Igiene e sanità – Covid-19 – Giurisdizione e competenza – Inottemperanza all’obbligo vaccinale – Provvedimento di sospensione dall’albo professionale – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza.

Rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia instaurata da un dipendente pubblico per l’annullamento del provvedimento di sospensione dall’albo professionale (in quel caso, dell’Ordine dei Chimici e Fisici), per inadempimento dell’obbligo vaccinale da COVID-19 ex art. 4 del d.l. 44 del 2021.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 370 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriella De Nardo, Federica Stradella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine Regionale dei Chimici e dei Fisici del Friuli Venezia Giulia, A.S.U.G.I. – Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) della nota PEC dd. 15.07.2022 prot. 109/2022, priva di firma (doc. 1) con cui la Segreteria regionale dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli Venezia Giulia comunicava alla ricorrente che dal 14/7/2022 ella era stata sospesa dall’Ordine medesimo e che di un tanto era stata data comunicazione al suo datore di lavoro;

2) della delibera dd. 14.07.2022 n. 22/FVG dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli Venezia Giulia, trasmessa a mezzo PEC dd. 09.08.2022 (doc. 2), a seguito di espressa richiesta di accesso dell’odierna ricorrente con cui si disponeva la sospensione dall’iscrizione;

3) della nota PEC di ASUGI dd. 11.07.2022 diretta all’Ordine dei Chimici e Fisici del FVG (doc. 3);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 9 e 11 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato che la ricorrente, dipendente dell’Azienda Sanitaria Giuliano Isontina, domanda l’annullamento del provvedimento di sospensione dall’albo dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli-Venezia Giulia, per inadempimento dell’obbligo vaccinale (art. 4 del d.l. 44 del 2021), con i relativi atti presupposti;

Considerato che – come rappresentato dal Collegio nel corso dell’udienza in camera di consiglio – le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel risolvere il conflitto negativo di giurisdizione sollevato dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche, hanno individuato la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie in materia di obbligo vaccinale del personale sanitario (Cass. civ., sez. un., ord. 29 settembre 2022, n. 28429);

Rilevato, infatti, che secondo le Sezioni Unite tali controversie involgono direttamente una posizione di diritto soggettivo (il “diritto all’esercizio di una attività professionale regolamentata”), non intermediata dal potere amministrativo, ma soggetta a limiti e condizioni previsti esaustivamente dalla legge (“È la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e – soprattutto – collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico”);

Ritenuto che si debba dare seguito al menzionato orientamento, abbandonando quello espresso in precedenza da questo Tribunale (Tar Friuli-Venezia Giulia, 10 settembre 2021, n. 261) e dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2022, n. 8434), in forza del ruolo di giudice regolatore della giurisdizione spettante alla Corte di Cassazione (art. 65, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 e art. 111, u.c. Cost.);

Ritenuto, quindi, che la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario territorialmente competente, davanti al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del c.p.a.;

Ritenuto, pertanto, di definire il giudizio anche nel merito ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., dichiarando il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, mentre non vi è luogo a provvedere sulle spese attesa la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Indica quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’individuazione del giudice competente in caso di sospensione dall’albo professionale per inadempimento dell’obbligo vaccinale da COVID-19. proviene da Giustamm.

Concorsi – Igiene e sanità – Contagio da Covid-19 – Impedimento a partecipare – Previsione di prove suppletive – Omissione – Illegittimità del bando.

La mancata previsione di prove suppletive, laddove vi sia stato impedimento oggettivo in relazione all’emergenza epidemiologica da Covid-19, costituisce omissione della “lex specialis” illogica e irragionevole. Il principio di autoresponsabilità e di regolare svolgimento dei procedimenti amministrativi incontra un limite in un’emergenza pandemica globale relativa a provvedimenti adottati non per la tutela individuale del singolo partecipante alla procedura concorsuale, ma della collettività, posto che la previsione dell’obbligo di isolamento domiciliare è diretta a tutelare un interesse non solo e non tanto del soggetto infetto o potenzialmente infetto da Covid-19, ma soprattutto quella a impedire la diffusione la pandemia nella collettività. Ne discende che, a fronte di provvedimenti di carattere eccezionale e legati a una situazione pandemica, appare priva di logicità e ragionevolezza la mancata previsione di strumenti idonei a garantire la partecipazione di soggetti alle prove concorsuali.

Pres. Stanizzi – Est. Caputi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8252 del 2022, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-,-OMISSIS-,-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Isetta Barsanti Mauceri, Francesco Americo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

PER ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE a) Dell’avviso n. 14767 del 13.04.2022 a firma del Direttore Generale del Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’Istruzione contenente il diario delle prove scritte del Concorso ordinario, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento del personale docente per le discipline STEM;

b) Del Decreto Direttoriale n. 252 del 31.01.2022 di riapertura dei termini per la partecipazione alle procedure concorsuali relative alle classi di concorso A020-Fisica, A026 – Matematica, A027 – Matematica e Fisica, A028 – Matematica e Scienze, A041- Scienze e Tecnologie informatiche, in attuazione dell’art. 59, comma 18 del DL 25.05.2021 n. 73, convertito dalla L. 23.07.2021 n. 106 nella parte in cui con riferimento alle prove scritte rimanda al Decreto del Capo di Dipartimento del 5.01.2022 n. 23;

c) Del Decreto Dipartimentale n. 23 del 5.01.2022, nella parte in cui demanda alle Commissioni di calendarizzare le prove senza prevedere lo svolgimento di prove suppletive nei confronti di tutti i candidati impossibilitati a presentarsi in quanto sottoposti ad isolamento fiduciario ovvero in quarantena, in applicazione delle vigenti misure sanitarie di contrasto e contenimento del virus Covid 19;

per quanto occorrer possa

c) di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e consequenziale in quanto lesivo del diritto dei ricorrenti alla partecipazione alla procedura de qua.

NONCHÉ PER L’ACCERTAMENTO, MEDIANTE QUALSIASI PROVVEDIMENTO RITENUTO OPPORTUNO

Del diritto dei ricorrenti ad essere ammessi allo svolgimento delle prove suppletive da calendarizzare

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 il dott. Giovanni Caputi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti lamentano, in sostanza, che i provvedimenti impugnati presentano vizi di illegittimità in quanto, non tenendo conto dell’eccezionalità della situazione epidemiologica del periodo in cui è stato bandito e si è svolto il concorso in epigrafe, hanno decretato la loro esclusione dallo stesso.

1.1. In particolare, nel ricorso si espone che, per circostanze indipendenti dalla loro volontà, i ricorrenti, pur avendone i requisiti ed avendo fatto domanda, non hanno potuto partecipare alla fase della prova scritta della procedura e sono stati quindi esclusi dalla stessa, senza la concessione di una prova suppletiva.

Il primo motivo è relativo alla violazione della legge 241/90 per non avere l’amministrazione risposto alle sollecitazioni dei ricorrenti tese alla predisposizione di sessione suppletive d’esame, il secondo motivo denunzia invece “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI FONDAMENTALI DELL’ORDINAMENTO A TUTELA DEL CITTADINO E DEL DIRITTO AL LAVORO: VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 4, 32 E 51 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 35 DEL D. LGS. N. 165/01: DISPARITÀ DI TRATTAMENTO NELL’ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS. ECCESSO DI POTERE, IRRAGIONEVOLEZZA, INADEGUATEZZA”.

1.2. L’amministrazione si è tempestivamente costituita in giudizio contestando quanto dedotto dai ricorrenti e sostenendo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso per essere stato proposto in forma collettiva, la mancata dimostrazione dei requisiti fattuali della domanda e la sua infondatezza per la prevalenza del principio tradizionale che vuole gli impedimenti personali non idonei a dare luogo ad un rinvio delle prove d’esame o alla indizione di una sessione suppletiva.

In particolare si sostiene che l’emergenza epidemiologica da Covid-19, unitamente alle conseguenti misure adottate a tutela della pubblica incolumità, non sarebbero idonee a scalfire il tradizionale principio della irrilevanza delle circostanze di forza maggiore ai fini della partecipazione dei concorrenti alle prove scritte di un esame, onde assicurare l’osservanza delle regole di contemporaneità e contestualità delle relative sessioni, funzionali a garantire il rispetto della par condicio tra i candidati.

2. All’udienza cautelare del 2 agosto 2022, sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., e avendo le parti ampiamente spiegato il dovuto contraddittorio, il ricorso è stato trattenuto per la decisione nel merito.

2.1. Il ricorso, complessivamente considerato, e con particolare riferimento al secondo motivo, è fondato e merita accoglimento nei limiti soggettivi e nei termini di cui infra.

3. Preliminarmente, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per essere stato presentato in forma collettiva.

A tale riguardo è sufficiente ricordare che, seppure in sede cautelare, in un caso sostanzialmente analogo, il Consiglio di Stato ha evidenziato “- che sono destituiti di fondamento i rilievi circa l’inammissibilità del ricorso collettivo (in ragione dell’eterogeneità delle classi di concorso per le quali ciascun ricorrente ha presentato domanda di partecipazione), in quanto gli atti impugnati sono stati censurati per gli stessi vizi di legittimità e i ricorrenti hanno inteso perseguire una medesima utilità (la chance partecipativa), rispetto alla quale non sono individuabili conflitti di interesse;” (cfr. Ordinanza 2275/2022).

Il Collegio, nel caso di specie, non vede motivi per discostarsi da tale orientamento.

4. Quanto all’eccezione relativa alla “Mancanza di prova di resistenza” deve notarsi che la stessa impropriamente fa gravare sul Collegio l’accertamento delle singole posizioni giuridiche in relazione alle diverse discipline relative alla quarantena per contato stretto ovvero all’isolamento per contagio.

Trattandosi soltanto di una quindicina di ricorrenti non è seriamente predicabile l’idea per cui “La numerosità dei ricorrenti, e la conseguente difficoltà di verificare tutti i certificati prodotti, non consente a questa difesa di verificare l’esattezza delle dichiarazioni e il fatto che, effettivamente, tutti i ricorrenti erano “IMPOSSIBILITATI” a partecipare alle prove scritte” (cfr. pag. 6 memoria Avvocatura del 28 luglio 2022).

In ogni caso, considerata la particolarità del caso di specie, a seguito di verifica del Collegio svolta in via eccezionale e ovviamente senza pregiudizio per l’evoluzione della giurisprudenza, deve osservarsi che l’eccezione è fondata quanto ai ricorrenti -OMISSIS- e -OMISSIS-, che non hanno presentato prove sufficienti della loro impossibilità per causa Covid.

La prima non ha presentato alcun certificato, mentre il secondo ha presentato un certificato che attesta osservazione per sospetta condizione morbosa infettiva. Entrambi i ricorrenti non soddisfano quindi le condizioni dell’art. 64 c.p.a. al fine di dimostrare il presupposto fattuale della pretesa dedotta in giudizio, ossia l’essere stati impossibilitati a partecipare al concorso.

Gli altri ricorrenti hanno dimostrato di avere contratto il Covid in data pari o di pochi giorni antecedenti alla data di svolgimento della prova di loro pertinenza, e dunque non ha rilevanza quanto sostenuto dall’amministrazione in merito ai soggetti in quarantena per “contatto stretto”.

E per i soggetti affetti da Covid non vi è una eccezione specifica in merito alla, denunziata in ricorso, loro giuridica impossibilità di partecipare alla prova.

L’accertamento della parziale fondatezza della presente eccezione non ha rilievo con riguardo alla questione del ricorso collettivo e cumulativo, in quanto attiene alla dimostrazione in concreto della legittimazione e non alla sussistenza in astratto dei presupposti della legittimazione collettiva.

5. Il secondo motivo di ricorso (osservando l’insegnamento della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2015) deve essere vagliato in via preliminare rispetto al primo, denunziando un vizio più radicale dei provvedimenti impugnati che atterrebbe alla lex specialis della procedura con riflessi sulla relativa declinazione in concreto, e va accolto.

6. Deve premettersi che la Sezione ha avuto modo di pronunziarsi su questioni mutatis mutandis analoghe, tra le ultime, con sentenza n. 696/2022, affermando che: “La mancata previsione di prove suppletive, laddove vi sia stato impedimento oggettivo in relazione all’emergenza epidemiologica da Covid-19, costituisce omissione della “lex specialis” illogica e irragionevole. Come già osservato da questo TAR con sentenza della Sez. III-bis del 12.5.2021, n. 5666, il principio di autoresponsabilità e di regolare svolgimento dei procedimenti amministrativi incontra un limite in un’emergenza pandemica globale relativa a provvedimenti adottati non per la tutela individuale del singolo partecipante alla procedura concorsuale, ma della collettività, posto che la previsione dell’obbligo di isolamento domiciliare è diretta a tutelare un interesse non solo e non tanto del soggetto infetto o potenzialmente infetto da Covid-19, ma soprattutto quella a impedire la diffusione la pandemia nella collettività. Ne discende che, a fronte di provvedimenti di carattere eccezionale e legati a una situazione pandemica, appare priva di logicità e ragionevolezza la mancata previsione di strumenti idonei a garantire la partecipazione di soggetti alle prove concorsuali.

Secondo la menzionata pronuncia di questa Sezione [n.d.r. Sez. III-bis del 12.5.2021, n. 5666], “la previsione di prove suppletive, costantemente disposta nella giurisprudenza amministrativa, appare inidonea a incidere sulla par condicio tra i concorrenti e sulla regolarità di svolgimento del procedimento amministrativo, risultando inidonea a incidere sulla capacità dei concorrenti di dimostrare la loro preparazione, in relazione alla aleatorietà – comunque esistente – legata alla traccia che sarà estratta. Il principio di contestuale svolgimento delle prove preselettive risulta quindi cedevole rispetto alla tutela del diritto dei consociati a partecipare a un pubblico concorso al quale non abbiano potuto partecipare per causa di forza maggiore consistente in provvedimenti adottati per motivi sanitari e diretti a tutelare la pubblica incolumità e salute. L’eccezionalità della situazione pandemica appare pertanto giustificare la previsione di prove di carattere suppletivo o di altri strumenti che consentano lo svolgimento della prova concorsuale a dei cittadini ai quali tale partecipazione è inibita per motivi legati alla incolumità pubblica.”.

Occorre ancora ribadire che, di regola, meri impedimenti individuali, ostativi alla partecipazione del singolo candidato alle prove concorsuali, non impongono all’Amministrazione un rinvio generalizzato delle relative prove o la predisposizione di sessioni suppletive di esami, prevalendo l’interesse pubblico al celere svolgimento delle operazioni concorsuali, essenziale per la tempestiva realizzazione del fabbisogno di personale manifestato dall’Amministrazione attraverso l’indizione della procedura di reclutamento. Tuttavia, “tale principio deve essere ritenuto derogabile in casi eccezionali, in cui l’impossibilità di prendere parte al concorso discende da disposizioni limitative delle libertà costituzionali, necessarie per tutelare la salute (non solo individuale, del candidato colpito dall’evento impeditivo, ma anche) pubblica, della generalità dei consociati” (TAR Lazio sent. ult. cit.).

In particolare, con riguardo alle misure normative di contenimento della pandemia da COVID-19, si deve ritenere che “nel contesto di una emergenza epidemiologica globale senza precedenti, che ha costretto il Governo a imporre ai cittadini eccezionali limitazioni delle libertà costituzionali per contenere il rischio di diffusione del virus – limitazioni rimaste fedeli allo Stato di diritto perché temporanee ed espressive del tessuto connettivo dei valori di solidarietà nazionale – la predisposizione di una sessione suppletiva (a cura dello stesso potere pubblico che tali limitazioni ha dovuto introdurre) è finalizzata a ripristinare una condizione di eguaglianza e parità di trattamento nei confronti dei candidati la cui sfera giuridica è stata segnata più degli altri (e per ragioni meramente casuali) dal factum principis; – è lo stesso principio di proporzionalità ad imporre – in quanto misura idonea, necessaria e bilanciata in relazione alla consistenza della posizione individuale oggetto di protezione – di non precludere agli appellati di partecipare ad un modalità selettiva derogatoria, semplificata e riservata ai docenti precari (e da questi ultimi lungamente attesa), per far valere l’anzianità di servizio maturata” (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 aprile 2021, n. 1865).

Neppure pare prospettabile una violazione del principio di par condicio tra i candidati (dovuta al mancato rispetto delle regole della contemporaneità e della contestualità della prova): è dirimente osservare come lo stesso legislatore, nel quadro delle misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19, all’articolo 10, comma 2, del decreto-legge n. 1 aprile 2021, n. 44, abbia previsto che: “Le amministrazioni […] possono prevedere, in ragione del numero di partecipanti, l’utilizzo di sedi decentrate […] e, ove necessario, la non contestualità, assicurando comunque la trasparenza e l’omogeneità delle prove somministrate in modo da garantire il medesimo grado di selettività tra tutti i partecipanti”. In definitiva, lo stesso ordinamento positivo giustifica, in condizioni di eccezionale gravità, una deroga al principio di contestualità delle prove, purché sia assicurata la trasparenza e l’omogeneità delle prove somministrate.”.

6.1. I principi delineati nella summenzionata pronunzia, ed in quelle ivi citate, sono pienamente applicabili al caso di specie e interamente condivisi da questo Collegio, in particolare quanto a:

– la conferma della radicale e assoluta diversità delle situazioni di mero personale impedimento (singolo o collettivo), che sono e rimangono certamente non tutelabili a fronte dell’interesse alla celere conclusione dei concorsi ed alla par condicio tra i partecipanti, rispetto alle situazioni di impedimento, come nel caso di specie, dovuto a straordinarie ed emergenziali misure di sanità pubblica generali decise primariamente nell’interesse collettivo;

– il carattere sostanzialmente riparatorio e ripristinatorio della par condicio delle sessioni suppletive o supplementari di un concorso per coloro che dimostrino di essere stati impediti a parteciparvi per factum principis connesso a imperiose esigenze extra ordinem di salute collettiva;

– la necessità della tutela delle posizioni giuridiche soggettive che vengono in considerazione, vista la loro particolare consistenza trattandosi anche di diritti costituzionali che vengono incisi da misure di sanità pubblica;

– la insussistenza di una impossibilità tecnica di previsione o di esecuzione di prove suppletive nel caso di specie, di modo da doverosamente rispettare anche gli artt. 2 e 3 Cost. con il contemperamento degli altri interessi pubblici e privati alla luce del principio di proporzionalità.

6.2. Con specifico riferimento al caso di specie ed alla tesi dell’amministrazione secondo cui l’emergenza epidemiologica da Covid-19, unitamente alle conseguenti misure adottate a tutela della pubblica incolumità, non sarebbero idonee a scalfire il tradizionale principio della irrilevanza delle circostanze di forza maggiore ai fini della partecipazione dei concorrenti alle prove scritte di esame, deve osservarsi quanto segue in aggiunta alle già sufficienti motivazioni di cui supra.

6.2.1. Sulla peculiarità della fattispecie, va notato come l’impossibilità di partecipare ad un concorso per avere contratto il Covid è evenienza che va oltre le cause di forza maggiore, per involgere un preciso obbligo gravante specificamente sul candidato di non partecipare allo stesso.

Sotto tale profilo, il factum principis di cui si discorre si differenzia dalla causa di forza maggiore per la natura dell’evento impeditivo, che è costituito dalla sussistenza di un ordine specifico dell’autorità che rende impossibile l’esercizio del diritto. La forza maggiore ha invece una diversa natura involgendo una più ampia gamma di cause la cui origine è di regola generica e/o generale e può derivare da un complesso di eventi e circostanze che non si riferiscono in maniera immediata e diretta al singolo ovvero non derivano necessariamente da un ordine della pubblica autorità.

Nell’un caso e nell’altro è comunque esclusa l’ipotesi in cui chi invoca l’eccezione abbia tenuto un comportamento meno che diligente, circostanza che nella presente controversia non risulta.

Oltre alla detta particolarità se ne deve riscontrare una ulteriore, e cioè che nel caso di specie l’ordine specifico formulato dall’ordinamento al candidato, come in parte già detto, è formulato oltre, ed ancor più, che nell’interesse del candidato stesso nell’interesse della collettività ad evitare ulteriori contagi.

Ben si comprende che il complessivo superamento, al momento attuale, della situazione pandemica induce ad un progressivo ritorno alle condizioni di normalità.

Tuttavia, non può dimenticarsi l’impatto drammatico della pandemia sulla storia del paese e del mondo, impatto dovuto (anche) al mancato rispetto delle misure di prevenzione e di sicurezza ed all’idea di continuare a gestire normalmente, e con gli stessi paradigmi giuridici tradizionali, una situazione di assoluta novità che, invece, si configurava e in parte si configura ancora come “incommensurabile” rispetto alla precedente.

6.2.2. Nel sopra ricostruito scenario generale, deve altresì notarsi sul piano sistematico che:

– l’accertamento della positività porta con sé l’obbligo di isolamento, che è incompatibile con la partecipazione al concorso, e tale obbligo è radicalmente diverso da qualsiasi altro finora conosciuto in quanto, lo si ripete, lo stesso è determinato in funzione della protezione della collettività oltre che del singolo infettato;

– qualora si respingesse la possibilità di prove suppletive, verrebbe incitata la dichiarazione mendace al fine di partecipare al concorso, con la conseguente messa a rischio della salute pubblica, il che giustificherebbe anche il rinvio alla Consulta delle norme primarie ove interpretate in senso contrastante a quanto sopra;

– inoltre, l’orientamento che nega le prove suppletive pone un problema di compatibilità con i principi costituzionali di eguaglianza, solidarietà e tutela della salute, nonché con il diritto UE in relazione al divieto di discriminazione ed alla tutela della salute di cui tra l’altro agli artt. 2 TUE, art. 10 e 168 e ss. TFUE, con conseguente obbligo di disapplicazione ovvero di rinvio alla Corte di Giustizia UE, cui non si procede nella presente sede stante la possibilità di interpretazione conforme.

