Marta Cartabia, Presidente, Giancarlo Coraggio, Redattore; (giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 34, comma 2, della legge della Regione Siciliana 9 maggio 1986, n. 22 (Riordino dei servizi e delle attività  socio-assistenziali in Sicilia), promossi dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanze del 15 ottobre 2018 e del 20 febbraio 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri 79 e 80 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2019).

Enti pubblici : subentro di un ente nella gestione di altro ente.

1.- Enti pubblici – subentro di un ente nella gestione di altro ente.
 
2.- Regioni – Regione Sicilia – art. 34 L.R. Sicilia n. 22 del 1986 – illegittimità  costituzionale – sussiste.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/7/2020 n.135 proviene da Giustamm.

A. Spirito Presidente, A. Carrato Consigliere, estensore; PARTI: (Università  agraria di Bracciano, in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Riccardo Grazioli Lante 9, presso lo studio dell’avvocato Pietro Carlo Pucci, che la rappresenta e difende; – ricorrente – contro T. Roberto nella qualità  di consigliere, utente ed elettore dell’università  agraria di Bracciano, elettivamente domiciliato in Roma, presso la cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Petrocchi; – controricorrente – nonchè contro B. Angelo Alberto, P. Giovanni, P. Francesco; – intimati -)

La natura giuridica degli enti esponenziali delle collettività  di uso civico .

1.- Enti e Persone giuridiche – enti esponenziali delle collettività  di uso civico – natura giuridica.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 24/6/2020 n.2488 proviene da Giustamm.

Fabio Taormina, Presidente Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore PARTI: (Omissis rappresentati e difesi dagli avvocati Lucio Panza e Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso l’avvocato Leopoldo Fiorentino (Studio Carlini) in Roma, piazza Cola di Rienzo, n.92; contro Comune di Cava de’ Tirreni (SA), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Cascone e Giuliana Senatore, con domicilio eletto presso lo studio Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, n.92)

Enti Pubblici : unità  immobiliari ex art. 12 L. 127/1997

1.Enti pubblici – unità  immobiliari -art. 12 L. 127/1997 – riscatto  – limiti
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 19/6/2020 n.3938 proviene da Giustamm.

V. Salamone, Pres.; L. Patelli, Est.

Fondazioni: vigilanza sulla destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore .

Fondazioni- controllo pubblico- vigilanza sulla destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore – natura e limiti.

N. 01147/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00276/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 276 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Gili, Mauro Renna, Nicola Sabbini, Stefano Vaccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Gili in Torino, corso Matteotti, 31;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, via dell’Arsenale, 21; Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, Comune di -OMISSIS-, -OMISSIS-Onlus, non costituiti in giudizio; -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum: Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanna Perone, Lorena Rovetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento emanato dal Prefetto della Provincia di -OMISSIS-, in data 26 febbraio 2019 n. prot. 0013369, notificato in pari data a mezzo P.E.C., con il quale si è disposto ex art. 25 c.c. che, a decorrere dalla data di emanazione del detto atto, «il Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-in essere, cessa dalle proprie funzioni ed è sostituito come segue: -OMISSIS- del Consiglio di Amministrazione: -OMISSIS- pro tempore della -OMISSIS-, Dott. -OMISSIS-. Consiglieri di Amministrazione: 1) Dott.ssa -OMISSIS-; 2) Arch. -OMISSIS-; 3) Prof. -OMISSIS-; 4) Dott. -OMISSIS-»; e che i nuovi componenti «restano in carica per tre mesi, prorogabili, secondo le necessità  amministrative-contabili che si potranno prospettare»;

– nonchè di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto all’atto impugnato;

e per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al ripristino del precedente Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-di -OMISSIS- e, per l’effetto, alla reintegrazione della ricorrente nella carica di -OMISSIS- del relativo C.d.A.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2019 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente, in qualità  di -OMISSIS- del Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-di -OMISSIS-, istituita senza scopo di lucro il 31 dicembre 2004, ha impugnato il provvedimento prefettizio con il quale veniva sostituito il Consiglio di Amministrazione della Fondazione, determinando la cessazione dalle funzioni della -OMISSIS- -OMISSIS- e dei quattro Consiglieri -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-.

1.2. L’atto impugnato (doc. 1 della ricorrente), adottato nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo di cui all’art. 25 del codice civile, originava da rilievi critici in merito a una paralisi gestionale dell’ente, la quale impediva l’attuazione delle disposizioni contenute nell’atto di fondazione, e a criticità  della gestione finanziarie rilevate dalla Corte dei Conti.

Nello specifico, le ragioni di tutela degli interessi della fondazione addotte a motivo della disposta sostituzione del C.d.A. derivavano da un “reiterato dibattito conflittuale riportato dalla stampa locale circa l’andamento gestionale-amministrativo della -OMISSIS- -OMISSIS-“, in relazione al quale la Prefettura, nell’ambito dei propri poteri di vigilanza, chiedeva alla -OMISSIS- della Fondazione e al Comune di -OMISSIS- – quale socio fondatore – chiarimenti circa la richiesta di dimissioni avanzata nei confronti della -OMISSIS- da tutti i quattro Consiglieri di amministrazione e documentazione attestante la situazione economico finanziaria dell’ente.

1.3. In risposta, sia la -OMISSIS- sia il Comune trasmettevano alla Prefettura il verbale della seduta del C.d.A. del 22 dicembre 2018 (doc. 24 della ricorrente), nella quale ci si limitava, senza trattare gli argomenti all’ordine del giorno, a prendere atto del fatto che i Consiglieri rappresentavano “l’impossibilità  di proseguire nella gestione della Fondazione, attese le condizioni che si sono venute a creare e che sono riassunte in una lettera che consegnano” e chiedevano le dimissioni della -OMISSIS-.

Nella lettera allegata al verbale (doc. 25 di parte ricorrente), i Consiglieri accusavano la -OMISSIS- di aver tenuto un comportamento pregiudizievole per l’immagine e gli interessi della Fondazione in più¹ occasioni, determinando uno scontro istituzionale con il Comune di -OMISSIS-, socio fondatore, non condiviso dagli stessi ed esprimendo alla stampa opinioni ritenute dagli stessi lesive della propria immagine. Nella medesima lettera, i Consiglieri rappresentavano la propria intenzione, qualora la richiesta di dimissioni non fosse accolta, di non “decidere collegialmente su alcun punto dell’o.d.g., perchè sarebbe carente quella serenità  ed equilibrio, per tutto quanto ora espresso, per poter provvedere e decidere”.

1.4. In risposta alla nota della Prefettura, inoltre, il Comune trasmetteva il resoconto dell’adunanza della Corte dei Conti, sezione regionale di Controllo per il Piemonte, n. 142/2018 del 11 dicembre 2018 (doc. 23 della ricorrente), dal quale emergeva una “situazione di criticità  reiterate relative alla Fondazione il cui risultato di esercizio [&] risulta in perdita per il periodo 2014-2017“. Tale situazione, seppur ritenuta “alquanto fisiologica” dalla Corte dei Conti (in riferimento a quanto normalmente avviene per il settore cultura, “non in grado di produrre utili da cui finanziarsi“), veniva tuttavia stigmatizzata per il fatto che non era stata data idonea copertura a tali perdite per il tramite di un accordo convenzionale con il Comune, unico strumento ammissibile per il finanziamento.

1.5. In relazione alla paralisi gestionale della fondazione creatasi, la Prefettura dava atto del fatto che le convocazioni del Consiglio di Amministrazione successive al 22 dicembre 2018 – ovverosia quelle del 8 e 12 gennaio – erano andate deserte, “comprovando una innegabile criticità  circa l’esistenza del confronto costruttivo necessario all’attività  di indirizzo gestionale, di proposta e di impulso proprio del Consiglio di Amministrazione con gravi ripercussioni sull’attività  della Fondazione” e che, successivamente, il Consiglio si era riunito in data 19 gennaio 2019, ma al solo fine di approvare la domanda da presentare al MIBAC per l’ottenimento di fondi per lo spettacolo, rimanendo invece ferma la posizione dei consiglieri di non voler deliberare su alcun altro punto per la gestione della Fondazione.

1.6. Conseguentemente, il Prefetto riteneva dimostrato un “insanabile conflitto interno, in essere, tra gli organi stessi, tale da compromettere il nome e l’immagine della Fondazione, individuati dall’Atto costitutivo e dall’art. 2 dello Statuto quali scopi primari, nonchè i principi della collegialità  e della maggioranza delle deliberazioni di cui agli artt. 15 e 18 dello Statuto, tali da ostacolare la funzionalità  del Consiglio di Amministrazione, che non riesce validamente a riunirsi dal 24 novembre 2018” e, ritenendo non accoglibili le osservazioni prodotte nel corso del procedimento dalla -OMISSIS- – riprodotte sostanzialmente nei motivi di ricorso sintetizzati di seguito – disponeva la cessazione e sostituzione dell’intero Consiglio di Amministrazione.

2. Il provvedimento in esame è stato impugnato dalla -OMISSIS- della Fondazione, la quale ha esposto in punto di fatto:

– che il contrasto con i consiglieri erano iniziato nel marzo / aprile 2018, in occasione della procedura di nomina del direttore della Fondazione, allorquando – dopo la rinuncia da parte del candidato inizialmente scelto a maggioranza – il consiglio di amministrazione si era diviso circa le modalità  di scelta di un nuovo direttore (se cioè nominare il secondo miglior candidato selezionato o effettuare una nuova valutazione comparativa tra tutti i candidati giù  scrutinati) e, senza pervenire a una delibera sul punto, tutti i quattro consiglieri rassegnavano le proprie dimissioni in data 19 aprile 2018;

– che l’Assemblea dei Soci della Fondazione respingeva le dimissioni predette, invitando i consiglieri a revocarle e il Consiglio di Amministrazione a riaprire la procedura di nomina del direttore;

– di aver inviato una lettera al Sindaco di -OMISSIS-, al Prefetto e alla Procura della Repubblica nella quale rivendicava la legittimità  e correttezza della procedura seguita per la nomina del direttore e denunciava alcuni atti asseritamente illegittimi posti in essere dal Sindaco durante l’Assemblea dei Soci;

– che in data 24 luglio 2018 il Consiglio Comunale di -OMISSIS- deliberava una modifica statutaria della Fondazione, volta a introdurre meccanismi in grado di far decadere il -OMISSIS- del C.d.A. della Fondazione secondo la formula corrispondente al brocardo “simul stabunt simul cadent”, modifica che veniva dalla stessa ritenuta funzionale alla realizzazione dello scopo politico di farla decadere;

– che tale modifica statutaria non era tuttavia efficace in assenza della necessaria approvazione prefettizia;

– di aver denunciato alla Procura della Repubblica tale modifica statutaria, ritenuta pretestuosa e illegittima;

– che, in relazione ai contrasti così creatisi all’interno della Fondazione, la Prefettura, su conforme parere dell’Avvocatura dello Stato (cfr. docc. 21 e 22 della ricorrente), non riteneva di dover esercitare i propri poteri di vigilanza e controllo di cui all’art. 25 c.c., riconducendo piuttosto la situazione verificatasi alla “fisiologica dialettica democratica degli organi dell’ente“;

– che tutti gli eventi successivi di “paralisi” erano da ricondurre causalmente al quadro così originatosi, per volontà  dei consiglieri di indurre la -OMISSIS- alle dimissioni.

3. In data 5 aprile 2019 si è costituito il giudizio l’Ufficio Territoriale del Governo di -OMISSIS-, per resistere al ricorso, eccependo la necessità  di integrare il contraddittorio nei confronti dei consiglieri comunali incisi dal provvedimento di cessazione e sostituzione, definiti quali controinteressati.

Tra gli altri, la difesa erariale ha depositato (cfr. doc. 16, 2° parte, dell’U.T.G. di -OMISSIS-) il parere reso alla Prefettura dall’Avvocatura dello Stato in data 11 febbraio 2019, con il quale – in ordine alla situazione di stallo gestionale creatasi – si suggeriva l’esercizio dei poteri di cui all’art. 25 c.c. e si evidenziava che, rispetto al precedente parere reso in data 6 agosto 2018, le successive vicende avevano determinato la sopravvenuta impossibilità  di funzionamento del Consiglio di Amministrazione ed il conseguente prospettato “inevitabile rischio per la certezza del patrimonio della Fondazione medesima che, peraltro, deve approvare un piano di rientro, richiesto dalla Corte dei Conti al Comune proprietario, per coprire un pregresso ammortamento”.

4. In data 4 maggio 2019 è intervenuto in giudizio ad opponendum il Comune di -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso.

5. All’udienza in camera di consiglio del 8 maggio 2019, previo rinvio della trattazione dell’istanza cautelare congiuntamente al merito, il Collegio ha adottato un’ordinanza di integrazione del contraddittorio nei confronti dei componenti del disciolto Consiglio di Amministrazione della Fondazione, ritenuta opportuna l’evocazione in giudizio nella loro qualità  di cointeressati, destinatari del provvedimento impugnato.

Gli stessi non si sono costituiti in giudizio.

6. Infine, all’esito della discussione tenutasi nella pubblica udienza del 25 settembre 2019, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, articolato in tre motivi di diritto, è infondato.

2. Con il primo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 1, del Codice Civile e dell’art. 5 del d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 8, dello Statuto della Fondazione -OMISSIS-. Violazione dei principi di democraticità  e autonomia delle Fondazioni di partecipazione, nonchè di sussidiarietà  orizzontale (artt. 2 e 118 Cost.). Obbligo di interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 25 c.c.”, si deduce l’illegittimità  del provvedimento prefettizio poichè (i) da un lato, i poteri di vigilanza di cui all’art. 25 c.c. sarebbero esercitabili nei soli confronti delle fondazioni tradizionali, e non anche nei confronti delle fondazioni di partecipazione, e (ii) dall’altro lato, nello Statuto della Fondazione (art. 18, co. 8) era giù  previsto un potere di revoca del Consiglio di Amministrazione da parte dell’Assemblea dei soci – per il caso di gravi illegittimità  o violazioni dello Statuto -, potere che renderebbe superfluo l’intervento di cui all’art. 25 c.c.

Il motivo è infondato.

2.1. Nonostante l’art. 25 c.c. sia stato emanato avuto riguardo al modello tradizionale di fondazione – caratterizzata dalla centralità  di un patrimonio destinato a uno scopo – e che la figura della fondazione di partecipazione – caratterizzata da un patrimonio a struttura aperta a possibili adesioni successive da parte di terzi – si sia sviluppata successivamente, non vi è alcuna ragione per escludere le fondazioni di partecipazioni, quale è la -OMISSIS- -OMISSIS-, dall’applicazione della disciplina dettata, in linea generale e senza distinzione alcuna, per le fondazioni dall’art. 25 c.c.

Secondo la ricorrente, solo l’assenza di forme di controllo interne alle fondazioni tradizionali avrebbe originariamente giustificato la previsione di poteri amministrativi di controllo governativo, sicchè l’applicazione della norma non sarebbe più¹ giustificabile per le fondazioni di partecipazione come sviluppatesi, in cui prevarrebbe l’elemento personalistico.

L’assunto non è condivisibile.

Lo sviluppo che il modello di fondazione ha avuto negli anni (con sempre più¹ frequente ricorso a uno strumento privatistico per perseguire finalità  di interesse generale) è anzitutto permesso dal fatto che, nella prospettiva del legislatore del 1942, la forma della fondazione – quale patrimonio destinato dalla volontà  del fondatore al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità  – si è rivelata morfologicamente neutra, quindi suscettibile di diverse utilizzazioni.

Infatti, le norme del codice civile dedicate all’istituto (artt. 16, 25, 26, 27, 28, e 2500-octies) non contengono alcuna opzione strutturale, limitandosi ad esprimere il vincolo sulla destinazione del patrimonio allo scopo; viene dunque in rilievo, nelle norme codicistiche, non la forma della struttura organizzativa, bensì la coerenza dell’azione degli organi alle caratteristiche funzionali dell’ente (destinazione del patrimonio allo scopo; immodificabilità  dello scopo medesimo).

Nello schema causale della fondazione così descritto si inseriscono anche le cd. fondazioni di partecipazione, nelle quali il patrimonio – come destinato a uno scopo – mantiene appunto la sua centralità , seppur divenendo a formazione progressiva, e nelle quali vi è la presenza di un’organizzazione funzionale alla partecipazione attiva e alla gestione dell’ente da parte dei fondatori ed anche degli aderenti successivi, tuttavia lontana dagli schemi dell’associazione.

Dall’identità  dello schema causale adottato nella fondazione tradizionale e nella fondazione di partecipazione discende l’assenza di ragioni per escludere l’applicazione dell’art. 25 del codice civile ai diversi modelli di fondazione sviluppatisi.

Va ricordato che “le forme di controllo pubblico cui l’art. 25 del Codice civile assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell’ente, trovando ragione nell’assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciù² deputati. Questi poteri dell’autorità  amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità  delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero – specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, L. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, L. 22 giugno 2000, n. 192; D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità  rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità  con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2018, n. 4288; nello stesso senso, T.a.r. Lombardia, Sez. III, 23 giugno 2000, n. 4598).

2.2. Secondo la ricorrente, poi, i poteri di vigilanza di cui all’art. 25 c.c. non sarebbero esercitabili poichè, ai sensi dell’art. 18, co. 8, dello Statuto della Fondazione, la vigilanza sull’operato del Consiglio di Amministrazione spetta all’Assemblea dei Soci, che può disporne la revoca prima della scadenza “nel caso di gravi violazioni di legge o di Statuto, o di reiterata inosservanza degli indirizzi e degli obiettivi di gestione deliberati“.

Anche tale profilo di censura è infondato.

