1. – Contratti della p.a. – Aggiudicazione dell’appalto – Revoca – Grave illecito professionale – Sentenza di patteggiamento – Irrilevanza.
2. – Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Disciplina del d.lgs. n. 36/2023 – Fattispecie “tipica”.

1. – E’ illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto per violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, se la sussistenza dell’illecito professionale è stata desunta da un elemento (la sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta) che non è espressamente contemplato quale mezzo di prova adeguato dalla previsione normativa citata. La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, infatti, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale. Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.  A ciò appunto osta il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98. Tale carattere si evince dal disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e), il quale afferma che è causa di esclusione un “illecito professionale grave […] dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, precisando al contempo che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. La locuzione “in modo tassativo”, presente in quest’ultimo periodo, è evidentemente riferita sia alle ipotesi di illecito, sia ai mezzi di prova. L’art. 98, comma 2, specifica poi le condizioni indispensabili perché possa essere disposta l’esclusione di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza di tutte e tre le condizioni medesime, tra le quali figurano gli “adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”. Tale ultima locuzione non menziona genericamente qualsiasi mezzo di prova “adeguato”, bensì richiama esplicitamente i mezzi “di cui al comma 6”, chiarendo, così, che debbano essere considerati adeguati unicamente i mezzi ivi elencati.
2. – Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto significative novità in punto di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e di cause di esclusione, al fine di rendere la relativa disciplina più chiara e certa, in attuazione di un preciso criterio della legge delega n. 78 del 2022 (art. 1, comma 2, lett. n.) e s). Le cause di esclusione sono state distinte in automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95). Tra queste seconde è compresa l’ipotesi in cui l’operatore economico abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 95, comma 1, lett. e). La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici). L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”. Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8). L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate. Diversamente dal passato dunque, la stazione appaltante non può più decidere cosa sia grave illecito professionale e cosa no, dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 3; non può più decidere quali siano le prove idonee a dimostrare l’illecito, posto che lo stabilisce specificatamente l’art. 98, comma 6; né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale atteso che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore.

Pres. Politi – Est. Ugo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 797 del 2026, proposto da
-OMISSIS- in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale, Dipartimento Attuazione Urbanistica – Direzione Edilizia Pubblica rep. n. -OMISSIS- e prot. n. -OMISSIS- del 10 dicembre 2025, notificata in data 11 dicembre 2025, avente ad oggetto “Revoca di aggiudicazione […] – Rif. Accordo Quadro di cui all’art. 59 del D. Lgs. n. 36/2023, con più operatori economici, per l’affidamento di appalti integrati aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a completamento del Piani Attuativi di Roma Capitale suddiviso in n. 3 lotti della durata di 48 mesi“;

– della comunicazione ricevuta in data 11 dicembre 2025 da parte di Roma capitale Dipartimento Attuazione Urbanistica – Direzione Edilizia, con la quale si notiziava la ricorrente dell’intervenuta revoca dell’aggiudicazione;

– della comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione prot. -OMISSIS- del 12 novembre 2025;

– ove occorrer possa, della determina dirigenziale rep. n. -OMISSIS- del giorno 1 agosto 2025 prot. n. -OMISSIS- di multi-aggiudicazione dell’accordo quadro;

– ove occorrer possa, della determinazione dirigenziale rep. -OMISSIS- del 13 agosto 2025 numero protocollo -OMISSIS-;

– ove occorra, della Determinazione Dirigenziale rep. -OMISSIS- del 18 settembre 2025, numero protocollo -OMISSIS-;

– ove occorrer possa, della lex specialis di gara;

– ove occorrer possa, di tutti i verbali di gara;

– ove occorrer possa, di ogni parere o nota comunque denominata acquisita dalla Stazione appaltante ai fini del procedimento di revoca dell’aggiudicazione;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale a quelli impugnati e che comunque incidano sui diritti e/o interessi legittimi del ricorrente;

nonché per la dichiarazione

– di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di accordo quadro e dei conseguenti ordinativi eventualmente stipulati con altri operatori economici (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122, c.p.a.),

per la condanna

– dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2026 il dott. Alberto Ugo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società odierna ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta da Roma Capitale con determinazione dirigenziale del 19 settembre 2024, finalizzata all’aggiudicazione di un accordo quadro, di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 36 del 2023, in favore di più operatori economici, suddiviso per lotti, per l’affidamento di appalti integrati aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a completamento dei piani attuativi di Roma Capitale della durata di 48 mesi.

2. – La ricorrente è risultata aggiudicataria dell’accordo quadro con riferimento al lotto n. 3, unitamente ad altri quattro operatori economici, in forza del provvedimento di aggiudicazione del 1° agosto 2025.

3. – Con successiva determinazione del 10 dicembre 2025, la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della società ricorrente.

3.1. – Nella motivazione del provvedimento di revoca, la stazione appaltante ha premesso, in punto di fatto:

– che, nel momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione dell’accordo quadro in data 1° agosto 2025, la società ricorrente era stata già messa in liquidazione volontaria ed era già stato nominato l’attuale rappresentante e liquidatore;

– che, solamente con comunicazione in data 19 settembre 2025 la società ricorrente ha notiziato la stazione appaltante in merito all’intervenuto stato di scioglimento e messa in liquidazione volontaria;

– che, a seguito di ulteriori verifiche effettuate dalla stazione appaltante, è emerso, attraverso estrazione tramite FVOE del certificato del casellario giudiziale, “l’esistenza di una sentenza penale di condanna definitiva (ovvero: sentenza ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile il 29/02/2024) per il reato di concorso bancarotta fraudolenta” nei confronti del liquidatore e attuale legale rappresentante della società aggiudicataria;

– che, di conseguenza, la stazione appaltante ha avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente, “in quanto la stessa non ha provveduto a comunicare tempestivamente, nei tempi e nelle modalità richieste dal codice degli appalti la messa in liquidazione volontaria, la nomina dell’attuale rappresentante dell’impresa e liquidatore […], nonché l’esistenza di reati e di una sentenza penale di condanna definitiva a suo carico”.

Alla luce di tali circostanze, la stazione appaltante ha dedotto:

– che la società ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante “né la variazione intervenuta nella propria organizzazione, né l’esistenza della sentenza di condanna nei confronti dell’attuale rappresentante dell’impresa e liquidatore”, omettendo, così, “un obbligo informativo essenziale per la corretta valutazione della propria posizione ai sensi dell’art. 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023”;

– che, benché il reato di bancarotta fraudolenta non costituisca una causa di esclusione automatica prevista dall’art. 94 del d.lgs. n. 36 del 2023, comunque la “predetta condanna è divenuta definitiva e concerne un reato doloso connesso all’esercizio dell’attività d’impresa, incidente sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico”;

– che le giustificazioni offerte dalla ricorrente non siano idonee a rimuovere i motivi che hanno dato avvio alla procedura di revoca dell’aggiudicazione, “atteso che l’art. 98, comma 3, lett. h) dispone che costituisce illecito professionale la contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati: bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”;

– che “l’amministrazione ha, pertanto, condotto una complessa analisi, valutando che il comportamento passato dell’attuale rappresentante legale della società in indirizzo compromette la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l’Amministrazione, verificando altresì come tale giudizio sfavorevole rileva significativamente anche in relazione alla procedura di gara in questione”;

– che “la valutazione di inaffidabilità contestata dall’amministrazione tiene conto che il reato di bancarotta fraudolenta impropria è stato accertato con Sentenza penale di condanna definitiva, pertanto, allo stato attuale l’amministrazione risulta impossibilitata a stipulare il contratto con un operatore economico sulla cui professionalità, integrità e affidabilità si dubita, valutando proprio quei comportamenti che incidono sul rapporto fiduciario con la pubblica amministrazione”.

Per l’effetto, la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione per il lotto n. 3 dell’accordo quadro in favore della ricorrente, “in quanto l’amministrazione per i motivi sopra indicati, valutando i comportamenti che incidono sul rapporto fiduciario con la pubblica amministrazione, dubita delle condizioni di integrità e affidabilità dell’operatore economico”.

4. – La società ricorrente ha introdotto il presente giudizio per ottenere l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, articolando quattro motivi di impugnazione.

4.1. – A mezzo del primo (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 10, 24, 96, 99, d.lgs. n. 36/23; dell’art. 3, l. n. 241/90; del principio del c.d. once only; del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di motivazione. Sviamento di potere”), la ricorrente ha affermato che non potesse esserle contestata alcuna omissione informativa, in quanto tutte le informazioni in questione erano direttamente consultabili attraverso l’accesso alle banche dati ed al FVOE dell’operatore economico. In ogni caso, la ricorrente avrebbe comunicato le intervenute modifiche societarie alla stazione appaltante con nota in data 19 settembre 2025, dunque prima della stipula dell’accordo quadro.

4.2. – Con il secondo motivo di impugnazione (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 98, comma 3, lett. i) d.lgs. n. 36/23; degli artt. 444 e 445 c.p.p. Eccesso di potere per ingiustizia e irragionevolezza manifeste, nonché per travisamento dei fatti”), la ricorrente ha sottolineato il travisamento in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nel ritenere che a carico del liquidatore fosse stata emessa una sentenza di condanna per bancarotta fraudolenta, quando invece la sentenza annotata sul casellario giudiziario era una sentenza di patteggiamento senza applicazione di misure accessorie.

Conseguentemente, la ricorrente ha affermato l’illegittimità del provvedimento di revoca, perché inferisce la sussistenza di un grave illecito professionale dalla “contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati: (…) 2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta” (art. 98, comma 3, lett. h), sulla scorta di una sentenza di patteggiamento a carico del legale rappresentante della società, quando invece gli unici mezzi di prova ammessi dall’art. 98, comma 6, lett. h), per dimostrare l’esistenza di tale illecito, sono “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Tenuto conto del principio di tassatività delle cause di esclusione e dei gravi illeciti professionali, quindi, la stazione appaltante non avrebbe potuto prendere in considerazione la citata sentenza di patteggiamento, in quanto elemento la cui rilevanza è stata espressamente esclusa dal Legislatore.

4.3. – A mezzo del terzo motivo di ricorso (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10, 95 e 98, comma 3, d.lgs. n. 36/23; dell’art. 57, parr. 4 e 7, DIR. 2014/24/UE. Eccesso di potere per ingiustizia e irragionevolezza manifeste. Carenza di motivazione nonché per travisamento dei fatti”), la ricorrente ha lamentato che la fattispecie di grave illecito professionale, connessa alla vicenda penale di cui alla sentenza di patteggiamento, non avrebbe potuto essere valutata dalla stazione appaltante, per decorrenza del c.d. triennio di rilevanza della causa di esclusione non automatica.

4.4. – Il quarto motivo di ricorso (“violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 98, comma 3, lett. h), d.lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione per travisamento dei fatti”) è incentrato sul vizio di motivazione di cui sarebbe affetto il provvedimento di revoca, perché non avrebbe argomentato in punto di gravità dell’illecito professionale, né sull’incisione sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

In particolare, la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto: (i) che non si è trattato di una sentenza di condanna, bensì di una sentenza di patteggiamento, senza applicazione di misure accessorie, con pena inferiore al minimo edittale per il riconoscimento della prevalenza delle attenuanti, con la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena; (ii) che le condotte contestate al liquidatore erano state da costui compiute nella veste di sindaco di una società diversa dall’odierna ricorrente negli anni 2018-2019.

5. – Si è costituita in giudizio Roma capitale per resistere al ricorso.

6. – All’udienza pubblica del 13 maggio 2026, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. – Preliminarmente, il Collegio dichiara fondata l’eccezione, formulata in udienza dal legale della parte ricorrente, di tardività della produzione documentale effettuata da Roma Capitale in data 30 aprile 2026.

Risulta, al contrario, tempestivo il deposito delle memorie ex art. 73 c.p.a. da parte di Roma Capitale.

8. – Venendo al merito del giudizio, è necessario, anzitutto, precisare che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di cui è causa è stato motivato dalla stazione appaltante sulla scorta:

a) della ritenuta sussistenza, in capo alla società aggiudicataria, di una causa di esclusione non automatica, consistente in un illecito professionale grave di cui all’art. 98, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36 del 2023, desunto dall’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per bancarotta fraudolenta a carico del legale rappresentante della società medesima;

b) della contestata violazione degli obblighi informativi, da parte della società aggiudicataria, circa la messa in liquidazione volontaria e la sussistenza della predetta sentenza a carico del legale rappresentante.

Con l’ulteriore precisazione che l’omissione informativa è stata ritenuta rilevante dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ossia quale elemento a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale connesso alla condotta di bancarotta), e non quale autonoma fattispecie di illecito professionale (quale ad esempio quella di cui all’art. 98, comma 3, lett. b).

Ciò si evince (i) dall’avvenuto richiamo, nel testo del provvedimento, solo del comma 5, dell’art. 98, nonché (ii) dal fatto che la compromissione dell’affidabilità e integrità dell’operatore economico sia stata argomentata specificatamente sulla scorta della condotta di bancarotta tenuta dal legale rappresentante.

9. – Sempre con riferimento al contenuto del provvedimento impugnato, deve evidenziarsi come in esso si rinvenga, in più passaggi, un’erronea assimilazione tra “sentenza penale di condanna definitiva” e “sentenza ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile” a carico del legale rappresentante della società aggiudicataria.

Ebbene, alla luce degli elementi allegati e non contestati dalle parti nel presente giudizio, risulta che a carico del legale rappresentante della società odierna ricorrente sia stata emessa non una sentenza penale di condanna definitiva, bensì una sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., senza l’applicazione di misure accessorie, per il reato di bancarotta fraudolenta.

10. – Ciò precisato in merito al contenuto del provvedimento di revoca, il Collegio ritiene che lo stesso sia illegittimo per violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto la sussistenza dell’illecito professionale è stata desunta da un elemento (la sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta) che non è espressamente contemplato quale mezzo di prova adeguato dalla previsione normativa citata.

10.1 – Giova riepilogare sinteticamente il quadro normativo rilevante.

Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto significative novità in punto di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e di cause di esclusione, al fine di rendere la relativa disciplina più chiara e certa, in attuazione di un preciso criterio della legge delega n. 78 del 2022 (art. 1, comma 2, lett. n.) e s).

Le cause di esclusione sono state distinte in automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95).

Tra queste seconde è compresa l’ipotesi in cui l’operatore economico abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 95, comma 1, lett. e).

La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici).

L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635).

L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”.

Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8).

L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate.

Diversamente dal passato dunque, la stazione appaltante non può più decidere cosa sia grave illecito professionale e cosa no, dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 3; non può più decidere quali siano le prove idonee a dimostrare l’illecito, posto che lo stabilisce specificatamente l’art. 98, comma 6; né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale atteso che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (così, testualmente, Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2025, n. 4863).

10.2. – Tra i vari elementi dai quali si può desumere il grave illecito professionale, l’art. 98, comma 3, menziona, alla lett. h), talune specifiche condotte penalmente rilevanti, tra le quali figura anche il reato di bancarotta fraudolenta, che viene in rilievo nel presente giudizio.

Il comma 6 dell’art. 98 elenca, poi, alla lettera h), i mezzi di prova che la stazione appaltante è tenuta a valutare ai fini della sussistenza del grave illecito professionale collegato all’ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3: tali prove sono “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Per inciso, si evidenzia che i mezzi di prova indicati come idonei a dimostrare le ipotesi di illecito di cui alla lett. h) sono differenti da quelli indicati per le ipotesi di cui alla precedente lett. g) del medesimo comma 3, art. 98: per i primi, infatti, non sono menzionati né gli atti di cui all’art. 407 bis, comma 1, c.p.p., né il decreto che dispone il giudizio, né, soprattutto, per quanto qui rileva, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

11. – La controversia di cui è causa, analizzata alla luce del descritto quadro normativo, pone dunque il problema di valutare se l’esistenza di una sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, senza applicazione di misure accessorie, a carico del legale rappresentante della società offerente, possa essere presa in esame dalla stazione appaltante per dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale di cui alla lett. h) del comma 3, dell’art. 98.

11.1. – Ad avviso del Collegio, la risposta deve essere negativa.

11.2. – La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, come supra visto, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.

11.3. – A ciò appunto osta, come sopra anticipato, il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98.

Tale carattere si evince dal disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e), il quale afferma che è causa di esclusione un “illecito professionale grave […] dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, precisando al contempo che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

La locuzione “in modo tassativo”, presente in quest’ultimo periodo, è evidentemente riferita sia alle ipotesi di illecito, sia ai mezzi di prova.

L’art. 98, comma 2, specifica poi le condizioni indispensabili perché possa essere disposta l’esclusione di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza di tutte e tre le condizioni medesime, tra le quali figurano gli “adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”.

Tale ultima locuzione non menziona genericamente qualsiasi mezzo di prova “adeguato”, bensì richiama esplicitamente i mezzi “di cui al comma 6”, chiarendo, così, che debbano essere considerati adeguati unicamente i mezzi ivi elencati.

11.4. – Il riconoscimento del carattere tassativo dell’elenco dei mezzi di prova appare, inoltre, coerente con le linee programmatiche della riforma della fattispecie dell’illecito professionale grave, che ha inteso superare la previgente impostazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 che consentiva di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

11.5. – Nello stesso senso è orientata anche la giurisprudenza amministrativa che, in sede di prima applicazione della nuova disciplina degli appalti, ha chiarito che la stazione appaltante “non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6” (Cons. Stato, 4863/2025 cit.) e ha, per l’effetto, ritenuto che non potesse più essere attribuita rilevanza, a fini potenzialmente escludenti, ad elementi probatori non previsti dall’art. 98, quali ad esempio notizie di cronaca su illeciti penali commessi dall’operatore economico, ovvero la mera pendenza di indagini penali (cfr. Tar per la Lombardia – Milano, Sez. I, 31 ottobre 2025, n. 3507; Tar per la Campania – Napoli, Sez. V, 23 novembre 2023, n. 6475; Tar per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 11 novembre 2023, n. 351).

11.6. – Il carattere tassativo dell’elenco dei mezzi di prova preclude, inoltre, di rinvenire nell’art. 98, comma 6, lett. h) una lacuna in senso tecnico-giuridico, da poter integrare in via analogica, per la mancata menzione della sentenza di patteggiamento.

Sentenza, questa, che viene invece menzionata quale mezzo di prova adeguato per le ipotesi di reato di cui alla lett. g) del comma 3, art. 98.

Al riguardo deve evidenziarsi che le due fattispecie descritte alle lett. g) e h) sono tra loro differenti, non solo per la diversità dei reati ivi contemplati, ma anche perché l’una li considera rilevanti anche se tentati, l’altra solo se consumati.

Di conseguenza, anche la diversità di mezzi di prova previsti per le due fattispecie appare espressione di una precisa volontà in tal senso del legislatore.

La mancata menzione della sentenza di patteggiamento nell’elenco della lett. h) non può, infine, essere tacciata di manifesta irragionevolezza, in quanto può essere inquadrata quale conseguenza della più ampia riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, è stata limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie.

11.7. – Le osservazioni che precedono non sono, infine, contraddette dalle pronunce giurisprudenziali citate da Roma Capitale nella propria memoria e nel corso dell’udienza di discussione.

La sentenza del Tar per il Lazio – Roma, Sez. II, Sent., 31 marzo 2026, n. 6031, infatti, attiene al settore dei concorsi pubblici, il quale è improntato a principi diversi da quelli delle gare pubbliche.

La sentenza del Tar per la Lombardia – Brescia, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 166, invece, affronta – con motivazioni articolate e ampiamente condivisibili – il problema della rilevanza di una sentenza di patteggiamento irrevocabile, ma con esplicito riferimento alla fattispecie di cui alla lett. g) del comma 6 dell’art. 98, la quale contempla espressamente il mezzo di prova di una sentenza di patteggiamento (seppur solo non irrevocabile), a differenza della fattispecie di cui alla lett. h) che viene in rilievo nel presente giudizio.

11.8. – In conclusione, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, la sentenza di patteggiamento senza misure accessorie, a carico del legale rappresentante della società ricorrente, in quanto non espressamente citata alla lett. h) del comma 6 dell’art. 98 tra i mezzi adeguati di prova, non potesse formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave concernente un’ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, lett. h).

Il provvedimento di revoca di cui è causa, dunque, in quanto fondato unicamente sull’esistenza di tale sentenza di patteggiamento, viola le previsioni normative citate, così come dedotto nel secondo motivo di impugnazione articolato dalla società ricorrente.

11.9. – Resta evidentemente possibile per la stazione appaltante, in sede di riesecizio del potere, verificare se, antecedentemente alla predetta sentenza di patteggiamento, fossero stati emessi provvedimenti cautelari reali o personali a carico del predetto soggetto, i quali costituiscono – in linea astratta – mezzi di prova adeguati ai sensi della predetta lett. h) del comma 6, art. 98.

12. – Alla luce della fondatezza del secondo motivo di ricorso devono ritenersi assorbite le censure articolate nel primo, nel terzo e nel quarto motivo di ricorso, in quanto le stesse deducono tutte, seppur sotto diversi profili, un asserito difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, il quale tuttavia, come detto, è già di per sé illegittimo per essere stato esclusivamente incentrato su un elemento probatorio che non poteva essere valutato dalla stazione appaltante.

In particolare, si evidenzia che la violazione degli obblighi informativi, contestata alla società ricorrente, è stata espressamente ricondotta dalla stazione appaltante solamente alla fattispecie di cui all’art. 98, comma 5, ossia ad un elemento a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale connesso alla condotta di bancarotta, e non, invece, ad una ipotesi autonoma di illecito professionale.

La valutazione in questa sede, quindi, circa l’idoneità, o meno, della contestata omissione informativa ad incidere sulla gravità dell’illecito connesso alla condotta di bancarotta è resa superflua dal fatto che l’illecito è stato, comunque, dimostrato sulla scorta di un mezzo di prova non adeguato secondo la disciplina normativa.

13. – In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta illegittimo per le ragioni illustrate e per l’effetto deve essere annullato.

Al Collegio non è dato pronunciarsi sulle ulteriori domande, svolte dalla ricorrente, di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’ente appaltante con altro operatore economico e di subentro nel medesimo, in quanto Roma Capitale già nel provvedimento di revoca ha deliberato “di non procedere allo scorrimento della graduatoria relativa al Lotto 3” e ha poi confermato, in sede di udienza, tramite il proprio legale, che non sono stati compiuti ulteriori atti a valle del predetto provvedimento di revoca.

14. – La peculiarità della vicenda sostanziale sottesa al giudizio e la parziale novità della questione giuridica trattata costituiscono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, nei termini di cui in motivazione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione num. rep. -OMISSIS- del 10 dicembre 2025 di Roma Capitale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti menzionati nella sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Alberto Ugo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul grave illecito professionale e sull’irrilevanza della sentenza di patteggiamento come relativo mezzo di prova. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessione di beni – Verifica di anomalia – Discrezionalità della stazione appaltante.

È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che sussiste, come adempimento obbligatorio, solo per le procedure assoggettate alla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti. Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso. Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta.

Pres. Mielli – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4024 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Apcoa Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mantova, via Acerbi 27;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Antonello Mandarano e Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Movea Servizi s.r.l., Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., Global Parking Solution s.p.a., S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., Lombarda Parking s.r.l., C.I.P.E.S. Compagnia Italiana Promozione Servizi, Logiter s.r.l., Parking Graf s.r.l., Atm Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., Afrodite Group s.r.l.s., non costituiti in giudizio;
Movea Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Carla Minieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione a Movea Servizi s.r.l. della concessione d’uso del parcheggio pubblico a rotazione oraria e in abbonamento, sito in Milano via San Barnaba, via Della Commenda;

– degli atti presupposti e conseguenti e, in particolare, del verbale della Commissione di gara 9 luglio 2025 recante la graduatoria provvisoria.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 per ragioni ulteriori rispetto a quelle esposte con il ricorso introduttivo e, segnatamente, per la ipotesi in cui l’Amministrazione comunale, pur senza farvi cenno nel provvedimento, dovesse avere considerato e valutato positivamente la nota di Movea Servizi s.r.l. 29 luglio 2025 a giustificazione della sostenibilità economica della propria offerta, nonché della nota medesima;

– della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, con oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Movea Servizi s.p.a. e di Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2026 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano con avviso pubblico n. 01/2025 pubblicato il 12 giugno 2025 ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione in concessione d’uso del parcheggio pubblico sito in via Commenda, all’angolo con via San Barnaba, a Milano

La procedura si è svolta ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più alta rispetto alla base d’asta fissata in € 760.000, per la concessione d’uso dell’immobile per il periodo 1° luglio 2025 – 31 di cembre 2026 con possibilità di proroga per un ulteriore anno.

L’avviso pubblico all’art. 4 specifica che il canone annuo posto a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili».

All’esito della procedura, alla quale hanno partecipato undici operatori, è risultata prima classificata l’offerta di € 2.577.000,00 presentata da Movea Servizi s.p.a. (d’ora in poi Movea) con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, e seconda classificata l’offerta di € 1.234.567,89 presentata dall’odierna ricorrente APCOA Italia s.p.a. (d’ora in poi Apcoa).

Il Comune con determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 ha approvato la graduatoria aggiudicando la gestione del parcheggio alla prima classificata Movea.