6.2.3. Rileva inoltre, come notato nella giurisprudenza cautelare del Consiglio di Stato (cfr. Ordinanza 2275/2022):

– che le limitazioni eccezionali imposte dal Governo alle libertà costituzionali ai fini del contenimento del rischio di diffusione del COVID-19 sono fedeli allo Stato di diritto se temporanee ed espressive del tessuto connettivo dei valori di solidarietà nazionale: in questo contesto, l’imposizione al potere pubblico che ha introdotto tali limitazioni, di predisporre una sessione suppletiva di prove, è volta a ripristinare una condizione di uguaglianza e parità di trattamento per i candidati incisi più degli altri dal factum principis e per ragioni meramente casuali;

– che gli oneri organizzativi a carico della P.A. sono, a ben guardare, contenuti, trattandosi di una procedura concorsuale di grandi dimensioni, con possibilità di avvalersi di procedure informatiche e dell’uso di sedi decentrate;

– che non sussiste la lamentata violazione della par condicio tra i candidati a causa dell’inosservanza delle regole sulla contestualità e sulla contemporaneità delle prove, alla luce delle misure disposte dallo stesso Legislatore all’art. 10, comma 2, del d.l. n. 44/2021 (recante misure di contenimento del COVID-19), sicché in definitiva è lo stesso ordinamento che giustifica, in condizioni di eccezionale gravità, la deroga alla contestualità delle prove, purché siano assicurate trasparenza e omogeneità delle prove somministrate.

E’ vero che il menzionato art. 10 comma 2 è stato abrogato dal D.L. 30 APRILE 2022, N. 36, a far data dall’1 maggio 2022, ma è altrettanto indubbio che lo stesso si applica alla procedura de qua visto il rinvio allo stesso da parte degli atti impugnati ed il generale principio di impermeabilità allo jus superveniens della lex specialisdi una procedura concorsuale.

Vale aggiungere, con riguardo alle altre deduzioni dell’amministrazione:

– che, nel caso di specie, l’ipotesi di indisponibilità reiterata del candidato è meramente eventuale, oltre che poco probabile, ed ove occorra risolvibile in sede di ottemperanza valutando tutte le circostanze del caso ed in particolar modo la diligenza dimostrata dall’amministrazione;

– che la problematica dell’anonimato è totalmente assente e pretestuosa visto il carattere computer based della prova;

– che, nel solco della menzionata pronunzia cautelare del Consiglio di Stato, occorre considerare che nella fattispecie le date di esame appaiono già parzialmente sfalsate e comunque non contestuali, e la prova ha forma di quiz, visto che l’art. 3 del bando stabilisce: “1. La prova scritta, computer-based, distinta per ciascuna classe di concorso e per ciascuna tipologia di posto, si svolge nella regione per la quale il candidato ha presentato domanda di partecipazione, nelle sedi individuate dagli Uffici Scolastici Regionali competenti per territorio, e consiste nella somministrazione di 50 quesiti”;

– che, pur trattandosi di una procedura formalmente ordinaria, la sua disciplina presenta notevoli peculiarità dettate dalle norme speciali per la gestione della pandemia, in quanto per esplicita previsione del Decreto Dipartimentale n. 23 del 5.01.2022 si applicano, tra l’altro, il decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44, recante «Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici», convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76; il decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, recante «misure urgenti connesse all’emergenza da covid-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali», convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e in particolare l’articolo 59, comma 18; il decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105, recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche”, convertito con modificazioni, dalla legge 16 settembre 2021, n. 126, e in particolare l’articolo 3, comma 1, lett. I); il Decreto del Ministro dell’Istruzione del 9 novembre 2021, n. 326, recante “Disposizioni concernenti il concorso per titoli ed esami per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola secondaria di I e II grado su posto comune e di sostegno, ai sensi dell’articolo 59, comma 11, del decreto legge 25 maggio 2021, n. 73, recante Misure urgenti connesse all’emergenza da Covid- 19 per le imprese, il lavoro, i giovani e i servizi territoriali”, convertito, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106”.

6.3. Per completezza, il Collegio rileva che diversa può essere l’operazione di contemperamento degli interessi laddove si tratti di concorsi rivolti ad una platea non numerosa e da svolgersi necessariamente con elaborati complessi a stesura libera, come ad esempio temi, che richiedono necessariamente contestualità. Così come diverso potrebbe essere il giudizio qualora si tratti di concorsi il cui svolgimento sia interamente regolato da atti successivi alla cessazione dello stato di emergenza ed all’abrogazione del menzionato art. 10, comma 2, del d.l. n. 44/2021, qualora non richiamino nella loro disciplina le norme di gestione della pandemia.

7. Per le superiori ragioni il ricorso deve quindi trovare accoglimento nei limiti soggettivi di cui sopra, da cui deriva l’obbligo della P.A. di disporre le prove “suppletive”, previa comunque ulteriore verifica in ordine all’effettivo possesso da parte dei candidati dei requisiti indicati in motivazione e del loro effettivo stato di impossibilitati causa Covid a presenziare nelle date originariamente indicate.

8. In considerazione della novità della questione controversa e della eccezionalità della situazione pandemica devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in relazione ai ricorrenti -OMISSIS- e -OMISSIS- mentre lo accoglie in relazione ai restanti ricorrenti nei termini e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Giovanni Caputi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla necessità della p.a. di prevedere prove suppletive nei concorsi pubblici per i casi di contagio dei candidati da Covid-19. proviene da Giustamm.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie – Esercizio della professione – Sospensione – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

Il decreto legge n. 44/2021 ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, disponendo in caso di inadempimento «la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2». Il giudice amministrativo, in applicazione di tale norma, aveva dunque precisato che la sospensione dell’inadempiente non potesse dunque essere generalizzata, ma dovesse limitarsi alle modalità che comportassero contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio. Il decreto legge n. 172/2021 ha modificato la norma predetta, esprimendo la volontà legislativa di vietare ai professionisti non vaccinati l’esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle professioni sanitarie (e non più solo di quelle comportanti contatti o rischi di contagio).

Tale nuova disciplina è sospettata di contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, quest’ultimo anche con riferimento agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

La sospensione del professionista dall’esercizio di qualunque prestazione determina un ingiustificato peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute collettiva, e un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare.

La modificazione del testo legislativo non sembra inoltre coerente con la ratio della disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella di «tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza», sino alla completa attuazione del piano vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo svolgimento dell’attività professionale svolta in forma autonoma sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

La mera circostanza che la misura interdittiva sia temporanea non è idonea, di per sé, a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti gravemente pregiudizievoli anche irreversibili.

A fronte della ridetta modificazione, è impossibile per il giudice adottare un’interpretazione conforme a costituzione, quale quella sposata sotto il vigore della formulazione originaria dell’obbligo vaccinale. Deve essere perciò sollevata la questione di legittimità costituzionale.

Sars-CoV-2 – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Psicologi – Sanzione – Giurisdizione – Giudice amministrativo – Sussiste.

La giurisdizione sulla sospensione dell’esercente la professione sanitaria disposta per la violazione dell’obbligo vaccinale da Sars-CoV-2 (Covid19) spetta al giudice amministrativo e non alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie. Ciò in ragione del fatto che la legge esclude espressamente la natura disciplinare degli atti di accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale. La natura dichiarativa di tali atti, peraltro, non comporta la giurisdizione del giudice ordinario, dato che essi sono pur sempre espressione di potere amministrativo e che le relative posizioni giuridiche sono di interesse legittimo.

Pres. Giordano – Est. Perilli

L'articolo Questione di legittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale a carico degli esercenti le professioni sanitarie. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Personale sanitario – Violazione – Effetti – Art. 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44 – Sospensione dell’esercizio della professione – Questione di legittimità costituzionale rilevante e non manifestamente infondata – Rimessione alla Corte costituzionale.

In relazione alla sospensione della retribuzione per violazione dell’obbligo vaccinale, deve essere rimessa alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2219 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Pini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Avolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale prot. n. -OMISSIS- del 9 settembre 2021, adottato dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, comunicato in data 23 settembre 2021, con conseguente sospensione della ricorrente dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2;

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 14 settembre 2021, con la quale la ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli–Sacco ha sospeso la dipendente dal servizio;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, anche non conosciuto;

per quanto riguarda l’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, depositata in data 29 marzo 2022:

– della missiva prot. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, ritirata in data 8 febbraio 2022, con cui la ASST Fatebenefratelli–Sacco ha comunicato alla ricorrente, ai sensi del novellato articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, l’immediata sospensione dal servizio senza retribuzione ed altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano e dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco;

Vista l’istanza cautelare notificata il 28 marzo 2022 e depositata il 29 marzo 2022;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. Dall’1 aprile del 2010 la ricorrente svolge l’attività lavorativa di -OMISSIS- alle dipendenze dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco (d’ora in avanti solo l’ASST), con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, per la quale percepisce lo stipendio tabellare base di 1.591,27 euro mensili (documento n. 4 dell’indice di parte ricorrente).

Con atto del 9 settembre 2021, comunicato in data 23 settembre 2021, l’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano (d’ora in avanti solo l’ATS) ha accertato che la ricorrente non ha ottemperato all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario dall’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

In data 14 settembre 2021 l’ASST ha comunicato alla ricorrente <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

1.1. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha domandato l’annullamento sia dell’atto con il quale l’ATS ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale che della comunicazione con la quale l’ASST l’ha sospesa dall’attività lavorativa, per i seguenti motivi:

a) per violazione del procedimento di cui all’articolo 4, commi 5 e 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, per mancata comunicazione degli inviti a produrre la documentazione comprovante l’omissione o il differimento della vaccinazione, la cui ricezione le avrebbe consentito di ottenere il differimento della vaccinazione e di evitare tutti i pregiudizi conseguenti alla immediata sospensione dall’attività lavorativa (primo motivo di ricorso);

b) per contrasto dell’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, con gli articoli 3, 13, 32 e 36 della Costituzione e con i principi di uguaglianza e ragionevolezza.

In particolare, la ricorrente ha censurato le carenze informative sull’efficacia dei vaccini nella prevenzione del contagio da SARS-CoV-2, sulla durata dell’immunizzazione e sugli effetti avversi conseguenti alla loro somministrazione nonché l’assenza dell’istituzione di una funzione di farmacovigilanza attiva (secondo motivo di ricorso);

c) per violazione del divieto di discriminazione sui luoghi di lavoro – di cui agli articoli 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 3 e 36 della Costituzione – dei lavoratori del settore sanitario che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari, abbiano ritenuto di non sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria (terzo motivo di ricorso);

d) per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, i quali sanciscono rispettivamente il diritto di essere informati in modo completo, aggiornato e comprensibile dei benefici e dei rischi conseguenti ai trattamenti sanitari ed il diritto di rifiutarli (quarto motivo di ricorso);

e) per la contrarietà dell’imposizione di un trattamento sperimentale, del quale non sono noti né l’efficacia né gli effetti avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento 507/2006/CE, con gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con l’articolo 32 della Costituzione (quinto motivo di ricorso).

1.2. Hanno resistito al ricorso l’ASST Fatebenefratelli-Sacco e l’ATS della Città metropolitana di Milano ed hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di sospensione del dipendente di un ente sanitario dall’attività lavorativa attiene al rapporto di lavoro contrattualizzato ed è devoluta, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’ATS della Città metropolitana di Milano ha altresì eccepito che:

a) in base al criterio del petitum sostanziale, la presente controversia, la quale involge la tutela di <<diritti soggettivi assoluti e di rango primario>>, come il diritto <<a non essere discriminato>> sul lavoro e il diritto <<a non essere sottoposto ad un determinato trattamento sanitario>>, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;

b) la norma attribuisce all’azienda sanitaria locale un potere affatto vincolato che non è idoneo <<a far degradare i diritti soggettivi, dei quali si lamenta la violazione, ad interessi legittimi>>, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

1.3. Con decreto cautelare n. 1403 del 17 dicembre 2021 il Presidente del Tribunale, ravvisata la possibile fondatezza della violazione procedimentale eccepita con il primo motivo di ricorso, ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati, ai fini del reintegro in servizio della ricorrente e della sua destinazione allo svolgimento di prestazioni o mansioni che non implicano contatti interpersonali e non comportano il rischio di diffusione del contagio.

1.4. Con ordinanza n. 127 del 28 gennaio 2022 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare della ricorrente per carenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, in quanto la stessa, pur avendo nelle more ricevuto dall’ATS i relativi inviti, non ha prodotto la documentazione necessaria ad ottenere l’esenzione dalla vaccinazione o il suo differimento né ha provato di essersi vaccinata.

1.5. Nelle more, l’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, è stato modificato ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, per cui l’ASST Fatebenefratelli-Sacco, con nota prot. n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, comunicata in data 8 febbraio 2022, ha disposto l’immediata sospensione della ricorrente dal servizio senza corresponsione della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

1.6. Con istanza notificata in data 28 marzo 2022, da qualificarsi come atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha invocato la concessione di idonee misure cautelari per evitare il grave pregiudizio e il danno irreparabile alla soddisfazione delle sue essenziali esigenze di vita, derivante dalla sospensione dal servizio con integrale privazione del trattamento retributivo, anche in forma di riconoscimento di un assegno di natura assistenziale.

La ricorrente ha pertanto chiesto al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, come riformulato dal decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui non contempla l’attribuzione di un assegno alimentare al dipendente sospeso dal servizio, per l’intera durata del periodo di sospensione, per violazione degli articoli 3 e 32, comma secondo, della Costituzione.

In particolare, la ricorrente ha contestato la disparità di trattamento dei dipendenti del comparto sanitario, sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale, rispetto ai dipendenti del medesimo comparto sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale, ai quali vengono invece corrisposte delle indennità e degli emolumenti, ed anche rispetto agli altri dipendenti pubblici e privati, ai quali viene comunque corrisposto, sempre nelle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio, un assegno di natura assistenziale.

1.7. Con memoria depositata il 15 aprile 2022, l’ASST Fatebenefratelli-Sacco ha invocato la declaratoria di inammissibilità dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, per mancata impugnazione della deliberazione n. 119 del 27 gennaio 2022, con la quale il Direttore generale ha disposto la sospensione della ricorrente dal servizio e dalla retribuzione.

1.8. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con separata ordinanza.

2. L’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ha introdotto, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, l’obbligo temporaneo di sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, salvo le eccezioni dell’omissione o del differimento della vaccinazione, in caso di accertato pericolo per la salute (commi 1 e 2).

La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021:

a) ha previsto, quale conseguenza dell’atto di accertamento adottato dall’azienda sanitaria locale, <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2>> (comma 7);

b) ha imposto al datore di lavoro di ricollocare il lavoratore che, a causa di gravi rischi per la propria salute, sia stato definitivamente o temporaneamente esonerato dall’obbligo vaccinale in mansioni, anche diverse da quelle esercitate e prive di rischi per la diffusione del contagio, senza decurtazione della retribuzione (comma 10);

c) ha imposto al datore di lavoro – a condizione che ciò sia possibile – di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico (comma 8);

d) ha previsto, solo in caso di impossibilità di assegnare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale allo svolgimento di mansioni diverse, la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione (comma 8) e comunque sino al 31 dicembre 2021.

2.1. L’articolo 4 è stato radicalmente modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, il quale:

a) ha qualificato la natura dell’atto di accertamento come <<dichiarativa>> e <<non disciplinare>> e ne ha attribuito la competenza agli ordini professionali (comma 4);

b) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, il riferimento al divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>;

c) ha espunto dal testo legislativo il dovere condizionato del datore di lavoro di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale, nei limiti delle effettive possibilità di riallocazione offerte dall’organizzazione del servizio, in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico;

d) ha esteso sino al 15 giugno 2022 la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione, a tutti i lavoratori sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale (comma 5).

2.2. L’articolo 4 è stato ulteriormente modificato ad opera dell’articolo 8 del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24, il quale:

a) ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 l’obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (comma 1);

b) ha introdotto la possibilità, per il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale e che sia guarito dall’infezione da SARS-CoV-2, di ottenere, dietro presentazione di specifica istanza e documentazione, la cessazione temporanea della sospensione dal servizio sino alla scadenza del termine di differimento della vaccinazione.

2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della modificazione apportata all’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con gli articoli 2 e 3 della Costituzione, in relazione allo specifico profilo della mancata previsione, a fronte del prolungamento dell’obbligo vaccinale per il personale sanitario sino al 31 dicembre 2022, di adeguate misure di sostegno volte a soddisfare i bisogni primari dell’individuo.

La privazione di ogni forma di sostentamento economico durante il periodo di sospensione dal servizio ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato peggioramento delle condizioni di vita dei lavoratori dipendenti, sia per via della proroga ex lege dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione, sia per via dell’abrogazione dell’obbligo condizionato del datore di lavoro di adibire il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale a mansioni diverse, anche inferiori e comunque prive di rischi di contagio, con attribuzione del relativo trattamento economico.

3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, sia rilevante nel presente giudizio, in quanto dalla decisione della Corte costituzionale dipende l’esito dell’atto per motivi aggiunti depositato in data 29 marzo 2022, con il quale la ricorrente ha censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali della sospensione dal servizio per effetto dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, senza corresponsione di un assegno alimentare per tutto il periodo di durata della sospensione.

3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9 febbraio 2011 n. 41; 22 luglio 2010 n. 270).

3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale della giurisdizione del giudice remittente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco e dall’ATS della Città metropolitana di Milano, è destituita di fondamento.

3.3. Ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 – tra le quali sono ricomprese le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale – sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, anche ove si faccia questione di atti amministrativi presupposti.

Il rapporto di lavoro subordinato che la ricorrente ha instaurato alle dipendenze dall’Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco rientra certamente nel perimetro del rapporto di lavoro contrattualizzato e tuttavia il petitum sostanziale della presente controversia non attiene né al potere direttivo ed organizzativo né al potere disciplinare del soggetto pubblico datore di lavoro.

La ricorrente non ha infatti invocato l’applicazione analogica delle norme che attribuiscono un assegno di natura assistenziale ai dipendenti del comparto sanitario e, in generale, a tutti i dipendenti, pubblici e privati, che siano sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale ma ha inteso contestare l’effetto automatico conseguente all’esercizio del potere vincolato di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, previsto dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale, che è quello di privare il dipendente della retribuzione e di ogni altro compenso od emolumento, comunque denominato, per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio.

3.4. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione al giudice ordinario neppure in base al criterio di riparto previsto dall’articolo 103, comma primo, della Costituzione.

La ricorrente ha inteso contestare gli effetti legali dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e, in particolare, l’immediata sospensione dal servizio senza la previsione di una retribuzione, ancorché ridotta, e senza l’attribuzione di adeguate misure di sostegno per tutto il periodo di vigenza dell’obbligo vaccinale.

L’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, e successive modificazioni attribuisce agli Ordini professionali un potere vincolato di accertamento del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, a fronte del quale, secondo l’impostazione dell’ATS Città metropolitana di Milano, si porrebbero i diritti soggettivi alla tutela della salute e del lavoro.

Ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del codice del processo amministrativo, <<Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi…>>.

Ai fini del riparto di giurisdizione, la norma non opera alcuna distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale.

Pertanto, anche a fronte di un’attività amministrativa priva di margini di valutazione discrezionale, quale quella descritta nei commi 3 e 4 dell’articolo 4, si staglia una situazione soggettiva di interesse legittimo del privato, almeno tutte le volte in cui la finalità primaria perseguita dalla norma sia quella di tutelare in via diretta l’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24 maggio 2007, n. 8).

Con l’introduzione dell’obbligo vaccinale temporaneo per il personale sanitario, il comma 1 dell’articolo 4 intende perseguire, in una grave situazione emergenziale epidemiologica su scala globale, il fine primario <<di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>, di sicura la rilevanza per la salute pubblica e per la sicurezza collettiva, per cui la posizione soggettiva del privato deve essere qualificata come interesse legittimo, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

L’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia la situazione soggettiva dell’interesse legittimo, è pertanto sufficiente, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 4, del codice del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove vengano in rilievo la tutela di interessi fondamentali, quali la tutela della dignità dell’individuo, della salute individuale e del lavoro.

3.5. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo.

La ricorrente, nella qualità di destinataria dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dell’effetto legale, ad esso conseguente, della sospensione dal servizio senza retribuzione, compensi od emolumenti, ha proposto un’azione di annullamento dell’atto di sospensione dall’attività lavorativa, nella parte in cui non prevede la corresponsione di adeguate misure assistenziali.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco, dal tenore complessivo dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022 – che il Collegio deve qualificare come atto per motivi aggiunti – si evince chiaramente la domanda di giustizia sostanziale proposta dalla ricorrente, indipendentemente dall’utilizzo delle formule con le quali si chiede l’annullamento in parte qua degli atti oggetto delle specifiche censure in essa contenute.