Anzitutto, non è ragionevole sostenere che il mero fatto – eventuale – della previsione statutaria di poteri di controllo da parte dell’assemblea dei soci privi il Prefetto di un potere di vigilanza e controllo attribuitogli in linea generale, e non sussidiaria, dalla legge.

In secondo luogo, i poteri prefettizi si articolano comunque in maniera diversa da quelli attribuiti dallo statuto all’assemblea dei soci.

In quest’ultimo caso, poi, lo Statuto sembra attribuire un potere repressivo-sanzionatorio all’assemblea dei soci in relazione a gravi violazioni addebitabili al Consiglio di Amministrazione.

Invece, nella specie, il Prefetto ha esercitato il proprio potere di vigilanza in assenza di un giudizio di riprovevolezza sull’operato del Consiglio di Amministrazione e della sua -OMISSIS-, bensì unicamente nei limiti indispensabili ad assicurare continuità  istituzionale alla Fondazione e far cessare una situazione di immobilità  gestoria.

Prova del fatto che si sia trattato di un intervento eccezionale è data anche dall’arco temporale limitato (tre mesi) di validità  della misura sostitutoria adottata; all’esito di detto periodo i poteri del Comune – non intaccati dal provvedimento prefettizio – potranno essere esercitati per la ricostituzione nella loro fisiologia dell’organo di amministrazione della Fondazione.

2.3. Da quanto sopra esposto – circa la piena compatibilità  della fondazione di partecipazione rispetto al tipo causale disciplinato dal codice civile – discende anche l’infondatezza della tesi di parte ricorrente, secondo cui l’art. 25 c.c. – secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata – non sarebbe applicabile alle fondazioni di partecipazione in ossequio al principio di autonomia organizzativa e gestionale delle formazioni sociali, ai sensi dell’art. 2 Cost.

Peraltro, anche accedendo alla tesi esposta, la valorizzazione costituzionale della formazioni sociali non impedisce affatto – ma semmai ne giustifica l’esistenza – che siano disciplinate forme di controllo e vigilanza – quali quelle in esame – funzionali alla tutela della formazione sociale medesima e del suo patrimonio, in assenza di altri strumenti di garanzia.

3. Con il secondo motivo di ricorso, rubricato “Violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, dell’art. 25, comma 1, del Codice Civile e dell’art. 5 del d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 (comma 3), 18 (comma 4), 19 (comma 2) e 20 dello Statuto della Fondazione -OMISSIS-. Violazione dei principi di democraticità  e autonomia delle Fondazioni di partecipazione (artt. 2 e 118 Cost.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e palese travisamento dei fatti. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità  e irragionevolezza. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta”, la ricorrente contesta la legittimità  del provvedimento sotto tre profili:

i) si fonderebbe sulle dichiarazioni rese dai Consiglieri di Amministrazione, in assenza di adeguata istruttoria;

ii) si richiamerebbe, in evidente travisamento dei fatti, al resoconto della Corte dei Conti, quando invece la Corte medesima avrebbe definito “fisiologica” la situazione delle perdite della Fondazione;

iii) sarebbe contraddittorio rispetto alla precedente determinazione (docc. 21 e 22 del ricorrente giù  citati in fatto) della Prefettura di -OMISSIS-, la quale – in occasione asseritamente analoga – avrebbe ritenuto di non intervenire poichè la situazione creatasi era espressione della dialettica democratica interna alla Fondazione.

Il motivo è infondato.

3.1. In primo luogo, non corrisponde al vero che la Prefettura abbia agito in assenza di adeguata istruttoria: nel provvedimento si dà  conto delle dichiarazioni acquisite a verbale dei consiglieri, nonchè di quanto riportato dalla stampa locale circa la stasi gestionale creatasi in seno all’ente, sia – soprattutto – del numero di sedute, da dicembre 2018, durante le quali l’ente si era infruttuosamente riunito e del costante rifiuto dei consiglieri a deliberare sui punti all’ordine del giorno, in ragione dell’insanabile contrasto con la -OMISSIS-.

Va ribadito ancora che, nella specie, il provvedimento prefettizio non aveva alcun carattere afflittivo o sanzionatorio, bensì si limitava a prendere atto di una paralisi emergente chiaramente dai verbali trasmessi sia dal Comune di -OMISSIS- (socio fondatore), sia dalla -OMISSIS- medesima. Dunque, non era rilevante ex se il comportamento della ricorrente, ma anche quello degli altri componenti dell’organo amministrativo, tale da rendere appunto impossibile alla Fondazione di operare.

Ben poteva quindi la Prefettura procedere alla sostituzione del Consiglio di amministrazione, a fronte della sua impossibilità  di funzionare (cfr., per un caso relativo alle dimissioni di tutti i membri del consiglio di amministrazione, Cons. Stato, Sez. V 25.6.1960 n. 773).

3.2. Quanto alle perdite della Fondazione relative agli anni 2014 – 2017, di cui pure si dà  conto nel provvedimento impugnato, va anzitutto evidenziato che tale aspetto non costituisce il corpo principale della motivazione – in sì© autosufficiente con riferimento al profilo dell’impossibilità  di operare.

Inoltre, proprio il riferimento alle perdite subite dalla Fondazione – ancorchè definite fisiologiche dalla Corte dei Conti – fornisce la misura dell’urgenza dell’intervento dell’autorità  di vigilanza, resosi necessario e giustificato, per l’inattività  protratta del Consiglio di Amministrazione, proprio anche a fronte di una situazione finanziaria giù  deficitaria.

Attraverso l’esercizio dei poteri prefettizi, infatti, il Consiglio di Amministrazione nominato dal Prefetto potrà  prendere contezza immediata anche della situazione evidenziata dalla Corte dei Conti, al fine di iniziare a programmare interventi di risanamento – fatto salvo, alla cessazione della situazione emergenziale, l’esercizio dei poteri ordinari del Comune, socio fondatore.

In tale ottica, lungi dal costituire un travisamento dei fatti, il riferimento alla situazione deficitaria evidenziata dalla Corte dei Conti conferisce all’intervento prefettizio una funzione preventiva, per evitare il verificarsi di conseguenze irreversibili.

D’altra parte, si è dato conto in fatto del rischio corso dalla Fondazione in ragione del perdurante stallo, cioè quello di non accedere ai fondi per lo spettacolo stanziati dal Mibac e indispensabili per la sopravvivenza della Fondazione, rischio seriamente prospettatosi e poi evitato solo per il fatto che i Consiglieri si risolvevano a deliberare unicamente su questa urgentissima questione.

Non a caso, su tale argomento si fonda proprio il parere reso dall’Avvocatura dello Stato (cfr. doc. 16, 2° parte, dell’U.T.G. di -OMISSIS-) ai fini dell’adozione dell’atto prefettizio, parere nel quale si prospettava un “inevitabile rischio per la certezza del patrimonio della Fondazione medesima che, peraltro, deve approvare un piano di rientro, richiesto dalla Corte dei Conti al Comune proprietario, per coprire un pregresso ammortamento”.

3.3. Infine, nessuna contraddittorietà  rispetto alla precedente determinazione prefettizia può essere rilevata, poichè trattasi di situazioni di fatto non paragonabili, come evidenziato correttamente dall’Avvocatura dello Stato nel proprio parere (doc. 16 giù  citato); solo a partire dal dicembre 2018, infatti, i Consiglieri chiedevano le dimissioni della -OMISSIS- e manifestavano la propria volontà  di non deliberare più¹ su alcunchè, tenendovi fede.

In precedenza, invece, si erano manifestate solo delle differenze di vedute, anche significative, con i consiglieri e con i rappresentanti del Comune, ma non si era determinata alcuna paralisi dell’ente.

A nulla rileva, quindi, che gli eventuali motivi di contrasto tra le parti fossero gli stessi giù  sottoposti all’attenzione della Prefettura in un primo momento.

3.4. Come si è giù  detto al par. 2.2., al quale ci si richiama, non ha comunque rilievo – al fine di sottrarre al Prefetto il proprio potere – che lo Statuto della Fondazione -OMISSIS- contenesse al suo interno appositi meccanismi per scongiurare il rischio di ipotetiche paralisi gestionali (art. 19 Statuto).

4. Con il terzo motivo di ricorso, rubricato “Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio del c.d. ‘vincolo nel fine’. Violazione del principio di imparzialità  amministrativa ex art. 97 Cost.”, si deduce che il provvedimento prefettizio si presterebbe a rappresentare, con sviamento del potere dal fine, “l’ultimo tassello” di una vicenda politica volta ad ottenere le dimissioni della -OMISSIS- -OMISSIS- (attraverso le modifiche statutarie e le ipotetiche illegittimità  oggetto degli esposti in Procura, di cui si è dato conto in fatto).

Il motivo è infondato.

Anzitutto, lo stesso si basa su una ricostruzione in chiave politica della vicenda assolutamente parziale e non valutabile; inoltre, la stessa non tiene conto del dato oggettivo – comunque verificatosi – dell’impossibilità  ad operare, unico elemento preso in considerazione dalla Prefettura, che non risulta dunque aver esercitato il potere in chiave deviata, in adesione a un – meramente ipotetico – progetto politico di destituzione della -OMISSIS- della Fondazione.

5. Per le superiori considerazioni, il ricorso è pertanto infondato e va rigettato.

Sussistono tuttavia motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, in ragione della peculiarità  in fatto della controversia sottoposta all’esame del collegio e alla singolarità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare tutte le persone fisiche citate nel presente provvedimento.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 13/11/2019 n.1147 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi Presidente, Giancarlo Coraggio, Redattore; PARTI: (Ordinanza del 31 agosto 2018 del Tribunale ordinario di Catanzaro, ordinanze del 24 ottobre 2018 del Giudice di pace di Benevento e ordinanze del 5 novembre 2018 del Giudice di pace di Barrafranca, rispettivamente iscritte ai numeri 21, 31, 32 e da 42 a 47, del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 8, 10, 13 e 14, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Enti Pubblici : controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali .

1.- Enti Pubblici – Entrate patrimoniali – Controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali – Art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 – questione di costituzionalità  – dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 158 del 2019 – manifestamente inammissibile.

Va dichiarata la manifesta inammissibilità  delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici, di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), “è competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto”, sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in una circoscrizione diversa da quella in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente, in quanto, successivamente alle ordinanze di rimessione, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 158 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, nella parte in cui, dopo le parole «E’ competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», non prevede le parole «ovvero, nel caso di concessionario della riscossione delle entrate patrimoniali, del luogo in cui ha sede l’ente locale concedente».

ORDINANZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), promossi con una ordinanza del 31 agosto 2018 dal Tribunale ordinario di Catanzaro, con due ordinanze del 24 ottobre 2018 dal Giudice di pace di Benevento e con sei ordinanze del 5 novembre 2018 dal Giudice di pace di Barrafranca, rispettivamente iscritte ai numeri 21, 31, 32 e da 42 a 47, del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 8, 10, 13 e 14, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio.

Ritenuto che il Tribunale ordinario di Catanzaro, con ordinanza del 31 agosto 2018, iscritta al n. 21 del reg. ord. 2019, ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), in riferimento all’art. 24 della Costituzione, prospettando che:

“la norma è censurata nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), «[è] competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso, il provvedimento opposto», sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in un circondario diverso da quello in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente;

“il rimettente è stato adito in sede di opposizione proposta ai sensi dell’art. 3 del r.d. n. 639 del 1910 e dell’art. 32 del d.lgs. n. 150 del 2011, avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dal concessionario della riscossione del Comune di Squillace (sito nel circondario del Tribunale ordinario di Catanzaro);

“costituitisi in giudizio, sia la società  concessionaria che il Comune di Squillace hanno eccepito, in via preliminare, l’incompetenza per territorio del Tribunale ordinario di Catanzaro, in favore di quella del Tribunale ordinario di Santa Maria Capua Vetere, nel cui circondario rientra il Comune di Piedimonte Matese, dove la società  concessionaria della riscossione aveva la sede legale;

“pertanto, facendo applicazione della norma in questione, nonchè dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità , il rimettente avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza territoriale, in favore del Tribunale ordinario di Santa Maria Capua Vetere;

“ciù² avrebbe determinato «quella condizione di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione garantito dall’art. 24 della Costituzione o che comunque rende oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale suscettibile di integrare la violazione del citato parametro costituzionale», come nella fattispecie oggetto della sentenza di questa Corte n. 44 del 2016;

che è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata, anche in ragione della non sovrapponibilità  della disciplina oggetto della citata sentenza n. 44 del 2016 a quella che regola la fattispecie in esame;

che il Giudice di pace di Benevento, con due ordinanze di analogo contenuto del 24 ottobre 2018, rispettivamente iscritte al n. 31 e al n. 32 del reg. ord. 2019, ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, in riferimento all’art. 24 Cost., prospettando argomentazioni analoghe a quelle esposte dal Tribunale ordinario di Catanzaro ed osservando quanto segue:

“era stato adito in sede di opposizione avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dalla società  concessionaria della riscossione del Comune di Paolisi;

“sussisteva la rilevanza della questione dovendo fare applicazione della norma censurata, con la conseguenza di dover dichiarare l’incompetenza per territorio del proprio ufficio (nella cui circoscrizione si trova l’ente locale concedente) in favore di quella del Giudice di pace di Frattamaggiore, dove si trovano sia la sede legale che l’ufficio della società  concessionaria della riscossione;

che in entrambi i giudizi incidentali è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o non fondate;

che anche il Giudice di pace di Barrafranca, con sei ordinanze di analogo contenuto, del 5 novembre 2018, rispettivamente iscritte ai numeri da 42 a 47 del reg. ord. 2019, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost., rappresentando quanto segue:

“di essere stato adito in sede di opposizione avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dalla società  concessionaria della riscossione del Comune di Barrafranca;

“la società  concessionaria, costituitasi nei giudizi principali, aveva eccepito l’incompetenza per territorio del giudice adito, poichè l’ufficio che aveva emesso i provvedimenti opposti aveva sede nella circoscrizione del Giudice di pace di Mondovi;

“le questioni erano rilevanti e non manifestamente infondate, atteso che sussisteva una condizione di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione, lesiva dei parametri costituzionali invocati;

che in tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o non fondate.

Considerato che i giudizi possono essere riuniti per la stretta connessione dell’oggetto delle questioni di legittimità  costituzionale, tutte riferite all’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici, di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), «[è] competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in una circoscrizione diversa da quella in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente;

che, successivamente alle ordinanze di rimessione, questa Corte con la sentenza n. 158 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, nella parte in cui, dopo le parole «E’ competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», non prevede le parole «ovvero, nel caso di concessionario della riscossione delle entrate patrimoniali, del luogo in cui ha sede l’ente locale concedente»;

che in particolare la sentenza n. 158 del 2019 ha affermato che «[v]algono al riguardo i principi giù  enunciati nella sentenza n. 44 del 2016, che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale della disciplina la quale prevede, per le entrate tributarie, che le controversie proposte nei confronti dei concessionari del servizio di riscossione, nonchè quelle proposte nei confronti dei soggetti iscritti nell’albo di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, sono devolute alla competenza della commissione tributaria provinciale nella cui circoscrizione i concessionari stessi e i suddetti soggetti hanno sede, anzichè di quella nella cui circoscrizione ha sede l’ente locale concedente»;

che, pertanto, le questioni in esame devono essere dichiarate manifestamente inammissibili in quanto ormai prive di oggetto (ordinanze n. 69 del 2019, n. 190 del 2018 e n. 26 del 2016), atteso che, in ragione della intervenuta dichiarazione di illegittimità  costituzionale, è venuta meno la parziale carenza normativa che”secondo i rimettenti”determinava il denunciato contrasto con gli evocati parametri costituzionali.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 1, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara la manifesta inammissibilità  delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), sollevate dal Tribunale ordinario di Catanzaro e dal Giudice di pace di Benevento, in riferimento all’art. 24 della Costituzione, e dal Giudice di pace di Barrafranca, in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 17/10/2019 n.220 proviene da Giustamm.

L’ente pubblico a "geometrie variabili" : aziende speciali e forma scritta ad substantiam. Nota a sentenza a Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 9 agosto 2018 – n. 20684

Nota a sentenza a Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – 9 agosto 2018 – n. 20684

nota a cura di Guido Gabriele

1. L’inquadramento della vicenda.

La sentenza n. 20684/2018 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione costituisce un ulteriore tassello nel quadro ricostruttivo della nozione di ente pubblico (1) e della conseguente individuazione del regime giuridico applicabile.

In particolare, la pronuncia in esame affronta il tema della sorte del contratto di fornitura concluso da un’azienda speciale in difetto di forma scritta.

La questione è stata sottoposta allo scrutinio delle Sezioni Unite per effetto di un’ordinanza di rimessione della III Sezione della Corte di Cassazione (2), con cui è stato registrato un contrasto giurisprudenziale in ordine alla qualificazione delle aziende speciali quali enti pubblici economici ovvero quali enti pubblici autoritativi.

In prima battuta, le Sezioni Unite rilevano come la forma scritta ad substantiam sia richiesta per tutti i contratti conclusi da amministrazioni statali, per effetto del disposto normativo di cui agli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923, in deroga al principio di libertà  delle forme contrattuali, così come previsto dall’art. 1350, n. 13, c.c. .

La Corte sottolinea altresì come la regola della forma scritta afferisca al complesso dell’attività  contrattuale delle amministrazioni pubbliche statali, quale estrinsecazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

Detta regola trova applicazione anche nei confronti degli enti locali e dei loro enti strumentali, per effetto, prima, dell’espresso rinvio alle citate disposizioni di contabilità  di Stato operato dagli artt. 87, comma 1, e 140, comma 1, R.D. n. 383/1934 e, successivamente all’abrogazione di dette disposizioni ad opera del D. Lgs. n. 267/2000, per effetto della portata comunque espansiva del principio della forma solenne per gli atti negoziali degli enti pubblici, stante il riferimento diretto all’art. 97 della Costituzione, in quanto la forma scritta consente di operare più¹ agevolmente il riscontro di legalità  dei contratti pubblici.