Il provvedimento di aggiudicazione, unitamente al verbale della commissione di gara del 9 luglio 2025, sono impugnati dalla seconda classificata con un unico motivo con il quale lamenta la violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei principi di buon andamento, di imparzialità, di proporzionalità e trasparenza, nonché l’irrazionalità, l’irragionevolezza ed il difetto di istruttoria.

Secondo la ricorrente l’offerta della prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non sostenibile, e nelle procedure ad evidenza pubblica vi è la necessità che l’aggiudicazione avvenga in favore di offerte affidabili, al fine di evitare distorsioni delle dinamiche concorrenziali ed il rischio di gestioni qualitativamente inadeguate. Solo la sostenibilità economica del canone offerto è infatti in grado di assicurarne la regolare percezione in favore dell’Amministrazione durante il rapporto concessorio, garantendo l’utilizzo del bene per le finalità che gli sono proprie e la sua conservazione attraverso un’appropriata manutenzione, evitando improvvisi abbandoni dell’attività perché svolta in perdita.

Apcoa prosegue osservando che la base d’asta, come specificato dall’art. 4 dell’avviso, è stata determinata nella somma di € 760.000,00 annui, calcolata sulla base di un apposito piano di sostenibilità economica, e quindi tenendo conto dei dati relativi alla sua effettiva redditività.

In proposito la ricorrente evidenzia che i ricavi della gestione del parcheggio relativi al triennio 2022-2024, risultanti da un atto di transazione tra la concessionaria uscente Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a. (d’ora in poi Autoparcheggio Commenda) e il Comune di Milano, sono stati pari ad € 2.170.284,59 all’anno, con un saldo ricavi – costi di € 926.730,02 ed un utile di esercizio di circa € 263.000,00.

L’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto ictu oculi in perdita.

La ricorrente aggiunge che l’offerta proposta dalla controinteressata risulta incongrua anche rispetto ai dati dell’ultimo bilancio di esercizio della società aggiudicataria, dai quali risultano ricavi per soli € 740.993,00, un utile di € 15.403,00 ed un patrimonio netto pari ad € 146.230,00.

La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni commisurati al danno emergente e al lucro cessante.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Milano e la controinteressata Movea replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune di Milano nel costituirsi in giudizio ha depositato della documentazione dalla quale risulta essere stata svolta un’attività istruttoria per valutare la sostenibilità o meno dell’offerta di Movea.

La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’omessa impugnazione della nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica della propria offerta, e della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

La parte ricorrente, pur evidenziando che, trattandosi di atti endoprocedimentali, non avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione, per cautela li ha impugnati con motivi aggiunti con due motivi di ricorso.

Con il primo motivo dei motivi aggiunti Apcoa lamenta l’illegittimità della nota di chiarimenti presentata da Movea con nota del 29 luglio 2025 per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione e dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, nonché il difetto di motivazione, l’illogicità, la contraddittorietà, l’irragionevolezza e il difetto di istruttoria.

La ricorrente premette che il Comune con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, dopo aver richiamato i dati acquisiti all’istruttoria eseguita per determinare l’importo posto a base d’asta che hanno evidenziato la stima di un introito di € 2.015.736,00 all’anno dall’attività di gestione del parcheggio, confermata dall’effettiva redditività della gestione del parcheggio per il periodo 2021 – 2024, ha chiesto all’aggiudicataria di giustificare l’offerta presentata, chiarendo quali siano le strategie gestionali ed economiche per sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

Movea con la nota del 29 luglio 2026, ha dato riscontro alla richiesta del Comune affermando di operare “analogamente al modus operandi adottato per altre procedure simili di cui è risultata aggiudicataria”, riguardanti parcheggi nel Comune di Roma, presso il Policlinico San Matteo di Pavia e presso l’Istituto Rizzoli di Bologna, e di aver svolto “le rilevazioni degli stati occupazionali del parcheggio, attraverso la costante osservazione degli accessi nel corso di svariati intervalli di tempo e in differenti date”, e che ha stimato incassi netti per € 3.807.150,00, e costi totali per € 3.102.911,00, mantenendo un margine di utile.

La ricorrente ritiene tale nota inidonea a giustificare l’offerta presentata perché si basa su dati generici (non sono evidenziati i giorni delle rilevazioni e neppure sono indicate le modalità adottate per la loro esecuzione, con la conseguenza che si tratta di affermazioni prive di dimostrazione) ed afferma che l’osservazione degli accessi al parcheggio, si sarebbe svolta in un periodo troppo breve per poter essere statisticamente significativa, dato che l’avviso pubblico per l’affidamento è stato pubblicato il 12 giugno 2025, ed il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 1° luglio 2025, e dall’osservazione visiva dall’esterno del parcheggio non è possibile distinguere gli accessi alla sosta oraria a rotazione dagli accessi ai posti in abbonamento, che consentono di incassare importi tra loro significativamente diversi.

Inoltre, prosegue la ricorrente, non risulta corretto quale parametro per stimare gli accessi al parcheggio, il riferimento agli altri parcheggi gestiti dalla società controinteressata che hanno caratteristiche e dimensioni molto diverse a quelle del parcheggio oggetto della procedura in esame che ha 750 posti auto su tre piani interrati (il parcheggio di Roma Ponte Milvio ha 83 posti auto a raso; il parcheggio di Roma Magliana Antica ha 42 posti auto coperti in un solo piano interrato e 30 posti auto scoperti; il parcheggio presso l’ospedale San Matteo di Pavia ha 78 posti auto a raso; il parcheggio presso l’Istituto Rizzoli di Bologna ha 170 posti auto a raso).

Quanto agli ulteriori elementi dai quali risulta l’incongruenza dell’offerta, la ricorrente evidenzia che:

– è inattendibile il numero di 540.625 accessi annui delle auto stimati dall’aggiudicataria, dato che gli accessi sono stati 248.422 nel 2021, 240.126 nel 2022, 244.691 nel 2023 e 253.956 nel 2024;

– gli incassi derivanti dagli abbonamenti risultano sovrastimati del 60% senza alcuna giustificazione, come emerge dalla relazione depositata in questo giudizio dal gestore uscente;

– il costo del personale stimato in soli € 232.911, è inspiegabilmente inferiore a quello stimato in € 365.668 dal Comune di Milano.

Con il secondo motivo dei motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’illegittimità della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, deducendone l’illegittimità per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, l’irrazionalità, il travisamento, l’illogicità e la contraddittorietà.

Sul punto la ricorrente premette che il Comune costituendosi in giudizio ha prodotto la predetta nota dalla quale risulta che l’offerta dell’aggiudicataria “è stata ritenuta affidabile e sostenibile in base ad un confronto con le quotazioni esistenti sul libero mercato relativamente a servizi simili”, prendendo come parametro di riferimento “la locazione di posti auto/box nella stessa zona (Guastalla)”.

La nota, stimato il canone di locazione di box auto nella zona considerata da un minimo di € 10,5 al mq ad un massimo di € 16,5 al mq. mensili e indicata la superficie del parcheggio di cui trattasi destinata a posti auto in 18.750 mq., ha moltiplicato il canone a mq. per la superficie complessiva, valutando un rendimento annuale del parcheggio che varierebbe da un minimo di € 2.362.500 ad un massimo di € 3.712.500, per concludere che “l’offerta della società Movea Servizi s.r.l. si colloca abbondantemente nella media delle due valutazioni estreme minimo/massimo in quanto ammonta a € 214.750 mensili e € 2.577.000,00 annui”.

La ricorrente contesta la correttezza di questa valutazione rilevando in primo luogo un vizio di contraddittorietà perché non si è tenuto conto dell’attività istruttoria svolta per stabilire il canone a base d’asta fondato sui dati relativi alla reddittività reale del parcheggio, ed in secondo luogo un vizio di irragionevolezza in quanto il redattore della nota non ha tenuto conto che il gestore non ha margini di miglioramento della redditività perché vi è l’obbligo di mantenere immutate le tariffe e le modalità di gestione operativa in corso, e che anche a voler ipotizzare l’utilizzo di tutti i 750 posti auto per l’abbonamento annuale, che è la modalità di utilizzo maggiormente assimilabile alla locazione di un posto auto, la reddittività annuale corrisponderebbe alla somma di € 2.412.000,00 che è ben al di sotto di quella ipotizzata dalla nota citata.

Inoltre, prosegue la ricorrente, vi è anche un ulteriore profilo di irragionevolezza e di difetto di istruttoria, perché nella nota viene omesso ogni riferimento ai costi di gestione del parcheggio, per la vigilanza costante 24 ore al giorno, e agli oneri di manutenzione che gravano sulla gestione del parcheggio pubblico, oneri questi che non sono presenti per i posti auto privati.

Si sono costituti in giudizio il Comune di Milano e l’aggiudicataria Movea, eccependo nel merito che non doveva essere effettuata la verifica di congruità dell’offerta, e che pertanto non è possibile tener conto dei sui esiti.

Al riguardo le parti osservano che l’Amministrazione non ha previsto, come sarebbe stato in sua facoltà, un limite al rialzo come previsto dall’art. 76 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e che non è applicabile alla fattispecie in esame la procedura di verifica dell’anomalia, perché si tratta di una gara con ad oggetto un contratto attivo per la gestione di un bene pubblico da affidare ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

Ne consegue, secondo le controparti, che non vi era l’obbligo per l’Amministrazione di verificare la congruità e la sostenibilità dell’offerta.

Sotto altro profilo le parti sostengono che non è in ogni caso possibile censurare fondatamente gli esiti della verifica di congruità effettuata, perché le valutazioni svolte al riguardo dall’Amministrazione sono espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale non sindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, perché la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede una particolare motivazione, ed infine perché i dati rinvenienti da una precedente gestione sono inidonei a fungere da parametro di verifica della congruità dell’offerta.

In rito il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione della nota dell’Area Strategie Innovative per i Trasposti in quanto non è un provvedimento amministrativo.

Movea nella memoria depositata ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., depositata in prossimità dell’udienza pubblica, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, perché gli atti impugnati erano già stati conosciuti dalla ricorrente nel giudizio proposto dal gestore uscente Autoparcheggio Commenda nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, in data 25 ottobre 2025, con la conseguenza della tardività dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2025, oltre il termine dimidiato di trenta giorni previsto dall’art. 120 cod. proc. amm., scaduto il 24 novembre 2025.

Si è costituita in giudizio anche la quinta classificata, che è il gestore uscente, Autoparcheggio Commenda la quale, pur avendo un interesse all’aggiudicazione a proprio favore antagonista rispetto a quello della ricorrente fatto valere nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, condivide con la ricorrente le censure circa la non sostenibilità dell’offerta presentata da Movea.

Con ordinanza n. 1312 del 13 gennaio 2026, è stata accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2026, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente è necessario esaminare le eccezioni in rito sollevate rispetto ai motivi aggiunti.

I motivi aggiunti proposti dalla ricorrente hanno valenza sia di motivi aggiunti propri, perché con gli stessi sono proposte delle ulteriori censure avverso il provvedimento di aggiudicazione alla luce degli elementi conosciuti a seguito del deposito degli atti istruttori con i quali il Comune ha svolto il giudizio di congruità dell’offerta, sia di motivi aggiunti impropri, perché impugnano, oltre all’aggiudicazione, anche ulteriori atti, ovvero la nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica dell’offerta, e la nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata all’Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione di questi atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo sollevata dal Comune è fondata.

Infatti gli atti istruttori attinenti al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta costituiscono atti endoprocedimentali privi di lesività autonoma.

La lesività, in caso di giudizio favorevole di congruità dell’offerta, è determinata, per il concorrente non aggiudicatario, solo dall’aggiudicazione.

Pertanto deve considerarsi inammissibile l’impugnazione dei predetti atti impugnati con i motivi aggiunti.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri, con i quali sono proposti ulteriori vizi a sostegno della domanda di annullamento dell’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo, è invece infondata, in quanto l’oggetto della procedura di gara è una concessione di beni non soggetta al rito degli appalti, con la conseguenza che nella fattispecie in esame non è applicabile la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 120 cod. proc. amm..

Al riguardo va osservato che la qualificazione dell’oggetto della gara come concessione di beni o di servizi nei casi in cui l’attività venga svolta avvalendosi di beni pubblici, è demandato all’interprete il quale deve esaminare quali siano gli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547).

Solo se la “componente servizi” travalica il mero utilizzo ordinario del bene è ravvisabile una concessione di servizi.

Nel caso in esame dalla documentazione versata in atti emerge che lo scopo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato lo sfruttamento economico di un bene previo pagamento di un corrispettivo.

La delibera di Giunta n. 671 del 5 giugno 2025, recante le Linee di indirizzo per la procedura ad evidenza pubblica, chiarisce che si è reso necessario, data l’intervenuta scadenza del contratto, provvedere ad un affidamento per il breve tempo occorrente alla prossima definizione delle strategie future in materia di sosta che riguarderanno anche il Parcheggio San Barnaba, al fine di assicurare l’offerta di sosta ad oggi esistente, mantenendo una gestione operativa che non modifichi le condizioni di utilizzo proposte all’utenza, per il periodo dal 1° luglio 2025 al 31 dicembre 2026, con possibilità di proroga per un ulteriore anno nell’ipotesi in cui alla scadenza non si sia giunti all’individuazione del nuovo gestore.

Al gestore compete la manutenzione ordinaria, mentre la manutenzione straordinaria spetta al Comune, ed incombe sul gestore l’obbligo di rispettare la destinazione d’uso vincolata a parcheggio con il mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso, senza la possibilità di effettuare degli investimenti dato che non sono ammessi miglioramenti e addizioni se non autorizzati.

La qualificazione dell’oggetto della procedura come concessione di beni e non come concessione di servizi trova pertanto rispondenza nella configurazione del rapporto delineato dagli atti di gara, e conseguentemente l’Amministrazione risulta aver correttamente disciplinato la fattispecie come un contratto attivo escluso dall’applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri è pertanto infondata.

Nel merito il ricorso deve essere accolto.

È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che sussiste, come adempimento obbligatorio, solo per le procedure assoggettate alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.

Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti (rispetto alle concessioni cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 febbraio 2022, n. 1297; TAR Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816; Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4586; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059).

Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso.

Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta, che è quanto è avvenuto nel caso in esame in cui l’aggiudicataria ha proposto un’offerta con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, che era stato determinato tenendo conto dei dati storici effettivi di reddittività derivanti dalla gestione del parcheggio.

Nel caso in esame il Comune ha pertanto legittimamente deciso in modo autonomo di svolgere la verifica di congruità dell’offerta prima classificata.

È evidente che lo spontaneo avvio di tale verifica costituisce un autovincolo per la successiva attività amministrativa, che implica da un lato l’obbligo di concludere il relativo sub procedimento, dall’altro che i suoi esiti sono pienamente sindacabili in sede giurisdizionale per iniziativa del concorrente secondo classificato.

La tesi della controinteressata secondo cui la non obbligatorietà della verifica dell’anomalia dell’offerta implica che non si debba tener conto dei suoi esiti non può pertanto essere condivisa.

Poste tali premesse, si rivelano fondate le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, di difetto di istruttoria e di motivazione, perché, come illustrato dalla ricorrente nei motivi aggiunti, le valutazioni eseguite dall’Amministrazione per considerare sostenibile l’offerta risultano essersi sviluppate in un modo contraddittorio, ricorrendo a criteri non ragionevoli.

La lex specialis non ha ammesso offerte disancorate da ogni criterio di sostenibilità.

Infatti all’art. 4 dell’avviso pubblico è specificato che il canone annuale a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili» che tiene conto della redditività del parcheggio.

Le valutazioni eseguite in proposito dall’Amministrazione (cfr. doc. 7 allegato alle difese del Comune) sono state effettivamente elaborate, mediante la redazione di un documento ampio ed articolato, sulla base dei dati analitici relativi ai ricavi e ai costi effettivi medi su una base pluriennale, ed hanno consentito “di fornire una rappresentazione, ancorché in termini necessariamente previsionali, del futuro andamento economico-finanziario della gestione del parcheggio per il relativo periodo di 1,5 anni di concessione e di apprezzarne il previsto livello di redditività generato dalla gestione dell’infrastruttura”.

Alla luce dell’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, che propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto obiettivamente in perdita rispetto ai dati in possesso dell’Amministrazione, correttamente il Comune, con una decisione che non è stata oggetto di censure da parte dell’aggiudicataria, con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, ha chiesto di giustificare l’offerta presentata, al fine di chiarire quali siano le strategie gestionali ed economiche idonee a sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

La controinteressata ha dato riscontro a questa richiesta con una nota nella quale in sostanza ha affermato che l’offerta deve ritenersi sostenibile in quanto tiene conto dei dati degli accessi alla struttura dalla stessa raccolti mediante osservazione diretta visiva dall’esterno del parcheggio e della redditività che la stessa ritrae da altri parcheggi gestiti dalla società in diverse città.

Dalla documentazione versata in atti non emerge che l’Amministrazione abbia effettivamente valorizzato tali chiarimenti i quali, in ogni caso, alla luce delle censure proposte dalla ricorrente con i motivi aggiunti, non sembrano idonei a giustificare l’offerta, in quanto l’osservazione degli accessi si è svolta per un periodo talmente breve da non poter essere ragionevolmente posto a fondamento di una proiezione previsionale, e si è svolto dall’esterno con una modalità che obiettivamente non consente di distinguere tra accessi alla sosta oraria a rotazione, valorizzati dall’aggiudicataria che ha ipotizzato al riguardo un alto tasso di occupazione giornaliera, dagli accessi ai posti in abbonamento, che hanno una diversa redditività.

Peraltro emerge che il Comune nel corso dell’istruttoria per valutare la sostenibilità dell’offerta, contraddittoriamente non ha tenuto conto né dei risultati evidenziati dal Piano di sostenibilità economica, redatto per determinare la base d’asta e che utilizza i dati storici effettivi e documentati di redditività della gestione del parcheggio, né dei chiarimenti forniti dalla controinteressata.

Infatti il Comune ha redatto un nuovo documento che considera dei nuovi dati, prima mai emersi, con cui valuta la redditività della gestione del parcheggio pubblico prendendo come parametro di riferimento il costo della locazione di posti auto/box nella stessa zona, senza tuttavia avvedersi che, come dedotto dalla ricorrente, tale parametro non risulta ragionevole, in quanto la gestione del parcheggio da aggiudicare non consente di migliorare la redditività attraverso modifiche tariffarie o diverse modalità di organizzazione del servizio (è infatti previsto il “mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso”), un parcheggio pubblico ha dei costi di vigilanza e manutenzione che non sono presenti nella locazione di box privati e, sotto un ulteriore profilo, anche a voler considerare tutti i 750 posti auto come occupati da un abbonamento annuale alle tariffe attuali che non possono essere modificate, che è la tipologia di utilizzo maggiormente assimilabile ad una locazione di posto auto, la redditività risulterebbe comunque inferiore a quella ipotizzata dall’aggiudicataria.

Da quanto esposto emerge la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria di motivazione proposte dalla parte ricorrente riguardo al giudizio sulla congruità dell’offerta spontaneamente avviato dall’Amministrazione.

In conclusione devono essere accolte le censure proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione, mentre deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti ulteriori impugnati con i motivi aggiunti.

La domanda risarcitoria deve essere respinta perché l’accoglimento della domanda cautelare ha impedito il verificarsi del danno.

Le peculiarità della controversia e la parziale novità di alcune delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibili i motivi aggiunti nella parte in cui impugnano atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo, e accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti per la restante parte e, per l’effetto, annulla determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 di aggiudicazione nel senso precisato in motivazione, e respinge la domanda di risarcimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Mielli, Presidente, Estensore

Silvana Bini, Consigliere

Andrea Lipari, Referendario

L'articolo Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto pubblico – Servizi legali – Artt. 3, comma 1, 13, comma 5, e 56, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 36/2023 – Principi fondamentali – Applicazione – Questione pregiudiziale – Corte di giustizia UE – Rimessione.

Stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

Pres. Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7297 del 2025, proposto da

Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti – U.N.A.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Orazio Abbamonte, rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte, Fiorenzo Bertuzzi, Stefano Bigolaro, Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC Registri Giustizia;

contro

Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09860/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2026 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

1. FATTO:

1.1. L’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA, associazione di categoria degli avvocati amministrativisti) ha impugnato la Delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti ANAC) ha confermato, per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara) nonché il pagamento del contributo in favore dell’Autorità stessa;

1.2. Trattasi, in particolare, degli incarichi per lo svolgimento di servizi legali (es. difesa in giudizio) che alcune pubbliche amministrazioni, quelle ossia che non possono rivolgersi ad organismi legali pubblici esterni (es. Avvocatura dello Stato) oppure interni alle stesse amministrazioni (es. avvocature regionali, provinciali e comunali), decidono di affidare agli avvocati del libero foro;

1.3. Vengono contestate, al riguardo, le modalità con cui tali incarichi esterni possono essere affidati ed i conseguenti adempimenti che le amministrazioni conferenti debbono porre in essere. Più da vicino: a) ai sensi dell’art. 56 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (attuativo delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), i servizi legali rientrano nel novero dei contratti “esclusi” dall’obbligo di applicare le norme sull’aggiudicazione dei contratti pubblici; b) ai sensi dell’art. 13 del medesimo codice (che recepisce nell’ordinamento nazionale, in sostanza, la comunicazione interpretativa della Commissione UE C-179/02 del 1° agosto 2006), l’affidamento di tali servizi “esclusi” (e tra questi anche gli incarichi legali) deve comunque svolgersi nel rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” peraltro ricavabili dal medesimo Trattato UE (imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione, etc.); c) ai sensi dell’art. 222 del codice stesso sono soggetti alla vigilanza ANAC (e quindi al connesso contributo per il suo funzionamento) anche i suddetti contratti “esclusi” tra cui rientrano, come visto, proprio i servizi legali; d) gli stessi incarichi legali, in quanto “servizi”, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010 sono soggetti anche alla comunicazione del codice identificativo gare (CIG) ossia al monitoraggio finanziario diretto a prevenire, all’interno delle pubbliche amministrazioni, infiltrazioni di stampo criminale.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO:

2.1. Il quadro legale di cui al par. 1.3. veniva contestato, dalla suddetta associazione di categoria, poiché gli incarichi che le pubbliche amministrazioni affidano agli avvocati del libero foro non potrebbero mai rientrare nel campo di applicazione degli appalti pubblici, e ciò anche nel momento in cui le procedure al riguardo previste risultino largamente semplificate. Di conseguenza, neppure potrebbero essere previsti simili adempimenti (contributo ANAC e comunicazione CIG) che si traducono in aggravi per le pubbliche amministrazioni e, per l’effetto, in un sostanziale intralcio per l’esercizio della funzione legale;

2.2. Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860 del 5 maggio 2025 della sezione prima quater, rigettava tuttavia il ricorso per le seguenti ragioni (tutte pressoché riconducibili alle conclusioni di cui alla sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 di questa stessa sezione):

2.1.1. “l’esclusione riguarda l’applicazione degli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A.), ma non elide la natura pubblica del contratto che deve essere concluso con un dato professionista”;

2.1.2. “Più precisamente il servizio legale è un appalto pubblico di servizi” sia ove “considerato alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis)”, sia ove qualificato alla stregua di “appalto di servizi … in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale, in forma complessa e organizzata (locatio operarum)”;

2.1.3. “Nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la P.A. non è tenuta, sul piano procedimentale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto a osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato (art. 3 Codice d.lgs. n. 36/2023) … Nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata), occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito, di cui all’art. 127 del Codice”;

2.1.4. Di qui la applicazione di talune regole tra cui, in particolare: a) l’obbligo di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità ad assumere tali incarichi, di istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei nonché di effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (cfr. anche Linee Guida ANAC n. 12 del 2018); b) la vigilanza da parte dell’Autorità indipendente di settore (cioè l’ANAC) “che dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eccessi nel meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto”; c) l’assoggettamento di tali incarichi legali, in quanto “servizi esclusi”, anche alle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, e ciò dal momento che l’art. 3 della legge n. 136/2010 sottopone alla suddetta disciplina “tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”: quel che rileva, ai fini della tracciabilità, è infatti l’utilizzo di risorse finanziarie pubbliche indipendentemente dalle modalità con cui viene disposto l’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO:

3.1. La sentenza di primo grado veniva appellata per i seguenti motivi:

3.1.1. L’affidamento di incarichi legali integrerebbe un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi;

3.1.2. Pertanto, il suddetto contratto d’opera non potrebbe mai essere sottoposto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, neppure attraverso la applicazione di modelli concorrenziali più attenuati rispetto alle pubbliche gare;

3.1.3. Detto altrimenti, l’avvocato incaricato di patrocinare una pubblica amministrazione sarebbe di fatto equiparato ad un qualsivoglia appaltatore;

3.1.4. Allo stesso tempo, per via del richiamo di alcuni principi comunque di matrice appaltistica (imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità) la disposta “esclusione” di tali servizi legali dalla applicazione del codice dei contratti si tradurrebbe, ad ogni modo, in una loro surrettizia e sostanziale “reinclusione”;

3.1.5. La difesa della associazione di categoria afferma, altresì, che simili conclusioni sarebbero supportate dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18) in cui si è evidenziato il carattere fiduciario di tali incarichi legali che dunque, essendo affidati soltanto attraverso il criterio dell’intuitus personae, non sarebbero “comparabili” agli altri servizi di cui alla direttiva appalti 2014/14/UE;

3.1.6. La imposizione di determinati ulteriori adempimenti (vigilanza ANAC e monitoraggio finanziario anche per tali servizi legali) costituirebbe peraltro indebito aggravio procedurale tale da rendere più complesso l’affidamento di taluni incarichi e, dunque, anche l’esercizio della professione legale: di qui l’inevitabile violazione del divieto di gold plating, attesa la fissazione di livelli di regolazione asseritamente superiori rispetto a quelli stabiliti dalle norme eurounitarie;

3.1.7. In una complementare prospettiva, tutte queste forme di indebita regolamentazione non terrebbero conto del principio di indipendenza della professione forense.

