da cui risulti, per ogni giorno, il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, nonchè l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi. Nella ipotesi in cui al lavoratore venga corrisposta una retribuzione fissa o a giornata intera o a periodi superiori è annotata solo la giornata di presenza al lavoro.“.
Il L.u.l. comprende, dunque, il registro delle presenze e i cedolini – paga con le somme corrisposte ai dipendenti.
L’amministrazione aggiudicatrice, pertanto, con il riferimento nella lettera di invito al “L.U.L. (Libro Unico del Lavoro), completo di Registro Presenze”, ha certamente inteso richiedere agli operatori concorrenti anche la produzione dei cedolini – paga, proprio perchè ritenuti necessari a dimostrare le condizioni del rapporto di lavoro con i dipendenti.
Non v’è stata imprecisione nella redazione degli atti di gara, tale da indurre gli operatori a ritenere non dovuta la produzione dei cedolini – paga; il principio del clare loqui era certamente rispettato.
5.4. La tutela della privacy del dipendente non può essere valida ragione per sostituire alla documentazione richiesta dalla legge di gara una propria dichiarazione; sarebbe bastato oscurare i dati sensibili del dipendente e così¬ rispettare la prescrizione della legge di gara e, d’altra parte, consentire all’amministrazione aggiudicatrice di acquisire le informazioni sul rapporto di lavoro richieste per l’assegnazione del punteggio.
Non è necessario, dunque, approfondire se la dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 44 d.P.R. n. 445 del 2000 possa validamente essere utilizzata per dar prova di un’informazione richiesta dall’amministrazione; nella presente vicenda la dichiarazione sostitutiva non era idonea perchè non era quanto richiesto dalla legge di gara e la scelta di produrre l’una (la dichiarazione sostitutiva), piuttosto che l’altra (il L.u.l. completo dei cedolini – paga) non era sorretta da valida ragione.
Nè può l’appellante invocare la deroga prevista nella lettera di invito, poichè riferita ad una situazione diversa, quella dei dipendenti per i quali non sia previsto l’obbligo di registrazione nel Libro unico del lavoro; circostanza mai allegata in giudizio.
5.5. La sentenza di primo grado va condivisa anche nella parte in cui ha escluso l’operatività  del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La vicenda presenta indubbiamente una peculiarità : era la stessa concorrente, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, a rendersi conto che la propria documentazione era mancante di un’informazione decisiva per l’assegnazione del punteggio, e ad integrarla con la dichiarazione sostitutiva.
Ciò vale ad escludere che possa trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale per il quale è consentito il soccorso istruttorio anche in relazione ad elementi dell’offerta qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità  di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, nonchè Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. VIII , 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus e sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo, ove è spiegato che ( 51): "…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì¬ da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonchè dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità  o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità  di trattamento e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice").
Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori; v’è stata, piuttosto, consapevole inosservanza delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, tanto è vero che la conseguente carenza documentale è stata riconosciuta dalla stessa concorrente, che, infatti, ha cercato impropriamente di porvi rimedio.
Riconoscere il soccorso istruttorio vorrebbe dire, allora, attribuire all’appellante una possibilità  – di por rimedio ad una condotta di inadempienza alle prescrizioni di gara volontaria e consapevole – capace di alterare la par condicio tra i concorrenti.
5.6. Respinto il primo motivo di appello, è assorbito il secondo motivo, ove è riproposto il secondo motivo di ricorso relativo al mancato riconoscimento del punteggio previsto per i sub – criteri h) e i); come già evidenziato dal primo giudice l’A.t.i. A. reti non potrebbe comunque ottenere il punteggio necessario all’utile collocazione in graduatoria.
6. Merita, invece, accoglimento il terzo motivo di appello; l’appellante domanda la riforma della statuizione in punto di spese contenuta nella sentenza di primo grado per “Erroneità , illogicità  e difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e contraddittorietà “: pur avendo agito nella legittima convinzione di aver rispettato le previsioni della legge di gara e assicurato il rispetto della privacy dei dipendenti era stata condannata alle spese di lite non solo nei confronti dell’amministrazione, che, in effetti, si era attivata con la produzione di documenti e depositando articolata memoria, ma anche nei confronti della società  C.S. C. s.p.a. che, da un lato, non era soggetto controinteressato al giudizio in quanto classificatosi al primo posto e, dall’altro, si era limitato ad una costituzione formale, senza produrre alcuno scritto difensivo.
Ritiene il Collegio che la peculiarità  della vicenda, ed in particolare le argomentazioni difensive spese dall’appellante a giustificazione della propria condotta, possano giustificare la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
7. In conclusione, l’appello va respinto; le spese di lite di entrambi i gradi compensate tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il terzo motivo, e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, n. 826/2019, compensa le spese del primo grado del giudizio.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 tenutasi con le modalità  di cui all’art. 4, comma 1, d.l. 30 marzo 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
 

ORDINANZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 59, commi 54 e 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), e dell’art. 1 del decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale 30 marzo 1998, emanato di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e il Ministro per la funzione pubblica e gli affari regionali (Programmazione dell’accesso al pensionamento di anzianità  dei militari, ai sensi dell’art. 59, comma 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449), promosso dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, nel procedimento vertente tra A. S. e il Ministero dell’interno – Direzione provinciale del tesoro, e altro, con ordinanza del 6 dicembre 2018, iscritta al n. 162 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito il Giudice relatore Giulio Prosperetti nell’udienza del 22 aprile 2020, svolta, ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c), senza discussione orale, su conformi istanze delle parti, pervenute in data 6 e 15 aprile 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 22 aprile 2020.