Su dette basi normative e di diritto vivente, le Sezioni Unite concentrano poi l’analisi sulla qualificazione dell’azienda speciale in termini pubblicistici ovvero privatistici, qualificazione necessaria per determinare l’applicazione o meno della regola della forma scritta quale elemento essenziale di struttura dei contratti da esse conclusi.

Di qui, le Sezioni Unite registrano i termini del contrasto giurisprudenziale dando atto di due tesi: la prima tendente a riconoscere alle aziende speciali la natura di enti pubblici tout court, sulla base dell’enfatizzazione del rapporto di strumentalità  con l’ente che le costituisce, e riconoscendone l’assoggettabilità  al regime pubblicistico, seppure a certi fini; la seconda tesi, invece, ritiene che alle aziende speciali vada riconosciuto il carattere di enti pubblici economici, relegando il rapporto di strumentalità  a elemento meramente interno e organizzatorio; a tale impostazione consegue che l’azienda speciale opera sul mercato quale operatore economico assoggettato alle regole di diritto comune ai fini della normativa applicabile in tema di forma contrattuale.

La pronuncia conclude aderendo al secondo orientamento descritto, attraverso il riconoscimento della prevalenza del carattere imprenditoriale dell’attività  esercitata dall’azienda speciale e dalla sua autonomia gestionale, esprimentesi anche nel riconoscimento della personalità  giuridica, rispetto alla dipendenza funzionale nei confronti dell’ente locale che la costituisce per la gestione in house del servizio pubblico locale, per tale percorso argomentativo, le Sezioni Unite ritengono che ad essa vada applicato il regime privatistico della libertà  della forma contrattuale e non le più¹ restrittive regole discendenti dalla normativa sulla contabilità  di Stato, riconoscendo che le aziende speciali possano, in applicazione della regola di diritto comune, concludere contratti anche per facta concludentia e per inizio di esecuzione ex art. 1327 c.c. .

2. Modelli evolutivi dell’ente pubblico.

La pronuncia in esame è paradigmatica dell’esistenza di un “nuovo” ente pubblico, che si affianca a quello per così dire tradizionale e la cui nozione può essere sinteticamente riassunta nella considerazione della neutralità  della forma giuridica utilizzata per la sua costituzione ai fini della individuazione del regime giuridico, che va invece di volta in volta ricercato in relazione alla concreta attività  posta in essere e, pertanto, un medesimo ente può essere a certi fini pubblico e a certi altri privato, così come efficacemente descritto dall’espressione emersa in dottrina di ente pubblico a “geometrie variabili”.

In tale prospettiva, appare essenziale il riferimento operato dalla pronuncia in commento all’art. 1, comma 3 del D. Lgs. n. 175/2016, recante il T.U. in materia di società  a partecipazione pubblica, secondo cui: “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato.”(3), che costituisce un criterio essenziale per verificare il regime giuridico afferente a detti enti.

In sostanza, a partire dalle privatizzazioni cd. fredde dei primi anni ’90, si è assistito ad una crescente utilizzazione dei modelli privatistici sia per l’esercizio di pubbliche funzioni sia per la gestione dei pubblici servizi. Ci si riferisce in particolare alla privatizzazione del sistema bancario pubblico (4); altro riferimento non può non essere quello relativo alla qualificazione, di derivazione europea, di organismo di diritto pubblico, che ha comportato l’estensione della qualificazione pubblica ad una serie di enti, anche se solo al fine della sottoposizione degli stessi al regime dei contratti pubblici.

Limitando i riferimenti al campo dei servizi pubblici, va rilevato che questi ultimi possono essere erogati dagli enti pubblici attraverso il ricorso o meno al mercato: nel primo caso, l’erogazione può avvenire o tramite il conferimento della gestione attraverso il contratto di concessione, ovvero attraverso il ricorso al mercato, con l’utilizzazione di ogni altro strumento per il reperimento del fornitore in outsourcing; nel secondo caso viene invece in rilievo la cd. autoproduzione, cioè attraverso l’erogazione diretta anche per il tramite di enti appositamente costituiti.

Anzitutto va detto che la scelta in ordine all’an ricorrere o meno al mercato attraverso la creazione di organismi in house è affidata alla discrezionalità  del singolo ente locale: infatti, è stato espressamente codificato in sede unionale il principio di autorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, che consente l’erogazione dei servizi pubblici indifferentemente sia attraverso la conclusione di contratti pubblici che attraverso l’utilizzazione di formule e moduli organizzatori anche di diritto privato ( 5) .

In tema assume rilevanza l’utilizzazione del modello in house, quale modulo di autoproduzione dei servizi pubblici.

Alla gestione in house corrisponde sia il modello dell’azienda speciale sia la creazione di apposita società  a cui viene affidata la gestione di un servizio pubblico; in entrambi i casi si tratta di autoproduzione del servizio tramite l’agile forma imprenditoriale da parte di enti che agiscono quali longa manus dell’amministrazione locale o perchè da questa costituita come azienda ovvero allorchè si tratti di società  che rispondano ai requisiti indicati dal D. Lgs. n. 175/2016 e dall’art. 5 del D. Lgs. n. 50/2016.

E’ proprio con riguardo a tali modelli gestionali che assume rilevanza il richiamo all’art. 1, co. 3, del D. Lgs. n. 175/2016 citato fatto dalla sentenza delle Sezioni Unite, seppure a titolo di obiter dictum. In sostanza, la lettura della citata sentenza lascia intravedere la criticità  derivante dall’applicazione del modello di amministrazione a “geometrie variabili”, traspare dalla lettura della sentenza l’esigenza di arrivare a individuare tratti unificanti sul piano strutturale e funzionale, che garantisca di giungere a soluzioni più¹ agevoli in termini di regime giuridico.

La stessa sentenza, infatti, a fronte di una diffusa premessa in ordine alla qualificazione dell’azienda speciale esprime poi una criticità  nell’applicazione delle conseguenze, riconoscendo la necessità  di operare caso per caso, a prescindere da una soluzione appagante giù  ex ante.

Le Sezioni Unite, insomma, attraverso quel richiamo normativo sembrano dire che da oggi gli enti partecipati ovvero costituiti ad hoc per la gestione di servizi pubblici sono enti di diritto privato, salvo le specialità  derivanti dall’applicazione di particolari norme di settore e, si aggiunge, nonostante la rilevanza di tali eccezioni che riportano nell’alveo pubblicistico gli istituti in esame, prima tra tutte la disciplina dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016.

Tale problematica è peraltro destinata ad assumere connotati di sicura rilevanza, stante l’incremento dell’utilizzazione delle società  in house e la loro apertura alla partecipazione dei capitali privati (6).

Sulla base di tali premesse non resta che verificare le modalità  applicative del nuovo modello che emerge del D. Lgs. n. 175/2016, quale statuto delle partecipazioni statali e, dunque, dell’utilizzazione degli schemi societari per la realizzazione di finalità  pubblicistiche, stante il richiamo alla normativa di diritto privato.

3. Conclusioni.

L’evidenziato “ermafroditismo” istituzionale sembra essere superato dal riferimento all’art. 1, co. 3, D. Lgs. n.175/2016, che ammette che le società  di diritto speciale siano sottoposte in via generale al regime giuridico privatistico, salvo quanto previsto dalle disposizioni derogatorie previste nel medesimo Testo unico, nonchè da altre disposizioni di legge.

In altre parole, la Cassazione, tramite il citato riferimento, vuole sottolineare che l’ente con forma privatistica viene privato della sua neutralità  qualificatoria: da oggi in poi, l’ente partecipato è e resta ente di diritto privato, seppur conservando la capacità  di essere assoggettato, a determinati fini, ad un regime derogatorio di carattere pubblicistico, che non dovrebbe perಠpiù¹ comportare conseguenze in termini di qualificazione.

Seguendo questo iter argomentativo bisogna riconoscere che l’ente pubblico che riveste forma societaria o privatistica è sempre ente privato o, meglio, lo è per definizione, salvo le eccezioni previste dall’ordinamento. Infatti, la Cassazione nella sentenza che si annota richiama l’art. 1, co. 3, D. Lgs. n. 175/2016, pur riconoscendo la non applicabilità  al caso di specie ratione temporis, quasi a voler significare che l’entrata a regime del Testo unico citato consenta di qualificare detti enti ibridi come sicuramente di diritto privato, salvo l’applicazione dei singoli regimi derogatori, che non andrebbero più¹, perà², ad incidere sulla natura giuridica degli enti stessi.

In altre parole, vi è una ulteriore sottrazione di sfera pubblicistica così attratta all’alveo privatistico in questo caso sotto il profilo della soggettività  pubblica, in linea peraltro con quanto giù  avviene da tempo sotto il profilo dell’attività ; si pensi, per esempio, alla generalizzazione della scia quale dichiarazione privata con effetti legali tipici, che sottrae terreno ai provvedimenti ampliativi e si pensi ancora al cd. Terzo settore, quale estrinsecazione della cd. sussidiarietà  orizzontale ex art. 118 Cost., oggetto di regolamentazione per effetto del D. Lgs. n. 117/2017, che comporta un affidamento di interessi pubblici ad enti di diritto privato, realizzando così una ulteriore sottrazione al regime di diritto amministrativo di cura e regolamentazione degli stessi.

(1) La nozione di ente pubblico è oggi necessariamente condizionata dalla pluralità  dei modelli di amministrazione presenti nel nostro ordinamento: a fronte dell’ente pubblico “classico“, individuabile tramite il ricorso agli indici di riconoscimento (costituzione per legge, autarchia, autonomia, autotutela), “ & tanto nel contesto europeo che in quello nazionale va progressivamente affermandosi una nozione di ente pubblico “a geometrie variabili“, in base alla quale il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico non è più¹ fisso ed immutevole, bensì si adatta a seconda dell’istituto, del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad essa sottesa.” Così Garofoli-Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, p. 178.

(2) Corte di Cassazione, III Sezione Civile, ordinanza n. 3566/2018.

(3)La citata disposizione si inserisce a pieno titolo nell’ambito di quelle norme che in tema di attività  amministrativa rinviano al diritto comune con un linguaggio legislativo peraltro non uniforme: in via generale, l’art. 1, comma 1 bis, L. n. 241/90 dispone che: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga in diversamente.“; in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti, l’art. 11, comma 2, L. n. 241/90 prevede che: “Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità , per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.“.

(4) Privatizzazione cd. fredda o formale operata per effetto delle L. n. 218 e 356 del 1990 e che è stata portata a compimento con il D. Lgs. n. 153/1999, con cui gli enti di credito di diritto pubblico sono stati trasformati in fondazioni.

(5) Sul punto viene in rilievo anzitutto l’art. 2, comma 1, della direttiva n. 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, che espressamente statuisce che: “La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità  nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità  del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità  sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un alto livello di qualità , sicurezza e accessibilità , la parità  di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità  possono decidere di espletare i loro compiti di interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni.“. Nello stesso senso, il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE prevede che: “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva.“. Dalle citate disposizioni emerge che il principio di autorganizzazione esprime la perfetta fungibilità  tra il modello in house e l’outsourcing; di qui l’incongruenza dell’art. 192 del D. Lgs. n. 50/2016, che, al comma 2, ha previsto un obbligo motivazionale da parte dell’ente costituente in ordine alle ragioni di mancato ricorso al mercato, motivazione che si va ad aggiungere a quella prevista in generale dall’art. 5 del D. Lgs. n. 175/2016, e che tende a relegare il modello in house nell’area della eccezionalità  rispetto al ricorso al mercato. Per tale motivo, la disposizione da ultimo citata è stata sottoposta di recente sia al vaglio della Corte costituzionale, per effetto dell’ordinanza del T.A.R. Liguria del 15.11.2018, n. 886, sia al vaglio della Corte di Giustizia UE per effetto del rinvio pregiudiziale ex art. 267, par. 3 del TFUE operato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza del 7.1.2019 n. 138.

(6) Su tale aspetto, il Consiglio di Stato ha espresso perplessità  sulla problematica della costituzione di società  in house a partecipazione privata, con riferimento alla mancata predeterminazione legislativa di un limite percentuale di detta partecipazione, limitandosi la legge a prevedere la partecipazione di capitali privati che ” & non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.” (art. 5, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016) (Consiglio di Stato, I Sezione, parere n. 2583/2018). L’importanza del tema si apprezza anche nella diversa prospettiva del rapporto tra società  in house e aiuti di Stato, su cui si segnale: Consiglio di Stato, sentenza n. 6009/2018.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 18/1/2019 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. N. Russo
L. Galli ed Altri (avv. F. Tedeschini) vs Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato) e nei confronti di Banca D’Italia (avv.ti O. Capolino, G. Napoletano); Commissario Straordinario Prof. Avv. G. Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa ed Altri (avv. F. Carbonetti)

è ammissibile il sindacato sull’istruttoria effettuata dal MEF nella procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito

1. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Necessità.

2. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministero dell’Economia e delle Finanze – Discrezionalità tecnica – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

3. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Carenza – Gravi irregolarità – Gravi perdite del patrimonio – Sussistenza – Sindacato giurisdizionale – Ammissibilità

1. La procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito ex artt. 70 e ss. TUB inizia su impulso della Banca d’Italia che propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale di opportunità che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza previo preventivo esperimento di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia. In difetto di tale istruttoria il provvedimento di scioglimento che rinvia semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia deve ritenersi contrario alla legge.

2. Nella fase di impulso del procedimento di amministrazione straordinaria ex artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussiste in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze. Pertanto il giudice può verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione del Ministro.

3. Nella procedura di amministrazione straordinaria la valutazione del Ministro dell’Economia e delle Finanze è sindacabile laddove emerga che non ha effettuato l’istruttoria e non ha motivato in ordine all’omesso esame critico delle gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie e alla previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2014, proposto da:
Leodino Galli, Giovannino Antonini, Massimo Morelli, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Marco Bellingacci, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Banca D’Italia in Roma, Via Nazionale, 91;
Commissario Straordinario Prof.Avv.Gianluca Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Giovanni Boccolini c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Nicola Stabile, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop.Silvano Corbella, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giovanni Domenichini, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giuliana Scognamiglio, Marco Mazzalupi, Valentino Giacomelli, Simona Del Frate, Daniela Panetti, Francesco Bellingacci, Mauro Belloni, Fabrizio Crispoldi, Carlo Ugolini, Tommaso Tardocchi, Fabio Romani, Federica Taburni, Alessandro Gatti, Giancarlo Gatti, Carlo Latini, Rosa Maria Leone, Elio Pambianco; Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21;

sul ricorso numero di registro generale 4858 del 2014, proposto da:
Michele di Gianni in proprio e quale Consigliere Banca Popolare di Spoleto, Chiocci Gabriele in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, Benotti Mario in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Olina Capolino in Roma, Via Nazionale 91; Società Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21; Consob – Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 579 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 09029/2013, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo e sottoposizione della Spoleto credito e servizi soc.coop. a procedura di amministrazione straordinaria;
quanto al ricorso n. 4858 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 01698/2014, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della banca popolare di Spoleto

