CONTRATTI DELLA P. A. Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/materia/contratti-della-p-a/ Tue, 28 Apr 2026 11:44:41 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png CONTRATTI DELLA P. A. Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/materia/contratti-della-p-a/ 32 32 Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulle-condizioni-di-esecuzione-dellappalto/ Tue, 28 Apr 2026 11:44:41 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90538 Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto. Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno

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Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto.

Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale. Né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Pres. (f.f.) Plaisant – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Millecolori Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E1F970F4, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Centrale Regionale di Committenza (Crc-Ras), non costituiti in giudizio;
Unione di Comuni “Marghine”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Chiesa, Alberto Ponti, Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Pireddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa sospensione cautelare,

della determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Margine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la gara a La Clessidra Soc. Coop. Sociale; della comunicazione di aggiudicazione in data 18.07.2025

e di tutti i verbali di gara: n. 1 del 8.04.2025 n. 2 del 09.04.2025, n. 3 del 14.04.

, n. 4 del 18.04.2025 e n. 5 del 23.04. 2025, tutti nella parte in cui hanno disposto di valutare positivamente e aggiudicare la procedura di gara alla controinteressata e nella parte in cui non hanno, invece, stabilito di escluderla o di valutare negativamente l’offerta della Coop. La Clessidra e, ove occorra, del relativo bando, disciplinare (doc. 8) e capitolato di appalto (doc. 9) nonché per la caducazione e/o l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, quindi per il risarcimento in forma specifica (attraverso l’affidamento del servizio e/o il subentro nel contratto nelle more, eventualmente, stipulato con la controinteressata) o, altrimenti, per il risarcimento dei danni per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 19 gennaio 2026:

per la condanna, in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e aggiudicataria, per il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni “Marghine” e della La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2026 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La “Millecolori Società cooperativa sociale” ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, la determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Marghine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la procedura in favore della controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale”.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto:

– che la procedura di gara in esame concerne l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer e prevede un sistema di aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa (90 punti per il punteggio tecnico e 10 punti per il prezzo);

– di essere già stata affidataria del medesimo servizio e di aver partecipato alla gara, classificandosi in seconda posizione con un punteggio finale inferiore di tre punti rispetto a quelli riconosciuti all’aggiudicataria;

– che quest’ultima, nonostante l’offerta tecnica presentata e il punteggio ottenuto per gli aspetti organizzativi inerenti al personale, non ha la disponibilità dei lavoratori necessari per eseguire il servizio, essendo carente di ludotecari, educatori professionali e animatori;

– che a fronte delle sue contestazioni sul punto, la Responsabile del PLUS, in data 22.08.2025, ha riscontrato la richiesta facendo rilevare che “il Direttore dell’esecuzione del contratto ha verificato che l’avvio graduale dei vari servizi come richiesti dagli Enti aderenti al Plus è avvenuto con il personale idoneo ed in possesso dei requisiti richiesti nel capitolato nonché in numero adeguato”.

2. Degli impugnati provvedimenti la ricorrente ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, e il risarcimento del danno, lamentando:

I. la violazione del giusto procedimento, degli articoli 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l’eccesso di potere per illogicità manifesta. In sintesi, la ricorrente, richiamata la distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, ha sostenuto che il personale della controinteressata avrebbe dovuto essere certo e consolidato al momento della presentazione dell’offerta in quanto è stato (anche) su questo aspetto/elemento che la Coop. La Clessidra si è vista aggiudicare l’appalto, in quanto elemento rilevante per proporre l’offerta e per la sua valutazione. La stessa controinteressata, nella documentazione di gara relativa al progetto e all’organizzazione del servizio, ha affermato di costruire un’organizzazione multi professionale, con figure diverse e complementari, riferendosi pertanto a professionisti specifici, competenti e ben selezionati, in teoria determinanti per la realizzazione del servizio educativo e per il conseguimento del punteggio ottenuto, ma di cui in realtà era priva. Analogamente, nell’affrontare la c.d. “gestione delle sostituzioni”, la controinteressata ha affermato di basarsi, tra le altre cose, su una rete stabile di operatori jolly esclusivamente dedicati alle sostituzioni, già formati e inseriti nella struttura. In sintesi, “[…] il personale specifico, indicato e richiamato nei veri allegati componenti l’offerta tecnica non è solo utile, era essenziale per attivare le attività proposte dall’operatore economico e l’offerta tecnica è stata premiata sulla presenza del personale e sulle sue competenze; personale che, con ogni evidenza, non risultava presente e a disposizione della Coop. la Clessidra e che, comunque, a tutto voler concedere, non rispondeva né risponde alle figure pretese dal Capitolato” (v. pagine 15 e 16 del ricorso introduttivo).

3. L’Unione dei Comuni Marghine e la controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.” si sono costituite in giudizio per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Con la memoria depositata il 22 settembre 2025, l’Unione dei Comuni ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo T.A.R. in quanto la ricorrente avrebbe lamentato vizi nell’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sub specie della carenza di personale adeguato e conforme al capitolato, su cui dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, collocandosi a valle della procedura di scelta del contraente. L’Amministrazione ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati.

4. All’esito dell’udienza camerale del 25 settembre 2025, con l’accordo delle parti, il Collegio ha disposto la riunione al merito dell’istanza cautelare.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 19 gennaio 2026, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti già oggetto del ricorso principale, domandando in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e l’aggiudicataria, il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

6. All’udienza pubblica del 11 marzo 2026, in previsione della quale le parti hanno depositato documenti e memorie ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente.

Sul punto, si ricorda che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della “causa petendi”, ovvero dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, indagando sull’effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge (v., ex multis, Cassazione civile, Sezioni Unite, 10/04/2024, n.9716).

Nel caso di specie, in considerazione dei fatti e del rapporto giuridico dedotti dalle parti, il Collegio osserva che la vicenda giuridica oggetto dell’odierno giudizio deve ritenersi ricompresa nella giurisdizione di questo T.A.R., collocandosi nella fase che precede la stipula e l’esecuzione del contratto. Invero, la ricorrente ha domandato l’annullamento della delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata, assumendo che la stessa sia viziata in ragione dell’errata valutazione del progetto tecnico dalla stessa presentato in gara che, in tesi, sarebbe stato formulato senza l’effettiva disponibilità del personale necessario per la sua esecuzione. In questo quadro, le ulteriori argomentazioni che attengono alla carenza del personale per l’esecuzione dei servizi consegnati dalla Stazione appaltante, sviluppate dalla ricorrente in particolare nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, sono volte a corroborare l’originario assunto sotto il profilo probatorio, ma non spostano la valutazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione.

1.1. Quanto all’ulteriore eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione, di inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure, la stessa può essere rigettata, essendo ben individuati dalla ricorrente il suo petitum, nonché i vizi degli atti impugnati.

1.2. In ogni caso, il ricorso principale e i motivi aggiunti, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

È opportuno ribadire il principio di diritto in base al quale “Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (v. ex multis, T.A.R. Torino, sez. II, 10/03/2023, n.218); e, ancora, “né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione” (così Cons. Stato, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8101).

Si deve quindi ritenere che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.

Nel caso di specie, è opinione del Collegio che la lex specialis non abbia specificamente premiato e valutato la consistenza del personale degli operatori economici, successivamente chiamato a dare esecuzione all’appalto.

