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Sulla compatibilità con il diritto unionale della disciplina nazionale che prevede la possibilità di sanzionare la promozione di siti internet di giochi con vincite in denaro.

Redazione — Wed, 19 Jun 2024 06:38:56 +0000

Sulla compatibilità con il diritto unionale della disciplina nazionale che prevede la possibilità di sanzionare la promozione di siti internet di giochi con vincite in denaro.

Giochi e scommesse – Giochi d’azzardo – Pubblicità – Sanzione – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Si invita la Corte di giustizia dell’Unione europea a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sul seguente quesito:

1) “Se, in base all’art. 1, par. 5, della Direttiva 2000/31/CE, il regime di responsabilità degli hosting provider di cui all’art. 14 della Direttiva medesima sia applicabile alle attività relative alla pubblicizzazione online di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo”.

54. Laddove la Corte di Giustizia risponda in senso affermativo al primo quesito (id est ritenendo che la Direttiva 2000/31/CE si applichi anche alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo), si invita la Corte di giustizia medesima a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, anche sul seguente quesito:

2) “Se il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, sia applicabile ad un hosting provider quale Google con riferimento ai contenuti pubblicati dai titolari dei canali YouTube con cui Google abbia concluso l’accordo di partnership commerciale sopra descritto”.

Pres. Montedoro – Est. Vitale

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9649 del 2023, proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Google Ireland Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Angeloni, Gaia Gelera, Marco Berliri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Berliri in Roma, via Marche 1-3;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13676/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Google Ireland Limited;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Federica Varrone, e gli avvocati Gaia Gelera e Marco Berliri;

A. LA CONDOTTA CONTESTATA A GOOGLE ED IL PROVVEDIMENTO DELL’AGCOM

1. L’odierna controversia ha ad oggetto il provvedimento del 19 luglio 2022 con cui l’Autorità delle garanzie nelle comunicazioni (di seguito “Autorità” o AGCOM) ha irrogato a Google Ireland Limited (di seguito “Google”) una sanzione pecuniaria per la violazione dell’art. 9 del D.lgs. n. 87/2018 (di seguito “Decreto dignità”) che vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo.

2. Più precisamente, l’Autorità ha contestato a Google che attraverso cinque canali, di titolarità del content creator denominato “Spike”, contenti oltre 500 video caricati giornalmente, veniva realizzata la promozione di innumerevoli siti internet di giochi con vincite in denaro in violazione del divieto previsto dall’art. 9 cit.

In base a quanto sostenuto dall’Autorità nel provvedimento impugnato “all’interno di ciascuno dei 5 canali sopra identificati, vengono promossi, mediante i video caricati settimanalmente, molteplici siti di gioco con vincite in denaro, prevedendo, altresì, la possibilità di abbonarsi al singolo canale, pagando direttamente il fornitore del servizio di condivisione video YouTube attraverso tre diverse fasce di prezzo cui corrispondono diversi vantaggi (fan livello 1: 1,99 euro al mese; fan livello 2: 3,99 euro a mese, fan livello 3: 19,99 euro al mese); al riguardo, si evidenzia la presenza, in ciascun canale, di video in cui si invita l’utente, a prescindere dall’età, ad inviare i propri video di vincita in modo da consentire ai titolari dei canali, previa remunerazione agli utenti, la diffusione dei video delle migliori vincite realizzate”.

3. L’Autorità sostiene che l’utente Spike non sia qualificabile come un “utente ordinario” di YouTube avendo aderito, a partire dal 2019, al “Programma partner” di You Tube (YPP), beneficio riconosciuto in ragione del “successo” ottenuto tramite i menzionati Canali Contestati.

4. L’Autorità ha, pertanto:

– comminato a Google una sanzione amministrativa di 750.000 euro;

– ordinato a Google di rimuovere 630 video;

– ordinato a Google di «rimuovere dalla piattaforma di condivisione di video “YouTube” i video di “Spike” aventi contenuti analoghi a quelli oggetto del presente procedimento e pertanto in violazione del divieto sancito dall’art. 9 del Decreto dignità» (ordine di notice & stay down).

B. LA SENTENZA DI PRIMO GRADO

5. Avverso tale provvedimento Google è insorta davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il quale, con la sentenza ora impugnata, ha accolto il ricorso sulla base della assorbente considerazione secondo cui deve applicarsi a Google il regime “agevolato” di responsabilità disposto dall’art. 16, D.lgs. n. 70/2003, di attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa ai servizi della società dell’informazione nel mercato interno (cd. Direttiva E-Commerce), secondo cui “nella prestazione di un servizio della società dell’informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’ informazione; b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso”.

Di conseguenza, il primo giudice ha affermato che «dovendosi il servizio offerto dalla piattaforma “YouTube” qualificare in termini di “hosting”, la mera valorizzazione degli indici presenti nel provvedimento impugnato (strumentalità alla diffusione del messaggio ed elaborazione di quest’ultimo dal sistema utilizzato) non [è] di per sé sufficiente, alla luce del riportato quadro normativo e giurisprudenziale, a fondare, nel caso di specie, la responsabilità del gestore della piattaforma per la violazione del “Decreto Dignità”».

C. IL GIUDIZIO DI APPELLO

6. L’Autorità propone appello avverso detta pronuncia articolando due motivi di censura.

Con il primo motivo [Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), degli artt. 1, comma 5, lett. d) e 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 1, comma 2, lett. g) del d.lgs. n. 70/2003 – Illogicità manifesta], l’Autorità deduce che la Direttiva 2000/31/CE e, quindi, il D.lgs. n. 70/2003 che ha recepito la medesima, non trovano applicazione al caso di specie dal momento che detta Direttiva esclude dal proprio ambito di applicazione (art. 1, comma 5) i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, traendone le seguenti conseguenze. Stante l’inapplicabilità della direttiva, il precetto posto dall’art. 9 del Decreto dignità (D.lgs. n. 87/2018), sostiene la difesa erariale, deve trovare applicazione anche all’hosting provider, trattandosi di un divieto che il legislatore pone a carico “del committente”, “del proprietario del mezzo o del sito di diffusione”, “del proprietario del mezzo o del sito di destinazione” e “dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività”. Inoltre, stante la ratio della disciplina in esame, diretta al contrasto della ludopatia, nemmeno andrebbe ricercato, secondo l’Autorità, l’elemento soggettivo dell’illecito.

Con il secondo mezzo (Error in procedendo. Error in iudicando – Errata applicazione del precedente giurisprudenziale – Illogicità manifesta), l’Autorità contesta la sentenza impugnata laddove richiama il proprio precedente rappresentato dalla pronuncia n. 11036/2021 che, secondo l’AGCOM, non sarebbe conferente al caso di specie: il primo attiene agli annunci pubblicitari pubblicati da Google tramite il servizio denominato GoogleAds mentre, nel caso che ci occupa, Google, ha sottoscritto con il content creator dei canali oggetto di contestazione un contratto di partnership commerciale. La difesa erariale deduce che tale rapporto contrattuale si instaura a fronte di una previa verifica, anche di natura “umana” da parte di Google che esamina il “tema” del canale oggetto della proposta contrattuale e valuta se sussistano i presupposti (ore di contenuti caricati, ore di visualizzazioni e numero di iscritti ai canali) per concludere l’accordo. Tale previa verifica fa sì che Google venga a conoscenza della “tematicità” del canale e, dunque, dell’illecito commesso.

7. Con memoria di costituzione, tempestivamente depositata, Google ha contestato le deduzioni avversarie sostenendo che:

– la Direttiva 2000/31/CE deve applicarsi al caso di specie;

– Google non è il “proprietario del mezzo di diffusione” ai sensi del Decreto Dignità;

– Google è un hosting provider passivo e non è a conoscenza dell’illiceità dei Video Contestati;

– i contenuti segnalati dall’AGCOM non sono manifestamente illeciti.

8. Altresì, Google, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., ha riproposto i motivi II, III, IV, V, e VI del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR e che di seguito si riassumono.

9. “II. SULL’INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER L’APPLICAZIONE DEL DECRETO DIGNITA’ – Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2065/2022, degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003 e degli artt. 1 e 3 della Legge 689/1981. Falsa applicazione delle Linee Guida. Violazione delle regole sul giusto procedimento, dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e legalità delle sanzioni amministrative, nonché di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Carenza dei presupposti di diritto e di fatto. Disparità di trattamento”.

Con tale mezzo Google deduce che:

– non esiste un contratto pubblicitario né un corrispettivo per la “pubblicità” occulta realizzata tramite i canali YouTube oggetto di contestazione e gli annunci pubblicitari associati non hanno nulla a che vedere con l’oggetto dei Video Contestati, non riguardano attività di giochi e scommesse e infatti non sono contestati da AGCOM;

– non esiste un contratto ad personam con il content creator Spike in quanto l’adesione al contratto di partnership avviene tramite l’accettazione da parte dell’utente (nella specie Spike) di un contratto per adesione predisposto unilateralmente da Google per tutti gli utenti che vogliono aderire a programma YPP;

– Google non è neanche a conoscenza dell’esistenza di contratti pubblicitari tra l’utente Spike e i siti web di gioco d’azzardo;

– i video illeciti non arricchiscono Google ma la pregiudicano;

– l’adesione allo YPP non determina una maggiore diffusione dei video del Creator;

– la responsabilità ricade sul solo influencer e non anche su Google;

– Google non ha partecipato con coscienza o volontà alla condotta illecita contestata avendo fatto tutto quanto in suo potere per evitare la diffusione di messaggi pubblicitari sui giochi d’azzardo e avendo rimosso i video non appena ricevuta dall’AGCOM la comunicazione sulla presunta illiceità dei medesimi.

10. “III. SULLA NATURA NON PUBBLICITARIA DEI VIDEO CONTESTATI – Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2065/2022, degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003 e degli artt. 1 e 3 della Legge 689/1981. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e legalità delle sanzioni amministrative, nonché di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Carenza dei presupposti di diritto e di fatto. Disparità di trattamento”.

Con tale mezzo Google deduce che i Video Contestati non hanno natura pubblicitaria e contengono mere informazioni sui giochi d’azzardo, in quanto Spike si limita a giocare a vari giochi con vincita in denaro, dando informazioni su come giocare in generale e intrattenendo i suoi follower con battute di spirito.

11. “IV. SULL’INESISTENZA DI UN OBBLIGO DI SORVEGLIANZA E SULLA LIMITAZIONE DELLA LIBERTA’ DI ESPRESSIONE – Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2065/2022, degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003, dell’art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), dell’art. 1 Legge 689/1981, degli artt. da 56 a 62 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e degli artt. 21 e 41 Cost. Carenza dei presupposti di diritto. Violazione del principio del primato del diritto dell’Unione europea e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, certezza, nonché di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.”

Con tale mezzo Google deduce che, in qualità di hosting provider, non è soggetta ad alcun obbligo di verifica dei contenuti dei video e che il provvedimento dell’Autorità impone una censura e limita la libertà di espressione degli utenti e la libera prestazione dei servizi di Google

12. “V. SULLA VIOLAZIONE DELLA DIRETTIVA SERVIZI TECNICI – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 5 e 6 della Direttiva (UE) 2015/1535 (Direttiva Servizi Tecnici), degli artt. 2 e 3 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2065/2022, dell’art. 3 del D.Lgs. 70/2003, dell’art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), dell’art. 1 Legge 689/1981, degli artt. da 56 a 62 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e degli artt. 21 e 41 Cost. Carenza dei presupposti di diritto. Violazione del principio del primato del diritto dell’Unione europea e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, certezza, nonché di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.”.

Con tale mezzo Google, in via subordinata, deduce che il Decreto Dignità andrebbe disapplicato perché in contrasto con i citati artt. 14 e 15 della Direttiva E-Commerce in virtù del primato del diritto europeo sul diritto nazionale, da cui consegue la disapplicazione della norma nazionale in violazione della legge europea nonché per la sua mancata notifica alla Commissione Europea ai sensi della Direttiva Servizi Tecnici.

13. “VI. SUL QUANTUM DELLA SANZIONE – Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.L. 87/2018, dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2065/2022, degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003, degli artt. 1 e 11 della Legge 689/1981 e dell’art. 25 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. da 56 a 62 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e degli artt. 21 e 41 Cost. Violazione dell’Allegato A della Delibera dell’Autorità 265/15/CONS s.m.i. (“Regolamento AGCOM sulle Sanzioni”). Violazione dei principi del giusto procedimento, proporzionalità e legalità delle sanzioni amministrative, nonché di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Carenza dei presupposti di diritto”.

Con tale motivo Google, in subordine rispetto alle precedenti doglianze, contesta la quantificazione della sanzione perché sproporzionata e svincolata dai criteri di determinazione previsti dall’art. 11 della L. 689/1981 nonché del Regolamento AGCOM sulle Sanzioni deducendo che:

– la sanzione avrebbe dovuto essere pari a zero perché la stessa va calcolata, ai sensi dell’art. 9, comma 2, del Decreto Dignità, in misura pari “al 20% del valore della sponsorizzazione o della pubblicità“, ma non esiste alcun valore o corrispettivo della sponsorizzazione o della pubblicità percepito da Google perché il video non è un annuncio pubblicitario;

– i cinque Canali Contestati, tutti appartenenti a Spike, vanno considerati come un’unica condotta, ai sensi del Regolamento AGCOM sulle Sanzioni;

– l’Autorità ha erroneamente valutato gli altri elementi di commisurazione della sanzione quali la gravità della violazione, le opere mitigative adottate, la personalità dell’agente.

14. Con ordinanza cautelare n. 206/2024 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare formulata dall’appellante ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, ed ha a tal fine fissato l’udienza pubblica del 23 maggio 2024.

15. In vista di tale udienza, le parti hanno depositato memorie e la difesa erariale ha chiesto, in via subordinata, laddove il Collegio ritenesse applicabile al caso di specie la Direttiva E-Commerce, di sollevare sul punto una questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

16. All’udienza del 23 maggio 2024, in vista della quale Google ha depositato delle “note di udienza”, a seguito della discussione delle parti la causa è stata trattenuta in decisione.

D. LA DISCIPLINA COMUNITARIA RILEVANTE

17. La Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000 (Direttiva E-Commerce) relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno «Direttiva sul commercio elettronico», nella versione ratione temporis vigente, prevede quanto segue:

– Considerando n. 16: “L’esclusione dei giochi d’azzardo dal campo d’applicazione della presente direttiva riguarda soltanto i giochi di fortuna, le lotterie e le scommesse che comportano una posta pecuniaria. Essa non riguarda le gare promozionali o i giochi che hanno l’obiettivo di incoraggiare la vendita di beni o servizi e in cui gli eventuali pagamenti servono unicamente ad acquisire i beni o servizi promossi”.

– Considerando n. 21: “Il campo d’applicazione dell’ambito regolamentato lascia impregiudicata un’eventuale armonizzazione futura all’interno della Comunità dei servizi della società dell’informazione e la futura legislazione adottata a livello nazionale in conformità della normativa comunitaria. L’ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti le attività in linea, quali l’informazione in linea, la pubblicità in linea, la vendita in linea, i contratti in linea, e non comprende i requisiti legali degli Stati membri relativi alle merci, quali le norme in materia di sicurezza, gli obblighi di etichettatura e la responsabilità per le merci, o i requisiti degli Stati membri relativi alla consegna o al trasporto delle merci, compresa la distribuzione di prodotti medicinali. L’ambito regolamentato non comprende l’esercizio dei diritti di prelazione su taluni beni, quali le opere d’arte, da parte delle autorità pubbliche”.

– Considerando n. 42: “Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”.

– Art. 1 (Obiettivi e campo d’applicazione), par. 5: “La presente direttiva non si applica: … d) alle seguenti attività dei servizi della società dell’informazione: …. – i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”.

– Articolo 14 (“Hosting”)

“1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o

b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

2. Il paragrafo 1 non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore.

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, per un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa, in conformità agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore ponga fine ad una violazione o la impedisca nonché la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime”.

– Articolo 15 (Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza)

“1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati”.

E. LA DISCIPLINA NAZIONALE RILEVANTE

18. Il Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70 (Decreto Dignità) “Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico”, nella versione ratione temporis vigente, prevede quanto segue:

Articolo 1 (Finalità)

“1. II presente decreto è diretto a promuovere la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, fra i quali il commercio elettronico.

2. Non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto: … g) i giochi d’azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse i concorsi pronostici e gli altri giochi come definiti dalla normativa vigente, nonché quelli nei quali l’elemento aleatorio è prevalente.

3. Sono fatte salve le disposizioni comunitarie e nazionali sulla tutela della salute pubblica e dei consumatori, sul regime autorizzatorio in ordine alle prestazioni di servizi investigativi o di vigilanza privata, nonché in materia di ordine pubblico e di sicurezza, di prevenzione del riciclaggio del denaro, del traffico illecito di stupefacenti, di commercio, importazione ed esportazione di armi, munizioni ed esplosivi e dei materiali d’armamento di cui alla legge 9 luglio 1990, n. 185”.

Art. 16 – (Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni -hosting-)

“1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;

b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore.

3. L ‘autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

18bis. Il Decreto legge 12 luglio 2018 n. 87, convertito, con modificazioni dalla Legge 9 agosto 2018, n. 96, “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”, prevede quanto segue:

Art. 9 (“Divieto di pubblicità giochi e scommesse”)

“1. Ai fini del rafforzamento della tutela del consumatore e per un più efficace contrasto del disturbo da gioco d’azzardo, fermo restando quanto previsto dall’articolo 7, commi 4 e 5, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, e in conformità ai divieti contenuti nell’articolo 1, commi da 937 a 940, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché’ al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media. Dal 1° gennaio 2019 il divieto di cui al presente comma si applica anche alle sponsorizzazioni di eventi, attività, manifestazioni, programmi, prodotti o servizi e a tutte le altre forme di comunicazione di contenuto promozionale, comprese le citazioni visive e acustiche e la sovraimpressione del nome, marchio, simboli, attività o prodotti la cui pubblicità, ai sensi del presente articolo, è vietata. … .

(…)

2. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, comma 6, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1, comporta a carico del committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari al 20 per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000.

3. L’Autorità competente alla contestazione e all’irrogazione delle sanzioni di cui al presente articolo è l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che vi provvede ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689.

4. I proventi delle sanzioni amministrative per le violazioni di cui al comma 1, compresi quelli derivanti da pagamento in misura ridotta ai sensi dell’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689, sono versati ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio statale e riassegnati allo stato di previsione della spesa del Ministero della salute per essere destinati al fondo per il contrasto al gioco d’azzardo patologico di cui all’articolo 1, comma 946, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”.

F. IL PRIMO QUESITO PREGIUDIZIALE

19. Il Collegio ritiene di dover sottoporre alla Corte di giustizia un primo quesito interpretativo riguardante l’applicabilità della Direttiva 2000/31/CE, nella versione ratione temporis vigente, alla materia della pubblicizzazione on line, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo.

20. Come si è detto, la normativa italiana (art. 9 decreto legge n. 87/2018 cit.) vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, e prevede la adozione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei trasgressori.

21. Tale normativa è stata introdotta al fine di contrastare il disturbo da gioco d’azzardo, ritenuto dal legislatore nazionale un interesse particolarmente rilevante e meritevole di tutela.

22. Tale interesse non è estraneo al diritto comunitario, potendo in proposito citarsi la Raccomandazione della Commissione europea 2014/478/UE che incoraggia gli Stati membri a realizzare un livello elevato di protezione per i consumatori, gli utenti e i minori grazie all’adozione di principi relativi ai servizi di gioco d’azzardo on-line e alla correlata attività di pubblicità e sponsorizzazione. Detti principi mirano a salvaguardare la salute e a ridurre al minimo gli eventuali danni economici che possono derivare dal gioco d’azzardo eccessivo o compulsivo.

23. Nel caso di specie, come si è sopra esposto, è stata contestata a Google la diffusione, sul servizio di piattaforma per la condivisione di video “YouTube”, di pubblicità di siti che svolgono attività di gioco e scommessa a pagamento.

Impregiudicata ogni valutazione di merito che questo giudice dovrà compiere all’esito del rinvio pregiudiziale, ai soli fini di stabilire la rilevanza delle questioni interpretative che si sottopongono alla Corte di giustizia il Collegio osserva che i video contestati appaiono idonei a pubblicizzare il gioco d’azzardo e siti web ove è possibile giocare a pagamento, anche considerato che nei video depositati in giudizio l’utente Spike indossa una maglietta, ben visibile agli spettatori, con l’indicazione del proprio sito web.

24. In una precedente occasione (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2024, n. 4277), questo Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE non si applica alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo online, ma detto precedente si differenzia da quello odierno perché in quel caso il Collegio ha altresì comunque accertato, con una valutazione in fatto relativa a quello specifico caso di specie (relativo al servizio di posizionamento pubblicitario “GoogleAds”), che Google è qualificabile quale hosting provider attivo, il che ha consentito di escludere in ogni caso l’applicazione dell’art. 14 cit. (cfr. quanto si dirà al riguardo in relazione al secondo quesito pregiudiziale).

25. Nel caso di specie, al fine di accertare la responsabilità di Google, è necessario stabilire, in primo luogo, se possa trovare applicazione la direttiva 2000/31/CE e, in particolare, l’art. 14 di tale direttiva che prevede un regime di responsabilità “agevolato” per gli hosting provider, quale è Google.

26. Trattandosi di questione relativa all’interpretazione del diritto UE e rispetto alla quale non constano precedenti nella giurisprudenza comunitaria, ricorrono i presupposti affinché questo Giudice sottoponga la questione alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE.

27. Tanto premesso in ordine alla ricorrenza dei presupposti per effettuare il rinvio pregiudiziale, quanto al “merito” del quesito interpretativo si osserva quanto segue.

28. L’art. 1, par. 5, lett. d), della Direttiva cit. stabilisce che “[l]a presente direttiva non si applica: … d) alle seguenti attività dei servizi della società dell’informazione: …. – i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”.

29. Ad avviso di Google, tale esclusione non riguarda il regime di responsabilità degli hosting provider (di cui all’art. 14 della Direttiva cit.) ma i soli fornitori di servizi di giochi d’azzardo.

Google giunge a tale conclusione sulla base del tenore testuale dell’art. 1, par. 5, che, nel prevedere gli ambiti esclusi dal perimetro di applicazione della Direttiva, in alcuni casi fa riferimento ad alcuni “settori” (es. “il “settore tributario”), mentre in altri casi (come per il gioco d’azzardo) prende in considerazione le sole “attività”.

30. Google, altresì, cita a conforto della propria tesi il par. 4.1 del Documento della Commissione Europea che accompagna la “Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo verso un quadro normativo europeo approfondito relativo al gioco d’azzardo on-line” dove, con riferimento alla Direttiva cit., si afferma che “[w]hile Article 1(5)(d) excludes gambling activities which involve wagering a stake with monetary value in games of chance, including lotteries and betting transactions from the scope of the directive the liability regime for information society service providers hosting or transmitting illegal content, Articles 12 to 15 of the Directive, also applies to gambling-related content”.

31. Altresì, Google osserva che il Regolamento (UE) 2022/2065 (“Digital Service Act” – “DSA”), il cui art. 6 sostituisce l’art. 14 della Direttiva E-Commerce, non menziona i giochi d’azzardo e, pertanto, pur se il DSA non è applicabile ratione temporis al presente giudizio, dovrebbe guidare l’interprete nell’interpretazione della Direttiva E-Commerce.

32. In senso contrario rispetto all’interpretazione prospettata da Google, può osservarsi che il ventunesimo considerando, secondo periodo, della Direttiva E-Commerce prevede che “[l]‘ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti le attività in linea, quali l’informazione in linea, la pubblicità in linea, la vendita in linea, i contratti in linea …”. Pertanto, anche la “pubblicità in linea” è considerata una “attività in linea” e, dal momento che il legislatore europeo [art. 1 (5)(d), Direttiva E-Commerce] ha escluso tout court dall’ambito di applicazione della Direttiva “le attività dei servizi della società dell’informazione” relative a “i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”, deve ritenersi che abbia inteso lasciare fuori dal campo di regolamentazione tutte le attività riguardanti tale settore, ivi inclusa la loro pubblicizzazione on line.

33. Il Collegio precisa che, laddove la Corte di giustizia dovesse seguire tale ultima interpretazione e ritenere che l’art. 14 della Direttiva E-Commerce non si applichi alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo, questo Consiglio di Stato dovrà individuare il regime di responsabilità applicabile all’hosting provider sulla base delle norme e dei principi europei e nazionali applicabili in materia di illeciti e sanzioni amministrative (ad esempio il principio di personalità della responsabilità, di imputazione soggettiva dell’illecito, di proporzionalità, ecc.). Pertanto, ferme tutte le valutazioni che dovranno essere compiute da questo Giudice a seguito del rinvio pregiudiziale, può fin da ora osservarsi che l’eventuale esclusione del regime di responsabilità privilegiato di cui all’art. 14 cit. non comporta per l’hosting provider una responsabilità oggettiva o, comunque, una responsabilità “illimitata” per ogni contenuto pubblicato da terzi sulla piattaforma, dovendosi invece individuare lo standard di diligenza richiesto all’hosting provider in tale settore, anche in considerazione degli interessi coinvolti e del grado di esigibilità delle condotte.

34. In conclusione, questo Collegio intende sottoporre alla Corte di giustizia il seguente quesito: “Se, in base all’art. 1, par. 5, della Direttiva 2000/31/CE, il regime di responsabilità degli hosting provider di cui all’art. 14 della Direttiva medesima sia applicabile alle attività relative alla pubblicizzazione online di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo”.