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Clitumnus Srl e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Società Clitumnus Srl e di Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, avvocato dello stato Fabio Tortora, Giuseppe Napoletano e Fabrizio Carbonetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministro dell’Economia e delle Finanze con decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013 disponeva, previo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo, la sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, rispettivamente della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa, sua controllante. Tali decreti venivano adottati, ai sensi dell’art. 70 TUB, in seguito all’invio delle risultanze istruttorie effettuate dalla Banca d’Italia al Ministro dell’Economia e delle Finanze: dette risultanze venivano illustrate nelle proposte prot. nn. 0105750/13 e 0105753/13. Successivamente, con provvedimento prot. n. 0142492/13, il Vicedirettore generale della Banca d’Italia provvedeva alla nomina degli organi straordinari sia della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. che della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Con sentenza n. 1698 del 12 febbraio 2014, il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando alle spese le parti soccombenti.
Avverso il decreto n. 16, la proposta prot. n. 0105750/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Mario Benotti, Michele Di Gianni e Gabriele Chiocci, in proprio ed in qualità di ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Avverso il decreto n. 17, la proposta prot. n. 0105753/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Claudio Caparvi, Leodino Galli., Giovannino Antonini, massimo Morelli, Rodolfo Valentini, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Mario Bellingacci, componenti del consiglio di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa proprietaria del pacchetto azionario di maggioranza della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Con sentenza n. 9029 del 18 ottobre 2013 il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando altresì i ricorrenti al pagamento delle spese.
A) Con atto di appello R.G. 4858/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. impugnano la sentenza n. 1698/2014 deducendo, in sintesi la seguente censura:
1) Incompetenza del vicedirettore generale di Bankitalia a nominare gli organi commissariali, sotto diverso e autonomo profilo.
Secondo parte appellante il TAR sarebbe caduto in errore affermando che il potere del Vicedirettore generale è sostanzialmente identico a quello del suo direttore generale: il giudice di prime cure evidenzia come, da un lato, il Vicedirettore generale può esercitare il potere vicario solo in caso di assenza o impedimento del Direttore generale e, dall’altro lato, la firma del primo fa piena prova dell’assenza o dell’impedimento del secondo. Tuttavia, non essendo previste dallo Statuto della Banca d’Italia modalità di verifica dell’effettiva sussistenza delle condizioni per la surroga, viene chiesta un’attenta disamina in merito alla possibilità di annullare il D.P.R. approvativo dello Statuto o, in alternativa, di rimettere la questione concernente la sua legittimità alla Corte Costituzionale.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con compiute memorie, la Banca d’Italia, la Clitumnus s.r.l. e la Consob, chiedendo il rigetto dell’appello.
La Consob chiede di essere estromessa dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.
B) Con atto di appello R.G. 579/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa impugnano la sentenza n. 9029/2013 deducendo, in sintesi, le seguenti censure:
1) Error in iudicando: illegittimità del d.p.r. 12 dicembre 2006 violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 – invalidità derivata dai sottoelencati vizi che affliggono l’art. 26 dello statuto della medesima banca d’Italia – eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e sviamento della causa tipica – violazione di legge: violazione e falsa applicazione dei principi generali del diritto in materia di pubblicità , di trasparenza e di adeguatezza istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art.1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 con riferimento all’approvazione in parte qua del menzionato d.p.r. 12 dicembre 2006 – violazione e falsa applicazione degli artt. 24 comma primo e 97 primo e secondo comma della Costituzione, nonché dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Come è stato evidenziato in modo analogo nel ricorso R.G. 4858/2014, parte appellante afferma che il D.P.R. approvativo dello Statuto della Banca d’Italia non solo è viziato da irragionevolezza per equiparazione sostanziale dei poteri di firma del vicedirettore generale e del direttore generale della Banca d’Italia, ma si pone altresì in contrasto con i principi generali della l. n. 241/1990 nonché con il diritto di difesa, i principi di legalità ed imparzialità, sanciti in Costituzione ed il diritto ad un equo processo così come disegnato dal’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
2) Error in procedendo: eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Gli appellanti contestano le conclusioni cui è giunto il T.A.R. in merito alle divergenze, interne al Consiglio di Amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a., fra i consiglieri di parte MPS e quelli di nomina SCS. Inoltre viene evidenziato che gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa in carica al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado, hanno amministrato in modo corretto la società cooperativa, senza mai ingerire nella gestione della banca partecipata.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con memorie, la Banca d’Italia e la Clitumnus s.r.l. chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
Chiamata all’udienza pubblica del 18 dicembre 2014, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione degli appelli, stante la loro connessione oggettiva – in quanto afferenti alle risultanze di un’unica azione di vigilanza operata dalla Banca d’Italia – e soggettiva – poiché la SCS, sottoposta a procedura di amministrazione straordinaria, detiene il pacchetto azionario di maggioranza della BPS e, dunque, le sorti dell’una hanno notevoli ripercussioni sulle attività dell’altra.
2. Nel merito, gli appellanti contestano l’erroneità della sentenza del T.A.R. che avrebbe affermato la possibilità per il Vicedirettore Generale della Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 26 dello statuto, di esercitare indifferentemente i propri poteri di coaudizione del Direttore generale e quelli di surroga, senza che sia prevista la possibilità di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni di surroga: la prova dell’esistenza di tali condizioni sarebbe ravvisabile in re ipsa nell’apposizione della firma su un atto di competenza del Direttore generale.
Parte appellante contesta, dunque, la legittimità della richiamata disposizione dello Statuto della Banca d’Italia: una norma siffatta non consentirebbe, al soggetto inciso dal provvedimento, la possibilità di verificare il procedimento attraverso il quale è stata accertata la sussistenza della condizioni necessarie per l’esercizio della vicarietà, né l’uso corretto del potere eventualmente sussistente in capo al Vicedirettore generale della Banca d’Italia.
L’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia sarebbe afflitto da vizio di eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e, conseguentemente, violerebbe i principi dettati dalla l. n. 241/1990 in tema di trasparenza; il diritto di difesa ed il diritto alla prova di cui all’art. 24 Cost.; il principio di legalità ed imparzialità, descritto all’art. 97 Cost. ed il diritto ad un equo processo di cui all’art. 6 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
L’assunto è inammissibile oltre che infondato.
Sul punto va preliminarmente richiamato l’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia, secondo il quale “I Vice direttori generali coadiuvano il Direttore generale nell’esercizio delle sue attribuzioni e lo surrogano in caso di assenza o impedimento. Ciascuno di essi può surrogare il Governatore e il Direttore generale in caso di loro contemporanea assenza o impedimento.
La firma di uno dei Vice direttori generali fa piena prova di fronte ai terzi dell’assenza o dell’impedimento del Governatore e del Direttore generale”.
Deve altresì essere evidenziata la procedura di nomina degli organi straordinari, la cui designazione viene effettuata in sede collegiale dal Direttorio, ai sensi dell’art. 19 co. 6 l. n. 262/2005 (“La competenza ad adottare i provvedimenti aventi rilevanza esterna rientranti nella competenza del governatore e quella relativa agli atti adottati su sua delega sono trasferite al direttorio”): il successivo atto di nomina, sottoscritto dal Vicedirettore generale è meramente esecutivo della delibera collegiale.
All’esito della semplice lettura del dato normativo richiamato, appare evidente sia la ragionevolezza della disposizione, sia l’infondatezza della censura di parte appellante.
In effetti la possibilità di surroga negli atti del Direttorio, emanati a firma del Governatore è esplicitamente prevista anche dall’art. 22 dello Statuto stesso: in tal modo viene confermato l’assunto della difesa della Banca d’Italia per cui l’atto censurato costituisce soltanto la formalizzazione esterna di un provvedimento già assunto dal Direttorio.
La censura di parte appellante non è ammissibile in quanto carente di interesse: a ben vedere infatti essa è diretta a far annullare il provvedimento di nomina degli organi straordinari sul presupposto dell’incompetenza del Vicedirettore Generale a sottoscrivere tali atti.
In ogni caso, la riedizione del potere da parte della Banca d’Italia, comporterebbe l’emanazione di un provvedimento identico nel contenuto a quello annullato e differente soltanto rispetto all’organo che lo sottoscrive. La decisione di nomina degli organi commissariali, emessa dal Direttorio, non verrebbe travolta: si avrebbe soltanto l’adozione di un atto esecutivo di detta decisione, a firma dell’organo competente – sempre che non si reiterino le condizioni per la surroga -.
Alla luce delle pregresse considerazioni, in conformità al principio del buon andamento e dell’economicità dell’amministrazione ed anche in virtù dell’art. 21-octies co. 2 della l. n. 241/1990, non sussistono valide ragioni per riformare, sotto questo profilo la sentenza del T.A.R..
3. Con un secondo motivo, parte appellante censura la decisione del giudice di prime cure per non aver riscontrato la illogicità dei provvedimenti impugnati in primo grado, stante la carenza di istruttoria relativa alla revisione ed al controllo esercitati dalla Lega nazionale delle Cooperative e Mutue nei confronti della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Viene, in particolare, specificato che gli amministratori in carica al momento del’adozione dei provvedimenti impugnati in prima istanza, hanno amministrato la Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa con prudenza, professionalità e senza ingerire nella gestione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a.. Al fine di dimostrare tale assunto, gli appellanti richiamano i verbali più recenti delle ispezioni effettuate dall’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue: nel biennio 2011-2012 non viene evidenziato alcun rilievo in merito all’operato ed al corretto funzionamento della società cooperativa, il cui giudizio finale risulta positivo.
L’irragionevolezza e l’illogicità non rilevata in primo grado risulterebbe ancora più evidente considerando che gli amministratori della Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa non hanno interferito nelle scelte tecniche, societarie ed amministrative della controllata Banca Popolare di Spoleto s.p.a., come risulterebbe dal verbale n. 413 della seduta del Consiglio di Amministrazione del 7 marzo 2012: in quella sede, gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa hanno affidato ad un consulente esterno il compito di verificare le modalità tramite cui si sarebbero potute ottenere informazioni mensili sui dati economici della controllata, senza intervenire in alcun modo nelle sue scelte.
Il motivo è fondato.
3.1 Il T.A.R. non ha condiviso la contestata carenza di istruttoria da parte del Ministro dell’Economia e delle Finanze sull’esito positivo della valutazione effettuata da parte dell’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
3.2 Nel complesso, la censura in esame concerne le relazioni istituzionali fra le amministrazioni coinvolte nella procedura di commissariamento disposta dagli artt. 70 e ss. TUB ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali adottate dall’amministrazione.
3.3 Giova preliminarmente evidenziare che l’art. 70 TUB, nell’individuare i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, disciplina anche le competenze istituzionali nella fase iniziale della stessa. Ruolo primario viene conferito alla Banca d’Italia, la quale propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo di un istituto di credito al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro dell’Economia e delle Finanze “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio, di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza.
A ben vedere, infatti, l’atto di impulso della Banca d’Italia costituisce una proposta obbligatoria, senza la quale, cioè, non potrebbe iniziarsi il procedimento che conduce all’eventuale scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto di credito.
Tuttavia, ciò non impone al Ministro dell’Economia e delle Finanze di accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento gli attribuisce la facoltà di discostarsi dalla proposta qualora non ritenga sussistenti i presupposti per disporre l’amministrazione straordinaria. La possibilità di giungere ad una conclusione differente rispetto a quella configurata dall’autorità di vigilanza implica il preventivo esperimento, da parte del Ministro, di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia.
Pertanto, a prescindere dalla decisione – conforme o meno alla proposta dell’autorità di vigilanza – cui giungerà il Ministro dell’Economia e delle Finanze, è doverosa un’esplicita valutazione degli elementi posti a fondamento delle risultanze della Banca d’Italia.
Da ciò non deriva l’illegittimità della motivazione ob relationem del decreto che dispone l’amministrazione straordinaria, ma deve censurarsi l’omesso esame critico delle “gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie” e delle previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.
3.4 I rilievi sin qui esposti vanno necessariamente analizzati alla luce dei limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto agli atti della pubblica amministrazione.
Come è noto, la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica presuppone, per la prima, la coesistenza del momento del giudizio – acquisizione ed esame dei fatti – e del momento della scelta – determinazione della situazione maggiormente opportuna ai fini della miglior tutela dell’interesse sottostante -, mentre la discrezionalità tecnica si concreta nella mera analisi di fatti e, perciò, non concerne il merito.
In tema di sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica, una recente pronuncia di questo Consiglio ha specificato che “anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere”. Pertanto ed a prescindere dalla denominazione del sindacato intrinseco – debole o forte – che viene effettuato in tali materie, si ritiene che il giudice possa “solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione” (cfr. Cons. St., sez. III, 2 aprile 2013 n. 1856, in tal senso, più di recente, anche Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6313).
Per quanto attiene al merito amministrativo, invece, il sindacato del giudice deve arrestarsi dopo aver verificato la legittimità delle regole tecniche sottostanti alla scelta dell’amministrazione, poiché “diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato” (cfr. Cons. St., sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4873).
3.5 Delineato l’ambito di estensione della giurisdizione amministrativa in subiecta materia, occorre individuare, nel caso in esame, le attività che possono essere ricondotte all’esercizio della discrezionalità tecnica e quelle che al contrario afferiscono al merito amministrativo, non sindacabile dall’autorità giurisdizionale.
Alla luce di quanto sin qui esposto, deriva che nella fase di impulso del procedimento descritto dagli artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussista in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze.
In definitiva, il Collegio ritiene erronee le decisioni impugnate nella parte in cui non hanno rilevato l’eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento ai decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013: il Ministro dell’Economia e delle Finanze, nel condividere gli esiti e le soluzioni contenuti nella proposta avanzata dall’autorità di vigilanza, avrebbe dovuto eseguire un’attività istruttoria, anche al fine di dare contezza della sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi necessari ad attivare la procedura di amministrazione straordinaria, nonostante, da un lato, il mutamento delle condizioni patrimoniali della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e, dall’altro, il giudizio positivo della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
4. Per le sopra esposte considerazioni, gli appelli vanno in parte accolti e, per l’effetto, in riforma delle gravate sentenze, devono essere annullati gli atti impugnati in primo grado, nei sensi e nei limiti di cui sopra.
5. La particolarità della vicenda e la complessità delle questioni esaminate inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, per l’effetto, riforma le sentenze impugnate nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/2/2015 n.966 proviene da Giustamm.

ISTAT, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. Gen. Stato) / Adepp- Ass. Enti previdenziali privati, Cassa Naz. Di Previdenza e assistenza forense. Cassa Naz. di prev. e assistenza Dottori commercialisti ed altri ( Avv. M. Luciani).

sull’inserimento nel conto economico consolidato dello Stato degli Enti di assistenza e previdenza

Lavoro – Enti previdenziali – Natura giuridica privata – Iscrizione e contribuzione –Obbligatorietà- Vigilanza Ministeriale- Sussistenza- Finanziamento pubblico- Attività pubblicistica.

L’attrazione degli enti previdenziali nella sfera privatistica operata dal D.Lgs. n. 509 del 1994 riguarda soltanto il regime della loro personalità giuridica lasciando ferma l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione in coerenza con la natura di pubblico servizio dell’attività dai medesimi esercitata secondo i principi costituzionali di cui all’art. 38 Cost.,dell’attività da essi svolte ; il potere di ingerenza e di vigilanza ministeriale, e fa permanere il controllo della Corte dei conti sulla gestione per assicurarne la legalità e l’efficacia.
Inoltre, il finanziamento connesso con gli sgravi e la fiscalizzazione degli oneri sociali, insieme alla obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione, garantiti agli Enti previdenziali privatizzati dall’art. 1 comma 3 del predetto decreto legislativo, valgono a configurare un sistema di finanziamento pubblico, sia pure indiretto e mediato attraverso risorse comunque distolte dal cumulo di quelle destinate a fini generali.
Pertanto, la trasformazione operata dal predetto ha lasciato, immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dagli Enti, che conservano una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico, costituendo la privatizzazione una innovazione di carattere essenzialmente organizzativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5023 del 2008, proposto dall’Istituto Nazionale di Statistica (Istat), in persona del presidente in carica, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi Ministri in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Adepp- Ass. Enti Previdenziali Privati, Cassa Naz. di Previdenza ed Assistenza Forense, Cassa Naz. di Previdenza e Assist. Dottori Commercialisti, Cassa Italiana di Prev. e Assist. Geometri Liberi Profess., Cassa Naz. del Notariato, Cassa Naz. Prev. e Assis. Ragionieri e Periti Commerciali, Ente Naz. Prev. e Assist. a favore dei Biologi, Ente Naz. Prev. e Assist. Consulenti del Lavoro, Ente Naz. Prev. e Assist. Veterinari, Ente Prev. Periti Ind., Fondaz. Fasc, Inarcassa, Ist. Naz. Prev. Giornalisti Italiani Giovanni Amendola, Opera Naz. Assist. Orfani Sanitari Italiani, Ente Naz. Prev e Assit. Profess. Infermieristica, Ente Naz. Prev. e Assist. Pluricategoriale-Epap, Ente Naz. Prev. e Assist. Farmacisti in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Luciani, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

Istituto nazionale per la previdenza sociale (Inps) in persone del presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano De Ruvo e Fausto M. Prosperi Valenti, domiciliato in Roma, via della Frezza, 17;

sul ricorso numero di registro generale 5671 del 2008, proposto da Coni Servizi spa, in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Massimo Ranieri, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 1434 del 2012, proposto dall’Istat – Istituto Nazionale di Statistica e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani e Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

ad opponendum:
Falbi – Federazione Autonoma Lavoratori Banca D’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Mirenghi, Michele Lioi e Stefano Viti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Mirenghi in Roma, piazza della Libertà, 20;

sul ricorso numero di registro generale 1436 del 2012, proposto dall’Istat – Istituto Nazionale di Statistica e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per l’energia elettrica e il gas, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico e Massimo Luciani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

ad opponendum:
Falbi-Federazione Autonoma Lavoratori Banca D’Italia, rappresentata e difesa dagli avocati Michele Mirenghi, Michele Lioi, Stefano Viti e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Orlando in Roma, piazza della Libertà, 20;

sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2012, proposto dall’Istat – Istituto Nazionale di Statistica e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi 109;

sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2012, proposto dall’Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero dell’economia e delle finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Associazione degli enti previdenziali privati – Adepp, Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, Cassa Italiana di Previdenza e Assistenza dei Geometri Liberi Professionisti, Cassa Nazionale del Notariato, Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Ragionieri e Periti Commerciali, Enpab – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Biologi, Enpacl-Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza èper i Consulenti del Lavoro, Enpav – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Veterinari, Eppi-Ente di Previdenza dei Periti Industriali, Fondazione Fasc – Fondo Naz.Prev. Imprese di Spedizione, Corrierei e Ag.Marittime, Inarcassa – Cassa Nazionale Prev. Ass. Per Ingegneri, Architetti, Liberi Professionisti, Istituto Nazionale di Prev. dei Giornalisti Italiani Inpg “Giovanni Amendola”, Onaosi – Opera Nazionale Assistenza Orfani Sanitari Italiani, Enpap -Ente Naz. Prev. e Assistenza per gli Psicologi, Enpapi – Ente Nazionale di Prev. e Ass. della Professioni Infermieristica, Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Dottori Commercialisti, Enpaf – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Farmacisti, Ente di Previdenza ed Assistenza Pluricategorie Epap, Fondazione Enpaia – Ente Naz. Previdenza Addetti e Impiegati in Agricoltura, Fondazione Enpam – Ente di Previdenza dei Medici e degli Odontoiatri, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Luciani, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

quanto al ricorso n. 5023 del 2008:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 1938/2008, resa tra le parti, concernente elenco amministrazioni pubbliche inserite nel conto consolidato;

quanto al ricorso n. 5671 del 2008:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 4826/2007, resa tra le parti, concernente inserimento società nell’elenco delle amministrazioni pubbliche nel conto economico dello Stato;

quanto al ricorso n. 1434 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 233/2012, resa tra le parti, concernente elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato;

quanto al ricorso n. 1436 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 225/2012, resa tra le parti, concernente elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato;

quanto al ricorso n. 1438 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 226/2012, resa tra le parti, concernente elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato;

quanto al ricorso n. 1439 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 224/2012, resa tra le parti, concernente elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dello Stato.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni e degli Enti sopra indicati;

Visto l’appello incidentale proposto nel ricorso n. 5023 del 2008 dagli Enti previdenziali resistenti;

Visto l’atto di intervento oppositivo proposto da Falbi- Federazione autonoma Lavoratori Banca d’Italia nel ricorso n. 1434/2012 e nel ricorso n. 1436/2012;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2012 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tortora e gli avvocati Luciani, De Ruvo, Sanino, Malinconico e Mirenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Istituto nazionale di statistica (Istat) e i Ministeri del lavoro e dell’economia chiedono la riforma delle sentenze, in epigrafe indicate, con le quali il Tar del Lazio ha accolto in parte i ricorsi proposti dalle associazioni e dagli enti previdenziali oggi resistenti, nonché dalla Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas avverso l’inserimento nel conto consolidato elaborato dall’Istat ai sensi dell’art. 1 comma 5 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dell’art. 1 comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196.