3.2. Resisteva avvero il suddetto appello l’autorità di settore degli appalti (ANAC) la quale faceva presente in estrema sintesi che:

3.2.1. Gli incarichi legali sono affidati mediante contratti comunque di diritto pubblico i quali perseguono, per l’appunto, un fine di interesse collettivo poiché preordinati alla migliore difesa in giudizio di un ente amministrativo: di qui la loro sottoposizione, ai fini della scelta del soggetto da incaricare, non alle regole sulla evidenza pubblica in senso stretto ma, quanto meno, a taluni principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, concorrenza, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità;

3.2.2. Di conseguenza, la scelta di riservare anche tali incarichi al monitoraggio finanziario ed alla vigilanza ANAC risponde a determinate finalità di interesse pubblico: nel primo caso (monitoraggio finanziario mediante comunicazione del CIG), la prevenzione di infiltrazioni criminali all’interno della PA; nel secondo caso (obbligo di contribuzione ANAC), la verifica da parte di tale organismo di settore circa la eventuale commissione di abusi in merito alla assegnazione degli incarichi stessi (es. ricorso sistematico all’affidamento diretto in favore di alcuni avvocati soltanto).

3.3. Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2026, gli avvocati di parte appellante rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

4. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

Tutto ciò premesso, il procedimento giurisdizionale si concentra come già largamente anticipato sui seguenti aspetti:

4.1. Gli incarichi legali possono essere saltuari ed occasionali oppure continuativi ed organizzati: nel primo caso, secondo la normativa interna, si applica l’art. 13, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 a norma del quale simili affidamenti, sebbene esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia dalle norme sull’aggiudicazione dei contratti previsti dalle direttive europee), restano comunque soggetti al rispetto di taluni principi fondamentali ricavabili anche dal Trattato UE ossia trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità (principi ricavabili dall’art. 3 del codice stesso); nel secondo caso si rientra invece nel campo degli appalti di servizi in senso stretto e le modalità di affidamento sono soggette, ai sensi dell’art. 127 del suddetto codice dei contratti, ad un sistema c.d. “alleggerito” soprattutto per quanto riguarda gli oneri di pubblicazione dei relativi avvisi di partecipazione;

4.2. Per quanto riguarda gli affidamenti del primo tipo (incarichi saltuari ed occasionali) l’impianto del codice dei contratti prevede, come appena detto, la applicazione non delle norme sulla aggiudicazione ma soltanto dei principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione. Ciò sulla base della seguente concatenazione normativa: a) l’art. 56 prevede che i servizi legali, tra cui anche la rappresentanza in giudizio ad opera di un avvocato del libero foro, rientri tra i contratti “esclusi” dalla applicazione del codice; b) l’art. 13, comma 5, del codice stabilisce a sua volta che i contrati esclusi siano comunque sottoposti al rispetto dei principi, tra l’altro, di cui all’art. 3 del codice stesso; c) tale ultima disposizione prevede infine che l’accesso al mercato degli operatori economici avvenga in ossequio ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza nonché proporzionalità;

4.3. Da tanto consegue, sempre secondo la logica del legislatore interno, una serie di adempimenti collegati tra cui:

a) la indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità da parte dei singoli avvocati interessati, la formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e la scelta dei singoli patrocinatori in modo discrezionale e, se possibile, secondo criteri di rotazione e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (es. consequenzialità e complementarietà degli incarichi oppure rilevante urgenza di provvedere). Insomma, una sorta di procedura “superalleggerita” che si accompagna a quella di cui all’art. 127 del codice (definita invece come “alleggerita”);

b) la comunicazione del codice identificativo gara onde consentire la tracciabilità dei conseguenti flussi finanziari (i pagamenti, in altre parole, dovranno essere effettuati su conti dedicati anche a più affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni);

c) il versamento del contributo ANAC onde consentire la vigilanza, da parte di tale autorità, circa il rispetto di taluni principi di “concorrenzialità minima”;

4.4. Gli odierni appellanti contestano tale impostazione del legislatore interno in quanto l’esclusione dalle regole sugli appalti, per simili servizi legali, dovrebbe essere integrale e non temperata ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione. In altre parole, nella prospettiva di parte appellante la suddetta esclusione si dovrebbe estendere anche ai principi di derivazione eurounitaria i quali prevedono, come detto, il rispetto di criteri minimi di concorrenzialità [si veda la procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. E ciò sulla base di una sentenza della Corte di giustizia UE (causa C-264/18 del 6 giugno 2019) secondo cui tali incarichi hanno natura fiduciaria e dunque darebbero luogo a contratti non altrimenti “comparabili” con gli altri servizi sottoposti alle direttive in materia di appalti;

4.5. Tanto doverosamente premesso, il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE in considerazione sia delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre ai sensi dell’art. 267 TFUE, sia degli argomenti ulteriormente proposti dalle parti e di un orientamento non ancora del tutto consolidato sul piano della giurisprudenza interna (cfr. par. 6 delle Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

5. LE DISPOSIZIONI RILEVANTI DEL DIRITTO NAZIONALE E DEL DIRITTO DELL’UNIONE:

5.1. Queste le rilevanti disposizioni unionali:

– art. 10 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi) a norma del quale:

“La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

…

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio (25):

— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure

— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera”;

– la comunicazione interpretativa della Commissione UE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (C-179/02 del 1° agosto 2006) secondo la quale: “le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici»” (quarto periodo della Introduzione). In siffatta direzione: “le amministrazioni aggiudicatici (4) degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.).

5.2. Le rilevanti disposizioni nazionali prevedono invece quanto segue:

– art. 56 (Appalti esclusi nei settori ordinari) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici):

“1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:

…

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

…

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali …

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1)”;

– art. 13 del richiamato codice dei contratti, il cui comma 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi” e il cui comma 5 stabilisce in ogni caso che “L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”;

– art. 3 del codice dei contratti (Principio dell’accesso al mercato) a norma del quale: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

– art. 222, comma 3, del codice dei contratti secondo cui: “3. Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC: a) vigila sui contratti pubblici … nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice”;

– art. 3, comma 1, secondo periodo, della legge n. 136 del 13 agosto 2010 (Piano straordinario contro le mafie), secondo cui: “Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

– art. 3, comma 5, della suddetta legge n. 136 del 2010, a norma del quale: “Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

6. I PRINCIPALI ARGOMENTI DELLE PARTI DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE (par. 17 Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

Gli argomenti evidenziati dalla difesa di parte appellante si distinguono in due forme di contestazione: a) violazione dell’art. 10 della direttiva 2014/24/UE in quanto i servizi legali non sarebbero stati integralmente esclusi dalla normativa e dai principi in materia di appalti; b) violazione, in ogni caso, del divieto di gold plating. Più in particolare:

6.1. Gli incarichi legali di carattere saltuario ed occasionale sarebbero riconducibili alla categoria dei contratti d’opera intellettuale e non degli appalti di servizi. Lo stesso art. 10 della “direttiva appalti” non intenderebbe attribuire la stessa qualifica di “appalto” a tutti i contratti in esso contemplati (si veda la figura dei “contratti di lavoro”): di qui la inapplicabilità, al regime dei suddetti servizi legali, del relativo codice dei contratti pubblici e dunque l’impossibilità di ricorrere a forme anche soltanto più attenuate di concorrenzialità per l’affidamento di simili incarichi [cfr. procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. In altre parole, l’esclusione disposta dall’art. 10 della direttiva 2014/24/UE si riferirebbe non solo alle norme sull’aggiudicazione degli appalti ma anche ai principi fondamentali del Trattato UE (concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza);

6.2. A siffatte conclusioni l’appellante associazione di categoria perviene sulla base di quanto affermato dalla Corte di giustizia UE nella sentenza di cui alla causa C-264 del 6 giugno 2019 i cui passaggi più significativi, per maggiore comodità espositiva, qui di seguito si riportano: “Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” (par. 35). Ed ancora: “Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare (par. 36) … Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (par. 38). Infine: “Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva” (par. 38);

6.3. Dunque, in estrema sintesi, le norme sull’aggiudicazione degli appalti non sarebbero estendibili anche al rapporto fiduciario tra PA e avvocati per lo svolgimento di taluni servizi legali, e ciò dal momento che la libertà nella scelta del difensore e soprattutto la riservatezza non sarebbero altrimenti coniugabili con l’esigenza di descrivere e precisare, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso;

6.4. L’autorità interna, al contrario, nel momento in cui ha previsto un meccanismo di scelta di tipo procedimentalizzato, quale quello descritto nella procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) del paragrafo 4.3. della presente ordinanza, avrebbe finito per discostarsi dal canone imposto dal legislatore eurounitario pervenendo, in questo modo, ad un risultato opposto rispetto a quello voluto dalle direttive UE (quello ossia di “includere” gli incarichi legali, anziché “escluderli”, nel perimetro applicativo delle norme sull’evidenza pubblica);

6.5. A tali argomenti l’appellante associazione aggiunge che:

6.5.1. Si assisterebbe, di conseguenza, ad una indebita “burocratizzazione” degli incarichi legali (con conseguente violazione del divieto di gold plating, nozione questa con cui si indica l’eccedenza rispetto agli obblighi minimi di una direttiva UE, c.d. over-compliance);

6.5.2. Non sarebbe stato preso in considerazione, ad ogni modo, il principio di specialità e indipendenza dell’ordinamento forense.

6.6. Dall’impostazione degli atti di ricorso emerge in estrema sintesi che:

6.6.1. I suddetti servizi legali sarebbero esclusi dalla applicazione non solo delle norme sull’evidenza pubblica ma anche dei principi fondamentali del Trattato UE su concorrenza, imparzialità e trasparenza. Di conseguenza, alcun onere aggiuntivo potrebbe essere concepito quali la comunicazione del CIG a fini di monitoraggio finanziario e il contributo ANAC a fini di vigilanza circa la corretta assegnazione di simili incarichi;

6.6.2. In ogni caso, anche a voler ritenere applicabili i soli principi del Trattato UE gli oneri aggiuntivi sopra evidenziati (comunicazione CIG e contributo ANAC) non potrebbero comunque essere imposti pena la violazione del divieto di gold plating.

7. IL PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO (par. 18 delle suddette Raccomandazioni):

7.1. E’ ben vero, da un lato, che l’art. 10 della direttiva UE esclude espressamente, dalla applicazione della direttiva stessa, i servizi legali quali quelli di specie (rappresentanza in giudizio degli enti pubblici da parte di avvocati del libero foro), così come è vero che la Corte di giustizia UE, nella citata sentenza del 6 giugno 2019, ha affermato che una siffatta esclusione è giustificata dalla particolare natura fiduciaria del rapporto che si instaura tra amministrazione-cliente ed avvocato che offre simili servizi legali. Ad ogni modo, è anche vero dall’altro lato che:

7.1.1. La stessa sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 afferma: a) al punto 21 che, nel momento in cui tali servizi legali sono stati esclusi dalla applicazione della direttiva appalti, “il legislatore dell’Unione … ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”; b) al punto 25, che non si può costringere gli Stati membri a sottoporre tali servizi legali “alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”;

7.1.2. La comunicazione interpretativa della Commissione C-179/02 del 1° agosto 2006 prevede, anche sulla base di un preciso orientamento della giurisprudenza comunitaria (cfr. CGE 3 dicembre 2001, causa C-59/00 Bent Mousten Vestergaard nonché CGE 7 dicembre 2000, causa C-324/98 Telaustria), che in relazione alla categoria degli “appalti esclusi” dalla direttiva UE (e tra questi, almeno dal 2014, anche i servizi legali quali quelli di specie) le amministrazioni aggiudicatici sono comunque “tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.). Una simile estensione disciplinare attraverso questo meccanismo di soft law, va da subito osservato, si rivela del tutto sovrapponibile a quella contenuta nell’art. 3 del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici) che in combinato disposto con gli artt. 13, comma 5, e 56 del codice stesso, prevede in sostanza che simili servizi legali, in quanto “appalti esclusi”, siano comunque soggetti al rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” e, in particolare, a quelli di “concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

7.2. Da quanto sopra riportato se ne potrebbe agevolmente ricavare che:

7.2.1. La direttiva appalti giustifica ma non impone altresì, agli stati membri, l’esclusione di simili servizi legali dalle norme sull’evidenza pubblica;

7.2.2. In ogni caso, l’art. 10 della direttiva esclude per tali servizi legali le norme sull’aggiudicazione ma non anche il rispetto di taluni principi di stretta derivazione eurounitaria (concorrenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione, trasparenza e proporzionalità), principi fondamentali su cui poggia la procedura “superalleggerita” tra l’altro indicata nella suddetta comunicazione interpretativa della Commissione UE (C-179/02 del 1° agosto 2006). Per tale via, una siffatta esclusione sarebbe dunque non assoluta ma relativa, ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione e non anche estesa ai suddetti principi fondamentali del Trattato UE. Il legislatore interno avrebbe in altre parole “codificato” (cfr. artt. 3, 13 e 56 del decreto legislativo n. 36 del 2023) meccanismi di soft law che l’ordinamento eurounitario, sin dal 2006, auspicava che i singoli stati membri potessero utilmente applicare in relazione ai c.d. “appalti esclusi”;

7.3. In questa stessa direzione, la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe tra l’altro idonea al raggiungimento di taluni obiettivi e, in particolare:

7.3.1. Un adeguato bilanciamento tra: buon andamento della PA (sotto il profilo della spendita di denaro pubblico) e principi di concorrenza (ossia libertà di prestazione di servizi e diritto di stabilimento) da un lato; diritto di difesa (ossia di poter scegliere il proprio difensore) e fiduciarietà dell’incarico legale dall’altro lato;

7.3.2. Un buon compromesso nel rapporto di sicuro non privo di una certa tensione tra esigenze di “procedimentalizzazione”, la quale potrebbe definirsi temperata in quanto non vengono descritti in modo analitico i passaggi ed i criteri in base ai quali affidare tali incarichi, e aspetto “fiduciario” che non viene del tutto obliterato ma resta comunque ammesso in casi di particolare evenienza come la complementarietà e consequenzialità tra incarichi oppure la urgenza di provvedere (si veda, sul punto, il parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018): la fiduciarietà risulterebbe quindi in qualche misura salvaguardata, sebbene in termini residuali;

7.3.3. Il rispetto sostanziale di quanto al riguardo stabilito nei punti 35 – 40 della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 dal momento che, con tale procedura “superalleggerita” (o, se si preferisce, “a concorrenzialità ridotta”), non vengono in alcun modo descritti e precisati, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso: di qui la salvaguardia altresì di taluni valori, specificamente evidenziati nella richiamata giurisprudenza eurounitaria, quali quello della più ampia discrezionalità nella scelta del difensore e della riservatezza nel rapporto tra cliente (PA) ed avvocato. Per l’affidamento degli incarichi legali, in altre parole, non si osserva una procedura di gara in senso stretto ma si introduce un semplice raffronto tra diverse professionalità. A tale specifico riguardo risulta quindi piuttosto evidente che: a) il descritto sistema di “concorrenzialità ridotta” non impone una preventiva conoscenza delle strategie defensionali (le quali restano relegate al rapporto di riservatezza tra avvocato e PA/cliente) ma soltanto una comparazione tra i curriculum dei diversi legali che hanno a loro tempo manifestato il proprio interesse a difendere quella particolare pubblica amministrazione; b) in questa stessa direzione, resta altresì salva l’autonomia tipica del difensore mandatario che, in tal modo, non è indotto a disvelare la propria idea di sviluppo di difesa;

7.3.4. Ne consegue da quanto detto che l’ordinamento eurounitario, per i servizi legali (tutti), sembra non imporre ma neppure vietare l’osservanza di alcune procedure comparative, tanto meno ove si tratti (come nel caso della legislazione italiana) di meccanismi di scelta non ordinari o meglio supersemplificati quali quelli delineati da ANAC nelle Linee Guida n. 12 del 2018 e da questa sezione con la citata sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 (avvisi, manifestazioni di interesse, valutazione e selezione dei curriculum, scelta ampiamente discrezionale e in alcuni casi intuitu personae del professionista da incaricare);

7.4. A ciò si aggiunga che anche la sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012 di questa stessa sezione (specificamente indicata dalla difesa di parte appellante), con cui pure si evidenziava il carattere fiduciario di una simile scelta, affermava comunque che: “l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare”. Lo stesso Consiglio di Stato, nel parere n. 1241 in data 10 maggio 2018 della Commissione speciale (trattasi di organi consultivi temporanei o dedicati, istituiti per esaminare questioni di particolare complessità, rilevanza o urgenza), ha affermato che: “ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici si applicano comunque i principi posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza”. Nella stessa direzione, anche il parere della richiamata commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018 auspica, più da vicino, proprio “la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio”. In altre parole, ai contratti esclusi totalmente o parzialmente dal campo di applicazione delle direttive appalti è stata comunque imposta, anche in forza della citata Comunicazione interpretativa della Commissione europea, una certa “procedimentalizzazione” dell’affidamento di simili servizi legali. Essa presenta certamente un grado di rigore e di dettaglio inferiori alle procedure armonizzate ma comunque non sembra consentire, allo stesso tempo, una scelta totalmente libera.

7.5. In ulteriore analisi:

7.5.1. La questione relativa alla corretta qualificazione di tali servizi legali, ossia se alla stregua di appalto di servizi oppure di contratto d’opera intellettuale, risulta ad ogni modo meramente nominalistica in quanto rileva piuttosto, ai fini di cui si discute in questa sede, il metodo che va osservato (procedimentalizzato oppure strettamente fiduciario) onde provvedere alla assegnazione dei suddetti incarichi;

7.5.2. Cionondimeno si ritiene che anche i suddetti incarichi possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti. Qualificazione che discende, probabilmente, dal fatto che la “nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile” (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855) e in base alla quale, senza distinzione tra appalti di servizi e contratto d’opera intellettuale, sono considerati appalti pubblici tutti quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

7.5.3. Del resto tali “contratti esclusi”, tra i quali rientrano come visto tutti i servizi legali almeno di carattere occasionale e saltuario, non debbono soggiacere alle procedure di evidenza pubblicano ma conservano, in ogni caso, natura pubblicistica. E ciò dal momento che, attraverso simili servizi, la P.A. comunque persegue un “fine pubblico” ossia una utilità collettiva che può variamente atteggiarsi in funzione delle specifiche esigenze dell’ente che rappresenta quella stessa comunità (nel caso di specie la migliore difesa possibile, in giudizio, degli interessi del medesimo ente esponenziale);

7.5.4. Con ciò si vuole dire che i servizi legali non sono contratti del tutto “estranei” alla disciplina del codice dei contratti ma soltanto che sono contratti “esclusi” dall’osservanza delle regole di procedura sull’evidenza pubblica in senso stretto, il che non elimina – come poi in effetti previsto dal legislatore interno attraverso l’art. 13, commi 2 e 5, del nuovo codice dei contratti – il fatto che tali contratti “esclusi” abbiano comunque natura pubblicistica e che siano quindi soggetti a principi di imparzialità, trasparenza e concorrenzialità (dunque ad un “confronto comparativo minimo”, come sopra evidenziato);

7.6. Quanto invece alla ritenuta violazione del divieto di gold plating (violazione sollevata dalla difesa di parte appellante, in buona sostanza, anche nell’ipotesi in cui si acceda alla tesi di ANAC secondo cui per l’affidamento dei predetti incarichi occorre osservare i principi fondamentali del Trattato UE) evidenzia inoltre il collegio che:

7.6.1. Sulla base di quanto evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 maggio 2020, n. 100, nonché come rilevato dalla commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, il suddetto divieto “ben può trovare … un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti … più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali”. Ed ancora: “il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli oneri non necessari, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive”;

7.6.2. In questa prospettiva la comunicazione CIG, attraverso il monitoraggio dei flussi finanziari di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni, risponde a fondamentali esigenze di prevenzione da infiltrazione malavitose nonché alla correlata necessità di garantire il buon andamento della PA (art. 97 Cost.) la quale deve poter contrarre e coltivare più in generale rapporti con soggetti che non siano coinvolti in vicende legate alla criminalità organizzata. In altre parole, quel che rileva ai fini della tracciabilità è l’utilizzo di fondi pubblici, indipendentemente dalla natura dell’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile. Esigenze queste le quali comportano determinati adempimenti che, alla luce del chiaro dictum della Consulta, non potrebbero di certo venire meno, per la chiara rilevanza costituzionale dei valori sopra indicati, soltanto per garantire la massima semplificazione a vantaggio di professionisti che comunque si trovano ad operare, traendone un pur legittimo profitto economico, con apparati della pubblica amministrazione;

7.6.3. Quanto invece al contributo ANAC, la scelta impressa dal legislatore interno attraverso il codice dei contratti (applicazione di taluni principi del Trattato UE anche ai servizi legali) costituisce ad ogni modo il frutto di una scelta pro concorrenziale più ampia (ma non per questo vietata) che si traduce, in concreto, nell’utilizzo di strumenti di concorrenzialità ridotta o minima attraverso interpelli, formazione di elenchi di professionisti e rotazione degli incarichi ove possibile. Da tanto discende l’esigenza di prevedere, in capo ad ANAC, una vigilanza aggiuntiva anche su tale tipologia di contratti esclusi, e ciò proprio allo scopo di evitare possibili abusi circa il ricorso all’affidamento diretto ossia l’eventuale violazione del principio del c.d. “accesso al mercato” di cui all’art. 3 del codice dei contratti. Di qui ancora la necessità che tale intervento suppletivo di ANAC possa trovare adeguate forme di finanziamento anche da parte di simili contraenti (professionisti cui vengono affidati incarichi legali da parte di pubbliche amministrazioni).

7.7. Quanto, poi, alla ritenuta violazione del principio di specialità dell’ordinamento forense, si condividono le conclusioni del TAR Lazio secondo cui ciò non potrebbe in ogni caso giustificare “la sottrazione dello stesso ai principi generali di trasparenza e di efficienza dell’azione amministrativa, né alle esigenze di monitoraggio e tracciabilità della spesa pubblica, finalizzate a scongiurare i rischi di corruzione e d’infiltrazione criminale”;

7.8. Questo Giudice nazionale del rinvio ritiene in conclusione che il meccanismo introdotto dal legislatore interno: da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum; dall’altro lato, risulti concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.

7.9. Nonostante la posizione appena espressa da parte di questo Giudice nazionale del rinvio, si ritiene tuttavia non sussistano le condizioni per applicare la c.d. “teoria dell’atto chiaro”: di qui la correlata presenza dei presupposti di cui all’art. 267 TFUE e quindi la necessità di formulare i quesiti pregiudiziali di seguito indicati.

8. LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI:

In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

9. La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale degli artt. 3, 13, 56 e 222 del d.lgs. n. 36 del 2023 nonché dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010.

10. In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto.

Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale. Né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Pres. (f.f.) Plaisant – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Millecolori Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E1F970F4, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Centrale Regionale di Committenza (Crc-Ras), non costituiti in giudizio;
Unione di Comuni “Marghine”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Chiesa, Alberto Ponti, Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Pireddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa sospensione cautelare,

della determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Margine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la gara a La Clessidra Soc. Coop. Sociale; della comunicazione di aggiudicazione in data 18.07.2025

e di tutti i verbali di gara: n. 1 del 8.04.2025 n. 2 del 09.04.2025, n. 3 del 14.04.

, n. 4 del 18.04.2025 e n. 5 del 23.04. 2025, tutti nella parte in cui hanno disposto di valutare positivamente e aggiudicare la procedura di gara alla controinteressata e nella parte in cui non hanno, invece, stabilito di escluderla o di valutare negativamente l’offerta della Coop. La Clessidra e, ove occorra, del relativo bando, disciplinare (doc. 8) e capitolato di appalto (doc. 9) nonché per la caducazione e/o l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, quindi per il risarcimento in forma specifica (attraverso l’affidamento del servizio e/o il subentro nel contratto nelle more, eventualmente, stipulato con la controinteressata) o, altrimenti, per il risarcimento dei danni per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 19 gennaio 2026:

per la condanna, in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e aggiudicataria, per il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni “Marghine” e della La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2026 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La “Millecolori Società cooperativa sociale” ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, la determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Marghine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la procedura in favore della controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale”.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto:

– che la procedura di gara in esame concerne l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer e prevede un sistema di aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa (90 punti per il punteggio tecnico e 10 punti per il prezzo);

– di essere già stata affidataria del medesimo servizio e di aver partecipato alla gara, classificandosi in seconda posizione con un punteggio finale inferiore di tre punti rispetto a quelli riconosciuti all’aggiudicataria;

– che quest’ultima, nonostante l’offerta tecnica presentata e il punteggio ottenuto per gli aspetti organizzativi inerenti al personale, non ha la disponibilità dei lavoratori necessari per eseguire il servizio, essendo carente di ludotecari, educatori professionali e animatori;

– che a fronte delle sue contestazioni sul punto, la Responsabile del PLUS, in data 22.08.2025, ha riscontrato la richiesta facendo rilevare che “il Direttore dell’esecuzione del contratto ha verificato che l’avvio graduale dei vari servizi come richiesti dagli Enti aderenti al Plus è avvenuto con il personale idoneo ed in possesso dei requisiti richiesti nel capitolato nonché in numero adeguato”.