In primo luogo, depone in senso contrario il rilievo per il quale non si rinviene alcuna prescrizione specifica (né è stata individuata dalla ricorrente) che abbia imposto la dimostrazione della disponibilità di un rigido numero di personale “a priori”, asseritamente violata dall’aggiudicataria. Ciò è anche diretta conseguenza delle caratteristiche dell’affidamento in esame, relativo ai “servizi relativi all’area minori e famiglie” per i 10 Comuni che compongono il PLUS di Macomer. Si tratta di servizi peculiari, rivolti a diversi soggetti (famiglie, comprensori scolastici, minori) in diversi periodi dell’anno (periodo estivo, periodo scolastico, tempo libero extrascolastico), che vengono erogati anche a richiesta degli interessati, aggiungendosi agli ulteriori strumenti presenti sul territorio. Ne consegue che la Stazione appaltante non avrebbe potuto indicare, a priori, il numero di lavoratori necessario per l’esecuzione dei servizi, riservandosi invece di valutare tale profilo in sede di esecuzione e di attivazione dei medesimi la congruità del personale messo a disposizione dall’aggiudicataria.

Si osserva, ulteriormente, che a corredo dell’offerta, non è stato chiesto ai partecipanti alla gara di depositare alcun elenco di personale in servizio, da destinare all’esecuzione dei servizi oggetto del contratto da stipulare. L’assenza di prescrizioni vincolanti sul punto è ulteriormente dimostrata dal rilievo per il quale il Capitolato speciale, invece, ha previsto che “L’Impresa è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato garantendo il mantenimento dei contratti in essere. L’elenco e le qualifiche di tale personale sono contenuti nell’Allegato “Elenco personale in servizio – Anno 2024”.” (Capitolato, art. 6 ultimo paragrafo). È stato quindi posto espressamente a carico della ditta aggiudicataria l’obbligo di mantenere il personale attualmente in servizio, per valorizzare le competenze professionali già acquisite: ne deriva che è tale personale che l’operatore economico dovrà destinare prioritariamente all’esecuzione dei servizi affidati, circostanza che denota come non sia stata fatta alcuna valutazione sul personale già alle dipendenze dell’aggiudicataria, atteso che lo stesso non assumeva alcuna rilevanza specifica nella valutazione delle offerte presentate.

E, infatti, la Commissione di gara ha valutato l’assetto organizzativo del servizio, attribuendo il relativo punteggio a ciascun operatore. Nessuno dei criteri valutativi ha considerato direttamente la disponibilità e la consistenza del personale da adibire all’esecuzione dei servizi. In questo senso, le descrizioni rinvenibili nel progetto tecnico circa le modalità organizzative del servizio e l’adibizione ad esso di lavoratori specializzati (anche nell’ottica della gestione delle sostituzioni) sono state considerate in un’ottica ex ante di tipo strettamente organizzativo e descrittivo, non direttamente premiabili, dovendosi poi verificare nella fase esecutiva la sua effettiva adibizione al servizio e la corretta esecuzione del progetto organizzativo proposto.

Nel quadro così delineato, non è possibile rinvenire alcuna fondatezza nella tesi della ricorrente per la quale la disponibilità del personale sarebbe divenuta un elemento di valutazione, premiato già nella fase della valutazione delle offerte. Le ulteriori osservazioni svolte in ordine a quanto accaduto con l’attivazione dei servizi da parte dell’aggiudicataria non spostano in alcun modo le conclusioni a cui si è pervenuti, trattandosi di vicende che attengono alla fase esecutiva del contratto e che non inficiano la legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultimo, lo si ribadisce, è stato adottato dalla Stazione appaltante all’esito della valutazione delle modalità organizzative del servizio proposte da ciascun operatore economico, dando corretta applicazione alla disciplina di gara che non ha richiesto, in alcuna parte, la valutazione (premiale) della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione di ciascun operatore.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere rigettati.

2. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle altre parti costituite, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00, pari a duemila euro ciascuna) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Plaisant, Presidente FF

Oscar Marongiu, Consigliere

Andrea Gana, Referendario, Estensore

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]]> Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-divieto-di-commistione-tra-offerta-tecnica-ed-economica/ Wed, 22 Apr 2026 08:51:05 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90524 Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico

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]]> Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico sia conosciuto prima della valutazione tecnica per compromettere la necessaria imparzialità della Commissione. La  separazione tra le due offerte costituisce un principio essenziale per evitare qualsiasi condizionamento della commissione di gara quale organo valutatore. Ne consegue che l’inserimento, da parte del concorrente, di profili dell’importo economico all’interno dell’offerta tecnica non possa che comportarne la sua esclusione. In tale prospettiva, non rileva l’effettivo utilizzo del dato economico nella valutazione, essendo sufficiente la mera conoscibilità dello stesso da parte della Commissione nella fase anteriore alla valutazione economica.

Pres. Corradino – Est. Marra

 

Allegati

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]]> Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullinamissibilita-del-soccorso-istruttorio-in-caso-di-mancata-allegazione-del-progetto-di-assorbimento-in-seno-a-una-gara-pubblica/ Tue, 21 Apr 2026 08:59:54 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90522 Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità. Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica

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]]> Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità.

Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara. In particolare, integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. La mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale, poiché essa identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta. Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

Pres. Tricarico – Est. Battiloro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15507 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Arca Servizi S.r.l. e Fluidotecnica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B774BE63F1, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Piazza Nazario Sauro, 2;

contro

di Ferservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Monica Minadeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Corso, 509;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmessa tramite Portale Acquisti il 3 novembre 2025, avente ad oggetto “Comunicazione di esclusione dalla procedura Rif. ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– della comunicazione, a firma del Responsabile per la Fase di Affidamento Giovanni Gervasoni, del 13 novembre 2025 avente ad oggetto “Risposta alla comunicazione del costituendo RTI: ARCA SERVIZI SRL – FLUIDOTECNICA SRL Rif.: ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane. Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito.

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 28 gennaio 2026:

– del provvedimento del 23.12.2025, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmesso tramite Portale Acquisti, avente ad oggetto “ePNSB 5000072982 – Procedura negoziata indetta da Sistema di Qualificazione per l’affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato. Lotto 3 – CENTRO CIG n. B774BE63F1. Comunicazione ex art. 90 comma 1 lett. c) del D. lgs 36/2023” nella parte in cui non ricomprende il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l. nella graduatoria definitiva della procedura;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito, tra cui, per quanto occorrer possa, i verbali di gara V (Seduta riservata del 7 Novembre 2025 e del 13 Novembre 2025) e VI (Seduta riservata del 27 Novembre 2025) nella parte in cui formano la graduatoria del Lotto 3 – Centro senza inserire il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ferservizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 aprile 2026 il dott. Valentino Battiloro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in oggetto indicata, assunto dalla Stazione Appaltante in ragione della “mancata presentazione all’interno dell’offerta economica del progetto di assorbimento come previsto dal par. VII.3 – OFFERTA ECONOMICA del Disciplinare”.

2. Il ricorso è fondato sui seguenti motivi di censura:

2.1. “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 57 e 101 del D. Lgs. 36/2023 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 3, della Direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con detta censura si deduce che l’esclusione è illegittima poiché la mancata allegazione del progetto di assorbimento costituirebbe una carenza meramente documentale, sanabile mediante attivazione del soccorso istruttorio.