A loro volta, gli enti previdenziali appellati hanno proposto appello incidentale nel ricorso n. 5023 del 2008, per contestare la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto alcune censure proposte in primo grado.

La società Coni servizi ha invece proposto appello avverso la sentenza del medesimo Tar n. 4826 del 2007, che ha respinto il ricorso avente il medesimo oggetto.

I) L’art. 1, comma 5, legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), rubricato “limite all’incremento delle spese delle pubbliche amministrazioni”, ha disposto che “al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione europea, indicati nel Documento di programmazione economico-finanziaria e nelle relative note di aggiornamento, per il triennio 2005-2007 la spesa complessiva delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate per l’anno 2005 nell’elenco 1 allegato alla presente legge e per gli anni successivi dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) con proprio provvedimento pubblicato nella Gazzetta Ufficiale non oltre il 31 luglio di ogni anno, non può superare il limite del 2 per cento rispetto alle corrispondenti previsioni aggiornate del precedente anno, come risultanti dalla Relazione previsionale e programmatica”.

Tra le amministrazioni pubbliche inserite nell’elenco allegato alla legge il Legislatore ha compreso gli “Enti nazionali di previdenza e assistenza” e le “Autorità amministrative indipendenti”, senza ulteriori specificazioni.

In attuazione della disposizione richiamata, a decorrere dall’anno 2006 e in sostituzione dell’elenco direttamente previsto dalla legge, l’Istat ha provveduto a individuare le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato con provvedimento del 29 luglio 2005: nell’elenco così formato figurano, sotto la rubrica “Enti nazionali di previdenza e assistenza” tutte le Casse previdenziali privatizzate con d.lgs. n. 509 del 1994, il Comitato olimpico nazionale e, alla voce “Autorità amministrative indipendenti”, tra altre, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

Con l’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (legge di contabilità e di finanza pubblica), è stato infine specificamente previsto che per amministrazioni pubbliche tenute al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica “si intendono gli enti e gli altri soggetti che costituiscono il settore istituzionale delle amministrazioni pubbliche individuati dall’Istituto nazionale di statistica sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti comunitari”.

Sulla base di tale norma e del Regolamento UE n. 2223/96-SEC 95, è stato adottato il comunicato Istat recante l’elenco delle Amministrazioni pubbliche da inserire nel conto consolidato dello Stato per l’anno 2011, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 30 settembre 2011, n. 228, nel quale permangono le Casse previdenziali private, il Coni, e viene specificamente inserita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni

Il quadro normativo nel quale si inserisce l’oggetto dei ricorsi è quindi costituito dai provvedimenti sopra richiamati, e alla luce degli stessi deve perciò essere esaminata la controversia, indipendentemente dagli effetti che al contestato inserimento sono ricollegati dalla successiva produzione normativa, evidenziata in giudizio dalle Casse resistenti.

II) Avverso l’inserimento nell’elenco formato dall’Istat il 29 luglio 2005 (avente valenza annuale e sostanzialmente riprodotto negli anni successivi che interessano le controversie, in particolare con i provvedimenti di cui ai comunicati dell’Istat del 24 luglio 2010 e del 30 settembre 2011), che postula il riconoscimento della natura pubblica dei soggetti interessati, sono stati proposti i ricorsi decisi dal Tar del Lazio con le sentenze impugnate.

In particolare:

– gli Enti previdenziali privatizzati con d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, hanno evidenziato la propria natura di soggetti privati, svolgenti attività in regime privatisti: di conseguenza, ne sarebbe illegittimo l’inserimento nell’elenco delle amministrazio
– le Autorità di garanzia hanno evidenziato che, alla luce delle classificazioni e delle metodologie rilevanti in sede comunitaria, espressamente assunte a parametro dall’Istat (Regolamento CE n. 223 del 2009 e SEC95, di cui sopra), esse non possono esser
– Coni servizi s.p.a. ha proposto appello per contestare la sentenza che ha respinto il ricorso di primo grado per la ritenuta assimilabilità del Comitato agli “Enti produttori di servizi assistenziale e culturali”, elencati nei provvedimenti pubblicati i
III) Come è evidente, gli appelli in esame propongono questioni comuni, attinenti all’indagine circa la natura giuridica dei soggetti ricorrenti in primo grado e, di conseguenza, alla legittimità o meno della loro attrazione nell’ambito delle pubbliche amministrazioni per i fini che si diranno. Di essi è, quindi, opportuna la riunione al fine di un’unica decisione.

A tale proposito, l’eccezione svolta dall’Istat, tendente a dimostrare l’inammissibilità del ricorso proposto dagli Enti previdenziali privatizzati (sotto il profilo della carenza di interesse per il fatto che la stessa legge n. 311 del 2004 li esclude, all’art. 1 comma 57, dai vincoli imposti), non può essere accolta: l’inserimento negli elenchi annualmente predisposti in attuazione del Regolamento SEC95 individua i soggetti chiamati a concorrere alla manovra di bilancio, di volta in volta assoggettati alle misure di contenimento (e, infatti, la legge finanziaria n. 296 del 2006 include anche tali Enti privatizzati nel novero dei soggetti tenuti al rispetto del limite di spesa).

All’inserimento nell’elenco si riconnettono, quindi, in via diretta determinati effetti che i ricorrenti in primo grado mirano a paralizzare.

Per esaurire l’esame delle questioni preliminari, deve essere respinta quella, proposta negli appelli n. 1434, 1436 e 1438 del 2012 dall’Istat, tendente ad evidenziare la cessazione della materia del contendere per l’entrata in vigore, nelle more del processo, del d.l. 2 marzo 2912, n. 16, che, nel riconfermare l’inserimento delle Autorità indipendenti ricorrenti in primo grado nel novero delle Amministrazioni tenute agli obblighi di contenimento della spesa pubblica, avrebbe fatto venir meno, quantomeno a decorrere dall’anno in corso, l’interesse alla decisione attinente alla legittimità dell’elenco Istat, dato che l’obbligo deriverebbe direttamente dalla nuova disposizione normativa.

Gli appelli sono, invece, tuttora procedibili, poiché, assumendo gli elenchi predisposti dall’Istat, che costituiscono appunto l’oggetto dei ricorsi decisi con le sentenze impugnate con i suddetti appelli, quale riferimento oggettivo, il decreto legge intervenuto non potrebbero che trovare limitata la propria efficacia in dipendenza dell’eventuale caducazione giurisdizionale dei provvedimenti ai quali ha operato il rinvio (evidentemente dinamico).

Gli appelli sono pertanto tutti procedibili.

IV) Alla specifica questione circa l’individuazione della natura pubblica o privata di Enti la cui azione interseca, in vario modo, quella dell’amministrazione pubblica, valgono, in generale, alcuni indici, tra i quali quello che valorizza il controllo da parte di soggetti pubblici e quello che si incentra sull’erogazione di risorse pubbliche, provenienti da leggi (e da provvedimenti applicativi) emanati in coerenza con l’art. 23 della Costituzione, in tema di prestazioni patrimoniali imposte, aventi una causa di attribuzione di natura pubblicistica..

Proprio di tali indici ha fatto applicazione l’Istat, che ha provveduto alla compilazione dell’elenco oggetto del giudizio, assumendo come regole classificatorie quelle proprie del sistema statistico comunitario; in esso ha quindi ricompreso le «unità istituzionali» di origine comunitaria in possesso dei requisiti richiesti dal Regolamento UE n. 2223/96-SEC95.

Nel settore della pubblica amministrazione, il SEC95 (prg. 2.69) ha riconosciuto tale qualifica alle «istituzioni senza scopo di lucro» dotate di personalità giuridica, che agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita, alla duplice condizione che «siano controllate e finanziate in prevalenza da amministrazioni pubbliche», sì da incidere in modo significativo sul disavanzo e sul debito pubblico; l’art. 1.2 del manuale del SEC 95 ribadisce che una istituzione senza fine di lucro deve essere considerata pubblica se “sia controllata, sia prevalentemente finanziata dalle amministrazioni pubbliche”

Controllo e finanziamento pubblico assumono quindi, anche alla luce della normativa comunitaria della quale l’elenco Istat è applicazione, la funzione di indicatori della natura pubblica del soggetto esaminato, ai fini della determinazione dei soggetti sottoposti alle regole della riduzione del disavanzo pubblico.

V) Alla luce delle suddette puntualizzazioni possono essere esaminati i singoli appelli.

V.1) E’ agevole desumere la fondatezza degli appelli proposti dall’Istat nei confronti degli Enti previdenziali resistenti.

Sotto il profilo processuale, vanno previamente respinte le deduzioni contenute nell’appello n. 5023 del 2008, secondo cui il ricorso di primo grado n. 10612 del 2005 dovrebbe essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ovvero improcedibile.

Ad avviso dell’Istat, il difetto di giurisdizione deriverebbe dal fatto che l’atto impugnato in primo grado sarebbe meramente ripetitivo di una norma di legge.

Tale deduzione va respinta, sia perché le censure originarie hanno lamentato la difformità dell’atto impugnato rispetto alle disposizioni di legge che ne hanno previsto l’emanazione, sia perché – quand’anche vi fossero state soltanto misure attuative di norme primarie – la controversia sarebbe stata comunque devoluta alla giurisdizione amministrativa, anche quanto al potere di valutare la sussistenza dei presupposti per sollevare questioni di costituzionalità.

Neppure risulta l’improcedibilità del ricorso di primo grado, in ragione dei successivi mutamenti del quadro normativo, poiché l’atto impugnato in primo grado ha comportato l’insorgenza di obblighi e di responsabilità, rispetto ai quali va considerato perdurante l’interesse alla rimozione degli effetti degli atti risultati lesivi, secondo quanto si è sopra detto al punto III.

Quanto alle censure formulate con l’appello n. 5023 del 2008 e n. 1439 del 2012, ritiene la Sezione che esse siano fondate e vadano accolte.

Infatti, l’attrazione degli enti previdenziali – originari ricorrenti – nella sfera privatistica operata dal d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, riguarda il regime della loro personalità giuridica, ma lascia ferma l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione (art. 1 d.lgs. cit.); la natura di pubblico servizio, in coerenza con l’art. 38 Cost., dell’attività da essi svolte (art. 2); il potere di ingerenza e di vigilanza ministeriale (art. 3, per il cui comma 2 tutte le deliberazioni in materia di contributi e di prestazioni, per essere efficaci, devono ottenere l’approvazione dei Ministeri vigilanti), e fa permanere il controllo della Corte dei conti sulla gestione per assicurarne la legalità e l’efficacia (art. 3).

Inoltre, il finanziamento connesso con gli sgravi e la fiscalizzazione degli oneri sociali, insieme alla obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione, garantiti agli Enti previdenziali privatizzati dall’art. 1 comma 3 del predetto decreto legislativo, valgono a configurare un sistema di finanziamento pubblico, sia pure indiretto e mediato attraverso risorse comunque distolte dal cumulo di quelle destinate a fini generali.

Tale conclusione è resa ancor più evidente dalla attrazione del settore della previdenza privata nella normativa dettata in tema di controllo del disavanzo del settore (si veda la legge 23 dicembre 1996, n. 662, relativa a misure di razionalizzazione della finanza pubblica, e la legge 8 agosto 1995, n. 335. che, nel riformare il sistema pensionistico obbligatorio e complementare per l’esigenza di stabilizzazione della spesa nel settore, ha specifica attinenza anche alle forme garantite dagli Enti privatizzati).

La trasformazione operata dal d.lgs.509/1994 ha lasciato, quindi, immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dagli Enti in esame, che conservano una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico, costituendo la privatizzazione una innovazione di carattere essenzialmente organizzativo.

V.2) L’appello proposto da Coni Servizi s.p.a. non è fondato.

Nelle unità istituzionali che fanno parte del Settore Amministrazioni Pubbliche (Settore S13), i cui conti concorrono alla costruzione del conto economico consolidato delle amministrazioni pubbliche il sistema comunitario comprende: a) gli organismi pubblici, che forniscono alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita; b) le istituzioni senza scopo di lucro produttrici di beni e servizi; c) gli enti di previdenza.

Il Tar ha ritenuto che la società Coni servizi debba essere compresa nella prima di tali categorie; la ricorrente contesta sul punto la sentenza, ritenendo di non rientrare nel novero dei soggetti “che gestiscono e finanziano un insieme di attività, principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita”.

Tale assunto non può essere condiviso.

Va premesso che, come ha rilevato il Tar, l’inclusione nel novero delle istituzioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato non presuppone necessariamente, in base alle norme tecniche di cui al Regolamento SEC 95, che ricorra l’elemento della diretta contribuzione a carico del bilancio dello Stato: il ricevere o meno trasferimenti diretti da parte dello Stato, non rappresenta, di per sé, un autonomo criterio di classificazione delle unità istituzionali rientranti nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato.

Per il corretto inquadramento del problema vengono, allora, in evidenza i consueti parametri già evidenziati, in particolare per ciò che concerne l’esistenza del controllo da parte di organi dello Stato.

Giova così ricordare che la società Coni Servizi p.a. è stata istituita nell’ambito del riassetto del Coni: in particolare, con d.l. 8 luglio 2002, n. 138, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 8 agosto 2002, n. 178, recante «interventi urgenti in materia tributaria, di privatizzazioni, di contenimento della spesa farmaceutica e per il sostegno dell’economia anche nelle aree svantaggiate” è stato previsto (art. 8) che il Coni « si articola negli organi, anche periferici, previsti dal d.lg. 23 luglio 1999 n. 242” e che per l’espletamento dei propri compiti si avvale della società per azioni appositamente costituita con la denominazione “Coni Servizi s.p.a.”, il cui capitale sociale può godere di apporti da parte del dal Ministro dell’economia e delle finanze, di intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali. Le azioni della società sono attribuite al Ministero dell’economia e delle finanze; il presidente della società e gli altri componenti del consiglio di amministrazione sono designati dal Coni, mentre il presidente del collegio sindacale è designato dal Ministro dell’economia e delle finanze e gli altri componenti del medesimo collegio dal Ministro per i beni e le attività culturali. Sulla società si svolge il controllo della Corte dei conti con le modalità previste dall’art. 12, l. 21 marzo 1958, n. 259; la stessa può avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni.

Emerge quindi con tutta evidenza che, come ha sottolineato la Corte dei Conti, sez. giurisd. reg. Lazio, 23 gennaio 2008, n. 120, per la valenza pubblicistica dell’attività svolta, per la natura pubblica dei finanziamenti del CONI, per la somma dei poteri di ingerenza della parte pubblica, talmente intensi da arrivare alla misura estrema del commissariamento, e che si esplicano normalmente attraverso atti di riconoscimento, di indirizzo, di controllo dei bilanci, della gestione, dell’attività sportiva, l’attività del Coni si inserisce a pieno titolo nell’ambito dell’azione pubblica.

Tale configurazione non risulta venuta meno neppure a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 138 del 2002, in quanto l’art. 8, che, come si è detto, ha disposto il riassetto del Coni istituendo la Coni Servizi s.p.a., non ha eliso né le finalità pubbliche perseguite né il carattere pubblico delle risorse impiegate al tal fine.

V.3) Gli appelli proposti dall’Istat nei confronti delle Autorità di garanzia sono fondati.

Il Tar ha ritenuto che nei confronti delle stesse non possano essere rinvenuti i parametri che sopra si sono puntualizzati come propri della natura pubblica dell’organismo esaminato.

In particolare, nella ricostruzione dei primi giudici, dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e dell’Autorità per le comunicazioni, non si può fare derivare una posizione di ‘dipendenza’ di tali organismi rispetto al soggetto al quale devono la propria investitura (l’art. 2, comma 7, della medesima legge prevede, quali passaggi della nomina degli organi di vertice la proposta del Ministro dello sviluppo economico, la deliberazione del Consiglio dei Ministri, il parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e infine il decreto del Presidente della Repubblica). Inoltre, le suddette Autorità godono, secondo il Tar, di autonomia finanziaria, date le fonti dalle quali traggono le entrate (id est i contributi obbligatoriamente versati dagli operatori dei settori regolati) e la possibilità di intervenire per garantirne nel tempo la corrispondenza alle uscite.

Le sentenze meritano la riforma richiesta con gli appelli.

Esse, infatti, si basano sulla definizione di “unità istituzionale pubblica”, di derivazione comunitaria, che, come si è detto, fa leva sul concetto di “controllo” e di “finanziamento” da parte di pubbliche amministrazioni. Tale definizione, peraltro, soccorre qualora non sia evidente che l’organismo esaminato è esso stesso una pubblica amministrazione: diversamente opinando gli stessi organi istituzionali dello Stato ordinamento sfuggirebbero dalla definizione dal momento che, per essi, sarebbe difficile configurare un controllo in senso amministrativo, ovvero un sistema di finanziamento eterologo.