2. Degli impugnati provvedimenti la ricorrente ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, e il risarcimento del danno, lamentando:

I. la violazione del giusto procedimento, degli articoli 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l’eccesso di potere per illogicità manifesta. In sintesi, la ricorrente, richiamata la distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, ha sostenuto che il personale della controinteressata avrebbe dovuto essere certo e consolidato al momento della presentazione dell’offerta in quanto è stato (anche) su questo aspetto/elemento che la Coop. La Clessidra si è vista aggiudicare l’appalto, in quanto elemento rilevante per proporre l’offerta e per la sua valutazione. La stessa controinteressata, nella documentazione di gara relativa al progetto e all’organizzazione del servizio, ha affermato di costruire un’organizzazione multi professionale, con figure diverse e complementari, riferendosi pertanto a professionisti specifici, competenti e ben selezionati, in teoria determinanti per la realizzazione del servizio educativo e per il conseguimento del punteggio ottenuto, ma di cui in realtà era priva. Analogamente, nell’affrontare la c.d. “gestione delle sostituzioni”, la controinteressata ha affermato di basarsi, tra le altre cose, su una rete stabile di operatori jolly esclusivamente dedicati alle sostituzioni, già formati e inseriti nella struttura. In sintesi, “[…] il personale specifico, indicato e richiamato nei veri allegati componenti l’offerta tecnica non è solo utile, era essenziale per attivare le attività proposte dall’operatore economico e l’offerta tecnica è stata premiata sulla presenza del personale e sulle sue competenze; personale che, con ogni evidenza, non risultava presente e a disposizione della Coop. la Clessidra e che, comunque, a tutto voler concedere, non rispondeva né risponde alle figure pretese dal Capitolato” (v. pagine 15 e 16 del ricorso introduttivo).

3. L’Unione dei Comuni Marghine e la controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.” si sono costituite in giudizio per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Con la memoria depositata il 22 settembre 2025, l’Unione dei Comuni ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo T.A.R. in quanto la ricorrente avrebbe lamentato vizi nell’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sub specie della carenza di personale adeguato e conforme al capitolato, su cui dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, collocandosi a valle della procedura di scelta del contraente. L’Amministrazione ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati.

4. All’esito dell’udienza camerale del 25 settembre 2025, con l’accordo delle parti, il Collegio ha disposto la riunione al merito dell’istanza cautelare.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 19 gennaio 2026, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti già oggetto del ricorso principale, domandando in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e l’aggiudicataria, il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

6. All’udienza pubblica del 11 marzo 2026, in previsione della quale le parti hanno depositato documenti e memorie ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente.

Sul punto, si ricorda che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della “causa petendi”, ovvero dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, indagando sull’effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge (v., ex multis, Cassazione civile, Sezioni Unite, 10/04/2024, n.9716).

Nel caso di specie, in considerazione dei fatti e del rapporto giuridico dedotti dalle parti, il Collegio osserva che la vicenda giuridica oggetto dell’odierno giudizio deve ritenersi ricompresa nella giurisdizione di questo T.A.R., collocandosi nella fase che precede la stipula e l’esecuzione del contratto. Invero, la ricorrente ha domandato l’annullamento della delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata, assumendo che la stessa sia viziata in ragione dell’errata valutazione del progetto tecnico dalla stessa presentato in gara che, in tesi, sarebbe stato formulato senza l’effettiva disponibilità del personale necessario per la sua esecuzione. In questo quadro, le ulteriori argomentazioni che attengono alla carenza del personale per l’esecuzione dei servizi consegnati dalla Stazione appaltante, sviluppate dalla ricorrente in particolare nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, sono volte a corroborare l’originario assunto sotto il profilo probatorio, ma non spostano la valutazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione.

1.1. Quanto all’ulteriore eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione, di inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure, la stessa può essere rigettata, essendo ben individuati dalla ricorrente il suo petitum, nonché i vizi degli atti impugnati.

1.2. In ogni caso, il ricorso principale e i motivi aggiunti, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

È opportuno ribadire il principio di diritto in base al quale “Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (v. ex multis, T.A.R. Torino, sez. II, 10/03/2023, n.218); e, ancora, “né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione” (così Cons. Stato, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8101).

Si deve quindi ritenere che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.

Nel caso di specie, è opinione del Collegio che la lex specialis non abbia specificamente premiato e valutato la consistenza del personale degli operatori economici, successivamente chiamato a dare esecuzione all’appalto.

In primo luogo, depone in senso contrario il rilievo per il quale non si rinviene alcuna prescrizione specifica (né è stata individuata dalla ricorrente) che abbia imposto la dimostrazione della disponibilità di un rigido numero di personale “a priori”, asseritamente violata dall’aggiudicataria. Ciò è anche diretta conseguenza delle caratteristiche dell’affidamento in esame, relativo ai “servizi relativi all’area minori e famiglie” per i 10 Comuni che compongono il PLUS di Macomer. Si tratta di servizi peculiari, rivolti a diversi soggetti (famiglie, comprensori scolastici, minori) in diversi periodi dell’anno (periodo estivo, periodo scolastico, tempo libero extrascolastico), che vengono erogati anche a richiesta degli interessati, aggiungendosi agli ulteriori strumenti presenti sul territorio. Ne consegue che la Stazione appaltante non avrebbe potuto indicare, a priori, il numero di lavoratori necessario per l’esecuzione dei servizi, riservandosi invece di valutare tale profilo in sede di esecuzione e di attivazione dei medesimi la congruità del personale messo a disposizione dall’aggiudicataria.

Si osserva, ulteriormente, che a corredo dell’offerta, non è stato chiesto ai partecipanti alla gara di depositare alcun elenco di personale in servizio, da destinare all’esecuzione dei servizi oggetto del contratto da stipulare. L’assenza di prescrizioni vincolanti sul punto è ulteriormente dimostrata dal rilievo per il quale il Capitolato speciale, invece, ha previsto che “L’Impresa è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato garantendo il mantenimento dei contratti in essere. L’elenco e le qualifiche di tale personale sono contenuti nell’Allegato “Elenco personale in servizio – Anno 2024”.” (Capitolato, art. 6 ultimo paragrafo). È stato quindi posto espressamente a carico della ditta aggiudicataria l’obbligo di mantenere il personale attualmente in servizio, per valorizzare le competenze professionali già acquisite: ne deriva che è tale personale che l’operatore economico dovrà destinare prioritariamente all’esecuzione dei servizi affidati, circostanza che denota come non sia stata fatta alcuna valutazione sul personale già alle dipendenze dell’aggiudicataria, atteso che lo stesso non assumeva alcuna rilevanza specifica nella valutazione delle offerte presentate.

E, infatti, la Commissione di gara ha valutato l’assetto organizzativo del servizio, attribuendo il relativo punteggio a ciascun operatore. Nessuno dei criteri valutativi ha considerato direttamente la disponibilità e la consistenza del personale da adibire all’esecuzione dei servizi. In questo senso, le descrizioni rinvenibili nel progetto tecnico circa le modalità organizzative del servizio e l’adibizione ad esso di lavoratori specializzati (anche nell’ottica della gestione delle sostituzioni) sono state considerate in un’ottica ex ante di tipo strettamente organizzativo e descrittivo, non direttamente premiabili, dovendosi poi verificare nella fase esecutiva la sua effettiva adibizione al servizio e la corretta esecuzione del progetto organizzativo proposto.

Nel quadro così delineato, non è possibile rinvenire alcuna fondatezza nella tesi della ricorrente per la quale la disponibilità del personale sarebbe divenuta un elemento di valutazione, premiato già nella fase della valutazione delle offerte. Le ulteriori osservazioni svolte in ordine a quanto accaduto con l’attivazione dei servizi da parte dell’aggiudicataria non spostano in alcun modo le conclusioni a cui si è pervenuti, trattandosi di vicende che attengono alla fase esecutiva del contratto e che non inficiano la legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultimo, lo si ribadisce, è stato adottato dalla Stazione appaltante all’esito della valutazione delle modalità organizzative del servizio proposte da ciascun operatore economico, dando corretta applicazione alla disciplina di gara che non ha richiesto, in alcuna parte, la valutazione (premiale) della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione di ciascun operatore.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere rigettati.

2. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle altre parti costituite, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00, pari a duemila euro ciascuna) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Plaisant, Presidente FF

Oscar Marongiu, Consigliere

Andrea Gana, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico sia conosciuto prima della valutazione tecnica per compromettere la necessaria imparzialità della Commissione. La  separazione tra le due offerte costituisce un principio essenziale per evitare qualsiasi condizionamento della commissione di gara quale organo valutatore. Ne consegue che l’inserimento, da parte del concorrente, di profili dell’importo economico all’interno dell’offerta tecnica non possa che comportarne la sua esclusione. In tale prospettiva, non rileva l’effettivo utilizzo del dato economico nella valutazione, essendo sufficiente la mera conoscibilità dello stesso da parte della Commissione nella fase anteriore alla valutazione economica.

Pres. Corradino – Est. Marra

L'articolo Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità.

Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara. In particolare, integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. La mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale, poiché essa identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta. Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

Pres. Tricarico – Est. Battiloro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15507 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Arca Servizi S.r.l. e Fluidotecnica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B774BE63F1, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Piazza Nazario Sauro, 2;

contro

di Ferservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Monica Minadeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Corso, 509;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmessa tramite Portale Acquisti il 3 novembre 2025, avente ad oggetto “Comunicazione di esclusione dalla procedura Rif. ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– della comunicazione, a firma del Responsabile per la Fase di Affidamento Giovanni Gervasoni, del 13 novembre 2025 avente ad oggetto “Risposta alla comunicazione del costituendo RTI: ARCA SERVIZI SRL – FLUIDOTECNICA SRL Rif.: ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane. Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito.

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 28 gennaio 2026:

– del provvedimento del 23.12.2025, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmesso tramite Portale Acquisti, avente ad oggetto “ePNSB 5000072982 – Procedura negoziata indetta da Sistema di Qualificazione per l’affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato. Lotto 3 – CENTRO CIG n. B774BE63F1. Comunicazione ex art. 90 comma 1 lett. c) del D. lgs 36/2023” nella parte in cui non ricomprende il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l. nella graduatoria definitiva della procedura;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito, tra cui, per quanto occorrer possa, i verbali di gara V (Seduta riservata del 7 Novembre 2025 e del 13 Novembre 2025) e VI (Seduta riservata del 27 Novembre 2025) nella parte in cui formano la graduatoria del Lotto 3 – Centro senza inserire il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ferservizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 aprile 2026 il dott. Valentino Battiloro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in oggetto indicata, assunto dalla Stazione Appaltante in ragione della “mancata presentazione all’interno dell’offerta economica del progetto di assorbimento come previsto dal par. VII.3 – OFFERTA ECONOMICA del Disciplinare”.

2. Il ricorso è fondato sui seguenti motivi di censura:

2.1. “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 57 e 101 del D. Lgs. 36/2023 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 3, della Direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con detta censura si deduce che l’esclusione è illegittima poiché la mancata allegazione del progetto di assorbimento costituirebbe una carenza meramente documentale, sanabile mediante attivazione del soccorso istruttorio.

Si sostiene che l’impegno alla clausola sociale fosse già stato espressamente assunto nella domanda di partecipazione e che la produzione successiva del progetto non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta né violazione della par condicio;

2.2. “Incompetenza – Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali e dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (paragrafo 6 della Lettera di Invito) – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con il secondo motivo si assume che il provvedimento di esclusione sia viziato da incompetenza, in quanto adottato da un procuratore privo dei necessari poteri decisori in relazione al valore dell’appalto (in quanto la procura conferiva poteri con limite di valore per singola operazione pari ad euro 5.000.000, mentre l’importo dell’appalto, anche con riferimento al solo lotto interessato, risultava superiore a tale soglia).

Si deduce inoltre che la successiva comunicazione del responsabile della fase di affidamento non integri una valida ratifica, in mancanza di una chiara manifestazione dell’animus convalidandi richiesta dall’art. 21nonies della legge n. 241/1990.

3. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha sostenuto la piena legittimità dell’esclusione, evidenziando che il progetto di assorbimento costituirebbe, ai sensi degli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, elemento essenziale e strutturale dell’offerta economica, la cui mancanza comporta l’automatica esclusione e non sarebbe sanabile mediante soccorso istruttorio.

Quanto al profilo della competenza, Ferservizi afferma che il provvedimento è stato validamente adottato dal procuratore, in quanto munito di poteri generali e specifica delega dell’Amministratore Delegato per la gestione e sottoscrizione degli atti della procedura, conferiti sulla base delle Linee Guida interne adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 e di una delega ad hoc che derogava ai limiti di valore ordinari.

4. Con motivi aggiunti del 28 gennaio 2026, parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale per illegittimità derivata.

5. Con memoria del 30 gennaio 2026, la Stazione Appaltante ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse e per difetto di integrità del contraddittorio, deducendo che parte ricorrente, non avendo censurato le offerte dei concorrenti che la precedono in graduatoria e avendo notificato l’atto solo al primo classificato, non potrebbe conseguire alcuna utilità concreta e attuale in caso di eventuale accoglimento del gravame.

Ha eccepito altresì l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, poiché l’inammissibilità dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione comporterebbe il consolidamento definitivo di quest’ultima, rendendo inutiliter data l’eventuale riammissione del ricorrente alla procedura.

6. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive e, in particolare, la parte ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate dalla resistente, evidenziando di aver notificato l’atto di motivi aggiunti ad «almeno un controinteressato», in conformità all’art. 41 c.p.a., e sostenendo di essere titolare di un interesse concreto e attuale, consistente nella permanenza in graduatoria ai fini di un eventuale scorrimento della stessa.

7. All’udienza pubblica dell’1 aprile 2026, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione, come da verbale.

8. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle questioni di rito, passando direttamente all’esame del merito, attesa l’infondatezza delle censure dedotte.

9. Quanto al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva, in linea con l’orientamento di questa Sezione, che, nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara.

In particolare, come puntualmente affermato da questa Sezione nelle recenti sentenze del 4 dicembre 2025 nn. 21832 (confermata da Cons. Stato n. 2878/2026), 21833 (confermata da Cons. Stato n. 2879/2026), 21834 e 21891 (confermata da Cons. Stato n. 2877/2026), riferite alla medesima procedura di gara, “integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile”, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

Questa Sezione ha altresì chiarito che “la mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale”, poiché essa “identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta”.

Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

È stato inoltre precisato che “l’avere genericamente accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento”, poiché tale accettazione “non afferma alcunché sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico intende adempiere all’obbligo di assorbimento del personale”, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Nel caso di specie, la lex specialis prevedeva espressamente, all’interno della busta economica e a pena di esclusione, l’allegazione del progetto di assorbimento, sicché l’Amministrazione si è limitata a dare coerente applicazione a una clausola chiara e univoca, conforme alla disciplina codicistica e alla lettura che di essa ha dato la giurisprudenza di questo Tribunale.

Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che la mancata allegazione del progetto di assorbimento integri una carenza sostanziale dell’offerta economica, non emendabile mediante soccorso istruttorio, con conseguente legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

Il motivo è pertanto infondato.

10. Quanto al secondo motivo di ricorso, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Stazione Appaltante emerge che il provvedimento di esclusione è stato adottato dal dott. Antonio Cappiello, nella sua qualità di Responsabile pro tempore della struttura “Sourcing & Procurement Services”, soggetto espressamente investito dei poteri necessari all’adozione degli atti di gestione della procedura di gara.

In particolare, Ferservizi ha dimostrato che:

– l’organizzazione delle competenze interne è disciplinata da Linee Guida e procedure aziendali adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, applicabile ai settori speciali;

– tali atti prevedono che il Responsabile della Fase di Affidamento (RFA) formuli la proposta di esclusione, mentre il Procuratore competente adotta il relativo provvedimento;

– nel caso di specie, tale iter è stato puntualmente rispettato, essendo l’esclusione stata disposta dal Procuratore su proposta del RFA.

Risulta inoltre prodotta in giudizio una specifica delega dell’Amministratore Delegato, che attribuiva al dott. Antonio Cappiello la competenza alla sottoscrizione della documentazione di gara e degli atti gestionali della procedura, in deroga ai limiti di valore ordinari indicati nella visura camerale, ivi compresi gli atti afferenti alla procedura di affidamento in esame.

Il richiamo, operato dalle ricorrenti, ai limiti di valore risultanti dalla visura societaria non è decisivo.

Come chiarito dalla resistente, tali limiti attengono agli atti di impegno contrattuale e patrimoniale, mentre il provvedimento di esclusione costituisce atto di gestione procedimentale, privo di effetti negoziali diretti, adottato nella fase pubblicistica della selezione del contraente.

In ogni caso, la stessa visura contempla la possibilità di deroghe espresse, nella specie intervenute mediante l’atto di delega dell’organo apicale, che ha esteso i poteri del Procuratore alla procedura in questione, proprio in ragione del valore dell’iniziativa.

Accertata la originaria competenza del soggetto firmatario, non sussiste alcun presupposto per l’applicazione dell’art. 21‑nonies l. n. 241/1990.

La successiva nota del Responsabile della Fase di Affidamento del 13 novembre 2025 non assume natura di atto di convalida, né occorreva manifestare un preteso animus convalidandi, risolvendosi detta comunicazione in un atto meramente interlocutorio di riscontro all’istanza di reintegrazione documentale proposta dal concorrente escluso.

11. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno rigettati, stante l’infondatezza delle censure proposte.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario

Valentino Battiloro, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Anomalia – Verifica – Disciplina.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante. La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali. L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Pres. Sabatino – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6340 del 2025, proposto da
Officine Sociali Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B272224CD1, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Berretta, Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ekene Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Farina, Scafarelli e Nicotina, con domicilio eletto presso lo studio Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi n. 4;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 259/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ekene Cooperativa Sociale Onlus, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2026 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Mania, Farina, Scafarelli e Nicotina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale (in seguito anche solo Officine Sociali) proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza per i rimpatri sito a Gradisca d’Isonzo (GO) in via Udine (valore stimato, al netto IVA, pari a euro 17.435.137,50), indetta dalla Prefettura di Gorizia con determina a contrarre del 19 giugno 2024, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023, per un fabbisogno presunto di posti pari a 150, per un periodo di due anni.

La ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria finale di gara, seguita al secondo posto dalla Ekene Cooperativa Sociale Onlus.

Il RUP, con nota del 10 febbraio 2025, riteneva di sottoporre la Officine Sociali a verifica di anomalia sulla base del rilievo che “le valutazioni tecnica ed economica ottenute … superano entrambe le soglie di anomalia previste”, pertanto riteneva “necessario procedere alla valutazione della congruità complessiva dell’offerta, ai sensi del citato art. 97”.

La Prefettura di Gorizia, con provvedimento del 18.3.2025, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara, perché il RUP, su conforme parere della Commissione, riteneva l’offerta complessivamente incongrua sulla base delle seguenti ragioni:

(a) il costo unitario giornaliero di euro 5,80 per la preparazione e fornitura dei pasti (comprensivo di personale, costi diretti e indiretti, oneri di sicurezza e utile) era manifestamente incongruo rispetto alla base di gara di euro 11,83 a pasto, oltre euro 0,69 per stoviglie (come da Allegato B del Capitolato);

(b) le giustificazioni rese dalla Officine Sociali circa i risparmi ottenuti grazie a consolidati rapporti commerciali erano ritenute generiche e apodittiche;

(c) lo scostamento rispetto ai parametri ministeriali sul costo del lavoro – pur non vincolanti – non era adeguatamente motivato, in quanto basato su una riduzione delle ore di assenteismo e su un incremento delle ore lavorate, senza fornire sufficienti elementi a supporto derivanti dalla specifica organizzazione aziendale o dal futuro assetto gestionale;

(d) il ribasso del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera, non era stato giustificato con una descrizione puntuale di un’organizzazione aziendale più efficiente né con indicazioni su sgravi fiscali, contributivi, o altri benefici;

(e) la compressione dei costi, necessaria per applicare il ribasso, aveva inciso in maniera significativa proprio sulla voce relativa alla fornitura dei pasti, già ritenuto sottostimata.

In data 20.3.2025, Officine Sociali proponeva istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, precisando le ragioni di sostenibilità e congruità dell’offerta, che veniva respinta dalla Prefettura di Gorizia con provvedimento del 26.3.2025.

2. Con il ricorso introduttivo, Officine Sociali contestava la legittimità dell’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia, deducendo la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. La ricorrente rilevava che il Codice dei contratti pubblici del 2023 introduceva un sistema rigido, vincolando la stazione appaltante ad attivare la verifica solo nel caso di ricorrenza di specifici indici predeterminati nel bando o nell’avviso di gara. In mancanza di tale predeterminazione, era vietata per l’Amministrazione la verifica dell’anomalia. La società, inoltre, contestava il giudizio di incongruità, rilevando che il costo dei pasti (euro 5,80) era giustificato da economie di scala garantite dal sub appaltatore GAM ristorazione, mentre lo scostamento dal costo del lavoro tabellare era giustificato da un minor tasso di assenteismo o dall’esenzione IRAP prevista dalla L.R. Sicilia n. 2 del 2022. La ricorrente concludeva sostenendo l’illegittimità, in via consequenziale, dell’eventuale aggiudicazione in favore della controinteressata, impugnando il diniego di autotutela e, in via prudenziale, anche la lex specialis, ritenendola illegittima sotto vari profili.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 259 del 2025, respingeva il ricorso. Il Collegio di prima istanza riteneva che, nel caso di specie, la decisione di procedere alla verifica di anomalia era stata adottata a fronte di indici sintomatici specifici e puntualmente individuati, tra cui la notevole riduzione della voce di costo relativa alla fornitura dei pasti rispetto alla base di gara e, soltanto in prima battuta (cfr. la nota del RUP del 10 febbraio 2025), il significativo scostamento tra i valori del costo del lavoro indicati dall’operatore e quelli ministeriali di riferimento. Secondo il T.A.R., tali elementi, pur non previsti espressamente nella lex specialis, rappresentavano dati obiettivamente idonei a sollevare dubbi circa la sostenibilità economico – organizzativa dell’offerta.

Pertanto, doveva escludersi che la stazione appaltante avesse operato in carenza di potere o in violazione di un divieto legale recato dall’art. 110 cit., avendo invece legittimamente esercitato la facoltà, riconosciutale anche dalla normativa vigente, di approfondire la congruità dell’offerta in presenza di concreti segnali di anomalia, anche se non preventivamente codificati dal bando.

Il Giudice di prima istanza, inoltre, riteneva che il giudizio dell’Amministrazione fosse del tutto ragionevole, atteso che dalle giustificazioni emergeva che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si attestava a euro 3,69 (inclusi piatti e posate monouso), cui si sommavano costi accessori e utile per giungere a euro 5,80. Ma tale importo risultava insufficiente per garantire la qualità minima richiesta dall’appalto. Pertanto, il giudizio di anomalia non presentava vizi evidenti, né era stato fornito dalla ricorrente un quadro probatorio idoneo a smentirne la correttezza o plausibilità.

4. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sulla base delle seguenti censure: “I. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, erroneità, ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e arbitrarietà>; II. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha parzialmente rigettato e parzialmente dichiarato assorbito il secondo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, nonché per carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà, erroneità ed ingiustizia manifesta – Violazione dei principi che governano la fase di verifica dell’anomalia>; III. Cautelativamente, erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso concernente <illegittimità derivata>; IV. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato l’appellante alle spese di giudizio; V. Istanza di risarcimento in forma specifica”.

5. Ekene Cooperativa Sociale Onlus si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Gorizia – Ufficio Territoriale del Governo si sono difesi, concludendo per il rigetto del gravame.

7. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

8. All’udienza del 22 gennaio 2026, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Con il primo motivo, l’appellante denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, sulla base del rilievo che l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile ratione temporis, non stabilisce soglie di valutazione di anomalia predefinite per legge, ma consente alla stazione appaltante di individuare i criteri sintomatici per avviare il procedimento di verifica, secondo una valutazione discrezionale che non va esercitata arbitrariamente, atteso che l’attivazione della verifica di anomalia è possibile solo nelle ipotesi di sottostima dei costi della manodopera e in presenza di eventuali altri ‘elementi specifici’ previamente indicati nella legge di gara, nella specie, non sussistenti.

L’appellante denuncia che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto applicabile nel caso in esame la disciplina previgente (d.lgs. n. 50 del 2016), in luogo del d.lgs. n. 36 del 2023, e impugna la sentenza anche nella parte in cui si è stata respinta la cautelativa impugnazione della previsione contenuta al punto 21 del disciplinare, secondo cui: “la Prefettura si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa”, nel caso la si voglia intendere nel senso che tali ulteriori elementi possano essere individuati dalla stazione appaltante dopo la formulazione delle offerte. Tale clausola, secondo l’appellante, sarebbe in contrasto con l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e, come tale, nulla.