Si sostiene che l’impegno alla clausola sociale fosse già stato espressamente assunto nella domanda di partecipazione e che la produzione successiva del progetto non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta né violazione della par condicio;

2.2. “Incompetenza – Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali e dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (paragrafo 6 della Lettera di Invito) – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con il secondo motivo si assume che il provvedimento di esclusione sia viziato da incompetenza, in quanto adottato da un procuratore privo dei necessari poteri decisori in relazione al valore dell’appalto (in quanto la procura conferiva poteri con limite di valore per singola operazione pari ad euro 5.000.000, mentre l’importo dell’appalto, anche con riferimento al solo lotto interessato, risultava superiore a tale soglia).

Si deduce inoltre che la successiva comunicazione del responsabile della fase di affidamento non integri una valida ratifica, in mancanza di una chiara manifestazione dell’animus convalidandi richiesta dall’art. 21nonies della legge n. 241/1990.

3. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha sostenuto la piena legittimità dell’esclusione, evidenziando che il progetto di assorbimento costituirebbe, ai sensi degli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, elemento essenziale e strutturale dell’offerta economica, la cui mancanza comporta l’automatica esclusione e non sarebbe sanabile mediante soccorso istruttorio.

Quanto al profilo della competenza, Ferservizi afferma che il provvedimento è stato validamente adottato dal procuratore, in quanto munito di poteri generali e specifica delega dell’Amministratore Delegato per la gestione e sottoscrizione degli atti della procedura, conferiti sulla base delle Linee Guida interne adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 e di una delega ad hoc che derogava ai limiti di valore ordinari.

4. Con motivi aggiunti del 28 gennaio 2026, parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale per illegittimità derivata.

5. Con memoria del 30 gennaio 2026, la Stazione Appaltante ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse e per difetto di integrità del contraddittorio, deducendo che parte ricorrente, non avendo censurato le offerte dei concorrenti che la precedono in graduatoria e avendo notificato l’atto solo al primo classificato, non potrebbe conseguire alcuna utilità concreta e attuale in caso di eventuale accoglimento del gravame.

Ha eccepito altresì l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, poiché l’inammissibilità dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione comporterebbe il consolidamento definitivo di quest’ultima, rendendo inutiliter data l’eventuale riammissione del ricorrente alla procedura.

6. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive e, in particolare, la parte ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate dalla resistente, evidenziando di aver notificato l’atto di motivi aggiunti ad «almeno un controinteressato», in conformità all’art. 41 c.p.a., e sostenendo di essere titolare di un interesse concreto e attuale, consistente nella permanenza in graduatoria ai fini di un eventuale scorrimento della stessa.

7. All’udienza pubblica dell’1 aprile 2026, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione, come da verbale.

8. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle questioni di rito, passando direttamente all’esame del merito, attesa l’infondatezza delle censure dedotte.

9. Quanto al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva, in linea con l’orientamento di questa Sezione, che, nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara.

In particolare, come puntualmente affermato da questa Sezione nelle recenti sentenze del 4 dicembre 2025 nn. 21832 (confermata da Cons. Stato n. 2878/2026), 21833 (confermata da Cons. Stato n. 2879/2026), 21834 e 21891 (confermata da Cons. Stato n. 2877/2026), riferite alla medesima procedura di gara, “integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile”, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

Questa Sezione ha altresì chiarito che “la mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale”, poiché essa “identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta”.

Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

È stato inoltre precisato che “l’avere genericamente accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento”, poiché tale accettazione “non afferma alcunché sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico intende adempiere all’obbligo di assorbimento del personale”, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Nel caso di specie, la lex specialis prevedeva espressamente, all’interno della busta economica e a pena di esclusione, l’allegazione del progetto di assorbimento, sicché l’Amministrazione si è limitata a dare coerente applicazione a una clausola chiara e univoca, conforme alla disciplina codicistica e alla lettura che di essa ha dato la giurisprudenza di questo Tribunale.

Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che la mancata allegazione del progetto di assorbimento integri una carenza sostanziale dell’offerta economica, non emendabile mediante soccorso istruttorio, con conseguente legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

Il motivo è pertanto infondato.

10. Quanto al secondo motivo di ricorso, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Stazione Appaltante emerge che il provvedimento di esclusione è stato adottato dal dott. Antonio Cappiello, nella sua qualità di Responsabile pro tempore della struttura “Sourcing & Procurement Services”, soggetto espressamente investito dei poteri necessari all’adozione degli atti di gestione della procedura di gara.

In particolare, Ferservizi ha dimostrato che:

– l’organizzazione delle competenze interne è disciplinata da Linee Guida e procedure aziendali adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, applicabile ai settori speciali;

– tali atti prevedono che il Responsabile della Fase di Affidamento (RFA) formuli la proposta di esclusione, mentre il Procuratore competente adotta il relativo provvedimento;

– nel caso di specie, tale iter è stato puntualmente rispettato, essendo l’esclusione stata disposta dal Procuratore su proposta del RFA.

Risulta inoltre prodotta in giudizio una specifica delega dell’Amministratore Delegato, che attribuiva al dott. Antonio Cappiello la competenza alla sottoscrizione della documentazione di gara e degli atti gestionali della procedura, in deroga ai limiti di valore ordinari indicati nella visura camerale, ivi compresi gli atti afferenti alla procedura di affidamento in esame.

Il richiamo, operato dalle ricorrenti, ai limiti di valore risultanti dalla visura societaria non è decisivo.

Come chiarito dalla resistente, tali limiti attengono agli atti di impegno contrattuale e patrimoniale, mentre il provvedimento di esclusione costituisce atto di gestione procedimentale, privo di effetti negoziali diretti, adottato nella fase pubblicistica della selezione del contraente.

In ogni caso, la stessa visura contempla la possibilità di deroghe espresse, nella specie intervenute mediante l’atto di delega dell’organo apicale, che ha esteso i poteri del Procuratore alla procedura in questione, proprio in ragione del valore dell’iniziativa.

Accertata la originaria competenza del soggetto firmatario, non sussiste alcun presupposto per l’applicazione dell’art. 21‑nonies l. n. 241/1990.

La successiva nota del Responsabile della Fase di Affidamento del 13 novembre 2025 non assume natura di atto di convalida, né occorreva manifestare un preteso animus convalidandi, risolvendosi detta comunicazione in un atto meramente interlocutorio di riscontro all’istanza di reintegrazione documentale proposta dal concorrente escluso.

11. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno rigettati, stante l’infondatezza delle censure proposte.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario

Valentino Battiloro, Referendario, Estensore

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]]> Sulla verifica di anomalia. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-verifica-di-anomalia/ Fri, 17 Apr 2026 07:53:45 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90514 Sulla verifica di anomalia.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Anomalia – Verifica – Disciplina. L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come

L'articolo Sulla verifica di anomalia. proviene da Giustamm.

]]> Sulla verifica di anomalia.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Anomalia – Verifica – Disciplina.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante. La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali. L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Pres. Sabatino – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6340 del 2025, proposto da
Officine Sociali Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B272224CD1, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Berretta, Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ekene Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Farina, Scafarelli e Nicotina, con domicilio eletto presso lo studio Federica Scafarelli in Roma, via G. Borsi n. 4;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 259/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ekene Cooperativa Sociale Onlus, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Gorizia e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2026 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Mania, Farina, Scafarelli e Nicotina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale (in seguito anche solo Officine Sociali) proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di gestione e funzionamento del Centro di permanenza per i rimpatri sito a Gradisca d’Isonzo (GO) in via Udine (valore stimato, al netto IVA, pari a euro 17.435.137,50), indetta dalla Prefettura di Gorizia con determina a contrarre del 19 giugno 2024, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023, per un fabbisogno presunto di posti pari a 150, per un periodo di due anni.

La ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria finale di gara, seguita al secondo posto dalla Ekene Cooperativa Sociale Onlus.

Il RUP, con nota del 10 febbraio 2025, riteneva di sottoporre la Officine Sociali a verifica di anomalia sulla base del rilievo che “le valutazioni tecnica ed economica ottenute … superano entrambe le soglie di anomalia previste”, pertanto riteneva “necessario procedere alla valutazione della congruità complessiva dell’offerta, ai sensi del citato art. 97”.

La Prefettura di Gorizia, con provvedimento del 18.3.2025, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara, perché il RUP, su conforme parere della Commissione, riteneva l’offerta complessivamente incongrua sulla base delle seguenti ragioni:

(a) il costo unitario giornaliero di euro 5,80 per la preparazione e fornitura dei pasti (comprensivo di personale, costi diretti e indiretti, oneri di sicurezza e utile) era manifestamente incongruo rispetto alla base di gara di euro 11,83 a pasto, oltre euro 0,69 per stoviglie (come da Allegato B del Capitolato);

(b) le giustificazioni rese dalla Officine Sociali circa i risparmi ottenuti grazie a consolidati rapporti commerciali erano ritenute generiche e apodittiche;

(c) lo scostamento rispetto ai parametri ministeriali sul costo del lavoro – pur non vincolanti – non era adeguatamente motivato, in quanto basato su una riduzione delle ore di assenteismo e su un incremento delle ore lavorate, senza fornire sufficienti elementi a supporto derivanti dalla specifica organizzazione aziendale o dal futuro assetto gestionale;

(d) il ribasso del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera, non era stato giustificato con una descrizione puntuale di un’organizzazione aziendale più efficiente né con indicazioni su sgravi fiscali, contributivi, o altri benefici;

(e) la compressione dei costi, necessaria per applicare il ribasso, aveva inciso in maniera significativa proprio sulla voce relativa alla fornitura dei pasti, già ritenuto sottostimata.

In data 20.3.2025, Officine Sociali proponeva istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, precisando le ragioni di sostenibilità e congruità dell’offerta, che veniva respinta dalla Prefettura di Gorizia con provvedimento del 26.3.2025.

2. Con il ricorso introduttivo, Officine Sociali contestava la legittimità dell’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia, deducendo la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. La ricorrente rilevava che il Codice dei contratti pubblici del 2023 introduceva un sistema rigido, vincolando la stazione appaltante ad attivare la verifica solo nel caso di ricorrenza di specifici indici predeterminati nel bando o nell’avviso di gara. In mancanza di tale predeterminazione, era vietata per l’Amministrazione la verifica dell’anomalia. La società, inoltre, contestava il giudizio di incongruità, rilevando che il costo dei pasti (euro 5,80) era giustificato da economie di scala garantite dal sub appaltatore GAM ristorazione, mentre lo scostamento dal costo del lavoro tabellare era giustificato da un minor tasso di assenteismo o dall’esenzione IRAP prevista dalla L.R. Sicilia n. 2 del 2022. La ricorrente concludeva sostenendo l’illegittimità, in via consequenziale, dell’eventuale aggiudicazione in favore della controinteressata, impugnando il diniego di autotutela e, in via prudenziale, anche la lex specialis, ritenendola illegittima sotto vari profili.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 259 del 2025, respingeva il ricorso. Il Collegio di prima istanza riteneva che, nel caso di specie, la decisione di procedere alla verifica di anomalia era stata adottata a fronte di indici sintomatici specifici e puntualmente individuati, tra cui la notevole riduzione della voce di costo relativa alla fornitura dei pasti rispetto alla base di gara e, soltanto in prima battuta (cfr. la nota del RUP del 10 febbraio 2025), il significativo scostamento tra i valori del costo del lavoro indicati dall’operatore e quelli ministeriali di riferimento. Secondo il T.A.R., tali elementi, pur non previsti espressamente nella lex specialis, rappresentavano dati obiettivamente idonei a sollevare dubbi circa la sostenibilità economico – organizzativa dell’offerta.

Pertanto, doveva escludersi che la stazione appaltante avesse operato in carenza di potere o in violazione di un divieto legale recato dall’art. 110 cit., avendo invece legittimamente esercitato la facoltà, riconosciutale anche dalla normativa vigente, di approfondire la congruità dell’offerta in presenza di concreti segnali di anomalia, anche se non preventivamente codificati dal bando.

Il Giudice di prima istanza, inoltre, riteneva che il giudizio dell’Amministrazione fosse del tutto ragionevole, atteso che dalle giustificazioni emergeva che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si attestava a euro 3,69 (inclusi piatti e posate monouso), cui si sommavano costi accessori e utile per giungere a euro 5,80. Ma tale importo risultava insufficiente per garantire la qualità minima richiesta dall’appalto. Pertanto, il giudizio di anomalia non presentava vizi evidenti, né era stato fornito dalla ricorrente un quadro probatorio idoneo a smentirne la correttezza o plausibilità.

4. Officine Sociali Società Cooperativa Sociale ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sulla base delle seguenti censure: “I. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, erroneità, ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e arbitrarietà>; II. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha parzialmente rigettato e parzialmente dichiarato assorbito il secondo motivo di ricorso concernente <Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di presupposti, nonché per carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà, erroneità ed ingiustizia manifesta – Violazione dei principi che governano la fase di verifica dell’anomalia>; III. Cautelativamente, erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso concernente <illegittimità derivata>; IV. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato l’appellante alle spese di giudizio; V. Istanza di risarcimento in forma specifica”.

5. Ekene Cooperativa Sociale Onlus si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Gorizia – Ufficio Territoriale del Governo si sono difesi, concludendo per il rigetto del gravame.

7. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

8. All’udienza del 22 gennaio 2026, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Con il primo motivo, l’appellante denuncia l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, sulla base del rilievo che l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile ratione temporis, non stabilisce soglie di valutazione di anomalia predefinite per legge, ma consente alla stazione appaltante di individuare i criteri sintomatici per avviare il procedimento di verifica, secondo una valutazione discrezionale che non va esercitata arbitrariamente, atteso che l’attivazione della verifica di anomalia è possibile solo nelle ipotesi di sottostima dei costi della manodopera e in presenza di eventuali altri ‘elementi specifici’ previamente indicati nella legge di gara, nella specie, non sussistenti.

L’appellante denuncia che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto applicabile nel caso in esame la disciplina previgente (d.lgs. n. 50 del 2016), in luogo del d.lgs. n. 36 del 2023, e impugna la sentenza anche nella parte in cui si è stata respinta la cautelativa impugnazione della previsione contenuta al punto 21 del disciplinare, secondo cui: “la Prefettura si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa”, nel caso la si voglia intendere nel senso che tali ulteriori elementi possano essere individuati dalla stazione appaltante dopo la formulazione delle offerte. Tale clausola, secondo l’appellante, sarebbe in contrasto con l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e, come tale, nulla.

10. Con il secondo mezzo, l’appellante si duole del rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo, ribadendo l’illegittimità dell’esclusione, nonché del diniego di autotutela e degli altri atti impugnati, essendo illegittimo il giudizio di incongruità dell’offerta proposta da Officine Sociali.