E’ allora evidente che le Autorità indipendenti non sono “istituzioni senza fini di lucro” di cui al punto 1.2 del Manuale del Sec 95, che sfuggirebbero alla definizione di organismo pubblico in quanto non sottoposte al controllo dello Stato, ovvero al finanziamento pubblico, come ha ritenuto il Tar: esse, invece, sono amministrazioni pubbliche in senso stretto, poiché, composte da soggetti ai quali è attribuito lo status di pubblici ufficiali (art. 2 comma 10 legge n. 481 del 1995), svolgono, in virtù del trasferimento di funzioni operato dall’art. 2, comma 14 della medesima legge istitutiva, compiti propri dello Stato, e così di potere normativo secondario (o, altrimenti, il potere di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) (art. 2, comma 12, lett. h), l. n. 481 del 1995) di poteri sanzionatori, di ispezione e di controllo, hanno, in conclusione, poteri direttamente incidenti sulla vita dei consociati che si giustificano solo in forza della natura pubblica che deve – necessariamente- essere loro riconosciuta.

D’altra parte, le “Autorità amministrative indipendenti” sono definite tali dal legislatore (anche per l’applicazione delle disposizioni processuali sui riti speciali: v. art. 119, comma 1, lett. b) in ragione della loro “piena indipendenza di giudizio e di valutazione”, la quale:

– non va intesa, contrariamente a quanto ha affermato il TAR, come ragione di esonero dalla applicazione della disciplina di carattere generale riguardanti le pubbliche amministrazioni;

– più limitatamente, comporta che, tranne i casi espressamente previsti dalla legge, il Governo non può esercitare la tipica funzione di indirizzo e di coordinamento, nel senso che non può influire sull’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali, spettant
L’assunto sul quale si basano i ricorsi accolti dal Tar con le sentenze in esame, essere cioè le Autorità di garanzia organismi che sfuggono alle definizioni rilevanti in sede comunitaria ai fini dell’inclusione nell’elenco di cui trattasi e degli oneri che ad esso si connettono, risulta dunque infondato: di conseguenza, sono irrilevanti i profili dedotti in primo grado e riproposti in appello dalle Autorità resistenti, relativi alla pretesa violazione della normativa comunitaria, dal momento che, come si è detto, la qualifica di tali organismi deriva non da tali parametri, ma dalla stessa loro natura ontologica di pubblica amministrazione.

Risulta altresì non condivisibile la ricostruzione secondo cui l’Autorità avrebbe una autonomia finanziaria che giustificherebbe la mancata applicazione della normativa sostanziale di settore.

Gli operatori del settore versano i contributi (da qualificare come tributi: Corte Cost., sent. 256 del 2007) direttamente alla Autorità, restandone obbligati perché vi sono disposizioni di legge riconducibili ai principi desumibili dall’art. 23 della Costituzione, sulle prestazioni patrimoniali imposte: la legge, che ben potrebbe disporre il pagamento di tali contributi nelle casse di un Ministero (tenuto poi a versare le somme di riferimento alla Autorità), ha preferito semplificare gli aspetti contabili, prevedendo il pagamento diretto nelle casse della Autorità (per gli importi determinati dall’Autorità stessa), ma ciò non esclude che la causa della attribuzione patrimoniale sia riconducibile allo svolgimento di una funzione pubblica, da parte di una pubblica amministrazione.

Pure le argomentazioni della sentenza di primo grado, sul rilievo del ‘controllo pubblico’, non possono essere condivise, perché esso riguarda i soggetti privati da qualificare, ma di certo non le pubbliche amministrazioni in senso tecnico.

Del pari, e per la medesima ragione, palesemente priva di profili di fondatezza è la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 legge n. 196 del 2009, dedotta per violazione degli artt. 23, 41 e 97 Cost. ove fosse interpretato nel senso di aver previsto la possibilità di includere nell’elenco Istat soggetti diversi dalle “Amministrazioni pubbliche che concorrono al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica”.

VI) La rilevata fondatezza degli appelli proposti dall’Istat impone l’esame dell’appello incidentale avanzato dagli Enti previdenziali avverso la sentenza del Tar del Lazio n. 1938 del 2008, nella parte in cui ha disatteso il secondo, il sesto, il settimo motivo di ricorso ed ha implicitamente assorbito il quarto.

Anche tale gravame incidentale è infondato.

Alla luce di quanto si è detto, la qualificazione delle Casse private di assistenza e previdenza, e la conseguente loro inclusione nell’elenco di cui si tratta, non è frutto di illogicità, ma corrisponde ai principi, sopra esaminati, correttamente applicati dall’Istat: è quindi infondato il primo motivo dell’appello, con il quale si ripropone il secondo motivo di ricorso, già respinto dal Tar.

Parimenti infondato è il secondo mezzo, relativo alla reiezione del sesto motivo del ricorso di primo grado, poiché l’elenco predisposto dall’Istat trova nella conformità al parametro normativo la propria giustificazione, senza necessità di ulteriore motivazione, né di specifica istruttoria.

Come ha ritenuto il Tar nel respingere il settimo motivo del ricorso, la natura certificativa dell’elenco in questione esimeva l’Istituto dal seguire gli oneri procedimentali mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, proprio perché, come si è detto, l’inclusione degli Enti previdenziali privatizzati corrisponde, sia nella ratio, che nella portata letterale, a quanto stabiliva già la legge 30 dicembre 2004, n. 311, che, come si è sopra rilevato, includeva dall’origine gli “Enti di previdenza e assistenza” tra quelli tenuti agli oneri di contenimento della spesa: anche il terzo motivo d’appello è quindi infondato.

La legittimità della qualificazione degli Enti ricorrenti in primo grado nel novero delle amministrazioni pubbliche, secondo quanto si sopra detto, rende poi evidente la palese infondatezza dell’eccezione di costituzionalità riproposta in via subordinata con il quarto mezzo d’appello avverso l’art. 1, comma 5, della legge n. 311 del 2004, che consentirebbe, in tesi, la modifica dell’elenco contestato al di fuori di ogni ragionevole limite di discrezionalità amministrativa e l’imposizione di prestazioni patrimoniali al di fuori del parametro normativo: l’applicabilità di prestazioni a carico degli Enti privatizzati non è, infatti, frutto di una valutazione arbitraria dell’Amministrazione, ma, al contrario, corrisponde alla qualificazione pubblica degli stessi e ai criteri stabiliti dalla legge in coerenza con i principi desumibili dall’art. 81 della Costituzione e con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione.

VII) In conclusione, tutti gli appelli proposti dall’Istat sono fondati e devono essere accolti; l’appello proposto da Coni servizi s.p.a. è invece infondato e deve essere respinto.

Tale conclusione rende irrilevante l’eccezione, proposta dall’Istat, di inammissibilità dell’intervento svolto da Falbi in adesione agli appelli proposti dalle Autorità indipendenti.

Pertanto, tutti i ricorsi di primo grado vanno respinti.

La complessità e la novità delle questioni esaminate giustificano la compensazione delle spese tra le parti in causa, in relazione ai due gradi di tutti i giudizi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati:

-accoglie previa loro riunione gli appelli nn. 5023 del 2008, 1434 del 2012, 1436 del 2012, 1438 del 2012, 1439 del 2012 e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, respinge i rispettivi ricorsi di primo grado;

– respinge (previa riunione con gli altri appelli) l’appello n. 5671 del 2008 e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate dei due gradi di tutti i giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/11/2012 n.6014 proviene da Giustamm.

Pres. Mezzacapo – Est. Polidori
Soc. British American Tobacco Italia S.p.a. (già Ente Tabacchi Italiani s.p.a.) (Avv.ti. G.Pizzonia, A.Clarizia, E.Stajano) / Ministero dell’Economia e delle Fiananze (Avv.Stato )

in tema di successione degli enti pubblici nel tempo e sulle conseguenze inerenti il trasferimento dei debiti fiscali

1. Amministrazione pubblica – Enti pubblici –Successione- Disciplina del c.c.- In carenza di specifiche disposizioni-Applicabilità.

2. Amministrazione pubblica – Enti pubblici –– Successione a titolo particolare – Ente non soppresso – Intrasferibilità obbligazioni tributarie- – Conseguenze.

3. Amministrazione pubblica- Enti pubblici – Successione – Ente non soppresso – Intrasferibilità delle obbligazioni tributarie-.

4. Amministrazione pubblica – Enti pubblici – Successione – Ente non soppresso – Trasferimento delle funzioni al nuovo ente– Obbligazioni tributarie – Art. 2, n. 4, lettera c) del D.M. 10/07/2002 – In carenza del giudizio di accertamento delle responsabilità-Illegittimità.- Ragioni.

1. Le vicende successorie degli enti pubblici non possono essere assimilate a quelle degli enti privati. Infatti, mentre per questi ultimi trova applicazione la disciplina particolare del c.c., la successione tra enti pubblici, non è invece regolata in via generale dall’ordinamento e perciò essa viene, di regola, disciplinata dalle singole leggi che la dispongono, con l’ulteriore conseguenza che può ipotizzarsi l’applicabilità dei principi civilistici solo in assenza di contrarie disposizioni relative alla singola vicenda successoria.

2. In tema di vicende successorie tra enti pubblici, l’istituzione di un nuovo ente con il passaggio di compiti e funzioni, senza che l’ente originario sia soppresso, configura una successione a titolo particolare e non una successione a titolo universale, che presuppone necessariamente l’estinzione del soggetto originario, in quanto nella successione tra enti disposta ex lege non è configurabile una successione in universum iusse (nel caso di specie, il d.lgs 283/1998 relativo al settore dei tabacchi lavorati, ha separato le funzioni produttive e commerciali da quelle fiscali e di controllo del mercato: le prime sono state esplicitamente conferite all’Ente Tabacchi Italiani – istituito con il medesimo d.lgs -, mentre le seconde sono state mantenute in capo all’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, che già le esercitava).

3. Sono illegittime le disposizioni dell’art.2, n. 4, lettera b) del D. M. 10/07/2002 che, relativamente alle partite in sospeso derivanti da furti e rapine perpetrate prima del 31 dicembre 1998, hanno impostoall’Ente Tabacchi Italiani (istituito con il d.lgs 283/1998 e divenuto operativo in data 14 gennaio 1999) e non all’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato – di corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile, in quanto contrastanti con la disciplina posta dall’art.2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993, convertito dalla legge 427/1993 e dall’art. 3, comma 1, del d.lgs n. 283/1998.Infatti, un’obbligazione tributaria non può essere trasferita se non nei limiti e nelle forme previste dalla legge e né la legge istitutiva dell’ETI, né la disciplina relativa alle accise sui tabacchi contengono norme che possono giustificare lo spostamento dei debiti fiscali di cui trattasi. Pertanto, per gli ammanchi registrati fino al 31 dicembre 1998, presso i depositi fiscali gestiti dall’AAMS, le obbligazioni tributarie sono sorte in capo all’AAMS e non in capo agli organi o uffici dell’ETI, che all’epoca del verificarsi del presupposto d’imposta non era evidentemente neppure venuto a giuridica esistenza.

4. E’ illegittima la disposizione dell’art.2, n. 4, lettera c) del D.M. 10/07/2002 , relativa alle partite in sospeso derivanti da furti e rapine perpetrati nel cd. periodo transitorio (ossia nel periodo intercorrente tra il 1° gennaio 1999, data di subentro dell’ETI nelle attività produttive e commerciali già svolte dall’AAMS, ed il 30 settembre 2002, data in cui il Ministero ha fissato la definitiva entrata in vigore del nuovo regime dei depositi fiscali introdotto con D.M. 22 febbraio 1999 n.97), che obbliga l’ETI a corrispondere l’accisa dovuta in caso di ammanchi derivanti da furti e rapine indipendentemente dall’esito dell’apposito giudizio volto ad accertare la responsabilità del gestore del deposito, in quanto tale disposizione risulta in contrasto con la disciplina amministrativa e contabile che i decreti ministeriali attuativi del d.lgs 283/1998 hanno previsto per il suddetto periodo transitorio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10247 del 2002, proposto dalla

Soc. British American Tobacco Italia s.p.a., già Ente Tabacchi Italiani s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Pizzonia, Angelo Clarizia ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– del D.M. 10 luglio 2002 recante “disposizioni concernenti la contabilizzazione delle dotazioni dei magazzini di vendita di cui alla legge 22 dicembre 1957 n. 1293”, limitatamente all’art. 2 n. 4 lett. b), nella parte in cui impone all’ETI s.p.a. di «corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile» e prevede che «fino a definizione delle decisioni dell’organo contabile sarà prestata apposita garanzia», ed all’art. 2 n. 4 lett. c), ove si prevede che «per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sarà corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso»;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente controversia concerne la legittimità di alcune disposizioni del D.M. 10 luglio 2002, avente ad oggetto la trasformazione dei magazzini di vendita di generi di monopolio in depositi fiscali e le connesse operazioni di contabilizzazione delle dotazioni presenti in tali magazzini.

In proposito giova evidenziare che, prima dell’istituzione dell’Ente Tabacchi Italiani, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato svolgeva anche l’attività di distribuzione dei generi di monopolio attraverso i magazzini vendita affidati a privati legati all’Amministrazione stessa da un contratto di appalto aventi come oggetto il rifornimento dei punti vendita al dettaglio (rivendite) e che, ai sensi dell’art. 5 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, ai gestori dei magazzini veniva attribuita una dotazione in sospensione di imposta e a titolo di deposito.

Tale regime è mutato a seguito dell’istituzione dell’Ente Tabacchi Italiani, divenuto operativo con l’insediamento del Consiglio di Amministrazione, in data 14 gennaio 1999. In particolare l’art. 1 del d.lgs. 9 luglio 1998, n. 283, prevede che tale Ente “svolge, dalla data di insediamento del consiglio di amministrazione di cui all’articolo 2, le attività produttive e commerciali già riservate o comunque attribuite all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, con esclusione delle attività inerenti al lotto ed alle lotterie. Restano riservate allo Stato le funzioni e le attività di interesse generale già affidate o conferite per effetto di disposizioni di legge all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”.

Il successivo comma 6 prevede inoltre che “non prima di dodici e non oltre ventiquattro mesi dalla data di insediamento del consiglio di amministrazione di cui all’articolo 2, con deliberazione dello stesso consiglio, è disposta la trasformazione dell’Ente in una o più società per azioni”. Nel corso del 2000 è stata costituita la società Ente Tabacchi Italiani s.p.a., successivamente incorporata nella società ricorrente.

Specifico interesse assumono poi in questa sede le disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 3 del d.lgs. 298/83, ove si prevede che “l’Ente è titolare dei rapporti attivi e passivi, nonché dei diritti e dei beni afferenti le attività produttive e commerciali già attribuite all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato” e che “all’Ente è attribuito un fondo di dotazione costituito dal saldo positivo netto fra il valore contabile dell’insieme dei rapporti attivi e passivi ad esso attribuiti a norma del comma 1”.

In tale contesto il Direttore Generale dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato con l’avversato decreto – dopo aver premesso, fra l’altro, che: a) «l’Ente tabacchi italiani e le società nelle quali l’Ente stesso si è trasformato ai sensi dell’art. 1, comma 6, del predetto decreto legislativo 9 luglio 1998, n. 283, ha continuato ad operare ed opererà in via transitoria, fino alla completa applicazione degli adempimenti di cui al … decreto ministeriale 22 febbraio 1999, n. 67, con le procedure amministrative e contabili in precedenza applicate dall’Amministrazione dei monopoli di Stato»; b) «ai magazzini vendita, ai sensi dell’art. 5 della citata legge 22 dicembre 1957, n. 1293, è stata affidata, in sospensione di imposta, una dotazione a titolo di deposito all’atto dell’apertura del magazzino stesso»; c) «all’Ente tabacchi italiani, è stato conferito, a titolo di dotazione degli organi di vendita, l’importo corrispondente alle relative componenti, costituite da generi, liquidità di conto corrente, fido e partite in sospeso, risultanti alla data del 31 dicembre 1998»; d) «il citato Ente, ai sensi dell’art. 3 del predetto decreto legislativo 9 luglio 1998, n. 283, è titolare dei rapporti attivi e passivi, nonché dei diritti e dei beni afferenti le attività produttive e commerciali già attribuite all’Amministrazione dei monopoli di Stato»; e) «all’atto della cessazione del citato periodo transitorio, i magazzini vendita saranno trasformati in depositi fiscali e, di conseguenza occorrerà procedere alla definitiva contabilizzazione delle relative dotazioni» – all’art. 2 ha stabilito che, ai fini della ricognizione delle dotazioni dei magazzini vendita, «si procederà come segue per le varie componenti della dotazione: … 4) partite in sospeso: a) con provvedimento del competente Ispettorato compartimentale dei monopoli di Stato verrà dato scarico contabile per le situazioni che, ai sensi delle vigenti disposizioni, potranno essere definite; b) le partite in sospeso, derivanti da furti e rapine, perpetrate prima del 31 dicembre 1998, verranno prese in carico presso il deposito fiscale ove ha avuto luogo l’evento o, in caso di chiusura del magazzino vendita, presso il deposito fiscale primario di aggregazione, nel registro delle partite in sospeso dal quale potranno essere scaricate, con o senza debito di imposta in relazione alle decisioni della Corte dei conti, solo a seguito di apposito provvedimento dell’Ispettorato compartimentale. A tal fine ETI s.p.a. è tenuta a corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile. Fino a definizione delle decisioni dell’organo contabile sarà prestata apposita garanzia”; c) “per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sarà corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso».

2. Di tale decreto la società ricorrente chiede l’annullamento parziale deducendo i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 53 Cost., degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5 del decreto legge n. 331/1993, convertito dalla legge n. 427/1993, nonché degli artt. 1 e 3 del decreto legislativo n. 283/1998.