10. Con il secondo mezzo, l’appellante si duole del rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo, ribadendo l’illegittimità dell’esclusione, nonché del diniego di autotutela e degli altri atti impugnati, essendo illegittimo il giudizio di incongruità dell’offerta proposta da Officine Sociali.

Ciò in quanto, eventuali abbattimenti di voci di costo non legittimerebbero alcun giudizio di anomalia dell’offerta, se integralmente/parzialmente compensati grazie alla specificità dell’organizzazione del servizio ed alla concreta capacità dell’impresa di ottenere, sul piano gestionale e commerciale, condizioni economiche particolarmente favorevoli, economie di scala e sconti vantaggiosi dagli abituali fornitori, come avvenuto nel caso di specie, stante il consolidato rapporto di collaborazione con la subappaltatrice GAM ristorazione, che avrebbe consentito un abbattimento sul prezzo finale, rispetto a quello operato da altri operatori. La Officine Sociali riferisce di avere fornito alla stazione appaltante l’analisi dettagliata dei costi a firma della ditta GAM ristorazione, con l’indicazione di tutte le varietà alimentari offerte, dei prezzi praticati e dell’utile di impresa che la stessa subappaltatrice ne avrebbe ricavato, provando che il servizio di preparazione di pasti, espletati in house, ha una media di costo per giornata alimentare pari a 4,86 euro per ospite. La società appellante deduce che, diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., il costo offerto sarebbe congruo e serio, anche in considerazione del fatto che l’erogazione del medesimo servizio/fornitura pasti non ha mai generato contestazioni o penali con altre stazioni appaltanti. Lamenta l’erroneità della contestazione da parte del Collegio di prima istanza della relazione della GAM ristorazione, atteso che i prezzi dei pasti sono stati giustificati in maniera precisa e non sarebbero né simbolici, né irrisori. In particolare, in economia di scala, il costo medio totale delle materie prime per un pranzo per 150 persone sarebbe complessivamente di euro 227,16, quindi di euro 1,51 per ogni persona. La Officine Sociali, inoltre, rileva l’inconsistenza dello scostamento del valore del costo del lavoro con i parametri ministeriali, non essendo neppure vero che tale scostamento non sia stato giustificato e, comunque, non si tratterebbe affatto di una circostanza ex se idonea a rendere inverosimile la complessiva offerta. Argomenta che la censura prospettata con il secondo mezzo del ricorso introduttivo sarebbe stata prudenziale, atteso che la Prefettura, nel provvedimento di esclusione, ha poi appurato che ‘nell’offerta economica contenuta nella busta economica della gara in questione il costo della manodopera è mantenuto dall’operatore economico su un livello coerente con le tabelle allegate al bando di gara’. La ricorrente si duole del fatto che tale impugnazione prudenziale non sarebbe stata esaminata dal T.A.R., pertanto, ripropone nel presente giudizio la medesima doglianza, precisando che nelle giustificazioni ha dimostrato la perfetta aderenza rispetto ai parametri ministeriali medi sul costo del lavoro anche computando, in astratto, la maggiore incidenza dell’applicazione dell’IRAP, in misura pari al 3,35% del costo totale del lavoro per tutte le categorie professionali, come sarebbe dato evincere dalle tabelle di costo del personale contenute nella relazione a firma del consulente del lavoro allegata alle giustificazioni.

11. Con la terza censura, la Officine Sociali contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso introduttivo concernente ‘l’illegittimità derivata’ dell’aggiudicazione, precisando di proporre la censura prudenzialmente nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto l’aggiudicazione della gara a favore della Ekene Cooperativa Sociale Onlus. Nel caso di specie, un primo dirimente vizio della sentenza emergerebbe dalla violazione dell’art. 34 del c.p.a., che preclude al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, come nella specie accertato dal T.A.R., il quale ha ritenuto preliminarmente inammissibile la critica proprio perché l’aggiudicazione non risultava ancora disposta. Inoltre, la statuizione sarebbe errata anche per violazione del principio secondo cui il giudice è tenuto a spogliarsi della potestas iudicandi sul merito di una doglianza di cui ha ritenuto l’inammissibilità. Sotto un altro profilo, la statuizione del T.A.R. sarebbe errata nel merito, tenuto conto che l’esclusione dell’appellante è illegittima per i motivi sopra esposti, da cui consegue l’illegittimità derivata di una eventuale aggiudicazione disposta sul presupposto di tale esclusione.

12. Con la quarta denuncia, Officine Sociali contesta la condanna alle spese di lite disposta con la sentenza impugnata, atteso che, a seguito dell’accoglimento dell’appello, le controparti dovrebbero essere condannate alle spese del giudizio di primo grado, oltre a quelle del giudizio di secondo grado, con refusione delle somme versate a titolo di contributo unificato.

13. Con il quinto motivo di appello, Officine Sociali ripropone anche nel presente giudizio la domanda di risarcimento in forma specifica, ribadendo il proprio interesse alla riammissione in gara, con conseguente aggiudicazione, stipula del contratto ed esecuzione dell’appalto. Nel caso in cui, medio tempore, l’appalto risultasse anche soltanto parzialmente eseguito, ovvero non si consentisse il subentro dell’appellante per la parte residua, l’appellante fa espressa riserva di proporre domanda di risarcimento dei danni per equivalente, con successiva azione entro i termini di rito.

14. Le critiche, in quanto attinenti a profili connessi, possono essere esaminate congiuntamente, per connessione logica.

15. L’appello non può trovare accoglimento, per i rilievi di seguito precisati.

15.1. Con il primo motivo, la Officine Sociali ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo fondato sulla asserita violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e dell’art. 21 del disciplinare di gara, e sull’erroneo richiamo nel provvedimento di esclusione del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, nel caso in esame, non applicabile.

Va, in primo luogo, precisato che l’erronea citazione nel provvedimento di esclusione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 rappresenta una svista meramente formale, stante la rispondenza sostanziale del provvedimento della Prefettura di Gorizia al d.lgs. n. 36 del 2023.

L’Amministrazione, costituendosi in giudizio, ha tenuto a precisare che quanto riferito dall’appellante nella parte in fatto del ricorso introduttivo, in relazione alla nota del 10.2.2025, non corrisponde al vero, ossia che il RUP ‘ha ritenuto di sottoporre l’offerta della ricorrente a verifica di anomalia’, atteso che la nota in questione contiene la richiesta di ‘giustificazioni che dovranno consentire … alla stazione appaltante un approfondito giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta’, poiché, a seguito dell’apertura della busta economica, il sistema informatizzato Consip, deputato all’esame dei dati inseriti, ha segnalato un’anomalia nell’offerta medesima.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.

La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Orbene, pur rilevandosi che la disposizione in commento imponga di indicare nel bando gli elementi specifici dai quali desumere automaticamente il giudizio di anomalia dell’offerta, nondimeno non si può escludere che, a fronte delle insufficienti giustificazioni dell’operatore economico in relazione ad una offerta, oggettivamente, anormalmente bassa, la stazione appaltante possa correttamente avviare la valutazione di congruità.

15.2. L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.

Il legislatore ha così recuperato, nel testo del nuovo Codice in materia di appalti, quanto previsto dall’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta.

La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica di congruità, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di una macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, n. 604 del 2018).

Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato n. 2170 del 2023). Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto. Tale indirizzo interpretativo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.

Come precisato più volte dalla giurisprudenza di settore, la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se l’offerta, in concreto, risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, n. 2879 del 2019; id n. 726 del 2019; id n. 430 del 2018), come invece pretende l’appellante.

Pertanto, l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico

Nella vicenda in esame, con riferimento ai pasti, la lex specialis ha espressamente precisato il prezzo base proposto dalla stazione appaltante, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi di riferimento dei servizi di accoglienza.

Il suindicato parametro ha rappresentato un elemento specifico stabilito dal disciplinare e utilizzato dall’Amministrazione per valutare la sostenibilità dell’offerta dell’appellante a fronte di un ribasso complessivo del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera non giustificato da una discrezione puntuale di una organizzazione aziendale più efficiente.

Dalle giustificazioni rese dalla Officine Sociali è emerso che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si è attestato a euro 3,49 (inclusi piatti e stoviglie monouso), a cui vanno sommati i costi accessori e l’utile per un totale di euro 5,80.

A seguito del suindicato ribasso, la richiesta di chiarimenti è stata avviata dal RUP in linea con quanto dispone l’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 cit. secondo cui: “2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.

Il procedimento di verifica non si è esaurito in un controllo statico, ma si è sviluppato attraverso un confronto tecnico tra stazione appaltante e operatore economico, finalizzato a garantire la serietà e la sostenibilità dell’offerta nel rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità e buon andamento.

Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 5464 del 2025, ha sottolineato come la valutazione dell’Amministrazione debba estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.

Nella vicenda in esame la decisione finale della stazione appaltante si è fondata su un giudizio tecnico motivato, che, come si è detto, non è soggetto a sindacato giurisdizionale se non nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti o macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato n. 249 del 2020; id. n. 6419 del 2019); vizi nella specie non riscontrabili.

Ne consegue che il censurato art. 21 del disciplinare, con il quale la stazione appaltante ha disposto di riservarsi ‘la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa’, è in linea con gli artt. 54 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023.

15.3. Ciò premesso, passando all’esame del contesto di tale accertamento, il procedimento di verifica dell’anomalia si è fondato su due voci che hanno contribuito a costituire il ribasso: il costo del lavoro e la somministrazione dei pasti.

La stazione appaltante ha valutato il prezzo previsto per la fornitura dei pasti non adeguato a garantire gli standards qualitativi richiesti dalla lex specialis (trattandosi di un prezzo indicato dalla Officine Sociali attraverso il preventivo fornito dalla subappaltatrice GAM ristorazione pari a circa la metà del prezzo medio stimato) e ha, altresì, ritenuto come non adeguatamente giustificato il discostamento al ribasso del valore del costo del lavoro rispetto alle tabelle ministeriali, che la ricorrente ha calcolato sulla base di un tasso di assenteismo presunto inferiore rispetto a quello stimato dal Ministero, e ciò sulla base della statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni, senza tuttavia offrire elementi di valutazione, né illustrare aspetti particolari della organizzazione aziendale o delle futura gestione del servizio oggetto di appalto.

Con riferimento al costo del lavoro, la motivazione principale inserita nel provvedimento di esclusione dalla gara e oggetto di ricorso si è fondata sul seguente assunto, ossia che: “l’applicazione di un ribasso percentuale offerto solo su base di gara al netto dei costi della manodopera stimati, non assoggettabili a ribasso, deve essere coerente con una più efficiente organizzazione aziendale”.

La Officine Sociali, nelle giustificazioni, non ha chiarito in modo sufficiente in che modo possa configurarsi una più efficiente organizzazione aziendale giustificativa del ribasso.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la Prefettura ha rilevato che l’operatore economico ha indicato il valore del costo del lavoro con parametri che si discostano dalle tabelle ministeriali, che costituiscono un parametro di valutazione della congruità dell’offerta e come tali sono state considerate nella procedura di esame dell’anomalia.

In particolare, la ricorrente ha indicato i costi stimati, quindi la sostenibilità in caso di aggiudicazione, innalzando le ore lavorate su base annua (da 1548 a 1579) e abbassando il tasso di assenteismo presunto, calcolato sulla statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni senza tuttavia fornire “ulteriori indicazioni ed elementi desumibili dalla particolare organizzazione aziendale e/o dalla futura gestione del servizio oggetto di appalto”, e non integrando “ una motivata e credibile ragione di riduzione dei valori standard contenuti nelle tabelle ministeriali, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi, come appunto quelli legati alle condizioni di salute del dipendente, estranei alla disponibilità dell’impresa e necessitanti, per definizione, di una stima prudenziale” (Cons. Stato, n. 2437 del 2021).

Come rilevato dalla Prefettura nelle memorie depositate nel corso del giudizio di primo grado, il tasso di assenteismo si riferisce a dati storici che non possono avere una validità predittiva esatta, in quanto riferita a parametri non prevedibili, e comunque non predeterminabili in astratto.

In definitiva, sebbene negli atti difensivi la Officine Sociali abbia valorizzato l’assunto sostenuto nel provvedimento impugnato, secondo cui i costi della manodopera indicati nell’offerta sarebbero ‘coerenti alle tabelle ministeriali’, in concreto non ha fornito idonee giustificazioni per il ribasso, avendo omesso di illustrare in modo sufficiente la sussistenza di una più efficiente organizzazione aziendale, nonché di fornire elementi utili alla valutazione dell’Amministrazione, come l’indicazione dell’età media del personale, il genere oppure le ragioni di possibili agevolazioni, facendo, invece, riferimento solo a sgravi fiscali (connessi al regime in vigore per le cooperative sociali aventi sede nella Regione Sicilia), senza neppure quantificarne in concreto il valore complessivo.

Laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14 del d.lgs. n. 36 del 2023 che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Le giustificazioni rese dall’appellante, inoltre, non contengono alcun elemento concreto sul tasso di assenteismo da questa stimato in base alle statistiche aziendali dell’ultimo triennio, tale da giustificare lo scostamento del parametro relativo alle ore mediamente lavorate e fissate dalle tabelle ministeriali.

Quanto alla seconda voce che ha contribuito a costituire il ribasso, ossia quella relativa alla preparazione e fornitura dei pasti, la stazione appaltante ha rilevato che le voci di spesa per una giornata alimentare (5,80 euro complessivi, comprensivi del costo del personale, di altri costi diretti, degli oneri di sicurezza diretti, dei costi indiretti e dell’utile di impresa) rappresenta un valore eccessivamente basso rispetto al prezzo base proposto dalla legge di gara, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi dei servizi di accoglienza.

Tale valutazione è stata espressa dall’Amministrazione anche in considerazione della necessità di assicurare agli ospiti una varietà alimentare che possa tenere conto del fabbisogno nutrizionale e delle varie esigenze alimentari legate a specifiche patologie.

La voce di spesa per una giornata alimentare indicata dalla Officine Sociali di 5,80 euro complessivi, rappresenta ragionevolmente un valore eccessivamente basso in relazione alla necessità di proporre una offerta ‘qualitativamente’ idonea, che non può essere giustificato con l’assunto abbattimento del prezzo grazie ad economie di scala e a rapporti consolidati con la GAM ristorazione.

Né può essere ritenuta circostanza idonea a confutare l’assunto il fatto che, in passato, la ricorrente abbia svolto servizi analoghi presso altre Prefetture, le quali non avrebbero contestato alcunché, stante la natura di valutazione discrezionale della Prefettura di Gorizia in relazione alla specifica gara oggetto di esame, insindacabile in assenza di vizi di irragionevolezza, travisamento o errore di fatto.

A tale riguardo, Ekene Cooperativa Sociale Onlus ha eccepito che la documentazione riferita ad altre gare (es. quella di Gradisca d’Isonzo) è oscurata con esclusione della parte relativa al costo della giornata alimentare, pertanto non è utile a supportare gli esiti argomentativi sostenuti dall’appellante.

15.4. Il Collegio ritiene che le conclusioni a cui giunge il Collegio di prima istanza meritano di essere ribadite, essendo evidente la incongruità della offerta di Officine Sociali la quale ha proposto, tramite la subappaltatrice GAM ristorazione, un servizio di preparazione della fornitura dei pasti ad un costo di circa il 50% inferiore rispetto al prezzo medio stimato dalla stazione appaltante, giustificando tale ribasso apoditticamente sulla base di consolidati rapporti commerciali che consentirebbero di realizzare economie di scala e di beneficiare di prezzi competitivi di approvvigionamento di beni e servizi. Invero, né in sede di giustificazioni, né nel presente giudizio, l’appellante è stata in grado di dimostrare l’adeguatezza ‘qualitativa’ del servizio di ristorazione al prezzo di euro 5,80 a persona per giornata alimentare (colazione, pranzo, cena), dovendosi rammentare che la lex specialis, in particolare la lettera B) punto 5, dell’Allegato 5 bis, ha imposto che ‘i generi alimentari devono essere di prima qualità e garantiti a tutti gli effetti di legge per quanto riguarda la genuinità, lo stato di conservazione e l’igiene’.

A tale riguardo, l’appellante rende solo nel presente giudizio una analisi dei costi che, in disparte l’inammissibilità stante il divieto di cui all’art. 104 c.p.a., non è idonea a provare quanto richiesto dalla legge di gara, ossia che con il prezzo di euro 5,80 a giornata alimentare (colazione, pranzo e cena) sia possibile assicurare la ‘prima qualità’ dei generi alimentari utilizzati per la preparazione dei pasti.

Tenuto conto dei rilievi espressi, va respinto anche il terzo motivo di appello stante la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, dovendosi comunque osservare che le critiche proposte con il mezzo sono inconferenti, non essendo ravvisabile alcuna violazione né dell’art. 34 c.p.a., né dell’art. 276 c.p.c. da parte del Collegio di prima istanza con riferimento all’ordine delle questioni trattate.

Per ragioni di completezza si precisa che il provvedimento di aggiudicazione della gara è intervenuto nel corso del giudizio, e risulta essere stato oggetto di impugnazione con autonomo ricorso (R.G. 529/2025), attualmente pendente dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia.

16. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non può determinare una soluzione di segno contrario. Va, pertanto, respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica per insussistenza dei presupposti.

17. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado, liquidate in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge se dovuti, a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Consigliere

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Contratti della p.a. – Concession di spazi pubblicitari esterni – Natura giuridica – Contratto attivo.

La concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati e quindi la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari. La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

Pres. Cabrini – Est. Farhat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2025, proposto dalla Traguardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Currao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentina Bellomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n. 7725 del 29.5.2025, pubblicata all’Albo Pretorio in pari data e fino al 13.6.2025, avente per oggetto “procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico ai sensi dell’art 43 del Regolamento Comunale sulla Pubblicità e sulle pubbliche affissioni e dell’art. 53 c. 2 del Regolamento per l’Applicazione del Canone Patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria per la durata di anni 10 (dieci)”, per come modificata con determina dirigenziale n. 10581 del 22.7.2025, con la quale, oltre a rifissare i termini per la presentazione delle offerte, per la richiesta di chiarimenti e per l’apertura delle offerte, sono state modificate diverse norme del Disciplinare di gara, il quale, ultimo, in conseguenza, è stato ripubblicato con la detta determina dirigenziale unitamente all’allegato 5 “modello dichiarazioni”;

– in parte qua degli allegati 1 “Bando di gara”, 2 “Disciplinare di gara” e 3 “Disciplinare tecnico”;

– di tutti gli altri atti consequenziali, precedenti e/o, comunque, connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2025 la dott.ssa Elena Farhat e udito il difensore per parte ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente è insorta avverso la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici e spazi pubblicitari sul suolo pubblico indetta dal Comune di Palermo con gli atti in epigrafe indicati.

Parte ricorrente espone di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura di cui trattasi (circostanza non contestata dal Comune intimato).

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto.

2.1. “Violazione del principio di divieto della doppia imposizione. Eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità; violazione degli artt. 1, c. 2, 27, 28 e 29 Reg. Pubblicità; violazione dell’art. 53, c. 7, Reg. Cod. Strada”, atteso che l’art. 15 del disciplinare di gara, che prevede l’aggiudicazione con il criterio del “massimo rialzo percentuale sul canone annuo posto a base d’asta del macrolotto per il quale concorre”, viola il principio della doppia imposizione.

Invero, il canone annuo posto a base d’asta è pari al canone ordinariamente dovuto per l’occupazione di suolo pubblico, previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27.12.2019.

Poiché il concessionario aggiudicatario (ai sensi dell’art. 8.5 del disciplinare tecnico) deve “corrispondere oltre al canone di concessione di cui ai punti precedenti, il canone unico patrimoniale annuo – secondo le tariffe e secondo le modalità previste dal “Regolamento per l’applicazione del canone patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria”, ne consegue che egli pagherà due volte la parte del canone relativa all’occupazione di suolo pubblico.

Sotto un diverso aspetto, il metodo di determinazione del canone dovuto, avuto riguardo alla somma tra il C.U.P. e il canone di concessione, contrasta con l’art. 53, c.7, d.P.R. n. 495 del 16 dicembre 1992 (Regolamento del Codice della Strada) il quale, in tema di autorizzazione al posizionamento di cartelli e mezzi pubblicitari, richiede il versamento di un corrispettivo “determinabile da parte dello stesso soggetto sulla base di un prezzario annuale, COMPRENSIVO DI TUTTI GLI ONERI [n.d.r.], esclusi solo quelli previsti dall’articolo 405, che deve essere predisposto e reso pubblico da parte di ciascun ente competente ((entro il trentuno ottobre)) dell’anno precedente a quello di applicazione del listino”.

2.2. “Violazione del principio di proporzionalità in riferimento all’art. 106 d.lgs. n. 36/2023: difetto di motivazione”, atteso che l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che “l’offerta, per ciascun macrolotto, è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria pari al 10% del valore complessivo del macrolotto per il quale si concorre”. Esso quindi viola l’art. 106, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, che richiede una garanzia “pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando” (percentuale che può essere eccezionalmente incrementata fino a un massimo del 4 per certo, previa espressa motivazione dalla stazione appaltante). La garanzia provvisoria imposta agli offerenti è evidentemente sproporzionata e iniqua.

2.3. “Violazione dell’art. 10, c. 5, direttiva 2006/123/CE; violazione dell’art. 43, lett. d, c. II), direttiva 2014/23/UE; violazione dell’art. 189, c. 1, lett. d, n. 2), Cod. Contratti”, atteso che l’art. 7 del disciplinare di gara, il quale prevede che la concessione non può essere trasferita a terzi, viola l’art 43, lett. d), c. 2, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 189 c. 1, lett. d) n. 2 del Codice dei Contratti pubblici e la direttiva 2006/123/CE, secondo cui il concessionario iniziale può sempre cedere ad altro operatore economico la propria concessione, purché esso abbia i medesimi requisiti qualitativi indicati nel bando.

2.4. “Violazione dell’art. 53, c. 5, Reg. Cod. Strada”, attesa l’assenza di un termine per la definizione del procedimento di concessione, in contrasto con quanto disposto dall’art. 53, c. 5, Regolamento del Codice della strada il quale prevede la chiusura del procedimento di autorizzazione in sessanta giorni dalla presentazione della richiesta.

2.5. “Eccesso di potere per comportamento illogico, irrazionale e contrario ai principi del nostro ordinamento giuridico”, atteso che l’art. 5.6 del disciplinare tecnico recita: “Qualora in sede di installazione degli impianti, il concessionario dovesse verificare l’esistenza di cause ostative alla loro collocazione, allo stesso non imputabili (ad es. presenza di sottoservizi, esecuzione di lavori da parte dell’Amministrazione o di privati, ovvero diritti di terzi), il concessionario stesso avrà l’obbligo di individuare all’interno del macrolotto assegnato dei siti alternativi da proporre all’Amministrazione senza che ciò comporti variazione della durata della concessione o la riduzione di canone, in quanto ogni rischio connesso alla collocazione resta a carico esclusivo dell’aggiudicatario”, così trasferendo sul concessionario incolpevole la responsabilità relativa a fatti ostativi all’installazione degli impianti imputabili alla p.a..

2.6. “Violazione dell’art. 1, c. 822, l. n. 160/2019. Violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada”, atteso che gli artt. 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico i quali impongono a carico dei concessionari l’onere di procedere alla segnalazione e alla rimozione degli impianti in precedenza autorizzati e di quelli abusivi, sollevando di fatto l’autore della violazione delle conseguenze negative del proprio illecito e trasferendo la sanzione amministrativa a questi spettante in capo al concessionario.

3. Il Comune intimato si è costituito in giudizio con una memoria di mera forma, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso. In data 6.11.2025 sono state prodotte (stringate) osservazioni sui motivi di doglianza.

4. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In disparte eventuali dubbi di ammissibilità del gravame per carenza di interesse atteso che il ricorso censura la lex specialis, ma non evidenzia l’esistenza di clausole escludenti o impeditive della possibilità di presentare offerta (che risulta incontestato essere stata presentata), il ricorso è comunque infondato nel merito e deve essere rigettato.

2. Osserva il Collegio, che giova, innanzitutto, chiarire quale sia la scansione temporale della procedura relativa all’assegnazione degli impianti pubblicitari.

L’art. 53, comma 2, del regolamento C.U.P. sulla cui base è stata indetta la gara di cui trattasi, recita: “In sede di prima assegnazione le superfici pubblicitarie previste dal predetto Piano verranno messe a bando per macro lotti e secondo il criterio del massimo rialzo sull’importo a base d’asta, calcolato secondo le tariffe di cui al presente regolamento; gli aggiudicatari, prima di procedere alle esposizioni pubblicitarie, avranno l’obbligo di produrre per ciascun lotto i progetti di collocazione degli impianti secondo le tipologie e quantità previste dal Piano. I provvedimenti autorizzativi dell’esposizione verranno rilasciati solo dopo l’accertamento della rispondenza di tali progetti ai parametri fissati dal Piano e alla verifica della conformità di essi alle normative specifiche di settore, al Codice della Strada – e relativo Regolamento di Esecuzione – e ai vincoli imposti ai sensi del Codice dei Beni Culturali”.