Ciò in quanto, eventuali abbattimenti di voci di costo non legittimerebbero alcun giudizio di anomalia dell’offerta, se integralmente/parzialmente compensati grazie alla specificità dell’organizzazione del servizio ed alla concreta capacità dell’impresa di ottenere, sul piano gestionale e commerciale, condizioni economiche particolarmente favorevoli, economie di scala e sconti vantaggiosi dagli abituali fornitori, come avvenuto nel caso di specie, stante il consolidato rapporto di collaborazione con la subappaltatrice GAM ristorazione, che avrebbe consentito un abbattimento sul prezzo finale, rispetto a quello operato da altri operatori. La Officine Sociali riferisce di avere fornito alla stazione appaltante l’analisi dettagliata dei costi a firma della ditta GAM ristorazione, con l’indicazione di tutte le varietà alimentari offerte, dei prezzi praticati e dell’utile di impresa che la stessa subappaltatrice ne avrebbe ricavato, provando che il servizio di preparazione di pasti, espletati in house, ha una media di costo per giornata alimentare pari a 4,86 euro per ospite. La società appellante deduce che, diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., il costo offerto sarebbe congruo e serio, anche in considerazione del fatto che l’erogazione del medesimo servizio/fornitura pasti non ha mai generato contestazioni o penali con altre stazioni appaltanti. Lamenta l’erroneità della contestazione da parte del Collegio di prima istanza della relazione della GAM ristorazione, atteso che i prezzi dei pasti sono stati giustificati in maniera precisa e non sarebbero né simbolici, né irrisori. In particolare, in economia di scala, il costo medio totale delle materie prime per un pranzo per 150 persone sarebbe complessivamente di euro 227,16, quindi di euro 1,51 per ogni persona. La Officine Sociali, inoltre, rileva l’inconsistenza dello scostamento del valore del costo del lavoro con i parametri ministeriali, non essendo neppure vero che tale scostamento non sia stato giustificato e, comunque, non si tratterebbe affatto di una circostanza ex se idonea a rendere inverosimile la complessiva offerta. Argomenta che la censura prospettata con il secondo mezzo del ricorso introduttivo sarebbe stata prudenziale, atteso che la Prefettura, nel provvedimento di esclusione, ha poi appurato che ‘nell’offerta economica contenuta nella busta economica della gara in questione il costo della manodopera è mantenuto dall’operatore economico su un livello coerente con le tabelle allegate al bando di gara’. La ricorrente si duole del fatto che tale impugnazione prudenziale non sarebbe stata esaminata dal T.A.R., pertanto, ripropone nel presente giudizio la medesima doglianza, precisando che nelle giustificazioni ha dimostrato la perfetta aderenza rispetto ai parametri ministeriali medi sul costo del lavoro anche computando, in astratto, la maggiore incidenza dell’applicazione dell’IRAP, in misura pari al 3,35% del costo totale del lavoro per tutte le categorie professionali, come sarebbe dato evincere dalle tabelle di costo del personale contenute nella relazione a firma del consulente del lavoro allegata alle giustificazioni.

11. Con la terza censura, la Officine Sociali contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha ritenuto infondato il terzo motivo di ricorso introduttivo concernente ‘l’illegittimità derivata’ dell’aggiudicazione, precisando di proporre la censura prudenzialmente nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto l’aggiudicazione della gara a favore della Ekene Cooperativa Sociale Onlus. Nel caso di specie, un primo dirimente vizio della sentenza emergerebbe dalla violazione dell’art. 34 del c.p.a., che preclude al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, come nella specie accertato dal T.A.R., il quale ha ritenuto preliminarmente inammissibile la critica proprio perché l’aggiudicazione non risultava ancora disposta. Inoltre, la statuizione sarebbe errata anche per violazione del principio secondo cui il giudice è tenuto a spogliarsi della potestas iudicandi sul merito di una doglianza di cui ha ritenuto l’inammissibilità. Sotto un altro profilo, la statuizione del T.A.R. sarebbe errata nel merito, tenuto conto che l’esclusione dell’appellante è illegittima per i motivi sopra esposti, da cui consegue l’illegittimità derivata di una eventuale aggiudicazione disposta sul presupposto di tale esclusione.

12. Con la quarta denuncia, Officine Sociali contesta la condanna alle spese di lite disposta con la sentenza impugnata, atteso che, a seguito dell’accoglimento dell’appello, le controparti dovrebbero essere condannate alle spese del giudizio di primo grado, oltre a quelle del giudizio di secondo grado, con refusione delle somme versate a titolo di contributo unificato.

13. Con il quinto motivo di appello, Officine Sociali ripropone anche nel presente giudizio la domanda di risarcimento in forma specifica, ribadendo il proprio interesse alla riammissione in gara, con conseguente aggiudicazione, stipula del contratto ed esecuzione dell’appalto. Nel caso in cui, medio tempore, l’appalto risultasse anche soltanto parzialmente eseguito, ovvero non si consentisse il subentro dell’appellante per la parte residua, l’appellante fa espressa riserva di proporre domanda di risarcimento dei danni per equivalente, con successiva azione entro i termini di rito.

14. Le critiche, in quanto attinenti a profili connessi, possono essere esaminate congiuntamente, per connessione logica.

15. L’appello non può trovare accoglimento, per i rilievi di seguito precisati.

15.1. Con il primo motivo, la Officine Sociali ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prime cure ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo fondato sulla asserita violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 e dell’art. 21 del disciplinare di gara, e sull’erroneo richiamo nel provvedimento di esclusione del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, nel caso in esame, non applicabile.

Va, in primo luogo, precisato che l’erronea citazione nel provvedimento di esclusione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 rappresenta una svista meramente formale, stante la rispondenza sostanziale del provvedimento della Prefettura di Gorizia al d.lgs. n. 36 del 2023.

L’Amministrazione, costituendosi in giudizio, ha tenuto a precisare che quanto riferito dall’appellante nella parte in fatto del ricorso introduttivo, in relazione alla nota del 10.2.2025, non corrisponde al vero, ossia che il RUP ‘ha ritenuto di sottoporre l’offerta della ricorrente a verifica di anomalia’, atteso che la nota in questione contiene la richiesta di ‘giustificazioni che dovranno consentire … alla stazione appaltante un approfondito giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta’, poiché, a seguito dell’apertura della busta economica, il sistema informatizzato Consip, deputato all’esame dei dati inseriti, ha segnalato un’anomalia nell’offerta medesima.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.

La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.

Orbene, pur rilevandosi che la disposizione in commento imponga di indicare nel bando gli elementi specifici dai quali desumere automaticamente il giudizio di anomalia dell’offerta, nondimeno non si può escludere che, a fronte delle insufficienti giustificazioni dell’operatore economico in relazione ad una offerta, oggettivamente, anormalmente bassa, la stazione appaltante possa correttamente avviare la valutazione di congruità.

15.2. L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.

Il legislatore ha così recuperato, nel testo del nuovo Codice in materia di appalti, quanto previsto dall’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta.

La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica di congruità, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di una macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, n. 604 del 2018).

Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato n. 2170 del 2023). Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto. Tale indirizzo interpretativo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.

Come precisato più volte dalla giurisprudenza di settore, la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se l’offerta, in concreto, risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, n. 2879 del 2019; id n. 726 del 2019; id n. 430 del 2018), come invece pretende l’appellante.