Tra questi atti è ricompresa anche la deliberazione dell’ASST del -OMISSIS-, il cui contenuto è stato integralmente riportato nella missiva n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, della quale la ricorrente ha invocato la sospensione degli effetti, nella parte in cui non prevede che durante il periodo di sospensione non venga corrisposto <<un assegno alimentare>>.

I motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022 e la domanda cautelare con essi spiegata devono perciò ritenersi ammissibili.

4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità costituzionale, occorre evidenziare che l’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 5, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare i motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022.

L’ASST Fatebenefratelli-Sacco, una volta ricevuta la comunicazione dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Ordine professionale nei confronti della ricorrente, non avrebbe comunque potuto disporre in suo favore l’attribuzione di una misura di sostegno economico per il periodo di sospensione della ricorrente dall’attività lavorativa: l’articolo 4, comma 5, non attribuisce infatti alcuna discrezionalità al datore di lavoro e dispone, quale effetto automatico ed immediato dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio senza corresponsione di qualsivoglia trattamento economico per tutta la durata della sospensione.

Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare l’illegittimità dell’articolo 4, comma 5, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il Collegio dovrebbe accogliere i motivi aggiunti del 29 marzo 2022 ed annullare in parte qua l’atto con essi impugnato.

La ricorrente ha infatti dimostrato di percepire esclusivamente il reddito da lavoro dipendente, di avere un figlio a carico (documento n. 5 dell’indice di parte ricorrente), di non percepire la retribuzione dal mese di gennaio del 2022 e di non poterla verosimilmente percepire sino alla data di scadenza dell’efficacia dell’obbligo vaccinale, in quanto non intende adempiere ad esso.

La ricorrente non ha inoltre allegato di aver contratto l’infezione da SARS-CoV-2 e di essere guarita dalla stessa, per cui non può – allo stato – neppure esercitare la facoltà di richiedere la cessazione temporanea della sospensione dallo svolgimento dell’attività professionale e dunque dalla sospensione dal servizio per il periodo di differimento della vaccinazione.

La mancata corresponsione di qualsivoglia sostegno economico, comunque denominato, sino al 31 dicembre 2022, rischierebbe pertanto di privare la ricorrente dei necessari mezzi di sostentamento per un periodo temporale eccessivamente dilatato, verosimilmente destinato ad essere ulteriormente prorogato, ove la pandemia non dovesse regredire.

4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16 luglio 2014 n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità della questione, atteso che, ai sensi dell’articolo 55, comma 11, del codice del processo amministrativo, la concessione della misura cautelare determina l’instaurazione della fase del merito del giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.

4.2. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni deve dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.

5. Il Collegio reputa di non poter percorrere la via dell’interpretazione conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale.

L’obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile apposto all’attività esegetica, costituito dalla formulazione letterale della disposizione.

Col prevedere che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di privare il lavoratore dipendente non solo della retribuzione, per assenza dell’attuazione concreta del sinallagma contrattuale, ma di qualsiasi sostegno economico, sia esso di natura previdenziale, assistenziale o solidaristica.

Il Collegio ritiene perciò che la chiara formulazione della disposizione gli precluda in assoluto la possibilità di adottare interpretazioni estensive della stessa, le quali si porrebbero tutte in contrasto con la sua formulazione letterale.

Il Collegio ritiene di non poter ricorrere neppure allo strumento dell’applicazione analogica delle norme che attribuiscono al dipendente pubblico del comparto sanitario, cautelativamente sospeso dal servizio, un assegno alimentare in attesa della definizione del procedimento disciplinare o penale a suo carico (articolo 82 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 ed articoli 67 e 68 del contratto collettivo nazionale dei lavoratori del comparto sanità).

L’articolo 4, comma 4, esclude infatti espressamente la natura disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento della violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure sanitarie.

La natura dichiarativa e non disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale preclude dunque di assimilare la nuova fattispecie di sospensione temporanea dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale ad una sanzione disciplinare.

Non ricorre, a dire il vero, neppure l’identità della ratio legis delle due fattispecie: la ratio della fattispecie, non sanzionatoria, della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, in attesa della definizione del procedimento penale o disciplinare a suo carico, è infatti quella di attribuire la corresponsione di un assegno di natura alimentare sino al momento dell’accertamento della eventuale responsabilità, in applicazione della presunzione di non colpevolezza di cui all’articolo 27, comma secondo, della Costituzione, esigenza che non è dato ravvisare nella fattispecie di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale.

6. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, non si presenta neppure come manifestamente infondata.

6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma secondo, della Costituzione, e dunque della razionalità della totale privazione di ogni forma di sostegno economico per il dipendente che, non potendo documentare un serio rischio per la propria salute, tale da escludere, definitivamente o temporaneamente, la sussistenza dell’obbligo vaccinale, abbia esercitato il diritto all’autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari obbligatori, tra i quali rientrano pacificamente anche i trattamenti somministrati a scopo di prevenzione, come i vaccini.

6.2. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della disposizione dell’articolo 4, comma 5, con il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, sotto il profilo dell’adeguatezza della preclusione automatica e totale di qualsivoglia sostegno economico al dipendente sospeso dal servizio rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, che è quello di evitare il diffondersi del contagio da SARS-CoV-2 negli ambienti sanitari e di garantire la massima sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure.

La nuova disciplina normativa introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha infatti eliminato quel meccanismo di gradualità temperata che consentiva al datore di lavoro di ricollocare il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale, nei limiti dell’organizzazione del servizio, a mansioni diverse, anche inferiori, per le quali gli corrispondeva la retribuzione.

Sicché il dipendente che, nell’esercizio della sua libertà di autodeterminazione, non intendeva sottoporsi a vaccinazione, prima di essere sospeso dal servizio senza retribuzione, poteva fare affidamento sull’eventuale corresponsione della retribuzione conseguente al demansionamento.

L’attuale disciplina normativa pone invece il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale dinanzi ad una scelta obbligata tra l’adempimento dell’obbligo vaccinale e la sospensione dal servizio senza attribuzione di alcun trattamento economico.

Essa si rivela pertanto sproporzionata rispetto alla realizzazione del fine di tutela della salute pubblica mediante l’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, in quanto l’esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore nell’esercizio dell’ampia discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.

Con la recente introduzione di misure di sostegno sociale l’ordinamento mostra infatti di orientarsi sempre più verso forme di protezione volte ad assicurare le prestazioni imprescindibili per alleviare situazioni di estremo bisogno, in particolare, alimentare.

Per ricondurre a razionalità il sistema, la finalità di garantire il nucleo irriducibile di questi diritti fondamentali richiede dunque di essere assicurata anche nella situazione considerata dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale.

Deve infatti ritenersi eccedente il necessario limite di ragionevolezza una regolamentazione che, seppure introdotta in una situazione emergenziale, trascuri il valore della dignità umana, specie ove si consideri che la sospensione da qualunque forma di ausilio economico del dipendente non trova causa nel venir meno di requisiti di ordine morale.

6.3. L’effetto automaticamente ed integralmente preclusivo di ogni trattamento economico non pare inoltre giustificato da sopravvenute esigenze di tutela dell’interesse antagonista e rischia pertanto di creare un’irragionevole disparità di trattamento con tutte le altre fattispecie di sospensione dal servizio di natura preventiva, quali appunto quelle della sospensione cautelare del dipendente disposta in corso di un procedimento disciplinare o penale, in cui, sia pure in assenza del sinallagma contrattuale, viene invece percepita una quota della retribuzione, a titolo assistenziale.

Né può ragionevolmente sostenersi che la mancata corresponsione di una misura di sostegno per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio sia un sacrificio tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.

Il periodo di sospensione dal servizio, inizialmente fissato entro il termine massimo del 31 dicembre 2021, è stato infatti prorogato dapprima (ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3) sino al 15 giugno 2022 e successivamente (ad opera del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24) sino al 31 dicembre 2022.

Al dipendente che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella somministrazione di un trattamento sanitario, scelga di non adempiere all’obbligo vaccinale viene dunque richiesto un sacrificio, la cui durata non è in grado né di prevedere né di governare, atteso che le misure precauzionali adottate dal legislatore non si prestano ad essere inquadrate entro una cornice temporale certa e definita, a causa dello sviluppo oggettivamente incerto e ricorrente dell’andamento della pandemia.

La non prevedibilità della durata e dell’evoluzione della situazione epidemiologica preclude infatti ai dipendenti che non intendano sottoporsi alla somministrazione del vaccino per la prevenzione del virus SARS-CoV-2 di calcolare con un sufficiente grado di approssimazione l’entità del sacrificio richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti pregiudizievoli.

Il Collegio ritiene pertanto che la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti e che la soppressione di ogni forma di sostegno economico per un periodo di tempo consistente e potenzialmente indeterminato rischia di determinare effetti pregiudizievoli ed irreversibili per la soddisfazione delle essenziali esigenze di vita del dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta alla percezione di una forma minima di sostegno temporaneo alla mancanza di reddito sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite strumento della temporanea ricollocazione del lavoratore a mansioni diverse, anche inferiori, da svolgere in condizioni di sicurezza e compatibilmente con l’organizzazione del servizio (già contemplato dall’articolo 4, comma 8, nella versione vigente sino al 26 novembre 2021), o, nell’ipotesi in cui tale soluzione fosse incompatibile con l’organizzazione del servizio, mediante la previsione di un adeguato sostegno economico, con finalità analoghe ai vigenti istituti di sussidio, quali l’assegno sociale o il reddito di cittadinanza.

Con ciò il Tribunale non intende chiedere alla Corte un intervento additivo, ma soltanto evidenziare come la scelta legislativa confligga con il principio di necessarietà che, tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell’obiettivo prefissato, impone di individuare quello che, a parità di efficacia, incida meno negativamente nella sfera del singolo.

Quando infatti il legislatore interviene, coeteris paribus, in senso peggiorativo di una disciplina settoriale ha l’onere di predisporre le adeguate misure compensative per evitare il sacrificio totale, ancorché temporaneo, degli interessi fondamentali coinvolti, il quale può essere comminato quale extrema ratio e dunque solo ove non sia possibile individuare soluzioni alternative di pari efficacia e meno gravose.

6.4. L’articolo 4, comma 5, sembra difettare anche di una intrinseca coerenza logica.

Il legislatore, nell’esercizio della discrezionalità politica, può certamente aggravare gli effetti dell’accertamento della violazione di un obbligo, anche sino ad arrivare alla privazione totale del trattamento economico da corrispondere al dipendente sospeso dal servizio, ma deve comunque individuare degli specifici presupposti fattuali o giuridici, idonei a giustificare detto aggravamento.

Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia dell’accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente invariato.

Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità dell’effetto legale della totale privazione della corresponsione di ogni trattamento economico al lavoratore sospeso dal servizio rispetto alla natura dichiaratamente non sanzionatoria dell’atto di accertamento dal quale deriva.

7. Il Collegio dubita della compatibilità dell’articolo 4, comma 5, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Come già accennato, esiste nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto alla base della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. 137, in tema di revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20 luglio 2020 n. 152, in tema di incremento delle pensioni di invalidità; 21 giugno 2021 n. 126, in tema di reddito di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76 e successive modificazioni.

Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della dignità dell’individuo, a prescindere dalla causa della condizione di indigenza e dell’imputabilità della stessa ad un suo comportamento, lecito od illecito che sia.

In materia di diritti fondamentali non sono infatti tollerabili automatismi di sorta, per cui la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno economico per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio, senza possibilità di prevedere adeguate misure di sostegno economico, sembra al Collegio irragionevole e sproporzionata anche in riferimento al principio di tutela della dignità dell’individuo, di cui all’articolo 2 della Costituzione.

Tale automatismo si rivela ancor più irragionevole nel caso del dipendente sospeso dal servizio che versi in condizioni di indigenza e che, come la ricorrente, è impossibilitato a procurarsi altrimenti il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita, per via della conservazione dello status di dipendente pubblico e della conservazione del posto di lavoro, previste quali effetti dell’atto di accertamento, ancorché favorevoli per il lavoratore.

8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

9. Ai sensi dell’articolo 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953 n. 87, deve essere pertanto disposta l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.

Deve essere altresì disposta la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Dispone altresì l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, alle parti del presente giudizio ed al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018 n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione relativa alla sospensione della retribuzione dei sanitari per violazione dell’obbligo vaccinale. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Farmacisti – Giurisdizione – Dubbi – Obbligo vaccinale – Discende da un atto avente forza di legge – Atto politico.

Nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), deve essere respinta l’istanza cautelare monocratica per la sospensione degli effetti del provvedimento di accertamento dell’inadempimento in capo alla parte ricorrente dell’obbligo vaccinale, con conseguente sospensione dall’esercizio della professione di farmacista, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile.

Pres. Cabrini – Est. Cabrini

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2022, proposto dalla dott.ssa -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Nunzio Condorelli Caff, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS- e l’Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del provvedimento, prot. n.-OMISSIS-, con il quale il Presidente dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS-, ha accertato l’inadempimento in capo alla ricorrente dell’obbligo vaccinale, dal che ne “discende, ai sensi di legge, l’immediata sospensione dall’esercizio della professione”;

– del provvedimento, prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS-, ha sospeso la ricorrente dall’esercizio della professione di farmacista per inadempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i. e ha disposto l’interdizione all’accesso ai locali della farmacia, fino alla revoca del suddetto provvedimento di sospensione;

– delle circolari Ministeriali e dell’Ordine di appartenenza;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

nonché per l’accertamento del diritto della parte ricorrente ad essere reintegrata nell’Albo di appartenenza al fine di poter espletare il proprio lavoro di titolare della “Farmacia -OMISSIS-”, sita a -OMISSIS-, con risarcimento del danno conseguente al mancato svolgimento dell’attività lavorativa nel periodo di sospensione e ordine di immediato di rientro nei locali della farmacia;

– nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate, ex art. 30 c.p.a., al risarcimento in forma specifica del danno ingiusto subito dalla parte ricorrente e derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa in via equitativa ritenuta di giustizia, nonché per il risarcimento del danno morale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono alcuni profili di possibile inammissibilità del ricorso:

– quanto alla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo (v. sentenze T.a.r. Aosta n. 72/2021 e T.a.r. –Venezia, n. 427/2022) e ciò tenuto anche conto del fatto che la stessa parte ricorrente, a prescindere dalla previsione in ordine all’autorità cui proporre ricorso contenuta nel provvedimento di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, dubita della giurisdizione del g.a. e probabilmente ha adito contemporaneamente anche il giudice ordinario (v. punto 1 della parte in diritto del ricorso che richiama “stranamente” il potere del g.o. di disapplicare gli atti amministrativi);

– quanto alla possibile non impugnabilità delle circolari ministeriali, rispetto alle quali non è stata, comunque, evocata in giudizio la parte legittimata passivamente (il Ministero della Salute);

Ritenuto che, nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), l’istanza cautelare debba essere respinta, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile, ove possibile;

Ritenuto pertanto che l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., debba essere respinta e che debbano comunque essere disposti gli incombenti istruttori indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.

Ordina alla parte ricorrente di depositare in giudizio copia del provvedimento del Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- ed alle pp.aa. intimate, di depositare in giudizio relazione illustrativa relativa ai fatti di cui è causa, corredata di ogni documento ritenuto utile ai fini della decisione (ivi compresa la questione della possibile sostituzione del direttore responsabile della farmacia) e ciò entro il termine di giorni cinque dalla comunicazione in via amministrativa del presente decreto monocratico.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022, ore di rito.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alla parte ricorrente, presso il proprio difensore ed alle parti pubbliche, presso la propria sede legale.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e/o il luogo dell’esercizio.

Così deciso in Catania il giorno 6 aprile 2022.

L'articolo Sull’obbligo vaccinale contro il Covid-19 dei farmacisti. proviene da Giustamm.

Il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle “prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARCoV- 2”, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

L'articolo Alla Corte costituzionale la questione sulla legittimità dell’obbligo vaccinale proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Art. 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44 – Sospensione dell’esercizio dell’attività professionale in caso di mancata vaccinazione – Articoli 1, 2, 4, 32, co. 1o, 35, co. 1, e 36, co. 1, Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Questione di legittimità costituzionale – Remissione.

Deve essere rimessa alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita, come previsto nella disciplina previgente, la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche con riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano De Bosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine degli Psicologi della Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Genova, 14;

per l’annullamento

– del provvedimento del 22 dicembre 2021, con il quale l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha sospeso la ricorrente dall’esercizio della professione, senza limitare detta sospensione alle prestazioni od alle mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2;

– dell’annotazione della sospensione della ricorrente nell’Albo online degli Psicologi della Lombardia fino al 15 giugno 2022, effettuata in data 18 gennaio 2022;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine degli Psicologi della Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. La ricorrente, iscritta all’Ordine degli Psicologi della Lombardia, esercita la professione di psicologa psicoterapeuta in forma autonoma, dall’anno 1993.

Con decreto presidenziale n. 833 del 10 novembre 2021 l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, in seguito al ricevimento dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Azienda per la tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ha annotato nell’Albo la sospensione della ricorrente, comminata ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, il quale contempla la sospensione del sanitario dallo svolgimento delle prestazioni o delle mansioni <<che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>.

Con nota del 22 dicembre 2021 il Presidente dell’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha comunicato alla ricorrente che, in caso di mancata ricezione della documentazione di cui all’articolo 4, comma 3, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, e nelle more modificato dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, sarebbe stata sospesa <<senza indicazione delle ragioni sottese alla sospensione>> da tutte le attività riconducibili all’esercizio della professione <<fino alla data di comunicazione del completamento del ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre 6 mesi decorrenti dal 15/12/2021>>.

In assenza di un positivo riscontro alla predetta nota, l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha annotato nell’Albo online la sospensione della ricorrente dall’esercizio dell’attività professionale.

1.1. La ricorrente ha domandato l’annullamento del provvedimento del 22 dicembre 2021, con il quale è stata disposta la conferma della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale, e della conseguente annotazione nell’Albo online degli Psicologi della Lombardia, per i seguenti motivi:

a) per l’irragionevolezza della modificazione della disciplina legislativa relativa all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie, introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui, all’articolo 4, comma 4, dispone che <<l’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale…determina l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale>> e dunque, a differenza della disciplina previgente contenuta nel comma 6 dell’articolo 4, non limita più la sospensione dall’esercizio dalla professione alle attività che <<implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>> (primo motivo di ricorso).

In particolare, la ricorrente sostiene che la modificazione del testo legislativo avrebbe sostanzialmente attribuito all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale una natura sanzionatoria, in contrasto con la natura <<non disciplinare>>, espressamente attribuitagli dalla medesima disposizione di legge;

b) per la violazione dell’articolo 4, comma 3, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, poiché l’Ordine professionale ha omesso di comunicarle che la sospensione dall’esercizio della professione avrebbe potuto essere evitata anche con <<la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito>> (secondo motivo di ricorso);

c) per il contrasto della modificazione dell’articolo 4, comma 4, introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, con il principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, in quanto <<tratta l’esercizio della professione senza contatto col pubblico in modo identico all’esercizio della professione con contatto con il pubblico>>, discriminando, in tal modo, i sanitari la cui attività deve svolgersi necessariamente alla presenza dei pazienti e di altro personale dai sanitari che possono <<esercitare la professione da remoto>> (terzo motivo di ricorso).

La ricorrente ha altresì eccepito il contrasto dell’articolo 4, comma 4, con gli articoli 32, comma primo, 1, 2, 4, 33, comma primo e 41, comma primo, della Costituzione nonché con gli articoli 6, 7 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), in quanto:

1) l’esercizio della professione di psicologo con modalità a distanza diminuirebbe il rischio di contagio, rispetto all’esercizio frontale della stessa da parte del professionista che abbia completato il ciclo vaccinale, e consentirebbe al contempo di preservare la continuità dei rapporti instaurati tra lo psicologo ed i pazienti che ricorrono alle sue cure;

2) non tutta l’attività professionale svolta dallo psicologo, per come definita dall’articolo 1 della legge 18 febbraio 1989, n. 56, <<Ordinamento della professione di psicologo>>, può essere classificata come attività sanitaria;

3) la sospensione da tutta l’attività professionale sarebbe sproporzionata, ai sensi dell’articolo 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, rispetto al fine di tutela della salute collettiva, almeno per quei professionisti che la svolgono esclusivamente in forma di lavoro autonomo.

La ricorrente ha infine eccepito il contrasto dell’articolo 4, comma 4, con l’articolo 77 della Costituzione, in quanto la modificazione sostanziale apportata alla disciplina emergenziale dell’obbligo vaccinale per i sanitari difetterebbe dei requisiti della straordinarietà, della necessità e dell’urgenza, nonché con il principio di irretroattività della disciplina sanzionatoria più sfavorevole, di cui agli articoli 25, comma secondo, della Costituzione e 7 della CEDU (terzo motivo di ricorso).

La ricorrente ha espressamente chiesto al Collegio di adottare un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma e, in subordine, di sollevare la questione di legittimità costituzionale della stessa per violazione dei parametri e dei principi costituzionali sopra indicati, previa concessione della misura cautelare della sospensione dei provvedimenti impugnati.