 
Ritenuto che la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, con ordinanza depositata il 6 dicembre 2018, ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 59, commi 54 e 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) e dell’art. 1 del decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale 30 marzo 1998, emanato di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e il Ministro per la funzione pubblica e gli affari regionali (Programmazione dell’accesso al pensionamento di anzianità  dei militari, ai sensi dell’art. 59, comma 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449), in riferimento all’art. 3 della Costituzione;
che il giudice a quo espone che il ricorrente, già dipendente del Ministero dell’interno, aveva presentato il 19 maggio 1997 domanda di collocamento in pensione e che l’amministrazione, con decreto in data 12 giugno 1997, ne aveva disposto la cessazione dal servizio a decorrere dal 30 novembre 1997;
che tuttavia, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1 del decreto-legge 3 novembre 1997, n. 375 (Disposizioni urgenti in tema di trattamenti pensionistici anticipati) – poi decaduto per decorrenza dei termini e abrogato dall’art. 63 della legge n. 449 del 1997 – veniva sospesa immediatamente l’applicazione di ogni disposizione di legge, di regolamento e di accordi collettivi che prevedevano il diritto a trattamenti pensionistici di anzianità  anticipati rispetto all’età  pensionabile o alla età  prevista per la cessazione dal servizio in base ai singoli ordinamenti;
che tale sospensione veniva definitivamente confermata dall’art. 59, comma 54, della legge n. 449 del 1997, relativamente al periodo dal 3 novembre 1997 sino alla data della sua entrata in vigore (1° gennaio 1998);
che per effetto della suddetta normativa, come integrata dal citato d.m. 30 marzo 1998, il trattamento di pensione veniva attribuito al ricorrente a decorrere dal 1° aprile 1998;
che pertanto, il ricorrente, essendo cessato dal servizio il 30 novembre 1997, chiedeva l’accertamento del suo diritto a conseguire la pensione da tale data con il conseguente pagamento dei ratei previdenziali arretrati e non riscossi, relativi ai mesi di dicembre 1997 e gennaio, febbraio e marzo 1998, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, previa dichiarazione di illegittimità  costituzionale delle disposizioni recate dall’art. 59, commi 54 e 55, della legge n. 449 del 1997 e dell’art. 1 del d.m. del 30 marzo 1998, per violazione degli artt. 3, 36 e 38 Cost.;
che, in diritto, il giudice a quo, ritenute le norme impugnate rilevanti ai fini del decidere, deduce, con riferimento alla non manifesta infondatezza, che esse si porrebbero in «irrimediabile contrasto con l’art. 3, comma 1, Cost. inteso quale canone di “ragionevolezza”», ledendo l’affidamento riposto dall’interessato sulla «perdurante validità  delle vecchie regole del pensionamento di anzianità»;
che le disposizioni censurate violerebbero, altresì¬, il principio di ragionevolezza in quanto prive di una stima dei risparmi di spesa derivanti, che devono «essere allegati e giustificati in funzione e in proporzione al sacrificio imposto agli interessi economici lesi» (in proposito il rimettente richiama le sentenze di questa Corte n. 70 del 2015 e n. 108 del 2016);
che si è costituito l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), chiedendo di dichiarare inammissibile e, comunque, infondata la questione;
che è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha concluso per la inammissibilità  e/o manifesta infondatezza della questione, richiamando le ordinanze n. 10 e n. 145 del 2011, con cui questa Corte ha dichiarato manifestamente infondate le questioni promosse dallo stesso giudice rimettente in riferimento agli artt. 36 e 38 Cost., nei confronti delle medesime disposizioni.
Considerato che il giudice rimettente censura l’art. 59, commi 54 e 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) e l’art. 1 del decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale 30 marzo 1998, emanato di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e con il Ministro per la funzione pubblica e gli affari regionali (Programmazione dell’accesso al pensionamento di anzianità  dei militari, ai sensi dell’art. 59, comma 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449), in riferimento all’art. 3 della Costituzione;
che, in particolare, il comma 54 dell’art. 59 della legge n. 449 del 1997 confermava, relativamente al periodo dal 3 novembre 1997 sino alla data di entrata in vigore della medesima legge (1° gennaio 1998), la sospensione delle previgenti norme di legge, di regolamento o di accordo collettivo attributive del diritto, con decorrenza nel periodo suindicato, a trattamenti pensionistici di anzianità  anticipati rispetto all’età  pensionabile o all’età  prevista per la cessazione dal servizio dai singoli ordinamenti;
che la disposizione in esame rendeva così¬ definitiva la predetta sospensione già stabilita dall’art. 1 del decreto-legge 3 novembre 1997, n. 375 (Disposizioni urgenti in tema di trattamenti pensionistici anticipati), decaduto per mancata conversione ed espressamente abrogato, conservando validità  agli atti e ai provvedimenti adottati e facendo salvi gli effetti prodottisi, dall’art. 63 della legge n. 449 del 1997;
che il comma 55 dell’art. 59 della legge n. 449 del 1997 demandava a un decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e il Ministro per la funzione pubblica e gli affari regionali, da emanarsi entro il 31 marzo 1998, i termini di accesso al trattamento pensionistico per i lavoratori che avessero presentato, antecedentemente al 3 novembre 1997 domanda, accettata dall’amministrazione di appartenenza, per accedere al pensionamento entro il 1998;
che, in via preliminare, deve essere disattesa la eccezione di inammissibilità  avanzata dalla difesa statale in riferimento all’assenza di motivazione sulla violazione dei parametri costituiti dagli artt. 36 e 38 Cost., posto che l’unico parametro evocato dal giudice rimettente è costituito dall’art. 3 Cost., come si evince dal complessivo tenore dell’ordinanza e dalle argomentazioni ivi svolte;