Pertanto, l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico

Nella vicenda in esame, con riferimento ai pasti, la lex specialis ha espressamente precisato il prezzo base proposto dalla stazione appaltante, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi di riferimento dei servizi di accoglienza.

Il suindicato parametro ha rappresentato un elemento specifico stabilito dal disciplinare e utilizzato dall’Amministrazione per valutare la sostenibilità dell’offerta dell’appellante a fronte di un ribasso complessivo del 7,63% sui costi soggetti a gara, al netto della manodopera non giustificato da una discrezione puntuale di una organizzazione aziendale più efficiente.

Dalle giustificazioni rese dalla Officine Sociali è emerso che il costo alimentare giornaliero per ciascun ospite si è attestato a euro 3,49 (inclusi piatti e stoviglie monouso), a cui vanno sommati i costi accessori e l’utile per un totale di euro 5,80.

A seguito del suindicato ribasso, la richiesta di chiarimenti è stata avviata dal RUP in linea con quanto dispone l’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 cit. secondo cui: “2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.

Il procedimento di verifica non si è esaurito in un controllo statico, ma si è sviluppato attraverso un confronto tecnico tra stazione appaltante e operatore economico, finalizzato a garantire la serietà e la sostenibilità dell’offerta nel rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità e buon andamento.

Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 5464 del 2025, ha sottolineato come la valutazione dell’Amministrazione debba estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.

Nella vicenda in esame la decisione finale della stazione appaltante si è fondata su un giudizio tecnico motivato, che, come si è detto, non è soggetto a sindacato giurisdizionale se non nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti o macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato n. 249 del 2020; id. n. 6419 del 2019); vizi nella specie non riscontrabili.

Ne consegue che il censurato art. 21 del disciplinare, con il quale la stazione appaltante ha disposto di riservarsi ‘la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, appaia anormalmente bassa’, è in linea con gli artt. 54 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023.

15.3. Ciò premesso, passando all’esame del contesto di tale accertamento, il procedimento di verifica dell’anomalia si è fondato su due voci che hanno contribuito a costituire il ribasso: il costo del lavoro e la somministrazione dei pasti.

La stazione appaltante ha valutato il prezzo previsto per la fornitura dei pasti non adeguato a garantire gli standards qualitativi richiesti dalla lex specialis (trattandosi di un prezzo indicato dalla Officine Sociali attraverso il preventivo fornito dalla subappaltatrice GAM ristorazione pari a circa la metà del prezzo medio stimato) e ha, altresì, ritenuto come non adeguatamente giustificato il discostamento al ribasso del valore del costo del lavoro rispetto alle tabelle ministeriali, che la ricorrente ha calcolato sulla base di un tasso di assenteismo presunto inferiore rispetto a quello stimato dal Ministero, e ciò sulla base della statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni, senza tuttavia offrire elementi di valutazione, né illustrare aspetti particolari della organizzazione aziendale o delle futura gestione del servizio oggetto di appalto.

Con riferimento al costo del lavoro, la motivazione principale inserita nel provvedimento di esclusione dalla gara e oggetto di ricorso si è fondata sul seguente assunto, ossia che: “l’applicazione di un ribasso percentuale offerto solo su base di gara al netto dei costi della manodopera stimati, non assoggettabili a ribasso, deve essere coerente con una più efficiente organizzazione aziendale”.

La Officine Sociali, nelle giustificazioni, non ha chiarito in modo sufficiente in che modo possa configurarsi una più efficiente organizzazione aziendale giustificativa del ribasso.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la Prefettura ha rilevato che l’operatore economico ha indicato il valore del costo del lavoro con parametri che si discostano dalle tabelle ministeriali, che costituiscono un parametro di valutazione della congruità dell’offerta e come tali sono state considerate nella procedura di esame dell’anomalia.

In particolare, la ricorrente ha indicato i costi stimati, quindi la sostenibilità in caso di aggiudicazione, innalzando le ore lavorate su base annua (da 1548 a 1579) e abbassando il tasso di assenteismo presunto, calcolato sulla statistica aziendale riferita agli ultimi tre anni senza tuttavia fornire “ulteriori indicazioni ed elementi desumibili dalla particolare organizzazione aziendale e/o dalla futura gestione del servizio oggetto di appalto”, e non integrando “ una motivata e credibile ragione di riduzione dei valori standard contenuti nelle tabelle ministeriali, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi, come appunto quelli legati alle condizioni di salute del dipendente, estranei alla disponibilità dell’impresa e necessitanti, per definizione, di una stima prudenziale” (Cons. Stato, n. 2437 del 2021).

Come rilevato dalla Prefettura nelle memorie depositate nel corso del giudizio di primo grado, il tasso di assenteismo si riferisce a dati storici che non possono avere una validità predittiva esatta, in quanto riferita a parametri non prevedibili, e comunque non predeterminabili in astratto.

In definitiva, sebbene negli atti difensivi la Officine Sociali abbia valorizzato l’assunto sostenuto nel provvedimento impugnato, secondo cui i costi della manodopera indicati nell’offerta sarebbero ‘coerenti alle tabelle ministeriali’, in concreto non ha fornito idonee giustificazioni per il ribasso, avendo omesso di illustrare in modo sufficiente la sussistenza di una più efficiente organizzazione aziendale, nonché di fornire elementi utili alla valutazione dell’Amministrazione, come l’indicazione dell’età media del personale, il genere oppure le ragioni di possibili agevolazioni, facendo, invece, riferimento solo a sgravi fiscali (connessi al regime in vigore per le cooperative sociali aventi sede nella Regione Sicilia), senza neppure quantificarne in concreto il valore complessivo.

Laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14 del d.lgs. n. 36 del 2023 che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Le giustificazioni rese dall’appellante, inoltre, non contengono alcun elemento concreto sul tasso di assenteismo da questa stimato in base alle statistiche aziendali dell’ultimo triennio, tale da giustificare lo scostamento del parametro relativo alle ore mediamente lavorate e fissate dalle tabelle ministeriali.

Quanto alla seconda voce che ha contribuito a costituire il ribasso, ossia quella relativa alla preparazione e fornitura dei pasti, la stazione appaltante ha rilevato che le voci di spesa per una giornata alimentare (5,80 euro complessivi, comprensivi del costo del personale, di altri costi diretti, degli oneri di sicurezza diretti, dei costi indiretti e dell’utile di impresa) rappresenta un valore eccessivamente basso rispetto al prezzo base proposto dalla legge di gara, individuato in euro 11,83 + 0, 69 per stoviglie monouso, come stabilito nella tabella di cui all’Allegato B del Capitolato, riferita alla stima dei costi medi dei servizi di accoglienza.

Tale valutazione è stata espressa dall’Amministrazione anche in considerazione della necessità di assicurare agli ospiti una varietà alimentare che possa tenere conto del fabbisogno nutrizionale e delle varie esigenze alimentari legate a specifiche patologie.

La voce di spesa per una giornata alimentare indicata dalla Officine Sociali di 5,80 euro complessivi, rappresenta ragionevolmente un valore eccessivamente basso in relazione alla necessità di proporre una offerta ‘qualitativamente’ idonea, che non può essere giustificato con l’assunto abbattimento del prezzo grazie ad economie di scala e a rapporti consolidati con la GAM ristorazione.

Né può essere ritenuta circostanza idonea a confutare l’assunto il fatto che, in passato, la ricorrente abbia svolto servizi analoghi presso altre Prefetture, le quali non avrebbero contestato alcunché, stante la natura di valutazione discrezionale della Prefettura di Gorizia in relazione alla specifica gara oggetto di esame, insindacabile in assenza di vizi di irragionevolezza, travisamento o errore di fatto.