1.2. Si è costituito in giudizio l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, il quale ha preliminarmente eccepito:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore della giurisdizione della Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, istituita presso il Ministero della Salute;

b) l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla sua decisione, in quanto la ricorrente sarebbe comunque obbligata a sottoporsi alla vaccinazione, in virtù dell’estensione dell’obbligo vaccinale agli ultra cinquantenni, disposta dall’articolo 4-ter del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7 gennaio 2022, n. 1.

Nel merito, l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha resistito alle censure specificate nei motivi di ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.

1.3. Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con separata ordinanza.

2. L’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, ha introdotto, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, l’obbligo di sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da Sars-CoV-2.

La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021, ha disciplinato le varie fasi del procedimento per l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale ed ha previsto, quale conseguenza dell’atto di accertamento adottato dall’azienda sanitaria locale, <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2>>.

2.1. Con sentenza n. 109 del 17 gennaio 2022 questa Sezione ha fornito un’interpretazione restrittiva, compatibile con la lettera della legge e conforme ai principi costituzionali, dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76.

Sulla scorta di tale interpretazione, gli effetti dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale devono essere circoscritti alla sospensione del sanitario dallo svolgimento di quelle prestazioni e mansioni che comportano contatti interpersonali fisici o di prossimità e di quelle che, pur non implicando tali contatti, comportano comunque un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

Questa Sezione ha ritenuto che tale interpretazione restrittiva della norma sia l’unica che consenta di contemperare, in una situazione di emergenza epidemiologica, tutti i rilevanti interessi coinvolti, quali il perseguimento dei fini primari della tutela della salute pubblica e della sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e di assistenza, l’interesse del sanitario a continuare a svolgere la propria attività lavorativa nonché gli interessi dei pazienti ad ottenere un’efficace risposta alla crescente domanda di prestazioni sanitarie e ad essere adeguatamente informati dell’osservanza dell’obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai quali si affidano.

2.2. La predetta disciplina normativa è stata radicalmente modificata dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, il quale, all’articolo 4, comma 4:

a) ha attribuito agli Ordini professionali la competenza ad esercitare il potere di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale;

b) ha qualificato la natura dell’atto di accertamento come <<dichiarativa>> e <<non disciplinare>>;

c) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la sospensione dall’esercizio della professione, il riferimento al divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, in tal modo affermando la chiara volontà di vietare ai professionisti non vaccinati l’esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle professioni sanitarie, per le quali è richiesta l’iscrizione nell’albo professionale.

2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della modificazione apportata all’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui ha espunto dal testo normativo il divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, quest’ultimo anche con riferimento agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

La sospensione del professionista dall’esercizio di tutte le prestazioni riconducibili all’esercizio dell’attività professionale ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute collettiva, ed un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare.

La modificazione del testo legislativo, mediante l’espunzione della locuzione sopra indicata, si pone inoltre in contraddizione con la natura meramente dichiarativa dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, affermata all’interno della medesima disposizione, e non sembra coerente con la ratio della disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella, individuata nell’articolo 4, comma 1, nel <<fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>, sino alla completa attuazione del piano vaccinale.

3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, sia rilevante nel presente giudizio impugnatorio, in quanto dalla decisione della Corte costituzionale dipende l’esito del primo e del terzo motivo di ricorso, con i quali la ricorrente ha censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali del potere attribuito dalla norma agli Ordini professionali.

3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9 febbraio 2011, n. 41; 22 luglio 2010, n. 270).

3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale della giurisdizione del giudice remittente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’Ordine degli Psicologi della Lombardia nella memoria depositata in data 4 febbraio 2022, è destituita di fondamento.

Ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, contro i provvedimenti adottati dagli Ordini e dai Collegi delle professioni sanitarie in determinate materie, tra le quali sono ricomprese le sanzioni disciplinari irrogate per le violazioni deontologiche, è ammesso il ricorso alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie (d’ora in avanti solo CCEPS), organo di giurisdizione speciale istituito presso il Ministero della Salute.

Ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, avverso le decisioni della CCEPS è infatti ammesso il ricorso alle Sezioni unite della Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’articolo 362, comma primo, del codice di procedura civile, nonché il ricorso per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell’articolo 111, comma settimo, della Costituzione.

L’articolo 4, comma 4, esclude espressamente la natura disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento di una violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza nell’accesso alle cure sanitarie.

La natura dichiarativa e non disciplinare del provvedimento impugnato esclude pertanto in radice l’attribuzione della presente fattispecie alla giurisdizione speciale della CCEPS.

Il Collegio osserva che neppure il richiamo effettuato dall’articolo 4, comma 4, all’articolo 4, comma 4, del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, è idoneo ad attribuire la giurisdizione sull’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale alla CCEPS, atteso che esso si riferisce alla differente fattispecie dell’inosservanza degli obblighi di comunicazione del suo mancato adempimento alle Federazioni nazionali competenti ed ai datori di lavoro, imposti agli Ordini professionali.

3.3. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione neppure al giudice ordinario.

La natura dichiarativa si esaurisce infatti nella funzione di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, il quale ha ad oggetto i presupposti dell’esercizio del potere vincolato attribuito agli Ordini professionali, il cui effetto è quello dell’automatica ed immediata sospensione del professionista iscritto all’Albo dall’esercizio di tutta l’attività professionale.

L’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia la situazione soggettiva dell’interesse legittimo, è pertanto sufficiente, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 4, del codice del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.

3.4. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni dell’azione di annullamento proposta nel giudizio a quo.

La ricorrente, nella qualità di destinataria dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dell’effetto legale ad esso conseguente, è certamente legittimata ad impugnare il provvedimento di conferma della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale e la sua annotazione nell’Albo degli Psicologi online.

In virtù della clausola di chiusura e di salvaguardia <<fermo restando quanto previsto dagli articoli 4, 4-bis e 4-ter>>, contenuta nell’articolo 4-quater del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7 gennaio 2022, n. 1, la disciplina dell’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie è collocata in un rapporto di specialità rispetto alla disciplina dell’obbligo vaccinale imposto agli ultra cinquantenni.

Osserva il Collegio che la ricorrente non contesta l’imposizione dell’obbligo vaccinale né l’accertamento del suo inadempimento ma solo gli effetti ostativi, automatici e totalizzanti, che ad esso la legge ricollega; essa vanta pertanto un interesse specifico, concreto ed attuale alla decisione del primo e del terzo motivo del ricorso, con i quali ha censurato, nella specifica qualità di esercente una professione sanitaria, l’irragionevolezza e la sproporzione dell’ampiezza di tale effetto preclusivo.

4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità costituzionale, l’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 4, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare il primo ed il terzo motivo di ricorso poiché l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, nell’esercizio del potere vincolato attribuitogli dalla norma, non potrebbe che limitarsi ad accertare l’inadempimento dell’obbligo vaccinale, al quale la legge riconnette l’effetto automatico della sospensione assoluta, sia pure temporanea, dall’esercizio dell’attività professionale.

Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare l’illegittimità dell’articolo 4, comma 4, nella parte in cui preclude al professionista iscritto all’Albo di esercitare anche quelle attività che non implicano un contatto fisico o di prossimità con i pazienti e che comunque non comportano un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, il Collegio dovrebbe invece annullare il provvedimento impugnato per i vizi specificamente dedotti nel primo e nel terzo motivo del ricorso.

4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16 luglio 2014, n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità della questione, atteso che, ai sensi dell’articolo 55, comma 11, del codice del processo amministrativo, la concessione della misura cautelare determina l’instaurazione della fase del merito del giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.

4.2. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, deve dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.

5. Il Collegio reputa di non poter percorrere, come espressamente richiesto dalla parte ricorrente, la via dell’interpretazione conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale, sulla scorta delle medesime argomentazioni espresse da questa Sezione nella sentenza del 17 gennaio 2022, n. 109, in quanto le stesse si riferiscono alla disciplina della sospensione dall’attività professionale contenuta nella norma previgente.

L’obbligo imposto al Giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile apposto all’attività esegetica, costituito dalla formulazione letterale della disposizione.

Con l’espunzione dall’articolato della locuzione <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di porre la nuova disciplina in rapporto di discontinuità con quella precedente e di estromettere perciò il sanitario inadempiente all’obbligo vaccinale dall’esercizio di tutte le attività oggetto della professione, le quali devono essere individuate per relationem mediante il rinvio al singolo ordinamento sezionale della professione regolamentata.

Per quel che riguarda la professione di psicologo psicoterapeuta, tali attività sono tassativamente indicate dall’articolo 1 della legge 18 febbraio 1989, n. 56, <<Ordinamento della professione di psicologo>>, nella prevenzione, nella diagnosi, nell’abilitazione-riabilitazione e nel sostegno nonché nella sperimentazione, nella ricerca e nella didattica che si svolgono nell’ambito psicologico.

Il Collegio ritiene perciò che la sopravvenuta modificazione della disciplina legislativa gli precluda in assoluto la possibilità di adottare interpretazioni restrittive della stessa, le quali si porrebbero in contrasto con la sua formulazione letterale.

6. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, non si presenta neppure come manifestamente infondata.

6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma secondo, della Costituzione, e dunque della razionalità dell’estensione del divieto di svolgere l’attività professionale a tutte le attività che richiedono la previa iscrizione nell’albo professionale, incluse quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, in relazione ai fini primari della tutela della salute pubblica e del mantenimento di <<adeguate condizioni di sicurezza nelle prestazioni di cura ed assistenza>> durante la situazione epidemica da Sars-CoV-2.

Ciò è tanto più evidente nello specifico ambito psicologico, nel quale molte attività si prestano ad essere svolte senza contatto fisico con il paziente e con modalità a distanza mediante l’utilizzo dei comuni strumenti telematici e telefonici.

La modalità di contatto a distanza non solo è praticabile con successo – analogamente a quanto si verifica nell’ambito dell’istruzione pubblica o privata – per le attività di ricerca e di didattica ma rappresenta un metodo relazionale economico, sostenibile, semplice, sicuro ed efficace anche per lo svolgimento delle attività di prevenzione, diagnosi, abilitazione, riabilitazione e sostegno in ambito psicologico.

6.2. L’articolo 4, comma 4, sembra difettare anche di una intrinseca coerenza logica.

Il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può aggravare gli effetti dell’accertamento della violazione di un obbligo ma deve comunque individuare degli specifici presupposti che siano idonei a giustificare detto aggravamento.

Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia dell’accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente immutato.

6.3. Il Collegio riscontra un ulteriore possibile profilo di incoerenza interna della disciplina legislativa, nella parte in cui, all’articolo 4, comma 7, impone al datore di lavoro di adibire i lavoratori dipendenti, per i quali la vaccinazione sia stata omessa o differita ai sensi del comma 2, <<a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>.

La norma dimostra che un’organizzazione alternativa e temporanea delle modalità di esercizio della professione sanitaria, che non comporti i paventati rischi di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, è sempre perseguibile in concreto e che, se essa è utilizzabile nell’ambito del lavoro dipendente, a fortiori può esserlo nell’ambito del lavoro autonomo, in cui gli spazi di autonomia e di assunzione del rischio operativo riservati al professionista consentono senz’altro una maggiore flessibilità nell’esercizio dell’attività professionale.

Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità dell’effetto legale della sospensione da qualsivoglia attività lavorativa, senza distinzioni di sorta, rispetto alla peculiare situazione di fatto in cui si trova il professionista che, assumendosene il rischio, ha scelto di esercitare in forma autonoma una professione sanitaria.

La conservazione dell’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 4, finirebbe dunque per creare un’ingiustificata ed eccessiva penalizzazione di quei professionisti che, pur senza incorrere in violazioni disciplinari o penali, subiscono la perdita temporanea di un requisito per l’esercizio della professione, introdotto in via di urgenza dalla disciplina emergenziale ed in una fase successiva alla loro ammissione nell’ordinamento sezionale professionale.

7. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della disposizione dell’articolo 4, comma 4, con il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, sia sotto il profilo dell’adeguatezza della limitazione automatica e totale imposta all’esercizio della professione sanitaria, rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, sia con riferimento all’esito della valutazione comparativa tra i costi ed i benefici dalla stessa ritraibili.

7.1. L’effetto automaticamente ed integralmente preclusivo dello svolgimento dell’attività professionale, previsto per i sanitari che sono iscritti nell’albo professionale, non pare giustificato dalla qualificazione della vaccinazione quale <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati>>, le cui conseguenze sono sproporzionate rispetto a quelle contemplate dall’articolo 4, comma 6, che qualifica la vaccinazione come <<requisito ai fini dell’iscrizione>> per la prima volta negli albi degli Ordini professionali territoriali.

Applicare il medesimo trattamento inibitorio sia al sanitario non vaccinato al quale si nega l’immissione nell’ordinamento sezionale mediante la prima iscrizione nell’albo professionale che al sanitario non vaccinato già iscritto all’albo significa infatti non tenere in adeguata considerazione la differente situazione di quest’ultimo, il quale, proprio in virtù dell’iscrizione all’albo, ha maturato il legittimo affidamento al mantenimento della stessa, ove non incorra in violazioni penali o disciplinari.

L’attuale formulazione della norma rischia pertanto di creare un’irragionevole parità di trattamento a fronte di situazioni francamente disomogenee.

Il mero differimento della prima iscrizione nell’albo, per il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021, è infatti un sacrificio tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.

Diversamente, la sospensione totale dall’attività, per il medesimo termine semestrale, del libero professionista iscritto all’albo rischia di determinare effetti pregiudizievoli, potenzialmente irreversibili, sull’avviamento professionale, quali la perdita della clientela e delle relazioni professionali nonché l’improvvisa cassazione del flusso reddituale, sul quale il professionista deve poter fare affidamento non solo per il sostentamento personale e familiare ma anche per mantenere integra l’organizzazione professionale di cui si è dotato.

A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 2231 del codice civile, il contratto stipulato con il professionista che non sia iscritto all’albo è nullo e non gli conferisce alcuna azione per il pagamento della retribuzione, neppure quella sussidiaria di cui all’articolo 2041 del codice civile.

Come evidenziato dall’Ordine resistente nel provvedimento del 22 dicembre 2021, l’esercizio della professione da parte del professionista sospeso dall’albo integra poi il fatto tipico del delitto di esercizio abusivo della professione, previsto e punito dall’articolo 348 del codice penale.

Effetti pregiudizievoli, anche questi potenzialmente irreversibili, sono ravvisabili anche in relazione all’esigenza dei pazienti di non vanificare l’efficacia del percorso psicologico intrapreso con un determinato professionista, la quale presuppone la coltivazione costante di un rapporto fiduciario tra lo psicologo e la persona che domanda sostegno psicologico, oggetto di una prestazione sanitaria non fungibile.

7.2. Il sacrificio totale, sia pure temporaneo, imposto agli interessi antagonisti dei professionisti lavoratori autonomi e dei pazienti sembra dunque non proporzionato al fine di tutela della salute pubblica mediante l’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, in quanto l’esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore nell’esercizio dell’ampia discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo svolgimento dell’attività professionale svolta in forma autonoma sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

7.3. Il divieto assoluto di svolgere l’attività professionale, imposto ai professionisti che la esercitano in forma autonoma, non sembra pertanto costituire il mezzo più adeguato per garantire il contestuale parziale soddisfacimento dell’interesse del professionista a svolgere l’attività lavorativa ricompresa nell’ambito settoriale di riferimento, tutelato dagli articoli 1, 2, 4, 35, comma primo e 36, comma primo della Costituzione, quale mezzo di esplicazione della propria personalità e di sostentamento personale e familiare, nonché dell’interesse dei pazienti alla continuità dell’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, tutelato dall’articolo 32, comma primo, della Costituzione, i quali rappresentano valori fondamentali, di cui il legislatore avrebbe dovuto tenere adeguata considerazione, imponendone il sacrificio totale – ancorché temporaneo – quale extrema ratio, ovvero solo ove non fosse stato possibile individuare una soluzione alternativa meno gravosa.

7.4. Il Collegio ritiene che la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea, di per sé, a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti gravemente pregiudizievoli, a volte irreversibili.

La non prevedibilità della durata della situazione epidemica preclude inoltre ai professionisti ed ai pazienti di calcolare con un sufficiente grado di approssimazione l’entità del sacrificio richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti pregiudizievoli.

8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

9. Il Collegio, in virtù della natura <<dichiarativa>>, attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, esclude che sia configurabile la violazione dell’articolo 25, comma secondo, della Costituzione, per come integrato dall’articolo 7 della CEDU, prospettata dalla ricorrente, il quale attiene alle garanzie applicabili al diritto sanzionatorio.

Il Collegio ritiene parimenti infondata la prospettata violazione dell’articolo 77 della Costituzione, atteso che non si configura l’abuso dello strumento del decreto legge per apportare modificazioni ad una disciplina emergenziale, in ragione dell’urgenza e della straordinarietà dell’intervento, determinate dalla temporaneità dei suoi effetti e dalla fluidità della situazione epidemica.

10. Ai sensi dell’articolo 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve essere pertanto disposta la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.

Deve essere altresì disposta la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita, come previsto nella disciplina previgente, la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche con riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione, e ne rimette la decisione alla Corte costituzionale.

Dispone la sospensione del presente giudizio e l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, alle parti del presente giudizio e al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione concernente la legittimità della disciplina in materia di sospensione dall’esercizio dell’attività professionale in caso di mancata vaccinazione contro il Covid-19. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale per il personale sanitario – Art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 – Art.1 della l. 217/2019 – Questione di legittimità costituzionale.

Va rimessa alla Corte Costituzionale, in quantorilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione.

Pres. De Nictolis – Est. Boscarino

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1272 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Sparti e Roberto De Petro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso da sé stesso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anief, in persona del legale rappresentante pro tempore, e sig.ra -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Zampieri e Walter Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 568/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Palermo;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

1. L’appellante, dopo aver premesso di essere iscritto al terzo anno del corso di laurea d’infermieristica presso l’Università degli Studi di Palermo e che, al fine di completare gli studi, avrebbe dovuto partecipare al tirocinio formativo all’interno delle strutture sanitarie, espone che ciò gli è stato impedito dall’Università (in quanto non vaccinato contro il virus Sars-CoV-2), con gli atti impugnati in primo grado, con specifico riferimento alla nota, datata 27.4.2021, sottoscritta dal Rettore e dal Direttore Generale, con la quale si è disposto che i tirocini di area medica/sanitaria “ potranno proseguire in presenza all’interno delle strutture sanitarie, a seguito della somministrazione vaccinale anti Covid – 19”.

Con l’appello in epigrafe ha impugnato avanti questo C.G.A.R.S. l’ordinanza del T.A.R. Sicilia che ha respinto la domanda cautelare nel ricorso proposto avverso il provvedimento datato 27 aprile 2021, e gli atti presupposti e conseguenziali.

L’appellante ha dedotto di non potersi sottoporre all’inoculazione del vaccino sia per la natura sperimentale dello stesso, sia perché in passato aveva contratto il virus Sars-CoV-2, per cui ritiene di godere di memoria anticorpale e di immunità naturale perenne, e d’altra parte, ove si sottoponesse all’inoculazione, rischierebbe di morire per A.D.E. (acronimo per Antibody Dependent Enhancement), fenomeno (dettagliatamente descritto nella consulenza tecnica di parte prodotta dal ricorrente) di grave reazione del sistema immunitario, che ha condotto ad un decesso nel Comune Augusta, secondo le risultanze delle indagini penali.

Il Tribunale adito ha respinto la domanda cautelare avendo ritenuto “(…) che, in un’ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi e allo stato dei fatti, appare prevalente l’interesse pubblico a evitare di fare frequentare le strutture sanitarie da soggetti non vaccinati esponendo al rischio di contagio operatori sanitari e pazienti ivi presenti”.