che, parimenti, va disattesa l’eccezione della stessa difesa statale concernente l’inammissibilità  delle censure relativamente al d.m. 30 marzo 1998, non essendo esso atto di rango primario, perchè, come già osservato da questa Corte nell’ordinanza n. 10 del 2011, la previsione del differimento del trattamento pensionistico contenuta nell’impugnato art. 1 del predetto decreto è strettamente collegata alla disciplina dettata dalla norma primaria congiuntamente censurata;
che questa Corte, con le ordinanze n. 10 e n. 145 del 2011, ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni promosse dalla stessa Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, nei confronti delle disposizioni oggi impugnate, in riferimento agli artt. 36 e 38 Cost.;
che il giudice a quo ripropone la questione assumendo la violazione da parte delle disposizioni censurate del principio di ragionevolezza posto dall’art. 3 Cost.;
che anche in riferimento a tale censura la questione risulta manifestamente infondata;
che, a tal fine, possono richiamarsi le argomentazioni svolte da questa Corte nelle precedenti ordinanze, in quanto, seppur svolte in riferimento al parametro dell’art. 36 Cost. evocato all’epoca dal rimettente, assumono con ogni evidenza rilievo anche al fine della valutazione dello scrutinato intervento normativo quanto alla sua complessiva ragionevolezza;
che, difatti, questa Corte, come ricordato in particolare nell’ordinanza n. 10 del 2011, «ha già pìù volte escluso l’illegittimità  costituzionale di interventi di “blocco” dell’accesso ai trattamenti pensionistici di anzianità , come quello censurato in questa sede», in quanto sono «tutti ragionevolmente inseriti nel processo di radicale riconsiderazione di tali trattamenti al fine di stabilizzare la spesa previdenziale entro determinati livelli del rapporto con il prodotto interno lordo (sentenze n. 245 del 1997, n. 417 del 1996 e n. 439 del 1994; ordinanze n. 319 e n. 18 del 2001, nonchè n. 318 del 1997)»;
che nelle citate ordinanze è stato, altresì¬, evidenziato che le disposizioni scrutinate, nell’offrire agli interessati dalla sospensione temporanea dell’accesso al pensionamento anticipato (come il ricorrente nel giudizio principale) la possibilità  di chiedere la prosecuzione e il ripristino del rapporto d’impiego, consentivano loro di non rimanere privi di reddito da lavoro, in attesa di conseguire quello pensionistico;
che, conseguentemente, questa Corte ha rilevato che l’effetto economico negativo lamentato dall’interessato finisce per dipendere dalla sua eventuale scelta di non utilizzare gli strumenti così¬ posti a sua disposizione e, dunque, da un suo atto volontario;
che, inoltre, sotto diverso profilo, l’intervento normativo in oggetto, contrariamente a quanto asserito dal rimettente, risulta, dall’esame dei lavori parlamentari, corredato da analitica relazione tecnica che indica i rilevanti risparmi di spesa prodotti, conseguenti allo slittamento della decorrenza dei trattamenti pensionistici per l’effetto del loro temporaneo blocco e alla successiva ridefinizione dell’accesso attraverso il sistema delle “finestre fisse” operata dallo stesso art. 59 della legge n. 449 del 1997;
che, pertanto, le disposizioni impugnate realizzano un ragionevole contemperamento tra le finalità  di riequilibrio del sistema pensionistico, con rilevanti e evidenti benefici sulla finanza pubblica, e la compressione delle aspettative dei soggetti incisi dall’intervento, quale è il ricorrente, in quanto consistente in una limitata posticipazione della decorrenza del trattamento pensionistico;
che, per tutte tali ragioni la questione deve essere dichiarata manifestamente infondata.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 59, commi 54 e 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), e dell’art. 1 del decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale 30 marzo 1998, emanato di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e il Ministro per la funzione pubblica e gli affari regionali (Programmazione dell’accesso al pensionamento di anzianità  dei militari, ai sensi dell’art. 59, comma 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 aprile 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 15 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

1. A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’Amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis. In argomento, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Nè esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate, sicchè vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità .
E’ rimessa, pertanto, alla valutazione organizzativa dell’Amministrazione appaltante identificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza.
 
2. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialiscorrisponde all’utilità  che l’Amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità  da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità  da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.
La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il pìù conveniente dei possibili contratti, la pubblica Amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune.
Pìù specificamente, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività  della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialisnon commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quellerichieste. Ciò perchè una tale difformità  comunque concretizza un aliud pro alioche comporta, di per sè, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria,
 
3. Dando seguito a un diverso e liberalizzante indirizzo (già avviato dalla l. 24 giugno 1997, n. 196 con il c.d. lavoro interinale) il d.lgs. n. 276 del 2003 ha introdotto la figura contrattuale della somministrazione di lavoroed ha poi disciplinato all’art. 29 la figura dell’appalto, distinguendolo dalla somministrazionedi lavoro disciplinata dai contestuali artt. 20-28, sulla base dei criteri discretivi (già enucleati in virt๠della disciplina previgente) dell’autonomia organizzativa e funzionale dell’attività  dell’appaltatore, che si riflette nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, e nell’assunzione del rischio d’impresa.