È evidente quindi che la norma individua due fasi:

(a) una prima fase nella quale, attraverso un rapporto concessorio, viene attribuita a diversi operatori economici, attraverso una gara ad evidenza pubblica, la disponibilità del diritto di superficie corrispondere a porzioni di territorio comunale nell’ambito del quale viene definito di massima il numero di impianti istallabili e i connessi metri quadri potenzialmente utilizzabili;

(b) una seconda fase strettamente autorizzatoria, disciplinata dall’art. 23, comma 4, Codice della strada e dal regolamento di attuazione del Codice della strada, approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495, agli artt. 47 e ss. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6175 del 30.10.2018), nella quale sono individuati i singoli impianti pubblicitari e rilasciati i singoli titoli autorizzatori.

Almeno il primo, il quarto e il sesto motivo (sotto il profilo della violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada) sottendono una prospettazione equivoca ed errata che giustappone e, in definitiva, confonde le due fasi descritte dalla scansione procedimentale di cui all’art. 53 del regolamento CUP.

2.1. Il primo motivo è infondato in quanto, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per invocare il divieto di doppia imposizione di cui all’art. 163 d.P.R. n. 917/1986, a norma del quale stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto.

Invero, il canone di concessione non è un tributo, ma un’obbligazione contrattuale, è il quantum che il concessionario dovrà corrispondere al Comune all’esito dell’aggiudicazione, ossia il corrispettivo per l’utilizzo in via esclusiva delle superfici pubblicitarie previste per il lotto assegnato all’esito della procedura ad evidenza pubblica.

Il C.U.P. previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27 dicembre 2019, invece, è un tributo, qualificabile come tassa secondo il principio della controprestazione (ed è stato introdotto per accorpare diversi prelievi locali preesistenti che avevano quale caratteristica comune l’occupazione di aree e spazi pubblici). Presupposto del tributo, pertanto, è lo sfruttamento a fini economici degli impianti installati.

D’altra parte, l’art. 53, c. 7, del Regolamento del Codice della strada, che prevede il corrispettivo dovuto alla p.a. per l’istruttoria e il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di singoli mezzi pubblicitari, esula dall’ambito di applicazione della gara di cui trattasi.

Alla luce della superiore ricostruzione è evidente che non sussiste nel caso di specie la violazione del divieto della doppia imposizione.

2.2. Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Giova, innanzitutto, chiarire che la concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché “l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati)” e quindi “la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari” (Cons. Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579; cfr., in termini, C.G.A.R.S., 16 marzo 2022, n. 306).

La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che “l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”.

Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali, quanto all’affidamento.

Per questo motivo, non ha alcun pregio la doglianza della ricorrente che ritiene sproporzionata la richiesta di una garanzia provvisoria in misura sensibilmente più alta di quella prevista dall’art. 106, c. 1, del d.lgs. n. 36/2023. La formulazione di tale clausola rimane nell’alveo della scelta discrezionale dell’Amministrazione, peraltro non viziata da evidente illogicità o arbitrarietà.

D’altra parte, il richiamo all’art. 106, c. 8, del d. lgs. n. 36/2023 effettuato dall’art. 8 del disciplinare di gara vale esclusivamente nei limiti del citato c. 8, ai fini del richiamo alle riduzioni ivi previste, secondo una scelta discrezionale del Comune.

2.3. Anche il terzo motivo di doglianza è infondato.

L’art. 7 del disciplinare di gara allegato al bando stabilisce che “trattandosi di concessione a terzi di bene pubblico, l’affido non può essere trasferito a terzi, non è prevista la cessione di contratto né la subconcessione. Non sarà ammessa in nessun caso la voltura del provvedimento di autorizzazione che sarà rilasciato sulla scorta dei contratti stipulati.”.

Tale disposizione non può dirsi in conflitto con la disciplina legale dei contratti pubblici perché, come si è detto nel precedente punto 1.2, le concessioni di beni pubblici sono sottratte all’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina sovranazionale che attiene ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, se non per quanto attiene all’affidamento in ossequio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Per quanto attiene alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il Collegio osserva come il divieto di trasferibilità della concessione disposto dalla clausola contestata sia, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, del tutto coerente con il principio sancito dall’art. 43 della direttiva citata. La norma sovranazionale stabilisce, infatti, il principio per il quale la modifica che comporti la sostituzione del concessionario è considerata sostanziale e quindi vietata, perché equivalente ad una nuova aggiudicazione che sarebbe in tal modo sottratta alla procedura ad evidenza pubblica. Il presupposto del principio della intrasferibilità della concessione demaniale a terzi è la natura personalissima della concessione del bene pubblico, collegata al vincolo pubblicistico che caratterizza la funzione e l’oggetto del contratto stesso.

Tale principio deve intendersi di ordine generale ed è recepito dall’art. 7 del disciplinare, il quale, escludendo la possibilità di cessione del contratto o di subconcessione, invero, non esclude la possibilità di applicare le eccezionali condizioni descritte dall’art. 43 della direttiva, le quali potranno sempre essere valutate, caso per caso, in fase di esecuzione del contratto di concessione da parte del contraente pubblico.

Il regolamento contrattuale si limita ad escludere che il contraente privato possa stipulare a sua volta contratti di cessione della concessione o subconcessione senza interpellare la parte pubblica. La ratio dell’art. 7 del disciplinare è, pertanto, quella di escludere ogni automatismo nel subentro di un soggetto terzo nel contratto di concessione stipulato dall’aggiudicatario.

2.4. Il quarto motivo di diritto è infondato, atteso che la gravata procedura per la concessione dei beni pubblici è diversa e distinta dal procedimento amministrativo disciplinato dall’art 53 Reg. Cod. Strada per il rilascio del titolo di autorizzazione al posizionamento di singoli cartelli, insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari (il cui c. 5 non prevede comunque un termine perentorio).

Dalla legge di gara risulta evidente che tutte le autorizzazioni saranno rilasciate una volta approvato il progetto per la collocazione degli impianti nel singolo macrolotto assegnato all’aggiudicatario all’esito della gara con la stipula del contratto di concessione (v. art. 5.4 del disciplinare tecnico), il che, tenuto conto del numero degli impianti, necessita evidentemente di una scansione temporale più lunga.

2.5. Infine, sono infondati il quinto e il sesto motivo che possono essere trattati congiuntamente.

Il disciplinare tecnico al punto 5.6 tutela l’interesse del concessionario a poter sfruttare pienamente a proprio vantaggio lo spazio ottenuto in concessione, indicando luoghi alternativi per le istallazioni nel caso in cui queste non fossero collocabili per l’esistenza di cause ostative scoperte dopo l’approvazione del progetto di collocazione degli impianti. Tale disposizione, pertanto, garantisce al concessionario l’integrità della prestazione oggetto del contratto di concessione.

Anche nel caso delle previsioni ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico la ratio è quella di tutelare il libero esercizio dei diritti che il concessionario potrà vantare sul proprio lotto in forza del contratto di concessione.

La gestione dei macrolotti in capo al concessionario in termini di segnalazione alla p.a. comunale delle eventuali affissioni dei precedenti concessionari (che devono cessare – v. art. 6.2) o di quelle abusive (v. art. 6.3), e di oneri di rimozione delle stesse (qualora non vi provveda il soggetto obbligato), è stabilita in una prospettiva di responsabilizzazione dell’operatore privato rispetto al bene pubblico che gli è stato affidato, considerando sempre il suo primario interesse a tutelare il valore del proprio investimento economico.

Il profilo sopradescritto si discosta del tutto, da un lato, da quello sanzionatorio che riguarda il rapporto tra l’Amministrazione e l’autore dell’illecito e, dall’altro lato, da quello dei rimedi civilistici che il concessionario potrà sempre esperire per le spese affrontate nell’attività di rimozione di affissioni riferibili a terzi.

3. Per le superiori ragioni, il ricorso va rigettato e le spese di giudizio possono trovare compensazione tra le parti in ragione della complessità e parziale novità delle questioni trattate e stante le limitatissime difese svolte in giudizio dal Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Elena Farhat, Referendario, Estensore

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Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione.

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali. Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

Pres. Carbone – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2024, proposto da Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ragioneria Generale dello Stato e Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01513/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ragioneria Generale dello Stato, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 815, del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affidava alla società ATM, Azienda trasporti milanesi s.p.a., dal Comune stesso interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile (bike sharing) per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane della città di Milano.

1.1. Con bando pubblicato sulla GUCE del 22 novembre 2007 e sulla GURI del 30 novembre 2007, ATM s.p.a. avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di bike sharing nella città di Milano, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di sette anni, prorogabile di ulteriori cinque anni.

1.2. I tre operatori economici che superavano la fase della pre-qualificazione rinunciavano a presentare l’offerta.

1.3. In data 13 maggio 2008, ATM s.p.a. invitava i predetti operatori economici a partecipare ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del medesimo servizio, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

1.4. Tale servizio veniva aggiudicato alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.5. In data 23 dicembre 2008, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano il contratto, successivamente integrato da atti aggiuntivi, per la durata di quindici anni.

1.6. In data 29 ottobre 2014, la Commissione Europea e lo Stato Italiano sottoscrivevano un accordo di partenariato per il sostegno allo sviluppo sostenibile delle aree urbane, sulla base del quale, con la decisione C (2015) 4988, del 14 luglio 2015, la Commissione Europea adottava il Programma Operativo Nazionale <<Città Metropolitane 2014-2020>> (d’ora in avanti solo PON Metro), da finanziarsi, in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR) e con il Fondo sociale europeo (FSE), in parte con le quote di cofinanziamento nazionali.

1.7. La gestione del PON Metro veniva affidata all’Agenzia per la Coesione Territoriale (d’ora in avanti solo Autorità di Gestione), mentre la sua attuazione era affidata al Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato dell’Autorità di Gestione, in virtù della convenzione rep. 229/2016, stipulata in data 24 maggio 2016.

1.8. L’attività di verifica del corretto funzionamento del sistema di controllo e gestione del PON Metro veniva, infine, attribuita al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in avanti solo Autorità di Audit).

1.9. Con deliberazione di Giunta n. 24, del 13 gennaio 2017, il Comune di Milano approvava il Piano operativo degli interventi nell’ambito del PON Metro, il quale ricomprendeva, nell’Asse 2 relativo alla sostenibilità dei servizi e della mobilità urbana, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, finalizzato ad incrementare il sistema urbano di mobilità sostenibile già implementato con il servizio di bike sharing.

1.10. Con deliberazione di Giunta n. 1982, del 10 novembre 2018, veniva aggiornato il Piano operativo degli interventi, in relazione ad alcune operazioni avviate e non completate.

1.11. Con determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> era ammesso al finanziamento con le risorse del PON Metro, per un importo successivamente rideterminato in euro 1.552.500,00.

1.12. In data 31 dicembre 2018, in attuazione del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano un atto aggiuntivo per la realizzazione di ulteriori stazioni e per la messa in esercizio di ulteriori biciclette.

1.13. Nell’ambito dei controlli a campione effettuati sul corretto funzionamento del sistema di gestione e controllo del PON Metro, l’Autorità di Audit avviava il controllo sulla prima rata del finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, pari ad euro 816.658,88, già erogata al Comune di Milano e rendicontata.

1.14. Con un rapporto provvisorio redatto in data 1° febbraio 2021, l’Autorità di Gestione esprimeva all’Autorità di Audit alcune perplessità in ordine all’affidamento del servizio di bike sharing alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. da parte di ATM s.p.a., in relazione alle quali il Comune di Milano presentava osservazioni procedimentali.

1.15. In data 1° aprile 2021, l’Autorità di Audit comunicava all’Autorità di Gestione di aver riscontrato, in via definitiva, una serie di irregolarità in relazione all’appalto ammesso al finanziamento, alcune delle quali con impatto finanziario (mancata pubblicazione dell’avviso o del bando, insufficiente definizione dell’oggetto e modificazione di elementi sostanziali), altre con impatto non finanziario (incremento di un servizio affidato dieci anni prima).

1.16. Sulla scorta del predetto rapporto definitivo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione, con nota del 6 aprile 2021, chiedeva all’Organismo Intermedio di procedere alla revoca della prima rata del contributo ed al recupero della somma già erogata e rendicontata, pari ad euro 816.658,88.

1.17. Con successiva nota del 22 aprile 2021, l’Autorità di Gestione chiedeva conferma all’Autorità di Audit dell’esatto importo della somma ritenuta <<non eleggibile>>.

1.18. Con nota del 6 maggio 2021, il Comune di Milano comunicava a ATM s.p.a. la nota dell’Autorità di Gestione del 6 aprile 2021.

2. Tanto premesso, con il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Milano, il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato per l’attuazione del PON Metro, ha domandato l’annullamento delle riferite note dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e prot. prot. n. 5219, del 22 aprile 2021, per i seguenti motivi:

“ i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità manifesta della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima;

– ii) violazione e falsa applicazione dell’articolo 125 del regolamento (UE) n. 1303/2013, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e violazione della res iudicata, poiché le irregolarità riscontrate dall’Autorità di Audit sarebbero estranee all’oggetto del finanziamento;

– iii)violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, atteso che la modificazione della durata del contratto non sarebbe qualificabile come modificazione sostanziale e che la ATM s.p.a. non era tenuta a pubblicare il bando per la procedura negoziata di affidamento di un servizio atipico;

– iv) violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, dal momento che le modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara e che la durata del contratto sarebbe stata comunque individuata sulla base del piano economico finanziario;

– v) travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, poiché tutte le variazioni sarebbero state disciplinate negli atti di gara;

-vi) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

2.1. Con autonomo ricorso, proposto sempre dinanzi al T.a.r. Milano, contraddistinto dal numero di ruolo generale 1045 del 2021, la società ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., nella qualità di beneficiaria del contributo per il finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> con le risorse del PON Metro, ha domandato l’annullamento della nota dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e del rapporto definitivo di audit, adottato, in data 1° aprile 2021, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato, per i seguenti motivi:

“i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione degli articoli 20 e 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza delle contestate modifiche sostanziali;

– ii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza della contestata indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto;

-iii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una scrittura privata sottoscritta, contestualmente al contratto, dieci anni prima e perché le contestate modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara;

– iv) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

3. Il T.a.r., con la decisione 14 giugno 2023, n. 1513, dopo aver riunito ai sensi dell’art. 70, c.p.a., i menzionati ricorsi, li ha respinti entrambi.

4. ATM s.p.a. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. Si sono costituiti nel giudizio di secondo grado la Ragioneria Generale dello Stato, l’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

6. In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative le difese di tutte le parti del giudizio di appello.

7. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato, nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta da ATM per l’affidamento del servizio bike sharing, la presenza di una “irregolarità” ai sensi dell’art. 2, punto 36, del Regolamento Ue n. 1303, richiamato dal Manuale delle procedure “PON Città Metropolitane 2014-2020”, così come descritta al punto 1.10 della parte in fatto.

1.1. In particolare, ad avviso della parte appellante, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che il provvedimento di revoca del finanziamento avrebbe inciso su una procedura avviata nel 2008, e dunque, violerebbe, sotto tale profilo, il principio di irretroattività delle leggi.

Ciò in quanto, in tale prospettiva, l’azione o l’omissione, in grado di poter integrare l’irregolarità in esame, dovrebbe riferirsi esclusivamente alla fase di attuazione dei fondi e, quindi, riguardare, diversamente da quanto accaduto, una fase successiva alla concessione del finanziamento.

1.2. Ne risulterebbe, al contempo, violato anche il legittimo affidamento ingeneratosi in capo a ATM in ordine alla conservazione del finanziamento ottenuto.

Tale conclusione viene argomentata anche sulla base di precedenti sentenze (in particolare, Cons. Stato, n. 6939 del 20 settembre 2010, di conferma di Tar Lombardia n.5954 del 19 dicembre 2008), che, sempre nella prospettiva in esame, avrebbero accertato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio di bike sharingnella città di Milano alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.3. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nel caso in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario ai fini della revoca del contributo comunitario di cui trattasi.

1.4. Il motivo, complessivamente formulato, non è fondato.

1.4.1.In relazione all’asserita violazione del principio di irretroattività delle leggi, e della connessa dedotta violazione del principio di affidamento, il Collegio in senso contrario evidenzia che, venendo, nel caso in esame, in rilievo un’operazione non istantanea ma di durata, la sostituzione del finanziamento (con attrazione dello stesso nell’orbita del PON) imponeva necessariamente l’osservanza delle condizioni fissate dal Regolamento relativo al PON, comprese le verifiche e i controlli della Commissione.

1.4.2. A tal proposito, la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dalla Corte di giustizia 11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico, specie con riferimento a fattispecie non istantanee come quella in esame, non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa o amministrativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, la sopra citata sentenza della Corte di giustizia dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

1.4.3. Tale conclusione, con riferimento al caso in esame, trova puntuale conferma nel quadro normativo di riferimento.

In particolare, l’art. 6, del Regolamento (UE) n. 1303/2013, prevede che “Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell’Unione e nazionale relativo alla sua attuazione (il “diritto applicabile”)”.

L’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), dell’atto di delega, stabilisce che il Comune di Milano, in quanto Organismo intermedio, è “responsabile della selezione delle operazioni, applicando le metodologie e i criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 110, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento (UE) n. 1303/2013 (…)”.

I criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza del PON Città Metropolitane, nella seduta del 25 maggio 2016, prevedono tra i “criteri di ammissibilità” la “verifica di conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, di aiuti di stato, di concorrenza e di ambiente”.

Nel caso in esame, l’ammissione al finanziamento è stata effettuata con la determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, nella quale si evidenzia che “da quanto emerso nel corso dell’incontro colla direzione MAE del 08/11/2018 per l’ammissione al finanziamento del progetto MI2.2.4.b – Aree per la Mobilità Ciclabile, e da verbale allegato, il progetto oggetto di valutazione risulta: (…) e) coerente con le vigenti normative applicabili in materia di procedure di appalto di cui al D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 163/2006”.

Dal ricostruito quadro regolatorio discende che il Comune di Milano, in qualità di Organismo intermedio, è responsabile della selezione dell’operazione (ammissione a finanziamento sul PON Metro) e, quindi, della conseguente verifica in ordine al fatto che tale selezione sia attuata in conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici.

1.4.4. In tale contesto, contro la prospettazione dell’appellante depone chiaramente il menzionato Regolamento (UE) n. 1303/2013, che, all’art. 65, paragrafo 6, consente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate, e quindi anche le operazioni, le cui procedure di evidenza pubblica siano già state avviate ed espletate.

In particolare, dalla lettura dell’art. 65 si ricava che, diversamente da quanto sostenuto nel presente motivo di appello, nel caso in esame non ricorre la fattispecie dell’applicazione retroattiva di una norma, quanto, piuttosto, la necessità di garantire che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

1.4.5. Depone, inoltre, a sostegno di tale conclusione la dirimente considerazione per cui, diversamente ragionando, si correrebbe il rischio di rendicontare illegittimamente spese senza esaminare le relative procedure di affidamento.

1.4.6. Parimenti infondato è il sub-motivo con il quale si contesta la sussistenza di irregolarità nel senso sopra chiarito, valorizzando in tal senso i giudicati resi in relazione alla prima procedura di affidamento del 2008, posto che, contrariamente a quanto assume l’appellante, nessuna delle menzionate decisioni si è pronunciata in ordine alla legittimità della procedura di gara in esame, avendo tali decisioni esclusivamente esaminato profili della procedura di carattere meramente formale.

1.4.7. Infondato è, infine, il sub-motivo con il quale la società appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nella fattispecie in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario per la revoca del finanziamento in precedenza concesso.

1.4.8. Al riguardo, va premesso che il Regolamento (UE) n. 1303/2013, all’art. 2, punto 36), definisce l’irregolarità come: “qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un’azione o un’omissione di un operatore economico coinvolto nell’attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione mediante l’imputazione di spese indebite al bilancio dell’Unione”.

1.4.9. In relazione alla interpretazione della disposizione in esame, la giurisprudenza della Corte di Giustizia CGUE è orientata nel senso di ritenere che: “Dalla formulazione stessa dell’articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall’espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l’«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell’Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un’«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato (sentenze del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61, e dell’8 giugno 2023, ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, punto 38)”.

Per quanto di rilievo nel presente giudizio, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha, in particolare, chiarito come, al fine di rilevare un impatto sul bilancio comunitario, non sia richiesta la dimostrazione dell’esistenza di un preciso effetto finanziario, ritenendo sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo in questione non sia esclusa (cfr., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

Alla luce di tale orientamento, ritiene il Collegio che il pregiudizio al bilancio dell’Unione, nella fattispecie in esame, sussista in ragione del fatto che la procedura del 2008 ha previsto un significativo aumento della durata dell’appalto (di tre anni), comportando, dunque, un prolungamento pari a un quarto della durata originaria.

1.4.10. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, occorre osservare che, in generale, il pregiudizio al bilancio dell’Unione può derivare anche dalla potenziale rendicontazione di spese in contrasto con il diritto applicabile.

Con particolare riferimento al caso in esame, il pregiudizio al bilancio dell’Unione si è, in effetti, configurato, sotto tale ultimo profilo, nel momento in cui l’Organismo intermedio Comune di Milano ha rendicontato all’Autorità di gestione (con DDRA_2_448, del 19 dicembre 2019) la “Richiesta di erogazione n. 1” di ATM al Comune di Milano n. 45075 del 24 ottobre 2019, con cui è stata “ribaltata” al Comune la fattura n. V1-6258 del 17 ottobre 2019 emessa dal fornitore di ATM, Clear channel jolly pubblicità s.p.a. (documento 15).

Tale fattura reca, in effetti, un esplicito riferimento al contratto n. 3000102467, del 31 dicembre 2018, atto aggiuntivo ai contratti n. 3000056536, del 23 dicembre 2008, n. 3000071622, del 9 novembre 2010 e successiva lettera del 27 aprile 2011, stipulati in seguito alla procedura negoziata (appalto n. 1000021621, RDO del 13 maggio 2008).

Ne consegue che con la rendicontazione di tale fattura è stata, in particolare, imputata al bilancio dell’Unione una spesa indebita, con conseguente, e corrispondente, pregiudizio per il bilancio stesso.

1.4.11. Di qui l’infondatezza del primo motivo, complessivamente articolato.

2. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando avesse determinato una modifica sostanziale del contenuto dell’affidamento rispetto alla prima procedura di gara ristretta andata deserta.

2.1. Ad avviso della parte appellante, le differenze tra il bando di gara del 2007 e la procedura negoziata del 2008 risulterebbero marginali.

In particolare, quanto all’oggetto della seconda procedura, esso sarebbe del tutto sovrapponibile a quello della procedura di gara del 2007, mentre, con riferimento alla durata, si sarebbe previsto solo un aumento della durata massima pari a 2 anni.

2.2. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare come, rivestendo ATM esclusivamente la qualifica di impresa pubblica, ai sensi dell’art. 210, del d.lgs. 163/2006, e non essendo l’affidamento in esame riconducibile nell’ambito di tali settori, ma in quello dei settori ordinati, regolato dall’allegato II B, d.lgs. 163/2006, ATM stessa non avrebbe dovuto necessariamente rispettare i principi dell’ evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Ciò in quanto il diritto comunitario avrebbe delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale, e stabilendo che la disciplina dei settori speciali non si applichi agli appalti affidati dalle imprese pubbliche quando esse operino al di fuori di tali settori.

2.3. Tale conclusione viene argomentata anche richiamando l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche, ai sensi del menzionato art. 210, la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.

Ciò in base al rilievo che per le imprese pubbliche varrebbe il principio opposto, vale a dire quello secondo cui esse non sono sottoposte al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica quando operino al di fuori dei “settori speciali”.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. Con riferimento alla prima parte del presente motivo di appello, con la quale si contesta l’assunto della decisione impugnata, secondo cui la seconda procedura di affidamento avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’oggetto del primo affidamento, il Collegio rileva che l’argomentazione dell’appellante non trova adeguato riscontro nelle risultanze probatorie in atti.

In senso contrario occorre, infatti, rilevare che l’affidamento di cui alla seconda procedura è avvenuto a condizioni diverse da quelle contenute nel bando iniziale, in particolare con riferimento:

i) al numero di biciclette, stalli e punti di presa;

ii) alla gestione e manutenzione;

iii) agli spazi pubblicitari;

iv) alla durata.

2.4.2. Soprattutto l’elemento della durata, nella misura in cui ha determinato quanto meno il raddoppio della durata del contratto (al netto dell’aumento di ulteriori tre anni in caso di proroga), è tale da integrare una modifica sostanziale delle condizioni della prima procedura di affidamento, incidendo in maniera evidente sulla remuneratività del servizio, e alterando, dunque, considerevolmente, la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa (c.d. scope of the contract test.).

2.4.3. Trattasi, inoltre, di una modifica che, se fosse stata contenuta nella procedura di appalto iniziale, avrebbe consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, ovvero, ancora, sarebbe stata in grado di attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (c.d. scope of competition test).

3. Infondata è, inoltre, anche la sub-censura con la quale la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare che ATM, in relazione all’affidamento del servizio di bike sharing in esame, non sarebbe stata vincolata al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

L’argomentazione della appellante, esposta al punto 2.1. della parte in diritto, per quanto suggestiva, non è idonea a dimostrare la tesi che intenderebbe far valere.