2. Con il ricorso in appello si è lamentata l’erroneità dell’ordinanza, avuto riguardo ai vizi rilevati nell’atto introduttivo:

– carenza assoluta di potere in capo al Rettore, che non potrebbe introdurre limitazioni al diritto allo studio e trattamenti di dati vaccinali non previsti da alcuna norma di legge;

– violazione del considerando n. 36 del regolamento UE 953-2021 e dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 111 del 6.8.2021 (la cd. certificazione verde si ottiene non solo in seguito ad avvenuta vaccinazione, ma anche in virtù di certificazione medica, laddove si sia già contratto il Covid, come nel caso del ricorrente, o di tampone);

– violazione dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), dal quale non discenderebbe alcun obbligo vaccinale per gli studenti universitari;

– erroneità dell’ordinanza nella parte in cui si adduce che un soggetto non vaccinato esporrebbe operatori sanitari e pazienti al rischio di contagio;

– la terapia genica sperimentale in corso di somministrazione è basata sulla proteina-S degli “spike” del ceppo virale originario di Wuhan, che ormai non sarebbe più in circolazione, avendo il coronavirus subito decine di migliaia di mutazioni;

– non potrebbe esservi obbligo vaccinale avente ad oggetto farmaci sperimentali, tali essendo i sieri in questione, sottoposti a farmacovigilanza (passiva e non attiva), per i quali viene demandato al titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio di fornire la relazione finale sugli studi clinici;

– non sarebbe possibile nel nostro ordinamento porre un obbligo vaccinale basato su farmaci sperimentali, ostando a ciò il regolamento UE 2014, artt. 28 e segg., e l’art. 32 ultimo comma Cost., il quale vieta trattamenti contrari alla dignità umana;

– nell’VIII rapporto dell’AIFA, sono stati segnalati eventi avversi gravi in oltre il 13% dei casi; inoltre, il database europeo “Eudravigilance”, basato esclusivamente sulla vigilanza passiva, annovera ben 23 mila morti e oltre 2 milioni di eventi avversi;

– infatti nella seduta del Parlamento europeo n. B9-0475/2021 del giorno 23.9.2021 è stata proposta l’istituzione di un «Fondo europeo di risarcimento per le vittime dei “vaccini contro la COVID-19″»;

– le cifre afferenti a morte ed eventi avversi causati dai vaccini sarebbero ampiamente sottostimate a causa del fatto che la farmacovigilanza passiva si basa su segnalazioni spontanee;

– il cospicuo numero di deceduti e gravi invalidi in seguito alla somministrazione dei farmaci sperimentali in questione (ad es. nel Regno Unito la mortalità dei giovani nel 2021 sarebbe aumentata del 47% rispetto allo stesso periodo dello scorso anno, specie per miocarditi) escluderebbe la configurabilità di un “obbligo vaccinale” ex art. 32 Cost.;

– laddove si ritenga, quindi, applicabile agli studenti l’obbligo di vaccinazione, ne conseguirebbe l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 sia per la violazione dell’art. 117 Cost., e cioè per il mancato rispetto del Trattato di Norimberga sul libero consenso alle sperimentazioni, sia per la violazione dell’art. 3 Cost.;

– contrariamente a quanto affermato nelle difese dell’Università, sussisterebbe il pregiudizio irreparabile per il diritto allo studio perché l’appellante ha sostenuto tutti gli altri esami ed esaurito le lezioni da seguire;

– l’appellante ripropone i motivi di ricorso non esaminati in primo grado (invalidità derivata per illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza; illegittimità della proroga dello stato di emergenza contenuta nell’art. 1 del d.l. 23.7.2021 n. 105; sovrastima dei decessi dovuti al Covid-19, come evincibile anche dal rapporto dell’ISS aggiornato al 19.10.2021, in quanto viene imputato al Covid ogni decesso avvenuto in «assenza di una chiara causa di morte diversa dal Covid-19» e «ai fini della valutazione di questo criterio, non sono da considerarsi cause di morte diverse dal Covid le patologie preesistenti tra cui tumore, patologie cardiovascolari, diabete»);

– invoca il principio di primazia del diritto eurounitario con riferimento, tra l’altro, al consenso informato e al trattamento dei dati personali.

3. Con una prima memoria l’appellante ha ribadito l’inesigibilità nei propri riguardi dell’obbligo di vaccinazione, attesa l’immunità naturale ottenuta per effetto della guarigione.

Ha evidenziato, poi, il continuo incremento di morti e colpiti da eventi avversi, siccome registrati nel database “Eudravigilance”, evidente anche in Italia, nonostante i limiti della sorveglianza passiva.

Ha insistito nell’eccezione d’illegittimità costituzionale delle norme per come sollevata nell’appello cautelare e alla luce di ulteriori considerazioni svolte in memoria.

4. Questo Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza collegiale istruttoria n. 38 del 2022 del 17 gennaio 2022, ritenuta la sussistenza dell’obbligo vaccinale per l’appellante (dovendosi ascrivere gli studenti universitari ed i tirocinanti all’interno della categoria dei soggetti sottoposti a tale prescrizione ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021), premessi alcuni cenni sul quadro giurisprudenziale in materia di obbligo vaccinale, ha disposto approfondimenti istruttori, affidati ad un collegio composto dal Segretario generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio Superiore della Sanità operante presso il Ministero della Salute e dal Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria, con facoltà di delega.

5. In data 11 febbraio 2022 l’avvocato -OMISSIS-ha depositato atto di intervento in giudizio ad adiuvandum.

6. In data 25 febbraio 2022 l’Organo incaricato dell’istruttoria ha depositato una relazione, corredata da documentazione illustrativa, rendendo i chiarimenti richiesti con l’ordinanza istruttoria n. 38/2022.

7. In data 11 marzo 2022 hanno depositato atto di intervento ad adiuvandum l’Associazione Professionale e Sindacale (in sigla ANIEF) e la sig.ra -OMISSIS-.

In pari data si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Palermo intimata.

8. Tutte le parti in giudizio, in seguito al deposito istruttorio, hanno prodotto memorie e documentazione a supporto delle tesi ivi argomentate.

L’appellante ha altresì prodotto due consulenze tecniche di parte, volte, tra l’altro, a contestare i dati e le prospettazioni contenuti nella relazione istruttoria.

L’Università degli Studi di Palermo ha eccepito l’inammissibilità dell’azione proposta, sia per violazione dell’art. 41 comma 2 c.p.a. – non essendo stato il ricorso originario notificato ad “almeno uno dei controinteressati”- che per carenza dell’interesse a ricorrere, non essendo l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato (prot. n. 44582 del 27.04.2021) in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente, dichiarato inidoneo allo svolgimento delle proprie mansioni dal Medico Competente ai sensi dell’art. 41 d.lgs. n. 81/2008, con atto (asseritamente) non impugnato.

Nel merito, ha evidenziato l’infondatezza delle argomentazioni svolte dall’appellante in quanto “incentrate su assiomi personalistici e sostanzialmente indimostrati, specie alla luce dei dati oggettivi emersi in sede istruttoria”.

Il provvedimento impugnato, in ogni caso, sarebbe meramente esecutorio delle disposizioni di legge emergenziali, rispetto alla quale non residuerebbero spazi di discrezionalità dell’Amministrazione nella sua declinazione “periferica”.

9. All’udienza camerale del 16 marzo 2022, previo avviso alle parti ex art. 73 comma 3 c.p.a. circa la sussistenza di profili di inammissibilità degli atti di intervento, sono stati richiesti alcuni chiarimenti all’Organo incaricato dell’istruttoria (intervenuto mediante delega al dr Giovanni Leonardi ed al prof. Franco Locatelli), resi oralmente; quindi, le parti hanno discusso la causa che è stata trattenuta in decisione.

10. Sulla già dichiarata inammissibilità degli interventi ad adiuvandum

Con separata ordinanza cautelare (n.117/2022) il Collegio ha dichiarato l’inammissibilità degli atti di intervento ad adiuvandum (per le ragioni ivi esposte) e riservato ogni determinazione sulla richiesta di sospensione all’esito dell’incidente di costituzionalità che viene sollevato con il presente provvedimento.

11. Questioni di rito.

11.1. Le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Difesa Erariale sono, ad avviso del Collegio, infondate.

11.2. Quanto al primo profilo, in considerazione del fatto che, alla stregua degli indici pacifici in giurisprudenza (tra le più recenti Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 21 ottobre 2021, n. 891), nel giudizio amministrativo per controinteressato s’intende il soggetto, contemplato o individuabile nell’atto impugnato, che abbia un interesse sostanziale antitetico a quello del ricorrente.

Nel caso in questione, dalla lettura della nota del 27 aprile 2021 impugnata non si evince alcuna indicazione di una precisa azienda sanitaria ospedaliera ove l’appellante (che non consta avesse mai iniziato il tirocinio formativo) fosse stato avviato, né si evince, dagli atti di causa, nell’ambito di quali strutture ospedaliere gli studenti fossero ripartiti.

11.3. Quanto al secondo profilo, contrariamente a quanto si assume da parte dell’Università degli Studi di Palermo, l’appellante ha comprovato (cfr. allegato 015 all’appello) di avere impugnato il giudizio di inidoneità, ex art. 41 comma 9 d.lgs. n. 81/2008, ottenendone la riforma, giusto provvedimento n. 1230 del 24 giugno 2021 del Dipartimento di Prevenzione presso l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo.

12. Il quadro normativo.

12.1. Alla data (27.4.2021) di adozione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era vigente la formulazione originaria dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, che, nel testo precedente le modifiche apportate dalla legge di conversione 28 maggio 2021, n. 76, così stabiliva:

<1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. (omissis)>.

12.2. La legge di conversione del d.l. n. 44/2021 (l. 28 maggio 2021, n. 76) modificava il comma 1 dell’art. 4 individuando quali operatori di interesse sanitario quelli di cui all’art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, a mente del quale <sono professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione>.

12.3. L’art. 1, comma 1, lett. b) 4 del d.l. 26 novembre 2021 n. 172, poi, sostituiva l’art. 4 del d.l. n. 44/2021.

Al comma 1 veniva precisato che la vaccinazione gratuita obbligatoria dovesse intendersi comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute

Il comma 2 dell’art. 4 veniva così riformulato:

<2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l’obbligo di cui al comma 1 e la vaccinazione può essere omessa o differita>.

12.4. In sede di conversione del d.l. 172/2021 (con la legge del 21 gennaio 2022 n.3), infine, è stato approvato un emendamento che ha aggiunto all’art. 4 comma 1 del d.l. n. 44/2021 il comma 1-bis che stabilisce: <l’obbligo di cui al comma 1 è esteso, a decorrere dal 15 febbraio 2022, anche agli studenti dei corsi di laurea impegnati nello svolgimento dei tirocini pratico-valutativi finalizzati al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio delle professioni sanitarie. La violazione dell’obbligo di cui al primo periodo determina l’impossibilità di accedere alle strutture ove si svolgono i tirocini pratico-valutativi. I responsabili delle strutture di cui al secondo periodo sono tenuti a verificare il rispetto delle disposizioni di cui al presente comma secondo modalità a campione individuate dalle istituzioni di appartenenza>.

12.5. Quanto al cd. consenso informato, la disciplina generale è contenuta nella l. 22 dicembre 2017, n. 219, la quale, all’art.1 stabilisce che <nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’auto-determinazione della persona> < nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge>.

All’affermazione di tali principi è poi correlato il contenuto del comma quinto dell’art.1, a mente del quale ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario.

Quanto alla vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, la previsione della sottoscrizione del modulo di consenso è stata aggiornata con nota prot. n. 12238-25/03/2021-DGPRE e successiva 0012469-28/03/2021-DGPRE-DGPRE-P della Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria .

L’art. 5 del d.l. n. 44/2021, poi, ha regolato la manifestazione del consenso al trattamento sanitario del vaccino anti Covid-19 per i soggetti incapaci.

13. Cenni sui principali orientamenti giurisprudenziali.

In ordine alle problematiche sollevate dall’obbligo vaccinale in questione si sono registrati numerosi pronunciamenti giurisdizionali, in fasi cautelari o di merito, tra i quali si possono ricordare:

– le decisioni del Consiglio di Stato, sezione III, 20 ottobre 2021, n. 7045 nonché 28 febbraio 2022 n. 1381 (oltre a numerose pronunce in sede cautelare), che hanno ampiamente ricostruito le principali tematiche che vengono in rilievo nella materia in questione (sulle quali si veda infra, nel prosieguo dell’esposizione);

– la decisione del Tar Lombardia, sezione prima, che con ordinanza cautelare n. 192/2022 del 14.2.2022 ha preannunciato l’incidente di costituzionalità dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44/2021, nel testo attualmente vigente, nella parte in cui prevede, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie;

– l’ordinanza del Tribunale del lavoro di Padova del 7 dicembre 2021, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con riferimento alla compatibilità con il regolamento numero 953/2021 e i principi di proporzionalità e non discriminazione dell’obbligo vaccinale anti–Covid a carico del personale sanitario, avuto riguardo, tra l’altro, al dubbio circa la perdurante validità delle autorizzazioni condizionate relative ai vaccini, ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 507 del 2006, una volta approvate cure alternative per l’infezione da virus SAR-Cov-2, nonché circa la legittimità dell’obbligo vaccinale a carico dei sanitari già contagiati, che abbiano perciò raggiunto una immunizzazione naturale, o che si oppongano all’obbligo vaccinale in relazione alle controindicazioni.

14. Circa la rilevanza della questione.

14.1. Il Collegio ritiene che i profili di ricorso volti a sostenere, a vario titolo, l’inapplicabilità agli studenti tirocinanti dell’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 siano infondati, avuto riguardo sia all’ampiezza della previsione (riferita alla categoria degli operatori sanitari destinatari dell’obbligo vaccinale) della normativa (sopra richiamata) applicabile ratione temporis, alla data di adozione dell’atto impugnato, sia alla ratio della stessa, che è evidentemente quella di proteggere la salute di chi frequenta i luoghi di cura, in particolare dei pazienti, che spesso si trovano in condizione di fragilità e sono esposti a gravi pericoli di contagio.

A tale conclusione il Collegio perviene:

– in aderenza ai principi espressi dalla decisione del Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045, secondo la quale la vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà (art. 2 Costituzione), e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili, che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza;

– in coerenza con le previsioni di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2008 (integrato e modificato dal d.lgs. n. 106/2009), in materia di igiene e sicurezza del lavoro, che qualifica “lavoratore” la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, inclusi i soggetti beneficiari delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento, gli allievi degli istituti di istruzione ed universitari ed i partecipanti ai corsi di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici.

Pertanto, ad avviso del Collegio, l’art. 4 del d.l. n. 44/2021, laddove prevede l’obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario”, deve interpretarsi nel senso di includere i tirocinanti che, nell’ambito del percorso formativo, vengano a contatto con l’utenza in ambito sanitario, ricorrendo le medesime ragioni di tutela dei pazienti.

14.2. Il provvedimento dell’Ufficio di Gabinetto del Rettore dell’Università degli studi di Palermo prot. n. 44582 del 27 aprile 2021 impugnato è stato adottato nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, sicché, alla stregua dell’interpretazione prospettata, il provvedimento impugnato risultava legittimo, senza che a tale conclusione ostino le sopravvenienze normative (sopra richiamate) che hanno, di volta in volta, riformulato la disposizione, fino a pervenire all’attuale testo, dalla cui lettura sembrerebbe desumersi che il legislatore abbia inteso introdurre l’obbligo vaccinale per gli studenti tirocinanti solo in sede di conversione del d.l. n. 172/2021.

Tale interpretazione, in realtà, non era enucleabile dal testo originario della norma.

L’atto, quindi, era in origine rispondente alla formazione regolatrice della fattispecie; né la normativa sopravvenuta all’emanazione del provvedimento può ritenersi aver inciso sulla sua validità, in conformità al principio generale secondo il quale la legittimità di un provvedimento deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze normative, salvo l’esercizio del potere di autotutela al fine della rimozione degli effetti del provvedimento conforme alla normativa dettata illo tempore ma difforme dalla normativa sopravvenuta; autotutela, nella specie, non esercitata.

Di guisa che il provvedimento impugnato in primo grado, legittimo al momento dell’emanazione, sarebbe divenuto, in teoria, affetto da “illegittimità sopravvenuta” nell’ambito di un arco temporale comunque ormai consumatosi, posto che, in ogni caso, dal 15 febbraio risulta esplicitamente introdotto l’obbligo vaccinale per i tirocinanti.

Ma tale “illegittimità sopravvenuta”, peraltro ormai venuta meno, non potrebbe certamente determinare l’annullamento del provvedimento, con tutte le conseguenze correlate, anche in termini risarcitori.

Ad avviso del Collegio, la corretta esegesi della norma all’epoca vigente non poteva che condurre all’applicazione dell’obbligo vaccinale anche ai tirocinanti.

Indubbiamente si è consapevoli della delicatezza di una interpretazione secundum ratio in materia di trattamento sanitario obbligatorio.

Ma, ove si ritenesse diversamente, dovrebbe apprezzarsi la non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale (in relazione agli artt. 3 e 32 della Carta) del complesso normativo, ove diversamente interpretato, in quanto, a fronte della ratio di protezione dei soggetti fragili in ambito ospedaliero, avrebbe irrazionalmente esentato dalla vaccinazione obbligatoria, fino al 15 febbraio 2022, una categoria di soggetti (studenti tirocinanti) destinati ad operare a stretto contatto con l’utenza, in situazione del tutto analoga ai medici e agli altri operatori sanitari, rischiando di compromettere, senza alcuna apprezzabile ragione, le esigenze di tutela che hanno determinato l’introduzione dell’obbligo vaccinale.

14.3. Una volta che i tirocinanti erano soggetti all’obbligo in questione, viene smentita la dedotta incompetenza dell’Amministrazione, in quanto l’atto impugnato non ha introdotto ex novo un obbligo vaccinale ma ha dato una corretta interpretazione della normativa in materia.

14.4. Come già rilevato con l’ordinanza di questo Consiglio n. 38/2022, allo stato normativo attuale l’obbligo vaccinale non sussiste in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche e documentate condizioni cliniche, attestate nel rispetto di quanto disposto dalle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 (su cui v. infra). Tuttavia, dalla documentazione in atti non si evince tale condizione in capo all’appellante; quanto all’immunizzazione a seguito di malattia naturale, comprovata dalla notifica da parte del medico curante, la stessa determina il differimento della vaccinazione alla prima data utile prevista dalle circolari del Ministero della salute, e dalla documentazione in atti risulta il superamento di tale periodo, sicché l’appellante dovrebbe sottoporsi alla vaccinazione.

Motivo per cui vengono in rilievo le subordinate questioni di costituzionalità della normativa in materia di obbligo vaccinale Sars-Cov-2 sollevate dall’appellante.

15. Le doglianze dell’appellante.

15.1. Nel corso del giudizio, e anche in esito alle risultanze istruttorie, le argomentazioni di parte appellante si sono focalizzate sulla pretesa illegittimità del complesso normativo che ha introdotto l’obbligo vaccinale, con riferimento, da un canto, alla specifica situazione dei soggetti che abbiano contratto in precedenza il virus, e comunque in relazione alla lamentata pericolosità dei vaccini attualmente utilizzati in Italia.

15.2. Alle risultanze istruttorie (sulle quali ci si soffermerà infra) parte ricorrente ha opposto una serie di eccezioni, compendiate nelle consulenze tecniche depositate in vista dell’udienza camerale.

In estrema sintesi, gli studiosi incaricati dall’appellante, dopo aver ricordato che i vaccini disponibili per fronteggiare il virus SARS-Cov-2 appartengono a tre tipologie (tipo tradizionale, a virus inattivato; vaccini proteici; vaccini basati sull’utilizzo di DNA o RNA), si sono soffermati sulla terza tipologia di farmaci, per la prima volta somministrati su larga scala, il cui meccanismo, differente dai vaccini convenzionali (e che ne dovrebbe determinare, a loro avviso, l’ascrizione alla categoria delle terapie geniche, come definite al punto 2.1 All.I, p.IV, della direttiva 2001/83/CE), prevede la liberazione nei tessuti e negli organi di principi attivi che inducono le relative cellule a produrre la proteina virale che sarà poi riconosciuta dal sistema immunitario, innescando i processi di produzione di anticorpi.

Gli studiosi incaricati dall’appellante adducono che:

– il tempo medio di sviluppo di tali vaccini va dai sette ai nove anni; l’emergenza pandemica ha imposto di accelerare le tempistiche di sviluppo, allargando il campione dei soggetti trattati e sovrapponendo parzialmente le varie fasi di studio, ma, innegabilmente, è impossibile conoscere gli effetti a medio-lungo periodo;

– pur ammettendo che “i vaccini proteggono il soggetto immunizzato dalle conseguenze più gravi dell’infezione”, i Consulenti obiettano che gli stessi non fermano la diffusione del virus;

– sebbene i vaccinati “abbiano mostrato una minore propensione ad infettarsi”, la propensione ad infettare gli altri risulterebbe simile tra vaccinati e non;

– “numerosi studi internazionali segnalano un incremento della mortalità generale nel periodo post-vaccinazione”, inspiegabile in presenza delle misure protettive introdotte nel 2021 e considerato il cd. “effetto mietitura” a carico dei più anziani e fragili nell’arco dell’anno 2020, e dati anomali relativamente alla mortalità in paesi con alti tassi di vaccinazione;

– il data base europeo Eudravigilance evidenzia, al febbraio 2022, un numero notevole di eventi gravi e mortali, “mai visto prima con altri vaccini”, peraltro verosimilmente sottostimato, sia per la scarsa efficacia della farmacovigilanza spontanea, sia perché la correlazione viene sistematicamente esclusa in presenza di altre patologie; fenomeno aggravato, per quanto attiene alle segnalazioni provenienti dall’Italia, anche in relazione alla raccomandazione di cui alla nota AIFA del 9 febbraio 2021;

– di seguito, i Consulenti di parte appellante offrono una loro interpretazione circa le ragioni per le quali si verificano i segnalati effetti avversi di infiammazione locale sistemica, aggregazione delle piastrine, trombosi, risposta iper-infiammatoria, complicanze cardiovascolari, tutti fenomeni che sarebbero strettamente dipendenti dai meccanismi di funzionamento dei vaccini a mRNA; evidenziano il rischio di effetti genotossici e di patogenicità della proteina Spike, non approfonditi, come si evincerebbe anche dall’esame della scheda del vaccino Pfizer, ove viene precisato che non sono stati effettuati studi di genotossicità e cancerogenicità, perché non richiesti dalle linee guida WHO, osservandosi che, però, l’esenzione era stata prevista per i vaccini a formulazione classica, per i quali si prevedono al più un paio di somministrazioni nell’arco della vita, mentre nel caso in questione sono previste somministrazioni ripetute, in tempi ravvicinati e per periodi al momento indefiniti, amplificando il rischio in virtù dell’effetto di accumulo;

– viene contestata la mancata previsione di screening sui vaccinandi, in relazione alle potenziali fonti di rischio, tra le quali una concomitante infezione Covid-19, nonostante il caso di un militare deceduto, poche ore dopo la vaccinazione, per ADE (acronimo di antibody dependent enhancement), come dimostrato in sede di autopsia;

– viene contestata l’attendibilità del sistema di farmacovigilanza, nelle attuali circostanze, considerato che, nel caso di nuove tecnologie, è essenziale identificare fenomeni patofisiologici attivati dal farmaco; le segnalazioni vengono eseguite solo in presenza di un ragionevole sospetto della correlazione con la somministrazione del vaccino, mentre andrebbero fatte in ogni caso, demandando ad una commissione di esperti multidisciplinare l’accertamento del nesso causale;

– dal terzo rapporto AIFA si evince che, nell’ambito dell’attuale vaccinovigilanza, si utilizza un algoritmo costruito e validato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, che tiene conto della relazione temporale tra vaccinazione ed evento; dalla lettura del rapporto si ricava che si perviene all’esclusione di responsabilità dei vaccini nell’ipotesi di decessi di soggetti con patologie pregresse quali malattie cardiovascolari, oncologiche, respiratorie, che, però, osservano i Consulenti, costituiscono la maggior parte delle malattie umane nei Paesi occidentali; inoltre, risulterebbe, a loro avviso, arbitrario il criterio di esclusione dal calcolo dei decessi avvenuti successivamente ai 14 giorni dall’avvenuta vaccinazione.