In particolare, sull’art. 29 si è rilevato che la previsione normativa pur nellaridefinizione dei confini del divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoroha ribadito la sostanza del divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro, dettando la disciplina degli strumenti leciti all’interno della vicenda interpositoria, richiamando i due principali elementi che per la disciplina di cui all’art. 1655 c.c., caratterizzano il contratto di appalto, ossia la permanenza in capo all’appaltatore dell’esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei dipendenti utilizzati nell’appalto e l’assunzione del rischio di impresa.
 
 

Pubblicato il 20/04/2020
N. 02486/2020REG.PROV.COLL.
N. 06410/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6410 del 2019, proposto da M. Service s.p.a., Pulitori ed Affini s.p.a., B&B Service soc. coop., C.M. Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Marina Militare, Ufficio generale del centro di responsabilità  amministrativa, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione prima) n. 8506/2019, resa tra le parti.
 
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2020 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Massimiliano Brugnoletti e dello Stato Vittorio Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
Le società  indicate in epigrafe impugnavano con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il bando della procedura indetta dalla Marina Militare il 24 ottobre 2018 per la stipula di un accordo quadro di durata triennale per l’affidamento del servizio di pulizia presso i propri enti, distaccamenti e reparti della giurisdizione “Marina Nord” tramite singoli appalti specifici, suddivisa in quattro lotti a base regionale (Regione Liguria; Regione Toscana; Regione Sardegna; Regione Sicilia) e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.
Le ricorrenti, che non avevano partecipato alla procedura, evidenziavano che le specifiche tecniche della legge di gara avevano prefissato un “numero minimo di ore garantite” annuali di servizio per ciascun lotto, rilevante anche per il corrispettivo mensile dell’appaltatore, prevedendosi la sua detrazione proporzionale per l’ipotesi di mancato raggiungimento del numero minimo di ore mensili all’esito della rilevazione delle presenze degli addetti, in disparte ogni questione sull’avvenuta effettuazione o meno del servizio di pulizia. Sostenevano l’illegittimità  sotto vari profili di tale meccanismo, quale restrizione della libertà  di organizzazione dei mezzi e delle risorse di cui gode l’appaltatore ai sensi dell’art. 1655 Cod. civ..
Il Ministero della difesa si costituiva in resistenza spiegando eccezioni di rito e di merito.
Il giudice adito, con sentenza della sezione prima-bis n. 8506/2019, richiamato il principio giurisprudenziale per cui le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere gravate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, riteneva l’ammissibilità  del ricorso, rilevando il carattere escludente della contestata clausola, perchè impeditiva della presentazione di una offerta con un minor numero di ore rispetto a quelle prescritte dal bando; nel merito, respingeva il gravame, rilevando l’infondatezza di tutte le proposte censure; condannava le società  ricorrenti alle spese del giudizio.
Queste hanno appellato la predetta sentenza, deducendo: 1) Errores in judicando; violazione dell’art. 30 d.lgs. 50 del 2016; violazione dell’art. 1655 Cod. civ.; violazione dell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003; violazione del principio di libertà  di impresa; violazione dell’art. 41 Cost.; 2) Errores in judicando: violazione dell’art. 68 d.lgs. 50 del 2016; violazione dell’art. 42 della direttiva 24/2014/UE; violazione dell’art. 71 d.lgs. 50 del 2016; eccesso di potere per irragionevolezza; travisamento: hanno concluso per la riforma della sentenza appellata e l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio con mera memoria di costituzione.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 febbraio 2020.
DIRITTO
1. Le appellanti imprese di servizi di pulizie contestano il bando della gara, cui non hanno partecipato, per l’affidamento del servizio di pulizia di sedi della Marina Militare, nella parte che impone un numero minimo di ore di lavoro degli addetti e la decurtazione dal canone mensile spettante all’appaltatore del costo orario dei lavoratori assenti. La sentenza appellata, valutato il ricorso ammissibile, ha ritenuto non illegittimo questo meccanismo.
Le appellanti nell’atto di appello (pag. 2) intendono porre “una questione di sistema” che conduca al riconoscimento dell’illegittimità  della clausola delle “ore di lavoro minime e inderogabili“.
1.1. Coerentemente, l’appello sostiene con il primo motivo, che compendia la principale linea argomentativa, che il meccanismo limita l’autonomia organizzativa dell’offerente e comprime l’intangibilità  della liberta dell’iniziativa imprenditoriale presidiata dall’art. 41 Cost. e dall’art. 1655 Cod. civ. sul contratto di appalto; e sostiene l’erroneità  della sentenza che ha ritenuto non pertinente ai contratti pubblici lo schema “puro” del contratto di appalto e respinto l’analoga censura di primo grado.