A tale riguardo, Ekene Cooperativa Sociale Onlus ha eccepito che la documentazione riferita ad altre gare (es. quella di Gradisca d’Isonzo) è oscurata con esclusione della parte relativa al costo della giornata alimentare, pertanto non è utile a supportare gli esiti argomentativi sostenuti dall’appellante.

15.4. Il Collegio ritiene che le conclusioni a cui giunge il Collegio di prima istanza meritano di essere ribadite, essendo evidente la incongruità della offerta di Officine Sociali la quale ha proposto, tramite la subappaltatrice GAM ristorazione, un servizio di preparazione della fornitura dei pasti ad un costo di circa il 50% inferiore rispetto al prezzo medio stimato dalla stazione appaltante, giustificando tale ribasso apoditticamente sulla base di consolidati rapporti commerciali che consentirebbero di realizzare economie di scala e di beneficiare di prezzi competitivi di approvvigionamento di beni e servizi. Invero, né in sede di giustificazioni, né nel presente giudizio, l’appellante è stata in grado di dimostrare l’adeguatezza ‘qualitativa’ del servizio di ristorazione al prezzo di euro 5,80 a persona per giornata alimentare (colazione, pranzo, cena), dovendosi rammentare che la lex specialis, in particolare la lettera B) punto 5, dell’Allegato 5 bis, ha imposto che ‘i generi alimentari devono essere di prima qualità e garantiti a tutti gli effetti di legge per quanto riguarda la genuinità, lo stato di conservazione e l’igiene’.

A tale riguardo, l’appellante rende solo nel presente giudizio una analisi dei costi che, in disparte l’inammissibilità stante il divieto di cui all’art. 104 c.p.a., non è idonea a provare quanto richiesto dalla legge di gara, ossia che con il prezzo di euro 5,80 a giornata alimentare (colazione, pranzo e cena) sia possibile assicurare la ‘prima qualità’ dei generi alimentari utilizzati per la preparazione dei pasti.

Tenuto conto dei rilievi espressi, va respinto anche il terzo motivo di appello stante la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, dovendosi comunque osservare che le critiche proposte con il mezzo sono inconferenti, non essendo ravvisabile alcuna violazione né dell’art. 34 c.p.a., né dell’art. 276 c.p.c. da parte del Collegio di prima istanza con riferimento all’ordine delle questioni trattate.

Per ragioni di completezza si precisa che il provvedimento di aggiudicazione della gara è intervenuto nel corso del giudizio, e risulta essere stato oggetto di impugnazione con autonomo ricorso (R.G. 529/2025), attualmente pendente dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia.

16. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non può determinare una soluzione di segno contrario. Va, pertanto, respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica per insussistenza dei presupposti.

17. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado, liquidate in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge se dovuti, a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Consigliere

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]]> Sulla natura giuridica della concessione di spazi pubblicitari esterni. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-natura-giuridica-della-concessione-di-spazi-pubblicitari-esterni/ Fri, 20 Mar 2026 09:23:24 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90467 Sulla natura giuridica della concessione di spazi pubblicitari esterni.

Contratti della p.a. – Concession di spazi pubblicitari esterni – Natura giuridica – Contratto attivo. La concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che

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]]> Sulla natura giuridica della concessione di spazi pubblicitari esterni.

Contratti della p.a. – Concession di spazi pubblicitari esterni – Natura giuridica – Contratto attivo.

La concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati e quindi la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari. La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

Pres. Cabrini – Est. Farhat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2025, proposto dalla Traguardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Currao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentina Bellomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n. 7725 del 29.5.2025, pubblicata all’Albo Pretorio in pari data e fino al 13.6.2025, avente per oggetto “procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico ai sensi dell’art 43 del Regolamento Comunale sulla Pubblicità e sulle pubbliche affissioni e dell’art. 53 c. 2 del Regolamento per l’Applicazione del Canone Patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria per la durata di anni 10 (dieci)”, per come modificata con determina dirigenziale n. 10581 del 22.7.2025, con la quale, oltre a rifissare i termini per la presentazione delle offerte, per la richiesta di chiarimenti e per l’apertura delle offerte, sono state modificate diverse norme del Disciplinare di gara, il quale, ultimo, in conseguenza, è stato ripubblicato con la detta determina dirigenziale unitamente all’allegato 5 “modello dichiarazioni”;

– in parte qua degli allegati 1 “Bando di gara”, 2 “Disciplinare di gara” e 3 “Disciplinare tecnico”;

– di tutti gli altri atti consequenziali, precedenti e/o, comunque, connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2025 la dott.ssa Elena Farhat e udito il difensore per parte ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente è insorta avverso la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici e spazi pubblicitari sul suolo pubblico indetta dal Comune di Palermo con gli atti in epigrafe indicati.

Parte ricorrente espone di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura di cui trattasi (circostanza non contestata dal Comune intimato).

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto.

2.1. “Violazione del principio di divieto della doppia imposizione. Eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità; violazione degli artt. 1, c. 2, 27, 28 e 29 Reg. Pubblicità; violazione dell’art. 53, c. 7, Reg. Cod. Strada”, atteso che l’art. 15 del disciplinare di gara, che prevede l’aggiudicazione con il criterio del “massimo rialzo percentuale sul canone annuo posto a base d’asta del macrolotto per il quale concorre”, viola il principio della doppia imposizione.

Invero, il canone annuo posto a base d’asta è pari al canone ordinariamente dovuto per l’occupazione di suolo pubblico, previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27.12.2019.

Poiché il concessionario aggiudicatario (ai sensi dell’art. 8.5 del disciplinare tecnico) deve “corrispondere oltre al canone di concessione di cui ai punti precedenti, il canone unico patrimoniale annuo – secondo le tariffe e secondo le modalità previste dal “Regolamento per l’applicazione del canone patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria”, ne consegue che egli pagherà due volte la parte del canone relativa all’occupazione di suolo pubblico.

Sotto un diverso aspetto, il metodo di determinazione del canone dovuto, avuto riguardo alla somma tra il C.U.P. e il canone di concessione, contrasta con l’art. 53, c.7, d.P.R. n. 495 del 16 dicembre 1992 (Regolamento del Codice della Strada) il quale, in tema di autorizzazione al posizionamento di cartelli e mezzi pubblicitari, richiede il versamento di un corrispettivo “determinabile da parte dello stesso soggetto sulla base di un prezzario annuale, COMPRENSIVO DI TUTTI GLI ONERI [n.d.r.], esclusi solo quelli previsti dall’articolo 405, che deve essere predisposto e reso pubblico da parte di ciascun ente competente ((entro il trentuno ottobre)) dell’anno precedente a quello di applicazione del listino”.

2.2. “Violazione del principio di proporzionalità in riferimento all’art. 106 d.lgs. n. 36/2023: difetto di motivazione”, atteso che l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che “l’offerta, per ciascun macrolotto, è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria pari al 10% del valore complessivo del macrolotto per il quale si concorre”. Esso quindi viola l’art. 106, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, che richiede una garanzia “pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando” (percentuale che può essere eccezionalmente incrementata fino a un massimo del 4 per certo, previa espressa motivazione dalla stazione appaltante). La garanzia provvisoria imposta agli offerenti è evidentemente sproporzionata e iniqua.