Per questa ed altre ragioni che, per esigenze di sintesi, non vengono qui riportate, la parte conclude nel senso dell’illegittimità, in rapporto al parametro costituzionale, dell’imposizione dell’obbligo vaccinale, specie per i soggetti che, come l’appellante, abbiano già contratto il virus.

16. Il parametro di legittimità costituzionale.

16.1. La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di vaccinazioni obbligatorie è salda nell’affermare che l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute della singola persona (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto delle altre persone e con l’interesse della collettività.

In particolare, la Corte ha precisato che – ferma la necessità che l’obbligo vaccinale sia imposto con legge – la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. alle seguenti condizioni:

– se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;

– se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

– e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (Corte cost., sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990).

In particolare, come affermato dalla sentenza 22 giugno 1990, n. 307, la costituzionalità degli interventi normativi che dispongano l’obbligatorietà di determinati trattamenti sanitari (nel caso di specie si trattava del vaccino antipolio) risulta subordinata al rispetto dei seguenti requisiti:

<il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale.

……. un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili.

Con riferimento, invece, all’ipotesi di ulteriore danno alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio – (…) – il rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività non è da solo sufficiente a giustificare la misura sanitaria. Tale rilievo esige che in nome di esso, e quindi della solidarietà verso gli altri, ciascuno possa essere obbligato, restando così legittimamente limitata la sua autodeterminazione, a un dato trattamento sanitario, anche se questo importi un rischio specifico, ma non postula il sacrificio della salute di ciascuno per la tutela della salute degli altri>.

E qualora il rischio si avveri, in favore del soggetto passivo del trattamento deve essere <assicurato, a carico della collettività, e per essa dello Stato che dispone il trattamento obbligatorio, il rimedio di un equo ristoro del danno patito>.

Inoltre, le concrete forme di attuazione della legge impositiva di un trattamento sanitario o di esecuzione materiale del detto trattamento devono essere <accompagnate dalle cautele o condotte secondo le modalità che lo stato delle conoscenze scientifiche e l’arte prescrivono in relazione alla sua natura. E fra queste va ricompresa la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (.), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>.

Come affermato con la decisione 18 gennaio 2018 n. 5, il contemperamento di questi molteplici principi lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo. Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017) <e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante della Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)>.

A tal riguardo, si precisa ancora nella decisione n. 5/2018, i vaccini, al pari di ogni altro farmaco, sono sottoposti al vigente sistema di farmacovigilanza che fa capo principalmente all’Autorità italiana per il farmaco (AIFA) e poiché, sebbene in casi rari, anche in ragione delle condizioni di ciascun individuo, la somministrazione può determinare conseguenze negative, l’ordinamento reputa essenziale garantire un indennizzo per tali singoli casi, senza che rilevi a quale titolo – obbligo o raccomandazione – la vaccinazione è stata somministrata (come affermato ancora di recente nella sentenza n. 268 del 2017, in relazione a quella anti-influenzale); dunque <sul piano del diritto all’indennizzo le vaccinazioni raccomandate e quelle obbligatorie non subiscono differenze: si veda, da ultimo la sentenza n. 268 del 2017>.

Si vedano in proposito le sentenze 26 febbraio 1998 n. 27 e 23 giugno 2020 n. 118, sempre in tema di diritto all’indennizzo.

16.2. Ai fini della valutazione circa la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla parte appellante occorre, quindi, esaminare partitamente i vari profili coinvolti nella regolamentazione dell’obbligo vaccinale (nel caso specifico, relativamente al personale sanitario), anche alla luce delle risultanze dell’istruttoria, dei chiarimenti resi dall’Organo incaricato in sede di udienza camerale, della documentazione allegata alla relazione istruttoria e di quella non allegata ma alla quale la relazione ha fatto riferimento.

17. Il giudizio di non manifesta infondatezza.

17.1. Attualmente si stima che il virus Sars-Cov-2 abbia prodotto, solo in Italia, oltre 157.000 morti.

A tale riguardo, parte appellante lamenta l’asimmetria tra la metodologia di conteggio dei decessi, che vengono imputati al Covid-19 quand’anche il paziente soffrisse di altre patologie, e quella relativa al conteggio di eventi fatali in conseguenza della vaccinazione obbligatoria, la cui riconducibilità a quest’ultima viene esclusa in presenza di altre patologie.

Tralasciando, per un momento, la questione degli eventi avversi da vaccinazione, ad avviso del Collegio non è irrazionale il criterio di imputazione al virus anche dei decessi di soggetti “fragili”, affetti, ad esempio, da patologie cardiovascolari, obesità, patologie oncologiche e respiratorie, tutte condizioni cliniche piuttosto diffuse nelle cd. società del benessere, che (in linea del tutto generale) vengono mantenute sotto controllo dalle opportune terapie farmacologiche, non precludendo significativamente un’adeguata aspettativa di vita, sicché il virus appare effettivamente ad interporsi quale evento scatenante una compromissione delle funzioni vitali che altrimenti sarebbero rimaste in equilibrio.

Il dato ufficiale relativo alla mortalità non può quindi, ad avviso del Collegio, essere seriamente contestato, e deve essere tenuto presente allorquando si contesta, in radice, la stessa introduzione dell’obbligo vaccinale.

La necessità di fronteggiare un fenomeno pandemico di proporzioni drammatiche, tale da travolgere i sistemi sanitari e sociali dei Paesi coinvolti nelle varie “ondate”, ha spinto la comunità scientifica a sforzi titanici nella ricerca.

Molte decine di migliaia di persone si sono rese disponibili per partecipare alle sperimentazioni del vaccino COVID-19 già nel 2020 e sono stati compiuti sforzi finanziari inediti.

I vaccini non hanno omesso alcuna delle tradizionali fasi di sperimentazione; ma, data l’impellenza della situazione pandemica, dette fasi sono state condotte in parallelo, in sovrapposizione parziale, il che ha consentito di accelerare l’immissione in commercio dei farmaci, i quali, comunque, hanno ottenuto un’autorizzazione provvisoria proprio in relazione alla inevitabile assenza di dati sugli effetti a medio e lungo termine.

In proposito, la disciplina generale del procedimento di autorizzazione al commercio di farmaci in Europa e delle autorizzazioni, che vengono rilasciate dopo il normale periodo di sperimentazione, si rinviene nel regolamento numero 726 del 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (che ha istituito procedure comunitarie per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, nonché l’agenzia europea per i medicinali).

Il regolamento (CE) numero 507 della Commissione del 29 marzo 2006 ha invece disciplinato l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata dei medicinali per uso umano, che consente, appunto, lo svolgimento in parallelo, anziché in sequenza, delle fasi di sperimentazione clinica, accelerando, quindi, la normale tempistica di svolgimento delle sperimentazioni.

I farmaci commercializzati in virtù di tale seconda tipologia di autorizzazioni non sono preparati “sperimentali”: sebbene si tratti di vaccini immessi sul mercato in tempi molto più rapidi (rispetto, ad esempio, i 28 anni per la commercializzazione del vaccino per la varicella e i 15 relativi a quello sul papillomavirus), la innovativa tecnica a mRna non costituisce in assoluto una novità, perché da tempo sperimentata dopo l’avvio della ricerca nell’ambito di un efficace approccio alla cura dei tumori; anche gli altri due vaccini (Vaxzevria di AstraZeneca e Johnson&Johnson) sfruttano una tecnologia di più recente introduzione, sperimentata in relazione al grave virus Ebola. In entrambi i casi si tratta di tecnologie destinate ad avere un sempre maggiore impiego, in relazione alla particolare efficacia.

Inevitabilmente, il profilo di rischio a medio e lungo termine è sconosciuto, cosa che, peraltro, è connaturata ad una infinità di preparati, dato che la ricerca scientifica consente l’aggiornamento costante dei farmaci disponibili, i cui effetti vengono verificati in un arco di tempo comunque “finito”.

Come sottolineato nella relazione trasmessa a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 38/2022, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata è lo strumento che permette alle autorità regolatori e di approvare un farmaco rapidamente e in modo pragmatico in presenza di una necessità urgente, garantendo, comunque, che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi standard UE quanto a sicurezza, efficacia e qualità, ma senza considerare concluso il processo di valutazione al momento dell’immissione in commercio, in quanto si consente agli sviluppatori di presentare dati supplementari sul vaccino anche successivamente.

Sotto altro profilo, non è seriamente dubitabile la serietà e gravità della patologia da Covid-19: se è vero che nelle forme lievi il sistema immunitario del paziente riesce a controllare la malattia, nelle forme severe si riscontra un’eccessiva risposta immunitaria che può portare alla morte del paziente o a danni irreversibili agli organi; molti sopravvissuti devono affrontare problemi di salute anche gravi a lungo termine, con compromissione delle aspettative e della qualità della vita, generando un carico aggiuntivo sui sistemi sanitari.

La validità dell’approccio vaccinale, sebbene introdotto in una fase emergenziale, pare mantenere la propria legittimità (o meglio, necessità) anche nell’attuale fase, nonostante l’intervenuta approvazione di alcuni farmaci che consentono la terapia dei soggetti contagiati; il problema è che l’efficacia di quasi tutte le terapie in questione dipende dalla tempestività nella somministrazione, cosa che risulta piuttosto difficile, considerato l’esordio della patologia da SARS-COV-2 (che perlopiù presenta una sintomatologia simil-influenzale) e la durata del cd. periodo finestra (allorquando il test presenta un risultato falso-negativo). Per cui è arduo intercettare un ammalato entro la stringente tempistica raccomandata dai produttori.

17.2. In relazione alle argomentazioni sviluppate dall’appellante (la vaccinazione sarebbe inutile, non impedendo al vaccinato di contagiarsi e contagiare), viene in rilievo la richiamata decisione del Consiglio di Stato n. 7045/2021, che ha ritenuto legittimo l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, escludendo (in esito ad ampio e complesso percorso argomentativo), tra l’altro, che i vaccini non abbiano efficacia; la richiamata decisione ha ricordato che “la posizione della comunità scientifica internazionale, alla luce delle ricerche più recenti, è nel senso che la fase di eliminazione virale nasofaringea, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con sostanziale esclusione di qualsivoglia patogenicità nei vaccinati”…..

Questo Consiglio, nella precedente ordinanza n. 38/2022, ha ricordato come, in applicazione del principio costituzionale di solidarietà, il Consiglio di Stato abbia affermato che, in fase emergenziale, di fronte al bisogno pressante, drammatico, indifferibile di tutelare la salute pubblica contro il dilagare del contagio, il principio di precauzione, che trova applicazione anche in ambito sanitario, opera in modo inverso rispetto all’ordinario e, per così dire, controintuitivo, perché richiede al decisore pubblico di consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (come è nella procedura di autorizzazione condizionata, che però ha seguito le quattro fasi della sperimentazione richieste dalla procedura di autorizzazione), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco (in termini, decisione n. 7045/2021 cit.).

17.3. Più di recente, con la decisione n. 1381 del 28 febbraio 2022, la Sezione ha sottolineato come i monitoraggi dell’AIFA e dell’ISS abbiano evidenziato l’elevata efficacia vaccinale nel prevenire l’ospedalizzazione, il ricovero in terapia intensiva e il decesso; sicché, l’argomento della scarsa incidenza della vaccinazione nel contrastare la trasmissibilità del virus – tratto dalla constatazione che soggetti vaccinati sono in grado di infettarsi e infettare- è inidoneo a scardinare la razionalità complessiva della campagna di vaccinazione, concepita, certo, con l’obiettivo di conseguire una rarefazione dei contagi e della circolazione del virus, ma anche allo scopo di evitare l’ingravescente della patologia verso forme severe che necessitano di ricovero in ospedale, obiettivo tuttora conseguito dal sistema preventivo in atto, il quale si avvantaggia, proprio grazie alla maggiore estensione della platea dei vaccinati, di una minore pressione sulle strutture di ricovero e di terapia intensiva.

17.4. Tale ragionamento viene condiviso dal Collegio: sebbene empiricamente si debba riconoscere che, in presenza di nuove varianti, la vaccinazione non appaia garantire l’immunità da contagio, sicché gli stessi vaccinati possono contagiarsi e, a loro volta, contagiare, la stessa a tutt’oggi risulta efficace nel contenere decessi ed ospedalizzazioni, proteggendo le persone dalle conseguenze gravi della malattia, con un conseguente duplice beneficio: per il singolo vaccinato, il quale evita lo sviluppo di patologie gravi; per il sistema sanitario, a carico del quale viene allentata la pressione.

Vale la pena di riportare i dati che emergono dalla relazione trasmessa dall’Organo incaricato dell’istruttoria, in risposta a specifico quesito di questo Consiglio:

<Come risulta dal “Report Esteso ISS” sul Covid-19 del 9/02/2021………il tasso di ospedalizzazione standardizzato per età relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …….. risulta circa sei volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni …….. e circa dieci volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……., con prevalenza nello stesso periodo della variante Omicron stimata al 99,1%.

Il tasso di ricoveri in terapia intensiva standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …… risulta circa dodici volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……. e circa venticinque volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……

Il tasso di mortalità standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 17/12/2021-16/01/2022, per i non vaccinati ………. risulta circa nove volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……… e circa ventitré volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster…..>.

Con conseguente conferma dell’efficacia del vaccino nel ridurre la percentuale del rischio, quanto meno, ai fini della prevenzione dei casi di malattia severa e del decorso fatale.

In tale ottica, il ragionamento dell’appellante (secondo il quale sarebbe ingiusto sottoporre soggetti in età giovanile al rischio degli effetti collaterali da vaccinazione, a fronte di un rischio di conseguenze gravi dell’infezione da Covid -19 basso o addirittura inesistente) si rivela fallace sotto duplice profilo: intanto, perché il dato che emerge dallo studio dell’andamento della pandemia è che, a differenza della versione originaria del virus, le attuali varianti colpiscono trasversalmente, tant’è vero che si sono potuti osservare casi di malattia grave e decessi in tutte le fasce di età, anche giovanili ed infantili.

In secondo luogo, perché anche i soggetti in età giovanile possono incorrere in infortuni, sinistri stradali, patologie di vario tipo (dalle cardiovascolari alle oncologiche) che necessitano assistenza e ricovero ospedaliero; ma l’abnorme pressione sulle strutture sanitarie indotta dai pazienti gravi da Covid-19, come noto, impatta in maniera drammatica sull’assistenza alla popolazione in generale.

Di guisa che risulta evidente come la vaccinazione, sostanzialmente, tuteli sia l’interesse dei singoli, sia l’interesse collettivo: quanto al secondo, risulta ovvio; quanto al primo, la vaccinazione comporta il duplice beneficio di prevenire forme gravi di infezione, che ormai interessano qualunque fascia di età, e diminuire la pressione sulle strutture sanitarie, ancora una volta a vantaggio di ciascun cittadino, le cui necessità assistenza sanitaria non possono essere adeguatamente soddisfatte in situazioni di costante emergenza.

Invero, tale concetto pare essere stato ben compreso e condiviso dalla popolazione, come comprova l’elevata adesione volontaria alla campagna vaccinale nella fase anteriore all’introduzione dei vari obblighi (anche, per quello che può rilevare, da parte dei componenti di questo Collegio).

Pertanto, ad avviso del Collegio, appare rispettato il primo degli indici di costituzionalità degli obblighi vaccinali (che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare lo stato di salute sia di chi vi è assoggettato, sia degli altri).

18. Il giudizio di non manifesta infondatezza: profili di criticità della vaccinazione obbligatoria per Covid-19 rispetto agli altri parametri di costituzionalità dei vaccini obbligatori, in particolare gli eventi avversi

Elementi di criticità appaiono emergere, invece, con riferimento agli altri parametri, con specifico riferimento alla problematica degli eventi avversi.

18.1. Occorre premettere che, in ordine a detto profilo, questa decisione deve necessariamente discostarsi (per ben precise motivazioni, come si vedrà) dal richiamato precedente costituito dalla decisione n. 1381/2022, che ha escluso la ricorrenza di profili di dubbio in ordine alla proporzionalità dell’obbligo vaccinale, richiamandosi (sub 6.7) alla pronuncia n. 7045/2021, ove si era precisato come non risultasse (e non fosse stato dimostrato in giudizio) che il rischio degli effetti avversi non rientrasse “nella media, tollerabile, degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni”.

Dunque, le richiamate pronunzie hanno fondato il proprio convincimento su dati che, però, sono stati recentemente (e successivamente al passaggio in decisione della sentenza n. 1381/2022, avvenuto nel gennaio 2022) revisionati, in quanto nel febbraio 2022 è stato pubblicato dall’AIFA il rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti Covid-19.

I dati che emergono dalla consultazione del rapporto (richiamato anche nella relazione istruttoria), e dal confronto tra lo stesso ed il rapporto vaccini 2020 (non citato nella richiamata relazione, ma facilmente visionabile dal medesimo sito web dell’AIFA), evidenziano, infatti, una situazione ben diversa.

Il Rapporto Vaccini 2020 descrive le attività di cd. vaccinovigilanza condotte in Italia dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) in collaborazione con l’Istituto Superiore di Sanità (ISS) e con il Gruppo di Lavoro per la vaccinovigilanza. Tali attività consistono nel monitoraggio e nella valutazione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini.

Ebbene, dall’esame di tale rapporto si evidenzia che, rispetto al totale delle dosi totali somministrate in Italia di vaccini (sia obbligatori che raccomandati: Esavalenti , Tetravalente, Trivalente, Antipneumococcici, Anti-rotavirus , Antimeningococco, MPR-MPRV-V e Anti-papillomavirus), nel 2020 sono state inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza complessivamente 5.396 segnalazioni di sospetti eventi avversi a vaccini, pari a 17,9 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, delle quali solo 1,9 costituiscono segnalazioni gravi.

Invece, dall’esame del “Rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti-COVID-19” (i cui dati essenziali vengono riportati nella relazione istruttoria, pagg. 13 e ss.) emerge che <complessivamente, durante il primo anno dell’attuale campagna vaccinale, sono state inserite, nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza, 117.920 segnalazioni di sospetto evento avverso, successivo alla vaccinazione, su un totale di 108.530.987 dosi di vaccino, con un tasso di segnalazione di 109 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, …….., (e) con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate>.

Come risulta evidente, non solo il numero di eventi avversi da vaccini anti SARS-COV-2 è superiore alla <media ….. degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni>, ma lo è di diversi ordini di grandezza (109 segnalazioni, a fronte di 17,9, e con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate, a fronte di un tasso 1,9 segnalazioni gravi).

Le emergenze istruttorie suggeriscono, quindi, una rivisitazione degli orientamenti giurisprudenziali fin qui espressi sulla base di dati ormai superati.

18.2. La Corte ha, come sopra ricordato, ritenuto che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. a condizione, tra l’altro, che si preveda che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”.

Occorre, quindi, anzitutto chiedersi:

– se lo stato della raccolta di informazioni (connaturata, come sopra spiegato, alle caratteristiche della procedura di immissione in commercio mediante autorizzazione condizionata) sugli eventi avversi da vaccinazione anti-Covid-19 evidenzi o meno fenomeni che trasbordino la tollerabilità;

– in caso affermativo, se e quale rilevanza possa avere, ai fini dello scrutinio di costituzionalità, la percentuale di eventi avversi gravi/fatali;

– in caso di risposta tanto affermativa quanto negativa al primo interrogativo, attendibilità del sistema di raccolta dati in ordine agli effetti collaterali.

Tale ultima questione assume rilievo cruciale, specie per i farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, per i quali, successivamente alla commercializzazione, prosegue il processo di valutazione (rinviandosi, al riguardo, per maggiori dettagli, ai chiarimenti acquisiti in sede istruttoria), suscettibile di essere inficiato tanto da un’erronea attribuzione alla vaccinazione di eventi e patologie alla stessa non collegati causalmente, quanto da una sottostima di eventi collaterali, specie gravi e fatali.