L’appellante evidenzia in particolare che sia il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, all’art. 3, comma 1, lett. ii), che la direttiva sugli appalti pubblici n. 24/2014/UE, all’art. 1, par. 2, punto 5 [rectius, art. 2, par. 1, punto 5)], di simile tenore, non definiscono il contratto di appalto pubblico, sposandone una definizione ampia e generica che, pur non essendo coincidente, include quella dell’art. 1655 Cod. civ., venendo questa in rilievo all’atto della ricaduta della regolazione eurounitaria nell’ordinamento nazionale. Sicchè il bando di un appalto pubblico non potrebbe contenere prescrizioni che, non garantendo l’organizzativa imprenditoriale dell’operatore economico, alterano la natura del negozio civilistico: anche perchè lo stesso d.lgs. n. 50 del 2016 all’art. 30, comma 8, stabilisce che alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione di applicano le disposizioni del Codice civile. L’appello illustra in dettaglio come il contratto di appalto, ai sensi dell’art. 1655 Cod. civ. e dell’art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, in materia di occupazione e mercato del lavoro, è caratterizzato dall’autonomia dell’appaltatore, in correlazione con l’obbligo di risultato che egli assume: indefettibile corollario ne è la libertà  nell’organizzazione dei mezzi e del personale necessari all’adempimento, cui è refrattaria qualsiasi ingerenza del committente, come invece quella della clausola in contestazione.
Dette argomentazioni sono infondate.
1.3. A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis.
In tema, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Nè esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate. Sicchè vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità .
L’assunto dell’appellante è dunque alla base destituito di fondamento nei termini in cui reclama l’ampiezza valutativa del contraente propria dell’appalto comune: come manifestamente infondate sono le argomentazioni che adducono ombre di incostituzionalità  rispetto all’art. 41 Cost., anche perchè non si comprende in cosa vi si deroghi al riguardo mediante la disciplina legislativa degli appalti pubblici.
Sta dunque alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante identificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza.
Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità  che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità  da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità  da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.
La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il pìù conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune (Cass., 10 luglio 1984, n. 4050; III, 9 febbraio 1991, n. 1346; I, 25 febbraio 1993, n. 2328; III, 9 dicembre 1997, n. 12449; 31 luglio 2002, n. 11356; I, 2 luglio 2010, n. 15784).
In altri termini, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività  della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perchè una tale difformità  comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sè, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877).
Già alla luce di tali notazioni di base la censura in esame non è fondata.
L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.
Ciò fermo, va specificato che la correlata previsione nella lex specialis, comunque, non contrasta con l’art. 1655 Cod. civ., perchè esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Nulla dunque consente di affermare che la sua apposizione nel bando non sia compatibile con il modello generale del contratto di appalto di cui all’art. 1655 Cod. civ.. L’imprenditore che non ravvisi in quelle clausole – che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione – la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe – va già qui anticipato – se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (art. 2082 Cod. civ.), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione.
1.4. Ne deriva che nella fattispecie (dove come visto l’ammissibilità  dell’impugnativa diretta della clausola del bando è stata ritenuta dal giudice di primo grado con statuizione inappellata) non si tratta nè di stabilire se l’affidamento cui è preordinata la lex specialis sia sussumibile nel tipo contrattuale codicistico dell’appalto, nè di indagare sulle differenze generali tra appalto pubblico e appalto di diritto comune (ulteriormente, sugli specifici limiti dell’autonomia dell’appaltatore di opera pubblica a fronte della ingerenza dell’amministrazione appaltante, Cass., I, 22 agosto 2018, n. 20942; 18 settembre 2013, n. 21337).
Va piuttosto verificato se la clausola contestata, che esprime la valutazione dell’amministrazione nel tracciare le regole (tecniche e tecnico-giuridiche) della procedura di evidenza pubblica, risponda a proporzionalità  e adeguatezza, tenendo conto della tipologia e dell’oggetto della prestazione per la quale è gara: è questo il tema su cui si incentra la seconda linea argomentativa del mezzo in esame, che perà², come meglio in seguito, è infondata.
Prima di passare alla sua disamina, è bene ancora dare conto dell’ipotesi indicata dall’appellante: che il bando violi anche la tipologia di appalto dell’art. 29 (Appalto) del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30): la tesi, implicita nella censura, come si vedrà  al successivo capo 2.4., è che il bando configuri nella realtà  una somministrazione di lavoro.
1.5. L’art. 1655 Cod. civ. stabilisce: «L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».
Per il comma 1 del detto art. 29: «Ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonchè per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa».
Nella vigenza del precedente regime interdittivo di cui alla l. 23 ottobre 1960, n. 1369 (Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego di mano d’opera negli appalti di opere e di servizi), poi abrogata dal detto d.lgs. n. 276 del 2003, art. 85, comma 1, lett. c) – legge che, per quanto qui interessa, prevedeva all’art. 1, comma 1, il divieto di affidare «in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società  cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario, qualunque sia la natura dell’opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono» – la giurisprudenza aveva ravvisato uno degli indici principali della vietata interposizione nell’assoggettamento dei dipendenti del (pseudo) appaltatore al potere direttivo e di controllo dell’effettivo utilizzatore delle loro prestazioni (Cass., lav., 25 giugno 2001, n. 8643; 18 marzo 2000, n. 3196): per cui non vi era un vero appalto, figura che si ha quando vi è l’utilizzazione diretta della prestazione lavorativa da parte dell’appaltatore e il suo esercizio del potere direttivo e di controllo, essendo egli il creditore della prestazione lavorativa del suo personale. Al contempo, un qualche potere di controllo del committente era stato ritenuto compatibile con un contratto di appalto quanto a “predeterminazione da parte del committente anche delle modalità  temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore“, in quanto “non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità  di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità  di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto (Cass. 13015/93, cui adde Cass. 9398/93, secondo cui per valutare la legittimità  dell’appalto, il giudice deve tener conto anche delle modalità  di svolgimento dell’attività  lavorativa che manifestino la sussistenza di un rapporto di subordinazione diretta con il committente)” (Cass., lav., 6 giugno 2011, n. 12201; nello stesso senso, Cass., lav., 3 luglio 2009, n. 15693).