3.1. La questione sollevata con la sub-censura in esame impone di indagare la qualificazione giuridica di ATM s.p.a..

Il nodo che, in particolare, questo Collegio deve sciogliere, al fine di comprendere quale sia la disciplina applicabile al contratto di bike sharing in esame, concerne l’eventuale qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ciò in quanto, pur non essendo controversa, in atti e tra le parti, la natura di ATM quale impresa pubblica – come tale tenuta, in base all’art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, all’osservanza della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica quando proceda ad affidare appalti nell’ambito dei settori speciali – è, invece, controverso se ATM possa al contempo rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Nel caso in cui ATM non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero, dunque, essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune; ove, invece, ATM fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e dunque anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

3.2. Che una società possa rivestire al contempo sia la qualifica di impresa pubblica sia quella di organismo di diritto pubblico costituisce, oramai, un approdo pacifico del diritto vivente.

Come l’Adunanza plenaria ha avuto modo di chiarire, con la decisione 1° agosto 2011, n. 16 (ma alle medesime conclusioni è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite, Ord., 22 dicembre 2011, n. 28330, in relazione al caso Rai s.p.a), è ben possibile che un medesimo soggetto rivesta, al contempo, le qualifiche di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico.

In tal caso, l’implicazione sul piano sistematico, per quanto di rilievo nel presente giudizio, è quella dell’allargamento dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici, nel senso che l’impresa pubblica, proprio in quanto al contempo qualificabile anche come organismo di diritto pubblico, è tenuta ad osservare la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica anche quando operi al di fuori dei settori speciali.

Viceversa, ove una società, pur dotata di un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica, non possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico, rivestirà la qualità di Ente aggiudicatore per diritto comunitario e per quello interno solo quando, e nella misura in cui, decida di affidare contratti pubblici nei settori speciali.

Come ha, al riguardo, osservato la citata Adunanza plenaria n. 16/2011, “La distinzione tra imprese pubbliche ed organismi di diritto pubblico assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D.Lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. L’art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. Se ne desume, come già la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla già citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico). Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, Direttiva n. 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, Direttiva n. 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), la sottrazione alla Direttiva n. 2004/17/CE non comporta l’espansione della Direttiva n. 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

3.3. La soluzione di tale quesito presuppone la individuazione dei caratteri identificativi della impresa pubblica operante nei settori speciali e dell’organismo di diritto pubblico. All’esito di questa analisi si dovrà valutare, come detto, se ATM sia da qualificare, oltre che come impresa pubblica quando agisce nei settori speciali, anche quale organismo di diritto pubblico, perché solo in tale ultimo caso il servizio di bike sharing oggetto del presente giudizio, in quanto esultante dai settori speciali, rientrerebbe, in ogni caso, sotto il vigore della disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica.

3.3.1. Tanto premesso, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario (in tale ordine di idee, con particolare riferimento alle società miste, cfr. da ultimo la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 17 giugno 2025, n. 5289).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori».

Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali.

Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.

In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica.

I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In particolare, in una prima fase, la disciplina comunitaria di ravvicinamento delle legislazioni nella materia degli appalti pubblici di lavori (Dir. 71/305/CEE) e di forniture (Dir. 77/62/CEE) ha escluso in modo espresso dal proprio ambito di applicazione i settori dell’erogazione di acqua e di energia, nonché quelli relativi ai servizi di trasporto e al settore delle telecomunicazioni.

Tale tradizionale riserva in favore dei pubblici poteri ha storicamente rinvenuto il suo fondamento normativo nell’art.86, del Trattato della Comunità Europea (oggi trasfuso nell’art. 106, comma 2, TFUE), secondo cui “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

La ratio sottesa a tale esclusione era esplicitata nei ‘Considerando’ alla Direttiva 71/305/CEE, ove si evidenziava la necessità di evitare che i servizi inerenti ai settori in questione fossero sottoposti a regimi differenti a seconda che gli stessi dipendessero dallo Stato o dagli enti pubblici territoriali o che avessero una distinta personalità giuridica. L’esclusione sembrava, quindi, rispondere al principio comunitario di irrilevanza della forma giuridica e di indifferenza rispetto al regìme proprietario prescelto da ciascuno Stato membro.

Con il Libro bianco del giugno 1985 sul completamento del mercato interno, la Commissione europea fissò, per la prima volta, l’obiettivo di superare la richiamata esclusione e di introdurre una disciplina “minima” vòlta al graduale riavvicinamento della disciplina degli appalti nei settori in considerazione (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) con quella dei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Le indicazioni fornite dal Libro bianco del 1985 hanno orientato negli anni successivi la normativa comunitaria (a partire dalla Direttiva 90/531/CEE sino a giungere alla Direttiva 2014/25/UE) e hanno ispirato la stesura di testi normativi che, nel tempo, hanno, nondimeno, mantenuto ferma l’impostazione di prevedere, in relazione ai settori in esame, una disciplina di impatto concorrenziale “minimo”, certamente attenuato rispetto a quella che caratterizza i cc.dd. ‘settori ordinari’.

La principale ragione per la quale il diritto comunitario, a partire dalla direttiva n. 90/531/CEE, del 17 dicembre 1990, ha progressivamente sottoposto a regole comunitarie differenziate l’affidamento dei contratti pubblici da parte delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali è comunemente ravvisata nella circostanza per cui in tali settori le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di queste imprese, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento dei loro rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.

Più in generale, è affermazione largamente condivisa che il livello della concorrenza in tali settori è ancora debole in ragione, sul piano giuridico, della presenza di diritti speciali o esclusivi concessi dalla pubblica amministrazione agli operatori che gestiscono le reti e i servizi (c.d. servizi a rete) e, sul piano economico, di “barriere all’entrata” legate alla necessità di sostenere consistenti investimenti infrastrutturali non in grado di essere remunerati adeguatamente nel breve periodo.

Ne è derivata, quindi, la necessità di predisporre, in relazione ai settori di cui trattasi, una normativa differenziata, al fine di assicurane, nei limiti del possibile, l’apertura alla concorrenza.

In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete”.

La giustificazione risiede nel fatto che solo quando operano in tali settori, in cui, come detto, il livello di concorrenza è ancora debole, agendo in virtù di diritti speciali o esclusivi, le imprese pubbliche sono gravate dal sospetto di lasciarsi guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da logiche antieconomiche e anticoncorrenziali.

Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.

La giurisprudenza comunitaria, muovendo da analoghe premesse interpretative, ha tradizionalmente interpretato le direttive sui settori speciali in senso restrittivo, ritenendo che un’attività possa dirsi strumentale in quanto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività rientrante nel settore speciale (Corte di Giustizia UE, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., 28 ottobre 2020, in causa C-521/18, par. 43).

Ciò evidentemente in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali.

Da ultimo, il delineato quadro normativo è stato nella sostanza confermato anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, in linea con i precedenti Codici del 2006 e del 2016, ha inteso attrarre l’ambito della contrattualistica pubblica nel corpus unitario del codice, sia pure con la novità di dedicare alla disciplina sui settori speciali un libro distinto, il terzo, con un approccio “autoapplicativo” e senza più fare un rinvio generale alle norme degli altri libri applicabili “in quanto compatibili”.

3.3.2. Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico.

Con la finalità di assicurare la “concorrenza per il mercato”, la giurisprudenza comunitaria, a partire dal leading case Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96.), ha elaborato la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale nozione ricomprende soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

Ciò in quanto, al di là della qualifica formale rivestita, l’organismo di diritto pubblico, sotto il profilo delle caratteristiche sostanziali che lo connotano, rivela un forte legame strutturale e funzionale con la pubblica amministrazione e fa, dunque, nascere il sospetto che, quando scelga il contraente, non operi secondo le regole di mercato, determinando un ostacolo alla concorrenza e alla libera circolazione dei servizi.

In particolare, l’esigenza avvertita a livello comunitario è stata quella di evitare che soggetti non qualificabili formalmente come amministrazioni aggiudicatrici possano eludere la normativa sui contratti pubblici attraverso valutazioni di tipo (in senso lato) politico, anziché sulla base di considerazioni orientate da criteri di economicità e redditività.

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).

La sua concreta identificazione si basa, come si chiarirà meglio oltre, su indici sostanziali che, come è stato osservato, hanno lo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme”.

Sul punto, mantengono inalterata attualità le conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, rese il 16 settembre 1997 nella causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, secondo le quali “L’effettiva concorrenza tra imprese comunitarie passa, nell’ottica del legislatore sovranazionale, altresì per lo « svelamento » della « sostanziale » pubblicità del soggetto o almeno dell’ attività dal medesimo svolta, al di là delle forme giuridiche assunte e dei meccanismi di operatività, onde evitare facili elusioni agli obblighi di selezione competitiva gravanti sulle pubbliche autorità”.

La definizione di organismo di diritto pubblico, dopo essere stata elaborata in via pretoria dalla Corte di giustizia nella citata sentenza resa sul caso Mannesmann, sul piano del diritto positivo, è stata per la prima volta delineata, con riferimento al settore dei contratti pubblici, dalla Dir. CEE del 18 luglio 1989, n. 89/CEE, secondo la quale è tale un soggetto giuridico che sia, contestualmente: a) dotato di personalità giuridica; b) sottoposto a influenza pubblica dominante; c) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Tale definizione è stata fedelmente trasposta nell’art. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, ai sensi del quale la figura dell’organismo di diritto pubblico presupponeva la concomitante ricorrenza di tre elementi costitutivi: a) l’istituzione per la soddisfazione di «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»; b) la personalità giuridica; c) l’essere l’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure l’essere la gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure l’essere l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il secondo e terzo requisito, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, non hanno mai sollevato particolari problemi sul piano ermeneutico, tradizionalmente dibattuta è stata l’interpretazione del primo requisito, c.d. teleologico.

3.4. Il requisito teleologico assume, nel quadro dell’indagine che si sta qui conducendo, una valenza centrale per la concreta individuazione della natura giuridica di ATM.

Ciò in quanto, come comunemente riconosciuto anche in dottrina, organismo di diritto pubblico e impresa pubblica nell’ambito dei settori speciali sono figure soggettive con evidenti tratti di similarità per quanto riguarda l’impiego dello strumento societario e gli indici di influenza dominante da parte delle Amministrazioni pubbliche, mentre il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.

Ne discende che, per quanto di rilievo nel presente giudizio, al fine di stabilire se ATM s.p.a, la cui qualifica di impresa pubblica come anticipato non è in discussione, possa, al contempo, essere qualificata come organismo di diritto pubblico (soggiacendo in tal caso integralmente alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica anche, dunque, in relazione all’affidamento di contratti pubblici al di fuori dei settori speciali), occorre proprio verificare se essa presenti o meno il menzionato requisito teleologico.

3.4.1. Per agevolare l’accertamento del requisito in esame, la giurisprudenza ha elaborato alcuni indici in presenza dei quali afferma che, se gli interessi perseguiti possiedono carattere generale, ma non industriale e commerciale, la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrebbe comunque essere esclusa.

In via generale, va premesso che l’accertamento di tale requisito implica, come la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire (cfr. Corte di giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/ 2001, Taitolato Oy), una sorta di doppia verifica: gli interessi soddisfatti dall’attività dell’ente da un lato devono avere carattere generale (verifica in positivo), dall’altro non devono avere carattere industriale o commerciale (verifica in negativo).

3.4.2. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha fatto registrare una significativa evoluzione, di cui il Collegio ritiene opportuno brevemente dare conto.

In una prima fase, che comunemente si fa risalire alla sentenza capostipite resa sul caso Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96), con cui la Corte di Giustizia qualificò organismo di diritto pubblico la tipografia dello Stato austriaco che si occupava dell’esercizio sia di attività dalla natura commerciale (edizione e distribuzione di libri), sia della produzione di documenti ufficiali alcuni dei quali soggetti al segreto di Stato o all’osservanza di norme di sicurezza (patenti, passaporti, carte di identità), la Corte di giustizia privilegiò il criterio dello scopo perseguito (c.d. criterio funzionale o finalistico) a prescindere dall’esistenza di un mercato concorrenziale nel quale l’attività dell’ente eventualmente si inserisse.

Questo primo indirizzo venne superato da un secondo orientamento interpretativo, inaugurato dalla decisione della Corte di giustizia relativa all’Ente Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà S.r.l. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior S.n.c. di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Cirtāt Soc. coop. a.r.l.), in cui venne considerata determinante la circostanza che l’organismo in questione operasse in un mercato aperto e concorrenziale, reputando tale elemento, di per sé, sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito teleologico.

In una terza fase, inaugurata dalla decisione 22 maggio 2003, C-18/01, superando le iniziali oscillazioni interpretative, la Corte di giustizia si è, infine, saldamente orientata nel senso ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una pubblica amministrazione si lasci guidare da considerazioni non economiche; semmai, l’esistenza di una concorrenza articolata potrà, nella prospettiva in esame, costituire un mero indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. (in tal senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente, sia della Suprema Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato: cfr. Cass., Sezioni Unite 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sezioni Unite., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884 Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività (Corte di giustizia, 10 maggio 2001 cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley).

Con il che la Corte di giustizia ha mostrato di privilegiare maggiormente le modalità di gestione che il tipo di finalità perseguita, in tal modo palesando la volontà di distinguere tra “imprese vere”, che operano secondo un metodo economico e “imprese apparenti”, in quanto mosse da logiche diverse da quelle economiche (Corte di giustizia, sez. V, 10 aprile 2018, in causa C-393/06, punto 45).

3.4.3. In conclusione, sul punto, ciò che secondo la giurisprudenza europea è dirimente, ai fini dell’accertamento del requisito in esame, sono le concrete condizioni in cui l’ente opera, ossia le modalità con cui svolge la propria attività. In particolare, occorre verificare se esso impronti quest’ultima secondo le ordinarie logiche di mercato e quindi secondo criteri di efficacia e di redditività. A tal fine è quindi necessario verificare se l’ente subisca e sopporti il c.d. rischio di impresa ossia se operi in assenza di finanziamenti o comunque contributi pubblici, ovvero se, in alternativa, possa contare su sistemi automatici di ripianamento delle perdite. Infatti, “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”. In tali ipotesi, secondo la Corte, viene meno, a monte, l’esigenza di sottoporre tale soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica in quanto un simile soggetto sarà di per sé portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili (Corte di Giustizia CE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, cit.; Corte di Giustizia CE 15 maggio 2003, C-214/00).

E, dunque, per tale ragione viene meno l’esigenza di “procedimentalizzare” la scelta dell’operatore a cui affidare la commessa.

All’esito della delineata evoluzione giurisprudenziale, la maggioranza degli interpreti concorda in ordine al fatto che, al fine di rinvenire il requisito teleologico in esame, un fattore decisivo si rinviene nella circostanza per cui l’attività sia indirizzata a produrre utilità funzionalmente rivolte all’interesse generale in quanto non assoggettate a regole del mercato e pertanto non perseguite secondo criteri di imprenditorialità, il che può avvenire, come è stato attentamente rilevato anche in dottrina, vuoi perché la società produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato, vuoi se i beni e servizi vengono sì forniti alla collettività, ma non seguendo criteri strettamente imprenditoriali.

In tale ordine di idee, si ritiene comunemente come, anche nel contesto di un mercato concorrenziale, un importante elemento a favore della qualifica di un soggetto come organismo di diritto pubblico sia costituito dal raggiungimento del pareggio di bilancio tramite l’apporto dell’ente pubblico di riferimento, in quanto, in tale caso, difetterebbe ogni componente di rischio, tipico delle attività svolte in regime di concorrenza.

Sotto tale profilo, può quindi convenirsi con chi ha attentamente rilevato che la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.

L’orientamento in esame trova, oramai, riscontro nella direttiva 24/2024/UE, che dichiara espressamente di voler dare attuazione agli indirizzi giurisprudenziali della Corte di giustizia.

Al riguardo, significativo appare il considerando numero 10 di tale direttiva che, con particolare riferimento al requisito teleologico in esame, chiarisce come “unorganismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito per allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”.

In un analogo ordine di idee si esprime anche la prevalente dottrina, secondo cui con la categoria dell’organismo di diritto pubblico il diritto europeo “mira a riprodurre esattamente una selezione di mercato delle imprese più meritevoli, proponendola in settori la cui prevalente connotazione pubblicistica, dovuta all’esistenza di interessi di carattere generale, consente un sistema di scelte del contraente differente d quello concorrenziale”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’assunzione del rischio di impresa diviene, dunque, un fattore decisivo per la qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico.

3.4.4. Se tale approdo sembrava oramai in via di consolidamento nei più recenti formanti giurisprudenziali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo”.

In particolare, la decisione in esame, al fine di superare gli indicatori menzionati, ha preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta.

Muovendo, in particolare, dalla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (ratione temporis applicabile), secondo cui il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», la decisione in esame ne ha tratto il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo”.

A sostegno di questa conclusione, che nella sostanza si ricongiunge idealmente all’impostazione finalistica originariamente seguita anche dalla Corte di giustizia, si è, in particolare, addotto l’argomento che le modalità con le quali l’attività viene svolta non sarebbero prese espressamente in considerazione del dettato normativo.

Inoltre, si è osservato che le modalità con le quali l’attività viene svolta sarebbero potenzialmente mutevoli nel tempo perché non si potrebbe escludere che un’attività originariamente non remunerativa lo divenga successivamente o, viceversa, perda la sua profittabilità per l’andamento dei mercati, il cui grado di concorrenzialità può variare.

Di qui la conclusione nel senso che l’attività sarebbe un indicatore instabile, non preciso e dirimente, perché soggetto a circostanze contingenti.

Per tali ragioni, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono alla base della sua istituzione, dovrebbe ritenersi preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.

Infatti, sempre ad avviso della decisione in esame, “mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti – il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni)”.

3.4.5. Tanto premesso, reputa il Collegio che tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Mentre la prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Da una piana interpretazione letterale e sintattica di quest’ultimo sintagma normativo si ricava, in particolare, la conclusione per la quale il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare.

L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente.

A non dissimili conclusioni è pervenuta di recente la delibera dell’Autorità Anticorruzione del 14 febbraio 2025 (relativa alla questione Fondazione Milano Cortina 2026).

L’Autorità, in particolare, dall’esame della predetta novità normativa recata dal vigente Codice dei contratti pubblici ha tratto la condivisibile conclusione per cui l’accertamento del requisito teleologico in esame dovrebbe avere riguardo non ai fini istitutivi, ma alle modalità attraverso cui l’interesse generale viene perseguito dall’ente.

Con la conseguenza per cui il requisito in esame sussisterebbe tutte le volte in cui l’attività venga svolta secondo “criteri di efficacia e redditività propri di un imprenditore privato, con assunzione del rischio di impresa”.

Del resto, anche a voler prescindere dalla novità normativa appena esaminata, sono in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive.

In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Come di recente evidenziato da questa Sezione, le procedure di affidamento sono contrassegnate da tre compiti concatenati: presidiare l’imparzialità e la correttezza amministrativa, salvaguardare la concorrenza, promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Con particolare riferimento alla figura dell’organismo di diritto pubblico, costituisce affermazione largamente condivisa quella secondo la quale la procedura ad evidenza pubblica mira ad evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico (anche se formalmente privato) sia libero di scegliere a chi affidare una commessa. A questo stesso soggetto viene imposto, dunque, l’obbligo di seguire una procedura specifica, normativamente prevista con la finalità di individuare il miglior operatore sotto un profilo tecnico ed economico, vale a dire quello che sia in grado di eseguire la commessa nel miglior modo possibile.

Se questa costituisce la ragione alla base della previsione dell’obbligo di rispettare la procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che l’applicazione di tale conseguente tale rigoroso in tanto possa giustificarsi in quanto riguardi soggetti che non sarebbero già di per sé portati a scegliere il miglior operatore possibile.

Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare.

3.5. In applicazione delle coordinate teoriche sopra delineate (su cui cfr. retro, i punti da 3.4.2. a 3.4.5.), ATM s.p.a. deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, ai sensi della normativa ratione temporis applicabile e in conformità alla prevalente giurisprudenza unionale e nazionale di riferimento.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che in capo ad ATM sussista il cosiddetto requisito teleologico.

Sotto tale profilo, occorre considerare che ATM, pur operando nella forma di società di capitali, esercita un’attività rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, concretamente individuabili nella gestione del trasporto pubblico locale, nonché dei servizi connessi e strumentali all’attività di trasporto e, più in generale, alla mobilità urbana e territoriale (cfr. art. 4 dello Statuto sociale).

In particolare, con riferimento all’aspetto – ritenuto dirimente dalla più recente giurisprudenza della Corte di giustizia – delle modalità di svolgimento delle attività funzionali al servizio pubblico affidatole, emerge che ATM persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio anche attraverso l’intervento finanziario del Comune di Milano, il quale, in qualità di socio unico, provvede al ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza ha trovato concreta manifestazione in epoca recente, in occasione delle perdite registrate nel periodo emergenziale da COVID-19, come risulta dai bilanci di esercizio 2020 e 2021, dai quali emergono perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro.

Il Comune di Milano esercita, dunque, su ATM un controllo tale da assicurare, da un lato, la copertura finanziaria dei costi di gestione e, conseguentemente, la sostanziale eliminazione di ogni componente del rischio tipico delle attività svolte in regime di concorrenza; dall’altro lato, il soddisfacimento di un’esigenza fondamentale della collettività, quale quella connessa alla mobilità territoriale.

Ne deriva che la società persegue l’interesse generale alla mobilità collettiva, secondo criteri di qualità, continuità e regolarità del servizio, che prevalgono sulle logiche economiche proprie dell’impresa privata.

In effetti, l’esistenza di un finanziamento pubblico eventuale costituisce – come già evidenziato (cfr. retro, punto 3.4.3) – un elemento decisivo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, per il riconoscimento del requisito teleologico in esame (cfr. sentenza 5 ottobre 2017, causa C567/15, LitSpecMet, par. 43).

Ciò in quanto la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa.

In tale prospettiva, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente chiarito che un organismo di diritto pubblico si distingue per il fatto di essere indirizzato al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, le quali devono essere perseguite “lasciandosi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (Corte di giustizia, 5 ottobre 2017, causa C567/15, par. 48).

In tale contesto, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica rappresenta un correttivo necessario al normale funzionamento delle dinamiche di mercato, in quanto idoneo a prevenire abusi di potere decisionale in capo a soggetti che operano in assenza del rischio d’impresa.

Tale conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa, che, sia pure a livello di obiter dictum, ha già riconosciuto ad ATM analoga qualificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2008, n. 4520), nonché in numerosi precedenti giurisprudenziali relativi ad altre società di trasporto pubblico locale, assimilabili ad ATM sotto il profilo del relativo regime societario (cfr., in relazione alla qualificazione di ATAC s.p.a, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032 e T.a.r. Lazio, 18 febbraio 2013, n. 1778; in relazione alla qualificazione di ANM. s.p.a., T.a.r. Campania, Napoli, 2 settembre 2016, n. 4147).

In relazione agli ulteriori presupposti richiesti per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, deve altresì constatarsi che ATM S.p.A.:

i) possiede autonoma personalità giuridica;

ii) svolge un’attività finanziata in modo esclusivo dal Comune di Milano;

iii) vede la nomina dei propri Amministratori riservata al Comune di Milano, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto sociale, in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta;

iv) gestisce un servizio pubblico di trasporto che rientra pienamente tra le finalità di interesse generale perseguite dall’ente locale.

Tali elementi, unitamente al requisito teleologico già esaminato, conducono a ritenere che ATM debba essere qualificata quale organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, assimilata alle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Per effetto di tale qualificazione, ATM deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando operi al di fuori dei settori speciali, risultando tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo e nazionale in materia di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che ATM fosse tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento del servizio di bike sharing oggetto di esame, in quanto riveste a pieno titolo la qualifica di organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice.

Di qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

4. Infine, il Collegio rileva l’inammissibilità dei motivi di appello terzo, quarto e quinto per mancata specificazione dei motivi, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

4.1. Il Collegio ricorda, al riguardo, che il principio di specificità dei motivi di impugnazione posto dalla predetta norma codicistica impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo: il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo è infatti una revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (tra tante, Cons. Stato, V, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 26 agosto 2020, n. 5208).

4.2. Nel caso in esame, la parte appellante, dalla pagina 23 alla pagina 33 dell’atto di appello, si è limita a riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado, formulando in tal modo censure direttamente avverso gli atti in prime cure impugnati, senza in alcun modo criticare le argomentazioni sviluppate in relazione ad essi dal T.a.r.(cfr., in particolare, le statuizioni di cui ai punti 3.6.e 3.7. della decisione impugnata).

Il Collegio non può quindi che ribadire come, secondo un costante indirizzo interpretativo, l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi in primo grado, dovendo contenere una puntuale critica ai capi della sentenza appellati; a tal fine, pur non richiedendosi l’impiego di formule sacramentali, si esige l’onere specifico, a carico dell’appellante, di formulare una critica specifica della motivazione della sentenza appellata in modo che il giudice di appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (di recente, Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2021, n. 8715; V, 19 aprile 2021, n. 3159).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, nel suo complesso, essere respinto.

6. Avuto riguardo alla particolarità della vicenda processuale, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessioni – Concessioni demaniali-marittime – Estensione – Riduzione.

La riduzione dell’estensione della concessione demaniale-marittima fissata al 2033 con la proroga del 2020 discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018, sicché va esclusa la rilevanza di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare, in quanto i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22.