Tale evenienza comprometterebbe l’indagine volta a confrontare il farmaco la cui somministrazione è imposta legislativamente con il richiamato parametro costituzionale, sotto duplice profilo: sia perché renderebbe incerto l’accertamento circa la normale tollerabilità; sia perché, come sopra ricordato, la giurisprudenza costituzionale ha da tempo chiarito come, nell’ipotesi in cui dalla vaccinazione consegua un danno, deve essere prevista la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, indennità che, quanto alla vaccinazione anti Covid-19 obbligatoria, rientrava già nel perimetro della l. n. 210/1992, ed è stata di recente estesa, dall’art. 20 del d.l. n. 4/2022, alla vaccinazione volontaria, ma il cui conseguimento, in concreto, potrebbe essere vanificato (o comunque ostacolato) dal mancato riconoscimento, da parte delle Autorità a ciò deputate, in esito al periodo osservazionale, di un effetto collaterale.

18.3. Si deve premettere che, come relazionato dall’Organo incaricato dell’istruttoria in riscontro a specifico quesito di questo Consiglio, l’attività della farmacovigilanza si propone di raccogliere informazioni di sicurezza sul campo, al fine di poter effettuare un costante e continuo aggiornamento del profilo beneficio-rischio dei singoli vaccini, mediante la rilevazione e comunicazione dei sospetti eventi avversi osservati dopo la vaccinazione (AEFI, Adverse Events Following Immunization) e di ogni altro problema inerente alle vaccinazioni (farmacovigilanza passiva) e sulla raccolta di informazioni attraverso opportuni studi indipendenti (farmacovigilanza attiva).

La relazione evidenzia come <le segnalazioni spontanee provengano sia da figure professionali del settore sanitario che da singoli cittadini e sono inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza (RNF) dai Responsabili Locali di Farmacovigilanza (RLFV), i quali contribuiscono, insieme ai Centri Regionali (CRFV) e ad AIFA, al corretto funzionamento del sistema nazionale di farmacovigilanza. ….. Una segnalazione non implica necessariamente, né stabilisce in sé, un nesso di causalità tra vaccino ed evento, ma rappresenta un sospetto che richiede ulteriori approfondimenti, attraverso un processo definito appunto “analisi del segnale”. Partendo da un certo numero di segnalazioni, relative a un singolo evento e/o dal riscontro di una disproporzione statistica (cioè la coppia vaccino/reazione che si osserva più frequentemente per quel vaccino rispetto a tutti gli altri vaccini), i Responsabili locali di FV (RLFV) e i Centri Regionali di FV (CRFV) verificano, quotidianamente, la completezza di tutte le informazioni (come ad esempio le date di vaccinazione e il tempo di insorgenza dei sintomi fondamentali).

In riferimento ai casi definiti gravi, il CRFV identifica il nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, che permette di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Occorre evidenziare che quanto più elevato è il numero delle segnalazioni di sospetto AEFI, tanto maggiore è la probabilità di riuscire a osservare un evento avverso realmente causato da un vaccino, soprattutto se si tratta di un evento raro. Qualora da questo insieme di attività scaturisca l’ipotesi di una potenziale associazione causale fra un evento nuovo e un vaccino, o emergano informazioni aggiuntive su un evento avverso noto, si genera un segnale di sicurezza che richiede un’ulteriore attenta azione di verifica sulla base delle informazioni disponibili (signal management).

………. all’esito dell’identificazione iniziale, ogni segnale viene valutato e discusso a livello europeo dal Pharmacovigilance Risk Assessment Committee (PRAC), costituito da rappresentanti di tutti gli stati membri dell’EU/EEA, oltre che da sei esperti in diversi campi, nominati dalla Commissione Europea e da rappresentanti delle professioni sanitarie e delle associazioni dei pazienti.

Con specifico riguardo, invece, agli studi di farmacovigilanza attiva, ……… questi ultimi si basano sulla stimolazione o sulla raccolta sistematica delle segnalazioni di eventi avversi nel corso di studi osservazionali, spesso condotti in ambienti specifici (p. es. ospedali) o limitatamente a specifiche problematiche di sicurezza o sull’analisi di specifici database (archivi amministrativi, registri farmaco o paziente). Gli eventi raccolti prospetticamente nell’ambito di tali studi vengono, comunque, inseriti nella RNF e contribuiscono alla valutazione dei segnali. L’obiettivo della farmacovigilanza attiva è, dunque, quello di incrementare le segnalazioni e, tramite studi ad hoc, quantificare eventuali rischi emersi dalla farmacovigilanza passiva.

…….. Le segnalazioni raccolte nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza …… sono trasferite quotidianamente in EudraVigilance (il database di farmacovigilanza dell’EMA), tramite il quale, successivamente, transitano anche in VigiBase (database di farmacovigilanza del Centro di Monitoraggio Internazionale dei Farmaci di Uppsala dell’OMS).

Attraverso il surriferito sistema di condivisione europeo e globale, le segnalazioni di reazioni avverse italiane sono, quindi, valutate in un più ampio contesto internazionale. Invero, appare agevole osservare come la discussione condivisa che ne scaturisce e la disponibilità di dati provenienti da tutta Europa, a livello globale, consentono di poter verificare il rischio potenziale su un numero di casi decisamente più elevato rispetto a quelli disponibili nei singoli database nazionali.

Lo scopo della vaccinovigilanza, a livello nazionale, europeo e globale, è, pertanto, quello di monitorare la sicurezza del vaccino nel suo contesto reale di utilizzo, al fine di raccogliere ogni eventuale nuova informazione e mettere in atto delle misure per la minimizzazione del rischio a livello individuale e collettivo. Tali attività, che sono routinariamente condotte per tutti i prodotti medicinali, sono state intensificate nel contesto pandemico in riferimento ai vaccini anti-COVID-19, così come ai farmaci necessari al contenimento della malattia>.

18.4. Tanto premesso, la raccolta dei dati che emergono dalla consultazione della banca dati europea (EudraVigilance, facilmente accessibile attraverso il sito AIFA) permette di rilevare che a fine gennaio 2022 risultavano somministrati in ambito EU/EEA 570 milioni di dosi (ciclo completo e booster) del vaccino Cominarty (BioNTech and Pfizer), in relazione al quale esultano acquisite 582.074 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 7.023 con esito fatale; quanto al vaccino Vaxzevria (AstraZeneca), a fronte di 69 milioni di dosi si registravano 244.603 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 1447 con esito fatale; quanto al vaccino Spikevax (Moderna), a fronte di 139 milioni di dosi risultavano segnalati 150.807 eventi avversi, dei quali 834 con esito fatale; quanto al Covid-19 Vaccine Janssen, a fronte di 19 milioni di dosi risultavano 40.766 segnalazioni, delle quali 279 con esito fatale.

Indubbiamente, la maggior parte degli effetti collaterali, elencati nel data base, evidenziano sintomi modesti e transitori; gli eventi avversi più seri comprendono disordini e patologie a carico dei sistemi circolatorio (tra cui trombosi, ischemie, trombocitopenie immuni), linfatico, cardiovascolare (incluse miocarditi), endocrino, del sistema immunitario, dei tessuti connettivo e muscolo-scheletrico, del sistema nervoso, renale, respiratorio; neoplasie.

Nel novero di tale elencazione rientrano, evidentemente, anche patologie gravi, tali da compromettere, in alcuni casi irreversibilmente, lo stato di salute del soggetto vaccinato, cagionandone l’invalidità o, nei casi più sfortunati, il decesso.

È, quindi, da dubitarsi che farmaci a carico dei quali si stiano raccogliendo segnalazioni su tali effetti collaterali soddisfino il parametro costituzionale sopra richiamato.

Vero è che le reazioni gravi costituiscono una minima parte degli eventi avversi complessivamente segnalati; ma il criterio posto dalla Corte costituzionale in tema di trattamento sanitario obbligatorio non pare lasciare spazio ad una valutazione di tipo quantitativo, escludendosi la legittimità dell’imposizione di obbligo vaccinale mediante preparati i cui effetti sullo stato di salute dei vaccinati superino la soglia della normale tollerabilità, il che non pare lasciare spazio all’ammissione di eventi avversi gravi e fatali, purché pochi in rapporto alla popolazione vaccinata, criterio che, oltretutto, implicherebbe delicati profili etici (ad esempio, a chi spetti individuare la percentuale di cittadini “sacrificabili”).

Pare, quindi, che, non potendosi, in generale, mai escludere la possibilità di reazioni avverse a qualunque tipologia di farmaco, il discrimen, alla stregua dei criteri rinvenibili dalla richiamata giurisprudenza costituzionale, vada ravvisato nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale.

Ma nel caso in questione, l’esame dei dati pubblicati nel sito EudraVigilance disaggregati per Stato segnalatore evidenzia una certa omogeneità nella tipologia di eventi avversi segnalati dai vari Paesi (in disparte il maggiore o minore afflusso di dati, evidenziato dai Consulenti della parte appellante), il che lascia poco spazio all’opzione caso fortuito/reazione imprevedibile.

In tale condizione, vi è da dubitarsi della coerenza dell’attuale piano vaccinale obbligatorio con i principi affermati dalla Corte, in riferimento, va sottolineato, a situazioni per così dire ordinarie, non ravvisandosi precedenti riferiti a situazioni emergenziali ingenerate da una grave pandemia.

18.5. Sia la parte appellante che lo stesso Organo incaricato della verificazione si sono ampiamente soffermati sui limiti del sistema di monitoraggio, pervenendo a conclusioni opposte, in quanto la prima argomenta circa la sottostima degli eventi avversi, il secondo precisa che gli eventi temporalmente associati alla vaccinazione non sono necessariamente alla stessa causalmente collegati, motivo per cui devono essere approfonditi nell’ambito delle valutazioni periodiche di sicurezza.

Viene introdotto un tema oggettivamente importante, quello dell’adeguatezza dei sistemi di monitoraggio dei vaccini anti-Covid-19 al fine di individuare la connessione tra la vaccinazione e gli eventi sfavorevoli che colpiscono la popolazione vaccinata nell’ambito di un piano vaccinale “di massa”.

Ora, all’interno di un determinato intervallo temporale, una percentuale di popolazione è destinata ad incorrere in eventi gravi/fatali (infarto, ictus, cancro e quant’altro).

Qualora in tale arco di tempo intervenga una vaccinazione, la stessa percentuale di soggetti incorrerà nei medesimi eventi, indipendentemente dalla somministrazione del farmaco.

Motivo per cui il sistema di farmacovigilanza passiva (che, come rimarcato nella relazione istruttoria, consente sia a figure professionali del settore sanitario che a singoli cittadini di trasmettere segnalazioni spontanee) espone al rischio dell’inquinamento dei dati da eventuali segnalazioni di effetti collaterali erroneamente attribuiti al vaccino.

Per tale ragione la mole di dati inoltrati deve costituire oggetto ulteriori studi.

Specularmente, è indubbio che detto sistema presenti il rischio di un deficit di attendibilità anche in senso opposto.

Limitandosi alle informazioni desumibili dalla relazione istruttoria e dalla lettura dei report vaccinali recentemente pubblicati, si evince che il flusso dei dati trasmessi viene intercettato dai responsabili locali e dei centri regionali di farmacovigilanza, i quali effettuano diverse scremature, sia in ordine alla completezza delle informazioni inserite nel modulo di segnalazione, sia in merito alla ricerca del nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, impostato al fine di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Per quello che emerge dalla lettura della relazione istruttoria e dei report vaccinali, un profilo di criticità discende dalla richiesta connessione temporale tra la vaccinazione e la manifestazione dell’evento avverso, congiuntamente alla circostanza che gli operatori sanitari sono tenuti, in base all’art. 22 del decreto del Ministero della salute del 30 aprile 2015, a segnalare tempestivamente “sospette reazioni avverse” dai medicinali di cui vengano a conoscenza nell’ambito della propria attività.

Ma nell’ipotesi di farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, il profilo di rischio a medio e lungo termine deve emergere proprio dallo studio di fenomeni avversi che possono anche intervenire a distanza di tempo dalla somministrazione del farmaco (collocandosi, quindi, fuori dalla finestra temporale di riferimento tra somministrazione del vaccino e sospetta reazione su cui è impostato l’algoritmo) ed essere imprevisti o inconsueti rispetto gli eventi avversi conosciuti e attesi, e quindi suscettibili di essere scartati dagli operatori sanitari perché erroneamente non ritenuti “sospetti”.

Senza contare che, come confermato dalla lettura della relazione istruttoria, nell’ambito del presente piano vaccinale, non essendovi alcun obbligo di presentare in sede vaccinale una relazione da parte del medico di famiglia, i cittadini possono decidere autonomamente di sottoporsi alla vaccinazione (in hubs vaccinali, farmacie etc.), senza alcuna previa consultazione con il medico di base, il quale può anche non venire a conoscenza del fatto che un proprio paziente si è vaccinato (vero è che l’eseguita vaccinazione viene registrata presso l’anagrafe vaccinale, ma non è verosimile che i medici di medicina generale controllino giornalmente e di propria iniziativa il data base per verificare se e quali tra le migliaia di loro assistiti si siano sottoposti a vaccinazione).

Né possono riporsi eccessive aspettative sulle segnalazioni spontanee dei cittadini, vuoi per l’eterogeneità della popolazione (non tutti, per variegate età e condizioni socio economiche, hanno la dimestichezza con gli strumenti informatici e le procedure burocratiche necessaria per compilare ed inoltrare un modulo di segnalazione eventi avversi completo di tutti i dati richiesti), vuoi perché il cittadino colpito da una patologia grave (per non parlare di quello deceduto) verosimilmente avrà altre preoccupazioni che non inoltrare la segnalazione.

In tali condizioni, rischiano di andare perdute informazioni cruciali per la rilevazione degli eventi avversi e, conseguentemente, per una corretta ed esaustiva profilazione del rapporto rischi-benefici dei singoli vaccini.

Tale limite, ovviamente, è connaturato a tale metodologia di rilevazione che è adottata nella generalità dei paesi, ma che per la tipologia dei farmaci in questione presenta evidenti criticità.

D’altra parte, è lo stesso report sui vaccini Covid-19, recentemente pubblicato dall’AIFA, a segnalare (a proposito della farmacovigilanza passiva) che <la sottosegnalazione …… è infatti un limite intrinseco alla stessa natura della segnalazione, ben noto e ampiamente studiato anche nella letteratura scientifica internazionale, che ha alcuni suoi specifici determinanti nella scarsa sensibilità alla segnalazione di sospette reazioni avverse da parte di operatori sanitari e non e nell’accessibilità dei sistemi di segnalazione>.

Lo stesso utilizzo dell’algoritmo, che espunge la segnalazione di eventi distanti, nel tempo, rispetto alla data della vaccinazione, non pare coerente con le esigenze di studio dei profili di rischio a medio lungo termine dei farmaci sottoposti ad approvazione condizionata.

La metodologia di monitoraggio mediante farmacovigilanza attiva, che integra la farmacovigilanza passiva, consente, invece, di sottoporre ad osservazione per così dire asettica un campione di popolazione, della quale vengono raccolti, nel tempo, tutti i dati relativi allo stato di salute successivi all’assunzione del farmaco, e ,consentendo di acquisire i dati di molte persone vaccinate e confrontarli con quelli che ci si aspetterebbe in quella fascia d’età solo per effetto del caso, consente di evidenziare eventi avversi non attesi potenzialmente gravi e biologicamente plausibili.

La raccolta generale delle informazioni sullo stato di salute delle persone nel tempo, non inquinata dal pregiudizio dell’effetto atteso (vuoi per la ricorrenza statistica di un determinato effetto collaterale, vuoi per la connessione temporale rispetto alla vaccinazione), che può indurre i medici a trascurare la segnalazione di stati patologici che, per proprio convincimento, allo stato delle proprie conoscenze, si ritengono non connessi all’assunzione del farmaco, ed il valutatore all’espulsione di eventi segnalati ma erroneamente ritenuti non pertinenti, consente quel progresso nello studio post vaccinale cruciale ai fini di un’efficace valutazione del profilo di rischio del farmaco, che potrebbe anche modificarsi nel tempo, inducendo ad abbandonare alcuni vaccini a vantaggio di altri, come del resto avvenuto in Italia allorquando, a fronte di alcuni casi di eventi fatali sospetti, è stata prudentemente sospesa la somministrazione del vaccino AstraZeneca.

Parte appellante, attraverso le consulenze di parte depositate, si è particolarmente diffusa sull’argomento della sottostima delle segnalazioni, anche alla stregua della nota AIFA del 9 febbraio 2021.

Tale documento, prodotto in giudizio, non è stato contestato dalla Difesa Erariale, sebbene debba rilevarsi che l’AIFA non è parte del giudizio; ma, allo stato, non sembrano sussistere ragioni per dubitare dell’autenticità dello stesso.

L’appellante ritiene che con tale nota si sia inteso scoraggiare l’inoltro di segnalazioni relative ad eventi avversi, ma il Collegio non condivide tale prospettazione.

La nota, richiamando precedenti comunicazioni, è rivolta a fornire precisazioni sulla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse conseguenti l’utilizzo dei vaccini all’interno della rete nazionale di farmacovigilanza, e, tra l’altro, reca la seguente indicazione:

<come da precedente nota…… si raccomanda di ricondurre l’operatività delle singole strutture regionali alla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse all’interno della RNF e all’adozione degli strumenti resi disponibili da AIFA, seguendo il normale flusso di segnalazione e le tempistiche previste dalla normativa vigente con l’invito a ridurle quanto più possibile, in modo da non generare allarmi ingiustificati o ritardi nelle valutazioni condotte a livello europeo>.

Ad avviso del collegio, l’invito “a ridurle” è riferito (già da un punto di vista strettamente grammaticale) alle tempistiche; tale conclusione è avvalorata dalla lettura delle precedenti note, rinvenibili sul sito web dell’AIFA, come la n. 0148253-30/12/2020, ove (più chiaramente) viene indicato che < considerata l’attuale situazione pandemica, si raccomanda di ridurre quanto più possibile il tempo necessario per la registrazione in RNF delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini COVID-19>; o la 0012518-03/02/2021, nella quale, premesso che alcune strutture avevano adottato la prassi di utilizzare moduli cartacei o digitali diversi da quelli approvati per la segnalazione degli eventi avversi, viene rilevato che tali segnalazioni potrebbero confluire all’interno della rete nazionale in ritardo o in modo irregolare, ”determinando cluster di reazioni avverse facilmente equivocabili”.

La lettura coordinata delle precedenti comunicazioni, pertanto, induce ad interpretare la nota in questione in senso diverso da quello prospettato dall’appellante.

Il problema, pertanto, va ricondotto alla circostanza che, in presenza di farmaci soggetti a monitoraggio aggiuntivo in relazione all’autorizzazione condizionata, gli studi di vigilanza attiva consentono di avere un quadro più completo di eventuali effetti collaterali importanti ed eventi infausti.

Va precisato che, nell’ambito della relazione istruttoria, viene fatto sintetico riferimento ad alcuni studi di farmacovigilanza attiva; maggiori informazioni si ritraggono dalla lettura del citato rapporto annuale sui vaccini Covd-19, ove viene dato conto più in dettaglio di alcuni studi di farmacoepidemiologia in corso.

Sembra, quindi, che tale attività sia in una fase di implementazione, sebbene non si ritraggano particolari precisi circa l’estensione del monitoraggio e soprattutto circa la sottoposizione dei dati ad organismi composti da soggetti competenti e del tutto indipendenti che si riuniscano con la opportuna periodicità.

Venendo alla questione, sollevata da parte ricorrente, relativa ad alcune statistiche di altri Paesi circa un supposto aumento di decessi successivamente all’avvio della campagna vaccinale, la relazione istruttoria offre, alle pagine 14-15, una diversa lettura di detti dati, sottolineando l’anomalo decremento di decessi registrato nel corso del 2020 a causa delle restrizioni imposte dalla pandemia.

Anche in questo caso, adeguati studi di farmacovigilanza attiva risulterebbero idonei al fine di monitorare detti fenomeni, consentendo di osservare l’andamento della mortalità, suddiviso per fasce di età, in un periodo di tempo sufficientemente ampio (quinquennio o decennio) da sterilizzare fenomeni contingenti quali elevata mortalità, per alcune fasce di età, dovuta alle infezioni da Covid-19 nel corso dell’anno 2020, e, specularmente, il decremento dei decessi in fasce giovanili, intuitivamente ascrivibile al lungo periodo di confinamento (lockdown) nel medesimo arco di tempo.

Già i dati ricavabili dalle tavole di mortalità (le tabelle statistiche elaborate dall’ISTAT per individuare le probabilità di morte e di sopravvivenza della popolazione, che indicano per ogni età il numero dei viventi, dei morti, la frequenza di morte, la vita media, e vengono usualmente utilizzate per calcolare la componente demografica dei premi assicurativi) consentirebbero di accertare se sussista, effettivamente, o meno, una variazione statisticamente significativa, territoriale e per fascia di età, nella mortalità che possa essere posta in correlazione temporale con l’andamento delle vaccinazioni.