Dando seguito a un diverso e liberalizzante indirizzo (già avviato dalla l. 24 giugno 1997, n. 196 con il c.d. lavoro interinale) il d.lgs. n. 276 del 2003 ha introdotto la figura contrattuale della somministrazione di lavoro. Ed ha poi disciplinato – per i fini di quel Titolo, cioè “somministrazione di lavoro appalto di servizi, distacco” – al detto art. 29 la figura dell’appalto, distinguendolo dalla somministrazione di lavoro disciplinata dai contestuali, nello stesso Titolo, artt. 20-28, sulla base dei criteri discretivi, già enucleati dalla giurisprudenza in virt๠della disciplina previgente, dell’autonomia organizzativa e funzionale dell’attività  dell’appaltatore, che si riflette nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, e nell’assunzione del rischio d’impresa.
In particolare, sull’art. 29 la giurisprudenza ha rilevato che la previsione normativa “pur nella ridefinizione dei confini del divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro [&] ha ribadito la sostanza del divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro, dettando la disciplina degli strumenti leciti all’interno della vicenda interpositoria“, richiamando “i due principali elementi che per la disciplina di cui all’art. 1655 c.c., caratterizzano il contratto di appalto, ossia la permanenza in capo all’appaltatore dell’esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei dipendenti utilizzati nell’appalto e l’assunzione del rischio di impresa” (Cass., lav., ord. 10 giugno 2019, n. 15557).
Ne deriva che, per la giurisprudenza sull’art. 29, così¬ come per la giurisprudenza formatasi sotto la l. n. 1369 del 1960, perchè vi sia un lecito appalto, per un verso occorre che sia l’appaltatore a organizzare il processo produttivo, con impiego di manodopera propria e con l’esercizio sul personale del suo potere direttivo, organizzativo e disciplinare (non formale ma effettivo); per altro verso, tuttavia, resta possibile che siano “predeterminate in modo analitico nel contratto di appalto le modalità  operative del servizio, specificità  certamente funzionale alla corretta esecuzione del servizio oggetto del contratto“, ciò non costituendo “deviazione da tale schema tipico” (Cass., n. 15557/2019, cit.).
Sotto altro profilo, riguardo alle norme sopravvenute e in continuità  con la giurisprudenza pìù risalente, si è ritenuto che “in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro non è sufficiente, ai fini della configurabilità  di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità  di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto (Cass. 12201 del 2011; n. 15615 del 2011)” (Cass., lav., 12 aprile 2018, n. 9139).
La giurisprudenza ha così¬ enucleato gli elementi utili a distinguere la somministrazione di lavoro da altre fattispecie: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità  dell’attività  svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà  in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività ; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività  dei dipendenti dell’appaltatore (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n.1571, che richiama Cass., lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).
Su tali basi si può sintetizzare rilevando che: l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato; invece la somministrazione di lavoro è la messa a disposizione di lavoratori che svolgono attività  nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; nel contratto di appalto i lavoratori restano nella effettiva disponibilità  dell’impresa appaltatrice, che ne cura la direzione e il controllo; nella somministrazione di lavoro è invece l’utilizzatore (non il somministratore) che dispone in concreto dei lavoratori, impartendo loro le direttive.
Applicando tali coordinate al caso di specie, è naturale concludere che non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perchè la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna.
Così¬ stando le cose, la contestata clausola realizza quella predeterminazione del committente “anche delle modalità  temporali” della prestazione, ovvero “delle modalità  analitiche operative del servizio” che la giurisprudenza, sia anteriore che precedente all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, ha ritenuto ben compatibile con il contratto di appalto (rispettivamente, Cass., n. 12201/2011 e n. 15557/2019, cit.).
Si può aggiungere, trattandosi di un elemento correlato al tema, che con lo stesso bando qui in esame la stazione appaltante intende promuovere anche una certa stabilità  occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore, effetto che affida alla c.d. “clausola sociale”, prevista dal disciplinare [paragrafo 25, Condizioni generali degli accordi quadro e dei contratti esecutivi, lett. a), ultimo periodo, pag. 33]: condizione che, peraltro, l’appellante, che incentra le doglianze su “una questione di sistema” relativa alle “ore di lavoro minime e inderogabili” – non ha peraltro impugnato.
Tanto premesso, e considerati i detti criteri discretivi, si deve concludere che l’appellante – che si limita come visto a contestare la compatibilità  della clausola del monte ore minimo inderogabile con gli schemi di cui all’art. 1655 Cod. civ. e all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 – non dimostra la concreta sussistenza, nella fattispecie in esame, di una siffatta condizione: vale a dire che la lex specialis configuri non già un contratto di appalto, ma una figura non consentita di contratto di somministrazione di lavoro.
Anche la censura di violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 va dunque respinta: non vi sono elementi per ritenere che il bando prefiguri un appalto diverso dalla tipologia delineata dalle dette norme.
2. A questo punto va indagato se, come da seconda linea argomentativa del mezzo in esame, il servizio di pulizie messo a bando, da effettuarsi presso varie tipologie di locali delle sedi istituzionali (enti, distaccamenti e reparti) della Marina Militare, giurisdizione Marina Nord, tolleri la clausola in contestazione.