G. IL SECONDO QUESITO PREGIUDIZIALE

35. Laddove la Corte di giustizia risponda in senso affermativo al primo quesito (id est ritenendo che la il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva E-Commerce si applichi anche alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo), il Collegio intende sottoporre alla Corte europea un secondo quesito, in ordine alla possibilità o meno di configurare Google, nel caso di specie, quale hosting provider passivo e, quindi, soggetto alla disciplina di cui all’art 14 della Direttiva 2000/31/CE.

36. L’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE ha previsto una deroga rispetto agli ordinari regimi di responsabilità – sia nei rapporti di diritto privato che di diritto pubblico – degli hosting provider, ossia di quei prestatori di servizi della società dell’informazione che “ospitano” contenuti forniti da terzi, a condizione che il prestatore di servizi non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita (ovvero, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione) e, non appena a conoscenza dei fatti, dietro comunicazione delle autorità competenti, si attivi immediatamente per la rimozione delle informazioni.

37. Tale regime di responsabilità “privilegiato”, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, deve applicarsi al solo hosting provider cd. passivo e non anche all’hosting provider cd. attivo.

38. Difatti, la giurisprudenza comunitaria ha affermato sul punto che «[d]al quarantaduesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 risulta, a tal proposito, che le deroghe alla responsabilità previste da tale direttiva riguardano esclusivamente i casi in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione sia di ordine “meramente tecnico, automatico e passivo”, con la conseguenza che detto prestatore non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate» (Corte di giustizia, grande sezione, 23 marzo 2010, n. 236, Google France e Google, cause da C-236/08 a C-238/08, punto 113; cfr. anche Id., grande sezione, 12 luglio 2011, L’Oréal e a., C-324/09, punto 113; Id., terza sezione, 7 agosto 2018, Coóperative Vereniging SNBREACT U.A. c. Deepak Mehta, C-521/17, punto 47; Id., grande sezione, 22 giugno 2021, YouTube, cause C-682/18 e C-683/18, punto 115-116).

39. La giurisprudenza europea assegna a tal fine un ruolo rilevante anche all’eventuale attività svolta dall’internet provider nell’ottimizzare le vendite online dei propri clienti: “… la mera circostanza che il gestore di un mercato online memorizzi sul proprio server le offerte in vendita, stabilisca le modalità del suo servizio, sia ricompensato per quest’ultimo e fornisca informazioni d’ordine generale ai propri clienti non può avere l’effetto di privarlo delle deroghe in materia di responsabilità previste dalla direttiva 2000/31 … Laddove, per contro, detto gestore abbia prestato un’assistenza consistente segnatamente nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte, si deve considerare che egli non ha occupato una posizione neutra tra il cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma che ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi a dette offerte. In tal caso non può avvalersi, riguardo a tali dati, della deroga in materia di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva 2000/31” (Corte di giustizia, 12 luglio 2011, C-324/09, cit., punti 115-116; Id., 7 agosto 2018, C-521/17, cit., punto 48).

40. La Comunicazione della Commissione europea COM (2017) 555 del 28 settembre 2017, intitolata «Lotta ai contenuti illeciti online. Verso una maggiore responsabilizzazione delle piattaforme online», ha preso parimenti atto dell’orientamento della Corte di giustizia, secondo cui la deroga alla responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva cit. è disponibile solo per i prestatori di servizi di hosting “che non rivestono un ruolo attivo”.

41. Pertanto, il Collegio intende sottoporre alla Corte di giustizia un quesito interpretativo al fine di stabilire se l’art. 14 cit. debba applicarsi anche ad un operatore quale Google laddove stipuli con i content creator dei canali YouTube un contratto di “partnership commerciale”.

42. Dagli atti di causa (doc 17 depositato da Google in primo grado e pagina web https://support.google.com/youtube/answer/1311392?hl=it indicata dall’Autorità nei propri atti e consultata dal Collegio da ultimo in data 9 giugno 2024) emerge che tale contratto viene sottoscritto tra Google e il content creator titolare di un canale YouTube a fronte di una richiesta trasmessa da quest’ultimo.

43. Google, ricevuta la proposta, ammette il content creator alla stipula del contratto laddove quest’ultimo risponda a determinati requisiti che prevedono, inter alia, l’avere “più di 4000 ore di visualizzazione pubbliche valide negli ultimi 12 mesi” e l’“avere più di 1000 iscritti”. Google verifica anche il rispetto delle norme da parte del content creator con un esame dei contenuti del canale medesimo [all’indirizzo indirizzo https://support.google.com/youtube/answer/1311392?hl=it si legge quanto segue: «i nostri revisori esamineranno il tuo canale e i tuoi contenuti per verificare che rispettino le nostre norme. Dato che non possono verificare ogni singolo video, i nostri revisori potrebbero focalizzarsi su alcuni elementi del tuo canale come: Tema principale, Video più visti, Video più recenti, Maggiore quantità di tempo di visualizzazione, Metadati dei video (tra cui titoli, miniature e descrizioni), Sezione “Informazioni” del canale»].

Tale verifica viene condotta da Google in circa trenta giorni e “potrebbe includere una revisione umana. Tuttavia, nessuna revisione umana, né automatizzata, esegue un controllo completo su ogni singolo video di un Canale” (dichiarazione del Direttore del Dipartimento YouTube Scaled Abuse Operations, doc. 32 depositato da Google in primo grado).

44. Una volta concluso l’accordo commerciale, il content creator ottiene lo status di “Partner verificato” e partecipa conseguentemente ad una quota parte dei ricavi percepiti da Google relativi alla pubblicità (in modalità c.d. pre-roll) diffusa prima della fruizione di ciascun video.

45. In forza dell’adesione alla procedura di monetizzazione di Google, il creator ha, altresì, la possibilità di consentire agli utenti di iscriversi al proprio canale, il cui canone è riscosso direttamente da Google, a l’utente consegue dei vantaggi da tale abbonamento (es. accesso a contenuti riservati, a live streaming riservati agli abbonati, possibilità di effettuare chat dal vivo etc..), differenziati a seconda della tipologia di abbonamento prescelta.

46. Secondo l’insegnamento della giurisprudenza della Corte di giustizia già citata, al fine di verificare l’applicabilità dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, occorre stabilire se l’hosting provider svolga attività di ordine “meramente tecnico, automatico e passivo, con la conseguenza che detto prestatore non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”.

47. In un precedente caso riguardante proprio l’attività svolta da Google tramite la piattaforma YouTube (in quel caso si trattava di violazioni del diritto d’autore realizzate tramite i video pubblicati sulla piattaforma), la Corte di giustizia ha affermato che, per stabilire la natura attiva dell’hosting provider, sottratto al regime di cui all’art. 14 della Direttiva, il giudice nazionale deve verificare se YouTube “al di là della semplice messa a disposizione della [sua] piattaforma, [contribuisce] a dare al pubblico accesso a contenuti protetti in violazione del diritto d’autore” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 22 giugno 2021, cause riunite C682/18 e C683/18, punti 107 e 108).

48. Nel caso di specie, ritiene il Collegio che vi siano indici per ritenere che Google svolga un’attività ulteriore rispetto alla “semplice messa a disposizione della propria piattaforma”, in quanto realizza un accordo di partnership commerciale con il titolare del canale YouTube a seguito di una verifica (sebbene non necessariamente umana e non necessariamente riguardante ogni video) dei contenuti del canale, riscuote gli abbonamenti al canale versati dagli utenti, condivide con il titolare del canale i profitti derivanti dalle pubblicità realizzate nell’ambito del canale YouTube, così incentivando il titolare medesimo ad aumentare il numero delle visualizzazioni del proprio canale.

49. Tali attività, inoltre, si aggiungono alle ordinarie attività effettuate da Google – volte ad aumentare le visualizzazioni dei contenuti e, quindi, i profitti – di indicizzazione dei contenuti e di profilazione degli utenti (consigliando agli utenti video in funzione dei loro profili o delle loro preferenze) che, se pure di per sé sono compatibili con un ruolo “passivo” dell’hosting provider (Corte di giustizia, Grande Sezione, 22 giugno 2021, cause riunite C682/18 e C683/18, punto 114), ad avviso del Collegio assumono rilevanza laddove si aggiungano alle summenzionate attività ulteriori svolte dalla piattaforma.

50. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’attività di Google non è limitata “al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione” (considerando n. 42, Direttiva E-Commerce). Le complessive attività realizzate da Google nell’ambito della partnership commerciale delineano un ruolo di Google non meramente “neutrale” e “passivo”, in quanto “controlla”, nei sensi descritti, i contenuti dei propri partner e ne “ottimizza” l’attività commerciale condividendone con essi i profitti economici.

Di conseguenza, ad avviso del Collegio nel caso di specie Google dovrebbe essere qualificato quale hosting provider attivo con conseguente inapplicabilità del regime di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva E-Commerce.

51. Si precisa che, laddove la Corte di giustizia dovesse affermare che, nel caso di specie, Google riveste la natura di hosting provider attivo con conseguente esclusione del regime privilegiato di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, questo Giudice dovrà stabilire l’eventuale responsabilità di Google per l’illecito amministrativo che le viene ascritto individuando il regime di responsabilità applicabile all’hosting provider nel caso di specie, sulla base di quanto già si è affermato supra § 33.

52. Alla luce di quanto esposto, questo Consiglio di Stato, intende sottoporre alla Corte di giustizia il seguente quesito: “Se il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, sia applicabile ad un hosting provider quale Google con riferimento ai contenuti pubblicati dai titolari dei canali YouTube con cui Google abbia concluso l’accordo di partnership commerciale sopra descritto”.

H. LA FORMULAZIONE DEI QUESITI E LA SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO.

53. In conclusione, si invita la Corte di giustizia dell’Unione europea a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sul seguente quesito:

55. In attesa della pronuncia della Corte di giustizia, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia, anche in merito alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riservata ogni ulteriore decisione in rito e nel merito sull’appello come in epigrafe indicato:

a) rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla compatibilità con il diritto unionale della disciplina nazionale che prevede la possibilità di sanzionare la promozione di siti internet di giochi con vincite in denaro. proviene da Giustamm.

Sull’illegittimità della concentrazione oraria del gioco lecito per violazione del principio di proporzionalità.

Redazione — Fri, 22 Mar 2024 10:42:45 +0000

Sull’illegittimità della concentrazione oraria del gioco lecito per violazione del principio di proporzionalità.

Giochi e scommesse – Sala gioco – Comune e provincia – Sindaco – Potere regolatorio – Divieto di gioco orario – Liceità del gioco – Concentrazione delle ore – Principio di proporzionalità – Violazione – Disparità di trattamento rispetto ai titolari delle tabaccherie non titolari di bar o di sale giochi.

La concentrazione delle ore in cui è consentito il gioco lecito nella tarda serata e nella notte (divieto di gioco dalle 07,00 alle 19,00 tutti i giorni, festivi compresi) viola Il principio di proporzionalità, posto che non si palesa, avuto riguardo tra l’altro all’istruttoria espletata e alla motivazione dell’ordinanza gravata in prime cure, l’idoneità del mezzo prescelto, ovvero , rispetto all’obiettivo perseguito, di lotta ai fenomeni della ludopatia, pur avendo riguardo alla necessità di protezione delle fasce deboli della popolazione, minori ed anziani. Né appare ravvisabile l’adeguatezza del mezzo prescelto. Infatti, l’orario stabilito con l’ordinanza impugnata finisce con incidere sfavorevolmente ed in maniera non adeguata sui soli titolari delle tabaccherie del comune di Ventimiglia, comportando una drastica limitazione dell’orario di funzionamento dei giochi relegato alle sole ore notturne e della tarda serata, passando da una fascia oraria media di circa otto ore ad una fascia oraria di una o, al massimo, due ore soltanto, considerati gli orari di esercizio stabiliti per le rivendite di generi di monopolio.

Pres. De Nictolis – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3861 del 2020, proposto da
Assunta Valerio, Federazione Italiana Tabaccai, rappresentati e difesi dall’avvocato Livia Grazzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Leopoldo Serra 32;

contro

Comune di Ventimiglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Anselmi, Alessio Anselmi, Andrea Macchiavello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniela Anselmi in Roma, via Amednola, 46/6;

nei confronti

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 59/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ventimiglia e di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Assunta Valerio e Federazione Italiana Tabaccai hanno interposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. seconda, 22 gennaio 2020 n. 53, che ha rigettato il ricorso da essi proposto avverso l’ordinanza n. 220 del 12 novembre 2018, adottata dal Sindaco del Comune di Ventimiglia, avente ad oggetto “disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincite in denaro di cui all’art.110 del tulps installati ex artt.86 e 88 del tulps negli esercizi ove è consentita la loro installazione – modifica ordinanza 79 del 13/05/2015”, che aveva vietato, dalle ore 7,00 alle ore 19,00, l’utilizzo degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincite in denaro di cui al comma 6 dell’articolo 110 T.U.L.P.S., installati presso pubblici esercizi, con ciò di fatto limitando la loro operatività a sole due ore serali, determinando evidenti ripercussioni sugli incassi derivanti dal gioco.

2. A sostegno del ricorso le parti in prime cure avevano formulato le seguenti censure:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 – difetto di motivazione e di istruttoria – eccesso di potere per carenza e/o erronea valutazione dei presupposti – contraddittorietà e manifesta irragionevolezza – violazione dei principi di proporzionalità e di imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di proporzionalità – illogicità –- disparità di trattamento – ingiustizia manifesta.

3. Il giudice di prime cure, con la gravata sentenza, ha rigetto tutte le censure articolate, osservando peraltro come la censura riferita alla violazione dell’intesa della Conferenza unificata Stato Regioni n. 103/U del 7 settembre 2017 fosse stata prospettata solo in memoria difensiva, ma ritenendola comunque infondata.

4. Con l’atto di appello le parti deducono in punto di fatto che, come allegato in prime cure:

a) la Sig.ra Assunta Valerio è titolare della rivendita ordinaria di generi di monopolio n.24 con annessa ricevitoria del lotto IM0437, ubicata in Via Colombo, 13/a, Ventimiglia, e all’interno del suo esercizio è stata autorizzata ad installare n.4 apparecchi, con vincita in denaro ex art.110, comma 6, lett. a) del T.U.L.P.S. (c.d. AWP); la stessa, non titolare di bar, deve osservare orari di apertura del proprio negozio, conformi a quelli stabiliti dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per l’attività di vendita dei tabacchi per cui tiene aperta la propria tabaccheria dalle 6:30 alle 20:00 dal lunedì al sabato e dalle 7:00 alle 13:00 la domenica;

b) la FIT è l’associazione nazionale maggiormente rappresentativa della categoria dei rivenditori di generi di monopolio – concessionari dello Stato – e in forza dei propri scopi statutari, si ritiene legittimata a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata.

4.1. Ciò posto, hanno formulato le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure:

1) Error in iudicando sulla rilevata insussistenza del dedotto difetto di istruttoria e di motivazione;

2) Error in udicando sulla rilevata insussistenza del dedotto difetto della proporzionalità ed adeguatezza dell’ordinanza sindacale impugnata;

3) Errore in udicando sulla rilevata insussistenza della lamentata disparità di trattamento e predeterminazione a favore degli altri diversi soggetti autorizzati, attuata con l’ordinanza sindacale impugnata;

4) Error in udicando sulla rilevata insussistenza del vizio dell’eccesso di potere per mancata osservanza di quanto stabilito nell’Intesa Stato-Regioni del n.103/CU del 7 settembre 2017.

5. Si è costituito il Comune di Ventimiglia, con articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello, nonché in via preliminare nell’accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione ad agire della Federazione Italiana Tabaccai, non esaminata dal giudice di prime cure, e riproposta in questa sede ex art. 101 comma 2 c.p.a..

6. In vista dell’udienza camerale, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato, pur dando atto di non essere legittimata passiva rispetto al presente contenzioso, non essendo stato impugnato alcuno dei suoi atti e che la notifica del ricorso nei suoi confronti dovesse intendersi effettuata come litis denuntitio, ha osservato, a sostegno delle ragioni degli appellanti, che l’atto impugnato in prime cure avrebbe come effetto una sostanziale, evidente ed irrecuperabile espulsione della raccolta di gioco tramite apparecchi da intrattenimento dai punti vendita attivi in orari non serali, tra l’altro in aperta violazione della Intesa Conferenza Stato Regioni, in particolare, prevedendo, in relazione a vaste aree e quindi ad un numero importante di punti vendita, divieti di offerta dell’attività di gioco per un numero di 12 ore giornaliere (dalle 07:00 alle 19:00), ingenerando, tra l’altro, a causa dell’effetto espulsivo, gioco illegale e quindi sottrazione di risorse all’Erario e circuiti di offerta di gioco privi di controllo.

7. All’udienza camerale del 18 giugno 2020, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la Sezione ha preso atto della rinuncia di parte appellante alla tutela cautelare, di cui alle note depositate in data 15 giugno 2020.

8. In vista della trattazione del merito dell’appello, le parti hanno depositato articolate memorie difensive, ex art. 73 comma 1 c.p.a. , insistendo nei rispettivi assunti.

8.1. In particolare il comune di Ventimiglia ha osservato come l’ordinanza sindacale di cui è causa sia stata ritenuta legittima da questa Sezione con la sentenza n. 7345 del 2023, rilievo cui ha replicato parte appellante, evidenziando come tale sentenza non riguardasse la specifica criticità, segnalata anche dalla difesa erariale, costituitasi per l’Agenzia dei Monopoli di Stato, relativa alle ripercussioni di detta ordinanza sul funzionamento degli apparecchi ex art. 110 comma 6 T.U.L.P.S. nelle tabaccherie.

9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 21 settembre 2023.

DIRITTO

10. In limine litis va delibata l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire della Federazione Italiana Tabaccai, non esaminata dal giudice di prime cure e riproposta in questa sede dalla difesa del Comune di Ventimiglia, ex art. 101 comma 2 c.p.a..

10.1. Va evidenziato che secondo la giurisprudenza in materia, richiamata anche dal comune di Ventimiglia, ai fini della legittimazione ad agire delle associazioni di categoria è indispensabile che l’interesse tutelato sia comune agli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (ex multis Cons. St., Ad. Plen., sent. 2 novembre 2015, n. 9; Cons. Stato, sez. V, sent. 4 novembre 2016, n. 4628).

10.2. Peraltro l’eccezione va disattesa posto che, come evidenziato anche dalla difesa erariale, costituitasi per conto dell’Agenzia dei Monopoli di Stato, i tabaccai sono tra gli esercizi legittimati all’istallazione di apparecchiature per l’esercizio del gioco lecito ex art. 110 comma 6 T.U.L.P.S. e la medesima Agenzia, nell’adottare il D. Dirett. 27.07.2011 (Determinazione dei criteri e parametri numerico quantitativi per l’installabilità di apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6 del T.U.L.P.S.) ha previsto la possibilità di installare nelle tabaccherie più apparecchi che in esercizi generici.

10.2.1. Ciò posto, l’installazione presso le rivendite di generi di monopolio di dette apparecchiature, pur non essendo imposta dalla legge, costituisce un’ulteriore opportunità di guadagno di cui ogni tabaccaio può avvalersi, sulla base di una libera scelta imprenditoriale.

10.2.2. Dunque, è vero che nel caso di specie la Federazione Italiana Tabaccai agisce a tutela di un interesse che all’attualità non fa capo alla totalità dei tabaccai associati, bensì ad una parte soltanto degli stessi.

Nondimeno, è noto che, al fine di escludere la legittimazione di un’associazione di categoria, non è sufficiente che la questione controversa riguardi soltanto una parte degli iscritti, bensì è necessario che essa sia capace di dividere la categoria in posizioni disomogenee in reciproco conflitto di interessi, anche soltanto potenziale.

10.2.3. Nel caso di specie, la facoltà di installare apparecchi per il gioco d’azzardo nelle rivendite di monopoli, costituendo una possibile fonte di ricavi aggiuntivi, è riferibile alla categoria unitariamente intesa, mentre la circostanza che una parte dei tabaccai non se ne sia (ancora) avvalsa, anche soltanto per motivi di natura etica, non vale a dividere la categoria in posizioni in reciproco conflitto di interesse.

Donde la legittimazione della Federazione Italiana Tabaccai che agisce a tutela degli interessi economici dei suoi aderenti, in linea con le proprie finalità statutarie.

11. Prima di passare alla disamina dei motivi di appello, giova richiamare i princìpi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa relativamente alle limitazioni orarie degli apparecchi per l’esercizio del gioco lecito.

Anzitutto, occorre rammentare come la normativa in materia di gioco d’azzardo – con riguardo alle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché all’impatto sul territorio dell’afflusso ai giochi degli utenti – non rientra nella competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117 comma 2 lett. h), Cost., bensì nella tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica, tutela che rientra nelle attribuzioni del comune ex artt. 3 e 5, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4794).

Inoltre, è stato condivisibilmente affermato che la disciplina degli orari di apertura e funzionamento delle sale da gioco autorizzate e del funzionamento delle apparecchiature ex art. 110 comma 6 T.U.L.P.S. costituisce un crocevia di valori nel quale confluiscono una pluralità di interessi che devono essere adeguatamente misurati e contemperati. Difatti, da un lato, emergono le esigenze dei privati – ovvero dei soggetti autorizzati all’esercizio del gioco lecito – titolari di una concessione con l’amministrazione finanziaria e di una specifica autorizzazione di polizia. Tali soggetti mirano alla massimizzazione dei loro profitti, al fine di ottenere la remunerazione dei loro investimenti economici, attraverso la più ampia durata giornaliera dell’apertura dell’esercizio, invocando i principi costituzionali di libertà di iniziativa economica, di libera concorrenza e del legittimo affidamento ingenerato proprio dal rilascio dei titoli – concessorio e autorizzatorio – necessari alla tenuta delle sale da gioco. Dall’altro lato, sussistono interessi pubblici e generali, non contenuti in quelli economico – finanziari (tutelati dalla concessione) o relativi alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (tutelati dall’autorizzazione questorile), ma estesi anche alla quiete pubblica (in ragione dei non improbabili disagi derivanti dalla collocazione delle sale gioco in determinate zone cittadine più o meno densamente abitate a causa del possibile congestionamento del traffico o dell’affollamento dei frequentatori) e alla salute pubblica, quest’ultima in relazione al pericoloso fenomeno, sempre più evidente, della ludopatia (quasi testualmente, Cons. Stato, Sez. V, 26 agosto 2020, n. 5223).

In questo contesto si inserisce il potere esercitato dal sindaco per definire gli orari di apertura delle sale da gioco e dei locali in cui sono presenti le apparecchiature ex art. 110 comma 6 T.U.LP.S., il quale è tenuto a valutare le posizioni di ciascuno dei soggetti coinvolti, senza impiegare mezzi eccessivi rispetto agli obiettivi perseguiti.

E’ al riguardo del tutto pacifico il potere del sindaco di cui all’art. 50, comma 7, del T.U.E.L. di adottare provvedimenti funzionali a regolamentare gli orari delle sale giochi e degli esercizi pubblici in cui sono installate apparecchiature da gioco. Si tratta di questione su cui non è dato dubitare e che si ricava anche dagli insegnamenti della Corte Costituzionale che, con la sentenza 18 luglio 2014, n. 220, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, sollevata con riferimento agli artt. 32 e 118 della Costituzione, nella parte in cui disciplina poteri normativi e provvedimentali attribuiti al sindaco, senza prevedere che tali poteri possano essere esercitati con finalità di contrasto del fenomeno del gioco di azzardo patologico.

La Corte Costituzionale ha ritenuto plausibile l’interpretazione dell’art. 50, comma 7, d.lgs. 267 del 2000 avallata dalla giurisprudenza amministrativa come in grado di autorizzare i sindaci a disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installate le apparecchiature da gioco, anche in funzione di contrasto dei fenomeni di c.d. ludopatia, fornendo un fondamento legislativo a detto potere; in particolare, la Corte ha richiamato l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa la quale “ha elaborato un’interpretazione dell’art. 50, comma 7, del D. lgs. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione”, ciò nel senso che, in forza della generale previsione dell’articolo 50, comma 7, d. lgs. 267 del 2000, “il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica ovvero della circolazione stradale” (sentenza 18 luglio 2014 n. 220) (…)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4119).

La previsione di una limitazione oraria mira pertanto in primis inequivocabilmente a contrastare il fenomeno della ludopatia, inteso come disturbo psichico che induce l’individuo a concentrare ogni suo interesse sul gioco, in maniera ossessiva e compulsiva, con ovvie ricadute sul piano familiare e professionale, nonché con l’innegabile dispersione del patrimonio personale.

12. Ciò posto, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

13. Con il primo motivo viene censurato in primo luogo il capo della sentenza che ha escluso il difetto di istruttoria e di motivazione, dando tuttavia semplicemente atto che l’ordinanza impugnata aveva richiamato “espressamente nelle premesse i dati dell’Osservatorio epidemiologico regionale secondo cui: “ i soggetti in carico al SERT dei Dipartimenti di Salute mentale e dipendenze liguri per il gioco d’azzardo sono passati da 116 nel 2011 a 368 nel 2016”, laddove il sindaco si era superficialmente limitato a riportare un dato che, innanzitutto si riferiva all’intero territorio regionale e, poi, indicava un periodo di monitoraggio diverso da quello indicato dall’Osservatorio, che oltre a non fornire dati specifici in ordine alla portata del fenomeno unicamente sul territorio del comune di Ventimiglia, non collocava temporalmente il fenomeno rispetto alla data di emanazione dell’ordinanza impugnata. In altre parole, il sindaco si era ispirato a dati riferibili al territorio regionale, ricompresi tra l’anno 2011 e l’anno 2016 (6 anni in luogo dei 7 anni specificamente evidenziati nell’ordinanza), omettendo di rilevare l’attuale portata del fenomeno nel territorio di propria competenza. Parimenti criticabile sarebbe, in tesi di parte appellante, la motivazione dell’ordinanza gravata in prime cure nella parte in cui afferma “ma naturalmente il fenomeno è sottostimato ed i soggetti che si rivolgono ai servizi preposti sono solo una modesta percentuale rispetto al reale bisogno”; anche tenuto conto di quel sommerso, il numero di 368 pazienti affetti dal GAP, nell’anno 2016, presi in carico dai SERT in tutto il territorio regionale, non potrebbe infatti rilevare un’emergenza sanitaria, tanto meno se rapportato al numero di abitanti del piccolo territorio del Comune di Ventimiglia.