Pres (f.f.) Sinatra – Est. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11443 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. La Boa S.n.c. di Marcotulli M. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi e Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Presidenza del Consiglio di Ministri, non costituiti in giudizio;

per l’accertamento

della qualificazione del rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo rispetto al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione:

a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva;

b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno;

c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018;

d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato;

nonché per la condanna ex art. 34, primo comma, lett. c) ed e) c.p.a.,

del Comune di Anzio a rilasciare a favore della società ricorrente titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del d.l.. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità;

nonché, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023;

– della nota del Comune di Anzio, RIF. DEM/U/18/2024;

nonché, ancora, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta del Comune di Anzio n. 78 del 1° agosto 2024;

nonché infine, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 16 giugno 2025, per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del Comune di Anzio n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui dispone di approvare l’allegato disciplinare per il rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e/o sportive nel Comune di Anzio, ed i criteri/sottocriteri al medesimo allegati;

– della nota del Comune di Anzio prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anzio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di riduzione dell’arretrato del giorno 21 novembre 2025 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società La Boa s.n.c. di Marcotulilli M. C. – titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, sito in zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio – ha chiesto a questo Tar di accertare che «il rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente è qualificabile come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione: a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva; b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018; d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato», nonché di condannare ex art. 34, comma 1, lett. c) ed e) c.p.a. il Comune di Anzio a rilasciare a suo favore «titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del D.L. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità».

1.1. A sostegno delle proprie pretese la ricorrente ha innanzitutto sostenuto:

– di essere «titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, il quale occupa zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio da epoca remota», in ragione di una concessione da ultimo prorogata – ai sensi dell’art. 1, comma 682, l. n. 145/2018 – con atto prot. n. 42756 del 24 luglio 2020, con il quale «il rapporto concessorio [era] stato esteso sino al 31 dicembre 2033 previa pubblicazione della domanda di rilascio ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.»;

– che a seguito delle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, «l’art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118 aveva disposto la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima l. n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della l. n. 145/2018»;

– che le decisioni dell’Adunanza Plenaria e il citato art. 3 l. n. 118/2022 avevano fatto sorgere il suo interesse «a far valere in questa sede la “insensibilità” della propria concessione demaniale alla disciplina sopravvenuta recata dalla direttiva 123/2006», e ciò anche alla luce del fatto che il suo rapporto concessorio era «in corso alla data del 7 dicembre 2000 e cioè all’epoca in cui la Corte di Giustizia [aveva] affermato la necessaria osservanza del principio di trasparenza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

1.2. Tanto premesso, la ricorrente ha articolato otto motivi di diritto a fondamento delle proprie domande.

1.2.1. Nell’ambito del primo motivo, rubricato «violazione artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; violazione art. 117 Cost. in relazione all’art 13 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo adottata il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848; violazione art. 47 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea», ha evidenziato:

– che la sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 aveva accertato il suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033;

– che i principi affermati dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 non potevano ritenersi applicabili nei suoi confronti in quanto il suo rapporto concessorio era stato prorogato dalla p.a. non mediante l’applicazione automatica della proroga ex lege ma con una procedura trasparente ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.;

– che l’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 – ove ritenuto applicabile a tutte le ipotesi in cui la p.a. concedente avesse rilasciato un titolo ex l. n. 145/2018, ivi comprese quelle in cui lo stesso era stato rilasciato all’esito di una procedura rispettosa del principio di trasparenza ex art. 18 reg. esec. cod. nav. – doveva ritenersi costituzionalmente illegittimo per contrasto «con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103 e 111 Cost.».

1.2.2. Con il secondo motivo, rubricato «violazione del protocollo n. 1 CEDU; violazione dei diritti fondamentali dell’unione europea e, segnatamente, del principio di rispetto del legittimo affidamento», ha argomentato in ordine alla «necessità di un trattamento differenziato delle concessioni balneari sorte 13 anteriormente all’anno 2000 (sent. Telaustria) rispetto a quelle rilasciate successivamente», evidenziando che «dalle concessioni, affidate nel vigore dell’art. 37 cod. nav. anteriormente all’affermazione del principio della c.d. evidenza pubblica comunitaria (sent. Telaustria), fosse scaturito un rapporto concessorio pluriennale di durata indeterminata o infinita», di talché «l’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., nell’abrogare il diritto di insistenza, [aveva] vulnerato l’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, in quanto in modo imprevisto e imprevedibile [aveva] caducato una situazione giuridica sostanziale il cui titolare, legittimamente, confidava di conservare senza limiti di tempo, il tutto senza la minima previsione di un giusto indennizzo», oltre a violare «i principi eurounitari di certezza del diritto e di rispetto del legittimo affidamento».

1.2.3. Con il terzo motivo, a mezzo del quale è stata lamentata la «violazione art. 44 direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; [nonché] l’ulteriore violazione degli artt. 46 e 49 TFUE, nonché dei principi eurounitari di certezza del diritto, di rispetto del legittimo affidamento, nonché di proporzionalità», la società ricorrente ha sottolineato che la necessita di garantire la stabilità dei rapporti di durata sorti anteriormente alla sentenza Telaustria non poteva essere messa in dubbio «nemmeno a cagione del fatto che, a far data dal 28 dicembre 2009, [fosse] scaduto il termine di trasposizione della direttiva servizi … in quanto … tale direttiva non aveva efficacia retroattiva»

1.2.4. Con il quarto motivo, volto a far valere una «ulteriore violazione del protocollo n. 1 CEDU [e] una ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», ha argomentato ancora sulla sussistenza di una «espérance légitime, avente base legale, alla conservazione del rapporto concessorio e quindi al diritto di sfruttare il bene demaniale per una durata di tempo indefinita, mantenendovi stabilmente la propria impresa balneare» meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1 Primo Protocollo CEDU e dell’art. 17 CDFUE.

1.2.5. Con il quinto motivo, rubricato «violazione artt. 49 e 56 TFUE», ha sostenuto che «il combinato disposto dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e art. 49 cod. nav. si [poneva] in contrasto anche con la libertà di stabilimento desumibile (art. 49 TFUE) e la libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE)».

1.2.6 Nell’ambito del sesto motivo, rubricato «violazione art. 63 TFUE», ha osservato che «la cessazione del diritto di insistenza [aveva] finito per incidere sulla libertà di circolazione dei capitali, che è sancita dall’art. 63 TFUE, impedendo alla società ricorrente di sfruttare il bene demaniale per un tempo potenzialmente infinito».

1.2.7. Con il settimo motivo ha ulteriormente censurato l’abrogazione del diritto di insistenza ad opera dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 e dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 per «violazione protocollo n. 1 CEDU [e] ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», osservando che le stesse contrastano con l’esigenza di tutelare «il c.d. “frutto del lavoro” dell’operatore economico che si sia stabilito sul demanio marittimo confidando sulla conservazione per un periodo di tempo indefinito del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale».

1.2.8. Con l’ottavo motivo ha argomentato «sulla necessità “eurounitaria” di eliminare il regime legale sopravvenuto violativo dei diritti fondamentali della ricorrente, ripristinando il quadro regolatorio antecedente al d.l. n. 194/2009 s.m.i».

2. Con motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, la società ricorrente ha gravato la deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023, avente ad oggetto «disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione. Adempimento degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. avvio delle procedure di gara. atto di indirizzo» e la nota del Comune di Anzio, rif. dem/u/18/2024, recante a oggetto «informativa ai concessionari a seguito delibera commissione straordinaria num. 132/2023», osservando che attraverso tali atti il Comune aveva disposto «l’anticipata cessazione del rapporto al 31 dicembre 2024, secondo quanto stabilito dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e in ossequio ai principi desumibili dalle decisioni dell’Ad. Plen. n. 17 e 18 del 2021» e lamentando l’illegittimità degli stessi attraverso tredici distinti motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 era «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I);

– che dal momento che il rinnovo del rapporto concessorio era avvenuto nel rispetto dei principi di concorrenza la decisione del Comune costituiva un illegittimo atto di autotutela, adottato in violazione delle norme che regolano l’esercizio di tale potere (motivi aggiunti sub II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che parimenti sarebbe costituzionalmente illegittimo l’art. 21-nonies, l. n. 241/1990 ove questo Tribunale ritenesse che lo stesso non si applichi agli atti amministrativi assunti sulla base di leggi-provvedimento contrastanti con il diritto dell’UE (motivi aggiunti sub IV);

– che il provvedimento gravato si poneva in ogni caso in contrasto con il giudicato scaturito dalla sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 (motivi aggiunti sub V);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub VI-XII);

– che in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto prevedere la scadenza della concessione non al 31 dicembre 2024 ma al 31 dicembre 2025, come consentito dalla normativa primaria (motivi aggiunti sub XIII).

3. In data 16 aprile 2024 il Comune di Anzio si è costituito in giudizio.

4. Con successiva memoria depositata il 7 luglio 2024 lo stesso Comune ha svolto le sue difese, insistendo per il rigetto delle domande della ricorrente.

5. Con motivi aggiunti depositati in data 28 novembre 2024, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla deliberazione della Commissione Straordinaria n. 78 del 1° agosto 2024, recante ad oggetto «indirizzi relativi al procedimento di affidamento delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative», notando che tale atto indicava una «serie di criteri generali di affidamento delle concessioni demaniali marittime da applicare nelle procedure selettive di nuova indizione» e rilevando tuttavia che lo stesso doveva ritenersi illegittimo – in via derivata – per le ragioni già illustrate nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

6. Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato in data 16 giugno 2025, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui la stessa aveva disposto l’approvazione del disciplinare uniforme di gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime; nonché alla successiva nota prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025 con cui il Comune di Anzio le aveva comunicato che la sua concessione era «ope legis estesa sino alla definizione dei procedimenti amministrativi [volti all’affidamento mediante procedura competitiva delle concessioni demaniali marittime di competenza del Comune] e, comunque, non oltre il 30 settembre 2027» sostenendo l’illegittimità di tali atti mediante dieci motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I e II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contestato con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub IV-IX);

– che in nessun caso quindi l’amministrazione avrebbe potuto ritenere che la vigenza del rapporto concessorio della ricorrente non potesse estendersi oltre il 30 settembre 2027 (motivi aggiunti sub X).

7. Con memoria depositata il 20 ottobre 2025 il Comune di Anzio ha evidenziato l’infondatezza del ricorso, richiamando quanto di recente affermato – in relazione a ricorsi sovrapponibili – da Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381.

8. Con memoria depositata in data 21 ottobre 2025 la ricorrente ha ulteriormente argomentato sulla fondatezza delle sue doglianze e ha insistito in tutte le domande spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti.

9. Con repliche depositate in data 30 ottobre 2025 l’ente locale ha insistito nelle sue difese.

10. Con memoria di replica del 31 ottobre 2025 la società ricorrente ha replicato alle difese del Comune e in particolare ha insistito nel sostenere che il rinnovo del 2020 le era stato concesso all’esito di una procedura competitiva in quanto «all’epoca, la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] in astratto consentito la partecipazione al procedimento di operatori terzi, i quali avrebbero perciò potuto formulare domande in concorrenza», concludendo quindi che «ancorché la procedura di rinnovo [fosse] avvenuta in esecuzione della legge n. 145/2018, la pubblicazione della domanda configura un quid pluris che [ostava] alla disapplicazione dell’atto amministrativo» in quanto «la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] infatti raggiunto lo scopo di garantire il confronto concorrenziale, seppure nelle forme speciali del codice della navigazione e del suo regolamento attuativo».

11. All’udienza straordinaria del 21 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

12. Il ricorso è infondato e va respinto, in coerenza con le decisioni assunte da questo Tribunale in relazione a ricorsi sovrapponibili dalle quali questo Collegio non ritiene di doversi discostare (Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381), con conseguente possibilità di prescindere da ogni valutazione in rito.

13. Deve innanzitutto notarsi l’infondatezza dei motivi di ricorso (v. ricorso sub II-VIII, v. primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e terzo atto di motivi aggiunti subIV-IX) volti a sostenere che il rapporto concessorio della ricorrente – in quanto venuto in essere prima dello scadere del termine di recepimento della direttiva 2006/123/CE e anche prima della sentenza CGUE 7 dicembre 2000 “Telaustria Verlags GmbH” – sarebbe sottratto alla disciplina posta da tale direttiva, ai principi dettati dalla sentenza della CGUE menzionata e a quelli espressi dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, nn. 17 e 18 del 2021, caratterizzandosi come rapporto senza limiti temporali, in base al c.d. diritto di insistenza ex art. 37, co. 2, cod. nav., nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, convertito con l. n. 25/2010 (cioè nel testo vigente all’epoca dell’instaurazione del predetto rapporto concessorio).

A tal riguardo, infatti, la sentenza Tar Lazio, V-ter, 10 ottobre 2025, n. 17381 ha condivisibilmente evidenziato:

– che «l’opzione ermeneutica dell’insensibilità dei rapporti giuridici di durata in corso, non esauriti, allo ius superveniens di matrice eurounitaria, da una parte contrasta con il principio del c.d. effetto utile (che prescrive un’interpretazione degli atti dell’Unione funzionale al raggiungimento della finalità perseguita: cfr. Corte di Giustizia UE 19 ottobre 2004 in C-200/02, ‘Zhu e Chen’; id., 14 ottobre 1999 in C-223/98, ‘Adidas’; id., 22 settembre 1988, in C-187/87, ‘Land de Sarre’); dall’altra parte, comporta una deroga permanente a favore dell’operatore già in attività, che vanifica gli obiettivi avuti di mira dal legislatore comunitario, sottraendo tale operatore, con un singolare privilegio, all’applicazione della disciplina proconcorrenziale di matrice unionale (arg. ex C.d.S., Sez. IV, n. 1059/2025, cit.) e avvantaggiandolo rispetto agli altri operatori, tenuti invece alla suddetta disciplina” (Cons. Stato, sez. VII, 9 maggio 2025, n. 4014)»;

– che anche la sentenza CGUE, VII, 4 giugno 2025, in C-464/24 aveva confermato che le «concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, rilasciate prima del 28 dicembre 2009 e rinnovate successivamente a tale data, rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva al momento del loro rinnovo, essendo irrilevante, al riguardo, la data in cui tali concessioni sono state inizialmente rilasciate»;

– che neppure poteva essere accolta «la prospettiva secondo cui osterebbe[ro] all’applicazione del suddetto principio di trasparenza» i principi sanciti dall’art. 1 Primo Protocollo CEDU (invocati a tutela dell’affidamento riposto nella conservazione – per un periodo di tempo indefinito – del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale) in quanto la sentenza Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2024, resa in C-598/22 (“S.I.I.B. S.r.l.”) «nell’affrontare la questione della contrarietà al diritto unionale della disciplina dell’art. 49 cod. nav., secondo cui, alla scadenza della concessione per l’occupazione del demanio (e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione), il concessionario è tenuto a cedere immediatamente, gratuitamente e senza un indennizzo, le opere non amovibili da lui realizzate nell’area in concessione, anche in caso di rinnovo di questa [aveva] affermato il carattere temporalmente limitato delle concessioni demaniali, rilevando che “il principio di inalienabilità [dell’area] implica segnatamente che il demanio pubblico resta di proprietà di soggetti pubblici e che le autorizzazioni di occupazione demaniali hanno carattere precario, nel senso che esse hanno una durata determinata e sono inoltre revocabili”, con il corollario che nessun privato concessionario può ignorare, sin dalla stipula dell’atto di concessione, che l’autorizzazione all’occupazione dell’area è temporanea ed è “revocabile”»;

– che era rilevante al fine di evidenziare l’infondatezza della tesi del ricorrente quanto notato dal Consiglio di Stato in ordine al fatto che la CGUE – nella stessa sentenza S.I.I.B. s.r.l. – aveva evidenziato «l’irrilevanza, ai fini della valutazione dell’art. 49 cod. nav., della questione se ci si trovi dinanzi ad un rinnovo o ad una prima attribuzione della concessione demaniale, poiché ‘il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo» e «la necessità di distinguere il caso della concessione di beni del demanio pubblico (marittimo) da quello relativo alle concessioni per i giochi d’azzardo (su cui si è pronunciata Corte di Giust., 28 gennaio 2016, in C-375/14, ‘Laezza’), poiché nel settore dei giochi d’azzardo i concessionari utilizzano, per esercitare la loro attività economica, beni di cui essi sono proprietari: per i concessionari del demanio marittimo, invece, l’autorizzazione all’occupazione del demanio conferisce loro ‘soltanto un semplice diritto di superficie a carattere transitorio’ sulle opere non amovibili dagli stessi costruite sul demanio medesimo” (Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)»;

– che «l’art. 12, parr. 1 e 2, della direttiva servizi deve essere interpretato nel senso che esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo» (CGUE, III, 20 aprile 2023, C-348/22) e che le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 del 20 maggio 2024 della Sezione VII del Consiglio di Stato avevano evidenziato «l’applicabilità alle fattispecie come quella in esame della direttiva 2006/123/CE, sia per quanto concerne la scarsità della risorsa che per quanto riguarda la presenza dell’interesse transfrontaliero»;

– che con la già richiamata sentenza del 4 giugno 2025 C-464/24 la CGUE aveva ribadito che «rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2006/123 le concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, il cui titolare non effettua una prestazione di servizi determinata dall’ente aggiudicatore, ma esercita un’attività economica in un’area demaniale statale sulla base di un accordo che gli conferisce il diritto di gestire taluni beni o risorse pubblici, nell’ambito di un regime di diritto privato o pubblico, di cui lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso, una volta che tali concessioni riguardano risorse naturali, ai sensi di tale disposizione e posto che il numero di autorizzazioni disponibili per le attività turistico-ricreative è limitato per via della scarsità delle risorse naturali»;

– che il diritto di insistenza invocato dalla ricorrente era «in contrasto con la libertà di stabilimento e, più in generale, con i principi proconcorrenziali di matrice eurounitaria (cfr. Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)», e che al riguardo la giurisprudenza aveva osservato che «l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 [aveva]previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito ‘alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio’ (Corte cost., 24 febbraio 2017, n. 40)” (Cons. Stato, sez. VII, 11 febbraio 2025, n. 1128)»;

– che «la prassi di uno Stato membro non conforme alla normativa eurounitaria non può ingenerare un legittimo affidamento nell’operatore economico che benefici della situazione così creatasi (cfr. CGUE, 26 aprile 1988, in C-316/86, “Hauptzollamt”; id., 16 novembre 1983, in C-188/82, “Thyssen”; id., 15 dicembre 1982, in C-5/82, “Maizena”)»;

– che «il convincimento soggettivo di un [operatore] che l’assentimento della concessione prima della soppressione del diritto di insistenza [gli] consegnasse il godimento sempiterno di una porzione del demanio marittimo era il frutto di un errore di diritto, in quanto tale insuscettibile di fondare un affidamento meritevole di protezione».

Ragioni, queste, che appaiono al Collegio sufficienti a dimostrare l’infondatezza delle doglianze spiegate nel ricorso sub II-VIII, nel primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e nel terzo atto di motivi aggiunti sub IV-IX.

14. Tanto chiarito, va poi evidenziata l’infondatezza delle doglianze che muovono dal presupposto che il rinnovo della concessione della ricorrente disposto nel 2020 non sarebbe avvenuto in maniera automatica ai sensi della l. n. 145/2018 ma all’esito di una procedura aperta ex art. 18 reg. es. cod. nav. (cfr. in particolare ricorso sub I, primo atto di motivi aggiunti sub I e III, terzo atto di motivi aggiunti sub I-III).

Con riferimento a tale questione deve infatti notarsi che la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha motivatamente ritenuto che i provvedimenti adottati nel 2020 dal Comune di Anzio per il rinnovo delle concessioni ai sensi della l. n. 145/2018 devono «essere correttamente qualificat[i] come vera e propria proroga e non già come nuova procedura selettiva avente i caratteri dell’imparzialità, come invece asserito dal ricorrente [in quanto] il formale riferimento al procedimento previsto dall’art. 18 reg. es. cod. nav. (d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328) contenuto nell’avviso … pubblicato a seguito dell’istanza di proroga presentata dal ricorrente, non trova poi un sostanziale riscontro nel contenuto dispositivo di tale atto, con il quale l’amministrazione si è limitata a disporre la suddetta pubblicazione ‘ai soli fini della trasparenza’, nonché alla raccolta di eventuali ‘osservazioni’ da parte di chiunque ne abbia interesse, ma non anche per la raccolta di eventuali ‘domande concorrenti’ ai fini di una selezione comparativa delle stesse, come invece previsto dal suddetto art. 18 reg. es. cod. nav., senza considerare che sia l’istanza di proroga …, sia il suddetto avviso pubblico … e sia l’atto di proroga … fanno tutti espresso riferimento alla proroga ex lege (art. 1, commi 682-683, legge n. 145/2018)», evidenziando che gli stessi si configuravano «quale atto ricognitivo di un effetto, la proroga, già prodotto da una previsione normativa – quella dei commi 682 e ss. dell’art. 1 della l. n. 145/2018 – in contrasto con il diritto dell’Unione europea (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva n. 123/2006) e, dunque, da disapplicare» (v. Tar Lazio, V-ter, n. 15880/2025 sub 3.2 e 3.3.). Conclusioni che deve ritenersi valgano anche nel caso di specie, non avendo peraltro parte ricorrente fornito neppure un principio di prova in ordine a quanto affermato circa il fatto che la specifica proroga dalla stessa ottenuta nel 2020 sia stata disposta all’esito di una procedura effettivamente aperta ad altri concorrenti.

15. Va poi notato che non appaiono apprezzabili le argomentazioni volte a sostenere l’illegittimità della riduzione della durata del rapporto concessorio in essere (prima al 31 dicembre 2024 e poi al 31 dicembre 2027) rispetto all’originario termine del 31 dicembre 2033 fissato nella proroga del 2020, sulla base della pretesa illegittimità costituzionale dell’art. 3, c. 1, l. n. 118/2022 (diffusamente articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti, specialmente nel primo atto di motivi aggiunti subIII) e della pretesa natura di autotutela dei provvedimenti del Comune di Anzio impugnati con i motivi aggiunti (cfr. primo atto di motivi aggiunti sub II e IV).

Al riguardo, va condiviso quanto evidenziato dalla già richiamata sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 in ordine al fatto che:

– per un verso, la riduzione dell’estensione della concessione fissata al 2033 con la proroga del 2020 «discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018», sicché va esclusa la rilevanza «di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare», in quanto «i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22» (Consiglio di Stato, VII, 1° agosto 2024, n. 6913);

– per altro verso, i provvedimenti adottati dal Comune di Anzio per dare seguito alle sentenze Consiglio di Stato, AP, n. 17 e 18 del 2021 non possono essere qualificati come atti di autotutela, in quanto «la proroga dell’efficacia della concessione su cui gli stessi intervengono è stata a suo tempo disposta direttamente da una norma di legge (cfr. art. 1, co. 682 e ss. l. n. 145/2018)» e con gli atti gravati la p.a. «si è limitata a disapplicare la stessa norma, contrastante con il diritto euro-unitario».

16. Non sono poi apprezzabili neppure le argomentazioni con cui la ricorrente ha sostenuto la formazione di un giudicato in ordine al suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033 (cfr. ricorso sub I e primo atto di motivi aggiunti sub V).

Al riguardo la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha, infatti, notato:

– che con la sentenza Tar Lazio, I, n. 140/2022 questo Tribunale si era pronunciato su un’azione specificamente proposta per l’accertamento «della perdurante efficacia delle clausole di rinnovo delle concessioni demaniali marittime […] con finalità turistico-ricreative che hanno beneficiato di rinnovi prima ai sensi dell’art. 37 cod. nav. e poi ai sensi dell’art. 10 legge 16 marzo 2001, n. 88», asseritamente «qualificabili come rapporti pluriennali a durata infinita o indeterminata», limitandosi a dichiarare l’inammissibilità della stessa sia perché proposta in difetto della condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire, che deve essere attuale ex art. 100 c.p.c. sia perché impedita dal divieto di cui all’art. 34 comma 2 del codice di rito, giacché una sentenza di accertamento del diritto alla stabilità e permanenza della concessione (tout court ed in via generale) toccherebbe e conformerebbe, in maniera del tutto inammissibile, il futuro potere di ritiro dei titoli (ovvero di riacquisizione sub specie di messa a gara delle concessioni), come intestato all’amministrazione»;

– che l’osservazione incidentale contenuta, ad abundantiam, nella predetta sentenza in ordine fatto che la società non poteva in ogni caso ritenersi avere interesse attuale al ricorso «all’esito dell’ulteriore prolungamento del rapporto (sino al dicembre 2033), come disposto dall’articolo 1, commi 682 683, della Legge di stabilità per l’anno 2018, nonché all’esito dei consequenziali provvedimenti adottati dal Comune di Anzio in coerenza con la riferita normativa, volta a mantenere l’efficacia delle concessioni, in attesa di una riforma organica del settore», era «priva di portata decisoria» e non era idonea a formare giudicato sostanziale in ordine alla sussistenza di un diritto della ricorrente a permanere nella concessione fino al 2033.

17. Per tutte le ragioni sopra illustrate, tutte le doglianze spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti (ivi comprese quelle volte a sostenere genericamente l’illegittimità dei termini individuati dalla p.a. come limite massimo alla permanenza della ricorrente nel bene demaniale, v. primo atto di motivi aggiunti sub XIII e terzo atto di motivi aggiunti sub X) sono infondate e, conseguentemente, tutte le domande della ricorrente devono essere respinte.

18. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Anzio nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Achille Sinatra, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Agatino Giuseppe Lanzafame, Primo Referendario, Estensore

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