La risposta è positiva, in quanto nessuno dei rilievi avanzati dall’appellante ne dimostra l’illegittimità .
2.1. L’appellante sostiene che nel servizio in esame, vista la preponderanza della manodopera, l’autonomia organizzativa residua dell’appaltatore andrebbe a esplicarsi principalmente, o esclusivamente, in margini oltremodo ristretti di organizzazione e gestione dei lavoratori, e, segnatamente, riguardo all’individuazione delle ore necessarie per assicurare il servizio, con un rapporto assai ristretto rispetto all’individuazione dei mezzi e delle attrezzature da impiegarsi: la clausola a suo dire invaderebbe la decisione organizzativa strategica che dev’essere comunque propria dell’appaltatore come imprenditore.
La censura è infondata.
La tesi dell’appellante appare insufficiente: non offre la concludente dimostrazione che la presenza di un monte ore minimo di servizio, reso inderogabile dalla lex specialis, refluisca sull’organizzazione a impresa del servizio al punto da annullare o comunque minare gravemente il sistema di combinazione dei fattori produttivi che il concorrente immagina di portare avanti accedendo all’invito ad offrire.
Tale dimostrazione non è data, in particolare, dal richiamo al criterio del “clever job“: metodo di lavoro che, come afferma l’appellante, nel mercato delle pulizie professionali prevede una pìù snella distribuzione delle mansioni e dei flussi di lavoro, consentendo il risparmio fino al 25% delle ore di lavoro.
È questo infatti uno dei possibili sistemi organizzativi del lavoro nell’ambito del servizio di pulizie, tant’è che la stessa appellante afferma di averlo menzionato in via semplificativa. E, come tutti i metodi organizzativi aziendali, mira a una maggiore redditività  dell’impresa che lo pratica: ma, come già si è accennato, non diviene di suo un elemento connotativo indispensabile ed essenziale della imprenditorialità , tale da – in pratica – poter essere imposto all’amministrazione contraente a fronte della contestata clausola, facendo leva sulla negazione del nucleo essenziale della figura dell’imprenditore (art. 2082 Cod. civ.).
Sicchè la clausola censurata per un verso appare ben ordinata a soddisfare un’esigenza e un interesse sostanziale dell’Amministrazione: la quale ben può orientare la scelta del contraente a tutela del sottostante interesse generale, non essendo contestabile il prevedere un dato standard, anche quantitativo, per l’igiene dei locali ad alta frequentazione giornaliera quali quelli di cui si discute (le specifiche tecniche menzionano, tra altro: uffici; camere; servizi igienici; cucine; mense; spogliatoi; sale convegno; corpi di guardia; infermerie; aule didattiche; palestre); per un altro verso non osta alla presentazione da parte degli operatori economici (che intendano partecipare alla gara come figurata dal bando) di un’offerta che, pur nel rispetto della prescrizione, che non esaurisce tutti gli aspetti dell’esecuzione del servizio, riguardandone solo la parte minima richiesta, risulti utilmente formulata circa le soluzioni organizzative sulle modalità  di svolgimento complessivo della prestazione.
2.2. Nemmeno può dirsi, con l’appellante, che la clausola, letta unitamente alla correlata previsione della detrazione dal compenso mensile dell’appaltatore del costo delle eventuali ore non lavorate, trasformi l’obbligazione dell’affidatario da obbligazione di risultato a obbligazione di mezzi, in quanto prescinde dalla verifica del raggiungimento del risultato, cioè della perfetta pulizia dei locali.
In realtà  la verifica del risultato nel meccanismo prescelto dal bando non manca.
Essa si aggiunge, cioè non è sostituita, alla rilevazione della presenza degli addetti finalizzata al controllo del raggiungimento delle ore minime mensili: le specifiche tecniche, in uno alla detrazione correlata all’eventuale mancato raggiungimento del monte ore mensile, dispongono infatti che sono “fatte salve le ulteriori detrazioni e penalità  per mancata e non corretta esecuzione del servizio, da assoggettare a provvedimenti e sanzioni” (paragrafo 5, Servizio e tipologia dei locali, pag. 7).
Perciò, nell’assetto definito dal bando, la detrazione è solo una modalità  che concorre a determinare il compenso dell’appaltatore, adeguandolo anche in relazione alla clausola delle ore minime inderogabili di lavoro: il che non appare illogico, atteso che si tratta di un’osservanza non suscettibile di essere verificata una volta e per tutte in esito alla presentazione dell’offerta, perchè impinge nell’esecuzione della obbligazione, che, per l’effetto, non può che restarne conformata anche sotto il profilo sinallagmatico.
2.3. L’appellante invoca a dimostrazione dell’illegittimità  della clausola delle ore minime inderogabili la giurisprudenza per cui i bandi pubblici non possono formulare la cd. “clausola sociale” in termini cogenti, cioè imponendo al nuovo affidatario l’assunzione di tutta o una parte del personale del gestore uscente, senza considerare le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga ragionevolmente di poter svolgere il servizio utilizzando una minore componente della forza lavoro.
Il rilievo non è persuasivo.