13.1. Da ciò, secondo la prospettazione attorea, il difetto di istruttoria e di motivazione, e l’erroneità del pronunciamento di prime cure anche in quella parte in cui afferma che “L’ordinanza impugnata richiama inoltre i dati statistici specificamente riferiti al Comune di Ventimiglia, pubblicati sul portale Italia delle slot sulla base dei dati forniti da AAMS – Agenzia delle dogane e dei monopoli, secondo i quali le giocate pro capite (cioè quanto spende in media in un anno ogni cittadino) nel Comune di Ventimiglia ammonterebbero ad € 1.015,00 nel 2016, confermando di non essere affatto esente dal fenomeno”, essendo il dato riportato nell’ordinanza inattuale, in quanto riferito al 2016, per cui non si sarebbe tenuto conto del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 25/07/2017, pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana del 01/09/2017 per mezzo del quale era stata disposta la “Riduzione del numero dei nulla osta degli apparecchi da divertimento e intrattenimento” (c.d. AWP). Dalla consultazione della documentazione fornita dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in data 24 gennaio 2018, contenente i dati aggiornati all’anno 2017, si rilevava infatti che la raccolta complessiva delle giocate effettuate con gli apparecchi AWP nel Comune di Ventimiglia risultava pari ad €.20.382.229,88 (inferiore pertanto ai €.24.550.000 indicati dal portale Italia delle Slot per l’anno 2016). Considerato che il predetto Comune conta una popolazione residente di 24.178 abitanti, dividendo l’importo di €.20.382.229,88, in precedenza evidenziato, per il numero di abitanti, risulterebbe una spesa per giocate pro-capite di €.843,00, inferiore, dunque, agli €.1.015,00 indicati nell’ordinanza impugnata.

13.1.1. Peraltro, in tesi attorea, il dato circa l’ammontare della spesa annua effettiva per giocatore nel comune, richiamato nell’ordinanza, non sarebbe stato correttamente depurato dell’importo delle vincite riscosse.

Effettuando il calcolo correttamente, la differenza tra le due cifre in precedenza richiamate indicherebbe una spesa totale ed effettiva pari ad € 6.062.319,27 che suddiviso per il numero di abitanti del comune di Ventimiglia (24.178), fornirebbe un’entità di spesa pro-capite di € 250,74, decisamente inferiore rispetto a quella indicata dal portale “L’Italia delle Slot” (€.1.015), recepita dall’Autorità comunale e posta a fondamento dell’ordinanza emanata.

Da ciò, in tesi di parte appellante, il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento gravato in prime cure, non attentamente vagliato dal Tar.

In sostanza, i dati istruttori a sostegno del corpus motivazionale dell’ordinanza sindacale, oltre a non evidenziare, in tesi di parte appellante, le specifiche problematicità sussistenti sul territorio del Comune di Ventimiglia, non sarebbero certamente idonei a giustificare e sorreggere il provvedimento restrittivo adottato.

Né la stessa Autorità riportava precisi e circostanziati dati inerenti al numero dei soggetti c.d. ludopatici che risiedono nel comune, in cura presso le strutture competenti.

13.2. Parimenti erronea sarebbe la sentenza laddove aveva escluso la necessità del confronto con la Federazione Italiana Tabaccai, nonostante la stessa sia una delle associazioni più rappresentative sul territorio, avuto riguardo alla circostanza che l’associazione era volontariamente intervenuta nel corso del procedimento.

L’aver confinato il funzionamento degli apparecchi dalle ore 19,00 alle ore 7,00 del mattino e, quindi nelle ore della tarda serata e notturne, aveva infatti inibito ai tabaccai, non titolari di bar o di altro pubblico esercizio, né certamente titolari di sale gioco, di svolgere l’attività per la quale erano stati legittimamente autorizzati.

13.3. Il motivo è solo parzialmente fondato, nel senso di seguito precisato.

13.4. Senza dubbio, avuto riguardo agli indirizzi giurisprudenziali in materia e all’istruttoria posta a base della gravata ordinanza, deve escludersi il difetto di istruttoria e di motivazione in riferimento alla necessità, avvertita da parte del sindaco, di intervenire a disciplinare gli orari degli apparecchi de quibus, avuto riguardo alla portata del fenomeno del gioco nel territorio di propria competenza.

Nell’ordinanza impugnata si legge, tra l’altro, che:

a) “in riscontro alla richiesta inerente ai dati sul fenomeno del Gioco d’azzardo sul gioco patologico, formulata dal nostro Comune, il Dipartimento integrato salute mentale e dipendenze della Regione Liguria con nota acquisita, ha fornito i dati tratti dall’Osservatorio Epidemiologico Regionale delle Dipendenze del settore Assistenza Sanitaria e Sociosanitaria alle fasce deboli, Politiche Sociali e Famiglia, che monitora da 7 (sette) anni il fenomeno, segnala che le richieste di cura sono costantemente in aumento ed i soggetti in carico ai Sert dei Dipartimenti di Salute Mentale e Dipendenze liguri per gioco d’azzardo patologico sono passati da 116 nel 2011 a 368 nel 2016”;

b) “il territorio di questo Comune risulta oltremodo interessato da numerose installazioni di gioco aleatorio sia all’interno di locali destinati ad altra attività, sia quale attività a sé stante, generando crescenti problemi a carico dell’Amministrazione Comunale, con ripercussioni sulla collettività, in particolare sulle fasce di utenti psicologicamente più deboli”;

c) “secondo i dati statistici reperiti grazie all’applicazione prevista sul portale “L’Italia delle Slot”, basato sui dati di AAMS, il nostro Comune risulta fortemente interessato dal fenomeno suddetto con una spesa per giocate pro capite di euro 1.015, risultando quindi uno dei Comuni della provincia di Imperia nel quale si gioca di più”;

d) (…) “l’ASL n. 1 imperiese ha in carico 49 persone con Diagnosi di Disturbo da gioco d’azzardo (GAP), tuttavia, come evidenziato dall’Osservatorio Epidemiologico Regionale delle Dipendenze, i soggetti che si rivolgono ai servizi preposti sono solo una modesta percentuale rispetto al reale bisogno”.

Ed invero le lievi discrasie evidenziate da parte appellante circa l’entità delle giocate nel Comune di Ventimiglia e la circostanza che il dato dei soggetti ludopatici sia riferito all’intero territorio regionale e non sia aggiornato all’ultimo anno, ovvero sia riferito all’intera Provincia, non sono ex se idonee a sconfessare l’apparato istruttorio e motivazionale della gravata ordinanza, registrandosi comunque un dato non trascurabile, riferito alla Provincia, senza tenere conto del sommerso, evidenziato dall’Osservatorio Epidemiologico Regionale delle Dipendenze e dovendo detto dato rapportarsi con l’entità delle giocate pro capite nell’ambito del Comune, che, quandanche emendato nel senso richiesto da parte appellante, evidenziano un dato di allarme sociale tutt’altro che trascurabile (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 26 settembre 2022, n. 8240 secondo cui “un’ordinanza sindacale di regolazione degli orari delle sale da gioco non può considerarsi viziata da deficit di istruttoria o di motivazione soltanto perché il numero dei giocatori ludopatici non sia in assoluto elevato, giacché ciò che massimamente va considerato è la tendenza registrata nel periodo considerato, la quale, da sola, induce allarme negli enti pubblici preposti alla tutela della salute e giustifica pertanto l’adozione di misure restrittive (…)”.

13.4.1. E’ indubbio che il dato delle giocate annuali pro capite nel territorio del comune di Ventimiglia, sia pure emendato nel senso richiesto da parte appellante, sulla base dei dati in tesi attorea forniti dall’Agenzia dei Monopoli di Stato, pari ad € €.843,00, sia di indubbia rilevanza e in grado ex se di giustificare l’intervento del sindaco, ai sensi dell’art. 50 comma 7 del T.U.E.L. , avuto riguardo alla finalità eminentemente preventiva dell’ordinanza de qua, volta ad evitare che l’abitudine al gioco finisca con l’assumere dimensioni patologiche.

13.5. Non coglie nel segno poi la deduzione di parte appellante, secondo cui si sarebbe dovuto tener conto non dell’entità delle giocate pro capite, ma dell’entità della spesa, data dalla differenza fra quanto giocato e quanto vinto, posto che ciò che si intende tutelare con l’ordinanza de qua, ai sensi dell’art. 50 comma 7 del T.U.E.L., come innanzi evidenziato, non è il patrimonio del giocatore, ma la sua salute, onde evitare che la dipendenza dal gioco possa assumere una dimensione patologica, dipendenza che le eventuali vincite, sporadiche o meno che siano, finiscono per accrescere ed essendo il pregiudizio sul patrimonio solo un effetto riflesso di detta dipendenza.

13.6. Per contro la censura di difetto di istruttoria e di motivazione coglie nel segno, laddove riferita alle ore della giornata in cui si è inteso concentrare l’esercizio del gioco lecito a mezzo delle suddette apparecchiature, in tal senso estromettendo di fatti i tabaccai, non titolari di bar o di altro pubblico esercizio, come la ricorrente Valerio, né certamente titolari di sale gioco, di svolgere l’attività per la quale erano stati legittimamente autorizzati, adottando pertanto una misura non proporzionata, secondo quanto di seguito precisato, rispetto all’obiettivo preso di mira.

13.7. A tale difetto di istruttoria ha probabilmente contribuito la circostanza che nonostante la FIT sia volontariamente intervenuta nel corso del procedimento, secondo quanto evidenziato da parte appellante, sono state del tutto disconosciute le esigenze da essa rappresentate.

Ed invero, sebbene appaia del tutto condivisibile in termini generali l’affermazione contenuta nella sentenza di prime cure secondo cui l’ordinanza sindacale impugnata si configura come atto amministrativo generale, sicché trova applicazione l’art. 13 della legge n. 241/1990, che al primo comma statuisce che le norme sulla partecipazione “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”, la circostanza che l’ordinanza de qua andasse ad incidere, per l’orario serale/notturno prescelto per l’esercizio del gioco lecito a mezzo delle indicate apparecchiature, in particolare sui tabaccai, aperti di necessità in orario diurno, rendeva opportuno un maggior approfondimento istruttorio in ordine alle problematiche rappresentate dalla FIT, onde prescegliere orari della giornata che di fatto non precludessero ai tabaccai l’esercizio del gioco lecito a mezzo delle indicate apparecchiature.

13.7.1. La Sezione evidenzia al riguardo la peculiarità della fattispecie de qua rispetto a quella presa in esame nella propria sentenza n. 7345 del 2023, con la quale l’ordinanza comunale di cui è causa è stata ritenuta immune dalle contestate censure, posto che nella fattispecie presa in esame nell’indicata sentenza il difetto di partecipazione procedimentale era riferito alla generalità dei soggetti titolare di licenza ex art. 110 comma 6 del T.U.L.P.S ( e non come nell’ipotesi di specie alla FIT, rappresentativa degli interessi della categoria dei tabaccai, che comunque aveva chiesto di intervenire nel corso del procedimento) e che in detta fattispecie l’asserito nocumento era riferibile agli interessi dei titolare di sale da gioco, comportando l’ordinanza un funzionamento delle apparecchiature de quibus per quattro ore nei giorni feriali e per sei ore nei giorni festivi, laddove rispetto alla fattispecie oggetto del presente giudizio, occorre considerare che, con particolare riferimento al territorio della Regione Liguria, l’Ufficio Regionale dei Monopoli per la Liguria (già Amministrazione dei Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale Genova) con propria circolare n. 30, del 11 dicembre 1974 (allegata in atti), ha disciplinato gli orari delle rivendite stabilendo “Apertura al mattino – ore 7,45 (con chiusura facoltativa dalle ore 12,30 alle ore 15); chiusura serale – ore 19,30 (orario minimo con facoltà di tenere aperto per i soli generi di monopolio sino alle ore 21)”.

Peraltro rispetto ai tabaccai con apertura continuata, come l’appellante Assunta Valerio, il funzionamento delle suddette apparecchiature si riduce ad un’ora soltanto (dalle 19 alle 20).

14. Colgono del pari nel segno le censure contenute nel secondo e nel terzo motivo di appello – avuto riguardo al particolare angolo prospettuale dell’incidenza della gravata ordinanza sulla posizione dei tabaccai – con cui si censurano rispettivamente i capi della sentenza che avevano escluso la violazione del principio di proporzionalità e di disparità di trattamento.

14.1. Quanto al primo profilo, occorre ricordare che la giurisprudenza amministrativa , come ricordato da questa Sezione con la sentenza 20 0ttobre 2020 n. 6331 “si è occupata in numerose pronunce dell’eventuale contrasto della limitazione oraria del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e di svago con il principio di proporzionalità, esaminando misure che, come quella di Roma Capitale, prevedevano lo spegnimento degli apparecchi per otto ore giornaliere (Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867; Id., sez. V,, 13 giugno 2016, n. 2519; Id., sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4861; Id., sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4794; Id., sez. V, 30 giugno 2014, n. 3271).

Precisato che “il principio di proporzionalità impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 746; Id., sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5443; Id., sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2753; Id., sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999; Id., sez. IV 26 febbraio 2015, n. 964), e che, definito lo scopo avuto di mira, esso è rispettato se la scelta concreta dell’amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo (idoneità del mezzo) e rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi privati attinti (stretta necessità), tale, comunque, da poter essere sostenuto dal destinatario (adeguatezza), si è ritenuto:

– che la limitazione oraria fosse proporzionata, in primo luogo, poiché in potenza capace di conseguire l’obiettivo: mediante la riduzione degli orari è ridotta l’offerta di gioco (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3382);

– che l’argomento secondo cui l’amministrazione non abbia tenuto conto di altre forme di gioco verso le quali i soggetti affetti da ludopatia si indirizzerebbero prova troppo poiché dimostra che comunque è opportuno limitare già una delle possibili forme di gioco (le slot machines, appunto) se altre ve ne sono a disposizione;

– che la limitazione oraria di otto ore comporta il minor sacrificio possibile per l’interesse dei privati gestori delle sale da gioco in relazione all’interesse pubblico perseguito: resta consentita l’apertura al pubblico dell’esercizio, che potrà, dunque, continuare a svolgere la sua funzione ricreativa (con eventuale vendita di alimenti, snack, bevande), mentre sono limitati i tempi di funzionamento degli apparecchi per la comprensibile ragione di indurre i soggetti maggiormente a rischio ad indirizzare l’inizio della giornata verso altri interessi, lavorativi, culturali, di attività fisica, distogliendo l’attenzione dal gioco;

– che si tratta, infine, di misura adeguata perché, pur comportando certamente una riduzione dei ricavi, e, in questo senso, un costo per i privati, può essere efficacemente sostenuta mediante una diversa organizzazione dell’attività di impresa.

14.2. Per contro nell’ipotesi di specie il principio di proporzionalità appare violato, posto che non si palesa, avuto riguardo tra l’altro all’istruttoria espletata e alla motivazione dell’ordinanza gravata in prime cure, l’idoneità del mezzo prescelto, ovvero la concentrazione delle ore in cui è consentito il gioco lecito nella tarda serata e nella notte, rispetto all’obiettivo perseguito, di lotta ai fenomeni della ludopatia, pur avendo riguardo alla necessità di protezione delle fasce deboli della popolazione, minori ed anziani.

Né appare ravvisabile l’adeguatezza del mezzo prescelto.

Come evidenziato dagli appellanti, l’orario stabilito con l’ordinanza impugnata (divieto di gioco dalle 07,00 alle 19,00 tutti i giorni, festivi compresi) finisce con incidere sfavorevolmente ed in maniera non adeguata sui soli titolari delle tabaccherie del comune di Ventimiglia, comportando una drastica limitazione dell’orario di funzionamento dei giochi relegato alle sole ore notturne e della tarda serata, passando da una fascia oraria media di circa otto ore ad una fascia oraria di una o, al massimo, due ore soltanto, considerati gli orari di esercizio stabiliti per le rivendite di generi di monopolio.

Peraltro la scelta del Comune di Ventimiglia, oltre ad estromettere di fatto i tabaccai, che come la ricorrente non sono titolari anche di bar – donde l’erroneità in parte qua della motivazione della sentenza di prime cure in ordine alla prospettata censura – dallo svolgere l’attività per i quali sono stati legittimamente autorizzati con il rilascio della licenza ex art. 110 T.U.L.P.S., appare singolare avuto riguardo all’obiettivo preso di mira, posto che la scelta dell’orario notturno in cui concentrare le giocate è quello che consente il minor controllo della comunità, come palesato dalla circostanza che per contro nella maggioranza dei comuni, secondo l’id quoad plerunque accidit, si sceglie l’orario diurno per concentrare le giocate.

14.3. Parimenti riscontrabile è il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento dedotto da parte appellante e non rilevato dal primo giudice, in quanto, avuto riguardo alla medesima condizione di rilascio della licenza ex art. 110 T.U.L.P.S, . i titolari di tabaccherie, non titolari di bar o di sale giochi, tenuti a rispettare un orario diurno di apertura, si trovano in una situazione deteriore rispetto agli altri titolari di detta licenza, che possono scegliere di rimanere aperti la notte.

La Sig.ra Valerio, secondo quanto dedotto agli atti di causa, effettua infatti un orario continuato di esercizio fino alla chiusura alle ore 20 (senza chiusura intermedia facoltativa), senza gestire attività di bar e deve essere presente durante l’orario di apertura, in quanto i tabaccai, ai sensi dell’articolo 28 della legge n. 1293 del 1957 e dell’articolo 63 del D.P.R. n. 1074 del 1958, sono obbligati alla gestione personale della rivendita e devono garantire la propria costante presenza all’interno della stessa, salva la possibilità di sostituzione nelle temporanee assenze o impedimenti, essendo unici responsabili verso l’Amministrazione.

Aver deciso che il funzionamento degli apparecchi da gioco possa soltanto essere attivato nelle ore notturne equivale pertanto ad una quasi completa espulsione di tale tipologia di gioco dalle tabaccherie, che tuttavia sono state anch’esse, come tutti gli altri operatori, legittimamente autorizzate a svolgerlo dallo Stato.

L’ordinanza impugnata è pertanto irragionevole, sproporzionata in ordine a detta scelta, determinando una grave disparità di trattamento tra soggetti parimenti autorizzati ad installare gli apparecchi in questione, non rilevando ex se la circostanza, evidenziata dal primo giudice, che per i tabaccai l’attività in questione sia meramente accessoria nel momento in cui di fatto viene pressoché interdetto l’utilizzo della licenza loro rilasciata, in relazione alla quale hanno effettuato degli investimenti e che consente un’ulteriore possibilità di guadagno lecito.

Ciò senza mancare di rilevare, che, come evidenziato dall’Agenzia dei Monopoli di Stato nelle note di udienza depositate in vista dell’udienza camerale, nella valutazione dell’incidenza del fenomeno del gioco d’azzardo patologico, occorre rilevare che la rivendita di generi di monopolio “costituisce un ambiente frequentato da un’utenza differenziata (non solo giocatori) con un esercente titolare che svolge un’attività di presidio e controllo funzionale al regolare espletamento del servizio”; di tale specificità, che l’Agenzia ha ritenuto rilevante allorché ha adottato il D. Dirett. 27.07.2011 (Determinazione dei criteri e parametri numerico quantitativi per l’installabilità di apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6 del TULPS) prevedendo la possibilità di installare ivi più apparecchi che in esercizi generici, sembra non abbiano affatto tenuto conto né il Sindaco né il Tar Liguria”.

15. Da disattendere è per contro l’ultimo motivo di appello, con cui si contesta il capo della sentenza che ha rigettato la censura di eccesso di potere per mancata osservanza di quanto stabilito nell’Intesa Stato-Regioni del n.103/CU del 7 settembre 2017, pur volendo prescindere dal rilievo, comunque evidenziato nella sentenza appellata, in ordine all’inammissibilità di tale motivo, in quanto formulato per la prima volta con memoria difensiva.

Al riguardo si precisa che l’art. 1, comma 936, L. n. 208/2015 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” – c.d. Legge di stabilità 2016) aveva stabilito che venissero definite in sede di Conferenza Unificata (ex art. 8, D.Lgs n. 281/1997) le caratteristiche dei punti di vendita ove si raccoglie gioco pubblico, nonché i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale, al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso dei minori di età, prevedendo che le intese raggiunte in detta sede fossero poi recepite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti.

L’Intesa, successivamente raggiunta in sede di Conferenza Unificata Stato/Regioni/Enti Locali in data 07/09/17 aveva previsto, nell’ottica di dar luogo a contrasto al gioco d’azzardo patologico, l’adozione di una serie di misure finalizzate a comprimere l’offerta sul territorio nazionale di gioco pubblico.

Fra queste, parte delle quali medio tempore attuate a livello nazionale, risultava espressamente convenuta (Cfr. punto 2, Intesa cit.) quella consistente nel riconoscimento agli Enti locali della “facoltà di stabilire per le tipologie di gioco delle fasce orarie fino a 6 ore complessive di interruzione quotidiana”, previa definizione delle fasce di interdizione oraria di concerto “con la Agenzia delle Dogane e dei Monopoli”.

Peraltro, pur nella consapevolezza di un distinto orientamento (ex multis parere n. 1418 del 18/08/2020 della Sez. I di questo Consiglio di Stato e giurisprudenza ivi richiamata) secondo cui i Comuni potrebbero discostarsi dall’Intesa de qua solo con adeguata motivazione, il collegio intende dar seguito al diverso orientamento giurisprudenziale seguito dalla Sezione, fatto proprio anche dal giudice di prime cure, (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4119; sez. V, 13 luglio 2020, n. 4496; sez. V, 26 agosto 2020, n. 5223), secondo cui “È, dunque, espressamente previsto che l’intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata sia recepita in un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze. Prevedendo l’adozione di un decreto ministeriale che abbia ad oggetto profili di regolamentazione del gioco pubblico, l’amministrazione statale si è attribuita un potere di indirizzo e coordinamento per aver ritenuto che in tale specifico settore (quello del gioco lecito) si incrociano materie attribuite dalla Costituzione alla competenza di diversi livelli di governo, anche regionale, ma si avverte l’esigenza di una regolamentazione unitaria; […] In questi casi – quando cioè lo Stato attribuisce per legge a sé stesso un potere di indirizzo e coordinamento in relazione ad un settore che investe in maniera trasversale materie di competenza anche delle Regioni – è dovuta nella legge statale la previsione del previo raggiungimento dell’Intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 28, quale strumento tipico di coinvolgimento delle Regioni in attuazione del principio di leale collaborazione (da ultimo, in tal senso Corte cost., 2 dicembre 2019, n. 246; Id., 20 marzo 2019, n. 56). Il potere di indirizzo e coordinamento non è stato, tuttavia, ancora esercitato perché il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze non è stato adottato, mentre è stata conclusa l’intesa nell’ambito della Conferenza Unificata Stato Regioni Enti locali il 7 settembre 2017. Per essere prevista quale atto prodromico all’esercizio del potere statale di coordinamento ed indirizzo con finalità di coinvolgimento delle Regioni, all’Intesa non può riconoscersi ex se, e senza che i suoi contenuti siano recepiti nel decreto ministeriale, alcuna efficacia cogente” (Cons. Stato, sez. V, 20 0ttobre 2020 n. 6331 cit.; in senso analogo di recente Cons. Stato, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 11426/2022 e Cons. Stato, sez. I, parere del 17.02.2023 n. 244).

16. L’appello va pertanto accolto, nei sensi innanzi precisati, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, in accoglimento del ricorso di prime cure, va annullata l’ordinanza del sindaco di Ventimiglia n. 220 del 12 novembre 2018.

17. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie e alla materia trattata, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata ed in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’ordinanza n. 220 del 12 novembre 2018 adottata dal Sindaco del Comune di Ventimiglia, avente ad oggetto “disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincite in denaro di cui all’art.110 del tulps installati ex artt.86 e 88 del tulps negli esercizi ove è consentita la loro installazione – modifica ordinanza 79 del 13/05/2015”

Compensa le spese di lite del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità della concentrazione oraria del gioco lecito per violazione del principio di proporzionalità. proviene da Giustamm.

Sugli oneri aggiuntivi richiesti ai concessionari della raccolta da scommesse su eventi sportivi.

Redazione — Wed, 06 Mar 2024 19:17:52 +0000

Sugli oneri aggiuntivi richiesti ai concessionari della raccolta da scommesse su eventi sportivi.