In tal senso, si veda il provvedimento della Corte costituzionale austriaca emesso il 26 gennaio 2022 con il quale sono stati sottoposti al Ministero federale per la società, la salute, la cura e la tutela dei consumatori una serie di quesiti relativi (oltre all’acquisizione dei dati relativi alle persone ospedalizzate e decedute “a causa” oppure “con” il Covid-19; alla percentuale di incidenza delle vaccinazioni sul rischio di ospedalizzazione e decesso nonché alla efficacia di protezione dei vaccini dal contagio, ripartiti per fasce di età; anche) alla verifica dell’esistenza dell’eccesso di mortalità denunciato dai media locali e, se non legato al virus, come possa spiegarsi.

In conclusione, permane il dubbio circa l’adeguatezza del sistema di monitoraggio fin qui posto in essere, pur dovendosi dare atto che, come si evince dalla lettura del rapporto annuale, risultano ora avviati alcuni studi di farmacovigilanza attiva.

18.6. Ulteriori profili di criticità: la inadeguatezza del triage pre-vaccinale

Ulteriori profili di criticità emergono dalla circostanza che, come emerso dalle risultanze dell’istruttoria, non è prevista, fini della sottoposizione a vaccino, una relazione del medico di base, il quale normalmente ha un’approfondita conoscenza dei propri assistiti. Il triage pre-vaccinale viene, quindi, demandato al personale sanitario che esegue la vaccinazione, che a sua volta deve affidarsi alle (inevitabilmente variabili) capacità del soggetto avviato a vaccinazione di rappresentare (nella ristretta tempistica a ciò destinata) fatti e circostanze rilevanti circa le proprie condizioni generali e lo stato di salute.

Oltretutto, come confermato dall’Organo incaricato dell’istruttoria, non vengono richiesti esami di laboratorio, quali accertamenti diagnostici da eseguire prima della vaccinazione, o test, inclusi quelli di carattere genetico, nonostante le risultanze confluite nel rapporto annuale sui vaccini nonché emergenti dal data base europeo abbiano evidenziato alcuni effetti collaterali gravi come miocarditi e pericarditi (correlabili prevalentemente ai vaccini a base di RNA) ed eventi tromboembolici (più frequenti nei vaccini con vettore virale), che potrebbero essere scongiurati esentando dalla vaccinazione, o sottoponendo preventivamente ad idonea terapia farmacologica, soggetti che evidenzino specifici profili di rischio (come trombofilie ereditarie).

Appare particolarmente critica la circostanza che non è previsto, prima della somministrazione del vaccino, nemmeno un tampone Covid, che potrebbe evidenziare una condizione di infezione in atto, che evidentemente sconsiglia la somministrazione del vaccino, avuto riguardo al rischio di reazione anomala del sistema immunitario, su cui hanno ampiamente argomentato gli studiosi incaricati delle consulenze di parte dell’appellante.

Vero è che in una situazione di vaccinazione di massa risulta oltremodo arduo, e difficilmente sostenibile finanziariamente, uno screening anch’esso di massa; ma un recupero della funzione di filtro dei medici di base, i quali possano, secondo scienza e conoscenza (anche delle situazioni individuali specifiche) prescrivere, o quantomeno suggerire o raccomandare, accertamenti pre-vaccinali, potrebbe verosimilmente abbassare il livello di rischio (per quanto statisticamente contenuto) che il trattamento farmacologico inevitabilmente comporta e, indirettamente, contribuire al superamento del fenomeno di cd. esitazione vaccinale.

Nell’ambito di tale questione rientra la problematica sollevata dal ricorrente, in relazione alla propria pregressa (e ormai datata) infezione da Covid-19, oggetto di specifico approfondimento nella relazione istruttoria, ove, dopo ampia disamina delle problematiche che solleva il caso dei soggetti già contagiati, si specifica che attualmente non è noto il livello anticorpale necessario per proteggere l’individuo dall’infezione o reinfezione da SARS-COV-2, di guisa che non appare utile misurare il titolo anticorpale, ai fini della definizione del rischio individuale, considerato che, comunque, decorso un certo arco di tempo, la vaccinazione di soggetti che abbiano subito una pregressa infezione non comporterebbe rischi aggiuntivi, anzi, la combinazione di vaccinazione ed infezione, indipendentemente dall’ordine in cui avvengano, secondo recenti studi fornisce un elevato grado di protezione immunitaria contro il virus e le sue potenziali varianti.

Tale impostazione è stata ampiamente contestata dall’appellante attraverso le consulenze tecniche prodotte in giudizio.

Il Collegio osserva che, sebbene la tesi del ricorrente sembrerebbe supportata da alcuni studi, i quali avrebbero ipotizzato che, al di là della mera conta degli anticorpi specifici, che tendono a ridursi nel tempo, i linfociti T potrebbero dare una lunga protezione a chi ha contratto il Covid-19, in quanto un tipo di cellule immunitarie nel midollo osseo di pazienti guariti dal virus produrrebbe anticorpi di lunga durata, capaci di fornire un’immunità “straordinariamente duratura” (Turner, J.S., Kim, W., Kalaidina, E., et al., SARS-COV-2 infection induces long-lived bone marrow plasma cells in human, Nature 595,421-425, 2021, reperibile in https://www.nature.com/articles/s41586-021-03647-4), per converso si sta osservando come i casi di reinfezione a carico di soggetti precedentemente guariti siano sempre più comuni e numerosi, forse perché le varianti attualmente in circolazione producono una risposta anticorpale più leggera e di breve durata.

Per tale ragione lo specifico caso dell’appellante non è stato ritenuto dal Collegio risolvibile sulla base della condizione individuale di soggetto precedentemente contagiato e nemmeno di soggetto esentabile, secondo quanto previsto negli atti applicativi della normativa fin qui richiamata, fondamentalmente la circolare del Ministero della salute n. 0035309 del 4 agosto 2021 (che, peraltro, prevede un numero piuttosto esiguo – correlato solo ad alcuni degli effetti collaterali dei vaccini ritraibili dai data base ufficiali- di specifiche condizioni cliniche documentate, al ricorrere delle quali possano essere rilasciate certificazioni di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-COV-2), dato che le successive attengono ad aspetti di dettaglio ed il più recente d.P.C.M. 4 febbraio 2022 reca le specifiche tecniche delle certificazioni.

18.7. Ulteriori profili di criticità: il consenso informato

Ulteriori profili di criticità emergono dalla normativa in ordine al consenso informato, richiamata nelle premesse, in considerazione del fatto che non viene espressamente esclusa la raccolta del consenso anche nell’ipotesi di somministrazione di un trattamento sanitario obbligatorio.

Come confermato in sede istruttoria, in conformità alla normativa in questione, al momento dell’anamnesi pre-vaccinale viene raccolto il consenso informato.

L’Organismo incaricato dell’istruttoria sottolinea che, nel caso di vaccinazione obbligatoria, il consenso andrebbe inteso quale presa visione da parte del cittadino delle informazioni fornite.

Ma tale interpretazione non può essere condivisa, in quanto, da un punto di vista letterale, logico e giuridico, il consenso viene espresso a valle di una libera autodeterminazione volitiva, inconciliabile con l’adempimento di un obbligo previsto dalla legge.

Risulta, evidentemente, irrazionale la richiesta di sottoscrizione di tale manifestazione di volontà all’atto della sottoposizione ad una vaccinazione indispensabile ai fini dell’esplicazione di un diritto costituzionalmente tutelato quale il diritto al lavoro; e poiché tale determinazione deriva dalla circostanza che la legge, nell’aver introdotto e disciplinato il consenso informato, non ha dettato un’apposita clausola di salvaguardia nell’ipotesi trattamento farmacologico obbligatorio, se ne evince l’intrinseca irrazionalità del dettato normativo.

Né è possibile addivenire alla lettura proposta dall’Amministrazione, come conferma anche il confronto con le disposizioni impartite dal Ministero della salute con la circolare 16 agosto 2017, contenente le prime indicazioni operative per l’attuazione del d.l. n. 73 del 7 giugno 2017, convertito con modificazioni dalla l. 31 luglio 2017, n. 119, ove, correttamente, si precisava:

<Le buone pratiche vaccinali prevedono che i genitori/tutori/affidatari siano informati sui benefici e sui rischi della vaccinazione e che, alla fine di questo colloquio, venga consegnato un modulo in cui si attesta che è stato eseguito questo passaggio. Questo modello informativo, in presenza di una vaccinazione raccomandata, ha assunto una valenza di consenso informato, ovvero di scelta consapevole a una vaccinazione raccomandata. Alla luce del decreto legge in epigrafe, si precisa che il modulo di consenso informato dovrebbe essere limitato alle sole vaccinazioni raccomandate; per le vaccinazioni obbligatorie verrà consegnato esclusivamente un modulo informativo>.

19. L’incidente di costituzionalità

Alla luce della ricostruzione fattuale, normativa e giurisprudenziale di cui ai paragrafi che precedono,

a) ricordato che le condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale si sostanziano nella non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica, ed in particolare che:

– il trattamento <non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato>, ferma restando la tollerabilità di effetti collaterali di modeste entità e durata;

– sia assicurata <la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (…), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>;

– la discrezionalità del legislatore sia esercitata alla luce <delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica> e quindi che la scelta vaccinale possa essere rivalutata e riconsiderata, nella prospettiva di valorizzazione della dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario (sentenza n. 5/2018);

b) ritenuto che:

b.1) seguendo gli indici costituzionali fin qui richiamati, deve ritenersi essenziale, per un verso, che il monitoraggio degli eventi avversi, la raccolta e la valutazione dei dati risultino il più possibile ampi e completi, che avvengano (o siano almeno validati) da parte di organismi indipendenti, ciò che costituisce presupposto essenziale per la stessa verifica dell’ampiezza degli effetti collaterali; per altro verso, che il cittadino riceva informazioni complete e corrette che siano facilmente e liberamente accessibili; e, ancora, che, nel trattamento sanitario obbligatorio, sia rispettato il limite invalicabile imposto “dal rispetto della persona umana” (art. 32, comma 2, Cost.);

b.2) per tutte le ragioni sopra diffusamente esposte, (in disparte la controversa adeguatezza del sistema di monitoraggio, prevalentemente imperniato alla farmacovigilanza passiva) che i parametri costituzionali per valutare la legittimità dell’obbligo vaccinale, come fissati dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale, non sembrano rispettati, in quanto non vi è prova di vantaggio certo per la salute individuale e collettiva superiore al danno per i singoli, non vi è prova di totale assenza di rischio o di rischio entro un normale margine di tollerabilità, e non vi è prova che –in carenza di efficacia durevole del vaccino- un numero indeterminato di dosi, peraltro ravvicinate nel tempo, non amplifichi gli effetti collaterali dei farmaci, danneggiando la salute; non sono state adottate “misure di mitigazione” e “misure di precauzione” ad accompagnamento dell’obbligo vaccinale, quali adeguati accertamenti in fase di triage pre-vaccinale, e adeguata farmacovigilanza post vaccinazione, con il rischio che in nome della vaccinazione di massa risulti sbiadita la considerazione della singola persona umana, che andrebbe invece sostenuta e rassicurata, tanto più quanto riluttante alla vaccinazione, con approfondite anamnesi e informazioni, con costi a carico del Servizio sanitario nazionale;

b.3) non pare possibile pervenire ad una lettura alternativa, costituzionalmente orientata, della normativa di cui infra;

b.4) l’attuale previsione dell’obbligo vaccinale anti SARS-COV-2 presenta profili di criticità, con riferimento alla percentuale di eventi avversi e fatali (ben superiore alla media degli altri vaccini, obbligatori e non), che peraltro allo stato non sembrano oggetto di prevenzione (attraverso un sistematico coinvolgimento dei medici di base e l’esecuzione di test diagnostici pre-vaccinali);

b.5) il sistema di raccolta del consenso informato risulta irrazionale laddove richieda una manifestazione di volontà per la quale non vi è spazio in capo a chi subisce la compressione del diritto all’autodeterminazione sanitaria, a fronte di un dovere giuridico ineludibile;

b.6) il complesso normativo sopra descritto si pone in tensione, per tutte le motivazioni sopra articolate, con i seguenti articoli della Costituzione: 3 (sotto i parametri di razionalità e proporzionalità); 32 (avuto riguardo alla compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria in relazione a trattamenti farmacologici suscettibili di ingenerare effetti avversi non lievi né transitori); 97 (buon andamento, anche in relazione alle criticità del sistema di monitoraggio); 4 (diritto al lavoro), nonché art. 33 e 34 (diritto allo studio), oggetto di compressione in quanto condizionati alla sottoposizione alla vaccinazione obbligatoria; 21 (diritto alla libera manifestazione del pensiero, che ricomprende il diritto ad esprimere il proprio dissenso), in relazione all’obbligo di sottoscrizione del consenso informato per poter accedere ad un trattamento sanitario imposto; oltre che con il principio di proporzionalità e con il principio di precauzione desumibili dall’art. 32 Cost. (avuto riguardo alle più volte rilevate criticità del sistema di monitoraggio, nonché all’assenza di adeguate misure di attenuazione del rischio quali analisi e test pre-vaccinali e controlli post vaccinazione);

b.7) appare carente un adeguato bilanciamento tra valori tutti di rilievo costituzionale, e in particolare tra tutela della salute da una parte, e tutela dello studio e del lavoro dall’altra, che soddisfano parimenti bisogni primari del cittadino;

b.8) ritenute conclusivamente le questioni rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione alle condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale sopra indicate, ossia non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica,

il CGARS, ai sensi dell’art. 23 comma 2 l. 11 marzo 1953 n. 87, ritenendole rilevanti e non manifestamente infondate, solleva la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione.

Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese, in relazione all’incidente cautelare pendente, è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

– visto l’art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione;

– sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 79 comma 1 c.p.a.;

– dispone, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

– rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente ordinanza.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., a tutte le parti in causa, e che sia comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’art. 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’art. 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle SOLE GENERALITÀ dell’appellante e degli intervenienti (ad eccezione di ANIEF).

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della normativa in materia di obbligo vaccinale per il personale sanitario. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Vaccino – Obbligo – Inadempimento – Conseguenza – Sospensione senza retribuzione – Assegno alimentare – Non è dovuto.

La disciplina sull’obbligo di vaccinazione per Covid-19 prevede, in caso di inadempimento dell’obbligo, la sospensione dal servizio senza retribuzione e altri emolumenti comunque denominati e tale disciplina, nello specifico, non consente la corresponsione di assegno alimentare, a differenza di altre ipotesi di sospensione dal servizio. Trattandosi di disciplina speciale, non è consentita l’estensione analogica a essa di regole dettate per altri casi di sospensione dal servizio.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 222 del 2022, proposto da
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

contro

-OMISSIS-, non costituito in appello;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 123/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, c. 2 e 98, c. 2, c.p.a.;

Rilevato che:

– l’ordinanza cautelare appellata, a fronte di un ricorso proposto contro un provvedimento di sospensione di un militare dal servizio per inadempimento dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione anticovid, ha accolto il ricorso solo in limitata parte, e in particolare in relazione alla mancata concessione di un assegno alimentare, mentre ha respinto la domanda di sospensione del provvedimento di sospensione dal servizio, fissando il merito all’udienza del 6.12.2022;

– l’appello del Ministero della difesa contesta l’ordinanza del Tar sotto il profilo che la normativa primaria (d.l. n. 44/2021) non consente, in caso di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale suddetto, la corresponsione di alcun tipo di emolumento, nemmeno dell’assegno alimentare;

– sotto il profilo del periculum in mora, l’appello evidenzia che la corresponsione dell’assegno alimentare disincentiva la sottoposizione a vaccinazione e mette a repentaglio la riuscita della campagna vaccinale;

Ritenuto che:

– al fine della concessione della misura cautelare, occorra la contemporanea sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora;

– nella presente vicenda l’appello presenta fumus boni iuris in quanto la disciplina sull’obbligo di vaccinazione per Covid-19 prevede, in caso di inadempimento dell’obbligo, la sospensione dal servizio senza retribuzione e altri emolumenti comunque denominati; tale disciplina non consente la corresponsione di assegno alimentare, a differenza di altre ipotesi di sospensione dal servizio; si tratta di disciplina speciale, che non consente estensione analogica di regole dettate per altri casi di sospensione dal servizio; ove si intenda, come il giudice di primo grado, dubitare della costituzionalità della previsione, la stessa non può tuttavia essere disapplicata, non essendo consentito un sindacato diffuso di costituzionalità, ma va piuttosto rimessa alla Corte costituzionale, sicché non è consentita la sospensione del provvedimento amministrativo fondato su una norma primaria della cui costituzionalità si dubiti, senza una contemporanea rimessione della norma di legge alla Corte costituzionale; diversamente, la sospensione del provvedimento amministrativo si traduce in una non consentita disapplicazione della legge;

– tuttavia, l’appello non evidenzia periculum in mora, o, meglio, il Ministero della difesa difetta della legittimazione a dedurre in giudizio il tipo di periculum in mora denunciato; invero, il Ministero della difesa non è il soggetto pubblico responsabile del buon andamento della campagna vaccinale e più in generale non è l’Amministrazione preposta alla tutela della salute pubblica, e non è pertanto legittimato a lamentare in giudizio il pericolo per la stessa; nel rapporto tra Ministero della difesa e dipendente, il provvedimento cautelare di primo grado impone al Ministero della difesa di corrispondere al dipendente un assegno alimentare; il Ministero non deduce in che modo la corresponsione al dipendente di un assegno alimentare provochi al Ministero medesimo un danno grave e irreparabile tale da richiedere un provvedimento monocratico urgente nella mora della decisione cautelare collegiale;

P.Q.M.

Respinge la domanda di misure cautelari monocratiche.

Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 6 aprile 2022.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità della parte appellata.

Così deciso in Palermo il giorno 10 marzo 2022.

L'articolo Sull’insussistenza del diritto alla corresponsione dell’assegno alimentare in caso di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo di vaccinazione per Covid-19. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale per il personale sanitario – Principio di precauzione – Sospensione cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio – Insussistenza dei presupposti.

Considerato che l’obbligo vaccinale per il personale sanitario è giustificato (non solo) dal principio di solidarietà verso i soggetti più fragili, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.), e immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, relazione che postula, la sicurezza delle cure, impedendo che, paradossalmente, chi deve curare e assistere divenga egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia, e che le soluzioni legislative non sembrano allo stato violare le norme Costituzionali e sovrannazionali, non deve essere riformata l’ordinanza che non ha sospeso il provvedimento di sospensione dal servizio del ricorrente, in quanto il diritto all’autodeterminazione di quanti abbiano deciso di non vaccinarsi è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela di beni supremi quale è la salute pubblica.

Pres. Corradino – Est. Corradino

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2022, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Canal, Jenny Lopresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Miazzi, Enrico Minnei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00552/2021, resa tra le parti, concernente atto di accertamento adempimento obbligo vaccinale

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss -OMISSIS-;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 il Pres. Michele Corradino e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Deve preliminarmente ritenersi sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo. La spendita di poteri amministrativi sull’accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale radica la giurisdizione di questo giudice amministrativo perché espressione di esercizio di pubblico potere. Tale giurisdizione si estende anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto che discende direttamente dalla legge a carico del sanitario inottemperante (Consiglio di Stato, Sez. Terza, ordinanza 6791/2021);

Considerato che, in tema di obbligo vaccinale per il personale sanitario, i rilievi di parte appellante non sono idonei a superare la necessità di operare il bilanciamento di interessi tra la salute pubblica e la libertà di autodeterminazione del singolo;

Considerato che, nel bilanciamento tra detti interessi, tutti costituzionalmente rilevanti e legati a diritti fondamentali, deve ritenersi assolutamente prevalente la tutela della salute pubblica e, in particolare, degli utenti della sanità pubblica e privata e ciò sotto un profilo di solidarietà sociale nei confronti “delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età), che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza” (Consiglio di Stato, sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045).

Considerato che l’obbligo vaccinale per il personale sanitario “è giustificato non solo dal principio di solidarietà verso i soggetti più fragili, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.), ma immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, relazione che postula, come detto, la sicurezza delle cure, impedendo che, paradossalmente, chi deve curare e assistere divenga egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia” (Consiglio di Stato, Sez. Terza, sent. 7045/2021 cit.);

Ritenuto che, anche alla luce dell’evoluzione della ricerca scientifica, non si ravvisano ragioni per rimeditare – come invece richiesto da parte appellante – i principi espressi nella citata sentenza n. 7045/2021 resa da questa Sezione e ciò in quanto le misure contestate da parte appellante si inseriscono nel quadro di una strategia generale di contrasto alla pandemia e non risultano essere sproporzionate né discriminatorie, né lesive dei diritti fondamentali dei destinatari. Deve in questa sede ribadirsi che il diritto all’autodeterminazione di quanti abbiano deciso di non vaccinarsi è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela di beni supremi quale è la salute pubblica, specie in considerazione del fatto che il provvedimento di sospensione, ove adottato, non ha funzione sanzionatoria e non pregiudica in alcun modo il rapporto di lavoro;

Considerato che, salva la più approfondita valutazione che sarà effettuata in sede di merito, le soluzioni legislative non sembrano allo stato violare le norme Costituzionali e sovrannazionali. Ed invero, come ha da tempo chiarito la giurisprudenza costituzionale in tema di tutela della salute ai sensi dell’ art. 32 della Costituzione “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)”,(Corte Costituzionale, sent. 5/2018);

Impregiudicata ogni valutazione sulle eccezioni in rito sollevate dalla parte appellata che saranno anch’esse oggetto di approfondimento nella sede di merito;

Ritenuto di dover compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

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