Farmacie – Distanza tra farmacie – Metodo di calcolo – Soglia a soglia.

La distanza di 200 metri tra farmacie deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Pres. Savoia – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2012, proposto da
Farmacia S. Grimoaldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa in Cassino, via Collecedro 16;

contro

Comune di Pontecorvo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Attilio Turchetta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Dino Lucchetti in Latina, via Duca del Mare, 24;

nei confronti

Farmacia Picaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Manlio Sera, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Sulpizi in Latina, c.so della Repubblica, 265;

per l’annullamento previa sospensione

della deliberazione della Giunta del Comune di Pontecorvo n.58 del 7/05/2012, pubblicata il 10/05/2012, che ha istituito la nuova sede farmaceutica nella zona urbana denominata “Rione Pastine” e di tutti gli atti presupposti e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecorvo e della Farmacia Picaro, con la relativa documentazione;

Vista l’atto di rinuncia alla costituzione della Farmacia Picaro;

Vista l’ordinanza cautelare n. 313/2012 del 13 settembre 2012;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, tenutasi “da remoto” in videoconferenza, il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la Farmacia San Grimoaldo chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento in epigrafe con il quale il Comune di Pontecorvo aveva istituito nuova sede farmaceutica, lamentando, in sintesi, quanto segue.

“1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 2 e 9, della l. n. 27/2012.”

Risultava scaduto il termine di trenta giorni per provvedere da parte del Comune, per cui sarebbe dovuta essere la Regione a provvedere in via sostitutiva.

“2) Violazione dell’art. 11 della l. n. 27/2012 e della l. n. 241/1990. Difetto di motivazione”.

L’Amministrazione comunale aveva omesso ogni considerazione sulla necessità di individuare proprio nel “Rione Pastine” una nuova sede farmaceutica, in riferimento alle esigenze invece presenti per altra parte del territorio comunale che era indicata, con conseguente difetto di istruttoria.

“3) Violazione dell’art 1 comma l 475/1968”.

La farmacia della ricorrente era ubicata nella zona “S. Rocco”, a meno di 200 metri dall’inizio del “Rione Pastine”.

“4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 27/2012. Eccesso di potere per indeterminatezza, illogicità e contraddittorietà”.

Nel Comune di Pontecorvo operavano tre farmacie e la scelta di una nuova sede non assicurava un’equa distribuzione sul territorio, dato che il “Rione Pastine” era collocato al centro della città e già era servito; inoltre l’individuazione della zona non era stata basata su precise identificazioni stradali ma era vaga e generica.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la “Farmacia Picaro”, la quale però, successivamente, rinunciava formalmente agli atti del giudizio.

Si costituiva in giudizio anche il Comune di Pontecorvo, illustrando l’infondatezza del ricorso.

Con l’ordinanza in epigrafe la domanda cautelare era respinta.

Parte ricorrente, dopo il decesso del suo difensore dichiarato in atti, riassumeva il giudizio a mezzo di nuovo difensore, che depositava memoria illustrativa riprendendo le tesi del ricorso e precisando che pendeva altro ricorso successivo avverso l’assegnazione della sede.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non si palesa fondato.

Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che in realtà la Regione Lazio era intervenuta nell’ambito dei suoi poteri con telegramma del 5 giugno 2012, protocollato al Comune di Pontecorvo il giorno successivo, perché non aveva ricevuto ancora la delibera 58 del 7 maggio 2012 istitutiva della nuova sede, ritenendo che il Comune non avesse ancora provveduto e invitandolo a predisporre una delibera di Giunta per l’istituzione della nuova sede entro l’11 giugno 2012. Il Comune, quindi, si limitava a confermare quanto già deliberato in Giunta il 7 maggio 2012.

Il Comune, quindi, aveva deliberato nel termine concesso dalla Regione in via sostitutiva, nel rispetto della norma di legge richiamato dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso.

Parimenti infondato è il secondo motivo, in quanto, pur essendo un atto generale, la motivazione sulla collocazione di nuova sede nel “Rione Pastine” era contenuta “per relationem” nei pareri favorevoli della ASL competente per territorio, e dell’Ordine dei Farmacisti.

Né parte ricorrente può sostituirsi alla scelta discrezionale delle Amministrazioni preposte, che hanno ritenuto comunque di asservire anche la popolazione più esterna al centro della città alla distribuzione di farmaci, servizio essenziale e irrinunciabile.

Infondato è anche il terzo motivo, in quanto la distanza di 200 metri richiamata dalla ricorrente deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Da ultimo, infondato è anche il quarto motivo, in quanto il Comune ha precisato che l’istituenda sede avrebbe consentito, nel “Rione Pastine”, che ne era sprovvisto, di servire anche tutte gli altri abitanti delle zone rurali e della Frazione stessa, in territorio posto oltre il fiume Liri, totalmente sulla sponda destra e con un ponte spesso chiuso in periodo invernale per le piogge, che costringe gli abitanti delle zone non direttamente servite dalla farmacia della ricorrente a un tortuoso e lungo percorso alternativo.

Tale scelta discrezionale non appare illogica e non può essere oggetto di delibazione nella presente sede di legittimità.

Alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso non può trovare accoglimento.

La peculiarità e novità della fattispecie all’epoca consentono di compensare eccezionalmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa presa d’atto della rinuncia alla sua costituzione in giudizio della Farmacia Picaro, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso “da remoto” nella camera di consiglio del 31 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'articolo Sul metodo di calcolo della distanza tra farmacie. proviene da Giustamm.

Farmacie –  Art. 97 comma 1, lett. b) L.R. Toscana n. 28/2005 – definisce i c.d. Centri commerciali naturali – Articolo 1 bis, l. n. 475/1968 – Finalità di garantire il servizio farmaceutico – Applicabilità

La L.R. Toscana n. 28/2005  al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate. Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. Finalità della disposizione di cui all’articolo 1 bis, l. n. 475/1968 è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica.

Pubblicato il 19/12/2022

N. 01466/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2017, proposto da
Ferdinando Illiano in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini della Dott.ssa Anna Bartolini e C. s.n.c., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Lo Manto, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 219;

contro

la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Fazzi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Piazza dell’Unità Italiana 1;
l’Azienza ASL Toscana Sud Est in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

il Comune di Montevarchi in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via La Marmora 14;
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto De Fraja, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Lo Manto in Firenze, via Masaccio 219;

per l’annullamento

1) della delibera della Giunta Regionale Toscana 29.11.2016, n. 1202, avente ad oggetto “Comune di Montevarchi – Istituzione di farmacia aggiuntiva ex art. 1 bis legge n. 47/1968, come modificato dall’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012” nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ancorché incognito e segnatamente;

– della proposta di istituzione di una farmacia aggiuntiva nell’area commerciale di Montevarchi Nord di cui alla nota della ex Asl 8 di Arezzo 19.12.2014, prot. 1980;

– della nota della Regione Toscana AOOGRT/129886/Q.090.010.010 del 7.4.2016 con cui si chiede alla ASL Toscana Sud la conferma della precedente proposta;

– della nota della ASL Toscana Sud, recepita al protocollo Regione al numero 2016/225290-A del 31.5.2016, con il quale la proposta è confermata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Montevarchi;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 novembre 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Montevarchi, ai sensi dell’art. 1bis della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha proposto l’istituzione di una sede farmaceutica aggiuntiva presso la struttura della Unicoop.fi di Via dell’Oleandro, a servizio dell’area compresa tra quest’ultima strada, Via della Farnia e Viale Cadorna comprendente nove medie e grandi strutture di vendita. La proposta è stata formulata sul presupposto che tali strutture diano vita ad un centro commerciale “naturale” come definito dall’art. 97 della Legge della Regione Toscana 7 febbraio 2005, n. 28, oggi abrogata e sostituita dalla Legge della Regione Toscana 23 novembre 2018, n. 62 ma applicabile ratione temporis, da equipararsi ad un centro commerciale e/o ad una grande struttura di vendita. Il requisito della superficie di vendita minimo previsto da tale norma risulterebbe rispettato sommando le superfici di vendita delle nove strutture, per complessivi 16.047 mq., e il requisito della distanza minima risulterebbe parimenti rispettato giacché fra il centro commerciale Unicoop.fi e la farmacia esistente più vicina insisterebbero “circa 1600 metri”.

La Regione Toscana, in accoglimento della proposta comunale, con deliberazione di Giunta 29 novembre 2016 n. 1202, ha istituito la farmacia aggiuntiva.

Il provvedimento è stato impugnato dal sig. Ferdinando Illiano, in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini, con il presente ricorso, notificato il 10 febbraio 2017 e depositato il 24 febbraio 2007, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Montevarchi e la Regione Toscana chiedendo la reiezione del ricorso.

Con istanza notificata il 15 luglio 2017 e depositata il 19 luglio 2017 è stata richiesta la tutela cautelare poiché l’Amministrazione Comunale aveva esercitato il diritto di prelazione sulla farmacia aggiuntiva istituita dalla Regione. A dire del ricorrente, l’apertura della farmacia presso il centro commerciale avrà l’effetto di drenare clientela da tutte le farmacie presenti nel territorio comunale.

Atto di intervento ad adiuvandum da parte della FEDERFARMA di Arezzo è stato notificato il 28 giugno 2017 e depositato il 26 luglio 2017.

Con ordinanza 8 settembre 2017, n. 517, è stata respinta la domanda cautelare per difetto del periculum in mora.

All’udienza straordinaria del 28 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia e la legittimità dell’epigrafato provvedimento della Regione Toscana con cui è stata istituita una farmacia aggiuntiva presso il Comune di Montevarchi.

1.1 Il ricorrente, con primo e secondo motivo, lamenta che sarebbe errata l’individuazione del luogo in cui la farmacia nuova è stata istituita. La localizzazione indicata nella delibera regionale sarebbe generica in quanto non è corredata da planimetria esplicativa allegata e l’area commerciale di Montevarchi Nord del Comune di Montevarchi, cui il provvedimento gravato fa riferimento, non designerebbe una zona identificabile in modo inequivoco né una struttura commerciale circoscritta. Il Regolamento Urbanistico Comunale, d’altra parte, individua tale zona quale area di trasformazione dell’UTOE Montevarchi che non risulta ancora edificata. La Regione avrebbe dunque identificato in modo del tutto generico l’area ove istituire la farmacia aggiuntiva. Peraltro il centro commerciale naturale descritto nella deliberazione non esisterebbe poiché non risulta che il Comune di Montevarchi abbia effettuato la perimetrazione formale dell’area in questione e, pertanto, non sarebbe identificata alcuna entità rilevante sotto il profilo commerciale. In ogni caso l’area comunale in questione non potrebbe costituire un centro commerciale naturale poiché non ne possiede le caratteristiche in quanto le strutture ivi insistenti non sarebbero integrate al punto da dar luogo ad uno spazio unico: sono ivi presenti, infatti, centri commerciali o medie e grandi strutture autonome di vendita per spostarsi tra le quali è necessario utilizzare l’auto, essendo tra loro distanti e non collegate da transiti pedonali percorribile agevolmente, in modo da rendere naturale l’accoglienza dei consumatori in uno spazio unico.

Peraltro anche diversamente opinando, il provvedimento impugnato secondo il ricorrente risulterebbe comunque illegittimo. L’art. 1bis della legge n. 475/1968, inserito dall’art. 11, comma 1, lett. b), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con l. 24 marzo 2012, n. 27, individua quali luoghi presso cui istituire le farmacie aggiuntive due specifiche tipologie di strutture commerciali, vale a dire i centri commerciali e le grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 m². La normativa non menziona i centri commerciali naturali e a dire del ricorrente indicherebbe la volontà legislativa di consentire l’apertura di nuove farmacie in strutture commerciali unitarie con rilevante superficie di vendita.

Con terzo motivo (erroneamente indicato nel ricorso come quarto) il ricorrente lamenta che la distanza fra il centro commerciale Unicoop e le farmacie già presenti sul territorio risulterebbe inferiore ai 1.500 metri prescritti dall’art. 11 del d.l. n. 12/2011. La distanza fra la soglia del centro commerciale Unicoop.fi di via dell’Oleandro e le farmacie Comunale 1 (di via Cataliotti 28) e Comunale 2 (di via Traquandi 2) sarebbe rispettivamente di 1.240,90 e di 1.301,70 e dunque in entrambi i casi inferiore a quella prescritta dal citato articolo 1bis, legge n. 475/1968. Chiede che sia disposta sul punto una verificazione istruttoria da affidare a tecnici appartenenti a ad enti diversi da quelli coinvolti nel giudizio, da svolger nel contraddittorio delle parti.

1.2 La Regione e il Comune eccepiscono carenza di interesse del ricorrente poiché con riferimento alle farmacie aggiuntive non si porrebbe un problema di sviamento della clientela, in quanto esse risponderebbero alle esigenze di un flusso straordinario di persone provenienti da ambiti territoriali ampi e tali esigenze sarebbero diverse da quelle della popolazione residente, che rilevano in occasione dell’istituzione delle farmacie ordinarie. Il problema di sviamento si porrebbe solo per le farmacie limitrofe alla nuova farmacia aggiuntiva ed esse soltanto sarebbero legittimate ad impugnare gli atti istitutivi della seconda, se collocate ad una distanza inferiore a quella di legge. Tale circostanza però non si verifica nel caso di specie.

Le parti resistenti eccepiscono inoltre improcedibilità del ricorso perché il ricorrente si è limitato ad impugnare l’atto istitutivo della farmacia, ossia la delibera di Giunta regionale n. 1202/2017, ma non ha gravato gli atti successivamente emessi dalle Amministrazioni coinvolte nel procedimento e in particolare l’atto di prelazione. L’esercizio della prelazione da parte del Comune rappresenterebbe un provvedimento eventuale, di natura pienamente discrezionale, mentre il successivo atto regionale di assegnazione della farmacia conseguirebbe a questo, ma non deriverebbe automaticamente dalla deliberazione regionale istitutiva della farmacia aggiuntiva, unico atto che risulta impugnato nel ricorso.

La difesa regionale eccepisce inoltre carenza di legittimazione di Federfarma Arezzo a proporre l’atto di intervento, in quanto mancherebbe l’omogeneità delle posizioni rappresentate essendo intervenuta a difesa di singoli farmacisti e non della categoria nel suo complesso.

Nel merito, le parti resistenti replicano puntualmente alle deduzioni del ricorrente.

2. Il ricorso è infondato e, pertanto, si prescinde dalla trattazione delle eccezioni preliminari.

2.1 Quanto ai primi due motivi, deve innanzitutto rilevarsi che come correttamente eccepito dalle Amministrazioni resistenti, gli atti del procedimento e in particolare la nota del Comune di Montevarchi 31 ottobre 2013, prot. 40592, diretta all’azienda USL di Arezzo evidenziano che la sede della nuova farmacia verrà collocata nella struttura che ospita Unicoop. Tanto viene evidenziato sia dalla planimetria che dal verbale di incontro svolto il 25 ottobre 2013 tra il Sindaco e i rappresentanti delle strutture commerciali ivi collocate, allegati alla nota. Non è quindi vero che, come lamenta la ricorrente, sia mancata l’individuazione specifica della nuova sede farmaceutica.

La stessa documentazione sopra citata, in particolare la planimetria, rappresenta che nella zona individuata per l’insediamento della nuova sede farmaceutica insistono nove strutture che formano un polo commerciale di 16.047 m². È vero che non è stata effettuata la perimetrazione da parte comunale, ma tale circostanza non osta all’istituzione di una nuova sede farmaceutica. Ai fini che in questa sede interessano, ritiene il Collegio che possa assumere rilevanza la nozione di “centro commerciale naturale”, come ritenuto dalle Amministrazioni resistenti, di cui alla L.R. n. 28/2005 che al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate (T.A.R Toscana II, 30 maggio 2014 n. 925). Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. È un luogo con le stesse caratteristiche attrattive del centro commerciale formatosi nell’ambito della programmazione urbanistica, in particolare per quanto riguarda la capacità di clientela. Finalità della disposizione di cui al citato articolo 1 bis, l. n. 475/1968, è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica. L’interpretazione estensiva è consentita poiché la norma di legge, nella sua dizione letterale, fa riferimento in generale a quelli che sono centri commerciali senza restringere il proprio ambito di applicazione a quelli sorti in base a programmazione, e la sua ratio non viene elusa ma anzi ulteriormente rispettata in quanto scopo della disposizione è migliorare l’efficienza del servizio farmaceutico, garantendone l’espletamento in tutti quei luoghi che costituiscono poli di attrazione per un’utenza mobile costituita sia da residenti, che da persone non residenti nel Comune interessato.

Non rileva la circostanza che la definizione di centro commerciale naturale sia contenuto in una norma di legge regionale poiché a norma dell’art. 117, comma quarto, Cost. la materia del commercio, non essendo ricompresa tra quelle riservate alla legislazione dello Stato, rientra nella competenza legislativa delle Regioni (Corte Cost. 17 maggio 2017, n. 98). In un ordinamento composto da livelli istituzionali diversi ciascuno avente proprie competenze legislative (quantomeno in determinati ambiti, tra cui quello che rileva nella presente sede), il rimando della legge statale alle nozioni di una materia che come il commercio è riservata alla competenza regionale non può che significare il recepimento delle nozioni poste dalle leggi regionali in materia.

2.2 Il terzo motivo non può essere accolto, in primo luogo per carenza di interesse (e limitatamente a questa censura possono essere accolte le relative eccezioni delle controparti) in quanto, e il dato non è contestato, tra la sede farmaceutica del ricorrente e quella di nuova istituzione insistono altre due farmacie. Il limite distanziale di 1.500 metri da altre sedi farmaceutiche stabilito dall’articolo 1 bis, comma 1, lett. b), l. n. 475/1968 al fine dell’istituzione di una nuova farmacia nei centri commerciali è posto a tutela degli specifici interessi delle prime le quali, ove troppo ravvicinate alla farmacia di nuova istituzione, potrebbero subire uno storno di clientela. Detto limite distanziale non deve essere inteso in senso formale ma con riferimento agli interessi e alle posizioni oggetto di tutela, che sono quelle delle sedi farmaceutiche vicine alla nuova farmacia ed in capo ad esse si radica l’interesse a ricorrere, nel caso di violazione del citato limite distanziale.

In ogni caso il motivo è anche infondato poiché nella planimetria allegata alla citata nota del Comune di Montevarchi in data 31 ottobre 2013 è rappresentato il percorso tra la nuova sede farmaceutica e quella più vicina, e risulta pari a metri 1870. La relazione tecnica prodotta dalla ricorrente si limita a contestare genericamente tale risultato ma non dimostra l’esistenza di travisamenti o vizi nella misurazione effettuata dal Comune. Essa non è quindi sufficiente a smentire le risultanze di quest’ultima e, pertanto, la censura sconfina nella genericità e e non può essere assunta a sufficiente motivo per disporre una verificazione la quale finirebbe con l’assumere carattere esplorativo.

3. In conclusione, per motivi suddetti il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali possono tuttavia essere compensate tra le parti costituite e l’interveniente in ragione della novità e della complessità delle questioni affrontate; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est che non si è costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate tra le parti costituite e l’interveniente; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla apertura di una farmacia in un c.d. Centro commerciale naturale ovvero sorto non in base ad una programmazione urbanistica specifica proviene da Giustamm.

Farmacie – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Condizione.

L’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto sulle questioni ad essa deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.:

(i) la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;

(ii) una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.

Pres. Frattini – Est. Simonetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2022, proposto da San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti e Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., ciascuno di essi in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

nei confronti

del Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi e Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;
dell’Asur Marche Area Vasta n. 5, dell’Associazione Italiana Ospedalità Privata, dei signori Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, della Casa di Cura Villa San Marco S.r.l., nessuno dei quali è costituito in giudizio;
dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, resa tra le parti, concernente il trasferimento della farmacia comunale n. 1 dal Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924, nonché l’autorizzazione rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., del Comune di Ascoli Piceno, dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Vista la sentenza non definitiva della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 8634 del 2021 con cui il ricorso è stato rimesso all’esame dell’adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli Avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, Massimo Luciani, anche in sostituzione di Fabio Cintioli, Piermassimo Chirulli, David Astorre, Paolo Leonardi, Massimo Colarizi e Lucia Iacoboni, anche in sostituzione di Alessandro Lucchetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia ha ad oggetto una delle originarie quattro farmacie comunali di Ascoli Piceno, la farmacia n. 1 sita in Via Salaria Inferiore 19.

Con delibera del 9 ottobre 2018, il Comune decise di cedere la titolarità di questa (e di un’altra) farmacia mediante pubblico incanto in applicazione degli articoli 73 e 74 del r.d. n. 827 del 1924.

Nella gara per il lotto 1, alla quale hanno partecipato tre concorrenti, è risultata migliore offerente la società San Marco s.r.l., che ha offerto il rialzo maggiore, per complessivi euro 1.220.000,00, divenendone aggiudicataria.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando faceva espresso richiamo, all’art. 5, alle incompatibilità di legge (in specie quelle di cui agli artt. 7 e 8 della l. 362 del 1991), riferendole anche (alla lett. g) ai partecipanti alle società e, nel presentare la propria offerta, la San Marco s.r.l. dichiarava che non vi erano cause di incompatibilità ad essa riferibili.

All’aggiudicazione faceva seguito l’autorizzazione al trasferimento della titolarità e all’esercizio dell’attività di farmacia rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche, con atto del 4 aprile 2019, nella cui parte motiva (in particolare nel documento istruttorio) si dava conto che l’amministratore unico della San Marco s.r.l. non si trova(va) in situazioni di incompatibilità con riguardo alla partecipazione in società di persone o di capitali titolari di farmacia.

2. Avverso l’autorizzazione e gli atti di gara presupposti hanno proposto ricorso dapprima la Federazione regionale dei farmacisti privati della regione Marche, la cui impugnazione è stata dichiarata inammissibile dal Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, per difetto di legittimazione, e in seguito, inizialmente mediante due ricorsi straordinari poi trasposti, (con il primo) Federfarma Italia, la Federazione ordine farmacisti italiani e la farmacia Tamburrini, nonché (con il secondo) la Federazione ordine farmacisti italiani, deducendo in entrambi casi la violazione degli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991, in particolare denunciando la commistione tra l’attività di dispensazione di farmaci e l’attività medica. I ricorrenti hanno dedotto che la San Marco s.r.l., avente ad oggetto la prima attività, è controllata al 100% dalla società Villa San Marco s.r.l., che della prima è socio unico e che, gestendo case di cura e di assistenza, svolgerebbe attività medica. Ulteriori indici di una sostanziale unità tra le due società si ricaverebbero dal fatto che condividerebbero la medesima sede legale e che la stessa persona, il dott. Romani, riveste la carica di presidente del cda della Casa di cura e di amministratore unico della San Marco s.r.l.

Sulla base di questi e di altri elementi, in specie la presenza nel cda della Villa San Marco di un medico e tra i suoi soci di un secondo medico, i ricorrenti censuravano come, per un verso, fosse mancata qualunque verifica sulle incompatibilità di legge al momento della gara e, per altro verso, la verifica posta in essere dall’Azienda sanitaria al momento dell’autorizzazione fosse stata incompleta, in quanto condotta solo con riferimento alla San Marco e non anche nei confronti della Casa di cura che ne è il socio unico.

3. Il Tar Marche, con sentenza 106 del 2021, riuniti i due ricorsi e disattese una serie di eccezioni processuali, li ha accolti sul rilievo che, in sintesi:

– le incompatibilità di legge previste per i farmacisti persone fisiche – in particolare il divieto di svolgere anche attività medica –rilevano anche per i soci della società titolare di farmacia, anche nell’ipotesi in cui il socio sia una persona giuridica;

– sicuramente, le incompatibilità debbano valere per quei soci che concorrono nella gestione della farmacia, avendo il controllo della società titolare, alla luce dei principi affermati dalla sentenza della Corte cost. n. 11 del 2020;

– gli indici sopra già ricordati dimostrano che la Casa di cura, in quanto socio unico della San Marco, è da intendersi come socio gestore ovvero è coinvolta nella gestione della farmacia;

– di conseguenza gli atti impugnati sono viziati non avendo né il Comune né l’Azienda sanitaria accertato la sussistenza delle cause di incompatibilità.

4. Decidendo sull’ appello della San Marco s.r.l. avverso la sentenza del Tar, la terza sezione, dopo avere accolto la domanda cautelare con l’ordinanza n. 3771 del 2021, con la sentenza non definitiva n. 8634 del 2021, dopo aver respinto una serie di motivi di carattere processuale, esaminando il merito della controversia ha ricostruito il quadro normativo desumibile dagli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991 e prima ancora dall’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934, con contestuale ordinanza ha rimesso l’esame della causa a questa Adunanza Plenaria.

La Sezione ha sottolineato come tale quadro sia divenuto (più) problematico all’indomani delle ultime modifiche apportate dalla l. 124 del 2017 (legge sulla concorrenza), il cui art. 1, comma 157, lett. b) ha “aperto” la titolarità delle farmacie (private) anche alle società di capitali, ma senza del tutto coordinare la riforma con la precedente normativa sul il regime delle incompatibilità, in origine disciplinato con riferimento al modello del farmacista persona fisica (o al più società di persone).

Di qui il dubbio se il tradizionale regime sulle incompatibilità, incentrato sulle nozioni di “gestione della farmacia” e di “esercizio della professione medica”, si debba o si possa estendere al socio (che sia persona giuridica) di società di capitali e in quali termini (di compatibilità).

La Sezione remittente ricorda come più in generale la tematica sia stata affrontata dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 69 del 2018 e dalla già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2020.

Il parere sopra citato per intero il regime delle incompatibilità pensato per le persone fisiche a qualunque socio di società di capitali (titolare di farmacia).

La seconda sentenza della Corte ha effettuato invece una distinzione a seconda che il socio sia mero finanziatore oppure concorra nella gestione della società.

Dando atto di questa divergenza e recuperando taluni concetti fondamentali rilevanti nel diritto commerciale (“direzione e coordinamento”; “amministrazione”;” socio unico”), la Sezione ha rimesso alla Adunanza Plenaria la definizione dei due elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica” in relazione ai casi in cui la società di capitali titolare di farmacia sia controllata da una società di capitali che svolge un’attività (in tesi) incompatibile (perché esercita la professione medica).

Con riferimento al primo elemento la Sezione prospetta tre possibili soluzioni alternative:

1) una valutazione di tale elemento da condursi ogni volta in concreto, per accertare se il controllo societario ovvero la direzione e coordinamento condizionino davvero l’operato della società controllata;

2) un giudizio di incompatibilità derivante per ciò solo dal controllo societario;

3) un giudizio al contrario di compatibilità, motivato in ragione dell’autonomia dell’organo amministrativo della società controllata.

5. Le difese delle parti, nei loro scritti, successivi alla rimessione, hanno approfondito le due questioni, calibrandole sul caso di specie.

La difesa di parte appellante muovendo da un’impostazione di tipo formale-letterale, sostiene in primo luogo che la Casa di cura non eserciterebbe la professione medica in senso proprio, che non rientrerebbe nell’oggetto del contratto atipico di spedalità, richiamando anche, quale argomento a contrario, il risalente divieto posto dalla legge n. 1815 del 1939 allo svolgimento delle “professioni protette” in forma di società commerciali.

Quanto al secondo elemento, l’appellante sostiene che la gestione possa essere ricavata per presunzione dalla “direzione e coordinamento” a sua volta presunta dal “controllo”. Si tratterebbe così di una inammissibile presunzione derivante da un’altra presunzione.

Le difese delle originarie parti ricorrenti in primo grado, muovendo al contrario da un’interpretazione teleologica e funzionale della disciplina, ravvisano nel caso di specie gli elementi sia della gestione (essendo la Casa di cura socio unico della San Marco e coincidendo in parte le persone dei loro amministratori) che dell’esercizio della professione medica da parte della medesima casa di cura. Per quest’ultimo aspetto gli originari ricorrenti sottolineano come la casa di cura, attraverso il suo personale sanitario, svolga attività di prescrizione dei medicinali, il che sarebbe incompatibile potendo lo stesso soggetto che prescrive il medicinale indirettamente, attraverso la partecipazione societaria totalitaria, dispensare i relativi farmaci, violando così una serie di disposizioni di legge, oltre che deontologiche.

La difesa del Comune di Ascoli Piceno sembra suggerire una soluzione mediana, nel senso di prescindere da qualunque automatismo escludente e di rimettere la valutazione all’amministrazione procedente, ammettendo la possibilità che, ove la situazione di incompatibilità sia riscontrata, l’operatore economico possa avere un termine per rimuoverla.

6. All’udienza pubblica del 16 marzo 2022 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

DIRITTO

1. Le questioni sollevate dalla Terza Sezione sottopongono all’esame dell’Adunanza plenaria l’ampio tema concernente le modalità di esercizio dell’attività farmaceutica e il regime di titolarità e di gestione delle farmacie, all’indomani dell’ultima riforma del 2017, già affrontato di recente da questo Consiglio di Stato, in occasione del ricordato parere della Commissione Speciale n. 69 del 2018.

2. L’attività di vendita al pubblico di farmaci al dettaglio, che la giurisprudenza costituzionale inquadra nell’ambito dei servizi pubblici di natura economica dati in concessione (Corte cost. n. 150 del 2011, 430 del 2007, 448 e 87 del 2006), costituisce un’attività economica da molto tempo disciplinata e vigilata, soggetta a programmazione a partire dalla “storica” legge n. 468 del 1913, che modificò il regime tardo ottocentesco precedentemente nel segno di una sostanziale libertà nell’apertura e nell’esercizio delle farmacie (cfr. art. 26 della l. n. 5849 del 1888).

La riforma del 1913, trasposta senza sostanziali modifiche nel testo unico delle leggi sanitarie del 1934 (il r.d. n. 1265, in particolare il Capo II del Titolo II, artt. 104 ss.), configurava il servizio farmaceutico secondo i crismi di una professione intellettuale “protetta”, riservata esclusivamente ad una persona fisica, il farmacista, che fosse in possesso di specifici requisiti di idoneità e risultasse titolare di un’autorizzazione amministrativa all’apertura e all’esercizio della farmacia (di cui a lungo, sino al “chiarimento” offerto dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, si sarebbe discussa la natura giuridica, se veramente autorizzatoria o concessoria), strettamente personale, non cumulabile e, almeno in origine, incedibile ad altri (v. artt. 102 e 112 del r.d. 1265/1934; da osservare come una regola di incompatibilità dell’esercizio della farmacia con l’esercizio di “altri rami dell’arte salutare” fosse prevista, prima ancora, sin dalla l. n. 5849 del 1888, all’art. 24).

In epoca repubblicana la programmazione, effettuata in questo ambito anche in termini quantitativi e numerici, ha assunto i contorni di una vera e propria pianificazione, articolata su base comunale, attraverso la pianta organica delle farmacie (art. 2 della l. n. 475 del 1968): quale strumento in forza del quale affidare il servizio farmaceutico ai privati laureati in farmacia (art. 9 della l. 475/1968; art. 4 della l. n. 362 del 1991) ovvero ai Comuni (art. 9 della l. 475/1968), secondo un rapporto numerico tra esercizi ed utenti ed assegnando ad ogni farmacia una clientela o un bacino di utenza per così dire virtuale (art. 1 della l. 475/1968).

Il nesso tra contingentamento, programmazione e sottoposizione del farmacista ad una serie di disposizioni imperative, in uno con il richiamo sin da allora all’art. 32 Cost. quale loro fondamento, era evidenziato in una delle prime pronunce della Corte costituzionale (la n. 29 del 1957) la quale ha osservato come “L’organizzazione del servizio farmaceutico, se da un lato ha creato al farmacista concessionario di una farmacia una posizione di privilegio con l’eliminare la concorrenza entro determinati limiti demografici e territoriali; dall’altro, trattandosi di un servizio di pubblica necessità, ha imposto allo stesso farmacista l’obbligo di svolgere la sua attività con l’adempimento delle prescrizioni dalle leggi stabilite per questa particolare professione”.

All’indomani dell’istituzione del Servizio sanitario nazionale nel 1978 le farmacie, sia quelle private che quelle comunali (le seconde ritenute da Cons. St., sez. III. n. 474 del 2017 esercizio diretto di un servizio pubblico), ne sono divenute parte integrante e costituiscono, lo strumento attraverso il quale è erogata l’assistenza farmaceutica alla popolazione (v. art. 28 della l. n. 833 del 1978; l’assistenza è oggi inserita tra i livelli essenziali disciplinati dal d.p.c.m. 12 gennaio 2017), in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti ed a chiunque intenda acquistarli e di non interrompere lo svolgimento del servizio soggetto ad ampi poteri di vigilanza e di controllo dell’amministrazione (Corte cost., n. 87 del 2006; Cons. St., Ad. plen., n. 1 del 2000 e n. 5 del 2002).

Sperimentata anche in altri ordinamenti europei (ad esempio in Francia e Spagna) e giustificata ora nella prospettiva di assicurare a ciascuna farmacia una clientela “sufficiente” (come rilevava criticamente AGCM in una segnalazione del 1998), ora di assicurare (anche, se non piuttosto) ai residenti la reperibilità dei farmaci entro un’area non troppo distante dalla propria abitazione e comunque anche nelle zone più isolate e svantaggiate o meno redditizie (in questo senso, sottolineando “l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità”, cfr. Corte di giustizia UE, sez. IV, 5 dicembre 2013, in cause C-159/12 a C-161/12 e Grande sez., 1° giugno 2010, in causa 570/07, al punto 96 ), in funzione del diritto alla salute, la programmazione anche mediante il contingentamento numerico è stata oggetto di recenti modifiche apportate dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012. Con esse il rapporto tra numero degli esercizi e fattore demografico è stato rimodulato nella direzione di una (parziale “liberalizzazione” e quindi di una) distribuzione più capillare del servizio, attraverso l’apertura di nuove farmacie private da mettere a concorso, sicché la programmazione di turni ed orari è stata allentata, riconoscendo all’iniziativa del singolo farmacista maggiore voce in capitolo.

3. Alle limitazioni quantitative, si cui si è appena detto, si sono affiancate tradizionalmente limitazioni soggettive, nel riservare alla (sola) categoria dei farmacisti la possibilità di esercitare l’attività di distribuzione e vendita al pubblico dei farmaci.

La disciplina già ricordata del 1968, se da un lato reintrodusse rispetto alla legislazione “giolittiana” la possibilità a determinate condizioni di trasferire la titolarità della farmacia in deroga alla regola del pubblico concorso, dall’altro accentuò ulteriormente la struttura personalistica dell’attività di gestione della farmacia, disponendo che tale gestione dovesse essere diretta e personale da parte del titolare e costruendo una sorta di simmetria tra status di farmacista, titolarità e gestione dell’esercizio; come confermato dal regime di incompatibilità previsto dall’art. 13 della l. 475/1968 per cui “Il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo nell’amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, nè esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.

Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà dimettersi dal precedente impiego e l’autorizzazione alla farmacia sarà rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni”.

A questo schema, incentrato sulla figura del farmacista persona fisica al tempo stesso professionista intellettuale, imprenditore e concessionario di pubblico servizio, le successive modifiche realizzate nel 1991 dalla l. n. 362 apportarono inizialmente variazioni molto contenute, affiancando alle persone fisiche le società di persone e le società cooperative a responsabilità limitata ma esigendo che i loro soci fossero farmacisti iscritti all’albo e avessero conseguito l’idoneità in un concorso a sedi farmaceutiche. La dissociazione, ammessa per la prima volta come evenienza non transitoria e non occasionale, tra titolarità e gestione, seppure faceva emergere in superficie l’aspetto imprenditoriale della vicenda (nel senso che la figura del farmacista sia un “ibrido”, essendo al contempo professionista intellettuale, concessionario di pubblico servizio e imprenditore soggetto al fallimento, v. Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004, e, più di recente, Cass. s.u. n. 11292 del 2021), era tuttavia bilanciata dalla configurazione della società come società di soli farmacisti e della sua attività in termini di professione. Al punto che – si è rilevato in dottrina – l’aspetto professionale finiva per assorbire quello imprenditoriale.

Va inoltre rilevato che il riordino del settore farmaceutico realizzato con la legge del 1991 riguardasse anche le farmacie comunali (l’art. 10 della legge 362/1991 sostituiva infatti l’art. 9 della l. 475/1968) per la cui gestione, attraverso il richiamo alla legge n. 142 del 1990, si ammetteva per la prima volta (anticipando quanto per le farmacie private sarebbe stato consentito invece solamente nel 2017) il modello della società di capitali (mista), di lì a breve eliminando anche il vincolo della partecipazione maggioritaria dell’ente locale.

Variazioni ancora maggiori, sul piano sistematico, sono state introdotte più di recente, con la legge 4 agosto 2017, n. 124, recante la legge annuale per il mercato e la concorrenza (si è trattato invero della prima e sinora unica legge “annuale” approvata dal Parlamento ai sensi dell’art. 47 della l. n. 99 del 2009), il cui art. 1, comma 157, ha riscritto larga parte dell’art. 7 della l. 362/1991, in primo luogo sostituendone il comma 1 che, nella versione attuale, per effetto della modifica, prevede adesso che: «1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata».

4. L’apertura alle società di capitali, anche per le farmacie private, si è accompagnata inoltre, sempre nella riforma del 2017, al venir meno ovvero all’abolizione, per tutti i tipi societari, della previsione che in precedenza imponeva che i soci, delle società che gestiscono farmacie, dovessero essere a loro volta farmacisti, come anche alla rimozione del limite delle quattro licenze in capo ad una stessa società, limite sostituito dal divieto, meno pregnante, di controllare una quota superiore al 20 per cento delle farmacie della medesima regione o provincia autonoma ed il cui rispetto è sottoposto ai poteri di indagine, istruttoria e diffida dell’AGCM.

Le società titolari dell’esercizio di farmacie private devono avere questa attività come loro oggetto sociale esclusivo e, quand’anche i soci possano non essere farmacisti, è pur sempre necessario che la direzione della farmacia continui invece ad essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile.

La riforma del 2017 – quale ulteriore e importante dato da sottolineare – ha disciplinato anche il regime delle incompatibilità, novellando l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che «La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell’esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.»

In precedenza, una regola di incompatibilità (solo) parzialmente simile era dettata all’art. 8, comma 1, della medesima legge, prevedendosi che «1. La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:

a) con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.»

La nuova e più ampia previsione, dunque include ora tra le incompatibilità anche l’esercizio della professione medica e la cui necessità è originata dalla possibilità, introdotta nel 2017, che i soci non siano più farmacisti, laddove in precedenza (anche dopo il 1991) potevano ritenersi sufficienti – quanto all’esercizio della professione medica – i tradizionali divieti posti dal r.d. n. 1256 del 1934 (in specie agli artt. 102 e 112) dettati per i farmacisti persone fisiche titolari ovvero esercenti (da soli o in società di persone) di farmacia. Sono perciò esistenti a ben vedere, in due distinte e separate regole di incompatibilità. La prima, declinata in termini all’apparenza assoluti, definisce la partecipazione (societaria) alle società titolari di farmacie private incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica; la seconda, declinata in termini in tesi meno assoluti, valorizzando l’inciso “per quanto compatibili”, fa rinvio alle disposizioni del successivo art. 8 che, per quanto più rileva in questa sede, definiscono quella medesima partecipazione (societaria) incompatibile, tra le altre cose, “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.

5. La distinzione tra queste due regole di incompatibilità – si ribadisce, preesistenti alla riforma del 2017, in quanto parti integranti della disciplina di settore, e che la riforma del 2017 ha mutuato ed “aggiornato”, riferendole ora ad ogni ipotesi di gestione in forma societaria – può forse spiegare l’apparente distonia tra due pronunce della Corte costituzionale che hanno esaminato questo specifico argomento, che le parti del presente giudizio richiamano, naturalmente da prospettive e con finalità differenti, nei loro scritti e che ricevono menzione anche nelle sentenze di primo grado e di appello.

Per un verso, la sentenza, interpretativa di rigetto, n. 11 del 2020, della seconda regola ha dato una lettura evolutiva, in un caso nel quale l’incompatibilità era prospettata tra la partecipazione sociale tout court (ad una società di capitali titolare di farmacia privata) e la titolarità in capo al socio di una docenza universitaria, ed ha ritenuto rilevante una distinzione finendo per a seconda che la partecipazione sia in funzione del solo investimento del proprio risparmio (come nel caso all’origine del giudizio a quo) o comporti invece anche il concorso (attivo) nella gestione della società.

Per altro verso, la sentenza, interpretativa di accoglimento di tipo additivo, n. 275 del 2003 (della quale non è fatta menzione nella n. 11 del 2020), che si era pronunciata in un caso riguardante una farmacia (non privata ma) comunale affidata ad una società mista il cui socio di maggioranza era una società di capitali già operante nel settore della distribuzione del farmaco, ed ha dichiarato allora l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della l. n. 362 del 1991 – nella versione vigente ratione temporis, già prima ricordata – nella parte in cui non prevedeva che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali fosse incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.

In questa seconda sentenza il ragionamento della Corte fece leva in particolare sul carattere “di divieto generale” dell’art. 102 del r.d. 1265/1934, ribadito negli artt. 144, 170, 171 e 372, nonché nell’art. 13 della l. 475/1968, nel loro insieme (tutti questi divieti e prescrizioni) riassunti e compendiati in quello disposto dall’ art. 8 della legge 362/1991 che, volto ad evitare eventuali conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico, irragionevolmente si riferiva testualmente alle sole farmacie private e non anche a quelle comunali (sul tema v., anche, Cons. St. sez. V, n. 7336 del 2010).

Se la sentenza costituzionale del 2020 è fortemente invocata dalla difesa di parte appellante a sostegno delle proprie tesi ed è valorizzata anche dalla Sezione remittente come una possibile chiave interpretativa dei dubbi prospettati con particolare riferimento al tema della “gestione della farmacia”, quella del 2003 è richiamata soprattutto dalle difese delle parti appellate, in funzione della dedotta e riaffermata incompatibilità, e trovava già spazio anche nel parere della Commissione speciale di questo Consiglio del 2018.

6. Nella vicenda concretamente all’esame ora dell’Adunanza Plenaria, la società di capitali, che come richiamato nella parte in fatto si è aggiudicata la procedura ad evidenza pubblica per l’alienazione di una farmacia comunale e che ha avuto il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività, è una società unipersonale, controllata, quindi al 100%, da un’altra società sempre di capitali che a sua volta gestisce una casa di cura privata. E’ sorta dunque la questione se ricorra la situazione di incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, sussistendo i due elementi, da un lato, della partecipazione a (e l’essere socio di) una società di capitali titolare dell’esercizio della farmacia privata e, dall’altro, dell’esercizio da parte di quel medesimo socio (unico) della professione medica.

Il secondo dato ancora più peculiare, sempre nella vicenda in esame, è costituito dal fatto che il socio in questione, che partecipa al capitale della società titolare di farmacia, non è una persona fisica ma una persona giuridica, una società a responsabilità limitata, il che pone l’ulteriore questione se – ai fini e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, più volte citato – un soggetto di questo tipo, avente personalità giuridica, possa considerarsi esercitare la professione medica.

7. Approfondendo l’analisi a partire dall’elemento dell’esercizio della professione medica (e quindi invertendo l’ordine tracciato dalla sezione remittente), secondo la tesi di parte appellante una persona giuridica non potrebbe (dirsi) esercitare simile professione, non solo sul piano naturalistico ma anche su quello normativo, il che troverebbe conferma nelle disposizioni della legge n. 1815 del 1939, che a lungo hanno vietato lo svolgimento delle professioni protette (tale essendo la professione medica) nella forma della società commerciale. Né, sostiene ancora la difesa di parte appellante, potrebbero rilevare le prestazioni mediche erogate dalla casa di cura, dal momento che tali prestazioni si inquadrano nel (e sono parte del) contratto atipico di spedalità che avrebbe un oggetto assai più ampio ed articolato, ricomprendendo le attività anche infermieristiche, di somministrazione vitto ed alloggio.

I due argomenti, quello per così dire naturalistico e quello normativo, approfonditi distintamente dalle parti appellate nelle loro difese, si rivelano non persuasivi e, utilizzati insieme, finiscono per indebolirsi a vicenda, piuttosto che per rafforzarsi.

Il primo di essi parrebbe riprendere l’idea tardo ottocentesca della persona giuridica come una finzione, di una persona che non esiste davvero nella realtà ma è soltanto immaginaria, e di cui, a quei tempi, si negava ad esempio che fosse “capace” di commettere fatti illeciti. Da allora, come noto, molte sono state le teorie elaborate sulla soggettività delle persone giuridiche (teorie organicistiche, riduzionistiche, etc.), fino ad evidenziarne la dimensione e la sostanza normativa, il suo essere essenzialmente un espediente linguistico, e più non si dubita circa l’applicabilità agli enti, secondo un approccio realistico e tenendo presente lo scopo perseguito dal legislatore, di (una serie di) norme che hanno testualmente come destinatari i soli individui. Solo in tal modo, osserva la dottrina civilistica, è possibile prevenire gli abusi di chi cerchi di eludere divieti personali operando dietro lo schermo di una persona giuridica.

Il secondo argomento è contraddetto sia dall’abolizione, in anni più recenti, del divieto un tempo posto dalla legge del 1939, che dallo stesso carattere composito del contratto atipico di spedalità privata il quale, nella sua complessità (cfr. Cass. s.u. n. 9556 del 2002, sez. III, n. 13953 del 2007 e da ultimo n. 28987 del 2019), ricomprende pur sempre, in posizione preminente – si direbbe, come il più contiene il meno – l’effettuazione di cure mediche da parte della struttura sanitaria, non di rado anche in regime ambulatoriale.

Il punto cruciale attiene al rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività. Per quanto indubbiamente peculiare, in ragione della autonomia e libertà di cura del medico anche alla luce delle regole deontologiche di tale professione, tale rapporto vede pur sempre rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione, ancorché possano non essere suoi dipendenti, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costoro effettuata e l’organizzazione aziendale della casa di cura, il che giustifica l’applicazione della regola posta dall’art. 1228 c.c. (come ribadito da ultimo dall’art. 7 della l. n. 24 del 2017).

L’insieme di queste considerazioni debbono quindi condurre a ritenere che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.

Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un’interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi “tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un’ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale” (così Cass. sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004)

La ratio, quella originaria, riconosciuta anche da Corte cost. n. 275/2003 – è quella di “evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute” e,- come si è visto, ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come una delle sue costanti o invarianti, attraversando le diverse “stagioni” della regolazione pubblica delle farmacie. Ciò è dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il cd. reato di comparaggio, ossia l’accordo tra medici e farmacisti volti ad agevolare la diffusione di specialità medicinali o di altri prodotti ad uso farmaceutico (artt. 170 ss del r.d. 1265/1934), come anche dalle previsioni del codice deontologico medico.

Oltre a questa prima ragione, più tradizionale ma sempre attuale, si possono rinvenire ulteriori ragioni ispiratrici, che giustificano e rafforzano il permanere, nella nuova dimensione economico-finanziaria delle farmacie, del divieto di commistione tra attività farmaceutica ed esercizio della professione medica, legate, per un verso, alla tutela della concorrenza e, per altro verso, al contenimento del consumo farmaceutico e della spesa sanitaria.

Sul primo versante, il consentire ad una casa di cura, che offre prestazioni mediche composite e nel cui ambito si prescrivono medicinali, di partecipare ad una società che ha la titolarità di una farmacia e che come tale dispensa e rivende medicinali previa prescrizione medica, finirebbe per rendere possibile una integrazione verticale di beni ed attività con una potenziale confusione di ruoli tra domanda ed offerta, passibile di determinare privilegi ed abusi di posizione, oltre che conflitti di interesse.

Sul secondo versante, il rischio è che la commistione tra le due attività in capo al medesimo centro decisionale – eludendo oltre tutto il vincolo dell’oggetto sociale che si vorrebbe esclusivo – possa determinare un esubero nel consumo farmaceutico, con evidenti riflessi anche sulla spesa pubblica (v. su tale aspetto, anche Corte Giust., Grande sez., 19 maggio 2009, in causa 531/06 al punto 57).

8. Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l’elemento dell’esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l’incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell’esercizio della farmacia. Non può avere – giova precisare – alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili.

Diversa può essere la conclusione, sulla scorta di Corte cost. n. 11 del 2020, al cospetto di incompatibilità differenti, segnatamente quella di essere il socio titolare di rapporti di lavoro pubblico o privato, rispetto a cui si può valorizzare la formula “per quanto compatibili” impiegata all’art. 7, comma 2, terzo periodo, senza della quale un’interpretazione rigorosamente letterale finirebbe per consentire la partecipazione solo (o quasi) a studenti, disoccupati o pensionati.

Nella soluzione del caso di specie, invece, non sarebbe a rigore necessario stabilire a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della controllata, nella “gestione della farmacia”.

Tanto più che è evidente come il caso in esame coincida con il massimo del controllo societario ipotizzabile, avendo la casa di cura il controllo totalitario (ovvero il 100% del capitale) della società titolare della farmacia, essendo la prima unico socio della seconda. Si è quindi al cospetto di un fenomeno di riduzione della compagine sociale ad un solo soggetto “sovrano” che ne determina o comunque ne condiziona, attraverso l’organo amministrativo che egli (solo) nomina (e revoca), tutte le principali scelte. Un fenomeno così forte da rendere in questo caso non necessario il richiamo alla categoria dei gruppi di società e all’attività di direzione e coordinamento, concetti non del tutto coincidenti ma nella pratica (e anche nella previsione di legge, cfr. art. 2497 sexies c.c.) ricavabili a partire dalla nozione di controllo, interno od esterno, di cui all’art. 2359 c.c.

Il carattere totalitario del controllo ravvisabile nel caso di specie fa passare in secondo piano anche ulteriori elementi, comunque rilevanti, quali l’identità soggettiva tra il legale rappresentante dell’una e dell’altra società, e la presenza, tra i soci della casa di cura e anche all’interno del suo consiglio di amministrazione, di medici (almeno) teoricamente in grado di esercitare la professione.

Differentemente, in assenza di una società unipersonale e quindi di una partecipazione totalitaria, (ma sempre ragionando in relazione ad un diverso tipo di incompatibilità) dovrebbe assumere rilevanza una partecipazione che comunque permetta di concorrere nella gestione della farmacia, nel senso di influenzarne le scelte aziendali. Non rileverebbe quindi qualunque partecipazione sociale ma quella che possa dare al socio il controllo della società, nei modi gradatamente indicati dal citato art. 2359 e in presenza dei quali, come si è già osservato, opera la presunzione di direzione e coordinamento (ricavabile anche aliunde, in specie dall’essere la società tenuta al consolidamento del proprio bilancio). Soccorrono evidentemente le regole e gli istituti propri del diritto societario, nell’elaborazione offertane in primo luogo dalla giurisprudenza civile. Non è possibile offrire in questa sede soluzioni all’insegna dell’automatismo, apparendo imprescindibile la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione cui non a caso va comunicato, a norma dell’art. 8, comma 2, della l. 362/1991, lo statuto della società titolare della farmacia e “ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale”.

9. Le considerazioni sin qui svolte, in particolare i motivati richiami alla giurisprudenza eurounitaria e a quella costituzionale, inducono l’Adunanza a non accogliere le richieste incrociate di rimessione alla Corte di giustizia e alla Corte costituzionale provenienti dalle difese di talune delle parti del giudizio, a sostegno delle loro tesi contrapposte.

10. Sulla base di tutto quanto sinora considerato, l’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto sulle questioni ad essa deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.:

(i) la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;

(ii) una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.

11. Da quanto sinora considerato consegue che, nel caso di specie, è infondato il terzo motivo dell’appello della San Marco s.r.l. il che comporta, richiamata la sentenza parziale della sezione remittente con la quale sono stati già respinti i motivi primo, secondo e quarto, l’integrale reiezione del ricorso in appello e la conferma della sentenza di primo grado di annullamento degli atti impugnati.

12. L’annullamento, esteso anche agli atti di aggiudicazione e di approvazione dell’asta pubblica per la cessione della titolarità (ulteriore tratto di specialità della vicenda che rende, almeno in questo caso, impossibile consentire, come chiede la difesa del Comune, che la situazione di incompatibilità sia rimossa), comporta quale naturale effetto ripristinatorio il venir meno retroattivamente dell’alienazione intercorsa tra la parte appellante ed il Comune, con tutte le conseguenze civilistiche che ne discendono (in particolare la restituzione del bene e la ripetizione di quanto pagato, secondo le regole dell’indebito oggettivo), rammentando che eventuali controversie sul punto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. In aggiunta a tale effetto, il Comune valuterà se e come riesercitare il proprio potere di disporre della farmacia in questione, se in ragione del tempo trascorso ciò possa avvenire nell’ambito del medesimo procedimento di gara, qualora ve ne fossero ancora le condizioni.

13. Vi sono giustificati motivi, legati alla novità della questione e alla sua complessità, per compensare tra tutte le parti le spese anche dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e, decidendo nel merito della causa, respinge il terzo motivo dell’appello e, per l’effetto, richiamata la sentenza non definitiva della terza sezione del Consiglio di Stato n. 8634 del 2021 con cui sono già stati respinti i restanti motivi, respinge nel suo complesso l’appello e conferma la sentenza di primo grado.

Spese del secondo grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

L'articolo Sulle incompatibilità nella gestione delle farmacie da parte di società composte da sanitari. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Farmacisti – Giurisdizione – Dubbi – Obbligo vaccinale – Discende da un atto avente forza di legge – Atto politico.

Nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), deve essere respinta l’istanza cautelare monocratica per la sospensione degli effetti del provvedimento di accertamento dell’inadempimento in capo alla parte ricorrente dell’obbligo vaccinale, con conseguente sospensione dall’esercizio della professione di farmacista, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile.

Pres. Cabrini – Est. Cabrini

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2022, proposto dalla dott.ssa -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Nunzio Condorelli Caff, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS- e l’Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del provvedimento, prot. n.-OMISSIS-, con il quale il Presidente dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS-, ha accertato l’inadempimento in capo alla ricorrente dell’obbligo vaccinale, dal che ne “discende, ai sensi di legge, l’immediata sospensione dall’esercizio della professione”;

– del provvedimento, prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS-, ha sospeso la ricorrente dall’esercizio della professione di farmacista per inadempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i. e ha disposto l’interdizione all’accesso ai locali della farmacia, fino alla revoca del suddetto provvedimento di sospensione;

– delle circolari Ministeriali e dell’Ordine di appartenenza;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

nonché per l’accertamento del diritto della parte ricorrente ad essere reintegrata nell’Albo di appartenenza al fine di poter espletare il proprio lavoro di titolare della “Farmacia -OMISSIS-”, sita a -OMISSIS-, con risarcimento del danno conseguente al mancato svolgimento dell’attività lavorativa nel periodo di sospensione e ordine di immediato di rientro nei locali della farmacia;

– nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate, ex art. 30 c.p.a., al risarcimento in forma specifica del danno ingiusto subito dalla parte ricorrente e derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa in via equitativa ritenuta di giustizia, nonché per il risarcimento del danno morale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono alcuni profili di possibile inammissibilità del ricorso:

– quanto alla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo (v. sentenze T.a.r. Aosta n. 72/2021 e T.a.r. –Venezia, n. 427/2022) e ciò tenuto anche conto del fatto che la stessa parte ricorrente, a prescindere dalla previsione in ordine all’autorità cui proporre ricorso contenuta nel provvedimento di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, dubita della giurisdizione del g.a. e probabilmente ha adito contemporaneamente anche il giudice ordinario (v. punto 1 della parte in diritto del ricorso che richiama “stranamente” il potere del g.o. di disapplicare gli atti amministrativi);

– quanto alla possibile non impugnabilità delle circolari ministeriali, rispetto alle quali non è stata, comunque, evocata in giudizio la parte legittimata passivamente (il Ministero della Salute);

Ritenuto che, nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), l’istanza cautelare debba essere respinta, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile, ove possibile;

Ritenuto pertanto che l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., debba essere respinta e che debbano comunque essere disposti gli incombenti istruttori indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.

Ordina alla parte ricorrente di depositare in giudizio copia del provvedimento del Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- ed alle pp.aa. intimate, di depositare in giudizio relazione illustrativa relativa ai fatti di cui è causa, corredata di ogni documento ritenuto utile ai fini della decisione (ivi compresa la questione della possibile sostituzione del direttore responsabile della farmacia) e ciò entro il termine di giorni cinque dalla comunicazione in via amministrativa del presente decreto monocratico.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022, ore di rito.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alla parte ricorrente, presso il proprio difensore ed alle parti pubbliche, presso la propria sede legale.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e/o il luogo dell’esercizio.

Così deciso in Catania il giorno 6 aprile 2022.

L'articolo Sull’obbligo vaccinale contro il Covid-19 dei farmacisti. proviene da Giustamm.

Farmacia – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Rimessione alla Adunanza plenaria.

Devono essere rimessi alla risoluzione dell’Adunanza Plenaria i quesiti volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

Pres. (f.f.) Noccelli – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4831 del 2021, proposto da
San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio 9;

Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni, Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi, Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli 49;

Asur Marche Area Vasta N 5, Associazione Italiana Ospedalità Privata, Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, Casa di Cura Villa San Marco S.r.l. – non costituiti in giudizio;

Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma, di Federfarma Ascoli, della Farmacia Tamburrini S.n.c., del Comune di Ascoli Piceno, dell’ASUR Marche, dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le impugnative di primo grado esitate nella pronuncia del Tar Marche qui appellata si sono indirizzate avverso gli atti con i quali l’ASUR Marche, Area vasta n. 5, ha autorizzato il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto, in data 12 ottobre 2018, ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

2. Ad agire in giudizio era stata, in un primo momento, la Federazione Regionale dei farmacisti privati della Regione Marche (di seguito anche Federfarma Marche), mossasi a tutela dell’interesse “istituzionalizzato” al rispetto delle procedure e delle norme che regolano il trasferimento delle farmacie.

L’impugnativa (n. 251/2019) si era appuntata sull’asserita incompatibilità della società acquirente ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, poiché partecipata come unico socio da altra società di capitali (la Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l.), a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza.

3. Il Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione della parte ricorrente, sostenendo che l’azione era intesa ad intercettare una problematica di rilievo nazionale, riferibile all’intera categoria dei farmacisti titolari di farmacie private, quindi deducibile dalla sola Federfarma Nazionale, in coerenza con i suoi scopi statutari e requisiti di rappresentatività.

4. La stessa impugnativa è stata quindi replicata mediante due autonomi ricorsi straordinari al capo dello Stato intentati il primo, in via collettiva, dalla Federfarma Italia, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani e dalla Farmacia Tamburrini; ed il secondo, in forma individuale, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani.

A seguito della opposizione formalizzata, ai sensi dell’art. 10, co. 1, D.P.R. n. 1199/1971, dal Comune di Ascoli Piceno, dall’Asur e dalla società San Marco, le due impugnative sono state trasposte in sede giurisdizionale (assumendo rispettivamente i numeri di ruolo n. 452 e 447/2019) ed, infine, riunite ed accolte con sentenza n. 106 del 2021.

5. La decisione ha ravvisato la sussistenza della dedotta incompatibilità e ha imputato la responsabilità della carenza, sul punto, di istruttoria procedimentale, sia al Comune cedente la farmacia, quale soggetto responsabile dell’asta pubblica; sia all’Asur, quale ente preposto al trasferimento di titolarità e all’autorizzazione all’apertura della farmacia, all’esito della sua definitiva aggiudicazione.

Il conseguente annullamento degli atti gravati è maturato a valle di un’articolata delibazione della portata del principio di incompatibilità fissato dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che le parti ricorrenti avevano dedotto essere stato violato sia nella parte in cui intende impedire l’accesso indiretto alla farmacia da parte di altri operatori nel settore sanitario, in grado di condizionare l’indipendenza professionale del farmacista e, quindi, il libero esercizio della sua attività nell’interesse esclusivo del pubblico; sia nella parte in cui sancisce la necessità del rispetto del principio dell’esclusività dell’oggetto sociale, tale per cui le società titolari dell’esercizio delle farmacie devono avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia.

6. Lo svolgimento logico della decisione ha tratto spunto decisivo dal fatto che la Casa di Cura Privata Villa San Marco, oltre ad essere socio unico della San Marco s.r.l., annovera un socio medico (dott. De Bernardinis) ed un componente del C.d.A. anch’egli medico (dott. Di Simone). Le due società, inoltre, condividono la stessa sede legale e un comune amministratore (il dott. Romani), investito del duplice ruolo di presidente del C.d.A. della Casa di Cura e di Amministratore unico della San Marco s.r.l..

Tanto dimostrerebbe, secondo il Tar, l’impropria commistione in capo al medesimo soggetto giuridico (la Casa di cura) di attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto afferenti ad ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico/sanitaria) tra di loro non compatibili.

Detta commistione rileverebbe sul piano giuridico in quanto, nel caso in cui una società intenda acquisire la proprietà di una farmacia, l’insussistenza di situazioni di incompatibilità deve esser verificata, oltre che nei confronti della società stessa, anche nei confronti del socio persona giuridica che su quest’ultima esercita il controllo.

7. Il presente grado di appello è stato promosso dalla società San Marco, soccombente in primo grado.

8. Si sono costituti l’Asur, la Federfarma, la Federazione Ordini Farmacisti Italiani, l’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, esprimendosi tutti a favore della conferma della sentenza gravata. Il Comune di Ascoli Piceno – nell’ottica di una applicazione pragmatica del regime delle incompatibilità, orientata sulle specificità del caso concreto – ha invocato il correttivo della facoltà, per il soggetto interessato, di rimuovere, entro un certo lasso temporale, la situazione originante il potenziale conflitto di interessi.

9. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ord. n. 3771/2021), la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

10. All’esito della camera di consiglio, il Collegio ritiene di poter respingere il primo, il secondo e il quarto motivo di appello, involgenti questioni preliminari di carattere processuale. Al contempo, reputa necessario interpellare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato su due questioni di massima, afferenti a profili di diritto di particolare importanza, che hanno dato o potranno dare luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.).

DIRITTO

I motivi di carattere processuale.

1. – Il primo motivo di appello investe il tema della pretesa irritualità della fase di trasposizione dei ricorsi straordinari al capo dello Stato, sotto il profilo dell’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito dei ricorsi (art. 48 c.p.a.).

1.1. – Il rilievo si è appuntato sul fatto che le ricorrenti, ricevuta la notifica dell’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/1971, si sono limitate a notificare ai resistenti l’atto di costituzione innanzi al Tar, avente il medesimo contenuto del ricorso straordinario, e a depositarlo in cancelleria, senza provvedere a notificare anche l’avviso di avvenuto deposito (passaggio pure previsto dall’art. 48, comma 1, c.p.a. che così dispone: “Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”).

1.2 – Il Tar ha ritenuto gli adempimenti attuati sufficienti alla traslazione del giudizio in sede giurisdizionale, sposando un orientamento più sostanzialista che reputa indifferente la sequenza dei passaggi formali di notifica e deposito, purché rispettosi del termine dei 60 giorni, e ciò in quanto “la ratio dell’art. 48 c.p.a., […] è appunto quella di rendere edotta la controparte della reale volontà del ricorrente di proseguire l’impugnazione in sede giurisdizionale”.

1.3. – La San Marco censura la sentenza di primo grado sia per “l’omessa motivazione, non risultando in nessuna parte della sentenza la ragione per cui il Tar abbia ritenuto «(…) chiare la vocatio in ius, la trasposizione del ricorso straordinario e la volontà di instaurazione del giudizio..”; sia perché la soluzione accolta “..si discosta dall’altro orientamento, conforme al dato letterale della norma e che si ispira al principio della certezza del diritto, secondo il quale è necessaria, così come previsto esplicitamente dalla normativa, la notifica dell’avviso di avvenuto deposito ex art. 48 c.p.a, a nulla rilevando che la parte abbia notificato un atto di costituzione nel quale risulta trascritto il ricorso straordinario”.

1.4 – Il motivo va respinto, risultando corretta la linea argomentativa tracciata in sentenza sulla scorta dei precedenti conformi.

1.5. – Nell’esaminare una fattispecie speculare a quella qui il rilievo, è stata proprio questa sezione a chiarire – con indirizzo alternativo ad altro più rigorista – che ai fini della corretta trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale possono ritenersi utili tanto la sola notifica del semplice avviso del deposito del ricorso innanzi al Tar, in quanto comunque sufficiente a rendere la controparte edotta della volontà del ricorrente di insistere nell’impugnazione (di contenuto già noto alle controparti) e, quindi, a soddisfare la ratio sostanziale delle prescrizioni formali imposte dall’art. 48; quanto la notifica dell’intero ricorso e della vocatio in giudizio, pur non seguita da quella dell’avviso dell’avvenuto deposito, anche in tal caso potendosi dire rispettata l’essenziale finalità conoscitiva dei richiesti adempimenti (v. Cons. Stato, sez. III, nn. 2830/2016 e 859/2014; nello stesso senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6124/2018).

1.6. – Il richiamo ai precedenti è esaustivo, poiché dagli stessi si trae conferma dell’idoneità della vocatio in ius effettuata mediante notifica dell’atto di costituzione, quale inequivoca manifestazione della volontà di prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale. Dunque, il parallelismo istituito con la menzionata casistica non necessitava di alcuna ulteriore esplicitazione sul tema della “idoneità” della forma processuale esperita.

1.7. – Poiché tutte le formalità di legge si sono compiute ben prima dello spirare del termine dei 60 giorni stabilito dall’art. 48 c.p.a. (e coincidente con il 10 novembre 2019) – essendo il ricorso in riassunzione stato notificato in data 17 ottobre 2019 e depositato in data 18 ottobre 2019 – non può che concludersi per la piena ritualità della trasposizione sia sotto il profilo temporale che della regolare instaurazione del contraddittorio.

1.8. – Diventa a questo punto superfluo il richiamo alla valenza sanante della costituzione delle parti intimate, quale circostanza che pure sarebbe valsa ad anestetizzare ex art. 156, comma 3, c.p.c., il vizio di notifica (dell’avviso di deposito), ove effettivamente rilevante.

2. – Con il secondo mezzo di impugnazione la San Marco censura (con riguardo al ricorso n. 452/2019) la mancata estensione dell’impugnazione al bando di gara, quale atto “presupposto” e “direttamente lesivo degli interessi delle ricorrenti”, quindi meritevole di essere impugnato illico et immediate in vista della contestazione dei provvedimenti ad esso conseguenti.

La stessa censura viene replicata (con riguardo al ricorso n. 447/2019) sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla determinazione n. 3596 del 7.12.2018. Sarebbe questo, infatti, l’atto conclusivo, almeno dal punto di vista sostanziale, della procedura di affidamento; ed il suo carattere dispositivo e direttamente lesivo non verrebbe meno in ragione della sua qualificazione quale atto “provvisorio”, trattandosi di una provvisorietà determinata dal condizionamento degli effetti dell’aggiudicazione al decorso del termine per l’esercizio del diritto di prelazione e per la ricezione dei certificati antimafia.

2.1. – Anche questo duplice rilievo non persuade.

2.2. – Sotto il primo profilo merita osservare che è sì vero che il bando indicava esattamente le dichiarazioni che dovevano essere rese dai partecipanti quanto al rispetto degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991; ma è altresì chiaro che l’interpretazione che di tali disposizioni ha reso l’amministrazione – nel quadro di una variegata alternative di possibili letture (come si vedrà infra) – si è palesata solo con l’aggiudicazione definitiva, primo atto inequivocabilmente lesivo degli interessi delle ricorrenti. Il tutto in linea con la previsione dell’art. 12 del bando di gara secondo la quale “l’aggiudicazione definitiva a favore dell’aggiudicatario provvisorio […] avverrà […] previa verifica d’ufficio della veridicità di quanto dichiarato nelle dichiarazioni sostitutive e del possesso dei requisiti previsti”.

Va quindi confermata la soluzione in tal senso accolta dal Tar.

2.3. – Sotto il secondo profilo, il primo giudice ha escluso l’esistenza di “un onere di immediata impugnazione nei termini decadenziali dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria – che costituiscono meri atti endoprocedimentali inidonei a produrre la definitiva lesione dell’interesse – ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva, in quanto è con quest’ultima che l’Amministrazione esprime la propria volontà provvedimentale”.

La soluzione si avvalora alla luce dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia di gare pubbliche, applicabile mutatis mutandis anche al caso di specie, secondo il quale il provvedimento di aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, privo di valore decisorio, che necessita di conferma attraverso l’aggiudicazione definitiva, unico provvedimento impugnabile. A tanto occorre unicamente aggiungere che la tipologia dei controlli o degli adempimenti che condizionano la conferma dell’aggiudicazione provvisoria non vale ad alterarne la sostanza di atto endoprocedimentale.

3. – In coerenza con esigenze di tassonomia processuale, è opportuno anticipare la trattazione del quarto motivo di appello, afferente all’omesso esame da parte del Tar dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità delle impugnative di primo grado, poi riunite.

3.1. – Le stesse vengono tacciate di “esercizio abusivo dello strumento processuale”, per essere state intraprese, da soggetti collegati a Federfarma Marche, al solo fine di byapassare le eccezioni sollevate nei confronti di quest’ultima nel primo giudizio poi definito, con declaratoria di inammissibilità del ricorso, dalla sentenza n. 105/2021.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.3. – Va premesso che l’unica tematica che viene posta in questione – e sulla quale è quindi necessario soffermarsi – è quella concernente lo sviluppo consecutivo e succedaneo dei ricorsi straordinari, in funzione suppletiva rispetto alle carenze della prima impugnazione di Federfarma Marche.

Non viene eccepita, invece, la carenza di autonoma legittimazione dei singoli attori processuali (oggetto del capo decisorio di cui al par. 6 della sentenza, oramai intangibile perché passato in giudicato).

Che Federfarma (nazionale) sia dotata di una personalità giuridica indipendente da quella di Federfarma Marche, e che l’Associazione provinciale abbia a sua volta una sua distinta soggettività, autonoma da quella delle altre due organizzazioni, è un punto sul quale la parte appellante non solleva rilievo alcuno. Stessa legittimazione ed interesse ad agire vanno riconosciuti alla Farmacia Tamburrini, quale presidio prossimo a quello da poco attivato (dal quale si distanzia per soli 2,1 Km) e, quindi, ad esso interrelato per vincolo di concorrenza che ne differenzia e qualifica la posizione e legittimazione processuale.

3.4. – E, tuttavia, è proprio questa autonoma legittimazione a rilevare quale elemento dirimente il nodo dell’esercizio asseritamente abusivo dei mezzi processuali: una volta che l’ordinamento abilita un soggetto giuridico ad esperire l’azione processuale, non vi è margine per sindacare l’esercizio di quella facoltà in ragione delle distinte iniziative assunte da ulteriori e autonomi soggetti giuridici e per il solo fatto che gli atti impugnati siano i medesimi. I precedenti giurisprudenziali menzionati in senso contrario dalla parte appellante si rivelano non pertitenti, in quanto riferiti ad iniziative plurime avviate dal medesimo soggetto giuridico.

3.5. – Non si può, quindi, che convenire con quanto statuito sul punto dal Tar Marche, il quale ha ben argomentato sulla “legittimazione ad agire in capo a Federfarma Nazionale, la cui posizione è autonoma e scindibile rispetto a quella delle altre parti ricorrenti” e sul fatto che “la stessa società San Marco s.r.l., nel formulare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Federfarma Marche nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, (aveva) in quel caso affermato che detta legittimazione dovesse spettare tuttalpiù a Federfarma Nazionale ovvero a Federfarma Ascoli Piceno, quest’ultima territorialmente più prossima”.

Le questioni di merito: il quadro normativo.

4. – Il terzo motivo di appello investe il merito della controversia, il quale si inscrive in un quadro regolativo di cui è utile fornire un essenziale riepilogo.

— L’art. 7 della l. n. 362 del 1991, come modificato dall’art. 1, comma 157, lett. b), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Titolarità e gestione della farmacia», stabilisce che:

«1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata. 2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8».

— Il successivo art. 8, comma 1, come modificato dall’art. 1, comma 160, lett. a), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Gestione societaria: incompatibilità», dispone che:

«La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato».

— Infine, l’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie – TULLSS), dispone che:

«Il conseguimento di più lauree o diplomi dà diritto all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti sanitarie, eccettuato l’esercizio della farmacia che non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie».

4.1. – La pronuncia di primo grado non si è soffermata sui presupposti applicativi dell’art. 7 comma 2 nella parte in cui prevede che “Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”), probabilmente a cagione del fatto che la norma è riferita alla sola società titolare della farmacia ed, in questo caso, è pacifico e documentale che la San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4).

4.2 – La sentenza appellata ha invece fatto applicazione della successiva previsione contenuta al comma 2 dell’art. 7 (“la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), ovvero ha messo a frutto il principio per cui l’esercente l’attività di farmacista non può anche svolgere la professione medica.

Detta incompatibilità – motivata dalla confliggenza di interessi che si determina nel contemporaneo esercizio dell’attività di “prescrizione” e di “dispensazione” dei medicinali – punta a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, l’interesse primario alla tutela della salute pubblica (v. Corte Cost. n. 275/2003).

4.3. – La posizione conflittuale è di facile constatazione nel caso in cui sia una persona fisica a svolgere le due funzioni di farmacista e medico; appare, invece, di meno agevole riscontro nel caso in cui la titolarità della farmacia faccia capo ad una società e quest’ultima sia a sua volta detenuta da altra società. È il caso di specie, in cui la farmacia è detenuta dalla San Marco s.r.l., partecipata quale socio unico dalla Casa di cura s.r.l..

Per quanto si dirà meglio nel prosieguo, sono due i presupposti al ricorrere dei quali il regime delle incompatibilità può estendersi anche al campo delle farmacie detenute da società partecipate. Occorre cioè che la società controllante possa dirsi (con gli adattamenti del caso): a) implicata nella “gestione” della farmacia ed b)esercente la “professione medica”.

Su questi due nodi problematici si è sviluppato il contraddittorio tra le parti in lite di cui si darà conto tra breve e sul quale si innestano i quesiti di orientamento posti all’Adunanza Plenaria.

4.4. – E’ tuttavia sin d’ora opportuno anticipare che l’adattamento dei menzionati parametri al sistema delle partecipazioni societarie pone una questione interpretativa di massima rilevanza, acuita nella sua problematicità dal fatto che, a seguito della l. n. 124 del 2017, il sistema normativo ha sì modernizzato il settore farmaceutico aprendolo all’ipotesi della titolarità della farmacia privata in capo a soggetti societari; ma non ha aggiornato gli elementi sintomatici del conflitto di interessi, in particolar modo chiarendo cosa debba intendersi, nel caso di società partecipate, per “gestione della farmacia” e per “esercizio della professione medica”. Al contempo, le disposizioni in commento sembrano avere mantenuto una impostazione “tipizzante”, incentrata su previsioni determinate e tassative che, tuttavia, ove così intese e applicate, finirebbero per intercettare solo una parte del fenomeno da regolamentare, con il rischio di lasciarne scoperta altra parte. Da qui ulteriori difficoltà esegetiche che rendono asfittica, se ragguagliata alle peculiarità del caso, la schematica alternativa tra tendenze interpretative di tipo restrittivo o estensivo.

5. – Detto del quadro regolativo di riferimento e dei nodi interpretativi ad esso sottesi, è necessario dare conto delle impostazioni di parte prospettate in atti.

5.1. – L’appellante San Marco osserva come tutte le norme recanti ipotesi di incompatibilità ed implicanti, quindi, conseguenti limitazioni all’esercizio di diritti soggettivi, siano insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva; e, sulla base di questa premessa, assume che anche la normativa delle incompatibilità di cui all’art. 8 non possa che applicarsi ai casi espressamente regolamentati, ovvero al solo socio (Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco), sempre che questi (alla luce dell’intervenuta sentenza della Corte Cost. n. 11/2020) gestisca effettivamente la farmacia. Dalla ricognizione delle posizioni incompatibili esulerebbero, quindi, quelle dei soci e dei componenti del CdA della società controllante (Casa di Cura).

Indizi a favore di una lettura restrittiva della normativa si ricaverebbero dagli artt. 7, comma 2 e 8, comma 1, sia nella parte in cui menzionano l’ “esercizio della professione medica”, quale attività riferibile ai soli soggetti persone fisiche; sia nella parte in cui affermano che le incompatibilità dell’art. 8, comma 1 si applicano alle società titolari della farmacia solo “in quanto compatibili” (art. 7, comma 2, terzo periodo).

5.2. – Questi i conseguenti rilievi svolti dalla parte appellante con riferimento al caso di specie:

i) la società San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4);

ii) la stessa è partecipata (esclusivamente) dalla Casa di Cura che non esercita né attività di produzione e informazione scientifica del farmaco, né, tantomeno, la professione medica (doc. 5). Trattasi, invero, di società commerciale (e non di società di professionisti), che gestisce “mezzi economici” e organizza “fattori produttivi”; ma gestire fattori produttivi, quand’anche afferenti all’ambito sanitario, non vuol dire esercitare la professione medica (quindi effettuare diagnosi o emettere cure e ricette);

iii) l’esercizio dell’attività medica non potrebbe ricavarsi neppure dal fatto che tra i componenti del suo CdA vi è un medico (dott. Di Simone), avendo questi cessato la sua attività il 31.12.2016 (doc. 6), ben prima che San Marco acquistasse la farmacia. Quanto al dr. De Berardinis, unico socio medico di Casa di Cura, egli non è in grado di determinare alcuna situazione di conflitto di interesse, posto che si è cancellato dall’albo il 7.11.2019 (doc. 10) e non esercita più la professione dal 18.12.2012 (doc. 7), oltre a risultare beneficiario di pensione di invalidità (doc. 9) e di amministrazione di sostegno dal 18.1.2018 (doc. 8);

iv) la Casa di Cura è poi “socio di capitale” della San Marco e, pertanto, ad essa non è applicabile il regime di incompatibilità, poiché riferibile esclusivamente ai “soci gestori”. La farmacia è gestita unicamente dalla San Marco che ne è il titolare ed ha un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. art. 7, comma 3, l. 362/91;

v) anche il fatto che le due società abbiano la medesima sede sociale e che l’Amministratore unico dell’una sia anche Presidente del CdA dell’altra (il dott. Romani), non integra quegli indizi gravi, precisi e concordanti che potrebbero condurre a ritenere l’esistenza di una gestione della farmacia da parte della socia. Semmai, ai fini di un possibile conflitto di interessi, potrebbe assumere rilevanza l’unicità di sede con la farmacia, coincidenza, tuttavia, assente nel caso di specie;

vi) dalla sua qualità di socio unico della San Marco non può desumersi neppure un potere di direzione e coordinamento sulla società controllata, anche perché detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

5.3. – In via logicamente subordinata, la parte appellante ripropone la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 l. n. 362/1991 – in controluce agli artt. 3, 35 e 41, Cost – nella parte in cui non prevedono un termine congruo entro il quale i soci della società (socia della società di farmacia) possono rimuovere la causa di incompatibilità nel corso ovvero all’esito della procedura di evidenza pubblica. Il difetto di uno spatium deliberandi mortificherebbe il diritto al lavoro e all’impresa e segnerebbe una discriminazione irrazionale rispetto ad altre incompatibilità – ad esempio quella in materia di elezioni comunali – sostanzialmente simili alla prima ma, diversamente da questa, assistite da strumenti correttivi qui del tutto mancanti.

5.4. – A queste considerazioni le parti appellate, oltre a reiterare gli elementi posti a base della pronuncia gravata, replicano che:

— la Casa di Cura ha come oggetto sociale esclusivamente la gestione di case di cura e di assistenza per ammalati: come tale essa, operando indiscutibilmente nel campo sanitario e precisamente in ambito medico, incorre nella incompatibilità di legge;

— la ‘cessazione’ dall’attività del dott. Di Simone datata 31.12.2016 (doc. 6) attiene ad una chiusura di partita IVA, ma nulla ha a che vedere con l’iscrizione all’Albo (ed i medici iscritti all’Albo sono pur sempre potenziali prescrittori di farmaci); mentre la cancellazione dall’albo del dott. De Bernardinis Giuseppe risale al 7 novembre 2019 (doc. 10), sicché non rileva in quanto successiva ai fatti di cui si discute;

— l’estensione del regime di incompatibilità previsto dagli artt. 7 e 8 legge n. 362 del 1991 anche al socio persona giuridica che controlla la società titolare della farmacia trova supporto nel parere di questo Consiglio di Stato n. 69/2018; nelle pronunce del medesimo Consiglio n. 474/2017 (affermativa del principio per cui persino un medico non iscritto nell’albo professionale – e dunque non esercente la professione medica – non può essere socio di una società titolare di farmacia) e della Corte Cost. n. 275/2003;

— è vero poi che la Corte costituzionale, con pronuncia n. 11/2020, ha interpretato la causa di incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. c), cit., ossia quella dell’incompatibilità tra titolarità della farmacia ed altri rapporti di lavoro pubblico o privato, affermando che essa non opera nei confronti di quei soci persona fisica “che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia”. Tuttavia, l’affermazione ha riguardato una disposizione diversa da quella qui rilevante (art. 7 comma 2) e, comunque, non si attaglia al caso, qui in esame, di controllo societario con risvolti gestionali;

— non avrebbe alcun fondamento, dunque, il tentativo dell’appellante di considerare la Casa di cura quale mero “socio di capitale”, poiché essa, lungi dall’aver acquistato semplici quote di una società di gestione di farmacie, è socio unico della Società San Marco, titolare della farmacia, sicché non può che esercitare un potere decisorio totale sulla conduzione e sugli indirizzi del presidio farmaceutico. Altrimenti detto, la San Marco è una mera appendice totalmente dipendente dalla Casa di cura, la quale svolge attività sanitaria o, comunque, – il che è lo stesso ai fini che qui interessano – organizza l’attività di prescrizione dei farmaci da parte dei propri medici;

— d’altra parte, la Casa di Cura, come si evince dal suo sito internet, “è accreditata presso il Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione, sia in regime di ricovero che ambulatoriale, di servizi e prestazioni di diagnosi e cura”; dispone dell’Unità funzionale di Medicina (con tre medici in organico) e dell’Unità funzionale di Chirurgia, a sua volta suddivisa in numerose Sezioni, nelle quali svolgono la loro attività numerosi medici; offre numerosi Servizi diagnostici e ambulatoriali, tutti con la presenza di medici. In sostanza, “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale, il che ne determina l’operatività in un ambito, sanitario e medico, non compatibile con quello della “gestione della farmacia”;

— infine, ove si seguisse l’interpretazione contraria a quella fatta propria dal Tar, sarebbe sin troppo facile aggirare i limiti di legge, poiché i soggetti incompatibili potrebbero agevolmente costituire una società al solo scopo di farla divenire socia di una società titolare di farmacia, in tal modo vanificando del tutto la disciplina posta a contrasto dei conflitti di interesse.

Il primo dubbio interpretativo: la “gestione della farmacia”.

6. – Le premesse consentono di approfondire le due questioni di diritto controverse, concernenti: a) il tema della “gestione della farmacia” e b) “l’esercizio della professione medica”.

Rispetto ad esse, si pone un possibile problema di adattamento interpretativo delle fonti, volto a renderle calzanti alle peculiarità del caso, nel più corretto equilibrio tra le ragioni dell’applicazione effettiva delle regole di incompatibilità, ispirate a primarie esigenze di tutela della salute pubblica (32 cost.); e le ragioni della libertà di intrapresa economica (art. 41 cost.), di stabilimento e di libera circolazione di persone e capitali, anche queste di evidente rilievo costituzionale ed eurocomunitario (v. CGUE, quarta sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

6.1. – Sul primo dei due profili rilevanti (il potere di gestione della farmacia) è di recente intervenuta la pronuncia n. 11/2020 della Corte costituzionale.

Oggetto del giudizio costituzionale era l’art. 8, comma 1, lett. c), della l. n. 362 del 1991, il quale dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Nel giudizio a quo si controverteva della possibilità per una professoressa universitaria di essere socia di una società di capitali titolare di farmacia. La Corte ha dichiarato non fondata la questione fornendo, con sentenza interpretativa di rigetto, una lettura diversa da quella resa dal giudice remittente.

L’impostazione licenziata come conforme a costituzione è quella per cui “la causa di incompatibilità di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991 non è riferibile ai soci, di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia” (par. 4), ma può applicarsi “solo al socio che risulti fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia” (par. 4.1). A giudizio della Corte il punto decisivo per determinare l’incompatibilità è, pertanto, proprio il collegamento o meno con la effettiva “gestione” della farmacia.

In aggiunta ad argomenti di esegesi testuale, la Corte ha osservato, su un piano sistematico, come “l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.

Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.

6.2. – La pronuncia in commento contiene un’enunciazione di assoluto rilievo, secondo la quale il “fattivo coinvolgimento” della gestione del presidio farmaceutico costituisce criterio orientativo nel discriminare il conflitto di interessi, e ciò anche nell’ipotesi dei soci di società di capitali titolari di farmacie.

Resta da intendere in cosa si sostanzi la “gestione della farmacia” e se questa possa ravvisarsi in un caso, come quello di specie, in cui la società titolare di farmacia è detenuta in modo totalitario da altra società di capitali.

6.3. – Ai fini della delibazione del tema, paiono sprovviste di consistenza le due principali obiezioni mosse dalla parte appellante.

– i) Con la prima si sostiene che la relazione di direzione e coordinamento non potrebbe ricavarsi dal solo fatto che la Casa di Cura è socio unico della San Marco, e ciò in quanto detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

In senso contrario rileva osservare che la relazione in questione si presume come effetto della posizione di controllo (art. 2947 sexies c.c.: “si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359”).

Nel caso di specie sussiste certamente una posizione di controllo rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c., la quale innesca una presunzione di direzione e coordinamento non contraddetta da alcun elemento deduttivo o probatorio di segno contrario.

Quanto alla sua mancata rappresentazione nel registro delle imprese, vale considerare il carattere recessivo che in materia assumono le formalità attinenti all’iscrizione e alle altre forme di pubblicità previste dall’ art. 2497-bis c.c., in quanto prive di efficacia costitutiva del gruppo e, quindi soccombenti rispetto al principio di effettività e, dunque, alla situazione di fatto esistente al momento dell’inizio, dello svolgimento e della cessazione dell’attività del gruppo (Cass. Civ., sez. I, n. 24943/2019).

– ii) Resta da considerare il secondo anello della catena di comando, che correla la San Marco alla farmacia di cui essa è titolare. Qui sovviene il secondo argomento della parte appellante, secondo il quale la farmacia – essendo gestita da un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. 7, comma 3, l. 362/91 – giammai potrebbe dirsi sottoposta a conduzione della San Marco e, indirettamente, della sua controllante.

L’argomento appare inconferente. Il direttore responsabile è figura distinta da quella del titolare della farmacia, al quale può affiancarsi indipendentemente dal fatto che il primo sia una persona fisica o una società (art. 7 comma 3 legge 361/1991: “La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile”).

Ferme, poi, le responsabilità del direttore quanto all’organizzazione complessiva della farmacia, è innegabile il potere di direttiva del titolare, in capo al quale permane la facoltà di imprimere gli indirizzi di gestione imprenditoriale ed economica che ne fanno il vero regista della strategia aziendale. A lui, quale datore di lavoro, è chiamato a rispondere, in ultima analisi, il direttore responsabile.

D’altra parte, dando adito all’argomentazione della parte appellante, il regime delle incompatibilità avrebbe scarsissime possibilità di applicazione in tutti i casi di scissione tra proprietà e direzione, poiché basterebbe l’incarico di direzione in capo ad un terzo professionista abilitato ad elidere ogni relazione di continuità gestoria tra proprietà e farmacia.

Quella illustrata è la posizione accolta, peraltro, nel parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017, ove si legge (punto 13) che “se la titolarità dell’esercizio della farmacia è in capo ad una società (alternativamente: di persone, di capitali o cooperativa a responsabilità limitata), la stessa deve avere ad oggetto esclusivo la gestione della farmacia e la direzione della farmacia deve essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile”.

6.4. – Sgombrato il campo dalle più agevoli obiezioni, resta da acclarare se la presunzione di direzione e coordinamento sulla società titolare di farmacia, imputabile alla società controllante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2359 e 2947 sexies c.c., possa reputarsi sufficiente a fare di quest’ultima un soggetto effettivamente o fattivamente “coinvolto nella gestione della farmacia”.

— Di possibile intralcio a questa conclusione è il fatto che l’amministrazione della società mediana (in questo caso la San Marco) fa capo ad un soggetto (l’amministratore unico Romani) distinto e diverso dagli amministratori (i cinque componenti del Cda, del quale è parte il suddetto Romani) della società Casa di cura. Si tratta pertanto di stabilire quale rilievo conferire alla sfera di autonomia decisionale (in linea di principio intangibile) di cui gode l’organo amministrativo.

Ed, invero, in applicazione delle regole generali del codice civile in tema di amministrazione delle società per azioni (applicabili in via analogica anche alle s.rl.), i soci, anche se portatori di partecipazioni di controllo sull’assemblea, non possono impartire direttive agli amministratori, alla cui competenza esclusiva l’art. 2380 bis c.c. affida l’amministrazione della compagine.

— A bilanciare l’argomento sin qui delibato si pone la già vista capacità di indirizzo e coordinamento che si presume esistente in capo alla società controllante e che potrebbe tradursi in attività dal contenuto atipico e informale, non meglio definite dal legislatore ma ravvisabili in tutte quelle iniziative di fatto sinteticamente volte ad influenzare le scelte gestionali della società controllata.

Nella lettura giurisprudenziale, la fattispecie della direzione e coordinamento viene appunto intesa come un’attività di fatto, giuridicamente rilevante – in cui soggetto attivo è l’ente dirigente e destinatari sono gli amministratori della società eterodiretta – esplicantesi come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie di questi ultimi, che ne sono i naturali referenti e destinatari (Tribunale Roma Sez. spec. in materia di imprese, 18 febbraio 2021).

Detta fattispecie si distingue da quella dell’amministrazione di fatto in quanto l’ente che “dirige e coordina”, diversamente dall’amministratore di fatto, non agisce compiendo atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso terzi, ovvero spendendone il nome all’esterno con l’effetto di imputare ad essa i suoi atti, ma influenza o determina le scelte operate dagli amministratori della stessa società, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi (v. Trib. Milano 20 marzo 2014; Trib. Milano, Sez. Impr., 20 dicembre 2013 e, sulla distinzione tra attività di direzione e coordinamento e amministrazione di fatto, Cass. Civ. 23 giugno 2015, n. 12979).

In via di estrema sintesi si può quindi dire che la direzione ed il coordinamento consistono in quegli indirizzi di orientamento diretti a rendere l’attività della società controllata complementare o integrativa, secondo i casi, rispetto a quella della controllante, in attuazione della finalità propria del gruppo societario.

Questa azione di indirizzo può assurgere a rilevanza giuridica nella forma della “responsabilità da direzione e coordinamento”, ma a questi fini si esige la prova dell’esistenza “cumulativa” non solo della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di una posizione di direzione e coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori presupposti di cui all’art. 2497, comma 1, c.c. (ovvero, della violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, dell’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, del pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e/o della lesione al patrimonio della società, nonché del nesso causale tra la condotta di eterogestione e il pregiudizio prospettato).

6.5. – Ciò posto, nel valutare in quali casi ed a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della società controllata, nella “gestione della farmacia”, la Sezione intravede tre possibili soluzioni, tutte astrattamente plausibili ma diversamente apprezzabili sul piano della loro razionalità regolativa.

a) Non priva di difficoltà applicative è quella che imporrebbe la valutazione del singolo caso, al fine di accertare qual è la specifica configurazione delle cointeressenze esistenti tra le due società ovvero se alla presunzione di direzione e coordinamento si sia accompagnata, in concreto, un’attività di effettivo condizionamento dell’operato della società controllata.

È chiaro che una metodologia di questo tipo – oltre a disattendere l’esigenza di regole certe, chiare e prevedibili, particolarmente avvertita in un settore normativo percorso da interessi estremamente rilevanti e delicati – non varrebbe ad escludere che il condizionamento, sol perché non esercitato fino ad una certa epoca, possa realizzarsi in un momento successivo. Da qui il carattere precario e instabile di una simile ricognizione dei fattori di rischio.

Le due residuali alternative sono quelle che conducono ad assegnare un rilievo aprioristicamente decisivo: b) alla presunzione di direzione e coordinamento, in quanto tale assumibile quale fattore di rischio per la corretta gestione della società titolare di farmacia; c) in senso opposto, all’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo, quale elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio in posizione di controllo. In quest’ultima prospettiva rileverebbe, nel caso di specie, la distinta composizione degli organi gestionali delle due società qui all’attenzione (un consiglio di amministrazione composto da cinque componenti per la Casa di Cura; ed un amministratore unico per la San Marco).

La strada percorsa dalla sentenza di primo grado è assimilabile alla prima delle alternative da ultimo menzionate, in quanto tende a valorizzare gli indici sintomatici del potenziale conflitto di interessi (la posizione della Casa di cura quale socio totalitario della San Marco; la coincidenza di sedi delle sue società; la coincidenza del Presidente del Cda della Casa di Cura con l’Amministratore unico della San Marco) e a valutarli in modo cumulativo, secondo una logica di tipo “indiziario”.

Il carattere potenziale del conflitto di interessi, ravvisabile anche in capo al cd. “socio di capitale”, trova riscontro nel già menzionato parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 (par. 41), nella circolare FOFI n. 10747 del 18 dicembre 2017 e nella pronuncia della Corte Cost. n. 275/2003.

Si tratta, tuttavia, di enunciazioni in parte precedenti alla riforma del 2017 e comunque contraddette dalla più recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 11/2020 che, come si è visto, ha circoscritto la posizione incompatibile a quella del solo socio “gestore”.

Va tuttavia riconosciuto che il caso esaminato dalla Corte nel 2020, per la maggiore semplicità della fattispecie esaminata, si prestava ad una nettezza di affermazioni difficilmente traslabile, tal quale, nel contesto dell’attuale controversia; d’altra parte, la soluzione in quel caso proposta lascia irrisolto il tema delle condizioni concrete al ricorrere delle quali può sostenersi che la società controllante “gestisce” la società controllata.

Gli altri precedenti citati dalle parti fanno riferimento a fattispecie non sovrapponibili a quella qui all’esame, in quanto: Cons. Stato, sez. III, n. 4747/2017 tratta il tema della compatibilità tra il ruolo di titolare di farmacia privata e quella di socio nella gestione di una farmacia comunale; Tar Umbria, sez. I, n. 78/2018, concerne il caso dell’affidamento della farmacia comunale a società concessionaria attiva nella gestione di strutture sanitarie e non costituita da farmacisti abilitati. Si tratta quindi di fattispecie incentrate sulla posizione della società direttamente investita della titolarità della farmacia e non su quella del relativo socio di controllo.

Ciò detto, la difficoltà nella quale incorrono le letture tendenti ad ampliare il raggio della incompatibilità è innanzitutto di tipo “ermeneutico”, in quanto la “gestione” dell’attività si distingue, dal punto di vista semantico e concettuale, dalle espressioni, meno performanti, che evocano l’esistenza di posizioni di “cointeressenza”, di “influenza di fatto” e di “controllo indiretto”; e l’intento di infrangere lo schermo societario e l’autonomia amministrativa degli organi sociali, dunque la distinta soggettività giuridica dell’ente, per inferire, in via indiziaria, un condizionamento mediato della società controllante sulla compagine partecipata (e sui suoi amministratori), produce un effetto di indeterminatezza prescrittiva poco aderente al dettato della legge e alla logica tassativa e tipizzante delle clausole restrittive della libertà negoziale. Un’interpretazione estensiva, dunque, aprirebbe l’assetto regolatorio ad interpretazioni soggettive a base “indiziaria”, disfunzionali ad esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo, ed entrerebbe in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali (pur suscettibili di bilanciamento, in questo settore, con l’interesse alla salute).

Quanto all’opzione (lettera c) centrata sull’autonoma gestionale dell’organo amministrativo, essa presenta il limite di ridimensionare grandemente l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria, poiché, ad eludere il sospetto del collegamento di gestione tra società controllante e controllata, basterebbe il diaframma formale della alterità (o non piena coincidenza soggettiva) dei rispettivi organi amministratori.

Il secondo dubbio interpretativo: “L’esercizio della professione medica”.

7. – Il giudice di primo grado ritiene “innegabile che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco svolga attività medica erogando servizi di diagnosi e cura .. trattandosi appunto di una società che pacificamente gestisce case di cura e impiega medici per lo svolgimento della propria attività”.

Questa conclusione viene ricavata sia dalla tipologia delle attività della Casa di cura, sia dalla presenza al suo interno (nel ruolo di socio e di componente del Cda) di due medici (“A tanto aggiungasi che, sebbene sia vero che non vi sia un espresso divieto normativo a che i componenti del Consiglio di amministrazione di società titolare di farmacia possano esercitare la professione di medico, è tuttavia indubbio che la partecipazione di un medico in un organo a cui spetta la gestione della società, che a sua volta è socio unico della società titolare di farmacia, non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi”).

7.1. – La deduzione operata dal primo giudice si presta ad una serie di possibili rilievi, che così si riassumono:

— l’attività medica può essere esercitata in forma individuale, associata o attraverso società di professionisti. La Casa di Cura non è società di professionisti medici ma organizza e gestisce case di cura, avvalendosi dell’attività di medici, i quali, tuttavia, operano nella loro autonomia professionale e non imputano ad altri le loro scelte e responsabilità;

— quanto ai medici presenti nella compagine societaria della Casa di Cura, essi vi figurano con ruoli (di socio o di componente del Cda) del tutto avulsi dalla loro attività medica, il che non consentirebbe di traslare sulla società il connotato della loro estrazione professionale;

— l’oggetto sociale della società si definisce, infatti, alla stregua del suo statuto e non per effetto dell’attività d’origine dei suoi soci o amministratori, i quali assumono compiti limitati ai loro compiti sociali;

— risulta quindi frutto di forzatura interpretativa (pur comprensibile in un’ottica di più ampia prevenzione del rischio di conflitto di interessi) il tentativo di enfatizzare l’abilitazione professionale del singolo componente del C.d.a. e di superare il dato concernente la composizione plurisoggettiva dell’organo e la specificità e intangibilità delle sue autonome funzioni, non interferenti con quelle del professionista chiamato a farne parte;

— di possibile intralcio alla impostazione seguita dal Tar è anche il fatto che la normativa dettata dalla legge n. 362 del 1991 estende il regime della incompatibilità solo ai soci (in questo caso la Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco) ma non anche ai soci o amministratori della prima;

— è motivo di dubbio anche l’assimilazione dell’attività medica (“l’esercizio della professione medica”) a qualunque altra generica attività in ambito medico o sanitario. In questo senso, è vero che “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale (memoria Federfarma del 15.11.2021, pag. 18); ma è altresì vero che la Casa di cura in quanto tale non ha alcun potere di prescrizione di cure e medicinali.

7.2. – Le opposte ragioni che portano ad una lettura ampliativa del regime delle incompatibilità rimandano alla ratio della normativa e al suo inquadramento sistematico.

Esse evidenziano che:

— sotto il primo profilo, rileva l’esigenza di garantire appieno l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci. Ciò impone di porre il ruolo del medico al riparo da ingerenze indebite che potrebbero giungergli da parte di soggetti influenti, collocati in posizioni a lui contigue;

— le normative di contrasto ai conflitti di interessi sperimentate in altri settori ordinamentali tendono a disegnare una linea di prevenzione avanzata del rischio, ovvero mirano a disinnescare in modo anticipato il pericolo di attività indebite e abusive;

— potrebbe quindi sostenersi che la normativa dettata dalla legge n. 361/1992, impostata su un modello personalistico ormai superato, vada attualizzata alla nuova realtà delle società detentrici di farmacia e che, dunque, il concetto di incompatibilità debba essere esteso, in un’ottica sistematica, alla più ampia congerie delle varie attività comunque insistenti in ambito sanitario;

— in questo senso, se la ratio della disciplina delle incompatibilità risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, a maggior ragione essa deve riguardare anche il soggetto che determina le scelte gestionali della farmacia (e della società titolare) e ne lucra i risultati, come nel caso qui in discussione;

— su questa linea interpretativa sembra essersi posizionato il già citato parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017. Nel commentare l’incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, la Commissione speciale, infatti, pur esaminando un profilo diverso da quello qui in esame, comunque predilige una interpretazione lata del concetto di ″esercizio della professione medica″ e, per l’effetto, “ritiene preferibile, nonché più facilmente attuabile, la soluzione che amplia l’ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

7.3. – Per segnalare, infine, la portata sistematica e l’impatto riflesso delle questioni all’esame è utile ricordare che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” del diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, che si avvalgono delle proprie strutture sanitarie locali.

La coesistenza, nella materia in esame, di interessi di matrice pubblicistica e di natura commerciale, spiega perché gli esercizi farmaceutici siano retti da un ordinamento peculiare, nel quale coesistono tratti di libera impresa e tratti di servizio pubblico regolamentato; e perché nelle farmacie, pubbliche e private, sia rinvenibile una “doppia vocazione” dell’attività svolta, identificabile nell’esplicazione della iniziativa economica individuale (art. 41 Cost.) e nell’espletamento di un pubblico servizio. La qualificazione in termini di “servizio pubblico” assicura la fruibilità e l’accessibilità ad esso da parte di tutti i cittadini, mediante l’insediamento uniforme dei presidi farmaceutici su tutto il territorio; d’altro canto, il profilo economico-imprenditoriale spinge all’adozione di misure di stampo liberista, pur sempre nel rispetto delle garanzie sottese al carattere universale del servizio alla cittadinanza.

Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di evidenziare come la professione di farmacista debba a pieno titolo essere considerata un’attività imprenditoriale finalizzata, al tempo stesso, all’erogazione ai cittadini di un servizio di fondamentale rilevanza (Corte. Cost. nn. 87/2006 e 216/2014). Tale impostazione è stata ripresa anche da importanti decisioni della Corte di Giustizia con le quali, una volta ribadito il carattere di funzionalità del servizio farmaceutico rispetto alla tutela del bene “salute”, si è affermata la natura economica della funzione del farmacista svolta dietro retribuzione e, per questo motivo, assoggettabile alle disposizioni europee in materia (v. CGUE, grande sezione, 19 marzo 2009, n. 171 e quarta Sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

E’ dunque evidente il riverbero che la questione posta assume sul piano delle delicata composizione tra le esigenze del libero mercato e quelle della tutela della salute, poste tra loro in un relazione dialettica potenzialmente proficua a condizione, tuttavia, che i benefici del regime concorrenziale vadano a vantaggio di una maggiore efficienza del servizio.

8. Tanto considerato, stanti i profili di attuale e possibile contrasto giurisprudenziale sopra evidenziati ed avuto riguardo alla rilevanza che i punti controversi di diritto rivestono nel settore farmaceutico, il Collegio ritiene necessario deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma1, c.p.a.

9. I quesiti che si sottopongono all’attenzione dell’Adunanza Plenaria sono volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario e avente i caratteri sopra segnalati; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

10. Allo stato, il presente giudizio può quindi essere definito solo in senso parziale, ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm., con il rigetto dei motivi primo, secondo e quarto.

11. Ogni ulteriore statuizione sul terzo motivo di appello rimane per contro subordinata all’esito della pronuncia dell’Adunanza plenaria sui punti di diritto oggetto di contrasto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge i motivi primo, secondo e quarto;

b) dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui profili precisati nei quesiti sopra formulati;

c) riserva all’esito l’esame del terzo motivo d’appello ed ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza plenaria di eventuali profili di incompatibilità nella gestione di farmacia da parte di società composta da sanitari proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo telematico – Deposito memorie di replica – Condizioni di ammissibilità – Inammissibilità.
2. Farmacie – Art. 5 della l. n. 362/1991 – Programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie – Ratio.

1. – Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie.
2. – La ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

Pres. Quiligotti – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Piero Catania, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi in Palermo, via G. Abela, n. 10;

contro

il Comune di Mussomeli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Maniscalco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– di Vivia Piazza, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà, n. 171;
– di Walter Cipolla, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta ‒ UOC Servizio Farmacie;
– dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caltanissetta;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza del ricorrente del 28 luglio 2016, ripetutamente reiterata (il 28.02.18, il 12.09.18, il 14.11.18), da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della Pianta Organica delle Farmacie del comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta, n. 81.

e per la condanna

del Comune resistente all’adozione una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento

quanto al ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

della delibera della giunta municipale di Mussomeli 11 agosto 2020, n. 108, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli reiteratamente richiesta dal ricorrente.

e la condanna

del Comune resistente all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie e la documentazione depositate dalle parti resistenti;

Vista la sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020;

Vista la documentazione prodotta dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 il consigliere dottoressa Maria Cappellano e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo l’odierno istante ha impugnato il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016, e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta a ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81.

B. – Si sono costituiti in giudizio i farmacisti controinteressati Vivia Piazza e Walter Cipolla.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti il predetto ha impugnato la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 del giorno 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli.

Dopo avere esposto l’iter che ha condotto fino a tale deliberazione – dalla presentazione delle sue istanze all’attivazione del procedimento di revisione, con adozione dei pareri richiesti all’A.S.P. di Caltanissetta e all’Ordine di farmacisti di Caltanissetta – ha dedotto avverso la deliberazione le censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 2 aprile 1968, n. 475 come sost. dall’art. 11 D.L. 24 gennaio 2011, n. 1 conv. in L. 24 marzo 2012, n. 27 e dell’art. 5 L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto, tenuto conto dei rilevanti mutamenti nella distribuzione della popolazione, il Comune avrebbe dovuto accogliere la richiesta del ricorrente, di rideterminazione della circoscrizione, in modo da consentirne lo spostamento nei nuovi locali;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. reg. 21 maggio 2019, n. 7, in quanto le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre la Giunta comunale a procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, 1° comma, L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto si è verificato il presupposto della revisione, consistente nel mutamento della distribuzione della popolazione nel territorio comunale;

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto né l’A.S.P. né l’Ordine dei farmacisti si sono espressi per il mantenimento della situazione attuale.

Ha quindi chiesto l’annullamento della deliberazione impugnata, e la condanna del Comune all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie, che preveda l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento; con vittoria di spese.

D. – Si è costituito in giudizio il Comune di Mussomeli, chiedendo il rigetto del complessivo ricorso in quanto infondato.

E. – Entrambi i controinteressati hanno avversato il complessivo ricorso, eccependo preliminarmente l’improcedibilità di quello introduttivo e, nel merito, hanno chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti in quanto infondato; la difesa della dottoressa Piazza ha eccepito, altresì, l’inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di G.M. n. 150/2019.

F. – Con sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020, la Sezione ha dichiarato il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della sopravvenuta adozione del provvedimento espresso da parte del Comune (impugnato con motivi aggiunti); contestualmente disponendo la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito ordinario e la compensazione delle spese relative alla domanda definita in rito.

G. – In vista dell’udienza di trattazione del merito il ricorrente ha depositato documenti; successivamente, ha depositato una memoria di replica, di cui la difesa del controinteressato dott. Cipolla ha chiesto lo stralcio, in quanto depositata oltre i termini prescritti dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm.; con replica di parte ricorrente, che ha chiesto il rigetto di tale istanza e, in via subordinata, il rinvio dell’udienza.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, la causa è stata discussa ed è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dal dott. Catania, prima avverso il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016 e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81; successivamente, avverso la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 datata 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla suddetta revisione.

B. – Deve preliminarmente darsi atto che, con la su citata sentenza non definitiva n. 2593/2020, il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Residua, quindi, l’esame del ricorso per motivi aggiunti.

C. – Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa del dott. Cipolla, di tardività della memoria di replica depositata dal ricorrente in data 21 settembre 2021, in violazione del termine previsto dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. per il deposito di nuove memorie.

L’eccezione è fondata.

Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534, Sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697; Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

E’ stato di recente rilevato che “…nel processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (ex pluribus, Cds n. 6534/2019; Cds n. 5277/2018; n. 5676/2017). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2855/2019)…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 434).

Non può neppure essere accolta l’istanza, formulata dalla difesa del ricorrente in via subordinata, di rinvio della trattazione della causa, in quanto l’art. 73, co. 1 bis, cod. proc. amm., consente di disporre il rinvio solo in casi eccezionali, che non si ritengono sussistere.

Deve, d’altro canto, rilevarsi che il difensore del ricorrente, presente all’udienza pubblica, ha discusso, potendo, pertanto, replicare alle difese delle altre parti.

D. – Venendo all’esame del ricorso per motivi aggiunti, ritiene il Collegio di potere prescindere da tutte le eccezioni in rito sollevate dalla difesa dei due farmacisti controinteressati, in quanto il gravame aggiuntivo non è fondato.

D.1. – Il primo motivo non è fondato.

Si rende necessario riportare la normativa di riferimento, di cui parte ricorrente assume la violazione.

L’art. 2, commi 1 e 2, della l. n. 475/1968 stabilisce che “1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.”.

L’art. 5 della l. n. 362/1991, rubricato “Decentramento delle farmacie”, prevede quindi che “. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana di cui all’art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142 , anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475 , come modificato dall’articolo 1 della presente legge.

In via generale deve essere chiarito che la ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

E’ stato rilevato che “…per poter modificare la circoscrizione farmaceutica (di una o di più farmacie) è necessario che sussista l’interesse pubblico a ridefinire la zona (o più zone) afferenti alla sede farmaceutica (o alle sedi farmaceutiche) in quanto lo spostamento della popolazione ha reso non più funzionale la precedente programmazione territoriale delle farmacie.

L’intervento sulla pianta organica delle farmacie presuppone sempre una “disfunzionalità” dell’attuale pianificazione tale da necessitare una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione degli abitanti sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5795).

Ciò chiarito in via generale, osserva il Collegio che la premessa da cui muove il ricorrente fin dalla prima istanza è che al predetto dovrebbe essere assegnato un bacino d’utenza coerente al parametro legale (una farmacia ogni 3.300 abitanti), indicando con precisione la zona di nuova destinazione, asseritamente quale zona di nuova espansione dell’abitato, priva di farmacie.

E in tal senso – cioè con riferimento al bacino d’utenza – è formulata la relazione tecnica di parte con le relative planimetrie.

Deve, tuttavia, rilevarsi come non possa farsi riferimento a una presunta corrispondenza tra il parametro dei 3.300 abitanti – di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012 – e la distribuzione del carico abitativo, atteso che tale parametro viene in rilievo solo ai fini della determinazione del numero delle sedi (v. C.G.A., 26 febbraio 2018, n. 110; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 maggio 2018, n. 1154).

E’ stato in particolare rilevato che “…il parametro di popolazione stabilito dall’art. 1 della L. n. 475 del 1968, quello di “una farmacia ogni 3.300 abitanti”, rileva ai soli fini della determinazione del numero di farmacie istituibili presso il singolo Comune (cfr. C.d.S., III, 20 marzo 2017, n. 1250; 29 agosto 2016, n. 3716; 2 maggio 2016, n. 1659; 19 settembre 2013, n. 4667; nello stesso senso si era espresso già il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero della Salute 21 marzo 2012): ciò senza dimenticare che per far scattare un incremento del numero degli esercizi è significativamente sufficiente registrare una “popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, … superiore al 50 per cento del parametro stesso” (art. 1, comma 3, legge cit.).

La delimitazione delle singole zone delle farmacie, pertanto, ha la sola funzione di vincolare i singoli esercenti a mantenervi i loro esercizi, e non anche quella di dislocare le unità farmaceutiche secondo la regola della corrispondenza “una farmacia ogni 3.300 abitanti”: donde l’inesistenza di alcuna garanzia di consistenza minima dei correlativi bacini commerciali…” (C.G.A. n. 110/2018 cit.).

Pertanto, il coefficiente demografico di 3.300 abitanti viene in rilievo proprio al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune, ma non si riferisce al “bacino di utenza” del singolo esercizio farmaceutico.

E’ stato rilevato che la nuova disciplina – nell’affidare ad un calcolo matematico la determinazione del numero complessivo delle farmacie per ogni Comune, in base al dato Istat della popolazione – “ha solo lo scopo di mantenere una certa proporzione (approssimata) fra il numero degli abitanti e quello delle farmacie, non quello di assegnare a ciascun esercizio una certa quota di utenti…” e “…apprezza l’equa distribuzione delle farmacie sul territorio con riferimento non al bacino di utenza, ma alla più ampia copertura possibile del territorio comunale…” (v. Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 603).

Conseguentemente, il bacino di utenza di una sede può essere anche di dimensioni più ridotte rispetto alle altre, atteso che la finalità della nuova disciplina è quella di assicurare una più capillare presenza ed equa distribuzione di farmacie sul territorio, nonché di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate (v. anche Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1659; T.A.R. Sicilia, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 1717).

Sotto altro e concorrente profilo – quello relativo alla modifica delle sedi in relazione ai dati relativi alla popolazione – il ricorrente non allega la sussistenza dei presupposti legittimanti la sua pretesa, ai sensi dell’art. 2, co. 2, della l. n. 475/1968.

Né, d’altro canto, tale presupposto può essere ravvisato nella relazione del tecnico comunale, in quanto la disposizione invocata fa riferimento alle variazioni della popolazione riscontrate dall’Istat, mentre i dati su cui il tecnico fa leva sono quelli relativi al numero di abitanti rispetto a ciascuna farmacia.

Sotto tale specifico profilo, è troncante la considerazione che il richiamato art. 2 della l. n. 475/1968 aggancia l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche non solo al parametro demografico, ma anche all’esigenza di assicurare “un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”; con una valutazione ampiamente discrezionale, la quale, come tale, può ritenersi soggetta al controllo di legittimità entro i consueti limiti propri del sindacato giurisdizionale sugli atti di discrezionalità tecnica e, pertanto, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza.

Nel caso in esame, la contestata decisione dell’organo esecutivo del Comune, di non modificare le sedi nel senso richiesto dal ricorrente, non risulta affetta da tale vizio, né parte ricorrente ha provato la sussistenza di alcuna figura sintomatica del lamentato eccesso di potere, rispetto a un’istruttoria espletata anche con l’apporto dell’A.S.P. e dell’Ordine dei farmacisti, dai cui pareri (tra l’altro) è scaturita la decisione di non apportare modifiche alle sedi esistenti.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, in base a quanto previsto dallo stesso art. 2 della l. 475/1968, la revisione biennale attiene al numero delle farmacie, che varia in relazione al variare della popolazione residente, secondo il rapporto sede/numero abitanti (una/3.300 abitanti), con conseguente identificazione delle zone nelle quali collocare le farmacie di nuova istituzione.

Pertanto, se è vero che compito dell’ente locale è di sottoporre a revisione il numero di farmacie, con cadenza biennale, è pur vero che la richiesta del ricorrente non è quella della revisione in sé, quanto piuttosto, in occasione della revisione, di una nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche; ma per fare ciò, occorre che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”.

Non a caso l’istanza di trasferimento presentata dall’odierno istante è stata respinta, proprio per la riscontrata insussistenza dei presupposti per l’attuazione del cd. decentramento, con nota del 17 febbraio 2020 del SUAP Associato (in atti), non impugnata.

Non è stata pertanto dimostrata la sussistenza del presupposto per l’esercizio del potere sollecitato, peraltro nel senso univocamente auspicato dal ricorrente, di variazione dei confini della propria sede fino a ricomprendervi la via nella quale ha reperito i nuovi locali; per contro, risulta dal complessivo iter e dalle stesse istanze del ricorrente, che l’auspicata revisione della pianta organica delle farmacie – per meglio dire delle zone – è finalizzata sostanzialmente a ottenere il trasferimento della farmacia in una zona maggiormente appetibile dal punto di vista commerciale.

D.2. – Anche il secondo motivo non può essere accolto.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la deliberazione impugnata è adeguatamente motivata, sia in quanto richiama i pareri sostanzialmente sfavorevoli espressi dall’A.S.P. e dall’Ordine; sia in quanto, muovendo correttamente dalla presupposta istanza del ricorrente – di trasferimento della propria sede – evidenzia la facoltà del predetto di richiedere lo spostamento della sede farmaceutica nell’ambito della circoscrizione di propria pertinenza; precisando, altresì, che il richiesto trasferimento non attiene a una zona di nuovo insediamento.

Correttamente, pertanto, la Giunta Comunale ha messo in luce come l’esigenza di un trasferimento della farmacia ben possa essere soddisfatta con il reperimento di locali all’interno della sede assegnata; e del resto il ricorrente non ha mai dato conto della difficoltà e/o dell’impossibilità di reperire un altro locale, eventualmente più adatto alle sue esigenze, all’interno della sua sede territoriale.

D.3. – Anche il terzo e il quarto motivo, i quali possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

Sebbene parte ricorrente sostenga che dal grafico risulterebbe un mutamento della distribuzione della popolazione, osserva il Collegio come tale dato non sia evincibile, mentre è chiaro come, fin dall’originaria collocazione delle tre sedi, sussistano diverse proporzioni nella distribuzione della popolazione; il che, a maggior ragione, rende necessaria la presenza della farmacia del ricorrente nella zona sud della città, che altrimenti rischierebbe di non essere adeguatamente servita.

Dalla stessa relazione del tecnico di fiducia del ricorrente emerge la reale – e, per certi versi, comprensibile – preoccupazione circa le future sorti economiche della farmacia, che tuttavia non attiene alle esigenze del servizio che deve essere fornito ai residenti della zona.

Del resto, deve ulteriormente ribadirsi che l’odierno istante, con il gravame aggiuntivo, mira a ottenere la condanna del Comune non già alla (mera) revisione delle sedi delle farmacie, quanto piuttosto specificamente ad una revisione che contempli l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento del ricorrente.

E’ pertanto ininfluente che gli enti preposti al rilascio del parere – in particolare, l’Ordine dei farmacisti – abbia evidenziato la risalente approvazione dell’attuale pianta organica, in quanto il dato obiettivo evincibile dall’istruttoria è che entrambi gli enti hanno reso un parere sostanzialmente sfavorevole sulla possibile variazione nel senso richiesto dal ricorrente.

In particolare, l’Ordine ha evidenziato di non essere in grado di esprimere un parere né sulla planimetria N.1 in quanto non corredata da alcun dato esemplificativo; né, sulla planimetria N.2, in quanto scaturita dalla relazione di parte con l’intento di ubicare la farmacia del ricorrente in via Caltanissetta n.81; chiedendo altresì chiarimenti al Comune sulle motivazioni che avessero indotto l’ente locale a fare propria la revisione proposta dal singolo farmacista.

L’A.S.P. territorialmente competente, dopo avere esaminato la documentazione (relazione planimetrica e planimetrie), ha ritenuto di non potere esprimere un parere favorevole per nessuna delle opzioni, in quanto “prive di alcuna illustrazione dei criteri ispiratori e, soprattutto, se rispondenti o meno a soddisfare il requisito normativo sopra richiamato” (id est: l’art. 5 della l. n. 362/1991).

E. – Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza degli atti impugnati.

F. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano, ai sensi del d.m. n. 55/2014, in favore delle parti costituite nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia, della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta; nulla deve, invece statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla, quantificandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Bartolo Salone, Referendario

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Anna Pappalardo, Presidente, Estensore PARTI: Farmacia di Franco dei Drr Edda e Claudio di Franco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Orazio Abbamonte contro Comune di Ercolano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Mainelli; Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina,

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Michele Corradino Presidente, Aurora Puliatti Consigliere, estensore; PARTI: (M. – M. International Operations Luxembourg SA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Francesco Cataldo e Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n.3; contro AIFA – Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; nei confronti di Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio)

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