Il presente motivo riguarda la disposizione dell’art. 2, n. 4, lettera b), nella parte in cui – dopo aver previsto che «le partite in sospeso, derivanti da furti e rapine, perpetrate prima del 31 dicembre 1998, verranno prese in carico presso il deposito fiscale ove ha avuto luogo l’evento o, in caso di chiusura del magazzino vendita, presso il deposito fiscale primario di aggregazione, nel registro delle partite in sospeso dal quale potranno essere scaricate, con o senza debito di imposta in relazione alle decisioni della Corte dei conti, solo a seguito di apposito provvedimento dell’Ispettorato compartimentale» – sancisce che l’ETI s.p.a. «è tenuta a corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile». Tale disposizione, secondo la ricorrente, sarebbe illegittima perché per gli ammanchi registrati fino al 31 dicembre 1998, il soggetto tenuto al pagamento dell’accisa avrebbe dovuto essere identificato nell’AAMS, in quanto titolare dei depositi al momento del verificarsi degli ammanchi.

In particolare il provvedimento impugnato si fonderebbe sull’erroneo presupposto che l’art. 3 del decreto legislativo n. 283/1998 vada interpretato nel senso che l’ETI sia divenuto titolate titolare di tutti rapporti attivi e passivi afferenti le attività produttive e commerciali in precedenza attribuite all’Amministrazione dei monopoli di Stato. Del resto, se tale interpretazione fosse corretta, si porrebbe in contrasto: a) sia con i principi di legalità e di personalità dell’obbligazione tributaria, sanciti dagli artt. 23 e 53 Cost., perché l’Amministrazione ha imposto all’ETI di pagare l’accisa relativa ad ammanchi verificatisi prim’ancora che tale ente venisse ad esistenza come soggetto giuridico; b) sia con la disciplina posta dall’art. 2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993, con la quale è stato dettagliatamente individuato il soggetto passivo dell’obbligazione tributaria relativa al pagamento dell’accisa sui tabacchi lavorati, perché, alla luce di tale disciplina, nell’ipotesi di ammanchi il soggetto nei confronti del quale diviene esigibile l’imposta è sempre il titolare del deposito o il gestore del magazzino, in qualità di agente contabile.

Invece, secondo la diversa tesi sostenuta dalla ricorrente, l’art. 3 del decreto legislativo n. 283/1998 sancirebbe soltanto il trasferimento, dall’AAMS all’ETI, dei beni e dei rapporti afferenti alle “attività produttive e commerciali”, senza prevedere una successione in universum jus, come tale estesa anche alle obbligazioni tributarie in precedenza sorte in capo all’AAMS. Del resto, l’impossibilità di configurare una successione a titolo universale sarebbe confermata dal fatto che l’AAMS non si è estinta all’atto dell’istituzione della ETI. Pertanto, in assenza di un’apposita norma che preveda la successione della ETI nei rapporti obbligatori di natura tributaria sorti in capo all’AAMS, i fatti generatori delle obbligazioni tributarie antecedenti all’istituzione dell’ETI non potrebbero essere addossati a quest’ultima in forza di un provvedimento amministrativo, peraltro emanato dall’AAMS, ossia dal medesimo soggetto nei cui confronti sono sorti i presupposti per l’addebito dell’imposta.

II) Illegittimità derivata; violazione e falsa applicazione di tutte le norme di cui al precedente motivo; eccesso di potere per irragionevolezza.

Il presente motivo riguarda la disposizione dell’art. 2, n. 4, lettera b), dell’impugnato decreto, nella parte in cui si prevede che “fino a definizione delle decisioni dell’organo contabile sarà prestata apposita garanzia”. In particolare la società ricorrente deduce che tale disposizione è illegittima sia in via derivata, perché affetta dai medesimi vizi denunciati con il primo motivo, sia in via autonoma, perché non si comprende per quale ragione all’ETI – soggetto responsabile limitatamente alla capienza del proprio patrimonio – sia imposto l’obbligo di prestare una garanzia, peraltro di natura e contenuto assolutamente indefiniti, per un’obbligazione riferita ad altro soggetto, tuttora esistente, qual è l’AAMS, anche in ragione della inesistenza del benché minimo vincolo di solidarietà passiva in relazione a tale obbligazione.

III) Violazione e falsa applicazione di tutte le norme di cui ai precedenti motivi; violazione dei Decreti Ministeriali 12 gennaio 1999 e 1° giugno 1999.

Il presente motivo riguarda la disposizione dell’art. 2, n. 4, lettera c), ove si prevede che, “per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sarà corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso”. Innanzi tutto la società ricorrente deduce che, se tale disposizione dovesse essere interpretata nel senso in ogni ipotesi di ammanco derivante da eventi criminosi l’ETI è comunque tenuto a corrispondere l’accisa, sarebbe illegittima perché, ai sensi dell’art. 5 del decreto legge n. 331/1993 il fatto che genera l’obbligo tributario è comunque correlato al rigoroso accertamento della responsabilità del soggetto titolare del deposito fiscale.

Inoltre la società ricorrente sostiene che i decreti ministeriali 1° giugno 1999, n. 202, 9 giugno 2000, n. 170, e 12 giugno 2002 n. 119 avrebbero confermato in via transitoria, nelle more dell’attuazione delle nuove disposizioni in materia di depositi fiscali di cui al decreto ministeriale 22 febbraio 1999, n. 67, il regime previgente, secondo il quale nel caso di ammanchi l’imposta era dovuta solo all’esito del giudizio (c.d. di conto) effettuato dalla Corte dei Conti e sempre che fosse stata accertata la responsabilità di singoli funzionari dell’AAMS e/o degli agenti contabili delegati. Pertanto il passaggio delle attività dall’AAMS all’ETI non avrebbe affatto modificato tale regime.

3. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio per resistere al presente gravame.

4. Questa Sezione con la sentenza n. 3450 in data 5 marzo 2010 ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la controversia ricompresa nella giurisdizione del giudice tributario.

Tuttavia la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 22 novembre 2011, n. 6152, ha annullato la predetta sentenza n. 3450/2010, qualificando il D.M. 10 luglio 2002 come un «atto generale, di natura organizzativa, e solo indirettamente produttivo di conseguenze di natura tributaria», sicché «la giurisdizione in ordine alle controversie relative alla legittimità dello stesso rientra pienamente nell’alveo della giurisdizione amministrativa, senza che su tale profilo possa incidere il tasso di discrezionalità ad esso sotteso».

5. Da ultimo la società ricorrente con memoria depositata in data 21 gennaio 2012 ha insistito per l’accoglimento del ricorso evidenziando, tra l’altro, che – contrariamente a quanto eccepito dalla difesa erariale nel giudizio di appello sulla sentenza n. 3450/2010 – ha ancora interesse ad una decisione nel merito. In particolare la ricorrente sostiene innanzi tutto che la tesi della difesa erariale – secondo la quale l’avversato decreto sarebbe rivolto al soggetto che era tenuto ad effettuare le operazioni di contabilizzazione delle dotazioni dei magazzini vendita, ossia la Etinera s.p.a., poi divenuta Logista Italia s.p.a., e tale soggetto avrebbe saldato le relative pretese erariali (per circa 6 milioni di euro) – è smentita: a) dalla sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Roma (depositata da controparte in data 22 dicembre 2009) dalla quale risulta che la ricorrente è stata chiamata in causa dall’AAMS per il pagamento per alcune partite in sospeso relative agli anni dal 1998 al 2002; b) dal fatto che la Logista Italia s.p.a. ha sì pagato, ma ha formalmente richiesto (come dimostra la certificazione rilasciata dal Tribunale civile di Roma, depositata in data 12 gennaio 2012) le stesse somme alla ricorrente, ritenendola (seppure infondatamente) obbligata principale, sicché quest’ultima ha interesse all’annullamento del provvedimento in forza del quale è sorto il credito per cui la Logista Italia s.p.a. sta agendo nei suoi confronti; c) dal fatto che il pagamento effettuato dalla Logista Italia s.p.a. si riferisce soltanto alle somme relative alle partite in sospeso successive al 31 dicembre 1998, sicché rimangono integre le ragioni dell’erario relative alle partite anteriori al 31 dicembre 1998, per le quali la ricorrente, per effetto dell’avversato decreto è stata chiamata alla prestazione della garanzia e che potranno essere oggetto di riscossione nel caso in cui i giudizi di responsabilità contabile dovessero avere esito negativo. Inoltre, con particolare riferimento alle partite anteriori al 31 dicembre 1998, la ricorrente sostiene che la tesi della difesa erariale – secondo la quale per i procedimenti di responsabilità erariale in corso alla data del 31 dicembre 1998 sarebbe stata disposta l’archiviazione, così facendo cessare la materia del contendere – risulta: a) priva del necessario supporto probatorio, perché non è stato fornito alcun elemento atto a dimostrare la definitiva archiviazione di tutti i possibili giudizi per responsabilità erariale; b) comunque non condivisibile perché il termine di prescrizione per la notifica della citazione in giudizio per la responsabilità amministrativa e contabile decorre sino al 31 dicembre 2003, sicché affermare che i procedimenti in corso al 31 dicembre 1998 sono tutti archiviati non vale ad escludere che altri giudizi siano tuttora pendenti.

La difesa erariale, a sua volta, con memoria di replica depositata in data 12 febbraio 2012 ha insistito per la reiezione del presente ricorso senza sollevare alcuna eccezione di natura processuale.

6. Alla pubblica udienza del giorno 22 febbraio 2012 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio ritiene di dover affrontare le questioni relative alla legittimazione ed all’interesse ad agire della società ricorrente. Infatti la Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella suddetta sentenza n. 6152/2011, prima di affrontare la questione relativa alla giurisdizione sulla presente controversia, ha puntualizzato quanto segue: «sfuggono all’odierno esame del Collegio … le eccezioni della difesa erariale incentrate sulla carenza di legittimazione attiva alla proposizione del mezzo di primo grado (e dell’odierno appello) in capo alla originaria ricorrente. L’esame di tali problematiche, infatti, è logicamente successivo alla risoluzione della questione in ordine alla spettanza o meno della giurisdizione. Tali questioni sono quindi esaminabili nel merito unicamente dal giudice fornito di giurisdizione ed a seguito della individuazione di quest’ultimo».

Ciò posto non può farsi a meno di rilevare che la difesa erariale in nessuna delle memorie depositate nel corso del presente giudizio ha sollevato eccezioni di natura processuale. Pertanto, posto che in base all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”, il Collegio ritiene che le affermazioni della società ricorrente in merito alla persistenza del suo interesse ad agire (che evidentemente determina anche la sua legittimazione ad agire) siano comprovate dalla documentazione richiamata nella memoria dalla stessa depositata in data 21 gennaio 2012 e dall’assenza di specifiche contestazioni da parte della difesa erariale.

2. Passando al merito, il Collegio osserva innanzi tutto che i primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, perché riguardano entrambi la disciplina delle “partite in sospeso, derivanti da furti e rapine, perpetrate prima del 31 dicembre 1998”, in relazione alle quali la società ricorrente sostiene che – a differenza di quanto affermato nel provvedimento impugnato – il soggetto tenuto al pagamento dell’accisa dovrebbe continuare ad essere identificato nell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (di seguito AAMS), sia perché l’art. 3 del decreto legislativo n. 283/1998 non prevede una successione in universum jus (come tale estesa anche alle obbligazioni tributarie sorte in capo all’AAMS), sia perché, diversamente opinando, risulterebbero violati sia i principi di legalità e di personalità dell’obbligazione tributaria, sanciti dagli artt. 23 e 53 Cost., sia con la disciplina posta dall’art. 2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993, convertito dalla legge n. 427/1993, con la quale è stato dettagliatamente individuato il soggetto passivo dell’obbligazione tributaria relativa al pagamento dell’accisa sui tabacchi lavorati.

A tal riguardo giova ribadire che l’Ente Tabacchi Italiani (di seguito ETI), istituito con l’art. 1 del d.lgs. n. 283/1998, è divenuto operativo in data 14 gennaio 1999. Pertanto non è revocabile in dubbio che – come evidenziato dalla società ricorrente nella memoria depositata in data 11 dicembre 2009 – per gli ammanchi registrati fino al 31 dicembre 1998 presso i depositi fiscali gestiti dall’AAMS, le obbligazioni tributarie di cui all’art. 2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993 (secondo il quale “è obbligato al pagamento dell’accisa il titolare del deposito fiscale dal quale avviene l’immissione al consumo ovvero il soggetto nei cui confronti si verificano i presupposti per l’esigibilità dell’imposta o che si è reso garante di tale pagamento”) siano sorte in capo all’AAMS e non in capo agli «organi o uffici dell’ETI, che all’epoca del verificarsi del presupposto d’imposta non era evidentemente neppure venuto a giuridica esistenza».

Acquista, quindi, rilievo decisivo stabilire se i rapporti obbligatori di cui trattasi rientrino o meno tra quelli di cui l’ETI è divenuto parte in forza dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 283/1998, secondo il quale “l’Ente è titolare dei rapporti attivi e passivi, nonché dei diritti e dei beni afferenti le attività produttive e commerciali già attribuite all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”. Del resto la centralità di tale questione è riconosciuta anche dalla difesa erariale nella memoria da ultimo depositata in data 1° febbraio 2012, ove viene conclusivamente affermato che «in applicazione dell’art. 3, comma 1, d. lgs. n. 283/1998, concretamente attuato dal decreto ministeriale 10 luglio 2002, ETI è successore a titolo universale dell’AAMS; del tutto legittime, quindi, appaiono sia l’imposizione in capo alla stessa dell’obbligazione fiscale, inerente alle partite in sospeso relative al periodo precedente al 1999, sia la sottoposizione alla prestazione di un’apposita garanzia correlata alla predetta obbligazione tributaria, sino alla completa definizione di tutti i giudizi contabili».

3. Poste tali premesse, il collegio innanzi tutto osserva che – come si può evincere dall’esame del già citato art. 1 del d. lgs. n. 283/1998 – con riguardo al settore dei tabacchi lavorati il legislatore ha inteso separare le funzioni produttive e commerciali da quelle fiscali e di controllo del mercato: le prime sono state esplicitamente conferite all’ETI, mentre le seconde sono state mantenute in capo all’AAMS, che già le esercitava.

Non residua, quindi, alcun dubbio sul fatto che l’AAMS sia sopravvissuta all’istituzione dell’ETI. Del resto la sopravvivenza dell’AAMS è stata acclarata dal Consiglio di Stato con il parere 4 dicembre 2004, n. 203, ed è stata confermata dalle successive disposizioni normative che hanno riordinato la struttura e la funzione della medesima AAMS.

4. Giova poi rammentare, in termini generali, che le vicende successorie degli enti pubblici non possono essere assimilate a quelle degli enti privati. Infatti, mentre per questi ultimi trova applicazione la disciplina positiva del codice civile, la successione tra enti pubblici, secondo la giurisprudenza (Cass. civ., Sez. III, 5 aprile 2001, n. 5072), non è regolata in via generale dall’ordinamento e perciò essa viene, di regola, disciplinata dalle singole leggi che la dispongono, con l’ulteriore conseguenza che può ipotizzarsi l’applicabilità dei principi civilistici solo in assenza di contrarie disposizioni relative alla singola vicenda successoria.

Ciò posto, nel caso in esame, va senz’altro rifiutata la tesi secondo la quale l’art. 3, comma 1, del decreto legislativo n. 283/1998 avrebbe determinato una successione universale tout court tra l’AAMS e l’ETI, perché l’AAMS ha continuato ad esistere e all’ETI sono state attribuite soltanto le attività produttive e commerciali nel settore dei tabacchi lavorati, con espressa esclusione delle attività inerenti al lotto ed alle lotterie. Ma, a ben vedere, non appare condivisibile neppure la tesi secondo la quale la predetta disposizione avrebbe determinato una successione per universitatem dell’ETI nel solo ramo di attività relativo ai tabacchi lavorati, sia perché l’ETI non si è visto attribuire tutte le competenze riguardanti tale ramo di attività (e sono anzi numerose le disposizioni normative che hanno mantenuto specifici compiti in capo alla medesima AAMS), sia perché sono rimasti in capo all’AAMS settori di attività di importante contenuto economico, come quelli in materia di lotto, lotterie, giochi, concorsi pronostici e scommesse.

Del resto la giurisprudenza in diverse occasioni ha già avuto modo di precisare che la vicenda delineata dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 283/1998 deve essere configurata non come una successione a titolo universale, bensì come una successione a titolo particolare. Si vedano, in particolare: a) le pronunce della Corte di Cassazione (Sez. Un., 21 maggio 2003, n. 7945; Sez. III, 19 maggio 2006, n. 11757 e n. 11758) nelle quali è stato puntualizzato, sotto il profilo processuale, che la sopravvenuta istituzione dell’ETI nel corso del giudizio ha dato luogo ad un fenomeno successorio inquadrabile nell’art. 111 c.p.c. (che disciplina la successione a titolo particolare nel diritto controverso) proprio perché l’AAMS non è stata soppressa; b) la sentenza della prima Sezione di questo Tribunale, 29 ottobre 2003, n. 9203 (in materia di sanzioni amministrative pecuniarie inflitte dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a) e b), della legge n. 287/1990), ove è stato chiaramente evidenziato che «il d.lgs. n. 2831998, … secondo quanto anche la difesa erariale ha sostanzialmente riconosciuto, nell’istituire l’ETI, non ha configurato la vicenda dell’acquisto delle situazioni soggettive ad esso assegnate come una forma di successione in universum jus (per il che, mentre potrebbe non essere del tutto chiara la sorte di eventuali debiti pecuniari occulti di AAMS, appare per contro sicura la non configurabilità di una successione nelle sue responsabilità di diritto pubblico). La preesistente Amministrazione Autonoma, poi, è tuttora esistente ed attiva (anche se non più nel ramo dei tabacchi lavorati). E sebbene non sia stato fatto constare che essa svolga tuttora una concreta attività imprenditoriale, non è superfluo notare che la medesima conserva la titolarità di riserve ed è comunque preposta a settori di attività di importante contenuto economico (in materia di lotto, lotterie, giochi, concorsi pronostici e scommesse), onde rimane a tutti gli effetti un soggetto di rapporti economici, ambito dal quale non è stata affatto estraniata»; c) la sentenza della Corte Appello Roma, Sez. I, 15 maggio 2006, n. 2183 (in materia di risarcimento dei danni provocati dal fumo di sigarette), nella quale è stato affermato che l’istituzione di un nuovo ente con passaggio di compiti e funzioni, senza che l’ente originario sia soppresso, configura una successione a titolo particolare e non una successione a titolo universale, che presuppone necessariamente l’estinzione del soggetto originario, in quanto nella successione tra enti disposta ex lege non è configurabile una successione in universum ius se le attività, produttive e commerciali vengono devolute all’ente di nuova costituzione, ma l’ente originario mantiene alcune funzioni e competenze ad esse relative.

Stante quanto precede e considerato che l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 283/1998 non contiene alcun riferimento alle obbligazioni tributarie relative al pagamento dell’accisa sui tabacchi lavorati sorte in capo all’AAMS, tale disposizione non può essere utilmente invocata per affermare che tali obbligazioni siano transitate in capo all’ETI e, quindi, resta soltanto da verificare se il provvedimento impugnato possa fondarsi sulle norme e sui principi generali che regolano le obbligazioni tributarie e la successione nel rapporto fiscale.

5. Tale possibilità è stata affermata dalla difesa erariale nelle sue memorie e, in particolare: a) in quella depositata in data 3 dicembre 2009, ove è stato evidenziato che – tenuto conto della disciplina posta dal decreto legge n. 331/1993 e dal decreto ministeriale 22 febbraio 1999, n. 67 – «in caso di ammanchi di prodotti stoccati nei depositi fiscali derivanti da eventi criminosi, l’obbligo del depositario al versamento delle corrispondenti accise, in ossequio alla ratio legis di attuare una maggiore tutela per l’interesse alla riscossione delle accise sui tabacchi in considerazione dell’alto valore della fiscalità gravante sugli stessi che, per le sigarette, è di circa il 74% del prezzo di vendita al pubblico e costituisce spesso strumento di politica fiscale del Governo. Obbligato al pagamento delle accise, quindi, ai sensi dell’art. 2, comma 3, d.l. 331/93, è “il titolare del deposito fiscale dal quale avviene l’immissione in consumo ovvero il soggetto nei cui confronti si verificano i presupposti per l’esigibilità dell’imposta o che si è reso garante di tale pagamento”; pertanto, quell’obbligo di pagamento, sorto in capo ai soggetti che all’epoca dei fatti si trovavano in quelle condizioni, è legittimamente transitato in capo all’ETI fra le obbligazioni assunte in seguito all’attuazione del d.lgs. 283/98, in particolare, del suo art. 3: non si tratta, come è evidente, dell’attribuzione ab origine di un carico fiscale a soggetto non legittimato passivamente al momento in cui è sorto il presupposto fiscale, ma dell’assunzione in capo a questo soggetto dell’obbligazione di pagamento della somma relativa, in seguito a successione nei rapporti attivi e passivi facenti capo al primo, con la conseguenza che l’ETI, dopo l’eventuale pagamento, potrebbe rivalersi sui terzi che fossero riconosciuti responsabili dei fatti delittuosi o per responsabilità erariale (in seguito a giudizio della Corte dei Conti)»; b) nella memoria da ultimo depositata in data 1° febbraio 2012 ove è stato ribadito che «la distribuzione del carico dell’accisa disposta con il decreto impugnato non costituisce altro che puntuale attuazione della normativa che regola i depositi fiscali».

Questa tesi non può essere condivisa perché – come evidenziato dalla società ricorrente nella memoria depositata in data 11 dicembre 2009 – contrasta con i principi e le norme che regolano le obbligazioni tributarie e la successione nel rapporto fiscale.

In particolare il Collegio ritiene innanzi tutto che l’art. 2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993 – nel prevedere che il soggetto obbligato al pagamento dell’accisa vada individuato nel “titolare del deposito fiscale dal quale avviene l’immissione al consumo ovvero il soggetto nei cui confronti si verificano i presupposti per l’esigibilità dell’imposta o che si è reso garante di tale pagamento” – dia correttamente applicazione al principio costituzionale di capacità contributiva di cui all’art. 53 della Costituzione, dal quale discende che l’obbligazione tributaria sorge sempre in capo al soggetto nei confronti del quale si realizza il presupposto dell’imposizione, e che tale soggetto, con riferimento alle accise dovute per gli ammanchi registrati fino al 31 dicembre 1998 presso i depositi fiscali gestiti dall’AAMS, non possa non essere identificato nella stessa AAMS, perché (come già evidenziato in precedenza) l’ETI è divenuto operativo solo in data 14 gennaio 1999.

Né si rinvengono nell’ordinamento disposizioni generali in materia di successione nel rapporto fiscale che possano giustificare la disciplina introdotta con l’avversato decreto. Infatti, seppure si accedesse alla tesi (già scartata in precedenza) secondo la quale l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 283/1998 avrebbe determinato una successione per universitatem dell’ETI nel solo ramo di attività relativo ai tabacchi lavorati, non potrebbe comunque farsi a meno di rilevare che i fenomeni successori nei rapporti tributari sono strettamente e rigorosamente tipizzati e che nell’ordinamento non si rinviene alcun modello che possa giustificare la successione nei rapporti tributari prevista dall’art. 2, n. 4, lettera b), dell’avversato decreto. Anzi, come correttamente evidenziato dalla società ricorrente, proprio in materia di cessione di azienda o di ramo di azienda (fattispecie alla quale potrebbe essere ricondotta quella in esame) l’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 dispone che “il cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti del valore dell’azienda o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore” (comma 1) e che “l’obbligazione del cessionario è limitata al debito risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli uffici dell’amministrazione finanziaria e degli enti preposti all’accertamento dei tributi di loro competenza” (comma 2), senza prevedere la liberazione del cedente.

Né, tanto meno, può ritenersi che la successione dell’ETI nei rapporti obbligatori in questione possa discendere da un atto negoziale, quale il verbale di presa in carico n. 15 del 17 dicembre 1998 (tesi sostenuta dalla difesa erariale nelle memorie depositate in data 5 novembre 2002 e 3 dicembre 2009, ove è stato evidenziato che in tale verbale «non risulta alcuna clausola dalla quale si possa evincere una presa in carico provvisoria, o sub iudice, ovvero con beneficio d’inventario delle imposte relative alle partite in sospeso per le quali penda un giudizio dinnanzi alla Magistratura Contabile nei confronti del gestore pro tempore, ragion per cui l’ETI avendo preso in carico anche il valore di dette partite non può che rispondere dell’intera dotazione»), o addirittura dalla sola adozione di un provvedimento amministrativo come quello in esame. Infatti un’obbligazione tributaria non può evidentemente essere trasferita se non nei limiti e nelle forme previste dalla legge e né la legge istitutiva dell’ETI, né la disciplina relativa alle accise sui tabacchi contengono norme che possano giustificare lo spostamento dei debiti fiscali di cui trattasi.

6. Stante quanto precede, le disposizioni dell’art. 2, n. 4, lettera b), dell’avversato decreto, relative alle partite in sospeso derivanti da furti e rapine perpetrate prima del 31 dicembre 1998, risultano illegittime in quanto contrastanti con la disciplina posta dall’art. 2, comma 3, del decreto legge n. 331/1993, convertito dalla legge n. 427/1993 e dall’art. 3, comma 1, del decreto legislativo n. 283/1998.

Inoltre una volta escluso che le obbligazioni tributarie relative predette partite siano transitate in capo all’ETI, risulta evidente che la società ricorrente non ha alcun interesse alle ulteriori censure proposte con i primi due motivi, volte a dimostrare che tale trasferimento si sarebbe rivelato incompatibile con il carattere della “personalità” che è proprio di quel peculiare presupposto dell’obbligazione tributaria costituito dall’ammanco determinato da furti e rapine, nonché la mancanza di fondamento dell’obbligo di prestare una garanzia per un’obbligazione riferita ad altro soggetto tuttora esistente, qual è l’AAMS, anche in ragione della inesistenza di vincoli di solidarietà passiva.

7. Parimenti fondato risulta il terzo motivo di ricorso con il quale viene censurata la disposizione dell’art. 2, n. 4, lettera c), dell’avversato decreto, relativa alle partite in sospeso derivanti da furti e rapine perpetrati nel c.d. periodo transitorio, ossia nel periodo intercorrente tra il 1° gennaio 1999, data del subentro dell’ETI nelle attività produttive e commerciali già svolte dall’AAMS, ed il 30 settembre 2002, data in cui il Ministero ha fissato la definitiva entrata in vigore del nuovo regime dei depositi fiscali introdotto con il decreto ministeriale 22 febbraio 1999, n. 97 (regolamento recante norme concernenti l’istituzione ed il regime dei depositi fiscali e la circolazione nonché le attività di accertamento e di controllo delle imposte riguardanti i tabacchi lavorati).

Innanzi tutto occorre evidenziare che tale disposizione – secondo la quale “per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sarà corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso” – appare effettivamente volta ad affermare l’inapplicabilità, durante il periodo transitorio, della disciplina posta dall’art. 5, del decreto legge n. 331/1993, secondo il quale “in caso di perdita o distruzione di prodotti soggetti ad accisa che si trovano in regime sospensivo, è concesso l’abbuono dell’imposta quando è provato che la perdita o la distruzione dei prodotti è avvenuta per caso fortuito o per forza maggiore. Salvo che per i tabacchi lavorati, i fatti imputabili a terzi o allo stesso soggetto passivo a titolo di colpa non grave sono equiparati al caso fortuito ed alla forza maggiore”. Pertanto, per effetto della predetta disposizione, l’ETI (ed ora la società ricorrente) sarebbe tenuto a corrispondere l’accisa dovuta in caso di ammanchi derivanti da furti o rapine indipendentemente dall’esito dell’apposito giudizio volto ad accertare responsabilità del gestore del deposito.

Ciò posto il Collegio osserva che la disposizione in esame risulta in contrasto con la disciplina amministrativa e contabile che i decreti ministeri attuativi del decreto legislativo n. 283/1998 hanno previsto per il suddetto periodo transitorio.

Occorre infatti rammentare che il suddetto D.M. 22 febbraio 1999, n. 97, nell’istituire e disciplinare i depositi fiscali (definiti, all’art. 1, come gli impianti nei quali “vengono fabbricati e trasformati dai soggetti abilitati per legge nonché detenuti, ricevuti o spediti tabacchi lavorati sottoposti ad accisa, in regime di sospensione dei diritti di accisa”), aveva originariamente previsto, all’art. 18, comma 5, che i nuovi adempimenti relativi a tali depositi sarebbero stati eseguiti entro il termine di novanta giorni dalla data di entrata in vigore del D.M. medesimo. In seguito il D.M. 1° giugno 1999, n. 202, ha prorogato il termine per esecuzione di tali adempimenti al 30 giugno 2000. Quindi il D.M. 9 giugno 2000, n. 170, ha integralmente sostituito il testo dell’art. 18, prevedendo al comma 5 che i depositi fiscali indicati nel precedente comma 2 (ossia i depositi fiscali dell’ETI e quelli delle società per azioni derivanti dalla trasformazione dell’ETI) avrebbero continuato ad operare, fino all’esecuzione degli adempimenti di cui allo stesso comma 2 (ossia i nuovi adempimenti previsti dal medesimo D.M. n. 97/1999), “con le procedure amministrative e contabili in precedenza applicate dall’Amministrazione dei monopoli di Stato”, e sarebbero stati assoggettati ai “controlli previsti dall’articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1958, n. 1074, concernente il regolamento di esecuzione della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, sull’organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio”. Da ultimo il D.M. 12 giugno 2002, n. 119, ha integralmente sostituito il testo del comma 2 dell’art. 18, fissando al 30 settembre 2002 il termine per l’esecuzione dei suddetti adempimenti.

Giova inoltre evidenziare che: a) nelle premesse al suddetto D.M. n. 202/1999 è stato specificato che per dare piena attuazione al D.M. n. 97/1999 «sono necessarie complesse misure, le quali richiedono adeguati tempi tecnici per consentire di organizzare le strutture ed i presìdi deputati all’attività di controllo fiscale e che, pertanto, è necessario differire il termine previsto dall’articolo 18, comma 2, del predetto decreto», e che il differimento di tale termine «non crea vuoti normativi in quanto sia per l’Ente tabacchi italiani che per i depositi fiscali di altri soggetti privati continuano ad essere operanti le norme specifiche in materia di accertamento, riscossione e versamento delle imposte gravanti sui tabacchi»; b) nelle premesse al suddetto D.M. n. 170/2000 è stato confermato che gli adempimenti previsti dal D.M. n. 97/1999 «non sono applicabili dall’Ente tabacchi italiani nella fase transitoria di completamento del riassetto del sistema distributivo le cui misure fondamentali verranno realizzate entro il 30 giugno 2002, e che in tale fase transitoria possono essere sostituiti dall’osservanza delle disposizioni amministrative e contabili già vigenti per l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato che offrono le necessarie garanzie sotto il profilo della tutela fiscale»; c) nelle premesse al suddetto D.M. n. 119/2002 è stato ulteriormente confermato che l’ulteriore differimento del termine per l’esecuzione dei nuovi adempimenti previsti dal medesimo D.M. n. 97/1999 «non crea vuoti normativi in quanto in tale fase transitoria continuano ad applicarsi le disposizioni amministrative e contabili già vigenti per l’Amministrazione dei monopoli di Stato che offrono le necessarie garanzie sotto il profilo della tutela fiscale»,

Da quanto precede si evince che il rinvio dell’entrata in vigore delle norme sui depositi fiscali poste dal D.M. n. 97/1999 e la contestuale adozione, in via transitoria, delle medesime regole già vigenti per l’AAMS è stata il frutto di una precisa scelta operata dal Ministero delle Finanze, che per ragioni legate a difficoltà tecniche ed operative, da un lato, ha deciso di posticipare per ben tre volte (da ultimo con il D.M. n. 119/2002) l’applicazione del nuovo regime fondato sui depositi fiscali e, dall’altro, ha sancito (con norme di natura regolamentare) l’assoluta equivalenza, a fini contabili e fiscali, tra il regime vigente prima dell’istituzione dell’ETI e quello vigente nel periodo transitorio, in cui l’ETI ha operato in conformità alle medesime regole fino a quel momento vigenti per AAMS. Ne consegue che, a fronte di tale equivalenza di regimi, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dalla difesa erariale nelle sue memorie e, in particolare, in quella depositata in data 3 dicembre 2009, secondo la quale per le partite in sospeso derivanti da furti e rapine perpetrate prima del 31 dicembre 1998 «non poteva e non può che trovare applicazione la disciplina dei depositi fiscali».

Deve, quindi, conclusivamente ritenersi che l’Amministrazione intimata anche per il periodo transitorio avrebbe dovuto prevedere la regola per cui l’accisa relativa agli ammanchi diviene esigibile solo quando i giudizi di responsabilità contabile giungono ad esito negativo per i convenuti.

8. Stante quanto precede il presente ricorso deve essere accolto e, per l’effetto si deve disporre l’annullamento del D.M. 10 luglio 2002 recante “disposizioni concernenti la contabilizzazione delle dotazioni dei magazzini di vendita di cui alla legge 22 dicembre 1957 n. 1293”, limitatamente all’art. 2 n. 4 lett. b), nella parte in cui impone all’ETI s.p.a. di “corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile” e dispone che “fino a definizione delle decisioni dell’organo contabile sarà prestata apposita garanzia”, ed all’art. 2 n. 4 lett. c), ove si prevede che “per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sarà corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso”.

Tenuto conto della complessità delle questioni trattate, sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10247/2002, annulla il D.M. 10 luglio 2002, recante “disposizioni concernenti la contabilizzazione delle dotazioni dei magazzini di vendita di cui alla legge 22 dicembre 1957 n. 1293”, limitatamente alle disposizioni indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 9/3/2012 n.2388 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla l’ordinanza del Commissario Straordinario della Croce Rossa Italiana, con cui veniva nominato un Commissario di un Comitato Provinciale CRI in sostituzione del ricorrente, ritenuto non più in grado di svolgere i propri compiti istituzionali, avendo assunto ulteriori impegni alle elezioni regionali del marzo 2010. La sentenza di annullamento, pur riconoscendo in astratto il potere di nominare o di sostituire Commissari Provinciali, riteneva illegittime le modalità attraverso cui tale potere era stato concretamente esercitato (carenza di garanzie partecipative e di adeguata motivazione). (G.S.)

N. 00343/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09754/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9754 del 2011, proposto dalla Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

il sign. Sandro Donati, rappresentato e difeso dall’avvocato Jacopo Severo Bartolomei, con domicilio eletto presso Mauro Mellini in Roma, p.zza Bainsizza 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00664/2011, resa tra le parti, concernente NOMINA COMMISSARIO DEL COMITATO PROVINCIALE CRI DI ASCOLI PICENO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 del codice del processo amministrativo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sign. Sandro Donati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 il consigliere Maurizio Meschino e udito per le parti l’avvocato Bartolomei;

Ritenuto, nell’esame proprio della fase cautelare, che l’appello non appare presentare profili di fumus boni iuris di evidenza tale da far ritenere prima facie erronea la motivazione della sentenza impugnata;

Ritenuto sussistere motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase del giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9754/2011).

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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