Giochi e scommesse – Tributi – Atto amministrativo – Presupposti di urgenza – Insussistenza – Prelievo ulteriore – Illegittimità

L’unica conclusione interpretativa della normativa recata dal decreto-legge n. 34/2020, alla quale già si era pervenuti sulla base del diritto interno, consiste nella circostanza per cui, siccome detta normativa è stata introdotta in via di decretazione d’urgenza per far fronte all’emergenza economica insorta a seguito della chiusura e delle restrizioni alle attività economiche, con lo scopo di reperire le risorse necessarie per finanziare le misure di sostegno e di rilancio dell’economia e, per quanto interessa l’art. 217, del settore sportivo, il vincolo di scopo al prelievo praticato nei confronti del concessionario non può che essere sorretto, sul piano della tenuta del sistema, dalla sussistenza di serie e gravi esigenze imperative di interesse generale, non riducibili alla generica ‘ragion fiscale’.

Laddove, infatti, si negasse il principio dell’allineamento o corrispondenza fra entità del prelievo forzoso e limite massimo allo stanziamento, da intendersi dunque (anche) come limite (implicito) al prelievo medesimo, l’effetto pratico che si produrrebbe sarebbe quello di finanziare la spesa pubblica in generale, non essendo manifestate dalla norma ulteriori o diverse specifiche ragioni imperative di interesse pubblico da perseguire.

Pres. Taormina, Est. Di Carlo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6856 del 2023, proposto da Sisal Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Lauteri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore, e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Betflag Spa, E-Play 24 Ita Ltd, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6859 del 2023, proposto da Stanleybet Malta Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Agnello, Fabio Ferraro, Roberto A. Jacchia e Antonella Terranova, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore, e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6861 del 2023, proposto da Snaitech S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Tariciotti e Luca Giacobbe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Marathonbet Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6876 del 2023, proposto da E-Play 24 Ita Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Betflag S.r.l., Sisal Italia S.p.A., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6880 del 2023, proposto da Sascom S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Tariciotti e Luca Giacobbe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Marathonbet Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6885 del 2023, proposto dall’Agenzia Ippica Luciano Giove S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Tariciotti e Luca Giacobbe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Marathonbet Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 7590 del 2023, proposto da Unibet (Italia) Ltd., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Gigli in Roma, via Paola Falconieri, 55;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Sisal S.p.A., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 7603 del 2023, proposto da Betpoint S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matilde Tariciotti in Roma, via Panama, 86;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Marathonbet Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 7607 del 2023, proposto da F.lli Simone S.r.l., Tre Esse Scommesse S.r.l. e Ribot S.r.l., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama, 86;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Marathonbet Italy S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 7850 del 2023, proposto da Betclic Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Gigli in Roma, via Paola Falconieri, 55;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Sisal Italia, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8112 del 2023, proposto da William Hill Malta Plc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Gigli in Roma, via Paola Falconieri, 55;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Sisal Italia S.p.A., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8228 del 2023, proposto da 888 Italia Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Gigli in Roma, via Paola Falconieri, 55;

contro

nei confronti

Betflag S.p.A., Sisal Italia S.p.A. (Già Sisal Entertainment S.p.A.), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13008/2023

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nell’ambito dei rispettivi ricorsi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti private gli avvocati Alessandro Gigli, Valerie Peano, Matilde Tariciotti (anche in sostituzione dell’avvocato Annalisa Lauteri), Luca Giacobbe e Fabio Ferraro; e l’avvocato dello Stato Laura Delbono;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società ricorrenti, in qualità di concessionarie della raccolta da scommesse relative a eventi sportivi di ogni genere, hanno appellato la sentenza in epigrafe, con cui il Tar del Lazio – Sede di Roma- ha riunito e respinto, tra gli altri, i ricorsi dalle medesime proposti per l’annullamento della determinazione direttoriale prot. n. 10337/RU del 5 gennaio 2023, con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli aveva disposto “l’annullamento, in autotutela, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21 nonies, della Determinazione Direttoriale prot. n. 5721/RU dell’8 gennaio 2022 e delle note, trasmesse ai concessionari, di invito a effettuare i versamenti delle somme destinate ad alimentare il Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale, calcolate in applicazione dei criteri esposti in detta Determinazione Direttoriale”, nonché le singole note con le quali la medesima Agenzia aveva comunicato loro le rinnovate quantificazioni degli importi aggiuntivi dovuti a titolo di versamento dell’importo dello 0,5 per cento della raccolta delle scommesse di cui all’art. 217, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (in Suppl. Ord. n. 21 alla Gazz. Uff., 19 maggio 2020, n. 128) convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, recante le Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 (cd. DECRETO RILANCIO).

In particolare, l’effetto lesivo per le società ricorrenti derivava dal fatto di essere considerate soggetti passivi dell’imposta indiretta nella percentuale dello 0,5% sulle complessive entrate derivanti dalla raccolta delle scommesse per il periodo di riferimento, anziché fino alle sole soglie massime previste per il finanziamento del Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale (40 milioni di euro per l’anno 2020 e 50 milioni di euro per l’anno 2021).

La controversia, quindi, è bene preliminarmente chiarirlo, non concerne il pagamento degli importi dovuti, per il periodo di riferimento, fino al raggiungimento dei suddetti limiti di stanziamento, necessari a coprire la spesa di costituzione e funzionamento del Fondo (importi tutti già interamente versati e dei quali i concessionari non contestano la debenza), ma riguarda invece gli importi aggiuntivi loro richiesti in pagamento, calcolati sempre nella percentuale dello 0,5% per il periodo di riferimento, ma su tutte le complessive entrate provenienti dalla raccolta delle scommesse, a prescindere dal già avvenuto raggiungimento delle soglie di finanziamento del Fondo.

2. I ricorsi venivano affidati a plurime censure di violazione di legge e di eccesso di potere, tra cui, in particolare: a) la violazione dei limiti che la legge impone alla PA per l’esercizio del potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990); b) la lesione del principio del legittimo affidamento, avendo l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito, l’Agenzia) impiegato più di due anni per ribaltare una prassi interpretativa che si era ormai consolidata circa l’interpretazione della normativa recata dall’art. 217, comma 2, decreto-legge n. 34/2020; c) la violazione delle garanzie procedimentali di cui agli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990; d) il difetto di istruttoria e di motivazione; e) l’erronea interpretazione della succitata norma recata dall’art. 217, comma 2, decreto-legge n. 34/2020, il cui unico dichiarato scopo sarebbe, ad avviso delle società ricorrenti, quello di costituire e finanziare un fondo speciale salva-sport e non, invece, come preteso dall’Amministrazione, anche quello di introdurre un ulteriore prelievo erariale generale strumentale ad imprecisate esigenze di finanza pubblica slegate dal finanziamento del suddetto fondo; g) l’erronea individuazione della base imponibile del contributo dovuto, così come effettuata dalla impugnata determinazione direttoriale del 5 gennaio 2023, in quanto in contrasto con la base imponibile identificata dalla base legale di cui al citato art. 217.

I ricorsi sollecitavano, inoltre, in via subordinata, per il caso del mancato accoglimento delle doglianze così prospettate, il rinvio pregiudiziale interpretativo ai sensi dell’art. 267, TFUE, ovvero la rimessione in Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale ivi prospettata.

3. Il Tar del Lazio adito ha esaminato e respinto partitamente tutte le censure proposte, motivando anche in ordine alla insussistenza delle condizioni per adire le Corti superiori con le prospettate questioni pregiudiziali, tuttavia compensando le spese del giudizio.

4. Le società ricorrenti hanno riproposto tutti gli originari motivi di ricorso di primo grado, articolandoli quali specifiche censure contro i capi della sentenza gravata ai sensi dell’art. 101, c.p.a., così sostanzialmente devolvendo alla odierna cognizione tutta l’originaria materia del contendere.

5. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e il Ministero dell’Economia e delle Finanze hanno resistito al gravame, insistendo ancora sulla legittimità del proprio operato e sulla conseguente necessità di confermare la sentenza di primo grado.

6. Con l’ordinanza cautelare n. 3517/2023, la Sezione ha ritenuto sussistenti le condizioni per sospendere l’esecutività della sentenza appellata, “anche avuto riguardo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, sia all’interesse pubblico generale a che l’attività di riscossione sia esercitata entro un quadro di plausibile certezza, anche per evitare inutile dispendio di attività amministrativa nel caso si dovesse far poi luogo alle restituzioni, sia alla tutela dell’attività impresa, attesa l’ingente entità delle somme richieste e l’impatto che le stesse avrebbero sul bilancio delle società interessate”.

7. La causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta in decisione dal Collegio alla udienza pubblica del 5 dicembre 2023, ed è infine stata decisa alla camera di consiglio del 19 febbraio 2024 così differita ai sensi dell’art. 75, comma 2, c.p.a..

8. In via preliminare vanno riunite tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..

9. Nel merito, stante l’assenza di un preciso ordine di graduazione delle censure e sussistendo specifiche ragioni di economia processuale, ritiene il Collegio che, secondo il principio della ragione più liquida, debba essere esaminato con priorità logico-giuridica il motivo di appello, ripropositivo del corrispondente motivo di primo grado, che, se fondato, condurrebbe ad annullare gli atti impugnati con il massimo grado di satisfattività per la pretesa giuridica azionata dalle società ricorrenti.

Ad avviso del Collegio, per evidenti ragioni legate alla sussistenza stessa del presupposto legale impositivo, la questione giuridica principale è quella se, al di là della asserita mancata osservanza delle garanzie procedimentali partecipative e della lamentata insussistenza delle condizioni, soprattutto temporali, per fare luogo all’autotutela amministrativa, sussista o meno, in radice, la base legale in virtù della quale l’Amministrazione finanziaria e, per essa, lo Stato, pretendono oggi dalle società ricorrenti il pagamento dei suddetti importi aggiuntivi.

Le tesi interpretative che si frappongono riposano, difatti, sulla distinzione tra la posizione difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e accolta dalla sentenza impugnata, secondo cui il limite massimo allo stanziamento riguarderebbe la sola parte di prelievo destinata ad alimentare il Fondo e non anche la misura massima del prelievo al quale sarebbero assoggettabili gli operatori economici del settore, e quella propugnata dalle società ricorrenti, secondo cui il limite allo stanziamento del Fondo fungerebbe anche da limite implicito al prelievo, in virtù del legame teleologico impresso dalla decretazione d’urgenza al prelievo medesimo per il perseguimento della specifica finalità solidaristica consistente nel dotare il Fondo delle sole risorse necessarie per potere operare.

10. Tale essendo la questione di fondo controversa, ritiene il Collegio che il ragionamento logico-giuridico sul quale il primo giudice ha incentrato la reiezione dei ricorsi non possa condividersi, dovendosi, anzi, al contrario, ritenere che, tra le due frapposte opzioni ermeneutiche, quella che aderisce al dettato normativo secondo il principio di legalità e che risponde alla sottesa ratio legis, è la tesi propugnata dalle società ricorrenti.

In particolare, ad avviso del Collegio, sono decisive in tal senso le considerazioni giuridiche ritraibili prima di tutto dal sistema normativo nazionale, e poi anche da quello euro-unitario, sulla base dei principi dei Trattati, così come costantemente interpretati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

11. Anzitutto, quindi, occorre partire dal dato normativo interno.

Come si è poc’anzi detto, la controversia che oppone le società ricorrenti all’Amministrazione finanziaria dello Stato riguarda il calcolo dell’imposta introdotta dall’art. 217, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (in Suppl. Ord. n. 21 alla Gazz. Uff., 19 maggio 2020, n. 128) convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, recante le Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 (cd. DECRETO RILANCIO).

In particolare, detto articolo ha previsto che:

“1. Al fine di far fronte alla crisi economica dei soggetti operanti nel settore sportivo determinatasi in ragione delle misure in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, è istituito nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze il “Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale” le cui risorse, come definite dal comma 2, sono trasferite al bilancio autonomo della Presidenza del Consiglio dei ministri, per essere assegnate all’Ufficio per lo sport per l’adozione di misure di sostegno e di ripresa del movimento sportivo.

2. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2021, una quota pari allo 0,5 per cento del totale della raccolta da scommesse relative a eventi sportivi di ogni genere, anche in formato virtuale, effettuate in qualsiasi modo e su qualsiasi mezzo, sia on-line, sia tramite canali tradizionali, come determinata con cadenza quadrimestrale dall’ente incaricato dallo Stato, al netto della quota riferita all’imposta unica di cui al decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, viene versata all’entrata del bilancio dello Stato e resta acquisita all’erario. Il finanziamento del Fondo di cui al comma 1 è determinato nel limite massimo di 40 milioni di euro per l’anno 2020 e 50 milioni di euro per l’anno 2021. Qualora, negli anni 2020 e 2021, l’ammontare delle entrate corrispondenti alla percentuale di cui al presente comma sia inferiore alle somme iscritte nel Fondo ai sensi del precedente periodo, è corrispondentemente ridotta la quota di cui all’articolo 1, comma 630 della legge 30 dicembre 2018, n.145.

3. Con decreto dell’Autorità delegata in materia di sport, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, da adottare entro 10 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono individuati i criteri di gestione del Fondo di cui ai commi precedenti.

La norma è entrata in vigore lo stesso giorno della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ossia in data 19 maggio 2020.

12. Occorre poi prestare attenzione alle vicende amministrative che si sono susseguite in fase di prima applicazione.

Con la determinazione n. 307276/RU dell’8 settembre 2020, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli aveva definito le modalità di calcolo e di applicazione dell’importo dello 0,5 per cento per le singole tipologie di scommessa, nonché i termini di versamento delle somme da corrispondere a cura dei concessionari, con cadenza quadrimestrale e pari alla somma degli importi calcolati mensilmente per ciascuna tipologia di gioco.

In particolare, all’art. 6, aveva previsto che “Qualora prima del 31 dicembre di ciascun anno sia raggiunto il limite massimo, rispettivamente, di 40 milioni di euro per l’anno 2020 e 50 milioni di euro per l’anno 2021, il calcolo dell’importo è limitato al mese in cui detto limite è raggiunto e l’importo mensile è ricalcolato in misura proporzionale rispetto alla somma registrata in eccesso”.

Successivamente, con la circolare n. 12 del 12 marzo 2021, l’Agenzia, sulla base del limite di cui al citato articolo 6, aveva esplicitato le modalità di calcolo degli importi mensili dovuti per scommessa, disciplinando gli arrotondamenti, definendo il criterio per la “Determinazione dell’importo riferito al mese in cui è raggiunto il limite annuo”, nonché la procedura da seguire nel caso di “Raggiungimento del limite annuo di cui all’articolo 6, qualora sia necessario integrare o ridurre l’importo calcolato”, e fornendo gli “importi totali calcolati da ADM per il secondo e terzo quadrimestre 2020” per raggiungere il citato tetto massimo (relativo al 2020) di 40 mln di euro.

L’elemento che caratterizzava e accomunava tutti i detti provvedimenti era l’affermazione implicita del principio del parallelismo tra l’entità del prelievo fiscale e il limite allo stanziamento del Fondo salva sport, nel senso cioè che il tetto massimo previsto per dotare il Fondo delle risorse necessarie per operare, fissato in 40 milioni di euro per l’anno 2020 e in 50 milioni di euro per l’anno 2021, fungeva, altresì, da limite implicito al prelievo di imposta, attraverso il precipuo meccanismo della riparametrazione proporzionale dell’importo mensile dovuto.

In tal modo, la pretesa fiscale non aveva ad oggetto il pagamento dell’intera quota pari allo 0,5 per cento del totale della raccolta da scommesse, bensì, nell’ambito di detta quota, attraverso il ricalcolo mensile in misura proporzionale, il pagamento necessario per dotare il Fondo dello stanziamento previsto, con conseguente possibilità di registrare anche somme in eccesso.

13. Occorre considerare, infine, ciò che è accaduto immediatamente prima l’emanazione della impugnata determinazione n. 10337/RU del 5 gennaio 2023, recante “l’annullamento, in autotutela, ai sensi della Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21 nonies, della Determinazione Direttoriale prot. n. 5721/RU dell’8 gennaio 2022 e delle note, trasmesse ai concessionari, di invito a effettuare i versamenti delle somme destinate ad alimentare il Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale, calcolate in applicazione dei criteri esposti in detta Determinazione Direttoriale”.

A questo proposito, è importante precisare che la determinazione direttoriale alla quale si fa riferimento, da annullare in via di autotutela, riguardava, in realtà, una diversa vicenda svoltasi in relazione ad un altro contenzioso, insorto sempre tra taluni operatori del settore e l’Agenzia, e sempre collegato alle modalità di calcolo del prelievo di cui trattasi, ma questa volta nel settore specifico del cd. Betting Exchange, che poi è stato regolato proprio con la succitata determina n. 5721/RU dell’8 gennaio 2022.

Ebbene, è stato proprio da tale antefatto che ha preso le mosse il revirement interpretativo dell’Agenzia, la quale, trovatasi nella situazione di dovere ridefinire la nuova disciplina di calcolo per il Betting Exchange a seguito del giudicato amministrativo nel frattempo formatosi in senso ad essa sfavorevole, ha poi in effetti deciso di riverificare in senso complessivo la conformità a legge del proprio operato concernente le modalità di calcolo del prelievo ai sensi dell’art. 217, decreto-legge n. 34/2020.

È così accaduto che, a seguito di interlocuzioni con la Ragioneria Generale dello Stato e la Corte dei conti – Sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, l’Agenzia abbia reinterpretato la summenzionata normativa fiscale e l’abbia applicata, da allora in avanti, in senso diametralmente opposto rispetto al passato, ossia nel senso che il limite massimo di 40 milioni di euro per l’anno 2020 e di 50 milioni di euro per l’anno 2021 non debba intendersi riferito “alla misura massima delle somme dovute dai soggetti passivi del prelievo bensì alla parte di prelievo destinata ad alimentare il “Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale”, con la conseguenza che i concessionari sono tenuti a versare per intero l’aliquota dello 0,5 per cento della raccolta, calcolata secondo le modalità espresse all’articolo 3 della nuova determina, senza più quindi la possibilità che l’importo mensile dovuto sia ricalcolato proporzionalmente al raggiungimento dei previsti limiti di stanziamento, come era invece stabilito dall’art. 6 della originaria determina n. 307276/RU dell’8 settembre 2020, disposizione, questa, difatti, non più riprodotta con l’impugnata determinazione del 5 gennaio 2023.

14. Sulla base di ciò, sussistono ad avviso del Collegio plurimi elementi, sia testuali, sia sistematici, tali per cui non devono nutrirsi dubbi circa il fatto che l’unica interpretazione corretta della disposizione recata dall’art. 217, decreto-legge n. 34/2020 sia quella che l’Amministrazione finanziaria ha seguito in fase di prima applicazione della norma, poi tuttavia dalla stessa abbandonata e sostituita da quella, opposta e qui impugnata, da ritenersi non conforme a legge, in quanto non rinveniente nel dato normativo la necessaria ‘base legale’ della pretesa impositiva.

15. L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (cd. Preleggi), rubricato “Interpretazione della legge”, prevede che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Nell’ordine, quindi, i canoni ermeneutici di cui l’interprete deve fare applicazione sono:

a) l’interpretazione letterale palesata dal significato proprio delle parole;

b) l’interpretazione sistematica delle parole secondo la connessione di esse;

c) l’analogia iuris e l’analogia legis, per i casi simili o le materie analoghe;

d) se il caso rimane ancora dubbio, i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

16. Sul piano testuale, il legislatore ha chiaramente enunciato la propria intenzione di introdurre misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19, con lo scopo cioè di bilanciare il sacrificio economico imposto a taluni operatori economici assoggettati ad una nuova forma di imposizione indiretta (nella specie, i concessionari della raccolta delle scommesse), con le superiori, generali e imperative esigenze di solidarietà economica e sociale, indispensabili non tanto per sostenere in generale l’economia, ma proprio per rilanciare specifici settori dell’economia gravemente pregiudicati a seguito delle misure restrittive e delle chiusure alle attività imposte dalla normativa di contrasto al COVID-19, tra cui quelle facenti capo ad associazioni sportive e dilettantistiche.

Letteralmente, difatti, il primo comma del cit. art. 217 prevede che le cui risorse, come definite dal comma 2, sono trasferite al bilancio autonomo della Presidenza del Consiglio dei ministri, per essere assegnate all’Ufficio per lo sport per l’adozione di misure di sostegno e di ripresa del movimento sportivo.

Ancora sul piano testuale, va poi considerata la rubrica dell’articolo in commento, intitolata “Costituzione del “Fondo per il rilancio del sistema sportivo nazionale“”, anche in questo caso stabilendo un sicuro vincolo funzionale tra la ragione del prelievo e la finalità perseguita, ossia non il perseguimento di generali e non meglio precisate ragioni di interesse pubblico, ma proprio la finalità specifica di mostrarsi solidali con il sistema sportivo nazionale, al cui rilancio è deputata la costituzione del Fondo.

Sempre sul piano testuale, è pur vero che il secondo comma del medesimo art. 217 prevede che “(d)alla data di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2021, una quota pari allo 0,5 per cento del totale della raccolta da scommesse relative a eventi sportivi di ogni genere … al netto della quota riferita all’imposta unica di cui al decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, viene versata all’entrata del bilancio dello Stato e resta acquisita all’erario”, ma il Collegio ritiene che tale espressione debba necessariamente essere posta in correlazione e letta in connessione con le previsioni recate dal primo comma e con il senso complessivo delle misure emergenziali introdotte dalla decretazione in via d’urgenza, così come poc’anzi illustrate, con la conseguenza che non è sostenibile, né condivisibile, l’esegesi secondo cui il limite massimo allo stanziamento riguarda la sola parte di prelievo destinata ad alimentare il fondo, ma non anche la misura massima del prelievo al quale sono assoggettati gli operatori economici del settore, dal momento che le risorse alle quali si fa riferimento nel primo comma per dotare il Fondo dei mezzi necessari per potere operare sono proprie quelle e solo quelle reperite secondo le modalità descritte dal comma 2 del medesimo art. 217, e che le finalità solidaristiche espressamente previste dalla norma sono solo quelle che riguardano l’adozione delle misure di sostegno e di ripresa del movimento sportivo, e non altre esigenze che pure la Difesa erariale ha prospettato come “finalità omologhe”, con formula tuttavia non meglio precisata.

17. Sul piano sistematico e complessivo, quindi, deve affermarsi il principio di diritto secondo cui, seppure il legislatore non abbia fatto uso di espressioni letterali tali da esplicitare verbalmente il concetto che il limite di stanziamento del Fondo funziona anche quale limite al prelievo, è tuttavia evidente e incontrovertibile che il suddetto principio sia ricavabile sulla base della intentio legis, per come palesata nell’epigrafe che dà il titolo al decreto-legge; della ratio iuris perseguita, per come anch’essa resa chiara dalla rubrica dell’articolato normativo; e del necessario raccordo tra le previsioni recate dal primo e dal secondo comma, che non possono essere lette e interpretate in modo isolato e atomistico l’una dall’altra, ma che anzi impongono una lettura coordinata secondo i principi della logica giuridica.

18. Vi è poi una ulteriore considerazione da svolgere.

La necessità di rilanciare il settore dello sport, e in particolare il mondo delle piccole associazioni sportive e dilettantistiche che vi operano, è stata una esigenza così sentita dallo Stato da indurlo a introdurre, nell’ultima parte del secondo comma del cit. 217, la previsione che “Qualora, negli anni 2020 e 2021, l’ammontare delle entrate corrispondenti alla percentuale di cui al presente comma sia inferiore alle somme iscritte nel Fondo ai sensi del precedente periodo, è corrispondentemente ridotta la quota di cui all’articolo 1, comma 630 della legge 30 dicembre 2018, n. 145”.

Questo evento, come si è già ampiamente chiarito, non si è verificato nel caso all’esame, originando difatti l’odierna controversia proprio dal fatto che le soglie di stanziamento del Fondo sono state ampiamente raggiunte.

La considerazione della suddetta eventualità, tuttavia, è utile per comprendere sul piano esegetico, sulla base di un ragionamento logico controfattuale, cosa per l’appunto sarebbe accaduto se ciò si fosse verificato.

Ebbene, sulla base della succitata espressa previsione di legge, sarebbe accaduto che lo Stato avrebbe integrato i limiti di stanziamento previsti, operando la corrispondente riduzione della quota di cui all’articolo 1, comma 630 della legge 30 dicembre 2018, n. 145.

Anche alla luce di ciò, non si ravvede dunque la ragione di assoggettare i concessionari dello Stato ad uno sforzo di contribuzione per esigenze solidaristiche (va ribadito, dagli stessi non contestato nei limiti necessari al raggiungimento delle soglie di stanziamento del Fondo) maggiore di quello al quale si sottoporrebbe lo Stato stesso nel caso in cui le suddette soglie non venissero raggiunte, dal momento che in questo caso è certo, per espressa previsione di legge, che la riduzione corrispondente della quota di cui all’articolo 1, comma 630 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 opererebbe solo fino al raggiungimento delle soglie, e non oltre.

Il che riconferma ulteriormente che l’unica lettura possibile della disposizione normativa contenuta all’art. 217, decreto-legge n. 34/2020, nel raccordo fra il primo e il secondo comma, è esclusivamente quella che riposa sul principio del parallelismo tra il prelievo e la dotazione del fondo, con la conseguenza, a definitivo corollario, che il limite allo stanziamento del Fondo rappresenta anche il necessario limite implicito al prelievo, sulla scorta del legame teleologico perseguito dal legislatore.

19. Discendendo dalle considerazioni appena illustrate l’integrale e satisfattivo accoglimento delle ragioni giuridiche prospettate con gli odierni appelli, non sarebbe di per sé necessario, anzi per vero diventerebbe recessivo per mancanza del presupposto della rilevanza, l’esame delle questioni pregiudiziali interpretative (costituzionale ed europea) correttamente prospettate dalle società appellanti in via solo subordinata, per il caso cioè in cui il Collegio fosse pervenuto alla decisione opposta.

Peraltro, sullo sfondo di tali questioni prospettate, si staglia con chiarezza il corollario del c.d. generale “principio di conservazione” che permea di sé l’ordinamento giuridico, secondo cui tra due eventuali interpretazioni plausibili, il Giudice è tenuto a privilegiare quella che conduca all’affermazione che la norma applicata è immune da mende rispetto a quella che possa presentare profili di incompatibilità con altri valori dell’ordinamento.

È noto che il detto principio è stato, negli anni, evocato a più riprese dal Giudice delle leggi (celebre, in proposito, il canone enunciato nella sentenza n. 356 del 1996, e poi più volte ripetuto a partire dalla sentenza n. 147 del 2008 e reso con la fortunata espressione “in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime –o una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima- perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali -e qualche giudice ritenga di darne-, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali”.

Lo stesso principio trova pure riscontro, seppur con minore frequenza, nella giurisprudenza della CGUE (Corte giustizia UE grande sezione, 8.11.2016, n.554, consideranda 58 e 59 “58 In base, altresì, a una consolidata giurisprudenza, anche se le decisioni quadro, ai sensi dell’articolo 34, paragrafo 2, lettera b), UE, non possono avere efficacia diretta, il loro carattere vincolante comporta tuttavia in capo alle autorità nazionali, in particolare ai giudici nazionali, un obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale (v. sentenza del 5 settembre 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, EU:C:2012:517, punto 53 e giurisprudenza ivi citata). 59 Nell’applicare il diritto interno, il giudice nazionale chiamato ad interpretare quest’ultimo è quindi tenuto a farlo, quanto più possibile, alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro al fine di conseguire il risultato da essa perseguito. Tale obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale è insito nel sistema del Trattato FUE, in quanto permette ai giudici nazionali di assicurare, nell’ambito delle rispettive competenze, la piena efficacia del diritto dell’Unione quando risolvono le controversie ad essi sottoposte (v. sentenza del 5 settembre 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, EU:C:2012:517, punto 54 e giurisprudenza ivi citata).”.

In tale ottica, se non ai fini del rinvio pregiudiziale, è quindi opportuno svolgere qualche considerazione finale sul piano della integrazione del nostro ordinamento giuridico in quello europeo, alla luce dei principi del Trattato, così come interpretati con indirizzo esegetico consolidato dalla Corte di Giustizia, a riprova dell’ormai raggiunto grado di maturità, chiarezza e adeguatezza, nel settore dei giochi e delle scommesse, dei principi interpretativi elaborati dal giudice europeo, cosicché ogni giudice nazionale può farne immediatamente applicazione, conoscendo il punto di vista della Corte in materia.

Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, devono considerarsi quali restrizioni alla libertà di stabilimento o alla libera prestazione dei servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno attraente l’esercizio delle libertà garantite dagli articoli 49 e 56 TFUE (sentenza del 22 gennaio 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C-463/13, punto 45 e la giurisprudenza ivi citata; sentenza del 20 dicembre 2017, n. 322, punto 35).

Diversamente dal caso esaminato dalla sentenza del 22 gennaio 2015, ma similmente a quello oggetto della sentenza del 20 dicembre 2017, anche nel caso qui trattato la normativa nazionale non ha imposto ai concessionari nuove condizioni di esercizio dell’attività (es. proroghe del contratto), bensì ha introdotto una nuova disciplina fiscale, sia pure limitata, in questo specifico caso, ad un biennio (anni 2020-2021).

Sebbene la materia della imposizione fiscale rientri nella competenza degli Stati membri, una costante giurisprudenza della Corte afferma che questi ultimi devono esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione e, in particolare, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (sentenza dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C-98/14, punto 34).

Pur in assenza di una disciplina europea specifica di fonte derivata, si applicano, difatti, le norme del Trattato che tutelano sia la libertà di stabilimento (che importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio ai sensi dell’art. 49), sia la libertà di prestazione di servizi (art. 56) che implica, tra l’altro, il libero svolgimento di attività di impresa, in quanto viene in rilievo un’attività economica di impresa.

Al fine di stabilire quando tali libertà europee siano violate, occorre previamente accertare se la misura nazionale abbia determinato una restrizione delle suddette libertà. In secondo luogo, ove la restrizione effettivamente sussista, occorre stabilire se la stessa possa essere giustificata alla luce sia di limiti specifici espressamente consentiti dal Trattato, sia del limite generale costituito dai “motivi imperativi di interesse generale”, che sono diversamente costruiti a seconda del settore di riferimento.

Infine, se i suddetti motivi imperativi sussistono, occorre valutare se la normativa nazionale derogatoria rispetto alle libertà europee rispetti i seguenti altri principi generali europei: i) principio del pari trattamento, che vieta che la deroga nazionale crei discriminazione tra situazioni giuridiche nazionali ed europee; ii) principio di proporzionalità, che impone che la misura nazionale sia adeguata, idonea e proporzionata in senso stretto rispetto alla tutela dell’interesse pubblico nazionale, al fine di stabilire se il sacrificio dell’interesse pubblico europeo sia in concreto giustificato; iii) principio di affidamento dei privati incisi da una normativa eventualmente retroattiva ovvero che pregiudichi posizioni consolidate; iv) principio di trasparenza e principio di concorrenza per il mercato, qualora sussista l’esigenza di scelta limitata dei soggetti privati che possano svolgere quella attività (Consiglio di Stato, Sezione IV, ordinanza n. 1071 del 31 gennaio 2023).

Nel caso all’esame, come si è poc’anzi chiarito, mentre non occorre approfondire il primo aspetto, in quanto gli appelli vanno accolti, sicché per definizione nessuna lesione alle libertà garantite dal Trattato si prospetta, è invece utile ripercorrere l’orientamento della Corte sulla nozione di motivo imperativo di interesse generale.

La disciplina dei giochi d’azzardo e delle scommesse rientra nei settori in cui sussistono tra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale.

In assenza di un’armonizzazione in materia a livello dell’Unione, gli Stati membri godono di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la scelta del livello di tutela dei consumatori e dell’ordine sociale che essi considerano più appropriato (sentenza del 20 dicembre 2017, Global Starnet, C-322/16, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata).

Gli Stati membri sono, di conseguenza, liberi di fissare gli obiettivi della loro politica in materia di giochi d’azzardo e, eventualmente, di definire con precisione il livello di tutela perseguito.

Tuttavia, le restrizioni che essi impongono devono soddisfare le condizioni che risultano dalla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda, segnatamente, la loro giustificazione sulla base di motivi imperativi di interesse generale e la loro proporzionalità (sentenza del 20 dicembre 2017, Global Starnet, C-322/16, punto 40 e la giurisprudenza ivi citata).

Pertanto, purché esse soddisfino quest’ultimo requisito, eventuali restrizioni delle attività di gioco d’azzardo possono essere giustificate in virtù di motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione delle frodi e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive legate al gioco (sentenza del 22 gennaio 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C-463/13, punto 48 nonché la giurisprudenza ivi citata).

Le considerazioni appena illustrate chiariscono quindi ulteriormente, rafforzandola, la conclusione interpretativa della normativa recata dal decreto-legge n. 34/2020, alla quale già si era pervenuti sulla base del diritto interno, ovverossia che, siccome detta normativa è stata introdotta in via di decretazione d’urgenza per far fronte all’emergenza economica insorta a seguito della chiusura e delle restrizioni alle attività economiche, con lo scopo di reperire le risorse necessarie per finanziare le misure di sostegno e di rilancio dell’economia e, per quanto interessa l’art. 217, del settore sportivo, il vincolo di scopo al prelievo non può che essere sorretto, sul piano della tenuta del sistema, dalla sussistenza di serie e gravi esigenze imperative di interesse generale, non riducibili alla generica ‘ragion fiscale’.

A tal fine, del resto, non potrebbero giammai sopperire le non meglio precisate “finalità omologhe” pure prospettate dalla Difesa erariale nei propri scritti difensivi, sia perché testualmente non previste dalla norma, sia perché frutto, al limite, di una destinazione ‘spontanea’ e di mero fatto da parte dello Stato in favore delle associazioni sportive e dilettantistiche, tale cioè da non consentire sia nella prospettiva del diritto europeo, sia in quella nazionale, la necessaria obiettività e misurabilità delle esigenze effettivamente volute e perseguite dal legislatore (secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, l’identificazione degli obiettivi effettivamente perseguiti dalle disposizioni nazionali in esame nel procedimento principale rientra comunque nella competenza del giudice del rinvio: in tal senso, sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza, C-375/14, punto 35).

20. In definitiva, gli appelli, così come in epigrafe proposti e poi riuniti, vanno accolti per le considerazioni assorbenti e integralmente satisfattorie prima declinate (il che consente di prescindere dalla disamina delle ulteriori censure articolate) e, in riforma dell’impugnata sentenza, vanno di conseguenza accolti i ricorsi di primo grado e così annullati gli atti impugnati.

21. Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi tenuto conto della parziale novità e complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie e, di conseguenza, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie i ricorsi di primo grado e annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 5 dicembre 2023, 19 febbraio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

L'articolo Sugli oneri aggiuntivi richiesti ai concessionari della raccolta da scommesse su eventi sportivi. proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 16/7/2021 n.5361

Redazione Giustamm.it — Thu, 15 Jul 2021 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 16/7/2021 n.5361

Pres. Giovagnoli – Est. Gambato Spisani

Sulla riduzione di aggi e compensi solo nei confronti degli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento e non di tutti gli operatori del settore del gioco.

Giochi e scommesse -Aggi e compensi -Art. 1, co.649, l. n. 190 del 2014 – Riduzione solo nei confronti degli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:
(1) se sia compatibile con l’esercizio della libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del TFUE e con l’esercizio della libera prestazione di servizi garantita dall’art. 56 TFUE l’introduzione di una normativa quale quella contenuta nell’art 1, comma 649, delle legge 190/14, la quale riduca aggi e compensi solo nei confronti di una limitata e specifica categoria di operatori, ovvero solo nei confronti degli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento, e non nei confronti di tutti gli operatori del settore del gioco;
(2) se sia compatibile con il principio di diritto europeo della tutela del legittimo affidamento l’introduzione di una normativa quale quella sopra citata, contenuta all’art 1, comma 649, della legge 190/14, la quale per sole ragioni economiche ha ridotto nel corso della durata della stessa il compenso pattuito in una convenzione di concessione stipulata tra una società ed un’amministrazione dello Stato Italiano.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4098 del 2020, proposto dalla società Global Starnet Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, piazza S. Lorenzo in Lucina 26;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
la Presidenza del Consiglio dei ministri non costituito in giudizio;

nei confronti

le società Sisal Entertainment S.p.a. e Magic Games S.a.s. di A. Malfatti e M. della Seta & C, ora Magic Games S.r.l. e il Codacons, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento ovvero la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. II, 3 ottobre 2019 n. 11547, che ha dichiarato in parte improcedibile e in parte respinto il ricorso n. 2453/2015 R.G. proposto per l’annullamento del decreto 15 gennaio 2015 n.388 e prot. n. 4076/RU, pubblicato sul sito dell’Agenzia il giorno stesso, con il quale il Direttore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, ha dato attuazione all’art. 1 comma 649, della legge 23 dicembre 2014 n. 190; ha preso atto della disposta “riduzione” di 500 milioni di euro su base annua, a decorrere dall’anno 2015, “delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773” ed ha quindi definito il numero degli apparecchi di cui stessi riferibili a ciascun concessionario, ripartito il versamento in maniera proporzionale a detto numero di apparecchi e stabilito le modalità del versamento stesso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero e dell’Agenzia delle dogane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2021 il Cons. Francesco Gambato Spisani e dato atto che per le parti nessuno presente;

1. PREMESSE IN FATTO E NORMATIVA NAZIONALE

1. La ricorrente appellante, impresa attiva nel settore del gioco lecito mediante apparecchi da intrattenimento, comunemente detti “macchinette” da gioco, ha impugnato il decreto 15 gennaio 2015 n.388 e prot. n. 4076/RU dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli indicato in epigrafe, in quanto lesivo a suo dire in modo apprezzabile dei suoi margini di guadagno, deducendone l’illegittimità derivata per asserita illegittimità europea ovvero costituzionale delle norme di legge di cui esso fa diretta applicazione.

2. Per chiarezza, vanno delineate le norme applicabili alla fattispecie, e contestualmente precisata la posizione giuridica della ricorrente appellante stessa.

2.1 Com’ noto, in Italia, ai sensi del d. lgs. 14 aprile 1948 n.496, “L’organizzazione e l’esercizio di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato” (articolo 1); peraltro “L’organizzazione e l’esercizio delle attività di cui al precedente articolo sono affidate al Ministero delle finanze il quale può effettuarne la gestione o direttamente, o per mezzo di persone fisiche o giuridiche, che diano adeguata garanzia di idoneità . In questo secondo caso, la misura dell’aggio spettante ai gestori e le altre modalità della gestione saranno stabilite in speciali convenzioni&” (articolo 2), fermo restando che “i proventi derivanti dall’esercizio delle attività indicate nei precedenti articoli, devono affluire ad un apposito capitolo di entrata del Ministero delle finanze” (art. 3), e in concreto, come notorio, costituiscono una voce rilevante delle entrate pubbliche.

2.2 Lo Stato ha esercitato la facoltà di affidare ad altro soggetto la gestione del settore, affidandola all’allora Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, oggi Agenzia delle dogane e dei monopoli, intimata appellata, dapprima con la norma di cui al D.P.R. 24 gennaio 2002 n.33, attuativo dell’art. 12 della l. 18 ottobre 2001 n.383, poi con l’art. 4 del d.l. 8 luglio 2002 n.138, che ha unificato le competenze in materia, e infine con l’art. 8 del d.l. 24 dicembre 2002 n.282, che si riferisce in modo espresso anche agli “apparecchi da divertimento e intrattenimento“.

2.3 Gli apparecchi da divertimento e intrattenimento in questione sono disciplinati dall’art. 110 comma 6 del T.U. 18 giugno 1931 n.773, come successivamente modificato, e sono di due tipi. Vi sono anzitutto gli apparecchi “dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e obbligatoriamente collegati alla rete telematica” di cui si dià , i quali “si attivano con l’introduzione di moneta metallica ovvero con appositi strumenti di pagamento elettronico” e presentano “insieme con l’elemento aleatorio & anche elementi di abilità , che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all’avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte dal gioco” e sono soggetti a limiti di valore stabiliti dalla legge nella giocata e nella vincita massime; questi apparecchi sono previsti dall’art. 110 comma 6 lettera a) e sono denominati “amusement with prize“, in acronimo “AWP”, con una definizione ufficiale, perchè contenuta nel “nomenclatore unico” predisposto dall’Agenzia come parte degli atti della gara di scelta dei concessionari di cui si dià . Vi sono poi gli apparecchi “facenti parte della rete telematica” cui prima si accennato, “che si attivano esclusivamente in presenza di un collegamento ad un sistema di elaborazione della rete stessa” e in linea di principio consentono giocate e vincite di importo maggiore, stabilite con decreto ministeriale; questi apparecchi sono previsti dall’art. 110 comma 6 lettera b) e sono denominati, sempre in base al nomenclatore unico “video lottery terminal“, in acronimo “VLT”. La distinzione fra i due tipi, come si vedà , rileva non solo per la diversa disciplina delle giocate e delle vincite, ma anche per il modo di gestione degli apparecchi stessi, che diverso per le due categorie.

2.4 Per la gestione di questi apparecchi, vi una norma comune, l’art. 14 bis comma 4 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n.640, che ne prevede l’obbligatorio collegamento ad una rete telematica dell’amministrazione appositamente creata, con evidente scopo di controllo; lo stesso comma 4 prevede poi che “Entro il 30 giugno 2004 sono individuati, con procedure ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, uno o più concessionari” della rete stessa, concessionari i quali gestiscono la rete e gli apparecchi di loro pertinenza ad essa collegati, ricavandone un compenso, determinato come subito si esporà . La ricorrente appellante appunto uno di questi concessionari, che all’epoca dei fatti erano tredici in tutto il territorio nazionale, essendo risultata aggiudicataria della relativa gara, indetta con bando di gara dell’8 agosto 2011, pubblicato in data 11 agosto 2011 sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea n. ID 2011/S 153-254653 ed in data 12 agosto 2011 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana – V serie speciale “Contratti pubblici” n. 95, disponibile pubblicamente nel sito web dell’Agenzia.

2.5 In concreto, la gestione degli apparecchi per cui causa organizzata così come segue. Gli apparecchi AWP sono installati presso esercizi commerciali, tipicamente bar e tabaccherie, detti “esercenti” in base al nomenclatore unico, e sono generalmente sono acquistati o noleggiati da operatori terzi, che sempre in base al nomenclatore unico, sono detti “gestori” e si occupano anche dell’installazione e della manutenzione. Gli apparecchi VLT sono invece gestiti direttamente dal concessionario, che li mette a disposizione dell’esercente, di solito una sala giochi apposita, senza in questo caso l’intermediazione del gestore, e quindi con una filiera più corta. I rapporti fra il concessionario e l’Agenzia sono disciplinati dalla convenzione di concessione approvata contestualmente agli atti di gara, che il concessionario deve sottoscrivere; i rapporti tra concessionari, gestori ed esercenti sono regolamentati invece da contratti di diritto privato che però non rispondono a modelli tipo in qualche modo redatti o approvati dall’Agenzia (fatti pacifici in causa; si veda la sentenza di I grado alle pp. 3-4).

2.6 Posto il sistema di gestione così organizzato, il compenso del concessionario determinato in base a quanto stabilisce il bando di gara al § II 1.5: “Per effetto delle attività affidate in concessione il concessionario ha l’obbligo di mettere a disposizione dell’erario e di AAMS le somme previste a titolo di PREU, di canone di concessione e di deposito cauzionale in quota percentuale rispetto alla raccolta di gioco. Al concessionario riconosciuto un compenso quale differenza tra l’importo derivante dalla raccolta di gioco e le predette somme nonchè le vincite da erogare, calcolate sulla base dei limiti minimi previsti dalla normativa vigente, e le quote spettanti a soggetti terzi incaricati della raccolta di gioco“.

2.7 In concreto, prima del provvedimento per il quale processo, il calcolo avveniva così come segue. Dal totale complessivo delle giocate, si andavano a sottrarre: a) le vincite da pagare ai giocatori, non inferiori a una data percentuale delle giocate, stabilita dall’amministrazione; b) gli importi dovuti agli altri operatori della filiera, ovvero ai gestori e agli esercenti di cui si detto, sulla base dei contratti di diritto privato con gli stessi stipulati dal concessionario; c) il canone di concessione dovuto all’Agenzia; d) le imposte, rappresentate in questo caso da un’imposta sostitutiva, pari ad una certa percentuale delle vincite, prevista dal citato art. 14 bis del D.P.R. 640/1972 e denominata “prelievo erariale unico” ovvero PREU. Il risultato il ricavo netto del concessionario, dal quale questi, per determinare il proprio utile, deve ancora sottrarre i costi aziendali (fatti non contestati in causa, si veda la sentenza impugnata a p. 4).

2.8 Si ricorda poi per completezza che i contenuti della convenzione sono stati adeguati nel corso della sua durata, in base all’art. 1 commi 77-83 della l. 13 dicembre 2010 n.220.

3. Sul sistema così delineato, il legislatore intervenuto successivamente, per quanto interessa nei termini seguenti.

3.1 In primo luogo, con l’art. 14 della l. 11 marzo 2014 n. 23, il Governo ha ricevuto la delega per “attuare, con i decreti legislativi di cui all’articolo 1, il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici, riordinando tutte le norme in vigore in un codice delle disposizioni sui giochi, fermo restando il modello organizzativo fondato sul regime concessorio e autorizzatorio, in quanto indispensabile per la tutela della fede, dell’ordine e della sicurezza pubblici, per il contemperamento degli interessi erariali con quelli locali e con quelli generali in materia di salute pubblica, per la prevenzione del riciclaggio dei proventi di attività criminose, nonchè per garantire il regolare afflusso del prelievo tributario gravante sui giochi“. Sta però di fatto (si veda l’apposita scheda disponibile nel sito web del Parlamento) che la delega non ha avuto attuazione, salvo che per il singolo intervento per cui processo.

3.2 Successivamente infatti il legislatore ha approvato il comma 649 dell’art. 1 della l. 23 dicembre 2014 n.190, la legge di stabilità per il 2015, secondo il quale: “A fini di concorso al miglioramento degli obiettivi di finanza pubblica e in anticipazione del più organico riordino della misura degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera nell’ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato, in attuazione dell’articolo 14, comma 2, lettera g), della legge 11 marzo 2014, n. 23, stabilita in 500 milioni di euro su base annua la riduzione, a decorrere dall’anno 2015, delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773. Conseguentemente, dal 1° gennaio 2015: a) ai concessionari versato dagli operatori di filiera l’intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i predetti apparecchi, al netto delle vincite pagate. I concessionari comunicano all’Agenzia delle dogane e dei monopoli i nominativi degli operatori di filiera che non effettuano tale versamento, anche ai fini dell’eventuale successiva denuncia all’autorità giudiziaria competente; b) i concessionari, nell’esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite, in aggiunta a quanto versato allo Stato ordinariamente, a titolo di imposte ed altri oneri dovuti a legislazione vigente e sulla base delle convenzioni di concessione, versano altresì annualmente la somma di 500 milioni di euro, entro i mesi di aprile e di ottobre di ogni anno, ciascuno in quota proporzionale al numero di apparecchi ad essi riferibili alla data del 31 dicembre 2014. Con provvedimento del direttore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, adottato entro il 15 gennaio 2015, previa ricognizione, sono stabiliti il numero degli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, riferibili a ciascun concessionario, nonchè le modalità di effettuazione del versamento. Con analogo provvedimento si provvede, a decorrere dall’anno 2016, previa periodica ricognizione, all’eventuale modificazione del predetto numero di apparecchi; c) i concessionari, nell’esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di filiera le somme residue, disponibili per aggi e compensi, rinegoziando i relativi contratti e versando gli aggi e compensi dovuti esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti rinegoziati.”

3.3 Con il decreto 15 gennaio 2015 n.388 e prot. n. 4076/RU, l’Agenzia intimata appellata ha appunto provveduto per l’anno 2015 a stimare il numero di apparecchi riferibili a ciascun concessionario e a liquidare le somme dovute di conseguenza.

3.4 La ricorrente appellante ha impugnato con il ricorso di I grado tale decreto, sostenendo in sintesi estrema l’illegittimità costituzionale ovvero europea della norma di legge suddetta, di cui esso costituiva diretta attuazione.

3.5 Il Giudice di I grado ha ritenuto quindi di sottoporre la relativa questione alla Corte costituzionale.

3.6 Nel corso del giudizio di costituzionalità , il legislatore nuovamente intervenuto, approvando i commi 920 e 921 dell’art. 1 della l. 28 dicembre 2015 n.208, la legge di stabilità per il 2016. Il comma 920 abroga il comma 649 di cui si detto; il comma 921 dispone che lo stesso comma “si interpreta nel senso che la riduzione su base annua delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, si applica a ciascun operatore della filiera in misura proporzionale alla sua partecipazione alla distribuzione del compenso, sulla base dei relativi accordi contrattuali, tenuto conto della loro durata nell’anno 2015“. Riassumendo, il prelievo previsto per ogni anno a partire dal 2015 stato limitato a quest’anno soltanto, divenendo un intervento una tantum; sono stati poi coinvolti nel pagamento tutti gli operatori della filiera e non più i soli concessionari.

3.7 A seguito dell’intervento legislativo, la Corte costituzionale, con sentenza 13 giugno 2018 n.125, ha restituito gli atti al Giudice di I grado per un riesame della rilevanza della questione.

3.8 Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso quanto ai profili superati dall’intervento del legislatore di cui si detto; lo ha respinto nel merito per i profili restanti, ritenendo in sintesi estrema che lo stesso intervento del legislatore avesse fatto venir meno tutti i vizi di illegittimità costituzionale ovvero europea delle norme risultanti.

4. Contro questa sentenza, la società ha proposto impugnazione, con appello che contiene quattro censure, riconducibili secondo logica a due motivi:

– con il primo di essi, corrispondente alle prime tre censure, sostiene, sempre in sintesi, che i vizi di illegittimità europea e costituzionale della normativa in discussione rimarrebbero inalterati, e invita quindi il Giudice a sollevare le relative questioni;

– con il secondo motivo, corrispondente alla quarta censura, deduce un vizio autonomo del decreto applicativo, ovvero l’eccesso di potere per falso presupposto, dato che esso avrebbe tenuto conto, per applicare il tributo, anche di apparecchi in realtà non operativi.

5. L’amministrazione ha resistito, con atto 9 dicembre 2020 e memoria 14 aprile 2021, in cui ha evidenziato che la Sezione, con ordinanze 31 agosto 2020 nn. 5299 e da 5301 a 5307, seguite dalle ordinanze esplicative 15 dicembre 2020 nn. da 8046 a 8053, ha già promosso il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia in altrettanti identici procedimenti, promossi dalle altre imprese del settore, colpite dallo stesso tributo. L’amministrazione ha quindi chiesto in via principale la sospensione di questo giudizio sino alla pronuncia della Corte, e comunque la reiezione dell’appello nel merito.

6. Con memoria 19 aprile e replica 28 aprile 2021, la ricorrente appellante ha ribadito le proprie ragioni; in particolare, ha chiesto che la Sezione promuova un autonomo rinvio pregiudiziale anche in questo procedimento, e ciò per due ragioni, ovvero in primo luogo per consentirle di difendersi in proprio avanti la Corte di Giustizia, e in secondo luogo per sollevare la questione anche sotto il profilo della compatibilità della misura con il divieto di aiuti di Stato. Ha comunque evidenziato che l’amministrazione ha proceduto al fermo delle somme a lei dovute a garanzia del pagamento del prelievo in questione.

7. All’udienza del 20 maggio 2021, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.

8. All’esito, questo Giudice ritiene per le ragioni che seguono di accogliere la richiesta della ricorrente appellante, nel senso di sollevare la questione pregiudiziale di compatibilità con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, nei termini di seguito spiegati.

8.1 In primo luogo e in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta.

8.2 In secondo luogo, secondo la giurisprudenza di codesta Corte il giudice nazionale le cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale tenuto a procedere al rinvio pregiudiziale anche nel caso in cui, nell’ambito del medesimo procedimento nazionale, la Corte costituzionale dello Stato membro di appartenenza abbia valutato la costituzionalità delle norme nazionali alla luce delle norme di riferimento aventi un contenuto analogo a quello delle norme del diritto dell’Unione, perchè diversamente i principi della collaborazione fra la Corte e i Giudici nazionali prevista dal citato art. 267 TFUE e del primato del diritto dell’Unione stesso non sarebbero effettivi: così per tutte Corte di Giustizia sez. III 4 giugno 2015 C-5/14 Kernkraftwerke Lippe Ems e sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet. Nel caso di specie poi importante rilevare che la pronuncia della Corte costituzionale nazionale ha riguardato il testo originario delle norme in discussione, vigente prima che intervenisse la modifica di cui si detto, per cui a rigore l’oggetto del presente rinvio pregiudiziale non coincide con quello del precedente rinvio alla Corte nazionale.

8.3 In terzo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità , ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità costituzionale e di conformità con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.

8.4 Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione, perchè in linea di fatto il gioco lecito un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale: quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di più ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione.

8.5 In quarto luogo, come correttamente ha evidenziato la difesa della ricorrente appellante, il rinvio pregiudiziale disposto anche in questo procedimento vale a meglio garantire il diritto di difesa della parte. E’ infatti vero che, come si detto, la stessa questione già stata rimessa alla Corte da questo Giudice; però altrettanto vero che nei relativi procedimenti la parte qui in causa non potrebbe interloquire e rappresentare le proprie ragioni, dato che secondo l’art 23 dello Statuto e il § 33 del regolamento di procedura della Corte UE nei procedimenti di rinvio pregiudiziale solo le parti di ciascun procedimento possono intervenire.

2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice.

2. Come noto, l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – TFUE prevede il diritto di stabilimento: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro (comma 1).La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonchè la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali (comma 2).

3. Come pure noto, l’art. 56 TFUE prevede al comma 1 la libertà di prestazione dei servizi: “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione“.

4. Per quanto qui direttamente rileva, la giurisprudenza di codesta Corte ritiene in generale che costituiscano restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libertà di prestazione dei servizi tutte le misure le quali abbiano l’effetto di vietarne, ostacolarne o anche semplicemente renderne meno attraente l’esercizio, e che ciò in particolare valga per le misure che incidono sull’attività già avviata da un concessionario dell’Amministrazione, le quali gli impediscano di far fruttare il proprio investimento: per tutte, come relative al gioco lecito, le sentenze Corte di Giustizia sez. I 11 giugno 2015 C-98/14 Berlington Hungary e sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet già citata.

5. La giurisprudenza di codesta Corte ritiene altresì che gli Stati membri possano introdurre restrizioni alle libertà garantite dagli articoli citati, in particolare nel settore del gioco d’azzardo lecito, che qui rileva. Nello specifico, la Corte ha infatti rilevato da un lato che si tratta di materia non armonizzata, per cui nel disciplinarla gli Stati membri sono titolari di un ampio potere discrezionale per determinare il livello di tutela dei consumatori e dell’ordine sociale ritenuto più appropriato; dall’altro lato che si tratta di una materia nella quale sussistono tra gli Stati membri stessi notevoli divergenze di ordine morale, religioso e culturale, le quali rendono probabile l’esercizio concreto di questo potere: per tutte, la sentenza sez. II 8 settembre 2016 , C 225/15 Politanò. Nondimeno, anche nella materia in esame le restrizioni introdotte dagli Stati membri devono rimanere entro i limiti individuati dalla giurisprudenza di codesta Corte, devono cio essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale ed essere proporzionate allo scopo da raggiungere in tal senso: così, sempre per tutte, le citate sentenze 11 giugno 2015 C-98/14 Berlington Hungary, 8 settembre 2016, C 225/15 Politanò e 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet.

6. Viene in questione anche il principio di tutela dell’affidamento, che non esplicitamente previsto dal TFUE o da altri testi normativi dell’Unione, ma come pure ben noto stato individuato da codesta Corte come uno dei “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri” di cui all’art. 340 TFUE fin dalla sentenza 3 maggio 1978 C-112/72 Topfer. Il principio in questione va inteso in particolare come interesse del privato alla certezza e prevedibilità del quadro normativo entro il quale si svolgono i rapporti in corso: in tal senso, esso non impedisce le modifiche in senso sfavorevole, ma impone di procedervi con modalità garantistiche; in particolare, codesta Corte ha ritenuto possibili le modifiche ad un rapporto siffatto che siano prevedibili da parte di un operatore economico prudente: per tutte, già la sentenza 8 Giugno 1977 C-97/76 Merkur.

7. Viceversa, come si ribadisce per completezza, il Collegio, come già affermato nelle precedenti ordinanze di rinvio ritiene non pertinente il richiamo operato dalla ricorrente appellante (pp. 25 e ss. dell’atto di appello) ai “principi in materia di libera concorrenza contenuti agli artt.101-102 e 106 del TFUE”, ovvero propriamente alle norme del TFUE che proibiscono gli aiuti di Stato. A dire della ricorrente appellante stessa, le norme in questione realizzerebbero “una sorta di aiuto di Stato” a favore degli altri operatori del settore del gioco non incisi dalla misura (atto di appello, p. 25 dodicesimo rigo). Si replica infatti che secondo la giurisprudenza europea non costituisce aiuto di Stato vietato la misura di politica economica non selettiva, la quale cio riguardi in via generale tutti gli operatori di una certa categoria, anche se in concreto sia possibile individuarli: per tutte, Corte di Giustizia, Grande sezione 15 novembre 2011 C-106 e 107/09 riunite Gibraltar. Si noti poi che il presunto aiuto di Stato andrebbe ad avvantaggiare ovviamente non i concessionari incisi dal prelievo, che sono i soggetti individuabili in concreto, ma la vasta platea degli altri operatori, che individuabili non sono.

3. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALe

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dalla ricorrente appellante, che questo Giudice condivide.

2. In primo luogo, la misura disposta da ultimo con i commi 920 e 921 dell’art. 1 della l. 208/2015 comporta che la ricorrente appellante debba subire un prelievo economico dai propri bilanci, nella misura determinata dal decreto 15 gennaio 2015 n.388 qui impugnato, e con effetto retroattivo, nel senso che il prelievo attuato ed imposto nel 2015 colpisce i ricavi maturati nel 2014 (v. appello p. 20 sesto rigo dal basso; il punto assolutamente pacifico). Si tratta quindi di una restrizione alle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE sopra citati, nel senso che il prelievo viene a rendere meno attraente l’attività oggetto di concessione che la ricorrente appellante esercita.

3. E’ però dubbio che la misura in questione si possa qualificare come ispirata dai motivi imperativi di interesse generale che la renderebbero legittima.

3.1 La giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato che fra i motivi imperativi citati non si ricomprendono le semplici esigenze dello Stato membro di incrementare il proprio gettito fiscale, senza che con ciò si raggiungano obiettivi diversi ed ulteriori: per tutte, la già citata sez. I 11 giugno 2015 C-98/14 Berlington Hungary, relativa proprio ad un’imposizione fiscale sul gioco lecito, nonchè le sentenze Grande sezione 7 settembre 2004 C-319/02 Manninen e 16 luglio 1998 C-112/77 ICI, che affermano il principio per gli interventi fiscali in generale.

3.2 Nel caso di specie, la misura in esame ad avviso di questo Giudice appare ispirata esclusivamente ad un’esigenza economica di aumentare gli introiti dello Stato, e quindi di “fare cassa” in base anzitutto all’esplicita dichiarazione contenuta nella norma base, ovvero nel comma 649 dell’art. 1 della l. n.190/2014, che il comma 920 sopra citato ha abrogato, e quindi reso applicabile solo per il 2015, nel senso che l’intervento ha fini di “concorso al miglioramento degli obiettivi di finanza pubblica”. Non vale poi in senso contrario, sempre ad avviso di questo Giudice, quanto afferma la frase successiva, ovvero che l’intervento sarebbe motivato anche “in anticipazione del più organico riordino della misura degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera nell’ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato, in attuazione dell’articolo 14, comma 2, lettera g), della legge 11 marzo 2014, n. 23” ovvero della legge delega per il riordino del settore, di cui si detto, in quanto come si visto essa non ha avuto alcuna altra attuazione.

3.3 Per avere un termine di paragone, si ricorda che la sentenza sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet di codesta Corte ha invece giudicato conforme al diritto europeo un precedente intervento del legislatore nazionale sugli stessi rapporti di concessione, ovvero l’intervento operato in base all’art. 1 commi 77-83 della l. 220/2010, cui si accennato, che aveva modificato, in sintesi estrema, la durata delle concessioni in corso e richiesto maggiori garanzie di solidità e regolarità di condotta ai concessionari. Le misure in questione comportavano sicuramente un aggravio economico per i concessionari stessi, ma sono state giudicate conformi a validi motivi di interesse generale, identificati con l’intento di migliorare la solidità economica e finanziaria dei concessionari e di accrescere la loro onorabilità e la loro affidabilità , e quindi di lottare contro la criminalità che in questo settore intende infiltrarsi. E’ però evidente che per un prelievo economico puro e semplice nessuno di questi motivi configurabile.

4. In secondo luogo, la misura in esame appare adottata anche in contrasto con il principio di tutela dell’affidamento.

4.1 Sotto quest’ultimo profilo, anzitutto evidente che essa va ad incidere sui rapporti di concessione già in corso, in modo da peggiorarne i termini economici, e quindi da alterare in modo a lui sfavorevole i calcoli di convenienza fatti dal concessionario nel momento in cui si accordato con l’amministrazione concessionaria.

4.2 Fermo quanto si detto sopra circa le motivazioni di carattere solo economico dell’intervento, si deve poi dire che esso appare non prevedibile per l’imprenditore prudente ed accorto, al quale non si può, a meno di circostanze del tutto particolari che qui non ricorrono, addossare l’onere di prevedere interventi autoritativi della controparte pubblica di un rapporto di concessione, che di per sè vincolante al pari di un contratto, e quindi postula che le parti non lo possano rimettere in discussione unilateralmente.

5. Va fatta poi una considerazione di carattere comune. Quanto si fin qui esposto, ad avviso di questo Giudice, non rimesso in discussione dal carattere di intervento una tantum conferito alla misura dal comma 920 sopra citato, che mantiene la necessità di una pronuncia di codesta Corte. Da un lato infatti nulla impedisce che il legislatore, con interventi successivi, possa riproporre una misura identica, che una pronuncia di codesta Corte potrebbe, a seconda dell’esito, avallare ovvero impedire. Inoltre, l’entità della misura in esame, anche se la si considerasse straordinaria e destinata a non ripetersi, comunque considerevole.

6. Infine, la rilevanza per il giudizio a quo della pronuncia di codesta Corte evidente, perchè se le norme in esame venissero dichiarate non compatibili con il diritto europeo, il ricorso in appello, e con esso il ricorso di I grado, dovrebbero essere senz’altro accolti, con annullamento dell’atto impugnato, che esige le somme il cui pagamento previsto dalle norme contestate.

7. Questo Giudice, a integrazione di quanto sopra, ritiene poi di precisare anche in questo procedimento quanto puntualizzato negli altri procedimenti consimili in cui ha operato il rinvio, con le ordinanze 15 dicembre 2020 nn. 8046-8053, adottate su richiesta di chiarimenti di codesta Corte.

7.1 Come si ricorda per chiarezza, secondo la sentenza di codesta Corte 15 novembre 2016, Ullens de Schooten C-268/15 e, in particolare, i punti 50, 51 e 54, di essa, le domande di pronuncia pregiudiziale in tema di libertà fondamentali sono ricevibili anche se tutti gli elementi del procedimento principale sono interni ad un solo Stato membro, quando non si possa escludere che cittadini stabiliti in altri Stati membri siano o siano stati interessati “ad avvalersi di siffatte libertà per esercitare attività sul territorio dello Stato membro che ha emanato la normativa nazionale in discussione”, perchè in tal caso tale normativa, applicabile indistintamente ai cittadini nazionali e ai cittadini di altri Stati membri, può produrre effetti non limitati a tale Stato membro (§ 50).

7.2 In tal caso però, spetta al Giudice del rinvio, e in tal senso la richiesta della Corte, indicare a quest’ultima “l’elemento di collegamento che rende l’interpretazione in via pregiudiziale richiesta necessaria” ai fini della decisione della causa principale, elemento di collegamento che però deve essere concreto, nonchè diverso e ulteriore dal mero dato, necessario per l’ammissibilità della questione, ma non sufficiente, per cui la normativa contestata ” applicabile indistintamente ai cittadini dello Stato membro interessato e ai cittadini di altri Stati membri” (§§ 54 e 55).

8. Ad avviso di questo Giudice, e anche alla luce di quanto precisato dalle parti a seguito del contraddittorio che stato disposto sulla richiesta di codesta Corte, nel caso di specie sussistono tutti i requisiti di ammissibilità della questione di cui sopra si detto, ovvero l’applicabilità astratta delle norme ai cittadini sia nazionali, sia europei, nonchè l’elemento di collegamento concreto con l’ordinamento europeo.

8.1 Sotto il primo profilo, la normativa in discussione che si riassunta sopra si applica indistintamente ai cittadini italiani, ovvero alle società italiane, così come ai cittadini e alle società di nazionalità europea. Ciò risulta in primo luogo dalla lettera stessa delle norme, che sono generali ed astratte. Risulta però anche, come correttamente evidenziato dalla difesa nei procedimenti 712, 713 e 714/2020 R.G. con la memoria 7 dicembre 2020, dal fatto che le imprese ricorrenti appellanti si sono aggiudicate la concessione per cui causa attraverso una gara europea (il bando l’all. 1 alla memoria indicata), quindi aperta a tutti i soggetti dell’Unione.

8.2 Inoltre la ricorrente appellante attiva in Italia tramite stabile organizzazione e ha proposto ricorso contro il provvedimento che la riguarda, provvedimento che quindi interessa sicuramente almeno un cittadino europeo non nazionale.

4. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio quello esposto al paragrafo che precede, nel motivare il rinvio pregiudiziale.

2. Si precisa che nella giurisprudenza di questo Giudice non esistono precedenti in termini, all’infuori dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale sez. IV 1 giugno 2016 n. 2334, che ha dato origine alla sentenza di codesta Corte sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet più volte citata.

5. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE

1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti: non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n.4098/2020), così provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

(1) se sia compatibile con l’esercizio della libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del TFUE e con l’esercizio della libera prestazione di servizi garantita dall’art. 56 TFUE l’introduzione di una normativa quale quella contenuta nell’art 1, comma 649, delle legge 190/14, la quale riduca aggi e compensi solo nei confronti di una limitata e specifica categoria di operatori, ovvero solo nei confronti degli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento, e non nei confronti di tutti gli operatori del settore del gioco;

(2) se sia compatibile con il principio di diritto europeo della tutela del legittimo affidamento l’introduzione di una normativa quale quella sopra citata, contenuta all’art 1, comma 649, della legge 190/14, la quale per sole ragioni economiche ha ridotto nel corso della durata della stessa il compenso pattuito in una convenzione di concessione stipulata tra una società ed un’amministrazione dello Stato Italiano.

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, ovvero il decreto 15 gennaio 2015 n.388 e prot. n. 4076/RU, del Direttore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli; 2) il ricorso di primo grado; 3) la sentenza del TAR appellata; 4) l’atto di appello e la memoria di risposta 15 giugno 2020 dell’amministrazione; 5) la presente ordinanza; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: a) d. lgs. 14 aprile 1948 n.496; b) D.P.R. 24 gennaio 2002 n.33; c) art. 12 della l. 18 ottobre 2001 n.383; d) art. 4 del d.l. 8 luglio 2002 n.138; e) art. 8 del d.l. 24 dicembre 2002 n.282; f) art. 110 del T.U. 18 giugno 1931 n.773; g) nomenclatore unico 10 agosto 2011 delle definizioni utilizzate in tutti i documenti relativi alla procedura di selezione per l’affidamento dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento nonchè delle attività e delle funzioni connesse; h) art. 14 bis comma 4 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n.640; i) art. 1 commi 77-83 della l. 13 dicembre 2010 n.220; l) art. 14 della l. 11 marzo 2014 n. 23; m) art.1 comma 649 della l. 23 dicembre 2014 n.190; n) art. 1 commi 920 e 921 della l. 28 dicembre 2015 n.208.

3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n.4098/2020), così provvede:

2) dispone la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 16/7/2021 n.5361 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 2/2/2021 n.111

Redazione Giustamm.it — Mon, 01 Feb 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 2/2/2021 n.111

Pres. Massari – Est. Massari

Sui poteri del Comune in relazione alla localizzazione delle sale giochi.

1. -Tutela della salute – Ludopatia – Potere di localizzazione delle sale giochi – Non attribuito ai Comuni – competenza concorrente Stato Regioni.

2. – Tutela della salute – Ludopatia – Licenza per attività di scommesse – Sale giochi – Distanza dai luoghi sensibili – Necessaria solo per apparecchi per il gioco d’azzardo lecito.

1. – In materia di contrasto del fenomeno della ludopatia, ai Comuni non attribuito il potere di localizzazione delle sale giochi in funzione di tutela della salute pubblica, in ipotesi compromessa o posta in pericolo in relazione al citato fenomeno. La tutela della salute, infatti, fatta eccezione per la determinazione dei livelli essenziali di assistenza che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, appartiene alla competenza regionale concorrente con quella dello Stato, nell’ambito dei principi fondamentali fissati dalle norme statali.

2. – Per le sale giochi, sale scommesse e sale bingo, lotto e lotterie, in cui non si utilizzino gli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’art. 110, commi 6 e 7, del r.d. n. 773/1931, il rilascio della licenza per l’attività di scommesse ex art. 88 del r.d. citato non risulta subordinato al presupposto consistente nella positiva verifica da parte del Comune della distanza dei luoghi sensibili.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 93 del 2020, proposto da
Mak S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Nino Paolantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, Questura di Bergamo, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6;
Comune di Osio Sotto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gemma Simolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
del provvedimento del questore della provincia di Bergamo del 9.12.2019, Cat. 11/E/Id2234/2019, di rigetto dell’istanza della ricorrente per il rilascio della licenza per l’attività di scommesse ex art. 88 del r.d. 773/1931 presso i locali siti in Comune di Osio Sotto (Bg);
(ii) della comunicazione del Comune di Osio Sotto prot. n. 250/2019 del 13.8.2019; (iii) della delibera consiliare del Comune di Osio Sotto n. 39 del 28.11.20198 con la quale stato approvato il “Regolamento per il contrasto al fenomeno della ludopatia derivante da forme di gioco lecito”, nonchè, in parte qua, degli artt. 1, comma 2° e 5, comma 2°, del medesimo Regolamento; (iv) della nota del Comune di Osio Sotto alla Questura di Bergamo in data 1.10.2019;
(v) per quanto di ragione, si opus sit, della circolare del Ministero dell’Interno n. 557/PAS/U/003881/1200(1) del 19 marzo 2018, e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Comune di Osio Sotto e di Questura di Bergamo;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Bernardo Massari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone la società ricorrente, con sede in Osio Sotto (BG), di avere ad oggetto sociale, tra l’altro, l’attività di raccolta di scommesse ippiche e sportive e di avere
presentato, in data 8 agosto 2019 alla Questura di Bergamo un’istanza per il rilascio di autorizzazione per l’esercizio della raccolta di scommesse, ai sensi dell’art. 88, r.d. 773/1931.
In data 16 settembre 2019 la ricorrente trasmetteva alla Questura una comunicazione nella quale, da un lato segnalava la inapplicabilità , alla fattispecie,di qualunque disciplina regolamentare comunale che prevedesse divieti di localizzazione di centri scommesse in ragione della distanza da siti sensibili, in quanto attività esclusa dalle competenze comunali ex art. 5, l.r. Lombardia n. 8/2013, e dall’altro assumeva l’impegno a non installare VLT e AWP all’interno dell’esercizio.
Tuttavia, con provvedimento del 9 dicembre 2019, il Questore negava il rilascio del titolo, “considerata la comunicazione prot. n. 250/2019 datata 13.8.2019 con la quale il Comune di Osio Sotto (Bg) ha reso noto il non rispetto della distanza minima della sede dell’attività in argomento da alcuni luoghi rientranti tra le fattispecie contemplate, oltre che dalla L.R. 40/2013 anche dal ‘Regolamento per il contrasto al fenomeno della Ludopatia approvato in data 28.11.2018 dal Consiglio Comunale, che aggiunge ai luoghi sensibili anche sportelli bancari, postali o bancomat, risultanti a mt 180 dal locale sede dell’autorizzazione richiesta”, e tenuto conto che, pur a fronte dell’impegno della ricorrente a non installare apparecchi da gioco, “… il Comune di Osio Sotto, in data 1.10.2019, ribadiva che il Regolamento comunale sopra citato assimila la richiesta di licenza scommesse all’ambito di applicazione di cui all’art. 1 comma 2”;
Il 10 gennaio 2020 la ricorrente avanzava alla Questura un’istanza di annullamento in autotutela dell’illegittimo diniego, istanza rimasta, però, inesitata. Conseguentemente la società impugnava il provvedimento in epigrafe chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 88, TULPS, 5, l.r. Lombardia n. 8/2013. Eccesso di potere per violazione di circolari, irragionevolezza, difetto di istruttoria.
2. Violazione, sotto altri profili, delle stesse norme e principi di cui al precedente motivo.
Si costituivano in resistenza il Ministero dell’Interno, la Questura di Bergamo e il Comune di Osio Sotto instando per la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 590 del 30 luglio 2020, ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a., veniva disposta la sollecita fissazione del giudizio di merito
Nella pubblica udienza del 2 dicembre 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Nelle sue difese l’Amministrazione statale evidenzia la legittimità del provvedimento questorile che si limitato a recepire il parere contrario, espresso dal Comune, sulla scorta del Regolamento di cui alla delibera consiliare n. 39 del 28.11.20198.
Si sottolinea, altresì, che la legge regionale n. 8/2013 non esclude l’attività di raccolta scommesse da possibili limitazioni, avendo semplicemente omesso di adottare una disciplina sul tema. Di qui la possibile esistenza di uno spazio regolamentare non disciplinato da parte della Regione, nell’ambito del quale sia ravvisabile comunque la sussistenza del potere comunale di circoscrivere ulteriormente gli ambiti di applicazione della legge.
In tal senso si sarebbe pronunciato anche il Giudice d’appello secondo cui “Da tale composito e complesso quadro giuridico, emerge…non solo e non tanto la legittimazione, ma l’esistenza di un vero e proprio obbligo a porre in essere, da parte dell’amministrazione comunale, interventi limitativi nella regolamentazione delle attività di gioco, ispirati per un verso alla tutela della salute, …per altro verso al principio di precauzione, citato nell’art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il cui campo di applicazione si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale” ( Cons. stato, sez. III, 01-07- 2019, n. 4509).
Assume, per contro, la ricorrente che l’atto di diniego della Questura di Bergamo sarebbe afflitto dal medesimo vizio che inficia, in parte qua, il Regolamento comunale di Osio Sotto, sia nella parte in cui individua unilateralmente “luoghi sensibili” diversi e ulteriori rispetto a quelli precisati dalla legge (sportelli bancari, postali o bancomat), sia quanto all’inclusione, tra i giochi per i quali vige lasuddetta preclusione, delle sale ove sono installati apparecchi ex art. 110, t.u.l.p.s., ma anche di istituire il divieto di apertura ed esercizio di sale giochi e scommesse quale quella per la quale la ricorrente ha chiesto l’autorizzazione alla Questura, ossia l’autorizzazione ex art. 88, t.u.l.p.s.
La tesi merita adesione.
Quanto al primo dei profili denunciati, ossia la possibilità di individuare altri luoghi sensibili si osserva che l’art. 8 co. 1, l. reg. n. 8/2013 dispone che “Per tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire fenomeni da GAP, vietata la nuova installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931 in locali che si trovino a una distanza, determinata dalla Giunta regionale entro il limite massimo di cinquecento metri, da istituti scolastici di ogni ordine e grado, asili nido d’infanzia, luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori”.
Il comma 2 della stesso articolo stabilisce poi che “Il comune può individuare altri luoghi sensibili, ai sensi dell’articolo 51, comma 1-bis, della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), in cui si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 1-bis, tenuto conto dell’impatto dell’installazione degli apparecchi di cui al comma 1 sul contesto e sulla sicurezza urbana, nonchè dei problemi connessi con la viabilità , l’inquinamento acustico e il disturbo della quiete pubblica”.
E’ dunque possibile per il Comune individuare altri luoghi sensibili, oltre a quelli normativamente indicati, ma solo per specifiche finalità , ossia per la ragione che essi possono incidere “sul contesto e sulla sicurezza urbana”, nonchè sulla “viabilità , l’inquinamento acustico e il disturbo della quiete pubblica”.
Non pare, invece, che al Comune sia assegnato il potere di localizzazione delle sale giochi in funzione di tutela della salute pubblica, in ipotesi compromessa o posta in pericolo in relazione al problema della ludopatia.
La tutela della salute, fatta eccezione per la determinazione dei livelli essenziali di assistenza che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, appartiene infatti alla competenza regionale concorrente con quella dello Stato, nell’ambito dei principi fondamentali fissati dalle norme statali (cfr. fra le tante, Corte Cost., 14/02/2020, n. 20; id., 13/11/2019, n. 233).
Nel caso di specie il “Regolamento per il contrasto al fenomeno della ludopatia derivante da forme di gioco lecito”, inserisce, tra i siti sensibili, anche gli sportelli bancari, postali o bancomat esorbitando palesemente dalle pur ampie competenze che la legge regionale attribuisce ai comuni, non essendo evidenziato alcun profilo connesso alla sicurezza urbana, alla viabilità , o al disturbo della quiete pubblica.
Il ricorso si palesa fondato anche sotto l’ulteriore profilo dedotto dalla ricorrente. L’art. 110 TULPS stabilisce, al comma 6°, che “Si considerano apparecchi idonei per il gioco lecito: quelli che, dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e obbligatoriamente collegati alla rete telematica di cui all’articolo 14-bis, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, si attivano con l’introduzione di moneta metallica ovvero con appositi strumenti di pagamento elettronico definiti con provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, …, il costo della partita non supera 1 euro, la durata minima della partita di quattro secondi e che distribuiscono vincite in denaro, ciascuna comunque di valore non superiore a 100 euro, erogate dalla macchina…
b) quelli, facenti parte della rete telematica di cui all’articolo 14-bis, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, che si attivano esclusivamente in presenza di un collegamento ad un sistema di elaborazione della rete stessa…”.
Si tratta delle cosiddette “video lottery” idonee a favorire il gioco compulsivo dell’utente e per le quali sussistono ragioni ostative alla collocazione in esercizi pubblici entro il perimetro di 500 metri da aree esplicitamente individuate dalla normativa quali luoghi sensibili (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30/06/2020, n. 4122; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 06/12/2019, n. 2608).
La limitazione del perimetro dei poteri inibitori dell’ente comunale confermata sia dalla delibera della Giunta Regionale 24 gennaio 2014 – n. X/1274 – secondo cui (art. 2, punto 1 dell’all. A) “per ‘Apparecchi per il gioco di azzardo lecito’ si intendono quelli di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.06.1931 n. 773 …”, sia dalla stessa legge regionale 6 maggio 2015 n. 11 in cui esplicitamente si menziona, a tutela di determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire fenomeni
da GAP, il divieto di “installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931”.
Allo stesso modo l’art. 7, comma 10, del D.L. n.158/2012, nel prevedere la pianificazione di “forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco” fa riferimento agli apparecchi “di cui all’art. 110, comma 6, lett.a) del testo unico di cui al regio decreto n.773 del 1931”, ovvero le cd. slot machine.
E’ dunque solo in riferimento a tale tipologia di giochi e non alle mere sale scommesse che può esercitarsi il potere limitativo assegnato dalla legge all’ente locale (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 30/07/2019, n. 680).
Ne segue che solo nell’ipotesi in cui si utilizzino apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, commi 6 e 7, del r.d. 773/1931, il rilascio del permesso risulta subordinato ad un ulteriore presupposto, consistente nella positiva verifica da parte del Comune della distanza dei luoghi sensibili, con l’esclusione, perciò delle altre sale giochi, sale scommesse e sale bingo, lotto e lotterie (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n.1570/2015; T.A.R. Veneto, 27 settembre 2016, n. 1081).
Segue da quanto esposto che il ricorso va accolto annullando per quanto di ragione
il Regolamento comunale impugnato e il consequenziale diniego della Questura.
Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione della natura interpretativa della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua il Regolamento comunale impugnato e il provvedimento di rigetto della licenza emesso dalla
Questura.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in video conferenza da remoto nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente, Estensore
Mauro Pedron, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere

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T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 5/10/2020 n.684

Redazione Giustamm.it — Sun, 04 Oct 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 5/10/2020 n.684

B. Massari Pres., M. Pedron Est.; PARTI: Platino S.r.l. e al. rapp.ta avv.to C. Benelli c. Ministero dell’interno, Questura di Bergamo rapp.to Avv. Distr. Di Stato e Comune di Cavernago, rapp.to avv.to G. Togni.

In tema di competenza e contenuto della regolamentazione del gioco lecito.

1. Autorizzazione per il gioco lecito – Competenza della Questura – Licenza al Comune – legittimità

2. Regolamentazione del gioco lecito – Articolazione delle fasce di interruzione – Unica fascia notturna – Illegittimità

1. Mentre l’autorizzazione delle sale giochi e delle attività accessorie ai sensi dell’art. 86 del TULPS è stata da tempo trasferita nella competenza dei Comuni, con la sola eccezione dei profili attinenti all’ordine pubblico, l’autorizzazione degli apparecchi per il gioco lecito di cui agli art. 88 e 110 comma 6 del TULS è rimasta nella competenza della Questura. La forma di coordinamento pìù adeguata, tuttavia, appare il rinvio – operato dalla Questura a mezzo di licenza – agli orari stabiliti dal Comune. Il punto di equilibrio così¬ raggiunto fa salva la competenza comunale per tutte le valutazioni di natura amministrativa aventi conseguenze sugli orari, ma tutela implicitamente anche i privati contro una regolamentazione comunale sostanzialmente espropriativa del valore della licenza, e al tempo stesso salvaguarda il potere di sospensione e revoca della Questura per ragioni di ordine pubblico ex art. 100 del TULPS.

2. La disciplina comunale in tema di regolamentazione del gioco lecito – avvenuta sulla base di una licenza rilasciata dalla Questura – è illegittima e contraria alla normativa vigente qualora, pur rispettando il quantitativo complessivo di ore di interruzione di gioco, manchi dell’articolazione delle fasce di interruzione nel corso della giornata. Ãˆ infatti la presenza di pìù pause che, in mancanza di limiti interni al sistema informatico, dovrebbe impedire sessioni di gioco troppo estese. Non è utile invece imporre una lunga pausa serale e notturna, se poi durante il giorno un soggetto a rischio può proseguire la propria sessione di gioco per molte ore. Pertanto, questa regolamentazione priva la licenza rilasciata dalla Questura di una porzione significativa del suo contenuto economico, senza incidere sul principale fattore di rischio per i giocatori, ossia l’eccessiva durata delle sessioni di gioco individuali, chiaro indice del rischio di ludopatia.

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T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 16/9/2020 n.40

Redazione Giustamm.it — Tue, 15 Sep 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 16/9/2020 n.40

Silvia La Guardia, Presidente, Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore PARTI: Led S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Candela, Marco Passoni, Pasquale Matteo Di Mino contro Ministero dell’interno-Questura Aosta, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato

In materia di installazione ed utilizzo di apparecchi da gioco

Giochi e scommesse – installazione e utilizzo di apparecchi da gioco – materia di Ordine pubblico e sicurezza – competenza legislativa statale- sussiste – tutela della salute e governo del territorio – competenza concorrente regionale – va riconosciuta.

L’individuazione dei giochi leciti e la disciplina delle modalità d’installazione e di utilizzo degli apparecchi da gioco rientrano nella competenza legislativa dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza alla luce della finalità di prevenzione dei reati che esse perseguono, alle Regioni non è preclusa l’adozione di misure tese a inibire l’esercizio di sale da gioco e di attrazione ubicate al di sotto di una distanza minima da luoghi considerati “sensibili”, al fine di prevenire il fenomeno della “ludopatia”.
Le conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente pìù deboli, nonchè dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi da parte degli utenti, sono ascrivili alle materie della tutela della salute e del governo del territorio, attribuite alla legislazione concorrente.
Non può quindi essere messa in dubbio la competenza della Regione Valle d’Aosta a disporre interventi per prevenire la “ludopatia”, tra cui anche la fissazione di distanze minime tra le sale da gioco e alcuni luoghi “sensibili”, come l’Università .

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T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 28/7/2020 n.544

Redazione Giustamm.it — Mon, 27 Jul 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 28/7/2020 n.544

Giuseppe Caruso, Presidente ,Luca Morbelli, Consigliere, Estensore PARTI: Riviera Games Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Unia, Cinzia Cagnacci, contro Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, nei confronti Regione Liguria, Comune Taggia non costituiti in giudizio;

Sale giochi con strumenti elettronici (VLT) e sale giochi di raccolta scommesse : natura, caratteristiche e differenze.

Giochi e scommesse – lotta alla ludopatia – sale giochi con strumenti elettronici (VLT) e sale giochi di raccolta scommesse- natura, caratteristiche e differenze.

Sussiste una differenza tra le sale giochi dotate di strumenti elettronici (VLT) e i punti di mera raccolta delle scommesse: tale differenza consiste nella strumentazione offerta alla clientela. Mentre gli spazi VLT prevedono la presenza di apparecchiature elettroniche capaci di monopolizzare l’attenzione del giocatore seriale, le sale scommesse offrono soltanto un luogo per la raccolta, appunto, delle scommesse.
Tale distinzione non abilita l’amministrazione ad applicare anche alle sale scommesse i limiti distanziometrici che devono invece essere osservati dalle sale giochi. La diversità tra le due categorie di esercizi giustifica l’applicazione delle distanze minime dai luoghi sensibili esclusivamente alle sale giochi, le quali comportano maggiori rischi per la ludopatia, senza che sia possibile estendere in via analogica la suddetta normativa regionale alle agenzie di scommesse.
Non si può negare che tra le due attività (gioco con apparecchio tipo slot, da un lato, raccolta scommesse su eventi futuri, dall’altro) esista una certa differenza di base: non è del tutto arbitrario affermare che gli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del Tulps (tra cui, in particolare, slot machine e videolottery) paiono i pìù insidiosi nell’ambito del fenomeno della ludopatia, in quanto, a differenza dei terminali per la raccolta delle scommesse, implicano un contatto diretto ed esclusivo tra l’utente e la macchina, senza alcuna intermediazione umana volta a disincentivare, per un normale meccanismo psicologico legato al senso del pudore, l’ossessione del gioco, specie nella fase iniziale del processo di dipendenza patologica.

Pubblicato il 28/07/2020
N. 00544/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00032/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 32 del 2020, proposto da
Riviera Games Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Unia, Cinzia Cagnacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Unia in Genova, via Edilio Raggio n. 11/6;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
nei confronti
Regione Liguria, Comune Taggia non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del decreto del Questore di Imperia 23 novembre 2019 Prot. n. 0033167 (Cat. 11E/P.A.S.I./19) di rigetto dell’istanza per il rilascio dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 88 T.U.L.P.S., per l’attività di raccolta delle scommesse nei locali siti in Taggia, via Lungo Argentina n. 75.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2020 il dott. Luca Morbelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato 17/01/2020 e depositato 21/01/2020 la società Riviera Games Service S.r.l. proponeva impugnazione, chiedendone l’annullamento, avverso i provvedimenti in epigrafe.
La ricorrente esponeva nella narrativa in fatto quanto segue.
In data 21/06/2019 la Società Riviera Games Service S.r.l. presentava alla Questura di Imperia istanza per l’autorizzazione (ex art. 88 T.U.L.P.S.) alla raccolta delle scommesse per conto della Società Eurobet Italia S.r.l., attività da svolgersi in forma accessoria all’attività di cartoleria/gadget nei locali condotti in locazione in Taggia (Im), Via Lungo Argentina n. 75.
Nell’ambito degli adempimenti di propria competenza, il Comune di Taggia segnalava alla Questura che il locale si trova a distanza di: 205 metri dalle scuole elementari G.B. Soleri, 234 metri dalle scuole medie e 184 metri dal parco giochi dei bambini.
Successivamente, con nota datata 10/08/2019, la Questura comunicava alla Società la sussistenza di motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione richiesta.
Seguiva un’interlocuzione tra la Questura e il ricorrente, tuttavia, il Questore della Provincia di Imperia con decreto del 23/11/2019 respingeva l’istanza.
A fondamento del ricorso la parte ricorrente, lamentando di subire un grave pregiudizio, conseguente alla sostanziale inibizione dell’attività che intendeva svolgere, deduceva un unico ed articolato motivo:
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1-2, l. r. Liguria n. 17 del 2012; carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità di risposta e di motivazione da parte della Questura alle osservazioni avanzate da parte ricorrente con memorie in data 19/08/2019 e 20/08/2019: secondo parte ricorrente, il provvedimento del Questore oggetto di impugnazione sarebbe illegittimo poichè, innanzitutto, relativamente all’attività di raccolta e gestione delle scommesse, non sarebbe applicabile la disciplina sulle distanze minime (300 metri) dai "luoghi sensibili" prevista dalla l. r. n. 17 del 2012, che riguarda esclusivamente "l’esercizio delle sale da gioco e il gioco lecito nei locali aperti al pubblico". Inoltre, il Comune di Taggia non potrebbe estendere l’operatività delle distanze minime alle agenzie di scommesse: in primo luogo, perchè non esiste un apposito regolamento comunale in materia e, in secondo luogo, perchè anche se esistesse non potrebbe estendere l’operatività della l. r. n. 17 del 2012 a fattispecie da quest’ultima non considerate, ma solo individuare ulteriori categorie di "luoghi sensibili" per i quali opererebbero le suddette distanze minime.
Si costituiva in giudizio la Pubblica Amministrazione intimata, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 13 febbraio 2020 n. 38 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 21 luglio 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Questore di Imperia con il provvedimento impugnato datato 23/11/2019 ha respinto l’istanza della Società Riviera Games per l’autorizzazione (ex. art. 88 TULPS) T.U.L.P.S.) alla raccolta delle scommesse poichè il locale, individuato per l’insediamento dell’attività di raccolta scommesse, si trova ad una distanza inferiore a quella prevista dall’art. 2 della l. r. n. 17del 2012 dai luoghi qualificati, dallo stesso articolo, come “sensibili”. Secondo la Questura l’art. 2, che disciplina espressamente limiti per l’installazione di sale da gioco, sarebbe applicabile anche alle agenzie di raccolta scommesse sulla base della finalità della legge che mira a contrastare il vizio del gioco e a tutelare soggetti ritenuti psicologicamente pìù vulnerabili.
Parte ricorrente ha contestato l’applicabilità della l. r. n.17 del 2012 anche all’attività di raccolta e gestione delle scommesse.
Relativamente al problema della c.d. “lotta alla ludopatia” e all’interpretazione della normativa statale e regionale in materia, con particolare riguardo alla l. r. n. 17 del 2012, questo Tribunale si è giÃ pronunciato con due sentenze (sentt. 646/2018 e 680/2019), evidenziando, in uno con la giurisprudenza, la differenza tra le sale giochi dotate di strumenti elettronici (VLT) e i punti di mera raccolta delle scommesse. Tale differenza consiste nella strumentazione offerta alla clientela. Mentre gli spazi VLT prevedono la presenza di apparecchiature elettroniche capaci di monopolizzare l’attenzione del giocatore seriale, le sale scommesse offrono soltanto un luogo per la raccolta, appunto, delle scommesse.
Tale distinzione non abilita l’amministrazione ad applicare anche alle sale scommesse i limiti distanziometrici che devono invece essere osservati dalle sale giochi.
Infatti, la diversità tra le due categorie di esercizi giustifica l’applicazione delle distanze minime dai luoghi sensibili esclusivamente alle sale giochi, le quali comportano maggiori rischi per la ludopatia, senza che sia possibile estendere in via analogica la suddetta normativa regionale alle agenzie di scommesse.
Al riguardo il Consiglio di Stato (Sez. IV,16/06/2017, n.2956) ha specificato che "non si può negare che tra le due attività (gioco con apparecchio tipo slot, da un lato, raccolta scommesse su eventi futuri, dall’altro) esiste una certa differenza di base"; invero, "come osservato proprio dal T.a.r. della Lombardia nella recente decisione n. 706/2015, non è del tutto arbitrario affermare che gli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del Tulps (tra cui, in particolare, slot machine e videolottery) «paiono i pìù insidiosi nell’ambito del fenomeno della ludopatia, in quanto, a differenza dei terminali per la raccolta delle scommesse, implicano un contatto diretto ed esclusivo tra l’utente e la macchina, senza alcuna intermediazione umana volta a disincentivare, per un normale meccanismo psicologico legato al senso del pudore, l’ossessione del gioco, specie nella fase iniziale del processo di dipendenza patologica»" (in tal senso, T.A.R. Lombardia, sez. I, 8/7/2015, n. 1570).
Pertanto, deve ribadirsi che la l. r. n. 17 del 2012 nel prevedere i limiti alle “sale da gioco” non trova applicazione anche con riguardo alle attività di raccolta e gestione delle scommesse.
Alla luce di quanto sinora esposto, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento di diniego emesso dalla Questura datato 23/11/2019.
Sussistono giusti motivi, stante la non chiarezza della materia e la presenza di circolari di segno opposto alla linea interpretativa seguita dal Tribunale, per la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di diniego impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Richard Goso, Consigliere
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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/7/2020 n.3179

Redazione Giustamm.it — Thu, 16 Jul 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/7/2020 n.3179

Pierluigi Russo, Presidente FF, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI: Armando Osservante, in proprio e nella qualità di titolare dell’Impresa Individuale “Armando Osservante”, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Agnello e Massimiliano Mura, contro Ministero dell’Interno – Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato,

Attività di raccolta di scommesse : e’ compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario"

1.Gioco e scommessa – attività di raccolta di scommesse – concessione – "doppio binario": autorizzazione del ministero dell’economia e autorizzazione di pubblica sicurezza ex. 88 del t.u.l.p.s. – compatibilità – sussiste.

2.Gioco e sommessa – Autorizzazione di pubblica sicurezza ex art. 88 del t.u.l.p.s- condizioni per il rilascio.

1. E’ compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario", che richiede, per l’esercizio di attività di raccolta di scommesse, sia il rilascio di una concessione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, sia l’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del Testo unico di pubblica sicurezza.

2. La licenza di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s., non può essere rilasciata a chi non sia in possesso della concessione ministeriale e, sotto tale profilo, l’attività demandata al Questore è vincolata, non essendo ammessa alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, che in assenza della concessione, è tenuta ad emettere un provvedimento di rigetto per insussistenza di uno dei presupposti di legge.

Pubblicato il 17/07/2020
N. 03179/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06251/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6251 del 2014, proposto da
Armando Osservante, in proprio e nella qualità di titolare dell’Impresa Individuale “Armando Osservante”, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Agnello e Massimiliano Mura, con domicilio digitale massimilianomura@ordineavvocatiroma.org e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanna Amoruso in Napoli, via Firenze n.38;
contro
Ministero dell’Interno – Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett. dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11, con domicilio digitale napoli@mailcert.avvocaturastato.it;
per l’annullamento
– del decreto del Questore di Napoli, PROT. N. 99/Cat.11E/2014 notificato al ricorrente in data 06.06.2014, con il quale è stata respinta l’istanza presentata dallo stesso in data 11.04.2013, volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione ai sensi degli articoli 11, 88, 92 e 131 R.D. n. 773/1931 (T.U.L.P.S.) per lo svolgimento di servizi transfrontalieri di trasmissione dati inerenti a proposte negoziali di scommessa, per conto della società Stanleybet Malta Limited, all’interno dei locali siti in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42, cap. 80026;
– della comunicazione endoprocedimentale ex art. 10 bis della Legge 241/1990 notificata il 14.10.2013;
– di ogni altro atto antecedente, presupposto, successivo e comunque consequenziale e/o connesso, anche non conosciuto;
nonchè per il risarcimento
di tutti i danni subiti dal ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e tenuta da remoto, ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, la causa in decisione sulla base degli atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, il sig. Armando Osservante, titolare della omonima ditta individuale, ha impugnato l’epigrafato decreto questorile, recante il diniego di rilascio della licenza di pubblica sicurezza, di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S., per l’esercizio – presso il centro trasmissione ed elaborazione dati sito in Casoria (NA), Via Armando Diaz n. 40-42 – dell’attività di trasmissione telematica di dati relativi a scommesse, per conto della "Stanleybet Malta Limited", società interamente controllata e diretta dalla “Stanley International Betting Ldt”, munita di licenza per l’esercizio dell’attività di bookmakerÂ in altri paesi dell’Unione Europea.
1.2 A fondamento delle domande azionate, il ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
I) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 11, 41 e 117 Cost., degli artt. 4.3, 49 e 56 TFUE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Gambelli (c-243/01), Placanica (c-338/04, c-359/04 e c-360/04) e Costa-Cifone (c-72 e c-77 del 2012) – nuova gara ai sensi del d.l. 16/2012 e violazione dei principi di cui alla sentenza del Consiglio di Stato del 20.08.2013;
II) eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
III) proposte di quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE.
Lamenta, in estrema e doverosa sintesi, l’incompatibilità della normativa italiana in materia di giochi e scommesse con la disciplina eurounitaria, nella misura in cui essa subordina l’esercizio del gioco lecito alla c.d. “doppia autorizzazione”, chiedendone la disapplicazione.
2. Si sono costituiti in giudizio la Questura di Caserta e il Ministero dell’Interno, eccependo, preliminarmente l’irricevibilità del gravame e presentando, nel merito, articolate difese con cui contestano la fondatezza del ricorso in relazione alla successiva evoluzione giurisprudenziale.
3. All’udienza del 23 giugno 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti.
3.1. Occorre preliminarmente disattendere l’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente in ordine alla asserita inammissibilità del ricorso, per essere lo stesso stato depositato il 9.12.2014, oltre il termine di trenta giorni dalla notifica, avvenuta il 17.09.2014.
Vero è che un primo avvio alle notifiche nei confronti della Questura di Napoli è stato attivato, come sostenuto, in data 17.09.2014.
Ciò posto, perà², a seguito della comunicazione effettuata, in corso di notifica, all’UNEP, dalla stessa Amministrazione periferica intimata, quanto alla corretta competenza alla ricezione degli atti giudiziari ravvisabile in altri e diversi organi rispetto a quello originariamente adito (Ufficio del Personale), vi è stata una nuova di notificazione e, precisamente il successivo 11.11.2014, presso l’Ufficio di Gabinetto sez. turno, come sopra individuato, mediante consegna diretta all’incaricato legittimato.
Rispetto tale ultimo adempimento, il deposito del ricorso presso la Segreteria di questo tribunale deve considerarsi tempestivo con piena ammissibilità del gravame.
4. Tanto chiarito il ricorso è, tuttavia, infondato.
4.1 I molteplici profili di censura dedotti dalla parte ricorrente possono essere schematicamente ricondotti a due sostanziali e rilevanti questioni.
4.1.a Ed invero, da un lato, il ricorrente si duole del fatto che la legislazione italiana, subordinando, in base all’art. 88 TULPS, il rilascio della licenza di pubblica sicurezza all’esistenza, in capo al richiedente o ad un soggetto che gli abbia conferito mandato, della pertinente concessione per la gestione delle scommesse (concessione il cui rilascio è contingentato e avviene all’esito di una procedura di evidenza pubblica), si porrebbe in contrasto con la disciplina comunitaria contenuta nel trattato di funzionamento dell’Unione europea in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi, nel quadro risultante dall’interpretazione delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in particolare, sentenza Placanica del 6 marzo 2007, C 338/04, e sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, cause riunite C 72/10 e C 77/10).
4.1.b Dall’altro, sotto un distinto ma concorrente profilo, lamenta il carattere altamente discriminatorio della normativa interna che disciplina le procedure di evidenza pubblica relative al rilascio delle concessioni in materia, atteso che, secondo la prospettazione attorea, il Bando 2012 renderebbe praticamente impossibile l’accesso al mercato interno a nuovi operatori economici. Ed invero, imponendo ingenti investimenti che, in tesi, giammai potrebbero essere adeguatamente ammortizzati a causa della breve durata (di soli tre anni) delle concessioni, decisamente inferiore a quelle rilasciate in precedenza (di 12 e 9 anni), il sistema determinerebbe di fatto il consolidamento di posizioni di forza in favore degli operatori giÃ presenti nel mercato che, titolari di diritti acquisiti nel 1999 e 2006, hanno potuto convenientemente ammortizzare gli investimenti e contare su un avviamento di ben 13 anni.
Ne deriverebbe, secondo le argomentazioni svolte in ricorso, la violazione delle norme del Trattato, per palese discriminazione nei confronti dei nuovi operatori entranti ed in particolare nei confronti di chi – titolare di licenza in altro stato membro – intendesse operare in Italia.
4.2 Entrambe le precisate serie di censure sono infondate.
5. Principiando dall’esame delle questioni sub 4.1.a, gioverà preliminarmente rammentare che il sistema nazionale, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 comma 2-ter del d.l. n. 40/2010 (inserito dalla legge di conversione 22 maggio 2010 n. 73), configura un sistema autorizzatorio "a doppio binario", in cui chi intenda svolgere l’attività di giochi e scommesse è tenuto a munirsi sia della concessione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato che dell’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 TULPS.
5.1 Tale sistema ha oramai positivamente superato il vaglio della giurisprudenza comunitaria e nazionale (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V. 2 gennaio 2015, nn. 5 e 6).
5.1.a Da un lato, infatti, intervenendo a delineare il perimetro interpretativo degli artt. 43 e 49 del Trattato dell’Unione europea, la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che:
– gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un’autorizzazione che gli consente di offrire giochi d’azzardo non osta a che un altro Stato membro subordini, nel rispetto dei requisiti posti dal diritto dell’Unione, la possibilità per tale operatore di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio al possesso di un’autorizzazione rilasciata dalle sue autorità , poichè non vi è ancora un obbligo di mutuo riconoscimento delle autorizzazioni rilasciate dai vari Stati membri (sentenza Markus Sto Â², 8 settembre 2010);
– le normative nazionali come quelle che vietano agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuoverle sul territorio dello Stato, o che proibiscono agli operatori di altri Paesi comunitari di mettere in circolazione apparecchi automatici per giochi d’azzardo o, ancora, che riservano a taluni enti il diritto di esercitare scommesse sugli avvenimenti sportivi possono essere giustificate, qualora non comportino alcuna discriminazione in base alla nazionalità , da esigenze imperative di interesse generale, tra cui rientrano gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi, di limitazione all’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonchè di prevenzione di turbative dell’ordine sociale in generale, essendo rimesso, in questi casi, al giudice nazionale la verifica della reale rispondenza delle discipline in questione, alla luce delle loro concrete modalità di applicazione, a tali obiettivi e della loro proporzionalità (cfr. sentenza Laara del 21 settembre 1999; sentenza Zenatti del 21 ottobre 1999; sentenza Gambelli del 6 novembre 2003);
– nessun contrasto sussiste con il Trattato rispetto a una normativa nazionale, come quella italiana, che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato per l’esercizio di simili attività , e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione ai titolari di una simile concessione, posto che “L’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti dalla previsione, a opera della normativa nazionale (art. 88 del t.u.l.p.s.), della concessione e dell’autorizzazione di polizia, purchè tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. III, con sentenza 12 settembre 2013, n. 660/11).
Va inoltre soggiunto che, anche nelle sentenze pìù volte richiamate dalla difesa ricorrente (cfr. sentenza Costa-Cifone del 16 febbraio 2012; sentenza Placanica del 6 marzo 2007), la Corte di Giustizia aveva avuto modo di precisare che il sistema italiano delle concessioni per la raccolta delle scommesse non è incompatibile ex se con i principi del diritto comunitario, posto che restrizioni alle libertà garantite dagli artt. 43 CE e 49 CE «possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte».
5.1.b Dall’altro, sulla scorta della citata giurisprudenza comunitaria, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato che è compatibile con il diritto comunitario il c.d. sistema concessorio -autorizzatorio del "doppio binario", che richiede, per l’esercizio di attività di raccolta di scommesse, sia il rilascio di una concessione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, sia l’autorizzazione di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del Testo unico di pubblica sicurezza (Consiglio di Stato, parere n. 137/2020; sentenze sez. III, 10 agosto 2018, n. 4905; id., 20 aprile 2015, n. 1992; id., 27 novembre 2013, n° 5636 e 5637).
In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato la inammissibilità del rilascio della licenza di polizia nei confronti dei Centri di Trasmissione Dati, ritenendo in conclusione che «la qualità del concessionario costituisce presupposto imprescindibile ai fini del rilascio della licenza di polizia; i titolari di C.T.D. non hanno nessun titolo sostanziale a chiedere l’autorizzazione ex art. 88 del TU.PL.S., nè interesse a ricorrere contro il diniego del Questore, non potendo in ogni caso svolgere l’attività per cui è stata chiesta l’autorizzazione senza la qualificata presenza nel nostro ordinamento del soggetto nel cui interesse si agisce, ossia del legale concessionario; […] la provenienza della domanda di licenza da un CTD sostanzialmente privo del carattere legittimante determina incertezze presso gli stessi scommettitori; tale incertezza costituisce di per sè un valido e sufficiente motivo di ordine pubblico per denegare l’autorizzazione, in quanto si pone in contrasto con le esigenze di tutela del consumatore, anch’esse protette dal diritto comunitario».
Nè è ravvisabile la dedotta violazione della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Cost., atteso che la copertura costituzionale non richiede che ogni attività economica possa essere intrapresa prescindendo dal possesso dei titoli concessori richiesti dall’ordinamento giuridico, soprattutto se, come nel caso di specie, il possesso dei predetti titoli presuppone l’esercizio di poteri di controllo da parte della amministrazione statale per finalità di tutela dell’ordine pubblico.
Da ultimo, anche la Suprema Corte di Cassazione ha reputato le disposizioni di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s. "non … in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea, atteso che la normativa nazionale persegue razionalmente finalità di controllo per motivi di ordine pubblico idonee a giustificare le restrizioni nazionali ai citati principi comunitari" (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12 gennaio 2012, n. 7695).
5.2 Ciò posto, dunque, la licenza di cui all’art. 88 del t.u.l.p.s., anche alla luce dei sopra richiamati principi eurounitari, non può essere rilasciata a chi non sia in possesso della concessione ministeriale e, sotto tale profilo, l’attività demandata al Questore è vincolata, non essendo ammessa alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, che in assenza della concessione, è tenuta ad emettere un provvedimento di rigetto per insussistenza di uno dei presupposti di legge (cfr. ex multis, T.a.r. Piemonte, sez. II, 18 agosto 2014 n. 1399; T.a.r. Emilia Romagna, Parma, 16 aprile 2014 n. 97).
Sotto l’esposto profilo, pertanto, le censure di parte ricorrente sono prive di fondamento e vanno respinte.
6. Risultano, invece, del tutto estranee al presente giudizio – che, giova ribadirlo, riguarda esclusivamente la contestazione del diniego di rilascio di una autorizzazione ex art. 88 TULPS – tutte le questioni (e le censure) sollevate dal ricorrente di cui al precedente paragrafo sub 4.1.b, che concernono “a monte” le gare per l’ottenimento della concessione o il loro rifiuto (gare che, peraltro, sono indette da un’amministrazione statale diversa da quella dell’Interno, unica evocata nel presente giudizio), sotto i profili pìù sopra ricordati e sostanzialmente riconducibili alle posizioni di privilegio impropriamente riservate ai concessionari storici, questioni che avevano dato luogo alla giurisprudenza comunitaria (in particolare C.G.U.E. 16 febbraio 2012, n. 72/10 Costa e Cifone) citata a sostegno del ricorso (cfr. da ultimo Tar Lombardia, Brescia, 12 maggio 2020, n. 354).
Anche tal ordine di censure, pertanto, non può trovare accoglimento.
7. Tanto premesso, il Collegio non ritiene necessaria alcuna sospensione del giudizio con rimessione della causa alla Corte di Giustizia ex art. 267, ult. comma, TFUE per la proposizione delle questioni di interpretazione pregiudiziali formulate con riferimento tanto alle previsioni di cui all’art. 88 del R.D. 733/1931, quanto al cd. doppio binario, che a quelle di cui all’art. 10, commi 9 octies e 9 novies del D.L. 16/2012 e ai relativi atti attuativi riferiti, precipuamente, al bando tipo per l’assegnazione delle concessioni (e segnatamente, in relazione agli artt. 4.3, 49 e ss. e 56 ss. TFUE e 19, n. 1, 2 comma, TUE, le cui disposizioni sarebbero, a parere di parte ricorrente, ostative alla normativa nazionale come sopra illustrata).
Ed invero, oltre alla giurisprudenza richiamata (nelle cause riunite n. C 660/11 e C 8/12, del 12.09.2013), che giÃ si è pronunciata pìù recentemente sulle prime questioni, di diretto interesse, da ultimo la medesima Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C. 463/2013 del 21.01.2015, ha affermato, quanto al secondo profilo, che gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. TFUE ed i principi di parità ed effettività vanno interpretati nel senso che essi non ostano a che una normativa nazionale preveda l’indizione di una nuova gara per il rilascio concessioni aventi durata inferiore a quelle passate, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze.
Pertanto cadono le censure di parte ricorrente in ordine alla coerenza del sistema normativo italiano e i principi dell’unione.
8. In definitiva, in considerazione di tutto quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e va respinto.
9. L’infondatezza del gravame comporta altresì¬ la reiezione dell’istanza di risarcimento dei danni patrimoniali asseritamente subiti in ragione del provvedimento inibitorio impugnato, non essendo configurabile, a fronte della dichiarata legittimità dell’atto, alcun danno ingiusto, sia esso contra ius o non in iure.
10. Le spese di causa sono liquidate in base alla regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei riguardi del Ministero dell’Interno – Questura di Caserta, complessivamente liquidandole in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, D.L. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF
Diana Caminiti, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/7/2020 n.3179 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/7/2020 n.4464

Redazione Giustamm.it — Thu, 09 Jul 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/7/2020 n.4464

Franco Frattini, Presidente, Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore; PARTI: (Comune di Belluno (Bl), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Noventa Padovana, via Pana’, 56/B; contro A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Franco Lovato, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Maurizio Lanigra in Roma, piazza Prati degli Strozzi n. 32; Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12)

E’ necessaria la pianificazione della distribuzione sul territorio delle sale da gioco, allo scopo di contenere e contrastare il fenomeno della ludopatia.

1.- Processo amministrativo – regolamenti “volizioni preliminari” e regolamenti “volizione -azione” – lesività – impugnazione.

2.- Giochi e scommesse – sale da gioco – distribuzione sul territorio – contrasto della ludopatia – iniziativa economica privata – deve essere contemperata.

1. Va mantenuta la distinzione tra due categorie di atti regolamentari: da un lato, gli atti contenenti solo ‘volizioni preliminari’, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonee a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari; dall’altro, gli atti regolamentari denominati ‘volizione – azione’, i quali contengono, almeno in parte, previsioni destinate ad una immediata applicazione e quindi, come tali, capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari. Mentre in relazione alla prima tipologia, i regolamenti devono necessariamente essere impugnati assieme ai relativi atti, al contrario, i regolamenti del secondo tipo devono essere gravati immediatamente, a prescindere dalla adozione di atti applicativi.

2. Dalla legislazione nazionale si ricava il principio della necessaria pianificazione della distribuzione sul territorio delle sale da gioco, allo scopo di contenere e contrastare il fenomeno della ludopatia: le disposizioni sui limiti di distanza imposti alle sale da gioco dai luoghi sensibili sono, in generale, dirette al perseguimento di finalità , anzitutto, di carattere “socio-sanitario” e anche di finalità attinenti al “governo del territorio”, sotto i profili della salvaguardia del contesto urbano.
In tale ottica, sono stata ritenuta non irragionevoli le scelte regionali di ampliare il numero dei luoghi sensibili, includendovi persino luoghi adibiti ad “attività operative nei confronti del pubblico” che “si configurano altresì¬ come luoghi di aggregazione, in cui possono transitare soggetti in difficoltà “.
In generale, la tutela della salute (in cui rientra il contrasto alla ludopatia) è sussumibile tra gli obiettivi che, ai sensi dell’articolo 41 della Costituzione, possono giustificare limitazioni all’iniziativa economica privata, tenuto conto della non assoluta preminenza del principio di libertà dell’attività economica privata nella nostra Costituzione e, del resto, anche a livello comunitario, le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche.
Si deve poi evidenziare, proprio per rafforzare la correttezza della interpretazione costituzionalmente orientata dalle disposizioni per il contenimento della ludopatia, che quest’ultima rappresenta oggi una forma diffusa di svilimento della dignità personale dei “ludopatici”, sicchè la distanza prescritta, ex pluris, tra la sala giochi e uno sportello bancomat è solo un ulteriore mezzo per evitare che l’occasione del prelievo sia facilmente colta dal soggetto ludopatico per continuare o aggravare la sua condizione sociale, personale e patologica: tutto questo, proprio in ossequio ai principi limitativi della iniziativa economica privata che l’art. 41 Cost. stabilisce, primo tra essi la “dignità umana”.

Pubblicato il 10/07/2020
N. 04464/2020REG.PROV.COLL.
N. 09720/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9720 del 2019, proposto da Comune di Belluno (Bl), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Noventa Padovana, via Pana’, 56/B;
contro
A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Franco Lovato, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Maurizio Lanigra in Roma, piazza Prati degli Strozzi n. 32; Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 448/2019, resa tra le parti, pubblicata in data 10 aprile 2019, non notificata, con cui era accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
– del decreto della Questura di Belluno del 27 agosto 2018 di rigetto della domanda di rilascio della licenza ex art. 88 TULPS finalizzata alla conduzione di una sala dedicata al gioco;
– del regolamento comunale per l’apertura delle sale giochi e l’installazione di apparecchi da gioco approvato con deliberazione consigliare del Comune di Belluno n. 10 del 1 marzo 2017, nella parte in cui determina un effetto espulsivo e preclusivo all’installazione e alla collocazione di nuovi apparecchi per il gioco lecito ex art. 110 comma 6 e 7 del TULPS o preclude l’insediamento di nuove attività ;
– della nota del Comune di Belluno – Area Attività Economiche n. 24752 del 27 giugno 2018, nella parte in cui comunica che “i locali sono conformi alla materia urbanistica, edilizia, di igiene e sanità pubblica e di polizia urbana ma non risultano rispettate le norme contenute nel Regolamento Comunale per le sale da giochi e l’installazione di apparecchi da gioco approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 10 dell’01.03.2017, il cui art. 6 prescrive l’obbligo di mantenere una distanza non inferiore a mt. 300 dagli sportelli bancari e bancomat“;
con riserva di condanna delle Amministrazioni convenute al risarcimento dei danni occorsi ed occorrendi, emergenti e di lucro cessante, nel caso di declaratoria di illegittimità degli atti impugnati, ovvero, con riserva di istanza di indennizzo ex art. 21 quinquies l. n. 241/1990;

Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. n. 27 del 2020, con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa, nonchè l’art. 4, d.l. 30 aprile 2020, n. 28, recante disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. S.r.l. e del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza con modalità da remoto del giorno 25 giugno 2020 il Cons. Solveig Cogliani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO

I – Con ricorso in appello, il Comune di Belluno censura la sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso presentato dalla società A. S.r.l., attraverso cui erano impugnati i provvedimenti sopra specificati con i quali il Questore di Belluno, su indicazione del Comune, rigettava l’istanza di rilascio della licenza ex art. 88 TULPS, finalizzata alla conduzione di una sala dedicata al gioco, a causa del mancato rispetto delle norme regolamentari in tema di distanza delle sale da gioco dagli sportelli bancari e bancomat.
Il T.A.R. Veneto accoglieva il ricorso, considerando la norma del regolamento comunale, che annovera lo sportello bancomat tra i luoghi sensibili ai fine delle distanze della sale da gioco contraria, all’art. 41 Cost. e, pertanto, lesiva dell’iniziativa economica privata.
Avverso siffatta sentenza l’Amministrazione propone i seguenti motivi:
1 — erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado relativamente all’impugnazione del regolamento comunale per l’apertura delle sale gioco; violazione e falsa applicazione art. 29 c.p.a., poichè sarebbe errata l’affermazione contenuta nella pronunzia secondo cui il rilascio del successivo permesso di costruire relativo alla ristrutturazione dell’immobile in cui insediare l’attività di gioco avrebbe ingenerato affidamento sul buon esito dell’iniziativa economica e sulla conseguente non necessità di impugnare il regolamento, essendo il permesso di costruire di molto successivo al regolamento medesimo;
2 – error in iudicando e violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 3, delle ll. reg. Veneto n. 6/2015 e n. 30/2016, laddove il primo giudice ha ritenuto che l’art. 20, co. 3 lett. a) della l. reg. n. 6/2015 non potrebbe essere esteso sino ad includere gli sportelli bancomat tra i c.d. luoghi sensibili, in quanto privi di elementi in comune con gli altri luoghi di tal genere individuati dalla norma, alla luce dell’ampia discrezionalità spettante in materia ai comuni;
3 – error in iudicando e travisamento dei fatti: violazione del principio di buon andamento della p.a., dell’art. 97 Cost. e del principio di prevalenza della tutela della salute (art. 32 Cost.) sul diritto di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), in quanto spetterebbe al Comune proprio il bilanciamento tra le diverse esigenze;
Si è costituito il Ministero dell’Interno per aderire all’appello.
Si è costituita la Società appellata per resistere, contestando, in primo luogo, l’eccepita inammissibilità del gravame poichè – a suo dire – l’interesse ad impugnare sarebbe sorto unicamente successivamente all’emanazione della nota impugnata, avendo la Società medesima posto affidamento sul rilascio del titolo unico in data5 dicembre 2017, tra l’altro successivamente al parere favorevole di insediamento rilasciato in data 28 giugno 2017 dall’ Area Edilizia Urbanistica, SUE e SUAP sulla domanda presentata in data 16 giugno 2017.
La Società , pertanto, chiede la conferma della sentenza di prime cure ed, in subordine, il riconoscimento dell’indennizzo per l’intervenuta revoca tacita dei provvedimenti menzionati per l’importo dell’ammontare del danno emergente. Produce a tal fine documenti relativi tra l’altro ai contratti di lavoro.
Precisa che l’importo totale dell’investimento in beni e servizi è di € 650.741,40.
Con ordinanza ord. 222/2020 era accolta l’istanza cautelare di sospensione degli effetti della pronunzia appellata in considerazione del bilanciamento degli interessi coinvolti.
Con memoria per l’udienza di discussione, l’Amministrazione ha evidenziato la inconfigurabilità di una revoca nella specie, poichè il permesso rilasciato potrebbe condurre, in futuro, comunque all’apertura di una sala giochi nel caso dello spostamento dei luoghi individuati come sensibili.
Contesta, altresì¬, l’ammissibilità della produzione effettuata per la prima volta in appello.
Le parti si sono scambiate, ulteriori memorie in ordine ai motivi di appello.
All’udienza del 25 giugno, stante l’espressa richiesta di entrambe le parti di passaggio in decisione e la presentazione degli scritti difensivi, la causa è stata trattenuta in decisione.
II – Sull’inammissibilità osserva il Collegio, in via preliminare che, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450) si è soffermata sulla distinzione tra due categorie di atti regolamentari: da un lato, gli atti contenenti solo ‘volizioni preliminari’, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonee a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari; dall’altro, gli atti regolamentari denominati ‘volizione – azione’, i quali contengono, almeno in parte, previsioni destinate ad una immediata applicazione e quindi, come tali, capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari.
Mentre in relazione alla prima tipologia, i regolamenti devono necessariamente essere impugnati assieme ai relativi atti, al contrario, i regolamenti del secondo tipo devono essere gravati immediatamente, a prescindere dalla adozione di atti applicativi.
Nella specie, pare non doversi dubitare della riconducibilità del regolamento oggetto di contenzioso alla seconda categoria, essendo in condizione di vincolare – come affermato dall’Amministrazione appellante – le successive decisioni dell’Amministrazione stessa, senza lasciare margine di discrezionalità in materia.
Da tal considerazione discende la fondatezza del primo motivo di appello, con riguardo alle conclusioni del primo giudice, che ha annullato in parte qua il regolamento censurato.
Dall’accoglimento del primo motivo di appello deriva la tardività dell’impugnazione della norma regolamentare che ha disposto il distanziamento delle sale da gioco dagli sportelli bancomat, e la conseguente inammissibilità dell’ulteriore domanda di annullamento della nota impugnata.
III – Tuttavia, vale precisare che l’appello è fondato anche con riguardo agli ulteriori motivi.
Con riferimento alle varie misure adottate dalle amministrazioni locali per circoscrivere l’attività delle sale da gioco, questo Consiglio di Stato (con parere della Sez. II, n. 3323 del 2015) ha sottolineato che la significativa evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia, alla luce delle pìù recenti pronunce della Corte costituzionale (sentenza n. 220 del 18 luglio 2014), seguita da alcune decisioni del Consiglio di Stato (Sez. V n.5251 del 23 ottobre 2014, n. 4861 del 22 ottobre 2015 e n. 4794 del 20 ottobre 2015; II, n.1666 del 4 giugno 2015) ha affermato il legittimo esercizio delle potestà regolamentari degli enti locali di intervenire per regolare la materia in questione.
Inoltre, è stato evidenziato – proprio con riferimento alla libertà di iniziativa economica e alla sua comprimibilità – che anche la giurisprudenza della Corte di giustizia U.E. ammette le idonee restrizioni alla disciplina europea in tema di libertà d’impresa qualora giustificate da esigenze imperative connesse all’interesse generale, “come ad esempio la tutela dei destinatari del servizio e dell’ordine sociale, la protezione dei consumatori, la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco” (cfr. sentenza 24 gennaio 2013, nelle cause riunite C-186/11 e C-209/11, e sentenza 19 luglio 2012, nelle cause riunite C-213/11, C-214/11 e C-217/11), “con conseguente legittima introduzione, da parte degli Stati membri (e delle loro articolazioni ordinamentali), di restrizioni all’apertura di locali adibiti al gioco, a tutela della salute di determinate categorie di persone maggiormente vulnerabili in funzione della prevenzione della dipendenza dal gioco (interesse fondamentale, salvaguardato dallo stesso Trattato CE)” (nello stesso senso, Cons. St., sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4498).
Questo stesso Consiglio di Stato, nella decisione della Sez. V 30 giugno 2014, n. 3271, riteneva, infatti che “L’art. 3 del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, sempre in tema di abrogazione delle restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche, ha poi disposto che "l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge", affermando un fondamentale principio, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà , dignità umana, utilità sociale, salute)“.
Su punto, si è pronunziata, peraltro, specificamente la Corte cost. con la sentenza n. 300/2011.
IV- Peraltro, vale osservare che la parte appellata non dimostra che la misura disposta sarebbe in condizione di precludere nell’intero territorio comunale l’iniziativa economica in questione.
V – Quanto alla tutela dell’affidamento invocata dalla Società appellata, la violazione della stessa risulta esclusa da quanto emerge dall’esposizione in fatto, con riferimento alla vigenza della disposizione regolamentare ben prima della proposizione della domanda di autorizzazione all’apertura della sala giochi.
VI – Ancora non pare configurabile, nella specie, una revoca implicita del precedente titolo e della conseguente spettanza dell’indennizzo in considerazione del fatto – correttamente indicato dal comune – che la preclusione all’apertura appare connessa unicamente alla permanenza del bancomat.
VII – Non si rinvengono elementi, poi, idonei a confutare la sussistenza della vicinanza allo sportello a differenza di quanto infine ipotizzato, senza alcun supporto probatorio, negli ultimi scritti difensivi dalla parte appellata.
VIII – Da ultimo, vale ricordare che questa Sezione ha pìù volte affermato che dalla legislazione nazionale si ricava il principio della necessaria pianificazione della distribuzione sul territorio delle sale da gioco, allo scopo di contenere e contrastare il fenomeno della ludopatia (n. 8563/2019).
Sia la giurisprudenza amministrativa sia la Corte Costituzionale – come ricordato – hanno ritenuto, in pìù occasioni, che le disposizioni sui limiti di distanza imposti alle sale da gioco dai luoghi sensibili siano dirette al perseguimento di finalità , anzitutto, di carattere “socio-sanitario” e anche di finalità attinenti al “governo del territorio”, sotto i profili della salvaguardia del contesto urbano.
La Corte Costituzionale ha ritenuto non irragionevoli, pertanto, le scelte regionali di ampliare il numero dei luoghi sensibili, includendovi persino luoghi adibiti ad “attività operative nei confronti del pubblico” che “si configurano altresì¬ come luoghi di aggregazione, in cui possono transitare soggetti in difficoltà ” (ad es. sentenza n. 27/2019). D’altra parte, la Corte Costituzionale, nei suoi numerosi interventi in materia, ha ritenuto che la tutela della salute (in cui rientra il contrasto alla ludopatia) è sussumibile tra gli obiettivi che, ai sensi dell’articolo 41 della Costituzione, possono giustificare limitazioni all’iniziativa economica privata, tenuto conto della non assoluta preminenza del principio di libertà dell’attività economica privata nella nostra Costituzione.
Anche a livello comunitario, le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche (cfr. Corte di Giustizia Europea, sentenza del 22 ottobre 2014, C-344/13 e C367/13).
Si deve poi aggiungere, proprio per rafforzare la correttezza della interpretazione costituzionalmente orientata dalle disposizioni per il contenimento della ludopatia, che quest’ultima rappresenta oggi una forma diffusa di svilimento della dignità personale dei “ludopatici”, sicchè la distanza prescritta tra la sala giochi e uno sportello bancomat è solo un ulteriore mezzo per evitare che l’occasione del prelievo sia facilmente colta dal soggetto ludopatico per continuare o aggravare la sua condizione sociale, personale e patologica: tutto questo, proprio in ossequio ai principi limitativi della iniziativa economica privata che l’art. 41 Cost. stabilisce, primo tra essi la “dignità umana”.
Allo stato, pertanto, deve concludersi nel senso di non ritenere irragionevole nè sproporzionato imporre limitazioni ad attività economiche riconosciute scientificamente pericolose alla salute, o comunque tali da incidere negativamente sulla dignità umana, giÃ assai colpita dai soggetti ludopatici proprio perchè non si tratta di introduzione di divieti generalizzati, ma di regolamentazione in corrispondenza di luoghi particolari.
Svolte siffatte considerazioni, non appare, dunque, violare il principio di ragionevolezza la misura adottata nel regolamento oggetto di contenzioso, che mira al distanziamento delle sala da gioco da luoghi di prelievo dei contanti.
IX – In definitiva, l’appello deve essere accolto e per l’effetto deve essere riformata la sentenza appellata n. 448/2019 e, per l’effetto, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
IX – Conseguentemente, in ragione del principio della soccombenza, la Società appellata è condannato al pagamento a favore dell’Amministrazione appellante delle spese del giudizio, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00).

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata n. 448/2019, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la Società appellata al pagamento a favore dell’Amministrazione appellante delle spese del giudizio, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere

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