Anche senza dilungarsi sulla differenza della ricaduta sull’impresa della cd. “clausola sociale” rispetto alla clausola di cui qui si discute, che non impatta coercitivamente sull’organico dell’offerente ma solo richiede che il concorrente appresti un’organizzazione del servizio nel rispetto del monte ore inderogabile di lavoro che è la prestazione minima che l’Amministrazione intende acquisire, vale osservare che la censura ripropone, sotto altra forma, la tesi sistematica dell’appellante che la clausola comprime l’autonomia dell’appaltatore per raggiungere un certo risultato qualitativo. Ma anche a tutto considerare al riguardo (cfr. Cons. Stato, III, 30 marzo 2016, n. 1255; 22 giugno 2018, n. 3861; 27 settembre 2018, n. 5551), l’evenienza è da escludersi per le ragioni già esposte, specificamente alla luce della considerazione che la clausola è proprio uno degli elementi che concorrono a identificare lo standard qualitativo richiesto in concreto, con conseguente sua pretendibilità  a mezzo di clausole cogenti.
2.4. Con l’ultima censura del mezzo in esame l’appellante sostiene che la sentenza, nell’escludere che l’affidamento si sia trasformato, per effetto della clausola, in una somministrazione di lavoro, sia andato oltre petitum e causa petendi, perchè le ricorrenti giammai hanno affermato che la gara mascheri una somministrazione di lavoro, fattispecie che è stata citata solo a sostegno delle argomentazioni su come la clausola stessa fosse incompatibile con lo schema del contratto di appalto.
La doglianza è senza fondamento.
Il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato è violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi obiettivi di identificazione dell’azione (petitum e causa petendi), attribuendo o negando a uno dei contendenti un bene diverso da quello richiesto e non compreso, nemmeno implicitamente o virtualmente, nell’ambito della domanda o delle richieste delle parti: ne deriva che non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che esamini una questione non espressamente formulata, tutte le volte che questa debba ritenersi tacitamente proposta, in quanto in rapporto di necessaria connessione con quelle espressamente formulate (da ultimo, Cass., VI, 3 luglio 2019, n. 17897).
Ciò posto, si osserva che l’appellante ha dedotto sia in primo che in secondo grado la violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 e la “snaturazione” del contratto di appalto asseritamente operata dal bando mediante la trasformazione dell’obbligazione dell’appaltatore da obbligazione di risultato a obbligazione di mezzi.
Bene ha fatto, pertanto, il giudice di primo grado ad affrontare il tema reale che tali censure implicitamente delineano, ovvero la verifica di se l’affidamento, come risultante dalla strutturazione operata dal contestato meccanismo, potesse trasmodare in una somministrazione di lavoro irregolare; la stessa indagine si è resa del resto necessaria ed è stata effettuata anche in questa sede (capo 1.5).
A nulla vale quindi sottolineare da parte dell’appellante che il richiamo all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 era volto al mero scopo di enucleare i tratti distintivi dell’appalto: la verifica di se l’affidamento fosse sussumibile nella categoria dell’appalto non poteva infatti che essere raggiunta in via comparativa con la diversa figura contrattuale evocata dalla stessa norma; e difatti nella censura qui in esame l’appellante finisce poi con il richiamare la giurisprudenza che ha marcato la differenza tra appalto di servizi e somministrazione di manodopera.
3. Per tutto quanto precede il primo mezzo deve essere respinto.
4. Anche il secondo mezzo è infondato e va respinto.
Con una prima censura l’appellante si duole del capo di sentenza con cui il primo giudice, rilevando che il contestato monte ore minimo inderogabile di lavoro era strumentale al conseguimento di un determinato livello quantitativo minimo della prestazione posta a gara, ha respinto il suo secondo motivo di ricorso, che assumeva la contrarietà  della clausola all’art. 68 e all’Allegato XIII d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè ai corrispondenti art. 42 e considerando n. 74 della direttiva 24/2014/ UE, in quanto le prestazioni e i requisiti funzionali delineati dalle predette norme richiesti non potrebbero giungere a definire nel dettaglio le ore di lavoro necessarie per l’esecuzione del servizio.
La doglianza è infondata: si tratta di un monte ore minimo e alla luce delle considerazioni che precedono sull’insuscettibilità  della clausola di impedire offerte comunque espressive delle soluzioni tecniche prescelte dai concorrenti per l’esecuzione del servizio.
Quanto, invece, alla seconda censura (che evidenzia che il bando-tipo n. 2 adottato dall’ANAC per i servizi di pulizia non contempla una clausola quale quella qui in rilievo), è la stessa deducente a rilevare che l’art. 71 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede la possibilità  delle stazioni appaltanti di derogare ai bandi-tipo Anac previa motivazione nella determina a contrarre. Sicchè per un verso va confermato il rilievo del primo giudice sulla non vincolatività  dei bandi-tipo, ulteriormente rilevandosi la coerenza della conclusione con le finalità  meramente agevolative e di omogeneità  che la legge collega espressamente alla loro predisposizione; per altro verso va escluso che una prescrizione meramente aggiuntiva a quelle del bando-tipo di cui sia accertata la compatibilità  con il quadro normativo della materia, come quella di cui si discute, possa ritenersi illegittima, con conseguente sua demolizione giurisdizionale, solo perchè carente di specifica motivazione: la gravità  della sanzione ipotizzata dall’appellante, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, imporrebbe infatti la sua predeterminazione da parte dell’art. 71 in parola, che invece non la contempla.
5. Per tutto quanto precede, l’appello va respinto.
Le spese di giudizio del grado possono essere compensate, tenuto anche conto del fatto che l’Amministrazione resistente ha depositato esclusivamente una memoria di stile.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore