Giorgio Lattanzi, Presidente, Francesco Viganò, Redattore; (Giudizi di legittimità  costituzionale promossi dal Tribunale ordinario di Nocera Inferiore, dalla Corte di appello di Milano, dalla Corte di appello di Trento e dal Tribunale ordinario di Civitavecchia, con ordinanze del 26 aprile, del 22 ottobre, del 21 settembre, dell’8 ottobre, del 12 ottobre, del 9 ottobre e del 25 settembre 2018, iscritte rispettivamente ai numeri 109 e 191 del registro ordinanze 2018 e ai numeri 4, 10, 24, 26 e 33 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 35, prima serie speciale, dell’anno 2018 e numeri 3, 5, 6, 8, 9 e 10, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Il “nuovo” art. 570-bis cod. pen. indica espressamente come soggetto attivo del reato il solo «coniuge». Ciò ha indotto la conclusione che l’introduzione della nuova norma abbia determinato, in realtà , una parziale abolitio criminis con riferimento alla condotta del genitore nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio.

1.- Diritti fondamentali – tutela – art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017 – principio della riserva di codice nella materia penale – ratio e portata.

2.- Costituzione Italiana – diritti fondamentali – tutela dei figli nati fuori del matrimonio – art. 570-bis C.P. – dubbi di costituzionalità  – non sussistono

1. L’art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017 ha delegato il Governo all’attuazione, sia pure tendenziale, del principio della riserva di codice nella materia penale, al fine di una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi dell’effettività della funzione rieducativa della pena, presupposto indispensabile perché l’intero ordinamento penitenziario sia pienamente conforme ai princìpi costituzionali, attraverso l’inserimento nel codice penale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore che abbiano a diretto oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale, in particolare i valori della persona umana, e tra questi il principio di uguaglianza, di non discriminazione e di divieto assoluto di ogni forma di sfruttamento a fini di profitto della persona medesima, e i beni della salute, individuale e collettiva, della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico, della salubrità e integrità ambientale, dell’integrità del territorio, della correttezza e trasparenza del sistema economico di mercato.

2. Il “nuovo” art. 570-bis cod. pen. indica espressamente come soggetto attivo del reato il solo «coniuge». Ciò ha indotto la conclusione che l’introduzione della nuova norma abbia determinato, in realtà, una parziale abolitio criminis con riferimento alla condotta del genitore nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio: condotta che la giurisprudenza dominante considerava abbracciata dalla fattispecie criminosa di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, grazie alla clausola di estensione di cui all’art. 4, comma 2, della medesima legge, ma che oggi non potrebbe più essere considerata compresa nella formulazione letterale del nuovo art. 570-bis cod. pen.

Il diritto vivente, espresso dalla Corte di Cassazione sottolinea, tuttavia, la perdurante vigenza – anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 21 del 2018 – dell’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006: il rinvio che tale disposizione («Le disposizioni della presente legge si applicano anche […] ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati») operava, secondo la giurisprudenza anteriore al d.lgs. n. 21 del 2018, all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, deve oggi intendersi come riferito al nuovo art. 570-bis cod. pen., che abbraccia così – oltre al fatto compiuto dal «coniuge» – anche quello compiuto dal genitore nei confronti del figlio nato fuori dal matrimonio.

Vanno pertanto dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis del codice penale, degli artt. 2, comma 1, lettera c), e 7, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 21 del 2018, sollevate in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 30 e 76 Cost. 

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis del codice penale, introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», nonché degli artt. 2, comma 1, lettera c), e 7, comma 1, lettere b) e o), dello stesso decreto legislativo, promossi dal Tribunale ordinario di Nocera Inferiore, dalla Corte di appello di Milano, dalla Corte di appello di Trento e dal Tribunale ordinario di Civitavecchia, con ordinanze del 26 aprile, del 22 ottobre, del 21 settembre, dell’8 ottobre, del 12 ottobre, del 9 ottobre e del 25 settembre 2018, iscritte rispettivamente ai numeri 109 e 191 del registro ordinanze 2018 e ai numeri 4, 10, 24, 26 e 33 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 35, prima serie speciale, dell’anno 2018 e numeri 3, 5, 6, 8, 9 e 10, prima serie speciale, dell’anno 2019;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 5 giugno 2019 il Giudice relatore Francesco Viganò.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 26 aprile 2018 (r. o. n. 109 del 2018), il Tribunale ordinario di Nocera Inferiore ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 570-bis del codice penale, «nella parte in cui esclude dall’ambito di operatività della disciplina penale ivi prevista i figli di genitori non coniugati».

1.1.– Il giudice a quo premette di essere chiamato a giudicare della responsabilità penale di A. B., imputato del reato di omessa prestazione dei mezzi di assistenza ai figli previsto dall’art. 570, secondo comma, numero 2, cod. pen., per non aver versato l’assegno mensile stabilito in favore dei figli nati fuori dal matrimonio, facendo mancare a questi i mezzi di sussistenza.

Osserva il rimettente che nel corso del giudizio era risultato provato – da un lato – che l’imputato, in seguito alla interruzione della convivenza, non aveva versato l’assegno mensile stabilito dal tribunale per i minorenni nei confronti dei figli, ma – dall’altro – che la ex convivente aveva sempre provveduto alle loro necessità, dovendosi pertanto escludere lo stato di bisogno dei medesimi, che costituisce implicito presupposto del delitto contestato all’imputato.

Il giudice rimettente, all’esito dell’istruttoria dibattimentale, aveva pertanto invitato le parti a concludere anche in relazione alla possibile diversa qualificazione del fatto quale violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio, ai sensi dell’art. 570-bis cod. pen., applicabile ratione temporis ai fatti di causa, posti in essere a partire dal maggio 2013 con condotta tuttora perdurante.

1.1.1.– Rileva il giudice a quo che tale fattispecie di reato è stata introdotta dall’art. 2, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103». Peraltro, essa si limiterebbe a riprodurre le previgenti disposizioni penali di cui all’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio) e all’art. 3 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), abrogate dall’art. 7, lettere b) e o), del d.lgs. n. 21 del 2018, «con conseguente continuità nel rapporto di successione nel tempo tra le predette disposizioni normative, trattandosi di un limitato diverso collocamento ordinamentale delle stesse».

Tuttavia, il rimettente evidenzia come il nuovo art. 570-bis cod. pen. non contenga alcun riferimento, neppure implicito, alla disciplina dei rapporti dei figli con i genitori non coniugati.

Tale lacuna determina, ad avviso del giudice a quo, l’incompatibilità della disposizione con l’art. 3 Cost. «per violazione del principio di uguaglianza e disparità di trattamento tra la tutela penale prevista per i figli di genitori coniugati rispetto alla minore tutela apprestata in favore dei figli nati fuori dal matrimonio».

Il rimettente sottolinea in proposito come, nel vigore della fattispecie di reato di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni della legge consentisse di equiparare, anche dal punto di vista penale, la tutela accordata in favore dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati in costanza di matrimonio (sono citate le sentenze della Corte di cassazione, sesta sezione penale, 22 febbraio-30 marzo 2018, n. 14731 e 6 aprile-19 maggio 2017, n. 25267).

Detta estensione non sarebbe oggi più possibile, in ragione del chiaro dato letterale della disposizione censurata. Una tale situazione normativa sarebbe, ad avviso del rimettente, distonica rispetto «alla totale equiparazione dello status di figlio avvenuta in sede civile» per effetto del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), con conseguente «irragionevole ed ingiustificata diversità di trattamento nell’ambito dei rapporti tra genitori e figli nati in costanza o al di fuori del matrimonio in palese contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale, consacrato nell’art. 3 Cost.».

1.1.2.– In punto di rilevanza, il rimettente sottolinea in sostanza come l’accoglimento della questione consentirebbe di ritenere la responsabilità penale dell’imputato per il delitto in questione.

1.2. – Nel giudizio di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni predette siano dichiarate inammissibili, in quanto il giudice rimettente non avrebbe esperito un tentativo di interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata.

Il giudice a quo, infatti, non avrebbe attribuito il giusto rilievo alla circostanza che l’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006, in forza della quale le disposizioni della predetta legge si applicano anche ai procedimenti relativi a figli di genitori non coniugati, è ancora vigente.

La norma censurata, ove letta in combinato disposto con l’art. 4 della legge n. 54 del 2006, non precluderebbe dunque una interpretazione costituzionalmente orientata, che consenta di ritenere sanzionabile con le pene previste dall’art. 570-bis cod. pen. anche la violazione dell’obbligo di corresponsione dell’assegno di mantenimento in favore dei figli nati fuori dal matrimonio.

2.– Con le ordinanze, di contenuto largamente sovrapponibile, del 22 ottobre 2018, 8 ottobre 2018 e 25 settembre 2018, rispettivamente iscritte al n. 191 del r. o. 2018 e ai numeri 10 e 33 del r. o. 2019, anche la Corte d’appello di Milano ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis cod. pen., nella parte non prevede che la disciplina ivi prevista si applichi anche nei confronti di colui che non adempia alle prestazioni di natura economica stabilite in favore dei figli minorenni nati fuori dal matrimonio. Le questioni sono prospettate in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost., nonché – limitatamente all’ordinanza iscritta al n. 191 del r. o. 2018 – agli artt. 76 e 25 Cost.

2.1.– I giudici rimettenti si trovano a giudicare della responsabilità penale di imputati del delitto di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, in relazione al mancato pagamento delle somme stabilite dal tribunale per i minorenni a titolo di contributo al mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.

Essendo intervenuto, nelle more del processo, il d.lgs. n. 21 del 2018, che ha abrogato l’art. 3 della legge n. 54 del 2006 introducendo contestualmente l’art. 570-bis cod. pen., i giudici a quibus si domandano se la mancata estensione della disciplina prevista dalla nuova disposizione al fatto commesso a danno dei figli minorenni nati fuori dal matrimonio sia compatibile con i parametri costituzionali sopra indicati, non essendo peraltro praticabile – ad avviso dei rimettenti – alcuna interpretazione costituzionalmente orientata di tale disciplina.

2.1.1.– In particolare, la disciplina censurata determinerebbe – in violazione dell’art. 3 Cost. – un’irragionevole disparità di trattamento con riferimento alla diversa tutela assicurata ai figli nati all’interno e al di fuori del matrimonio, in contrasto con la costante perequazione delle due posizioni da parte dell’ordinamento e con l’obbligo, discendente dall’art. 30 Cost., di mantenere i figli, anche se nati fuori dal matrimonio.

Nell’ordinanza iscritta al n. 191 del r. o. 2018 si argomenta, altresì, che l’introduzione dell’art. 570-bis cod. pen. «abbia integrato un eccesso di delega in violazione dell’art. 76 in relazione all’art.

25 Cost.», dal momento che la legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario) avrebbe richiesto la mera ricollocazione nel codice penale di una serie di norme incriminatrici previste in leggi speciali, senza però autorizzare il governo ad abrogare fattispecie incriminatrici previste in precedenza dalla legge.

2.1.2.– Evidente sarebbe d’altra parte, in tutti i giudizi a quibus, la rilevanza delle questioni sollevate, il cui accoglimento consentirebbe una pronuncia di responsabilità penale degli imputati, altrimenti preclusa.

2.2.– Anche in tali giudizi di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo – con riferimento alle ordinanze iscritte ai numeri 191 del r. o. 2018 e 10 del r. o. 2019 – che le questioni predette siano dichiarate infondate, sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate che sarebbe già stata fornita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e che consentirebbe di estendere la tutela penale ivi prevista anche ai figli nati fuori dal matrimonio.

Con riferimento all’ordinanza iscritta al n. 33 del r. o. 2019, il Presidente del Consiglio dei ministri, come sopra rappresentato, chiede invece che le questioni siano dichiarate inammissibili, non avendo il giudice compiuto alcun tentativo di compiere un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata.

3.– Con ordinanza del 9 ottobre 2018, iscritta al n. 26 del r. o. 2019, la Corte d’appello di Milano ha parimenti sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis cod. pen., «nella parte in cui non prevede che la disciplina in esso prevista si applichi anche nei confronti di colui che non adempia alle prescrizioni di natura economica stabilite in favore dei figli maggiorenni e senza colpa non economicamente autosufficienti nati fuori dal matrimonio».

3.1. – Il giudice a quo evidenzia di dover giudicare della responsabilità penale di un imputato per il delitto di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, in relazione al mancato pagamento dell’assegno mensile di mantenimento in favore del figlio maggiorenne nato fuori dal matrimonio, ma senza colpa non economicamente indipendente.

3.1.1.– A parere del rimettente, la mancata estensione a quest’ultimo della tutela apprestata dal nuovo art. 570-bis cod. pen. determinerebbe la violazione degli artt. 3 e 30 Cost., per le medesime ragioni poste alla base delle ordinanze iscritte ai numeri 10 e 33 del r. o. 2019, sopra menzionate (punto 2.1.1.).

3.1.2.– La rilevanza delle questioni discenderebbe, anche in questo caso, dalla considerazione che solo in caso di loro accoglimento potrebbe essere riconosciuta la responsabilità penale dell’imputato.

3.2. – È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili, non avendo il giudice a quo esperito alcun tentativo di sperimentare un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata.

4. – Con ordinanza del 21 settembre 2018, iscritta al n. 4 del r. o. 2019, la Corte di appello di Trento ha sollevato questioni di legittimità costituzionale «relativamente agli articoli 2 comma 1 lettera c), e 7 comma 1 lettere b) e o) del decreto legislativo 1° marzo 2018 n. 21 nella parte in cui è abrogata la previsione incriminatrice della violazione degli obblighi di assistenza familiare da parte del genitore non coniugato, per contrasto con gli artt. 25 e 76 della Costituzione».

4.1.– La Corte rimettente espone di essere investita dell’appello proposto da un imputato condannato per il delitto di cui all’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970, come richiamato dall’art. 3 della legge n. 54 del 2006, in relazione al mancato pagamento delle somme dovute a figli nati fuori dal matrimonio.

4.1.1.– Il giudice a quo osserva come l’abrogazione – ad opera dell’art. 7, comma 1, lettere b) e o), del d.lgs. n. 21 del 2018 – degli artt. 12-sexies della legge n. 898 del 1970 e 3 della legge n. 54 del 2006, e la loro contestuale sostituzione con l’art. 570-bis cod. pen. – ad opera dell’art. 2, comma

1, lettera c), del medesimo decreto legislativo – abbiano determinato la sopravvenuta penale irrilevanza delle condotte di mancato versamento dell’assegno stabilito dall’autorità giudiziaria in favore dei figli nati fuori dal matrimonio, in precedenza ritenute dalla giurisprudenza della Cassazione riconducibili all’alveo applicativo dell’art. 3 della legge n. 54 del 2006, in forza del richiamo contenuto nell’art. 4, comma 2, della medesima legge.

Un tale effetto di abolitio criminis si porrebbe tuttavia in contrasto con il criterio direttivo contenuto nell’art. 1, comma 82, lettera q), della legge n. 103 del 2017, che si limitava a delegare il Governo a trasferire nel codice penale una serie di disposizioni previste da leggi speciali, senza però determinare alcuna modificazione della rispettiva portata applicativa. Dal che, ad avviso della Corte rimettente, l’illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate del d.lgs. n. 21 del 2018, per contrasto con gli artt. 25, secondo comma, e 76 Cost.

4.1.2.– Le questioni prospettate sarebbero d’altra parte rilevanti nel giudizio a quo, posto che il loro accoglimento determinerebbe la possibilità di confermare la sentenza di condanna già pronunciata a carico dell’imputato.

Esse sarebbero altresì ammissibili ancorché in malam partem, sulla scorta dei principi già affermati da questa Corte nella sentenza n. 5 del 2014.

4.2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate infondate, alla luce dell’interpretazione sopravvenuta fornita dalla Corte di cassazione, la quale avrebbe già ritenuto la perdurante efficacia dell’estensione ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati della disciplina sanzionatoria di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006.

5. Infine, con ordinanza del 12 ottobre 2018, iscritta al n. 24 del r. o. 2019, il Tribunale ordinario di Civitavecchia ha sollevato questioni di legittimità costituzionale del solo art. 2, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 21 del 2018, «nella parte in cui non prevede che l’art. 570-bis cod. pen. si applichi anche al genitore che violi gli obblighi di natura economica disposti nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio», in riferimento agli artt. 76 e 25, secondo comma, Cost.

5.1.– Il giudice a quo espone di dover giudicare della responsabilità penale di un imputato per il delitto di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, in relazione al mancato versamento di somme dovute a titolo di contributo al mantenimento della figlia minore, nata fuori dal matrimonio.

5.1.1.– Anche il Tribunale ordinario di Civitavecchia osserva che la disposizione censurata, trasferendo nel nuovo art. 570-bis cod. pen. la fattispecie criminosa precedentemente prevista dall’art. 3 della legge n. 54 del 2006, avrebbe lasciato impunite le condotte di mancato adempimento degli obblighi di natura economica stabiliti dall’autorità giudiziaria in favore dei figli nati fuori dal matrimonio, in precedenza riconducibili alla disposizione abrogata secondo la giurisprudenza prevalente e più recente della Corte di cassazione.

Tale parziale abolitio criminis si porrebbe, tuttavia, in contrasto con il criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017, che – come chiarito dalla relazione illustrativa del Governo allo schema di decreto legislativo – delegava il Governo ad attuare un mero “riordino” della materia penale in relazione alle fattispecie menzionate, «ferme restando le scelte incriminatrici già operate dal Legislatore»; con conseguente violazione degli artt. 76 e 25, secondo comma, Cost.

5.1.2.– Le questioni sarebbero rilevanti nel giudizio a quo, dal momento che – in assenza di dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione censurata – la condotta contestata all’imputato non ricadrebbe nell’ambito applicativo del nuovo art. 570-bis cod. pen., che pure si porrebbe in rapporto di piena continuità normativa con l’art. 3 della legge n. 54 del 2006, a suo tempo contestato all’imputato medesimo.

Esse sarebbero, altresì, ammissibili nonostante i loro effetti in malam partem, in applicazione – in particolare – dei principi enunciati da questa Corte nella sentenza n. 5 del 2014.

5.2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e, comunque, infondate.

L’Avvocatura generale dello Stato eccepisce, in questo caso, tre diversi motivi di inammissibilità.

Anzitutto, l’interpretazione dell’art. 3 della legge n. 54 del 2006 posta a base della questione, secondo cui tale previgente disposizione sarebbe stata applicabile al mancato adempimento degli obblighi stabiliti dal giudice in favore del figlio nato fuori dal matrimonio, non risulterebbe del tutto stabilizzata, stante la presenza di indirizzi ancora contrastanti presso la giurisprudenza di legittimità.

In secondo luogo, il giudice a quo si sarebbe sottratto al doveroso tentativo di interpretazione conforme a Costituzione della disposizione impugnata, non chiarendo in particolare perché tale interpretazione non sia praticabile.

Infine, il rimettente non avrebbe correttamente individuato la disposizione censurata: lo scrutinio avrebbe, infatti, dovuto estendersi all’art. 4 della legge n. 54 del 2006, ancor oggi in vigore.

Alla luce di tali considerazioni, dovrebbe in conclusione escludersi che la disposizione censurata abbia apportato modifiche all’ambito applicativo delle incriminazioni previgenti, con conseguente insussistenza dell’eccesso di delega lamentato dal rimettente.

5.3.– In prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato memoria, nella quale – dopo aver ribadito le eccezioni e gli argomenti spiegati nell’atto d’intervento – ha richiamato una sentenza di legittimità nel frattempo sopravvenuta (Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 24 ottobre-12 dicembre 2018, n. 55744), la quale ha confermato che il precedente orientamento volto a estendere la portata dell’art. 3 della legge n. 54 del 2006 al mancato versamento dell’assegno in favore dei figli nati fuori dal matrimonio non è stato superato dalla novella introdotta dall’art. 570-bis cod. pen., che si sarebbe limitato a traslare la previsione della sanzione penale già stabilita dalla disposizione previgente all’interno del codice penale; di talché l’unica interpretazione sistematicamente coerente e costituzionalmente compatibile della novella è quella della sua applicazione anche alla violazione degli obblighi di natura economica che riguardano i figli nati fuori dal matrimonio.

Il rimettente avrebbe tuttavia omesso di sperimentare una tale interpretazione, con conseguente inammissibilità delle questioni prospettate.

Considerato in diritto

1.– Con ordinanza iscritta al n. 109 del r. o. 2018, il Tribunale ordinario di Nocera Inferiore ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 570-bis del codice penale, «nella parte in cui esclude dall’ambito di operatività della disciplina penale ivi prevista i figli di genitori non coniugati».

2.– Con le ordinanze, di contenuto largamente sovrapponibile, rispettivamente iscritte al n. 191 del r. o. 2018 e ai numeri 10 e 33 del r. o. 2019, anche la Corte d’appello di Milano ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis cod. pen., nella parte in cui non prevede che la disciplina ivi prevista si applichi anche nei confronti di colui che non adempia alle prestazioni di natura economica stabilite in favore dei figli minorenni nati fuori dal matrimonio. Tali questioni sono formulate in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost., nonché – limitatamente all’ordinanza iscritta al n. 191 del r. o. 2018 – agli artt. 76 e 25 Cost.

3.– Con ordinanza iscritta al n. 26 del r. o. 2019, la Corte d’appello di Milano ha parimenti sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis cod. pen., «nella parte in cui non prevede che la disciplina in esso prevista si applichi anche nei confronti di colui che non adempia alle prescrizioni di natura economica stabilite in favore dei figli maggiorenni e senza colpa non economicamente autosufficienti nati fuori dal matrimonio».

4.– Con ordinanza iscritta al n. 4 del r. o. 2019, la Corte di appello di Trento ha poi sollevato, in riferimento agli artt. 25, secondo comma, e 76 Cost., questioni di legittimità costituzionale «relativamente agli articoli 2 comma 1 lettera c) e 7 comma 1 lettere b) e o) del decreto legislativo

1° marzo 2018 n. 21», recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’art. 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», «nella parte in cui è abrogata la previsione incriminatrice della violazione degli obblighi di assistenza familiare da parte del genitore non coniugato».

5.– Con ordinanza iscritta al n. 24 del r. o. 2019, il Tribunale ordinario di Civitavecchia ha infine sollevato, in riferimento agli artt. 76 e 25, secondo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale del solo art. 2, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 21 del 2018, «nella parte in cui non prevede che l’art. 570-bis cod. pen. si applichi anche al genitore che violi gli obblighi di natura economica disposti nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio».

6.– Deve preliminarmente disporsi la riunione dei predetti giudizi, che pongono questioni analoghe, e si fondano su argomenti in larga misura comuni.

In effetti, tutte le ordinanze censurano nella sostanza il nuovo art. 570-bis cod. pen., introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 21 del 2018, nella parte in cui – sostituendo l’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio) e l’art. 3 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), contestualmente abrogati dall’art. 7, comma 1, lettere b) e o), del medesimo d.lgs. n. 21 del 2018 – avrebbe determinato la parziale abolitio criminis dell’omesso versamento dell’assegno periodico per il mantenimento, l’educazione e l’istruzione dei figli (minorenni, ovvero maggiorenni ma ancora non autosufficienti) nati fuori dal matrimonio; condotta che in precedenza era ricompresa – secondo l’interpretazione fatta propria dalla giurisprudenza prevalente della Corte di cassazione – nell’alveo applicativo dell’abrogato art. 3 della legge n. 54 del 2006.

Tale parziale abolitio criminis avrebbe determinato, secondo i giudici a quibus, il contrasto delle disposizioni censurate con una pluralità di parametri costituzionali, di volta in volta identificati dalle singole ordinanze di rimessione negli artt. 3, 25, secondo comma, 30 e 76 Cost.

7.– Preliminare all’esame dell’ammissibilità e della fondatezza delle questioni è la ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale sotteso alle medesime.

7.1.– Prima del 1987, l’adempimento degli obblighi di assistenza nei confronti dei figli era presidiato penalmente dal solo art. 570 cod. pen., che in particolare prevedeva, al secondo comma, numero 2), la pena della reclusione congiunta a quella della multa per chi «fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro», ovvero agli ascendenti o al coniuge non legalmente separato «per sua colpa».

Tale previsione – originariamente circoscritta dalla giurisprudenza alla sola posizione dei figli riconosciuti (tra le altre, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 2 maggio-20 ottobre 1973, n. 7178) – è stata poi ritenuta operante anche nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio, in seguito alla piena equiparazione della posizione giuridica di questi ultimi rispetto a quella dei figli legittimi (si veda, di recente, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 12 novembre-10 dicembre 2014, n. 51215).

7.2.– A questa originaria previsione si aggiunse, ad opera della legge 6 marzo 1987, n. 74 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio), quella di cui all’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970, che stabiliva l’applicabilità delle «pene previste dall’art. 570 del codice penale» al coniuge che, a seguito della cessazione degli effetti civili del matrimonio, si sottraesse all’obbligo di corresponsione dell’assegno stabilito in sede giudiziale in favore dell’altro coniuge o dei figli.

Tale disposizione fu introdotta principalmente per assicurare una tutela penale nei confronti del coniuge beneficiario dell’assegno, atteso che nei suoi confronti la cessazione degli effetti civili del matrimonio comporta l’inapplicabilità dell’art. 570, secondo comma, numero 2), cod. pen.

Peraltro, il nuovo art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970 fu largamente applicato dalla giurisprudenza anche nell’ipotesi di omesso versamento dell’assegno divorzile stabilito in favore dei figli minori, eventualmente in concorso con il delitto di cui all’art. 570, secondo comma, numero 2), cod. pen., quest’ultima disposizione presupponendo – secondo la giurisprudenza – uno

stato di bisogno del beneficiario dell’assegno, non necessario invece a integrare l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970 (in questo senso, tra le altre, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 14-23 ottobre 2014, n. 44086).

Il nuovo delitto fu, inoltre, considerato applicabile dalla giurisprudenza anche all’ipotesi di mancato versamento dell’assegno divorzile stabilito in favore dei figli maggiorenni non «inabili al lavoro» – come richiesto dall’art. 570, secondo comma, numero 2), cod. pen. – ma non ancora autosufficienti (tra le altre, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 13 giugno-6 agosto 2013, n. 34080).

7.3.– L’art. 3 della legge n. 54 del 2006 stabilì quindi l’applicabilità dell’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970 per il «caso di violazione degli obblighi di natura economica» discendenti dalla sentenza di separazione tra i coniugi, equiparando così integralmente sul piano penale il mancato versamento dell’assegno nei confronti del coniuge e dei figli, stabilito tanto in sede di separazione quanto di divorzio.

Il successivo art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 – tutt’oggi in vigore – prevede che le disposizioni della legge medesima si applichino «anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati». Tale ultimo inciso ha fatto sorgere il dubbio se il delitto previsto dall’art. 3 si applichi anche all’ipotesi di mancato versamento dell’assegno – o comunque di mancato adempimento delle prestazioni di natura economica – stabilite dal tribunale a carico del genitore in favore dei figli nati fuori dal matrimonio.

A fronte di un’isolata pronuncia della Corte di cassazione, secondo la quale tale ultimo inciso dell’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 si riferirebbe esclusivamente alla disciplina civilistica dei rapporti tra genitori non coniugati e figli (Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 7 dicembre 2016-19 gennaio 2017, n. 2666), varie sentenze successive del giudice di legittimità hanno invece ritenuto che l’inciso in parola si riferisca a tutte le disposizioni previste dalla legge citata, comprese quelle che attengono al diritto penale, e in particolare anche al delitto di cui all’art. 3 (ex multis: Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 22 febbraio-30 marzo 2018, n. 14731; sentenza 31 gennaio-16 marzo 2018, n. 12393; sentenza 6 aprile-19 maggio 2017, n. 25267). Tale esito ermeneutico è stato in particolare argomentato in chiave di interpretazione costituzionalmente conforme, posto che la soluzione opposta avrebbe determinato – in violazione dell’art. 30, primo e terzo comma, Cost. – una ingiustificabile disparità di trattamento tra figli legittimi e non, «accordando una più ampia e severa tutela penale ai soli figli di genitori coniugati rispetto a quelli nati fuori dal matrimonio» (così, in particolare, Cass., n. 25267 del 2017).

7.4.– Su questo ormai consolidato assetto interpretativo sono intervenute le disposizioni oggetto delle odierne censure.

L’art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017 aveva delegato il Governo all’«attuazione, sia pure tendenziale, del principio della riserva di codice nella materia penale, al fine di una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi dell’effettività della funzione rieducativa della pena, presupposto indispensabile perché l’intero ordinamento penitenziario sia pienamente conforme ai princìpi costituzionali, attraverso l’inserimento nel codice penale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore che abbiano a diretto oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale, in particolare i valori della persona umana, e tra questi il principio di uguaglianza, di non discriminazione e di divieto assoluto di ogni forma di sfruttamento a fini di profitto della persona medesima, e i beni della salute, individuale e collettiva, della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico, della salubrità e integrità ambientale, dell’integrità del territorio, della correttezza e trasparenza del sistema economico di mercato».

In attuazione di tale criterio di delega, l’art. 2, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 21 del 2018 ha previsto l’inserimento nel codice penale di un nuovo art. 570-bis, rubricato «Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio», che testualmente recita: «[l]e pene previste dall’articolo 570 si applicano al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di

cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero viola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi o di affidamento condiviso dei figli».

Correlativamente, l’art. 7, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 21 del 2018 ha previsto l’abrogazione dell’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970, mentre la successiva lettera o) del medesimo art. 7, comma 1, ha abrogato l’art. 3 della legge n. 54 del 2006.

Nell’intendimento del legislatore delegato, la nuova disposizione è volta – all’evidenza – semplicemente a trasferire all’interno del codice penale, in attuazione del principio della cosiddetta «riserva di codice», le due figure criminose previgenti disciplinate dagli artt. 12-sexies della legge n. 898 del 1970 e 3 della legge n. 54 del 2006, fuse nell’unica fattispecie di cui al nuovo art. 570-bis cod. pen., che si pone pertanto in rapporto di continuità normativa con quelle previgenti abrogate (Corte di cassazione, sezione feriale, sentenza 2-3 agosto 2018, n. 37766; ma anche sezione sesta penale, sentenza 24 ottobre-12 dicembre 2018, n. 55744 e sezione sesta penale, sentenza 17 ottobre-13 dicembre 2018, n. 56080).

7.5.– Il nuovo art. 570-bis cod. pen., peraltro, indica espressamente come soggetto attivo del reato il solo «coniuge». Ciò ha indotto i giudici rimettenti a concludere che l’introduzione della nuova norma abbia determinato, in realtà, una parziale abolitio criminis con riferimento alla condotta del genitore nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio: condotta che la giurisprudenza dominante considerava abbracciata dalla fattispecie criminosa di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, grazie alla clausola di estensione di cui all’art. 4, comma 2, della medesima legge, ma che oggi non potrebbe più essere considerata compresa nella formulazione letterale del nuovo art. 570-bis cod. pen.

Di qui le questioni di legittimità costituzionale della nuova disposizione, nonché della disposizione del d.lgs. n. 21 del 2018 che l’ha introdotta e di quelle che hanno abrogato le precedenti incriminazioni, in relazione ai parametri poc’anzi menzionati.

8.– Le questioni relative all’art. 7, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 21 del 2018, sollevate dalla sola Corte d’appello di Trento, sono inammissibili per difetto di rilevanza nel giudizio a quo.

Tale disposizione ha infatti abrogato l’art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970, che è semplicemente richiamato quoad poenam dall’art. 3 della legge n. 54 del 2006, l’unico che veniva in considerazione nel processo a quo, e che è stato abrogato dalla distinta disposizione – correttamente censurata dal giudice rimettente – di cui all’art. 7, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 21 del 2018.

9.– Sono invece ammissibili le censure rivolte, in riferimento agli artt. 76 e 25, secondo comma, Cost., sia al nuovo art. 570-bis cod. pen.; sia all’art. 2, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 21 del 2018, che ha introdotto il predetto art. 570-bis nel codice penale; sia – infine – all’art. 7, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 21 del 2018, che ha contestualmente abrogato l’art. 3 della legge n. 54 del 2006.

9.1– Non è, infatti, fondata l’eccezione – sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato in quattro giudizi incidentali – secondo cui i giudici a quibus non avrebbero sperimentato la possibilità di un’interpretazione secundum constitutionem delle disposizioni censurate.

I rimettenti chiariscono, in effetti, perché a loro avviso non sia possibile estendere la portata del nuovo art. 570-bis cod. pen. all’omesso adempimento degli obblighi di natura economica nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio, a una tale soluzione ostando – nella prospettiva delle ordinanze di rimessione – l’indicazione del solo «coniuge» come soggetto attivo del reato.

Secondo l’ormai costante orientamento di questa Corte, l’effettivo esperimento del tentativo di una interpretazione costituzionalmente orientata – ancorché risolto dal giudice a quo con esito negativo per l’ostacolo ravvisato nella lettera della disposizione denunciata – consente di superare il vaglio di ammissibilità della questione incidentale sollevata. La correttezza o meno dell’esegesi presupposta dal rimettente – e, più in particolare, la superabilità o non superabilità degli ostacoli addotti a un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione impugnata – attiene invece al merito, e cioè alla successiva verifica di fondatezza della questione stessa (sentenze n. 262 e n. 221 del 2015; più di recente, ex multis, sentenze n. 135 del 2018, n. 255 e n. 53 del 2017).

9.2.– Non è fondata neppure l’eccezione, formulata dall’Avvocatura generale dello Stato con riferimento alla questione sollevata dal Tribunale ordinario di Civitavecchia, secondo cui il rimettente avrebbe posto a base della questione l’interpretazione dell’abrogato art. 3 della legge n. 54 del 2006 operata da una giurisprudenza non univoca, erroneamente considerata alla stregua di diritto vivente da parte dello stesso giudice a quo.

In realtà, come si è già avuto modo di rilevare (supra, punto 7.3.), una sola pronuncia della sesta sezione penale della Corte di cassazione aveva escluso che l’abrogato art. 3 della legge n. 54 del 2006 si riferisse anche alle pronunce del giudice concernenti gli obblighi di natura patrimoniale nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio. Tutte le pronunce successive della medesima sezione erano invece giunte alla conclusione opposta, muovendo dalla clausola estensiva di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006; conclusione, quest’ultima, che – pur in difetto di una decisione delle sezioni unite, evidentemente considerata non necessaria stante l’avvenuto superamento del contrasto all’interno della sesta sezione, competente tabellarmente per materia – ben poteva considerarsi espressiva del diritto vivente sul punto.

9.3.– Neppure è fondata l’ulteriore eccezione, parimenti svolta dall’Avvocatura generale dello Stato con riferimento alla questione sollevata dal Tribunale ordinario di Civitavecchia, relativa a una supposta aberratio ictus da parte del giudice a quo, che erroneamente non avrebbe esteso le proprie censure all’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006, applicabile nel giudizio a quo.

Infatti, il rimettente non avrebbe avuto alcuna ragione di censurare tale disposizione, che – nel vigore dell’art. 3 della legge n. 54 del 2006 – consentiva di estenderne la portata alla violazione degli obblighi di natura economica nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio: possibilità che il rimettente reputa ora preclusa dall’avvenuta abrogazione del menzionato art. 3.

9.4.– Pur in assenza di eccezioni sul punto da parte dell’Avvocatura generale dello Stato, deve essere infine esaminata ex officio l’ammissibilità di tutte le questioni prospettate sotto il diverso profilo dell’effetto estensivo della punibilità – e pertanto in malam partem – del loro eventuale accoglimento, in relazione al principio della riserva di legge in materia penale sancito dall’art. 25, secondo comma, Cost.

Come giustamente sottolineato da alcune delle ordinanze di rimessione, le questioni devono certamente ritenersi ammissibili nella parte in cui censurano la violazione del criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017.

Questa Corte ha già escluso, nella sentenza n. 5 del 2014, che il principio della riserva di legge in materia penale possa precludere il sindacato di legittimità costituzionale in ordine alla dedotta violazione dell’art. 76 Cost. Infatti, è proprio il principio di legalità di cui all’art. 25, secondo comma, Cost. a rimettere «al legislatore, nella figura appunto del soggetto-Parlamento, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare», di talché tale principio «è violato qualora quella scelta sia invece effettuata dal Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega legislativa. […] L’abrogazione della fattispecie criminosa mediante un decreto legislativo, adottato in carenza o in eccesso di delega, si porrebbe [dunque] in contrasto con l’art. 25, secondo comma, Cost., che demanda in via esclusiva al Parlamento, in quanto rappresentativo dell’intera collettività nazionale, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, precludendo al Governo scelte di politica criminale autonome o contrastanti con quelle del legislatore delegante. Se si escludesse il sindacato costituzionale sugli atti legislativi adottati dal Governo anche nel caso di violazione dell’art. 76 Cost., si consentirebbe allo stesso di incidere, modificandole, sulle valutazioni del Parlamento relative al trattamento penale di alcuni fatti».

Tali principi debbono essere riconfermati in relazione alle questioni di legittimità costituzionale ora all’esame, che censurano – espressamente o implicitamente – una disposizione abrogativa contenuta in un decreto legislativo, e la contestuale introduzione di una nuova disposizione incriminatrice, la cui area applicativa si assume non estendersi – in asserito contrasto con il criterio di delega – a tutte le ipotesi già coperte dalla previgente incriminazione; con conseguente illegittimo effetto modificativo, nella prospettazione dei rimettenti, delle scelte di penalizzazione compiute dal Parlamento.

10.– Nel merito, le questioni relative all’art. 570-bis cod. pen. nonché agli artt. 2, comma 2, lettera c), e 7, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 21 del 2018, sollevate in riferimento agli artt. 25, secondo comma, e 76 Cost. non sono tuttavia fondate, nei termini che seguono.

10.1.– Le questioni risulterebbero, invero, fondate ove si accogliesse la premessa interpretativa da cui muovono tutti i rimettenti, relativa all’allegata impossibilità di estendere l’incriminazione di cui al nuovo art. 570-bis cod. pen. all’ipotesi dell’inosservanza degli obblighi di natura economica nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio, in precedenza ricompresa – secondo il diritto vivente ormai consolidatosi (supra, punti 7.3. e 9.2.) – nell’abrogata incriminazione di cui all’art. 3 della legge n. 54 del 2006.

Il criterio di delega di cui all’art. 1, comma 85, lettera q), della legge n. 103 del 2017 che vincolava il legislatore delegato (supra, punto 7.4.) era infatti funzionale all’attuazione, sia pure parziale, del cosiddetto principio della «riserva di codice», e cioè alla riconduzione nell’alveo del codice penale di incriminazioni in precedenza disperse in varie leggi speciali; principio a sua volta inteso a garantire «una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi dell’effettività della funzione rieducativa della pena, presupposto indispensabile perché l’intero ordinamento penitenziario sia pienamente conforme ai princìpi costituzionali» (si veda la relazione governativa allo schema di decreto legislativo recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q, della legge 23 giugno 2017, n. 103»). Nella medesima relazione governativa si precisava peraltro che – conformemente al chiaro intendimento del legislatore delegante, risultante dallo stesso criterio di delega in parola – il Governo aveva proceduto a una mera operazione di «riordino» della materia penale, «ferme restando le scelte incriminatrici già operate dal legislatore», senza alcuna variazione – dunque – dell’area applicativa delle incriminazioni già esistenti nelle varie leggi speciali interessate dall’intervento di riordino, e il cui contenuto si era inteso semplicemente trasferire nelle corrispondenti nuove disposizioni del codice penale.

Il Governo non avrebbe d’altra parte potuto, senza violare le indicazioni vincolanti della legge delega, procedere a una modifica, in senso restrittivo o estensivo, dell’area applicativa delle disposizioni trasferite all’interno del codice penale; né avrebbe potuto, in particolare, determinare – in esito all’intrapreso riordino normativo – una parziale abolitio criminis con riferimento a una classe di fatti in precedenza qualificabili come reato, come quella lamentata da tutte le odierne ordinanze di rimessione.

10.2.– La recente giurisprudenza della Corte di cassazione, sopravvenuta alle ordinanze di rimessione, ha tuttavia ritenuto che tale supposta abolitio criminis non si sia, in realtà, verificata.

La Corte di cassazione ha, infatti, sottolineato la perdurante vigenza – anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 21 del 2018 – dell’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006. Il rinvio che tale disposizione («Le disposizioni della presente legge si applicano anche […] ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati») operava, secondo la giurisprudenza anteriore al d.lgs. n. 21 del 2018, all’art. 3 della legge n. 54 del 2006, dovrebbe oggi intendersi come riferito al nuovo art. 570-bis cod. pen., che abbraccerebbe così – oltre al fatto compiuto dal «coniuge» – anche quello compiuto dal genitore nei confronti del figlio nato fuori dal matrimonio (Cass., n. 56080 del 2018; nello stesso senso, Cass., n. 55744 del 2018 e Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 5 dicembre 2018-25 febbraio 2019, n. 8297).

Una tale soluzione non solo sarebbe l’unica armonizzabile con il sistema normativo, univocamente orientato alla piena equiparazione tra la posizione dei figli legittimi e nati fuori dal matrimonio; ma troverebbe altresì conforto nell’art. 8 dello stesso d.lgs. n. 21 del 2018, a tenore del quale «[d]alla data di entrata in vigore del presente decreto, i richiami alle disposizioni abrogate dall’articolo 7, ovunque presenti, si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del codice penale come indicato dalla tabella A allegata al presente decreto». Dal momento che tale Tabella stabilisce la correlazione dell’art. 570-bis cod. pen. ai delitti di omessa corresponsione dell’assegno divorzile (art. 12-sexies della legge n. 898 del 1970) e di omesso versamento del mantenimento dei figli in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio (art. 3 della legge n. 54 del 2006), il

richiamo a quest’ultima disposizione implicitamente operato dall’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 – da interpretarsi quale rinvio “dinamico” al contenuto dell’intera legge n. 54 del 2006 – dovrebbe oggi intendersi come riferito, per l’appunto, all’art. 570-bis cod. pen., nel quale è stato integralmente trasfuso il contenuto del previgente art. 3.

10.3.– A giudizio di questa Corte, tale interpretazione – ormai stabilmente adottata dalla giurisprudenza di legittimità – trova fondamento nella legge, e in particolare nel combinato disposto di due norme (l’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 e l’art. 8 del d.lgs. n. 21 del 2018) che a loro volta si integrano con la disposizione incriminatrice di cui all’art. 570-bis cod. pen., determinando l’estensione del relativo ambito applicativo.

Essa consente dunque di superare, senza alcuna indebita estensione analogica della norma incriminatrice, i dubbi di costituzionalità prospettati, incentrati sulla supposta depenalizzazione delle condotte di violazione degli obblighi di natura economica nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio.

11.– Non può, peraltro, questa Corte esimersi dal rimarcare come la necessità, per il destinatario del precetto di cui all’art. 570-bis cod. pen., di ricostruirne il contenuto alla luce del combinato disposto di due ulteriori disposizioni situate al di fuori del codice penale – attraverso un’operazione ermeneutica ineccepibile, ma certo non di solare evidenza, come dimostrano le ben sette ordinanze di rimessione che avevano ritenuto impossibile pervenire de lege lata al risultato cui è infine giunta la Corte di cassazione – risulti in definitiva distonica rispetto allo scopo, dichiarato dal legislatore delegante, di garantire ai consociati «una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni» attraverso la sia pur parziale attuazione del principio di «riserva di codice».

Tale considerazione dovrebbe auspicabilmente indurre il legislatore a intervenire direttamente sul testo dell’art. 570-bis cod. pen., per esplicitarne l’applicabilità – già oggi riconosciuta dal diritto vivente – anche alla condotta omissiva del genitore che non adempia i propri obblighi economici nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio, in omaggio all’obiettivo – rilevante ex art. 25, secondo comma, Cost. – di una più immediata riconoscibilità del precetto penale da parte dei suoi destinatari.

12.– L’interpretazione fornita dalla Corte di cassazione, di cui si è appena dato conto, comporta il superamento delle ulteriori ragioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, prospettate dai rimettenti in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost. e incentrate sulla disparità di trattamento tra figli legittimi e nati fuori dal matrimonio determinata dal nuovo art. 570-bis cod. pen.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103», sollevate dalla Corte d’appello di Trento, in riferimento agli artt. 25 e 76 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 570-bis del codice penale, degli artt. 2, comma 1, lettera c), e 7, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 21 del 2018, sollevate dal Tribunale ordinario di Nocera Inferiore, dalla Corte di appello di Milano, dalla Corte di appello di Trento e dal Tribunale ordinario di Civitavecchia, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 30 e 76 Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe.

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Pres. Di Palma/ est. Acierno

Stepchild adoption: sì della Cassazione all’adozione per le coppie omosessuali

1.Giurisdizione e competenza – Ricorso per Cassazione – Controversia – Questione riguardante diritti individuali recenti – Pronuncia a SSUU – Non necessaria – Ragioni

2.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) –  Stepchild adoption – Conflitto di interessi –  Genitore legale rappresentante e minore – Non sussiste – Ragioni

3.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett d) L. 184 del 1983 – Condizioni – Impossibilità affidamento preadottivo – Interpretazione estensiva – Stato di abbandono – Non necessario – Conseguenze

4.Diritto minorile – Filiazione – Stepchild adoption – Rapporto genitore biologico e minore –  Rapporto adottante e minore adottata – Non riconducibilità alla “surrogazione di maternità” – Ragioni

5.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) – Applicabilità per le coppie omosessuali – Legittimità – Ragioni
 
 

1.Non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono, per ciò solo, qualificabili come “di massima di particolare importanza” ai sensi dell’art. 374 c.p.c., così da essere sempre sottoposte all’esame delle sezioni unite. Ne consegue che non sussiste sempre l’obbligo per le Sezioni della Cassazione di rimettere alle S.U. tutte le questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili.
 
2.Deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza di indici normativi specifici, un’incompatibilità di interessi tra genitore del minore adottando e del minore stesso , quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett d) della l. n. 184 del 1983. Questa ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira, infatti, a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accadimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione di incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra genitore-legale rappresentante ed il minore adottando. Il dato testuale dell’art. 46 della l. 184 del 1983, prevedendo, in via generale ed astratta, il necessario assenso (all’adozione ex. art 44 lett. d) ) del genitore dell’adottando, è indice del fatto  che non vi si ravvisa, neanche potenzialmente, alcuna situazione di conflitto di interessi.
 
3.Coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica e adottiva attualmente vigenti, deve ritenersi che la clausola di cui all’art. 44 comma 1 lett d) della l. n. 184 del 1983, che prevede, tra i casi di adozione in casi particolari, quella susseguente alla “contestata impossibilità di affidamento preadottivo”, vada interpretata in modo estensivo. Da tale lettura ermeneutica discende che è sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo, e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso giuridico, per procedere all’adozione ex art. 44 lett d) l. n.184 del 1983. Conseguentemente, è sussumibile nella fattispecie in esame il caso di adozione di un minore proposta dalla partner della madre, con questa stabilmente convivente.
 
4.Il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44 lett. d) della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di c.d. “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi, qualora la minore venga riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
 
5.Poichè all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 lett. d) della l. n. 183 del 1984 possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (la “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”) che in concreto (indagine sull’interesse del minore), non può essere svolto – neanche indirettamente –  dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
 
 

Presidente: Di Palma – Estensore: Acierno

1. M.R.C., legata da una relazione sentimentale e di convivenza con O.O. fin dal 2003, ha proposto dinanzi al Tribunale per i minorenni di Roma, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), domanda di adozione della minore A.O. (nata a [omissis], il [omissis]), evidenziando che: – la nascita di A. è stata il frutto di un progetto genitoriale maturato e realizzato con la propria compagna di vita; – la decisione di scegliere la O., più giovane, ai fini della gravidanza è stata dettata dalle maggiori probabilità di successo delle procedure di procreazione medicalmente assistita effettuate in Spagna; – A. ha vissuto sin dalla nascita con lei e la sua compagna, in un contesto familiare e di relazioni scolastiche e sociali analogo a quello delle altre bambine della sua età, nel quale sono presenti anche i nonni O. e alcuni familiari della ricorrente.
Il Tribunale adito – acquisito l’assenso della madre della minore alla adozione e sentito il Pubblico Ministero minorile, il quale ha espresso parere sfavorevole -, con la sentenza n. 299/2014 del 30 luglio 2014, ha disposto farsi luogo all’adozione di A.O. da parte di M.R.C., con conseguente aggiunta del cognome di quest’ultima a quello della minore.
Tale decisione è stata basata sulle seguenti argomentazioni: a) non è ravvisabile nel nostro ordinamento, diversamente dall’adozione “legittimante”, il divieto per la persona singola di adottare ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983; b) nessuna limitazione normativa può desumersi dall’orientamento sessuale della richiedente l’adozione in casi particolari; c) con la menzionata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il consolidamento di rapporti tra minore e parenti o persone che già se ne prendono cura, prevedendo un modello adottivo con effetti più limitati rispetto a quello di cui all’art. 6 della stessa l. n. 184 del 1983; d) la ratio legis deve essere individuata nella verifica della realizzazione dell’interesse del minore, da intendersi come limite invalicabile e chiave interpretativa dell’istituto; e) la condizione dell’impossibilità dell’affidamento preadottivo, contenuta nella lett. d) del comma 1 dell’art. 44, deve essere interpretata non già, restrittivamente, come impossibilità “di fatto”, bensì come impossibilità “di diritto”, così da comprendere anche minori non in stato di abbandono ma relativamente ai quali nasca l’interesse al riconoscimento di rapporti di genitorialità; f) tale ultimo requisito è sussistente nella specie, non trovandosi A. in stato di abbandono e risultando, di conseguenza, non collocabile in affidamento preadottivo in ragione della presenza della madre, perfettamente in grado di occuparsene; g) la minore, in virtù dello stabile legame di convivenza tra la O. e la C., ha sviluppato una relazione di tipo genitoriale con quest’ultima, relazione che, attraverso il paradigma dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, può avere riconoscimento giuridico entro i limiti dettati dal peculiare modello adottivo applicabile; h) non sussistono, al riguardo, ostacoli normativi costituiti dall’assenza del rapporto matrimoniale e dalla riscontrata natura del rapporto tra la madre della minore e la C., in quanto persone dello stesso sesso; i) le indagini richieste dall’art. 57 della stessa l. n. 184 del 1983 hanno consentito di rilevare la piena rispondenza dell’adozione al preminente interesse della minore.
2. A séguito dell’impugnazione proposta dal Pubblico Ministero minorile avverso tale sentenza, la Corte d’Appello di Roma, sezione minorenni – in contraddittorio con M.R.C., che ha resistito all’appello; respinta, con ordinanza del 3 febbraio-9 aprile 2015, l’istanza di nomina di un curatore speciale della minore; disposta ed espletata la “verifica”, di cui all’art. 57 della l. n. 184 del 1983 -, con la sentenza n. 7127/2015 del 23 dicembre 2015, ha rigettato l’appello.
In particolare, nel confermare la menzionata pronuncia del Tribunale, la Corte:
a) in ordine all’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi tra la minore e la madre, legale rappresentante della stessa in giudizio, ed alla conseguente necessità della nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., nel ribadire quanto osservato con la citata ordinanza reiettiva del 3 febbraio-9 aprile 2015, ha ritenuto che non vi fosse, nel caso concreto, incompatibilità d’interessi e di posizioni tra la minore e la madre in merito all’esito della causa ed ha sottolineato che la norma richiede il preventivo assenso del genitore;
b) in ordine alla dedotta illegittimità dell’interpretazione della condicio legis, relativa alla «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», ha affermato che: nell’intenzione del legislatore, tale disposizione risponde all’esigenza di rafforzare legami di fatto esistenti in ambito familiare/parentale e di trovare una soluzione per situazioni nelle quali non sia possibile l’adozione legittimante; insorto contrasto in dottrina ed in giurisprudenza, nella prima fase di applicazione della norma, tra l’interpretazione “restrittiva” – secondo la quale l’impossibilità di affidamento preadottivo presuppone una situazione di abbandono, in quanto solo tale condizione rende possibile un affidamento preadottivo – e l’interpretazione “estensiva” – secondo la quale può prescindersi dalla condizione di abbandono -, quest’ultima interpretazione è quella nettamente prevalente nella giurisprudenza minorile, avendo trovato autorevole avallo ermeneutico nella sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999, per la quale l’art. 44, primo comma, lett. c), nella versione ratione temporis (1999) applicabile, formalmente e sostanzialmente corrispondente alla vigente lett. d), non richiede la preesistenza di una situazione di abbandono del minore, trattandosi di un sorta di clausola residuale volta a disciplinare le situazioni non rientranti nei parametri di cui all’art. 7, relativi alle condizioni necessarie per procedere all’adozione legittimante; in conclusione, deve aderirsi all’interpretazione secondo la quale è sufficiente l’impossibilità giuridica dell’affidamento preadottivo, la quale può verificarsi anche in mancanza di una situazione di abbandono;
c) in particolare, ha osservato che: nessuna delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari, previste dall’art. 44, comma 1, richiede il preventivo accertamento di una situazione di abbandono, in quanto la ratio ad esse sottesa è volta alla salvaguardia di legami affettivi e relazionali preesistenti ed alla risoluzione di situazioni personali nelle quali l’interesse del minore ad un’idonea collocazione familiare è preminente e si realizza mediante l’instaurazione di «vincoli giuridici significativi» con chi si occupa stabilmente di lui; l’interpretazione estensiva non può ritenersi preclusa dalla pronuncia della Corte di cassazione n. 22292 del 2013, perché relativa ad una fattispecie nella quale l’applicabilità dell’art. 44, comma 1, lett. d), è stata esclusa per essere già in atto un affidamento preadottivo conseguente ad una dichiarazione di adottabilità;
d) con riferimento al caso di specie, ha affermato che: l’impossibilità dell’affidamento preadottivo è incontestabile, esistendo un genitore con la piena consapevolezza del suo ruolo ed una figlia minore che ha maturato un rapporto interpersonale, affettivo ed educativo con la partner convivente della madre, tale da acquisire un’autonoma particolare rilevanza e da giustificarne il riconoscimento giuridico attraverso una forma legale corrispondente a ciò che si verifica nella vita quotidiana delle relazioni familiari della minore medesima; la natura residuale dell’art. 44, comma 1, lett. d), risponde pienamente a tali esigenze; il Tribunale ha accertato, in concreto, l’esistenza di un profondo legame della minore con la C., instaurato fin dalla nascita e caratterizzato da tutti gli elementi affettivi e di riferimento relazionale, interno ed esterno, qualificanti il rapporto genitoriale e filiale; si tratta non già di dare vita ad una forma di genitorialità non consentita dalla legge, ma di prendere atto di una situazione relazionale preesistente e di dare ad essa una forma giuridica secondo i parametri consentiti dalla legge sull’adozione, senza alcuna sovrapposizione al rapporto che lega la madre della minore e la C.; le indagini svolte ai sensi dell’art. 57 della l. n. 184 del 1983 hanno consentito di accertare la piena capacità affettiva ed educativa della C. – che mantiene un solido rapporto anche con il proprio fratello e con il suo nucleo familiare di origine, nel quale la minore è coinvolta -, nonché la condizione di benessere in cui la minore vive, comprendente aspetti ludici, sociali, scolastici, ricreativi, affettivi, culturali e materiali che la stessa C. concorre a determinare.
3. Avverso questa sentenza il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi di censura.
Resiste, con controricorso, M.R.C.

1. Con il primo motivo (con cui deduce: «Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c. – nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa»), il Pubblico Ministero ricorrente critica la sentenza impugnata, sostenendo che: a) la situazione di conflitto d’interessi si manifesta nello stesso ricorso introduttivo, laddove è esplicitato che la nascita di A. è stata il frutto di un progetto portato avanti dalla coppia costituita dalla madre biologica e dalla ricorrente, «dal che è agevole ravvisare l’aspirazione di entrambe, e quindi anche della madre della minore, a vivere la bigenitorialità nell’ambito del rapporto di coppia come consolidamento dello stesso» (cfr. Ricorso, pag. 4); b) tale conflitto è “potenziale”, dal momento che la madre agisce nel proprio interesse e ritiene che tale interesse coincida con quello della minore, sicché la decisione impugnata, anche se formalmente tesa a salvaguardare l’interesse della minore, appare sostanzialmente ispirata da una concezione “adultocentrica”; c) l’assenso della madre all’adozione non è risolutivo, trattandosi di una condizione della procedura prevista per qualsiasi tipologia di adozione in casi particolari; d) pertanto, sarebbe stato necessario scindere le due posizioni, quella di portatrice di un interesse morale all’adozione e quella di legale rappresentante dell’adottanda, appunto con la nomina di un curatore speciale della minore.
Con il secondo motivo (con cui deduce: «Errore nella applicazione della legge ex art. 44 lett. d legge 184/83»), il ricorrente critica ancora la sentenza impugnata, quanto all’interpretazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), data dalla Corte d’Appello, sostenendo che: a) la «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» presuppone pur sempre la preesistenza di una situazione di abbandono, trattandosi di un istituto giuridico unitario dai caratteri individuabili in negativo che mira a offrire tutela a situazioni di adozione difficili od impossibili di fatto, come è comprovato dalla stessa scelta del participio passato «constatata», che rimanda ad un’attività materiale – la ricerca di una coppia idonea all’affidamento preadottivo – al cui esito infruttuoso soltanto si apre la possibilità dell’adozione speciale; b) al riguardo, il richiamo della sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999 non appare pertinente, in quanto tale sentenza è relativa ad una fattispecie concernente la domanda di adozione speciale rivolta da parenti entro il quarto grado che già si occupano ed accudiscono il minore, così impedendo la dichiarazione di abbandono; c) invece, la sentenza della Corte di cassazione n. 22293 del 2013 afferma correttamente che non può dilatarsi la nozione d’impossibilità di affidamento preadottivo al punto da ricomprendervi l’ipotesi del contrasto con l’interesse del minore, con la conseguenza che l’impossibilità di affidamento preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al mancato esito dell’adozione legittimante.
1.1. Nell’odierna udienza di discussione, il sostituto Procuratore Generale ha chiesto: 1) in via preliminare, la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, perché involgente una questione di massima di particolare importanza; 2) in via subordinata, l’accoglimento del ricorso, ritenendo inapplicabile alla fattispecie dedotta nel presente giudizio l’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, in quanto tutta la disciplina normativa relativa all’adozione, comprensiva dell’art. 44, è rivolta alla tutela dell’infanzia maltrattata, abbandonata ed abusata, mentre nel caso di specie la minore ha un genitore legittimo che si occupa in modo del tutto idoneo di lei; inoltre, l’interpretazione della condicio legis «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» che non richieda la preventiva esistenza di una condizione di abbandono determinerebbe un aggiramento del limite contenuto nella lett. b) dello stesso art. 44, il quale consente soltanto l’adozione del figlio del coniuge ed esclude tale possibilità per le coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non siano unite in matrimonio; ancora, la Corte d’Appello di Roma non ha neanche tentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della lett. b) dell’art. 44, volta ad estenderne l’applicazione anche alle coppie di fatto, né ha ritenuto di sollevare eccezione d’illegittimità costituzionale della norma per disparità di trattamento tra le unioni matrimoniali e le altre forme di relazione stabile oppure per discriminazione dovuta ad orientamento sessuale, ma ha ritenuto applicabile la lett. d) nonostante il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della norma; infine, a fronte di un’ampia varietà di situazioni familiari stabili meritevoli di tutela, deve ritenersi rimessa al legislatore la scelta in ordine ai valori ed ai diritti da tutelare.
2. Preliminarmente, quanto alla richiesta di rimessione alle Sezioni Unite formulata dal sostituto Procuratore Generale, il Collegio osserva innanzitutto che, secondo il consolidato e condiviso orientamento di questa Corte (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 4219 del 1985, 359 del 2003, 8016 del 2012), l’istanza di parte volta all’assegnazione del ricorso alle sezioni unite, formulata ai sensi dell’art. 376 c.p.c. (nella specie, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 376) e dell’art. 139 disp. att. c.p.c., costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale, che non solo non è soggetto ad un dovere di motivazione, ma non deve neppure necessariamente manifestarsi in uno specifico esame e rigetto di detta istanza.
Fermo restando quanto ora ribadito, può in ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione ha pronunciato a sezione semplice su numerose questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili, in tema sia di “direttive di fine vita” (sentenza n. 21748 del 2007), sia di limiti al riconoscimento giuridico delle unioni omoaffettive (sentenze nn. 4184 del 2012 e 2004 del 2015), sia di adozione da parte della persona singola (sentenze nn. 6078 del 2006 e 3572 del 2011), sia di surrogazione di maternità nella forma della gestazione affidata a terzi (sentenza n. 24001 del 2014). Deve, pertanto, ritenersi che non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono per ciò solo qualificabili come «di massima di particolare importanza» nell’accezione di cui all’art. 374, secondo comma, c.p.c.
3. In limine, il Collegio precisa che, nella specie, il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di cosiddetta “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi: la minore, infatti, è stata riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
4. Il ricorso non merita accoglimento.
4.1. Il primo motivo non è fondato.
Con esso (cfr., supra, n. 1.), la critica del ricorrente si incentra sulla prefigurabilità di un conflitto «potenziale» (così qualificato dallo stesso ricorrente) tra l’interesse della madre ad ottenere riconoscimento giuridico dell’unione con la propria partner e quello, autonomo, della minore adottanda, conflitto dal quale scaturirebbe la necessità della nomina di un curatore speciale della minore medesima.
La questione che tale motivo pone non ha precedenti specifici e consiste nello stabilire se, nell’ambito di un rapporto di convivenza di coppia, la domanda proposta da una delle persone componenti la coppia per l’adozione del figlio minore dell’altra, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, determini ex se un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra la madre ed il minore adottando.
Al riguardo, è indispensabile premettere il quadro normativo di riferimento interno e convenzionale concernente la rappresentanza e la partecipazione del minore ai giudizi che lo riguardano.
La generale previsione contenuta nel secondo comma dell’art. 78 c.p.c. – «Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante» – deve integrarsi, con specifico riferimento al minore, con gli artt. 3 e 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva dalla l. 27 maggio 1991, n. 176, nonché con gli artt. 4 e 9 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e resa esecutiva dalla l. 20 marzo 2003, n. 77.
In particolare, la Convenzione di New York – dopo aver affermato, nell’art. 3, par. 1, il fondamentale principio, secondo cui «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente» -, con l’art. 12, par. 2, stabilendo che «[…] si darà […] al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in modo compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale», sancisce l’autonomia dei diritti e degli interessi del minore anche nei procedimenti giurisdizionali.
A sua volta, l’art. 4, par. 1, della Convenzione di Strasburgo dispone che «Salvo quando disposto dall’articolo 9, il fanciullo ha il diritto di chiedere, personalmente o per il tramite di altre persone o organi, la designazione di un rappresentante speciale delle procedure dinnanzi ad un’autorità giudiziaria che lo concernono, qualora il diritto interno privi coloro che hanno responsabilità di genitore, della facoltà di rappresentare il fanciullo per via di un conflitto d’interesse con lo stesso». E il successivo art. 9, par. 1, stabilisce che «Nelle procedure che interessano un fanciullo, se, in virtù del diritto interno, coloro che hanno responsabilità di genitore si vedono privati della facoltà di rappresentare il fanciullo a causa di un conflitto d’interessi con lo stesso, l’autorità giudiziaria può designare un rappresentante speciale per il fanciullo in tali procedure».
Tale quadro normativo convenzionale esige, dunque, che possa essere rappresentata autonomamente la posizione del minore nei giudizi che lo riguardano e si riferisce in particolare a quelli relativi ad interventi sulla responsabilità genitoriale ed a quelli adottivi, riservando tuttavia ai legislatori nazionali di stabilirne le modalità.
La scelta operata dal legislatore italiano è fondata sulla predeterminazione normativa di alcune peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in astratto, senza dover distinguere caso per caso, il conflitto d’interessi, con conseguente necessità di nomina del curatore speciale a pena di nullità del procedimento per violazione dei principi costituzionali del giusto processo (cfr., ad esempio, artt. 244, sesto comma, 247, secondo, terzo e quarto comma, 248, terzo e quinto comma, 249, terzo e quarto comma, 264, c.c.), mentre tutte le altre concrete fattispecie di conflitto d’interessi potenziale, che possa insorgere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono regolate dall’art. 78, secondo comma, c.p.c.: ciò significa che il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l’esistenza potenziale di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato.
L’impostazione binaria ora illustrata è coerente con l’interpretazione complessiva del sistema di tutela della effettiva rappresentanza degli interessi del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dagli orientamenti della Corte costituzionale e della giurisprudenza di legittimità.
In particolare, la Corte costituzionale, già nell’ordinanza n. 528 del 2000, allude alla necessità di verificare l’esistenza nel nostro ordinamento di norme che consentano la nomina del curatore speciale del minore nei giudizi che hanno ad oggetto la potestà genitoriale (artt. 333 e 336 c.c., ratione temporis applicabili), ancorché non vi sia una previsione puntuale al riguardo nelle norme codicistiche richiamate. La stessa indicazione è contenuta nella sentenza n. 1 del 2002, nella quale viene espressamente precisato che il menzionato art. 12 della Convenzione di New York integra la disciplina contenuta nell’art. 336 c.c. (nella versione ratione temporis applicabile) in modo da consentire, «se del caso», la nomina dì un curatore speciale. Nella sentenza n. 83 del 2011, la Corte è esplicita nell’affermare che, se di regola la rappresentanza sostanziale e processuale del minore è affidata al genitore, qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, spetta al giudice procedere alla nomina del curatore anche d’ufficio, «avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della Convenzione di Strasburgo […] previa prudente valutazione delle circostanze del caso concreto» (n. 5 del Considerato in diritto).
Coerentemente con i principi soprarichiamati – fondati sul rafforzamento del potere-dovere del giudice del merito di verificare in concreto l’esistenza di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del genitore-rappresentante legale e quelli del minore -, sono state individuate, anche ai fini della delimitazione del sindacato di legittimità di questa Corte, le ipotesi di conflitto d’interessi, rilevabili in astratto ed in via generale, distinguendole dalle situazioni concrete che volta a volta il giudice del merito ha il potere-dovere di esaminare, anche alla luce delle norme convenzionali sopra indicate e del sistema potenziato di tutela processuale della posizione del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dalla l. 28 marzo 2001, n. 149 (di modifica della l. n. 184 del 1983, le cui norme processuali sono entrate in vigore il 1° luglio 2007). Al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 7281 del 2010, con la quale, in ordine ad un giudizio di adottabilità, si è ritenuto che il conflitto d’interessi tra genitori e minore, ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della l. n. 184 del 1983, sia in re ipsa, con conseguente obbligo per il giudice di provvedere alla nomina del curatore speciale, mentre relativamente al rapporto tra tutore e minore la valutazione in concreto di una situazione d’incompatibilità debba essere frutto di valutazione svolta caso per caso dal giudice (cfr., in senso conforme, le sentenze nn. 12290, 16553 e 16870 del 2010, 11420 del 2014).
L’apprezzamento dell’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi, che non sia previsto normativamente in modo espresso (come ad esempio, nel disconoscimento di paternità, dal citato art. 244, ultimo comma, c.c.) o non sia ricavabile dall’interpretazione coordinata delle norme che regolano il giudizio (come nel procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità), è rimesso in via esclusiva al giudice del merito e non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità: al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 5533 del 2001, secondo la quale il conflitto d’interessi tra genitore e figlio minore si determina non «in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro». Il medesimo principio è affermato nella motivazione della sentenza n. 21651 del 2011, proprio con riferimento ad una fattispecie di adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b), della l. n. 184 del 1983, laddove non si esclude “in linea di principio” l’applicabilità dell’art. 78, secondo comma, c.p.c., ma si afferma, richiamando la precedente pronuncia n. 2489 del 1992, che «il conflitto deve essere concreto, diretto ed attuale, e sussiste se al vantaggio di un soggetto corrisponde il danno dell’altro».
Alla luce dei richiamati principi, emerge chiaramente l’infondatezza del motivo in esame. Rilevato che viene censurata – sotto il profilo della violazione di norme di diritto di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. – l’«Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c.», sul rilievo che «nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa», anche se da ritenersi non in atto ma potenziale, deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza d’indici normativi specifici, un’incompatibilità d’interessi ravvisabile in generale quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. Questa peculiare ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira infatti – come meglio risulterà nel corso dell’esame del secondo motivo (cfr.,infra, n. 4.2.) – a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare, ove ricorrano le condizioni dettate dalle legge, legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione d’incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra il genitore-legale rappresentante ed il minore adottando.
Al riguardo, deve aggiungersi che non può non cogliersi, nella necessità dell’assenso del genitore dell’adottando previsto dall’art. 46 della l. n. 184 del 1983, un indice normativo contrario alla configurabilità, in via generale ed astratta, di una situazione di conflitto d’interessi anche solo potenziale. Tale situazione può, invece, riscontrarsi in concreto nel corso del procedimento di adozione di cui all’art. 44, sicché il giudice, se sollecitato da una delle parti o dal pubblico ministero, deve verificarne l’esistenza nella fattispecie dedotta in giudizio. Nella specie, la Corte d’Appello, con l’ordinanza del 9 aprile 2015 (cfr., supra, Fatti di causa, n. 2.) ha trattato espressamente la questione, escludendo la necessità della nomina di un curatore speciale, sia in considerazione della radicale diversità della situazione sub judice rispetto a quelle che caratterizzano le dichiarazioni di adottabilità, nelle quali viene in luce proprio l’inidoneità dei genitori e l’inadempienza ai doveri discendenti dal vincolo di filiazione, sia in relazione alla valutazione in concreto della comunanza – e non dell’incompatibilità – degli interessi del genitore e del minore, sia, infine, in considerazione della necessità dell’assenso preventivo all’adozione da parte del genitore stesso.
La censura, in conclusione, è da respingersi sotto il profilo della violazione di legge, dal momento che il conflitto d’interessi denunciato non è in re ipsa ma va accertato in concreto con riferimento alle singole situazioni dedotte in giudizio.
Può, infine, osservarsi che l’unica ragione posta a sostegno della denunciata incompatibilità d’interessi è stata individuata nell’interesse della madre della minore al consolidamento giuridico del proprio progetto di vita relazionale e genitoriale. Al riguardo, tuttavia: o si ritiene che sia proprio la relazione sottostante (coppia omoaffettiva) ad essere potenzialmente contrastante, in re ipsa, con l’interesse del minore, incorrendo però in una inammissibile valutazione negativa fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale della madre della minore e della richiedente l’adozione, di natura discriminatoria e comunque priva di qualsiasi allegazione e fondamento probatorio specifico; oppure si deve escludere tout court, come già ampiamente argomentato, la configurabilità in via generale ed astratta di una situazione di conflitto d’interessi. E, comunque, anche a voler qualificare il vizio denunciato all’interno del paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. (ancorché non espressamente dedotto), la Corte d’Appello ha compiutamente esaminato il profilo indicato, ne ha trattato in modo completo ed ha espresso, di conseguenza, una valutazione finale insindacabile.
4.2. Anche il secondo motivo è privo di fondamento.
Il suo esame sarà incentrato sull’esatta delimitazione dell’ambito di applicazione dell’ipotesi normativa di adozione in casi particolari disciplinata nell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. In particolare, l’indagine ermeneutica sarà concentrata sul contenuto da attribuire alla disposizione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», condizione questa – in cui deve trovarsi il minore adottando – indispensabile per l’applicazione di tale fattispecie di adozione.
4.2.1. Al fine di pervenire ad un’interpretazione coerente con la lettera e la ratiodell’istituto, oltreché con il contesto costituzionale e convenzionale all’interno del quale devono collocarsi i diritti del minore, è necessario esaminare il testo dell’art. 44 nella sua interezza nonché la sua evoluzione normativa ed applicativa alla luce, in particolare, della giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte.
Il testo originario della norma era il seguente: «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’articolo 7: a) da persone unite al minore, orfano di padre e di madre, da vincolo di parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo [primo comma]. L’adozione, nei casi indicati nel precedente comma, è consentita anche in presenza di figli legittimi [secondo comma]. Nei casi di cui alle lettere a) e c) l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, il minore deve essere adottato da entrambi i coniugi [terzo comma]. In tutti i casi l’adottante deve superare di almeno diciotto anni l’età di coloro che intende adottare [quarto comma]».
L’art. 25 della menzionata l. 28 marzo 2001, n. 149, ha sostituito l’intero art. 44, inserendo, in particolare, una nuova ipotesi adottiva relativa al minore disabile, contrassegnata dalla lett. c). Per effetto di questa interpolazione, l’adozione «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» risulta attualmente contrassegnata dalla lett. d). Inoltre, le successive modifiche hanno riguardato la soppressione – ad opera dell’art. 100, comma 1, lett. t), del d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 , nel comma 2 dello stesso art. 44, dell’attributo «legittimi» dopo «figli», nonché l’inserimento – ad opera dell’art. 4, comma 1, della l. 19 ottobre 2015, n. 173 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare) -, nell’art. 44, comma 1, lett. a), dopo le parole «stabile e duraturo», relative al rapporto del minore orfano di padre e di madre con parenti fino al sesto grado, delle parole «anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento».
Il testo vigente dell’art. 44 della l. n. 184 del 1983 risulta, pertanto, il seguente: «1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7: a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. 2. L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è consentita anche in presenza di figli. 3. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi. 4. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del comma 1 l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare».
È, infine, indispensabile tener presente che il tribunale per i minorenni, per ogni ipotesi di adozione non legittimante, oltre all’acquisizione dell’assenso del genitore dell’adottando (art. 46, primo comma, cit.), deve svolgere l’indagine prevista dal successivo art. 57, il quale dispone: «Il tribunale verifica: 1) se ricorrono le circostanze di cui all’articolo 44; 2) se l’adozione realizza il preminente interesse del minore [primo comma]. A tal fine il tribunale per i minorenni, sentiti i genitori dell’adottando, dispone l’esecuzione di adeguate indagini da effettuarsi, tramite i servizi locali e gli organi di pubblica sicurezza, sull’adottante, sul minore e sulla di lui famiglia [secondo comma]. L’indagine dovrà riguardare in particolare: a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore [terzo comma]». La lett. a) del terzo comma è stata sostituita ad opera dell’art. 29 della l. n. 149 del 2001, che ha esteso l’accertamento da svolgere anche alla «idoneità affettiva».
4.2.2. Alla luce di tale quadro normativo, l’interpretazione della condizione costituita dalla «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», non può essere scissa né dall’esame complessivo dell’istituto dell’adozione in casi particolari né dalle modifiche normative medio tempore intervenute, al fine di verificare se la sua ratiooriginaria possa ritenersi tuttora intatta oppure sia mutata in conseguenza dell’evoluzione del quadro normativo.
Il Procuratore generale ricorrente ed il sostituto Procuratore generale d’udienza aderiscono nettamente alla richiamata “tesi restrittiva” (cfr., supra, nn. 1. e 1.1.), che si fonda sulla qualificazione della «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» come “impossibilità di fatto”: secondo tale tesi, l’inveramento della condizione richiede ineludibilmente la preesistenza di una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore.
Al riguardo, possono individuarsi tre ragioni giustificative di questa lettura della norma: 1) la valorizzazione dell’intentio legis: l’originaria lett. c), ora lett. d), del comma 1 dell’art. 44, anche secondo alcuni orientamenti dottrinali espressi nella fase di prima applicazione della norma, doveva essere rivolta a scongiurare l’affidamento a terzi di minori da parte dei genitori mediante l’aggiramento del rigoroso regime dell’adozione legittimante; tale ratio originaria ha, di conseguenza, permeato l’istituto, limitandone anche attualmente l’applicazione a minori in condizioni di prolungata istituzionalizzazione, alla quale non sia seguìto, e verosimilmente non possa seguire, l’affidamento preadottivo; 2) l’utilizzazione del sintagma «constatata impossibilità» richiama una situazione di fatto preesistente; 3) la contraria interpretazione “estensiva” – come sottolineato anche dal sostituto Procuratore Generale nella sua requisitoria d’udienza – condurrebbe a dichiarare l’adozione in casi particolari tutte le volte che ciò corrisponda all’interesse del minore adottando, con conseguente aggiramento della condizione limitativa imposta dalla legge.
Il Collegio non condivide tale opzione interpretativa.
L’esame critico del suo fondamento va svolto, come già detto, muovendo dal quadro normativo costituito dalla l. n. 184 del 1983 e dagli altri rilevanti interventi innovativi in tema di filiazione, dianzi delineati. L’analisi deve essere completata con la verifica dell’incidenza del quadro costituzionale e convenzionale, ed in particolare dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di “best interest” del minore.
Deve sottolinearsi che l’art. 44, al primo comma, stabilisce che l’accertamento di una situazione di abbandono (art. 8, comma 1) non costituisce, differentemente dall’adozione legittimante, una condizione necessaria per l’adozione in casi particolari, e che tale prescrizione di carattere generale si applica a tutte le ipotesi previste dalle lett. a), b), c) e d) dello stesso art. 44. Infatti, tale norma dispone che «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7» e il richiamato art. 7, al comma 1, stabilisce come condizione necessaria per l’adozione legittimante la dichiarazione di adottabilità, la quale presuppone a sua volta l’accertamento della situazione di abbandono così come prescritto nel successivo art. 8, comma 1. Risulta pertanto, anche dal mero esame testuale delle norme sopraindicate, che l’adozione in casi particolari può essere dichiarata a prescindere dalla sussistenza di una situazione di abbandono del minore adottando.
La conferma dell’assunto si trae anche dal successivo art. 11, comma 1, nella parte in cui stabilisce che, relativamente al minore orfano di entrambi i genitori e privo di parenti entro il quarto grado che abbiano con lui rapporti significativi, il tribunale per i minorenni deve dichiarare lo stato di adottabilità, «salvo che esistano istanze di adozione ai sensi dell’articolo 44».
Le altre differenze di regime giuridico tra le due diverse categorie di adozione, hanno invece una portata applicativa più limitata. Il limite dovuto alla differenza d’età si applica soltanto alle ipotesi sub a) e d) e l’estensione alle persone non sposate non riguarda l’ipotesi relativa all’adozione del figlio del coniuge, regolata dalla lett. b).
Deve, pertanto, essere pienamente valorizzata ai fini ermeneutici la portata generale della prescrizione contenuta nel primo comma dell’art. 44, secondo la quale – si ribadisce – la preesistenza dello stato di abbandono non costituisce limite normativo all’applicazione della norma nella sua interezza e conseguentemente, per quanto rileva in questa sede, anche all’ipotesi descritta nella lett. d).
Sostenere invece che, per integrare la condizione della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», debba sempre sussistere la situazione di abbandono, oltreché contrastare con l’art. 44, comma 1 – nella parte in cui ne esclude la necessità per tutte le ipotesi descritte dalla norma, senza distinzione tra le singole fattispecie, come invece si riscontra nel terzo comma dell’art. 44 relativamente agli altri requisiti relativi all’età o all’insussistenza dello status coniugale -, condurrebbe sempre ad escludere che, nell’ipotesi di cui alla lett. d), l’adozione possa conseguire ad una relazione già instaurata e consolidata con il minore, essendo tale condizione relazionale contrastante con l’accertamento di una situazione di abbandono così come descritta nel citato art. 8, comma 1, della l. n. 184 del 1983.
Già sul piano dell’esame testuale delle norme l’adozione in casi particolari si caratterizza per una radicale differenza di disciplina in ordine alle condizioni di accesso (oltreché a differenze di rilievo anche quanto agli effetti, il cui esame è però superfluo) non priva d’influenza sul piano sistematico. Al riguardo, deve ritenersi che vi siano due modelli di adozione, quella legittimante, fondata sulla condizione di abbandono del minore, e quella non legittimante, fondata su requisiti diversi sia in ordine alla situazione di fatto nella quale versa il minore, sia in ordine alla relazione con il richiedente l’adozione.
All’interno di questa diversa categoria di genitorialità adottiva prevista dal nostro ordinamento, deve rilevarsi che delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari descritte nell’art. 44, quella contrassegnata dalla lett. d) è caratterizzata da un grado di determinazione inferiore alle altre tre: nella prima, infatti, vengono esattamente definite le situazioni del minore (orfano di padre e madre) e dell’adottante (parente entro il sesto grado con preesistente rapporto stabile e duraturo con il minore); nella seconda, ugualmente, il minore adottando deve essere figlio, anche adottivo, di un coniuge e l’adottante non può che essere l’altro coniuge; nella terza, il minore deve essere orfano di entrambi i genitori e portatore di handicap, mentre non è richiesta alcuna condizione in ordine all’adottante; nella lett. d), invece, nessun requisito viene indicato per definire i profili dell’adottante e dell’adottando, essendo soltanto prevista la condicio legis della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo».
L’impostazione di cui alle considerazioni che precedono è del tutto coerente con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 383 del 1999.
Con questa pronuncia, infatti, la Corte – nel dichiarare non fondata, in riferimento agli artt. 3 e 30, secondo comma, Cost., anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, primo comma, lett. c), della l. n. 184 del 1983 (testualmente corrispondente alla vigente lett. d dello stesso art. 44: cfr., supra, n. 4.2.1.) – ha affermato, tra l’altro, che:
a) «[…] l’art. 44 della legge n. 184 del 1983 si sostanzia in una sorta di clausola residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione “legittimante”, consentendo l’adozione dei minori “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’art. 7”. In questa logica di apertura, la lettera c) fornisce un’ulteriore “valvola” per i casi che non rientrano in quelli più specifici previsti dalle lettere a) e b)»;
b) «Le ordinanze di rimessione ritengono di dover trarre dal riferimento letterale della disposizione impugnata alla “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” il presupposto interpretativo secondo cui, per far ricorso all’ipotesi prevista dalla lettera c) della norma, occorre necessariamente la previa dichiarazione dello stato di abbandono del minore e quindi la declaratoria formale di adottabilità, nonché il vano tentativo del predetto affidamento. In realtà, l’art. 44 è tutto retto dalla “assenza delle condizioni” previste dal primo comma del precedente art. 7 della medesima legge n. 184: pertanto, gli stessi principi relativi alle prime due ipotesi dell’art. 44 valgono anche per le fattispecie ricadenti sotto la lettera c)»;
c) «Una ulteriore conferma della adottabilità dei minori in tutti i casi rientranti nelle tre lettere dell’art. 44 anche quando non sono stati o non possono essere formalmente dichiarati adottabili si trae dal disposto del primo comma del precedente art. 11 […]. È evidente allora che, nelle ipotesi considerate, il legislatore ha voluto favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore ed i parenti o le persone che già si prendono cura di lui, prevedendo la possibilità di un’adozione, sia pure con effetti più limitati rispetto a quella “legittimante”, ma con presupposti necessariamente meno rigorosi di quest’ultima. Ciò è pienamente conforme al principio ispiratore di tutta la disciplina in esame: l’effettiva realizzazione degli interessi del minore» (nn. 2. e 3. del Considerato in diritto).
L’attenzione prestata dalla Corte costituzionale all’aspetto della continuità affettiva ed educativa della relazione tra l’adottante e l’adottando, come elemento caratterizzante la realizzazione dell’interesse del minore, anticipa significativamente le linee ispiratrici degli interventi legislativi di riforma della filiazione e degli istituti dell’adozione e della stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, sviluppatasi nell’ultimo decennio intorno al contenuto e alla preminenza del “best interest” del minore anche rispetto all’interesse pubblico degli Stati.
In particolare, quanto ai predetti interventi legislativi, la riforma della filiazione, di recente attuata mediante la legge delega 10 dicembre 2012, n. 219, ed il già citato d.lgs. n. 154 del 2013, ha modificato incisivamente la preesistente disciplina normativa degli status filiali, stabilendo solo per il figlio l’imprescrittibilità del diritto a far prevalere la verità biologica: questa opzione evidenzia il riconoscimento del rilievo delle relazioni instaurate e consolidate nel tempo tra genitore e figlio sotto il profilo del diritto di quest’ultimo a conservare tale profilo caratterizzante l’identità personale fin dalla nascita. Inoltre, il medesimo principio, rafforzato dal canone dell’assunzione di responsabilità in ordine alle scelte genitoriali fatte consapevolmente, è a fondamento dell’art. 9, commi 1 e 2, della l. 19 febbraio 2004, n. 40: in queste norme è stabilito, infatti, che un rapporto di filiazione – sorto per effetto dell’accesso a pratiche di procreazione medicalmente assistita vietate dalle legge, ove il consenso all’accesso a tali pratiche sia ricavabile da atti concludenti – non può essere messo in discussione mediante il disconoscimento di paternità, l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità o l’esercizio del diritto all’anonimato materno. Ancora, la salvaguardia della continuità affettiva costituisce la ratio della già menzionata, recentissima l. n. 173 del 2015, tanto da costituire il titolo della novella, recante appunto «Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare». Infine, anche l’istituto dell’adozione in casi particolari è stato significativamente lambito dalle riforme legislative sopra indicate: infatti, con riferimento all’indagine da svolgersi ai sensi del menzionato art. 57, comma 3, lett. a) – nel testo sostituito dall’art. 29 della l. n. 149 del 2001 – il tribunale per i minorenni, al fine di verificare, oltre alla sussistenza dei requisiti normativi astratti, anche l’effettiva rispondenza dell’adozione richiesta all’interesse del minore, deve operare una specifica valutazione della «idoneità affettiva» del genitore adottante, valutazione la quale non può che essere effettuata sulla base di una relazione preesistente adottante-minore, come tale incompatibile con una situazione di abbandono.
In conclusione, l’interpretazione della espressione «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» da prescegliere non può che essere quella adottata dalla Corte d’Appello di Roma: coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva attualmente vigente, deve ritenersi sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso tecnico-giuridico o di semi abbandono (art. 8, comma 1).
4.2.3. Al riguardo, deve osservarsi che la sentenza di questa Sezione n. 22292 del 2013, con orientamento confermato dalla successiva n. 1792 del 2015, non è in contrasto con la scelta ermeneutica assunta dal Collegio. Le due pronunce definiscono la nozione d’impossibilità dell’affidamento preadottivo in relazione alla richiesta di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), da parte di una coppia affidataria riferita ad un minore che era già in affidamento preadottivo presso altra coppia, perché in corso il procedimento volto all’adozione legittimante. In questo peculiare conflitto, la Corte ha ritenuto che l’impossibilità dell’affidamento preadottivo non potesse desumersi dall’allegato contrasto della scelta dell’adozione legittimante con l’interesse del minore. La condicio legis in questione viene, pertanto, esplorata sotto un versante del tutto diverso ed autonomo da quello oggetto del presente giudizio. La menzionata l. n. 173 del 2015, volta a facilitare l’accesso all’adozione legittimante da parte delle famiglie affidatarie che abbiano condiviso con il minore un lungo periodo di affidamento, è stata introdotta anche al fine di evitare conflittualità quali quelle alla base delle due richiamate pronunce.
L’interpretazione della «impossibilità di affidamento preadottivo» all’interno di conflitti quale quello sopra delineato non osta, in conclusione, alla più ampia opzione ermeneutica che ricomprenda nella formula anche l’impossibilità “di diritto”, e con essa tutte le ipotesi in cui, pur in difetto dello stato di abbandono, sussista in concreto l’interesse del minore a vedere riconosciuti i legami affettivi sviluppatisi con altri soggetti, che se ne prendano cura.
4.2.4. Il quadro della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione (cfr., tra gli altri, il caso M. e B. contro Italia – ricorso n. 16318 del 2007 – deciso con la sentenza 27 aprile 2010, nella quale viene affrontato un conflitto analogo a quello sopra illustrato in ordine alla sentenza di questa Corte n. 22292 del 2013, ma con soluzione che privilegia la relazione istaurata con gli affidatari provvisori; il medesimo principio è stato affermato nella sentenza P. e C. contro Italia del 27 gennaio 2015 – ricorso n. 25358 del 2012 – la cui fattispecie riguarda un progetto procreativo realizzato mediante gestazione per altri, vietato nel nostro ordinamento).
La Corte, infine, nel caso X ed altri contro Austria (sentenza del 19 febbraio 2013 nel ricorso n. 19010 del 2007), ha riconosciuto anche in tema di adozione del figlio del partner (o adozione cosiddetta “coparentale”) la violazione del principio di non discriminazione stabilito dall’art. 14 della Convenzione in presenza di una ingiustificata disparità di regime giuridico tra le coppie eterosessuali e le coppie formate da persone dello stesso sesso, dal momento che nell’ordinamento austriaco tale forma di adozione era consentita soltanto alle coppie di fatto eterosessuali. La Corte di Strasburgo, al riguardo, ha sottolineato che l’Austria non aveva fornito «motivi particolarmente solidi e convincenti idonei a stabilire che l’esclusione delle coppie omosessuali dall’adozione coparentale aperta alle coppie eterosessuali non sposate fosse necessaria per tutelare la famiglia tradizionale» (par. 151 della sentenza). Il rilievo della pronuncia rispetto al presente giudizio si coglie in relazione all’applicazione del paradigma antidiscriminatorio. Nel caso di una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale, il margine di apprezzamento degli Stati è limitato, ed il consenso dei medesimi in ordine all’estensione del diritto all’adozione alle coppie formate da persone dello stesso sesso non è immediatamente rilevante (parr. 147, 148, 149), se in concreto si verifica una situazione, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, di disparità di trattamento tra coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su ragioni «serie» (non essendovi evidenze scientifiche dotate di un adeguato margine di certezza in ordine alla configurabilità di eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall’omogenitorialità, come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 601 del 2013).
Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poiché all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto («la constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo»), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, primo comma, n. 2), non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
Deve sottolinearsi peraltro che, rispetto alla situazione descritta nel par. 91 della sopra citata sentenza X ed Altri contro Austria, il consenso degli Stati aderenti alla CEDU all’adozione legittimante da parte di persone dello stesso sesso e all’adozione cosiddetta coparentale è notevolmente cresciuto rispetto ai dati indicati dalla Corte di Strasburgo nella sentenza medesima: infatti, attualmente, in quattordici Stati (Belgio, Spagna, Paesi Bassi, Portogallo, Francia, Lussemburgo, Regno Unito, Irlanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Irlanda, Malta, Austria) è consentita l’adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in Germania è possibile l’adozione del figlio del partner, così come in Croazia, Estonia e Slovenia, ma non l’adozionetout court.
4.2.5. Si rileva, infine, che la l. 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), entrata in vigore il 5 giugno 2016, non si applica, ratione temporis ed in mancanza di disciplina transitoria, alla fattispecie dedotta in giudizio.
5. La circostanza che la parte soccombente è un ufficio del Pubblico Ministero comporta – in conformità con il costante principio, secondo cui l’ufficio del Pubblico Ministero non può essere condannato al pagamento delle spese del giudizio nell’ipotesi di soccombenza, trattandosi di organo propulsore dell’attività giurisdizionale al quale sono attribuiti poteri, diversi da quelli svolti dalle parti, meramente processuali ed esercitati per dovere d’ufficio e nell’interesse pubblico (cfr., ex plurimis e da ultima, la sentenza n. 19711 del 2015) – che non v’è luogo a provvedere sulle spese del presente grado del giudizio.

Rigetta il ricorso.
Dispone, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 196 del 2003, che in caso di diffusione della presente sentenza si omettano le generalità.
 
 
 

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Pres. Romeo, est. Deodato

No del Consiglio di Stato alla trascrizione in Italia dei matrimoni tra omosessuali celebrati all’estero

1. Ordinamento civile – Matrimonio – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Invalidità – Ragioni – Conseguenze
 
2. Ordinamento civile – Matrimonio – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Preclusione – Ragioni
 
3.  Pubblica amministrazione – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Da parte del Sindaco – Annullamento prefettizio – Legittimità – Ragioni
 
4. Pubblica amministrazione – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Da parte del Sindaco – Annullamento prefettizio – Art. 21 nonies L. 241/1990 – Applicabilità – Ragioni
 
5. Pubblica amministrazione – Matrimonio – Trascrizione nei registri pubblici – Provvedimento  amministrativo – Configurabilità – Conseguenze – Art. 21 nonies L. 241/1990 – Applicabilità
 
6. Ordinamento civile – Atti dello stato civile – Controllo, rettifica e cancellazione degli atti –  Poteri del G.O. – In caso di atti radicalmente inefficaci – Inapplicabilità – Ragioni
 

1. La lettura combinata degli artt. 27 e 28 L. 218/1995 e dell’art.115 c.c. disegnano un sistema regolatorio univoco circa l’identificazione degli elementi che condizionano la validità e l’efficacia del matrimonio tra cittadini italiani celebrato all’estero. E risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio, secondo le regole codificate negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. ed in coerenza con la concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna. Ne consegue che il matrimonio celebrato (all’estero) tra persone dello stesso sesso, secondo il sistema regolatorio di riferimento, costituisce un atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza), e come tale incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio.
 
2. Il corretto esercizio della potestà prevista dall’art.64 del d.P.R. 396/2000 (che cataloga con un’elencazione tassativa gli elementi e i contenuti formali e sostanziali prescritti per la trascrivibilità dell’atto di matrimonio ed impone evidentemente ancorchè implicitamente all’ufficiale dello stato civile il dovere di controllarne la presenza, prima di procedere alla trascrizione dell’atto) impedisce all’ufficiale dello stato civile la trascrizione di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art.64, comma 1, lett. e), d.P.R. cit., quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile (così come dall’art.16, d.P.R. cit., rubricato “Matrimonio celebrato all’estero”, che utilizza, evidentemente, la dizione “sposi” nell’unica accezione codicistica, codificata all’art.107 c.c., di marito e moglie). Anche escludendo, quindi, l’applicabilità alla fattispecie considerata del fattore ostativo previsto all’art.18 d.P.R. cit. (non potendosi qualificare come contrario all’ordine pubblico il matrimonio tra persone dello stesso sesso), la trascrizione dell’atto in questione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile (e la cui verifica preliminare deve ritenersi compresa nei doverosi adempimenti affidati all’ufficiale dello stato civile).
 
3. Sussiste il potere del Prefetto di annullare d’ufficio le trascrizioni di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero. Infatti la titolarità della tenuta dei registri di stato civile, attribuita al Sindaco dall’art.54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267, è comunque una funzione intestata all’amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell’interno) ed il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge e  soggetto, nell’esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell’interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art.54, comma 12, d.lgs. cit. e art.9, comma 1, d.P.R. cit.). La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale sull’organo per legge delegato all’esercizio di una sua funzione si esplica, poi, per mezzo dell’assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l’autorità del Ministero dell’interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell’esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. cit.). E tra i poteri assegnati al Prefetto deve ritenersi incluso quello di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la trascrizione, trattandosi di potestà implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art.54, comma 12, d.lgs. cit.), sostituzione (art.54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art.9, comma 2, d.P.R. cit.). In ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico, infatti, le predette disposizioni devono necessariamente intendersi come comprensive anche del potere di annullamento gerarchico d’ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati dal Sindaco, nella qualità di ufficiale di governo, senza il quale, peraltro, il loro scopo evidente, agevolmente identificabile nell’attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad assicurare la corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato.
 
4. L’art.21-nonies legge 7 agosto 1990, n.241 attribuisce il potere di annullare d’ufficio un atto illegittimo non solo all’organo che lo ha emanato, ma anche “ad altro organo previsto dalla legge”. Non può, in particolare, ritenersi preclusiva, a tal fine, l’osservazione del difetto di una disposizione legislativa che preveda il potere del Prefetto di annullare d’ufficio gli atti dello stato civile illegittimamente adottati dal Sindaco, posto che, se si accedesse all’opzione ermeneutica per cui la norma citata esige, per la sua applicazione, l’esplicita attribuzione legislativa del potere di annullare in autotutela gli atti adottati da un altro organo, la stessa risulterebbe priva di qualunque senso in quanto inutilmente ripetitiva di una potestà già assegnata da un’altra norma (con la conseguenza che la stessa prospettazione interpretativa dev’essere disattesa). La disposizione in esame dev’essere, viceversa, letta ed applicata nel senso che è ammesso l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l’esercizio di poteri di autotutela.
 
5. Sussiste il potere del prefetto di intervenire in autotutela, ai sensi dell’art. 21 – nonies L. 241/1990, anche in relazione alla trascrizione di un atto dello stato civile illegittimo. Infatti vanno qualificati come provvedimenti amministrativi tutti gli atti, con rilevanza esterna, emanati da una pubblica amministrazione, ancorchè privi di efficacia autoritativa o costituiva e dotati di soli effetti accertativi o dichiarativi, con la conseguenza che anche gli atti dello stato civile devono essere compresi nel perimetro dell’ambito applicativo della disposizione in commento (e che, per la sua valenza generale, non tollera eccezioni o deroghe desunte in esito a incerti percorsi ermeneutici).
 
 
 
6. Le norme che assegnano al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.) non trovano applicazione in caso di atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni di matrimoni tra persone dello stesso sesso e, quindi, del tutto incapaci  di assegnare alle persone menzionate nell’atto lo stato giuridico di coniugato. L’esigenza del controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria. Non solo, ma il sistema di regole in esame risulta costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell’atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l’art.95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa (usando appositamente il verbo potere: “Il Procuratore della Repubblica può…promuovere”). Se la norma fosse stata concepita anche a tutela di un interesse pubblico, infatti, la disposizione sarebbe stata formulata con l’uso del verbo promuovere all’indicativo presente, e, cioè, con la previsione della doverosità dell’istanza, quando risulta necessaria a ripristinare la legalità violata (sarebbe stata cioè formulata con l’espressione: “Il Procuratore della Repubblica promuove il procedimento…”). L’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.
 
 
  
(1) Cfr. Cass. SS. UU., 13 ottobre 2009, n.21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n.1599.

N. 04897/2015REG.PROV.COLL.
N. 04543/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4543 del 2015, proposto da: 
Ministero dell’Interno, Prefetto di Roma, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12; 
contro
Sindaco di Roma Capitale, rappresentato e difeso per legge dall’Rodolfo Murra, domiciliato in Roma, Via del Tempio di Giove N.21; -OMISSIS-rappresentati e difesi dagli avv. Luisa Torchia, Maria Stefania Masini, Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, Via Antonio Gramsci, 24; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 03912/2015, resa tra le parti, concernente trascrizioni nel registro dello stato civile di Roma Capitale dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sindaco di Roma Capitale e di -OMISSIS-
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Murra, Torchia, Di Carlo e dello Stato Ferrante Wally;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dopo aver riconosciuto l’insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell’interno ne aveva stabilito l’intrascrivibilità in Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado) l’impugnato provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l’annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all’estero dai ricorrenti e la presupposta, menzionata circolare (nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla base dell’assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria.
Avverso la predetta decisione proponeva appello il Ministero dell’interno, contestando la correttezza del gravato giudizio di illegittimità, sulla base delle argomentazioni difensive di seguito illustrate ed esaminate, e domandandone la riforma, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Resistevano gli originari ricorrenti, contestando la fondatezza dell’appello, difendendo la correttezza del giudizio di illegittimità formulato dai giudici di prima istanza, impugnando, in via incidentale, la statuizione relativa alla illegittimità della trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali contratti all’estero (ed insistendo nel rivendicare il relativo diritto) e concludendo per la reiezione dell’appello principale del Ministero e per la parziale riforma della decisione impugnata, in accoglimento del proprio appello incidentale.
Resisteva anche Roma Capitale, contestando la fondatezza dell’appello del Ministero e concludendo per la sua reiezione.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2015.
DIRITTO
1.- Come già rilevato in fatto, il Tribunale capitolino ha affermato la intrascrivibilità dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso, ma ha riconosciuto la illegittimità del provvedimento prefettizio di annullamento delle relative trascrizioni (e della presupposta circolare, nei limiti sopra precisati).
La decisione appellata si compone, quindi, di due distinti accertamenti: uno favorevole al Ministero dell’interno e uno favorevole ai ricorrenti (e al Sindaco di Roma).
Entrambe tali statuizioni sono state appellate: in via principale quella demolitoria del decreto prefettizio di annullamento della trascrizione; in via incidentale quella di accertamento dell’insussistenza di un diritto delle coppie omosessuali alla trascrizione nei registri dello stato civile dei loro matrimoni celebrati all’estero.
Il rispetto dell’ordine logico nella disamina delle censure ritualmente introdotte nel giudizio di appello impone di principiare dall’esame dell’appello incidentale, siccome afferente ad una questione (la trascrivibilità in Italia di matrimoni omosessuali contratti all’estero) logicamente antecedente rispetto a quella (il potere del Prefetto di annullare le loro trascrizioni in Italia) oggetto dell’appello principale. 
2.- Mediante le censure articolate nell’appello incidentale gli originari ricorrenti reclamano, a ben vedere, il (o, meglio, l’affermazione del) diritto alla trascrizione in Italia di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, insistendo, perciò, nel dedurre l’illegittimità della gravata circolare del Ministro dell’interno (là dove aveva impartito istruzioni impeditive di esse).
Così decifrata la domanda, occorre procedere a una preliminare (e sintetica) ricognizione dei principi e delle regole che governano la trascrizione degli atti di matrimonio formati in un altro Paese (e alla cui stregua dev’essere giudicata la fondatezza della pretesa sostanzialmente azionata dagli originari ricorrenti).
2.1- Gli artt.27 e 28 della legge 31 maggio 1995, n.218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) stabiliscono i presupposti di legalità del matrimonio (nei casi in cui alcuni elementi della fattispecie si riferiscano ad ordinamenti giuridici di diversi Stati), prevedendo, in particolare (e per quanto qui rileva) che le condizioni (soggettive) di validità “sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo…” (art.27) e che “il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi…” (art.28).
L’art.115 del codice civile assoggetta, inoltre, espressamente i cittadini italiani all’applicazione delle disposizioni codicistiche che stabiliscono le condizioni necessarie per contrarre matrimonio (tale dovendosi intendere il rinvio alla sezione prima del terzo capo, del titolo sesto, del libro primo del codice civile), anche quando l’atto viene celebrato in un paese straniero.
La lettura combinata delle disposizioni citate, che disegnano un sistema regolatorio univoco circa l’identificazione degli elementi che condizionano la validità e l’efficacia del matrimonio tra cittadini italiani celebrato all’estero, esige l’enucleazione degli indefettibili requisiti sostanziali (quanto, segnatamente, allo stato ed alla capacità dei nubendi) che consentono al predetto atto di produrre, nell’ordinamento nazionale, i suoi effetti giuridici naturali.
E risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio, secondo le regole codificate negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. ed in coerenza con la concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna.
A prescindere, quindi, dalla catalogazione squisitamente dogmatica del vizio che affligge il matrimonio celebrato (all’estero) tra persone dello stesso sesso (che si rivela, ai fini della soluzione della questione controversa, del tutto ininfluente), deve concludersi che, secondo il sistema regolatorio di riferimento (per come dianzi riassunto), un atto siffatto risulta sprovvisto di un elemento essenziale (nella specie la diversità di sesso dei nubendi) ai fini della sua idoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento (Cass. Civ., sez. I, 9 febbraio 2015, n.2400; sez. I, 15 marzo 2012, n.4184). 
Che si tratti di atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza), il matrimonio omosessuale deve, infatti, intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio. 
2.2- Così riscontrata l’inattitudine del matrimonio omosessuale contratto all’estero da cittadini italiani di produrre qualsivoglia effetto giuridico in Italia, occorre esaminare il regime positivo della sua trascrivibilità negli atti dello stato civile.
Risulta, al riguardo, decisiva la previsione dell’art.64 del d.P.R. 3 novembre 2000, n.396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) che, là dove cataloga (con un’elencazione tassativa) gli elementi e i contenuti (formali e sostanziali) prescritti per la trascrivibilità dell’atto di matrimonio, impone evidentemente (ancorchè implicitamente) all’ufficiale dello stato civile il potere (rectius: il dovere) di controllarne la presenza, prima di procedere alla trascrizione dell’atto (da valersi quale atto dovuto, pur a fronte della sua natura dichiarativa, e non costitutiva, solo se ricorrono tutte le condizioni elencate nella predetta disposizione).
Ne consegue che il corretto esercizio della predetta potestà impedisce all’ufficiale dello stato civile la trascrizione di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art.64, comma 1, lett. e), d.P.R. cit., quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile (così come dall’art.16, d.P.R. cit., rubricato “Matrimonio celebrato all’estero”, che utilizza, evidentemente, la dizione “sposi” nell’unica accezione codicistica, codificata all’art.107 c.c., di marito e moglie).
Anche escludendo, quindi, l’applicabilità alla fattispecie considerata del fattore ostativo previsto all’art.18 d.P.R. cit. (non potendosi qualificare come contrario all’ordine pubblico il matrimonio tra persone dello stesso sesso), la trascrizione dell’atto in questione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile (e la cui verifica preliminare deve ritenersi compresa nei doverosi adempimenti affidati all’ufficiale dello stato civile).
2.3- Una volta accertata l’inesistenza, alla stregua dell’ordinamento positivo, di un diritto alla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero (e, quindi, la legittimità della circolare del Ministro dell’interno che la vieta), occorre verificare se il titolo rivendicato dagli originari ricorrenti possa essere affermato in esito ad un’operazione ermeneutica imposta dal rispetto di principi costituzionali o enunciati in convenzioni internazionali. 
Gli appellanti incidentali sostengono, infatti, che il rispetto dei diritti e delle libertà sanciti in atti europei o in trattati internazionali ovvero riconosciuti da decisioni di organi di giustizia sovranazionali vincolino i giudici nazionali, ai sensi dell’art.117, primo comma, Cost., a una lettura dell’apparato regolatorio ut supra riassunto, nel senso di ammettere la trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero.
2.4.- La compatibilità del divieto, in Italia, di matrimoni tra persone dello stesso sesso (e, quindi, si aggiunga, come logico corollario, della trascrizione di quelli celebrati all’estero) è già stata scrutinata ed affermata dalla Corte Costituzionale (Corte Cost., sent. 11 giugno 2014, n.170; sent. 15 aprile 2010, n.138; ordinanze n. 4 del 2011 e n.276 del 2010), che ha chiarito come la regolazione normativa censurata risulti, per un verso, compatibile con l’art.29 della Costituzione (contestualmente interpretato come riferito alla nozione civilistica di matrimonio tra persone di sesso diverso) e, per un altro, conforme alle norme interposte contenute negli artt.12 della CEDU e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (d’ora innanzi Carta di Nizza), nella misura in cui le stesse rinviano espressamente alle legislazioni nazionali, senza vincolarne i contenuti, la disciplina dell’istituto del matrimonio, riservandosi l’eventuale delibazione dell’incostituzionalità di disposizioni legislative che introducono irragionevoli disparità di trattamento delle coppie omosessuali in relazioni ad ipotesi particolari (per le quali si impone il trattamento omogeneo tra le due tipologie di unioni).
Come si vede, dunque, il Giudice delle leggi ha già affermato la coerenza dell’omessa omologazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale, alla stregua dei parametri ivi esaminati e, in particolare, a quello previsto all’art.29, che, nella lettura della Corte Costituzionale si risolve in una costituzionalizzazione del matrimonio tra persone di sesso diverso, sicchè non possono ravvisarsi margini per uno scrutinio diverso ed ulteriore della compatibilità della regolazione in questione con la Carta fondamentale della Repubblica. 
2.5- Non solo, ma le medesime conclusioni si impongono anche all’esito dell’interpretazione della normativa di riferimento alla stregua degli artt.8 e 12 della CEDU, per come interpretati dalla Corte di Strasburgo (in particolare nella recente sentenza in data 21 luglio 2015, Oliari e altri contro Repubblica Italiana, indicata dagli appellanti incidentali a sostegno della prospettazione ermeneutica proposta). 
La tesi sostenuta dagli appellanti incidentali, secondo la quale il rispetto del dictum del recente pronunciamento della Corte di Strasburgo imporrebbe all’interprete una lettura della normativa nazionale permissiva delle trascrizioni in questione (secondo i canoni consacrati nelle sentenze della Corte Costituzionale nn.348 e 349 del 2007, n.80 del 2011 e n.15 del 2012), per quanto brillantemente formulata ed argomentata, non persuade e non vale, in ogni caso, a superare l’infrangibile ostacolo dell’art.29 Cost. (per come inteso e valorizzato dalla Corte Costituzionale).
Una lettura attenta della sentenza c.d. Oliari, infatti, non solo non avalla l’assunto degli originari ricorrenti, ma ne costituisce, al contrario, la più efficace smentita.
La Corte di Strasburgo, infatti, con la predetta sentenza, ha, da un lato, riconosciuto la violazione da parte dello Stato italiano, con un significativo esempio di overruling, dell’art.8 della CEDU, che tutela la vita familiare, nella misura in cui non assicura alcuna protezione giuridica alle unioni omosessuali, ma ha, da un altro lato, confermato la precedente giurisprudenza (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria) che negava la configurabilità dell’inosservanza dell’art.12 (diritto al matrimonio), e, quindi, del corrispondente art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (d’ora innanzi Carta di Nizza), ribadendo, al riguardo, che la regolazione legislativa del matrimonio e, quindi, l’eventuale ammissione di quello omosessuale (che la Corte non ritiene, in astratto, vietato) rientra nel perimetro del margine di apprezzamento e, quindi, della discrezionalità riservata agli Stati contraenti.
Lungi, quindi, dall’affermare l’obbligo della Repubblica italiana di riconoscere il diritto al matrimonio omosessuale, la Corte di Strasburgo ha espressamente e chiaramente negato la sussistenza e, quindi, a fortiori, la violazione di tale (presunto) diritto, limitandosi ad imporre allo Stato di assicurare una tutela giuridica alle unioni omosessuali (ma, anche qui, riconoscendo un margine di apprezzamento, seppur più limitato, nella declinazione delle sue forme e della sua intensità).
2.6- Ma, anche esaminando la questione sotto il dedotto profilo del necessario rispetto delle libertà di circolazione e di soggiorno (per come enunciate dagli artt.20, 21, comma 1, e 18 TFUE e 21 della Carta di Nizza), si perviene alle stesse conclusioni.
Perché possano giudicarsi violate le predette libertà, infatti, con conseguente obbligo dei giudici nazionali di disapplicare la normativa nazionale che ne costituisce limitazione o impedimento, è necessario che la fattispecie giudicata rientri entro i confini del diritto europeo, in quanto direttamente regolata da atti dell’Unione o in quanto espressamente attribuita dai Trattati alle sue competenze istituzionali, dovendo, altrimenti, negarsi ogni rilievo alle predette libertà, là dove interferiscano con disposizioni nazionali del tutto estranee al perimetro della regolazione europea e non siano funzionali alla garanzia della sua piena attuazione (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 15 novembre 2011, causa C-2561/11; sentenza 5 ottobre 2010, causa C-400/10). 
Nel caso di specie, tuttavia, come già visto, la regolazione legislativa del matrimonio, e, di conseguenza, anche i presupposti del riconoscimento giuridico dei matrimoni celebrati in un Paese straniero (ivi compresi quelli appartenenti all’Unione Europea) esula dai confini del diritto europeo (non essendo dato di rinvenire alcuna previsione europea che vincoli gli Stati membri ad un’opzione regolatoria, che, anzi, resta espressamente riservata alla discrezionalità dei singoli Stati proprio dall’art.9 della Carta di Nizza) ed attiene, in via esclusiva, alla sovranità nazionale, di talchè resta inconfigurabile, nella fattispecie considerata, qualsivoglia violazione delle libertà di circolazione e di soggiorno. 
2.7- Non appare, in definitiva, configurabile, allo stato del diritto convenzionale europeo e sovranazionale, nonché della sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, un diritto fondamentale della persona al matrimonio omosessuale, sicchè il divieto dell’ordinamento nazionale di equiparazione di quest’ultimo a quello eterosessuale non può giudicarsi confliggente con i vincoli contratti dall’Italia a livello europeo o internazionale.
Ne consegue che, a fronte della pacifica inconfigurabilità di un diritto (di genesi nazionale o sovranazionale) al matrimonio omosessuale, resta preclusa all’interprete ogni opzione ermeneutica creativa che conduca, all’esito di un’operazione interpretativa non imposta da vincoli costituzionali o (latu sensu) internazionali, all’equiparazione (anche ai meri fini dell’affermazione della trascrivibilità di matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso) dei matrimoni omosessuali a quelli eterosessuali.
2.8- Non solo, ma il dibattito politico e culturale in corso in Italia sulle forme e sulle modalità del riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali sconsiglia all’interprete qualsiasi forzatura (sempre indebita, ma in questo contesto ancor meno opportuna) nella lettura della normativa di riferimento che, allo stato, esclude, con formulazioni chiare e univoche, qualsivoglia omologazione tra le unioni eterosessuali e quelle omosessuali. 
2.9- Si aggiunga, quale argomento conclusivo, che, aderendo alla tesi prospettata dagli originari ricorrenti, si finirebbe per ammettere, di fatto, surrettiziamente ed elusivamente il matrimonio omosessuale anche in Italia, tale essendo l’effetto dell’affermazione della trascrivibilità di quello celebrato all’estero tra cittadini italiani, nonostante l’assenza di una previsione legislativa che lo consenta e lo regoli (e, anzi, in un contesto normativo che lo esclude chiaramente, ancorchè tacitamente) e, quindi, della relativa scelta (libera e politica) del Parlamento nazionale (che, si ripete, resta l’unica autorità titolare della relativa decisione, come chiarito anche dalla Corte di Strasburgo). 
2.10- Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, la reiezione dell’appello incidentale.
3.- Occorre, a questo punto, procedere all’esame dell’appello principale, con il quale il Ministero dell’interno critica il giudizio di illegittimità del decreto prefettizio di annullamento delle trascrizioni, disposte dal Sindaco di Roma Capitale, di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero e della presupposta circolare.
3.1- Come già rilevato in fatto, i giudici di prima istanza, pur avendo riconosciuto l’illegittimità delle predette trascrizioni, hanno negato al Prefetto il potere di annullarle d’ufficio, reputando la relativa potestà riservata in via esclusiva al giudice ordinario (per effetto del combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.).
Il Ministero appellante critica tale statuizione, sulla base dell’assunto (in sintesi) che il potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al Sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile, comprende, in sé, anche quello (generale) di autotutela sugli atti adottati contra legem dall’organo subordinato.
3.2- Lo scrutino della fondatezza della predetta tesi esige una preliminare ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco, nell’espletamento delle competenze considerate.
Nel nostro ordinamento l’esercizio di alcune funzioni di competenza statale è stato affidato al Sindaco, che le esercita non come vertice dell’ente locale, ma nella diversa qualità di ufficiale di governo.
Tale peculiare modalità organizzatoria è stata, in particolare, decisa con riferimento alle funzioni che esigono un rapporto di prossimità con i cittadini e il cui esercizio è parso al legislatore più efficacemente esercitabile dall’organo di vertice dell’ente locale più vicino ai cittadini (il Comune).
Tra le materie affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall’art.54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267.
Il particolare modello organizzativo in esame implica che la titolarità della funzione resta intestata all’amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell’interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge.
Un ulteriore corollario della titolarità statale della funzione attinente alla tenuta dei registri di stato civile è che il Sindaco resta soggetto, nell’esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell’interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art.54, comma 12, d.lgs. cit. e art.9, comma 1, d.P.R. cit.).
La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale sull’organo per legge delegato all’esercizio di una sua funzione si esplica, poi, per mezzo dell’assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l’autorità del Ministero dell’interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell’esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. cit.).
Si tratta, come si vede, di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno, e, per esso, al Prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo (Cass. SS. UU., 13 ottobre 2009, n.21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n.1599).
Tale soggezione risulta, in particolare, il più logico corollario della titolarità della funzione in capo al Ministero dell’interno e della mera assegnazione al Sindaco, quale ufficiale di governo, dei compiti attinenti al suo esercizio.
Il vincolo di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno obbedisce, inoltre, all’esigenza di assicurare l’uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale e che resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni all’apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo. 
3.3- Così ricostruita la natura del rapporto interorganico in questione, occorre accertare se, tra i poteri assegnati al Prefetto, resti o meno incluso quello di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la trascrizione.
Reputa il Collegio che la potestà in questione debba intendersi implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art.54, comma 12, d.lgs. cit.), sostituzione (art.54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art.9, comma 2, d.P.R. cit.).
In ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico, infatti, le predette disposizioni devono necessariamente intendersi come comprensive anche del potere di annullamento gerarchico d’ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati dal Sindaco, nella qualità di ufficiale di governo, senza il quale, peraltro, il loro scopo evidente, agevolmente identificabile nell’attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad assicurare la corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato.
A ben vedere, infatti, se si negasse al Prefetto la potestà in questione, la sua posizione di sovraordinazione rispetto al Sindaco (allorchè agisce come ufficiale di governo), in quanto chiaramente funzionale a garantire l’osservanza delle direttive impartite dal Ministro dell’interno ai Sindaci e, in definitiva, ad impedire disfunzioni o irregolarità nell’amministrazione dei registri di stato civile, rimarrebbe inammissibilmente sprovvista di contenuti adeguati al raggiungimento di quel fine. 
Tale conclusione è stata già raggiunta dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2008, n. 3076), se pur nell’esame dell’esercizio di una diversa funzione amministrata dal Sindaco quale ufficiale di governo (la sicurezza pubblica), proprio in esito ad una coerente ricostruzione della natura e delle finalità della relazione interorganica in questione ed alla conseguente valorizzazione dell’esigenza di assicurare la correttezza e l’uniformità dell’amministrazione dei compiti statali delegati dalla legge al Sindaco.
E non vale enfatizzare le differenze tra le due situazioni, trattandosi, in entrambi i casi, della correzione, da parte del Prefetto, di disfunzioni amministrative imputabili al Sindaco (ed apparendo, anzi, nel caso di specie, ancora più pregnante l’esigenza di autotutela, a fronte di un atto non solo illegittimo, ma inesistente o, comunque, abnorme, nel senso etimologico latino di “fuori dalla norma”).
Dev’essere, quindi, affermata la sussistenza, in capo al Prefetto, della potestà di annullare le trascrizioni in questione, quale potere compreso certamente, ancorchè implicitamente, nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuitegli dall’ordinamento nella materia in discussione. 
3.5- Non è, quindi, necessario invocare l’art.21-nonies legge 7 agosto 1990, n.241 a fondamento del potere di autotutela controverso, potendosi risolvere favorevolmente il problema della sua esistenza in esito all’analisi interpretativa che precede. 
Non può, tuttavia, non osservarsi, al riguardo, che non si ravvisano ostacoli all’applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in esame, là dove attribuisce il potere di annullare d’ufficio un atto illegittimo non solo all’organo che lo ha emanato, ma anche “ad altro organo previsto dalla legge”.
Non può, in particolare, ritenersi preclusiva, a tal fine, l’osservazione del difetto di una disposizione legislativa che preveda il potere del Prefetto di annullare d’ufficio gli atti dello stato civile illegittimamente adottati dal Sindaco, posto che, se si accedesse all’opzione ermeneutica per cui la norma citata esige, per la sua applicazione, l’esplicita attribuzione legislativa del potere di annullare in autotutela gli atti adottati da un altro organo, la stessa risulterebbe priva di qualunque senso in quanto inutilmente ripetitiva di una potestà già assegnata da un’altra norma (con la conseguenza che la stessa prospettazione interpretativa dev’essere disattesa).
La disposizione in esame dev’essere, viceversa, letta ed applicata nel senso che è ammesso l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l’esercizio di poteri di autotutela. 
E non vale neanche a negare l’applicabilità al caso controverso dell’art.21 nonies legge cit. il rilievo, a dire il vero poco comprensibile, che la trascrizione di un atto dello stato civile non può essere qualificata come un provvedimento amministrativo, ma come un “atto pubblico formale” (e come tale, pare di capire, estraneo all’ambito applicativo della predetta disposizione).
E’ sufficiente, al riguardo, osservare che la suddetta distinzione non trova alcun fondamento positivo e che vanno qualificati come provvedimenti amministrativi tutti gli atti, con rilevanza esterna, emanati da una pubblica amministrazione, ancorchè privi di efficacia autoritativa o costituiva e dotati di soli effetti accertativi o dichiarativi, con la conseguenza che anche gli atti dello stato civile devono essere compresi nel perimetro dell’ambito applicativo della disposizione in commento (e che, per la sua valenza generale, non tollera eccezioni o deroghe desunte in esito a incerti percorsi ermeneutici).
3.6. Così riconosciuto, in capo al Prefetto, il potere di autotutela in questione, occorre verificare se il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.) costituisca o meno un limite o, addirittura, una preclusione al suo esercizio (come ritenuto dai giudici di primo grado).
Le disposizioni citate, in effetti, paiono (a una prima lettura) devolvere in via esclusiva al giudice ordinario i poteri di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile.
Sennonchè, a ben vedere, il relativo apparato regolatorio postula, per la sua applicazione, l’esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato delle persone, tanto da imporre un controllo giurisdizionale sulla loro corretta formazione, con la conseguenza dell’estraneità al suo ambito applicativo di atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto incapaci (per quanto qui rileva) di assegnare alle persone menzionate nell’atto lo stato giuridico di coniugato.
L’esigenza del controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria.
Non solo, ma il sistema di regole in esame risulta costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell’atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l’art.95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa (usando appositamente il verbo potere: “Il Procuratore della Repubblica può…promuovere”).
Se la norma fosse stata concepita anche a tutela di un interesse pubblico, infatti, la disposizione sarebbe stata formulata con l’uso del verbo promuovere all’indicativo presente, e, cioè, con la previsione della doverosità dell’istanza, quando risulta necessaria a ripristinare la legalità violata (sarebbe stata cioè formulata con l’espressione: “Il Procuratore della Repubblica promuove il procedimento…”).
L’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.
3.7- Né la già rilevata inefficacia degli atti in questione priva di significato l’intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario, proprio la permanenza di un’apparenza di atto, che, ancorchè inefficace, potrebbe legittimare (finchè materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato (con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente, ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del diritto.
E tale esigenza risulta soddisfatta solo dall’identificazione di uno strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione di atti dello stato civile abnormi (nel senso etimologico già ricordato) ed eseguiti in difformità dalle istruzioni impartite dall’autorità statale titolare della funzione.
Solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un’apparenza di atto (che, finchè resta in vita, appare idoneo a generare incertezze e difficoltà amministrative) e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone.
L’esigenza appena segnalata non risulta, infatti, garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l’esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata (come dimostra il decreto in data 13 marzo 2015, con cui la Corte d’Appello di Napoli ha ordinato la trascrizione di un matrimonio omosessuale celebrato all’estero).
3.8- Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, l’accoglimento dell’appello del Ministero e, in riforma del capo di decisione impugnato, l’integrale reiezione del ricorso di primo grado contro il provvedimento con cui il Prefetto di Roma ha annullato le trascrizioni dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero dagli originari ricorrenti.
4.- La novità della questione trattata e la natura degli interessi controversi giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale, accoglie quello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e compensa tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati nella predetta istanza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/10/2015 n.4897 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Sciarra

In tema di tutela e sostegno della maternità e della paternità

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 22/10/2015 n.205 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Morelli

sulla possibilità di ricorrere alla c.d. procreazione assistita per le coppie fertili portatrici di malattie genetiche

Matrimonio e filiazione – Articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, recante Norme in materia di procreazione medicalmente assistita – Accesso alle tecniche – Divieto per le coppie non sterili o infertili ma portatrici di patologie geneticamente trasmissibili – Non sussistenza – Q.l.c. sollevata dalla Tribunale ordinario di Roma – Asserita violazione degli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, e dell’art. 117, primo comma, Costituzione, in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU 24 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

Sono costituzionalmente illegittimi l’art. 1, commi 1 e 2, e l’art. 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strutture pubbliche.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), promossi dal Tribunale ordinario di Roma con ordinanze del 15 gennaio e del 28 febbraio 2014, iscritte ai nn. 69 e 86 del registro ordinanze 2014 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 21 e 24, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Visti gli atti di costituzione di P.M.C. ed altro, di M.V. ed altro, della “Associazione Luca Coscioni, per la libertà di ricerca scientifica” ed altri;
udito nell’udienza pubblica del 14 aprile 2015 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;
uditi gli avvocati Filomena Gallo e Gianni Baldini per P.M.C. ed altro, per M.V. ed altro e per l’“Associazione Luca Coscioni, per la libertà di ricerca scientifica” ed altri.

1.– Nel corso di due procedimenti civili “ante causam” ex art. 700 cod. proc. civ. ‒ promossi (nei confronti della Azienda USL Roma A e del “Centro per la Tutela della Salute della Donna e del Bambino S. Anna”) da altrettante coppie di coniugi, che chiedevano di essere ammesse a procedure di procreazione medicalmente assistita, con diagnosi preimpianto, al fine di evitare il rischio di trasmettere, ai rispettivi figli, la malattia genetica da cui, in entrambi i casi, uno dei componenti della coppia era risultato affetto in occasione di precedente gravidanza spontanea, interrotta con aborto terapeutico – l’adito Tribunale ordinario di Roma, con due ordinanze di identico contenuto motivazionale, premesso che la richiesta dei ricorrenti trovava insuperabile ostacolo nel disposto degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), che consente alle sole coppie sterili o infertili l’accesso alle tecniche di procreazione assistita, ed escluso che detta normativa sia suscettibile di interpretazione adeguatrice (in senso ampliativo della platea dei suoi destinatari) o di diretta “non applicazione”, per contrasto con gli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (CEDU), ha ritenuto, di conseguenza, rilevante e non manifestamente infondata, ed ha, quindi, sollevato (come, a suo avviso, consentito anche nei procedimenti cautelari “ante causam”) questione di legittimità costituzionale dei predetti artt. 1, commi 1 e 2, e 4 della legge n. 40 del 2004, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, oltre che con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU.
Secondo il rimettente, la normativa censurata − non consentendo l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche alle coppie (come quelle innanzi a sé ricorrenti) che, pur non sterili od infertili, rischierebbero, comunque, di procreare figli affetti da gravi malattie genetiche trasmissibili, di cui uno od entrambi i componenti della stessa risultano portatori – contrasterebbe, infatti, con il diritto inviolabile della coppia ad avere un figlio “sano” e con il diritto ad autodeterminarsi nella scelta procreativa; violerebbe, inoltre, il diritto alla salute (fisica e psichica) della donna (costretta a subire l’interruzione volontaria della gravidanza nel caso di accertata trasmissione al feto di patologie genetiche); contrasterebbe, ancora, con il principio di ragionevolezza, con riferimento al quadro normativo risultante dalla combinazione di detta legge n. 40 del 2004 con la legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza); comporterebbe, infine, una indebita e non proporzionata ingerenza nella vita privata e familiare delle coppie suddette, in violazione anche dei citati artt. 8 e 14 della CEDU e, quindi, per interposizione, dell’art. 117, primo comma, Cost.
2.‒ In entrambi i giudizi innanzi a questa Corte si sono costituiti i coniugi ricorrenti e le associazioni “Luca Coscioni, per la libertà della ricerca scientifica”, “Amica Cicogna Onlus”, “Cerco un Bimbo” e “L’altra Cicogna”, intervenienti nei procedimenti a quibus, per sostenere la fondatezza delle questioni sollevate dal Tribunale rimettente, con argomentazioni illustrate anche con rispettive successive memorie.
Non si sono costituiti, invece, l’Azienda USL Roma A ed il “Centro per la Tutela della Salute della Donna e del Bambino S. Anna”, resistenti, e non ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.
3.− Stante l’identità della questione sollevata nei due riferiti giudizi, gli stessi vanno riuniti per essere congiuntamente decisi.

1.– Gli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), rispettivamente, dispongono che «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito»; «Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito, qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità»; «Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico».
2.− Il Tribunale ordinario di Roma dubita che le riferite disposizioni – nella parte in cui non consentono che anche le coppie fertili portatrici di patologie geneticamente trasmissibili possano fare ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (da ora in avanti, PMA) ‒ violino gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, nonché l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (CEDU).
3.− La questione è sollevata con due ordinanze, di identico contenuto, relative ad altrettanti procedimenti cautelari promossi da due coppie (fertili) di coniugi, che avevano interrotto, con aborti terapeutici, precedenti spontanee gravidanze, per il rischio di trasmettere al figlio una patologia genetica ereditaria (rispettivamente, la distrofia muscolare di Becker, nel primo caso, ed una alterazione cromosomica, nel secondo caso), e che chiedevano, pertanto, di essere in via d’urgenza ammesse a procedura di PMA, con diagnosi preimpianto, finalizzata esclusivamente alla scelta dell’embrione non affetto da quella specifica patologia.
4.− Esclusa, in premessa, la possibilità della disapplicazione delle norme sospettate di incostituzionalità per contrasto con la CEDU (anche malgrado la sopravvenuta decisione della Corte di Strasburgo del 28 agosto 2012 che, nell’omologo caso Costa e Pavan contro Italia «ha denunciato l’incoerenza del sistema legislativo italiano che […] non consente alle coppie portatrici di patologie geneticamente trasmissibili di accedere alla “P.M.A.”») e considerata la non praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata delle norme stesse, nel senso auspicato dai ricorrenti, il Tribunale a quo ha ritenuto, appunto, per ciò, rilevante al fine del decidere la verifica di compatibilità con i parametri evocati, del limite, all’accesso alle tecniche di PMA, imposto dal legislatore del 2004 in ragione della prescritta condizione di sterilità od infertilità della coppia.
5.− Secondo il rimettente, la normativa denunciata contrasterebbe, infatti:
‒ con l’art. 2 Cost., per il vulnus ai diritti inviolabili della persona, quali «il diritto della coppia a un figlio “sano” e il diritto di autodeterminazione nelle scelte procreative », che irrimediabilmente deriverebbe, dal censurato divieto di accesso alle procedure di PMA, alle coppie non sterili o infertili, ma portatrici di malattie genetiche trasmissibili;
‒ con l’art. 3 Cost., «inteso come principio di ragionevolezza, quale corollario del principio di uguaglianza, in quanto comporta la conseguenza paradossale, irragionevole e incoerente di costringere queste coppie, desiderose di avere un figlio non affetto dalla patologia, di cui ben conoscono gli effetti, di avere una gravidanza naturale e ricorrere alla scelta tragica dell’aborto terapeutico del feto, consentita dalla legge 22 maggio 1978, n. 194»;
‒ con lo stesso art. 3 Cost., sul presupposto che il suddetto divieto determinerebbe una discriminazione tra la condizione delle coppie fertili, portatrici di malattie genetiche trasmissibili, e quella delle coppie in cui l’uomo risulti affetto da malattie virali contagiose per via sessuale, alle quali è, invece, riconosciuto, dal decreto del Ministero della salute 11 aprile 2008 (Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita), il diritto di ricorrere alle tecniche di PMA;
‒ con l’art. 32 Cost., risultando leso il diritto alla salute della donna, sotto il profilo che la stessa, nell’esercitare la scelta di procreare un figlio non affetto da una patologia trasmissibile ereditariamente, sarebbe costretta a dover affrontare una gravidanza naturale per poi dover, eventualmente, ricorrere ad un aborto terapeutico (nel caso di accertata trasmissione della malattia genetica), con la configurazione di un concreto aumento dei rischi per la sua salute fisica e per la sua integrità psichica, «in assenza di un adeguato bilanciamento della tutela della salute della donna con quella dell’embrione»;
‒ con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alle norme interposte di cui agli artt. 8 (sul diritto al rispetto della vita familiare) e 14 (sul divieto di discriminazione) della CEDU: quanto alla prima, perché la “irragionevolezza” del divieto di accesso alla PMA imposto alle coppie sterili portatrici di malattie ereditarie, «che di fatto si risolve nell’incoraggiamento del ricorso all’aborto del feto», comporterebbe, appunto, una indebita ingerenza nella vita familiare di dette coppie; e, quanto alla seconda, in ragione della discriminazione già evidenziata per il profilo di violazione dell’art. 3 Cost.
6.− La questione così prospettata è ammissibile, ancorché sollevata nel contesto di procedimenti d’urgenza “ante causam”, non avendo il Tribunale a quo provveduto in via definitiva sulla istanza cautelare dei ricorrenti, e non avendo, per ciò, consumato la sua potestas iudicandi (ex plurimis, sentenze n. 200 e n. 162 del 2014, n. 172 del 2012, n. 151 del 2009).
7.− In ragione del sospettato contrasto dei su citati artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge n. 40 del 2004 con gli artt. 8 e 14 della CEDU, correttamente ha poi il rimettente adito questa Corte, non essendogli consentito un’applicazione in via diretta delle norme convenzionali in luogo di quelle nazionali, in tesi con esse non compatibili, atteso che, diversamente dal diritto comunitario, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo non crea un ordinamento giuridico sovranazionale ma costituisce un modello di diritto internazionale pattizio, idoneo a vincolare lo Stato, ma improduttivo di effetti diretti nell’ordinamento interno (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007, e successive conformi). Collocazione, questa, delle disposizioni della CEDU che, nel sistema delle fonti, resta immutata anche dopo il richiamo operatone dall’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), come modificato dal Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con legge 2 agosto 2008 n. 130, ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009.
Questa Corte ha già avuto, infatti, occasione di chiarire che «dalla qualificazione dei diritti fondamentali oggetto di disposizioni della CEDU come princìpi generali del diritto comunitario non può farsi discendere la riferibilità alla CEDU del parametro di cui all’art. 11 Cost., né, correlativamente, la spettanza al giudice comune del potere-dovere di non applicare le norme interne contrastanti con la predetta Convenzione» (sentenze n. 303 del 2011 e n. 349 del 2007). Ragione per cui «i princìpi in questione rilevano unicamente in rapporto alle fattispecie cui il diritto comunitario (oggi, il diritto dell’Unione) è applicabile» (sentenze n. 210 del 2013, n. 303 e n. 80 del 2011) e, poiché le fattispecie, oggetto dei giudizi a quibus, non sono riconducibili al diritto comunitario, non vi era, dunque, effettivamente, spazio per un’eventuale disapplicazione della normativa nazionale da parte del Tribunale rimettente, da ritenersi oltretutto limitata ai casi in cui il diritto comunitario rilevante sia dotato di effetti diretti.
8.− Altrettanto correttamente lo stesso Tribunale ha anche escluso la praticabilità di una esegesi correttiva delle disposizioni censurate, in senso estensivo dell’accesso alle tecniche di PMA, anche in favore delle coppie ricorrenti, atteso l’univoco e non superabile tenore letterale della prescrizione per cui il ricorso a dette tecniche «è comunque circoscritto ai casi di sterilità o infertilità».
Dal che la rilevanza della questione sollevata, la cui soluzione condiziona, quindi, l’accoglimento o meno della domanda dei ricorrenti nei procedimenti cautelari a quibus.
9.− Nel merito, la questione è fondata, in relazione al profilo – assorbente di ogni altra censura – che attiene al vulnus effettivamente arrecato, dalla normativa denunciata, agli artt. 3 e 32 Cost.
Sussiste, in primo luogo, un insuperabile aspetto di irragionevolezza dell’indiscriminato divieto, che le denunciate disposizioni oppongono, all’accesso alla PMA, con diagnosi preimpianto, da parte di coppie fertili affette (anche come portatrici sane) da gravi patologie genetiche ereditarie, suscettibili (secondo le evidenze scientifiche) di trasmettere al nascituro rilevanti anomalie o malformazioni. E ciò in quanto, con palese antinomia normativa (sottolineata anche dalla Corte di Strasburgo nella richiamata sentenza Costa e Pavan contro Italia), il nostro ordinamento consente, comunque, a tali coppie di perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla specifica patologia ereditaria di cui sono portatrici, attraverso la, innegabilmente più traumatica, modalità della interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali – quale consentita dall’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza) − quando, dalle ormai normali indagini prenatali, siano, appunto «accertati processi patologici […] relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna».
Vale a dire che il sistema normativo, cui danno luogo le disposizioni censurate, non consente (pur essendo scientificamente possibile) di far acquisire “prima” alla donna una informazione che le permetterebbe di evitare di assumere “dopo” una decisione ben più pregiudizievole per la sua salute.
Dal che, quindi, la violazione anche dell’art. 32 Cost., in cui incorre la normativa in esame, per il mancato rispetto del diritto alla salute della donna. Senza peraltro che il vulnus, così arrecato a tale diritto, possa trovare un positivo contrappeso, in termini di bilanciamento, in una esigenza di tutela del nascituro, il quale sarebbe comunque esposto all’aborto.
La normativa denunciata costituisce, pertanto, il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento – ed è lesiva del diritto alla salute della donna fertile portatrice (ella o l’altro soggetto della coppia) di grave malattia genetica ereditaria – nella parte in cui non consente, e dunque esclude, che, nel quadro di disciplina della legge in esame, possano ricorrere alla PMA le coppie affette da patologie siffatte, adeguatamente accertate, per esigenza di cautela, da apposita struttura pubblica specializzata. Ciò al fine esclusivo della previa individuazione di embrioni cui non risulti trasmessa la malattia del genitore comportante il pericolo di rilevanti anomalie o malformazioni (se non la morte precoce) del nascituro, alla stregua del medesimo “criterio normativo di gravità” già stabilito dall’art. 6, comma 1, lettera b), della legge n. 194 del 1978.
10.− Una volta accertato che, in ragione dell’assolutezza della riferita esclusione, le disposizioni in questione si pongono in contrasto con parametri costituzionali «questa Corte non può, dunque, sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio e deve dichiararne l’illegittimità» (sentenza n. 162 del 2014), essendo poi compito del legislatore introdurre apposite disposizioni al fine della auspicabile individuazione (anche periodica, sulla base della evoluzione tecnico-scientifica) delle patologie che possano giustificare l’accesso alla PMA di coppie fertili e delle correlative procedure di accertamento (anche agli effetti della preliminare sottoposizione alla diagnosi preimpianto) e di una opportuna previsione di forme di autorizzazione e di controllo delle strutture abilitate ad effettuarle (anche valorizzando, eventualmente, le discipline già appositamente individuate dalla maggioranza degli ordinamenti giuridici europei in cui tale forma di pratica medica è ammessa). Ciò non essendo, evidentemente, in potere di questa Corte, per essere riservato alla discrezionalità delle scelte, appunto, del legislatore.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strutture pubbliche.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 14 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/6/2015 n.96 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – FINOCCHIARO

le controversie aventi ad oggetto il mantenimento dei figli naturali riconosciuti appartengono alla competenza del tribunale minorile qualora siano proposte contestualmente a quelle attinenti alla potestà sugli stessi e al loro affidamento, mentre, ove la domanda riguardi esclusivamente le questioni economiche, essa va proposta innanzi al tribunale ordinarioi

Minori – Figli naturali – Art. 4, c. 2°, della legge 08/02/2006, n. 54 – Normativa applicabile ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (in specie, giudizio avente ad oggetto l’entità del contributo economico al mantenimento di figlia riconosciuta da entrambi i genitori) – Estensione ai detti procedimenti della disciplina dettata dalla legge n. 54 del 2006, recante disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli – Ritenuta sussistenza di un diritto vivente che riserva al tribunale dei minorenni la cognizione delle domande in tema di affidamento e di contributo al mantenimento della prole naturale, ove contestualmente proposte da un genitore non coniugato, salva la competenza del tribunale ordinario per le controversie di natura esclusivamente patrimoniale – Mancata previsione che la generalità dei procedimenti relativi ai figli minori di genitori non coniugati sia attribuita alla competenza del tribunale dei minorenni – non fondatezza – manifesta inammissibilità.

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe;

dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 4, comma 2, della citata legge n. 54 del 2006, sollevata, in riferimento agli articoli 25 e 111 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), promosso dal Tribunale ordinario di Roma, nel procedimento vertente tra N. M. B. e F. P., con ordinanza del 21 gennaio 2009, iscritta al n. 202 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro.

1. – Il Tribunale ordinario di Roma – nel corso di un procedimento promosso da N.M.B. nei confronti di F.P. per ottenerne la condanna alla corresponsione, in suo favore, di un assegno di € 1.000,00 mensili a titolo di mantenimento della figlia minore nata da una relazione con lo stesso F.P. – con ordinanza del 21 gennaio 2009, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli) nella parte in cui «non prevede, in fine, che i procedimenti relativi ai figli minori di genitori non coniugati sono attribuiti alla competenza dei Tribunali per i minorenni».

Il rimettente – premesso di condividere la tesi sostenuta in dottrina e dai giudici di merito, secondo cui, a seguito della modifica introdotta, il tribunale ordinario sarebbe competente a conoscere delle controversie relative sia all’affidamento dei figli minori di genitori non coniugati, sia alla determinazione dell’assegno di mantenimento per gli stessi – rileva che la Corte di cassazione, nell’affrontare il problema, ha affermato che rimane immutata la necessità di rivolgersi a due organismi differenti a seconda che si tratti di modalità di affidamento del minore o di assegno, mentre sussiste la competenza del giudice minorile, con riguardo ad entrambe le questioni, qualora le stesse siano proposte contestualmente (ordinanza n. 8362 del 2007 e successive conformi).

Tale ultima interpretazione, costituente diritto vivente, appare al giudice a quo in contrasto con le regole di razionalità ed uguaglianza tra figli minori legittimi e figli naturali, che ricevono differenti tutele da parte di diversi organismi, e tra gli stessi figli naturali, trattati differentemente a seconda che le domande di affidamento e di assegno di mantenimento siano o no contestuali; con quelle relative alla ragionevole durata del processo sotto il profilo della concentrazione delle tutele; con il principio della immutabilità del giudice naturale, essendo consentita al ricorrente la scelta di iniziare il procedimento davanti all’uno o all’altro degli organismi ritenuti competenti.

2. – Nel giudizio innanzi alla Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la inammissibilità o, comunque, per la manifesta infondatezza della questione.

Secondo la difesa erariale, il giudice rimettente ha prospettato una possibilità esegetica della norma ritenuta costituzionalmente orientata, sicché non vi sarebbe spazio per una questione di legittimità costituzionale della medesima norma.

Nel merito, non sussisterebbe violazione dell’art. 3 Cost., attesa la ragionevolezza della previsione. La censura relativa alla violazione del principio di ragionevole durata del processo sarebbe, poi, formulata in modo perplesso, non essendo esplicitate dal rimettente le ragioni del lamentato vulnus. Non sussisterebbe, infine, la denunciata violazione dell’art. 25 Cost.

1. – Il Tribunale ordinario di Roma dubita della legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), nella parte in cui non prevede la generalizzata competenza funzionale del Tribunale per i minorenni in ordine alle decisioni sul contributo al mantenimento del figlio minore di genitori non coniugati – la quale invece, nella interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione, costituente diritto vivente, è limitata alle sole ipotesi in cui il contributo sia richiesto contestualmente a misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio – per contrasto con l’art. 3 della Costituzione, avuto riguardo alla ingiustificata disparità di trattamento tra figli legittimi e naturali nonché tra gli stessi figli naturali; con l’art. 25 Cost. per la violazione della garanzia costituzionale del giudice naturale precostituito per legge; con l’art. 111 Cost. per la violazione del principio di ragionevole durata del processo.

1.1. – L’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 estende l’applicabilità delle nuove disposizioni in materia di affidamento condiviso dei figli minori, dettate con riguardo alla separazione personale dei coniugi, ad ogni ipotesi di scioglimento, cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

In giurisprudenza – mentre è pacifico che, in tema di separazione e divorzio, la competenza a conoscere delle controversie relative all’affidamento e al mantenimento della prole appartiene al giudice ordinario – è sorto il problema della individuazione del giudice competente a conoscere delle medesime controversie ove esse riguardino la prole naturale, in presenza dell’art. 317-bis cod. civ., concernente i provvedimenti in tema di esercizio della potestà sui figli naturali riconosciuti, ricompresi espressamente dall’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile tra quelli attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni.

Tale contrasto è stato risolto dalla Corte di cassazione (ordinanza n. 8362 del 2007 e successive conformi), con giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente, secondo cui le controversie aventi ad oggetto il mantenimento dei figli naturali riconosciuti appartengono alla competenza del tribunale minorile qualora siano proposte contestualmente a quelle attinenti alla potestà sugli stessi e al loro affidamento, mentre, ove la domanda riguardi esclusivamente le questioni economiche, essa va proposta innanzi al tribunale ordinario.

La richiamata giurisprudenza è contestata dal giudice rimettente, che la ritiene «in contrasto con le regole di razionalità e di uguaglianza tra figli minori e naturali (che possono avere differenti tutele da parte di organismi differenti) e tra gli stessi figli naturali (differentemente trattati a seconda che le domande siano contestuali o meno)».

Il giudice a quo sostiene che la contestualità delle misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio, da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro mantenimento, prefigurata dai novellati articoli 155 e seguenti del codice civile, dovrebbe imporsi in ragione non della domanda eventualmente proposta in modo contestuale a quella relativa alla potestà, ma dell’inevitabile considerazione complessiva degli istituti, i quali risulterebbero inscindibilmente legati e interdipendenti a seguito delle innovazioni apportate dalla legge di riforma. Ne dovrebbe conseguire la sussistenza della competenza del tribunale per i minorenni con riferimento ad ogni richiesta di attribuzione, di adeguamento, di ripartizione degli oneri ordinari o straordinari, ivi compresa l’eventuale assegnazione della casa “familiare”, a prescindere dalla occasionale circostanza che le relative azioni siano contestualmente o singolarmente proposte.

2. – La questione, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., non è fondata.

2.1. – Questa Corte, nell’affrontare analoga questione sulla base della precedente normativa, ha affermato che «il legislatore, al quale va riconosciuta, la più ampia discrezionalità nella regolazione generale degli istituti processuali, è in particolare arbitro di dettare regole di ripartizione della competenza fra i vari organi giurisdizionali, semprechè le medesime non risultino manifestamente irragionevoli» (sentenza n. 451 del 1997).

Nel caso di specie non sono manifestamente irragionevoli l’attribuzione, sulla base del diritto vivente e nell’ipotesi di prole naturale riconosciuta, alla competenza del tribunale per i minorenni della controversia relativa all’esercizio della potestà genitoriale, qualora la stessa sia contestuale alla determinazione dell’assegno di mantenimento, e l’affermazione della competenza del tribunale ordinario, quando si richiede al giudice solo l’attribuzione di detto assegno: ciò soprattutto ove si tenga presente che è lo stesso intervento dell’autorità giudiziaria ad atteggiarsi in modo diverso nelle due differenti ipotesi.

Né è sufficiente a ritenere la irragionevolezza della soluzione il rilievo in ordine alla stretta relazione che permane fra il contributo economico e le regole dell’esercizio della potestà genitoriale o la circostanza che la questione dell’affidamento potrebbe nuovamente prospettarsi in un momento successivo. Infatti, la relazione fra esercizio della potestà e contributo economico, ove non si concretizzi in specifiche domande, non incide sulla competenza, mentre la possibilità di proporre successivamente una questione sull’affidamento, trattandosi di circostanza puramente eventuale, è priva di rilevanza e, in quanto tale, non può incidere sulla competenza.

3. – La questione sollevata in riferimento agli articoli 25 e 111 Cost. è manifestamente inammissibile, perché priva di motivazione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe;

dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 4, comma 2, della citata legge n. 54 del 2006, sollevata, in riferimento agli articoli 25 e 111 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 febbraio 2010.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Alfio FINOCCHIARO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 marzo 2010.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/3/2010 n.82 proviene da Giustamm.

Presidente Annnibale MARINI, Redattore Alfio FINOCCHIARO

non rientra nei poteri della Corte modificare «l’automatico acquisto del cognome paterno

Matrimonio e filiazione – Rapporti personali – Artt. 143-bis, 236, 237, co. 2, 262, 299, co. 3, c.c., e artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 – Automatico acquisto del cognome paterno, in capo al figlio legittimo, anche in presenza di una diversa volontá dei coniugi legittimamente manifestata – Questione di legittimitá costituzionale sollevata dalla Suprema Corte di Cassazione, I Sez. civile – Asserita violazione degli art. 2, 3 e 29, co. 2, Cost. – Inammissibilitá.

É inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, co. 2, 262, 299, co. 3, del codice civile, e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, co. 2, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, I Sez. civile, in quanto l’accoglimento della questione comporterebbe una lacuna normativa non ipotizzabile e ogni altro intervento della Corte, stante l’eterogenietá delle possibili soluzioni, richiederebbe una operazione manipolativa esorbitante dai poteri del giudice costituzionale.

non rientra nei poteri della Corte modificare «l’automatico acquisto del cognome paterno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori: Annibale MARINI Presidente; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262 e 299, terzo comma, del codice civile e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), promosso con ordinanza del 17 luglio 2004 dalla Corte di cassazione sul ricorso proposto da C.A. e F.L. c/ il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Milano, iscritta al n. 752 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visto l’atto di costituzione di C.A. e di F.L.;
udito nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2006 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;
udito l’avvocato Luigi Fazzo per C.A. e F.L.

Ritenuto in fatto

1. La Corte di cassazione, I Sez. civile, chiamata a decidere sul ricorso proposto nei confronti della sentenza della Corte d’appello di Milano con la quale si confermava la decisione del Tribunale di Milano di rigetto della domanda dei coniugi C.A. e F.L. diretta ad ottenere la rettificazione dell’atto di nascita della propria figlia minore nel senso che le fosse imposto il cognome materno in luogo di quello paterno, risultante dall’atto formato dall’ufficiale dello stato civile, in contrasto con la volontà espressa dal padre al momento della dichiarazione di nascita, con ordinanza del 17 luglio 2004, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata.
Il collegio rimettente premette che la Corte territoriale ha osservato che il silenzio del legislatore della riforma del diritto di famiglia in ordine al cognome dei figli legittimi, pur a fronte della modifica dell’art. 144 cod. civ. relativo al cognome della moglie, consente di desumere la persistente validità di una norma consuetudinaria saldamente radicata nella coscienza della collettività.
La norma relativa all’assunzione del cognome paterno da parte del figlio legittimo, ad avviso del predetto collegio, è chiaramente desumibile dal sistema, in quanto presupposta da una serie di disposizioni regolatrici di fattispecie diverse.
Si richiamano, in proposito, l’art. 237, secondo comma, cod. civ, che pone tra gli elementi costitutivi del possesso di stato l’avere portato sempre il cognome del padre che si pretende di avere; l’art. 262 cod. civ., in materia di riconoscimento di figlio naturale, che, al primo comma, dispone che il contestuale riconoscimento da parte di entrambi i genitori comporta che il figlio assuma il cognome paterno, evidentemente nello spirito della equiparazione della prole naturale a quella legittima, e, al secondo comma, che, in caso di successivo riconoscimento del padre, o di successivo accertamento della paternità, il figlio può assumere il cognome del padre, aggiungendolo o sostituendolo a quello materno, in tal modo sottintendendo, secondo il collegio a quo, una maggior rilevanza del cognome paterno; l’art. 299 cod. civ., in tema di adozione di maggiorenni, che, al terzo comma, prevede, ancora una volta in ragione della equiparazione della posizione del figlio adottivo a quello legittimo, che, compiuta l’adozione da coniugi, l’adottato assuma il cognome del marito.
Una norma attributiva al figlio legittimo del cognome paterno appare, secondo la Corte di cassazione, presupposta anche dalla disposizione dell’art. 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile), che vietava di imporre al bambino lo stesso prenome del padre vivente, all’evidente scopo di evitare omonimie per avere essi già lo stesso cognome, ed è sottintesa dal corrispondente art. 34, comma 1, del d.P.R. n. 396 del 2000, nonché dall’art. 33, comma 1, del citato d.P.R., che attribuisce al figlio legittimato – salva la opzione esercitabile dal soggetto maggiorenne – il cognome del padre.
Da tali previsioni si desume, secondo il collegio rimettente, l’immanenza di una norma che non ha trovato corpo in una disposizione espressa, ma che è tuttavia presente nel sistema, configurandosi come traduzione in regola dello Stato di una usanza consolidata nel tempo, alla stregua della quale il cognome del figlio legittimo non si trasmette di padre in figlio, ma si estende ipso iure dal primo al secondo.
Il collegio a quo dissente, perciò, dalla opinione della Corte d’appello di Milano che ravvisa il fondamento dell’attribuzione al figlio legittimo del cognome paterno in una consuetudine, la quale postula una reiterazione e continuità di comportamenti conformi ad una medesima regola da parte della generalità dei consociati nella convinzione della loro doverosità, elementi non riscontrabili nella vicenda dell’attribuzione del cognome paterno, segnata da un’attività vincolata dell’ufficiale dello stato civile, a fronte della quale la volontà ed il convincimento dei singoli dichiaranti non trovano spazio.
Del resto, si rileva nella ordinanza, una siffatta consuetudine sarebbe contra legem, in quanto contrastante con la legge di riforma del diritto di famiglia, che delinea su basi paritarie il nuovo modello della famiglia, oltre che con i principi costituzionali di riferimento, e, come tale, sarebbe suscettibile di disapplicazione da parte del giudice.
Ciò posto, il collegio rimettente, fattosi carico delle precedenti pronunce di inammissibilità di analoghe questioni di legittimità costituzionale (ordinanze n. 176 e n. 586 del 1988), ritiene che il lungo tempo trascorso, ed il maturarsi di una diversa sensibilità nella collettività e di diversi valori di riferimento, nonché gli impegni imposti da convenzioni internazionali, e le sollecitazioni provenienti dalle istituzioni comunitarie, richiedano una nuova valutazione della conformità della norma denunciata agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione.
In particolare, con riguardo al denunciato contrasto con il citato art. 2 della Costituzione, si pone in evidenza il carattere di detto parametro quale norma a fattispecie aperta, diretta a recepire e garantire le nuove esigenze di tutela della persona, sottolineandosi il diritto alla identità personale, del quale il nome costituisce il primo, e più immediato, elemento caratterizzante, e rilevandosi che la tutela costituzionale offerta dall’invocato art. 2 ai diritti dell’uomo «nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» esige che il diritto di cui si tratta sia garantito, nell’ambito di quella formazione sociale primaria che è la famiglia, nella duplice direzione del diritto della madre di trasmettere il proprio cognome al figlio e di quello del figlio di acquisire segni di identificazione rispetto ad entrambi i genitori, testimoniando la continuità della sua storia familiare anche con riferimento alla linea materna.
Quanto al sospetto di contrasto con l’art. 3 della Costituzione, esso si fonda sul rilievo che l’attribuzione, automatica ed indefettibile, ai figli del cognome paterno si risolve in una discriminazione ed in una violazione del principio fondamentale di uguaglianza e di pari dignità, che, nella legge di riforma del diritto di famiglia, trova espressione sia con riferimento ai rapporti tra coniugi – i quali, ai sensi dell’art. 143 cod. civ., acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri – sia con riguardo al rapporto con i figli, nei cui confronti l’art. 147 cod. civ. impone ai coniugi obblighi di identico contenuto.
La Corte di cassazione sospetta, poi, il contrasto con l’art. 29, secondo comma, della Costituzione, rilevando che il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela della unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di uguaglianza non è correttamente perseguibile attraverso una norma così marcatamente discriminatoria, tenuto anche conto che l’unità familiare si rafforza nella misura in cui i rapporti tra i coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità.
Pertanto, il principio di uguaglianza tra i coniugi, che costituisce esplicazione del principio fondamentale di cui all’art. 3 della Costituzione, in quanto funzionale alla realizzazione della unità familiare, non può connotarsi solo in chiave negativa, come divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso, ma implica anche, sottolinea il Collegio rimettente, il riconoscimento di una uguale responsabilità dei coniugi nello svolgimento in concreto dei rapporti familiari, nel quadro di una reciproca solidarietà.
Si osserva, al riguardo, nella ordinanza di rimessione che il limite alla uguaglianza dei coniugi a tutela della unità della famiglia può trovare giustificazione solo in presenza di situazioni che rendano indispensabile una specifica previsione normativa, e che comunque, in siffatte ipotesi, la soluzione legislativa che privilegi uno dei coniugi rispetto all’altro non può essere ancorata al criterio del sesso del coniuge designato, non tollerando né il principio di cui all’art. 3 della Costituzione, né le varie convenzioni internazionali sui diritti umani, cui l’Italia ha aderito, discriminazioni basate sul sesso.
Del resto, il Collegio rimettente dubita che la soluzione adottata sia effettivamente indispensabile per assicurare l’unità familiare, escludendo che le altre soluzioni praticabili, ispirate, come nella fattispecie all’esame della Corte, al criterio della scelta preventiva dei coniugi, o a quello del doppio cognome, possano costituire attentato all’unità ed alla stabilità della famiglia, e richiamando le numerose esperienze di altri Paesi la cui legislazione si è già mossa nel senso auspicato.
Né vale in contrario, si legge nella ordinanza di rimessione, il rilievo che il superamento del principio di immediata ed automatica attribuzione di un unico e predeterminato cognome creerebbe problemi ed incertezze nel sistema: la esplicazione del fondamentale principio costituzionale di uguaglianza non può – osserva al riguardo il Collegio a quo – arrestarsi in presenza di inconvenienti, pur seri, ma suscettibili di essere risolti in via legislativa.

2. Nel giudizio innanzi alla Corte si sono costituiti i coniugi C.A. e F.L. manifestando, preliminarmente, con riguardo alla questione della fonte della norma di cui si discute, l’avviso che essa si identifichi nella consuetudine. Al riguardo, si rileva che i dati testuali indicati nella ordinanza di rimessione non autorizzerebbero, per la loro eterogeneità e per il loro stesso contenuto, la deduzione della esistenza della regola non scritta individuata dal collegio rimettente.
Nel merito, la difesa della parte costituita condivide il sospetto di illegittimità costituzionale avanzato dalla Corte di cassazione, escludendo, in particolare, ogni correlazione tra la prevalenza maritale nella trasmissione del cognome e la tutela dell’unità familiare. In proposito, si osserva che non trova alcun conforto nella Costituzione una nozione di unità della famiglia come unitarietà della stirpe attraverso le generazioni, che teoricamente potrebbe essere tutelata attraverso la identificazione della stessa famiglia con il medesimo cognome per tutte le generazioni. E nemmeno potrebbe accogliersi una concezione autoritaria più o meno accentuata delle relazioni familiari, di cui la trasmissione del cognome paterno sarebbe espressione, e che è ormai da decenni completamente abbandonata. Al contrario, la tutela della unità familiare trova più adeguata e duratura garanzia proprio nel rafforzamento della parità tra coniugi.
Né il pur rilevante interesse dello Stato alla identificazione dei propri cittadini sarebbe messo in discussione dalla opzione dei genitori, da effettuarsi all’atto della registrazione anagrafica del neonato, in ordine al cognome da trasmettergli, se quello paterno o quello materno, come potrebbe, invece, ipotizzarsi se fosse introdotta la possibilità per gli individui di cambiare ad arbitrio il proprio nome (anche se gli attuali sistemi di registrazione anagrafica del figlio neonato, caratterizzati da rapidità di accesso, renderebbero gestibile pure una situazione di tal fatta).

3. Nell’imminenza dell’udienza pubblica, i coniugi C.A. e F.L. hanno depositato memoria, con la quale rilevano che i dati testuali indicati nella ordinanza di rimessione non autorizzerebbero, per la loro eterogeneità e per il loro stesso contenuto, la deduzione della esistenza della norma individuata dal collegio rimettente. In particolare, quanto all’art. 237 cod. civ., che elenca una serie di fatti indicativi di una relazione di parentela, si osserva che il ritenere che la persona che abbia sempre portato il cognome del padre che pretende di avere sia indicativo del possesso di stato non presuppone una giuridica obbligatorietà della trasmissione del cognome paterno, ma, se mai, la constatazione che, secondo l’id quod plerumque accidit, le persone portano il cognome del padre. Analoga valenza sarebbe da attribuire all’art. 34 del d.P.R. n. 396 del 2000, che vieta la imposizione del prenome paterno, all’evidente scopo di evitare omonimie, nella considerazione che generalmente le persone portano il cognome del padre. L’art. 262 cod. civ., poi, non consentirebbe di rinvenire, come suo necessario presupposto, la esistenza di una norma cogente che impedisca alla prole legittima l’adozione del cognome materno, essendo, anzi, espressione di una tendenziale libertà di scelta. Ed anche l’art. 33, n. 1, del citato d.P.R. n. 396 del 2000 delinea, con riguardo al figlio legittimato, una soluzione simile a quella dettata dall’art. 262 cod. civ. per il riconoscimento dei figli naturali. Solo l’art. 299, terzo comma, cod. civ., nell’attribuire il cognome del marito al maggiorenne adottato da due coniugi, sembra delineare – si rileva nella memoria – una soluzione che esprime una giuridica prevalenza del cognome paterno su quello materno.

Considerato in diritto

1. La Corte di cassazione, I Sez. civile, dubita della legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata. Ad avviso del collegio rimettente, la predetta normativa si pone in contrasto con gli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, in quanto la tutela costituzionale offerta dal primo degli invocati parametri ai diritti dell’uomo «nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» esige che il diritto di cui si tratta sia garantito, nell’ambito di quella formazione sociale primaria che è la famiglia, nella duplice direzione del diritto della madre di trasmettere il proprio cognome al figlio e di quello del figlio di acquisire segni di identificazione rispetto ad entrambi i genitori, testimoniando la continuità della sua storia familiare anche con riferimento alla linea materna; ed ancora, in quanto l’attribuzione, automatica ed indefettibile, ai figli del cognome paterno si risolve in una discriminazione ed in una violazione del principio fondamentale di uguaglianza e di pari dignità che, nella legge di riforma del diritto di famiglia, trova espressione sia con riferimento ai rapporti tra coniugi – i quali, ai sensi dell’art. 143 cod. civ., acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri – sia con riguardo al rapporto con i figli, nei cui confronti l’art. 147 cod. civ. impone ai coniugi obblighi di identico contenuto; ed infine, perché il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela della unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di uguaglianza non è correttamente perseguibile attraverso una norma così marcatamente discriminatoria, tenuto anche conto che l’unità familiare si rafforza nella misura in cui i rapporti tra i coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità.
2. La questione è inammissibile.
2.1. Questa Corte – come ricordato dal giudice rimettente – ha già avuto occasione di pronunciarsi in ordine a questioni pressoché identiche a quella attualmente in esame, dichiarando la manifesta inammissibilità delle stesse.
Con l’ordinanza n. 176 del 1988, fu dichiarata manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 71, 72 e 73 del regio decreto n. 1238 del 1939, sollevata sotto il profilo della mancata previsione della facoltà dei genitori di determinare il cognome da attribuire al proprio figlio legittimo mediante la imposizione di entrambi i loro cognomi, e del diritto di quest’ultimo di assumere anche il cognome materno. Nell’occasione, la Corte osservò che oggetto del diritto dell’individuo alla identità personale, sotto il profilo del diritto al nome, non è la scelta del nome, ma il nome per legge attribuito, come si argomenta dall’art. 22 della Costituzione in relazione all’art. 6 cod. civ.; e che, quanto all’interesse alla conservazione dell’unità familiare, tutelato dall’art. 29, secondo comma, della Costituzione, questo sarebbe gravemente pregiudicato se il cognome dei figli nati dal matrimonio non fosse prestabilito fin dal momento dell’atto costitutivo della famiglia, mentre «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 della Costituzione, anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro». Concludeva la Corte che una tale innovazione «è una questione di politica e di tecnica legislativa di competenza esclusiva del conditor iuris».
Con la successiva ordinanza n. 586 del 1988, chiamata a decidere sulla legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, degli artt. 6, 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, secondo comma, cod. civ., nella parte in cui non prevedono la facoltà per la madre di trasmettere il proprio cognome ai figli legittimi e per questi di assumere anche il cognome materno, la Corte, nel concludere per la manifesta inammissibilità della questione, ribadì le argomentazioni contenute nella precedente ordinanza n. 176 del 1988. Nell’occasione si precisò che il denunciato limite derivante dall’ordinamento vigente alla uguaglianza dei coniugi non è in contrasto con l’art. 29 della Costituzione. in quanto utilizza una regola radicata nel costume sociale come criterio di tutela della unità della famiglia fondata sul matrimonio e che, oltre al sistema preferito dal giudice rimettente, si prospetta un’altra soluzione, che evita la «complicazione del doppio cognome», ponendosi pertanto un problema di scelta del sistema più opportuno e delle relative modalità tecniche, la cui decisione compete esclusivamente al legislatore.

2.2. A distanza di diciotto anni dalle decisioni in precedenza richiamate, non può non rimarcarsi che l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna.
Né può obliterarsi il vincolo – al quale i maggiori Stati europei si sono già adeguati – posto dalle fonti convenzionali, e, in particolare, dall’art. 16, comma 1, lettera g), della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985, n. 132, che impegna gli Stati contraenti ad adottare tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti della donna in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, ad assicurare «gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome…».
In proposito, vanno, parimenti, richiamate le raccomandazioni del Consiglio d’Europa n. 1271 del 1995 e n. 1362 del 1998, e, ancor prima, la risoluzione n. 37 del 1978, relative alla piena realizzazione della uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome dei figli, nonché una serie di pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, che vanno nella direzione della eliminazione di ogni discriminazione basata sul sesso nella scelta del cognome (16 febbraio 2005, affaire Unal Teseli c. Turquie; 24 ottobre 1994, affaire Stjerna c. Finlande; 24 gennaio 1994, affaire Burghartz c. Suisse).

2.3. Tuttavia, l’intervento che si invoca con la ordinanza di rimessione richiede una operazione manipolativa esorbitante dai poteri della Corte. Ed infatti, nonostante l’attenzione prestata dal collegio rimettente a circoscrivere il petitum, limitato alla richiesta di esclusione dell’automatismo della attribuzione al figlio del cognome paterno nelle sole ipotesi in cui i coniugi abbiano manifestato una concorde diversa volontà, viene comunque lasciata aperta tutta una serie di opzioni, che vanno da quella di rimettere la scelta del cognome esclusivamente a detta volontà – con la conseguente necessità di stabilire i criteri cui l’ufficiale dello stato civile dovrebbe attenersi in caso di mancato accordo – ovvero di consentire ai coniugi che abbiano raggiunto un accordo di derogare ad una regola pur sempre valida, a quella di richiedere che la scelta dei coniugi debba avvenire una sola volta, con effetto per tutti i figli, ovvero debba essere espressa all’atto della nascita di ciascuno di essi.
Del resto, la stessa eterogeneità delle soluzioni offerte dai diversi disegni di legge presentati in materia nel corso della XIV legislatura (v., tra gli altri, disegno di legge n. 1739-S., che prevede che ai figli legittimi nati in costanza di matrimonio sia attribuito il cognome di entrambi i genitori, e che sia riportato per primo quello del padre, ed inoltre che il figlio naturale assuma il doppio cognome di chi lo ha riconosciuto; disegno di legge n. 1454-S., secondo il quale, all’atto della registrazione del figlio, l’ufficiale di stato civile, sentiti i genitori, attribuisca al neonato il cognome del padre, ovvero quello della madre, ovvero entrambi nell’ordine determinato di comune accordo tra i genitori stessi, e, in caso di mancato accordo, i cognomi di entrambi i genitori in ordine alfabetico; disegno di legge n. 3133-S., che, dopo aver disposto che il cognome parentale è composto dal primo cognome di ciascuno dei genitori, prevede, quanto all’ordine dei cognomi stessi, che, nel corso della celebrazione del matrimonio, gli sposi, con dichiarazione resa davanti all’ufficiale dello stato civile, stabiliscono se il primo cognome della madre preceda quello del padre o viceversa, e che, in assenza di manifestazioni di volontà, il cognome parentale è composto dal primo cognome del padre e dal primo cognome della madre) testimonia la pluralità delle opzioni prospettabili, la scelta tra le quali non può che essere rimessa al legislatore.

3. Per tali ragioni, e tenuto conto del vuoto di regole che determinerebbe una caducazione della disciplina denunciata, non è ipotizzabile, come adombrato nella ordinanza di rimessione, nemmeno una pronuncia che, accogliendo la questione di costituzionalità, demandi ad un futuro intervento del legislatore la successiva regolamentazione organica della materia.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, I Sez. civile, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 febbraio 2006.

Depositata in Cancelleria il 16 febbraio 2006.

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Giudice Isabella Mariani

Convivenza – Famiglia – Ricongiungimento familiare – Immigrazione – PACS – Libertà di circolazione

Deve essere accolto il ricorso avanzato dai sigg. Douglas Warren McCall (cittadino neozelandese) e Roberto Taddeucci (cittadino italiano), per il riconoscimento al primo dei due del permesso di soggiorno in Italia per motivi familiari. Trovano, infatti, applicazione relativamente ai ricorrenti, poiché sono partner riconosciuti in un altro Paese, tanto la normativa prevista dagli articoli 28 e 30 del dlgs. 286 del 1998 (“Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”) quanto quella introdotta dalla direttiva comunitaria n. 38 del 2004 (“relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri”)

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Con commento di Alessandro Di Mario “Il diritto al ricongiungimento familiare e la Direttiva n. 38 del 2004: quando la Comunità europea dà all’Italia lezioni sui PACS”

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