2.3. “Violazione dell’art. 10, c. 5, direttiva 2006/123/CE; violazione dell’art. 43, lett. d, c. II), direttiva 2014/23/UE; violazione dell’art. 189, c. 1, lett. d, n. 2), Cod. Contratti”, atteso che l’art. 7 del disciplinare di gara, il quale prevede che la concessione non può essere trasferita a terzi, viola l’art 43, lett. d), c. 2, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 189 c. 1, lett. d) n. 2 del Codice dei Contratti pubblici e la direttiva 2006/123/CE, secondo cui il concessionario iniziale può sempre cedere ad altro operatore economico la propria concessione, purché esso abbia i medesimi requisiti qualitativi indicati nel bando.

2.4. “Violazione dell’art. 53, c. 5, Reg. Cod. Strada”, attesa l’assenza di un termine per la definizione del procedimento di concessione, in contrasto con quanto disposto dall’art. 53, c. 5, Regolamento del Codice della strada il quale prevede la chiusura del procedimento di autorizzazione in sessanta giorni dalla presentazione della richiesta.

2.5. “Eccesso di potere per comportamento illogico, irrazionale e contrario ai principi del nostro ordinamento giuridico”, atteso che l’art. 5.6 del disciplinare tecnico recita: “Qualora in sede di installazione degli impianti, il concessionario dovesse verificare l’esistenza di cause ostative alla loro collocazione, allo stesso non imputabili (ad es. presenza di sottoservizi, esecuzione di lavori da parte dell’Amministrazione o di privati, ovvero diritti di terzi), il concessionario stesso avrà l’obbligo di individuare all’interno del macrolotto assegnato dei siti alternativi da proporre all’Amministrazione senza che ciò comporti variazione della durata della concessione o la riduzione di canone, in quanto ogni rischio connesso alla collocazione resta a carico esclusivo dell’aggiudicatario”, così trasferendo sul concessionario incolpevole la responsabilità relativa a fatti ostativi all’installazione degli impianti imputabili alla p.a..

2.6. “Violazione dell’art. 1, c. 822, l. n. 160/2019. Violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada”, atteso che gli artt. 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico i quali impongono a carico dei concessionari l’onere di procedere alla segnalazione e alla rimozione degli impianti in precedenza autorizzati e di quelli abusivi, sollevando di fatto l’autore della violazione delle conseguenze negative del proprio illecito e trasferendo la sanzione amministrativa a questi spettante in capo al concessionario.

3. Il Comune intimato si è costituito in giudizio con una memoria di mera forma, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso. In data 6.11.2025 sono state prodotte (stringate) osservazioni sui motivi di doglianza.

4. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In disparte eventuali dubbi di ammissibilità del gravame per carenza di interesse atteso che il ricorso censura la lex specialis, ma non evidenzia l’esistenza di clausole escludenti o impeditive della possibilità di presentare offerta (che risulta incontestato essere stata presentata), il ricorso è comunque infondato nel merito e deve essere rigettato.

2. Osserva il Collegio, che giova, innanzitutto, chiarire quale sia la scansione temporale della procedura relativa all’assegnazione degli impianti pubblicitari.

L’art. 53, comma 2, del regolamento C.U.P. sulla cui base è stata indetta la gara di cui trattasi, recita: “In sede di prima assegnazione le superfici pubblicitarie previste dal predetto Piano verranno messe a bando per macro lotti e secondo il criterio del massimo rialzo sull’importo a base d’asta, calcolato secondo le tariffe di cui al presente regolamento; gli aggiudicatari, prima di procedere alle esposizioni pubblicitarie, avranno l’obbligo di produrre per ciascun lotto i progetti di collocazione degli impianti secondo le tipologie e quantità previste dal Piano. I provvedimenti autorizzativi dell’esposizione verranno rilasciati solo dopo l’accertamento della rispondenza di tali progetti ai parametri fissati dal Piano e alla verifica della conformità di essi alle normative specifiche di settore, al Codice della Strada – e relativo Regolamento di Esecuzione – e ai vincoli imposti ai sensi del Codice dei Beni Culturali”.

È evidente quindi che la norma individua due fasi:

(a) una prima fase nella quale, attraverso un rapporto concessorio, viene attribuita a diversi operatori economici, attraverso una gara ad evidenza pubblica, la disponibilità del diritto di superficie corrispondere a porzioni di territorio comunale nell’ambito del quale viene definito di massima il numero di impianti istallabili e i connessi metri quadri potenzialmente utilizzabili;

(b) una seconda fase strettamente autorizzatoria, disciplinata dall’art. 23, comma 4, Codice della strada e dal regolamento di attuazione del Codice della strada, approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495, agli artt. 47 e ss. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6175 del 30.10.2018), nella quale sono individuati i singoli impianti pubblicitari e rilasciati i singoli titoli autorizzatori.

Almeno il primo, il quarto e il sesto motivo (sotto il profilo della violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada) sottendono una prospettazione equivoca ed errata che giustappone e, in definitiva, confonde le due fasi descritte dalla scansione procedimentale di cui all’art. 53 del regolamento CUP.

2.1. Il primo motivo è infondato in quanto, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per invocare il divieto di doppia imposizione di cui all’art. 163 d.P.R. n. 917/1986, a norma del quale stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto.

Invero, il canone di concessione non è un tributo, ma un’obbligazione contrattuale, è il quantum che il concessionario dovrà corrispondere al Comune all’esito dell’aggiudicazione, ossia il corrispettivo per l’utilizzo in via esclusiva delle superfici pubblicitarie previste per il lotto assegnato all’esito della procedura ad evidenza pubblica.

Il C.U.P. previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27 dicembre 2019, invece, è un tributo, qualificabile come tassa secondo il principio della controprestazione (ed è stato introdotto per accorpare diversi prelievi locali preesistenti che avevano quale caratteristica comune l’occupazione di aree e spazi pubblici). Presupposto del tributo, pertanto, è lo sfruttamento a fini economici degli impianti installati.

D’altra parte, l’art. 53, c. 7, del Regolamento del Codice della strada, che prevede il corrispettivo dovuto alla p.a. per l’istruttoria e il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di singoli mezzi pubblicitari, esula dall’ambito di applicazione della gara di cui trattasi.

Alla luce della superiore ricostruzione è evidente che non sussiste nel caso di specie la violazione del divieto della doppia imposizione.

2.2. Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Giova, innanzitutto, chiarire che la concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché “l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati)” e quindi “la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari” (Cons. Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579; cfr., in termini, C.G.A.R.S., 16 marzo 2022, n. 306).

La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che “l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”.

Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali, quanto all’affidamento.

Per questo motivo, non ha alcun pregio la doglianza della ricorrente che ritiene sproporzionata la richiesta di una garanzia provvisoria in misura sensibilmente più alta di quella prevista dall’art. 106, c. 1, del d.lgs. n. 36/2023. La formulazione di tale clausola rimane nell’alveo della scelta discrezionale dell’Amministrazione, peraltro non viziata da evidente illogicità o arbitrarietà.

D’altra parte, il richiamo all’art. 106, c. 8, del d. lgs. n. 36/2023 effettuato dall’art. 8 del disciplinare di gara vale esclusivamente nei limiti del citato c. 8, ai fini del richiamo alle riduzioni ivi previste, secondo una scelta discrezionale del Comune.

2.3. Anche il terzo motivo di doglianza è infondato.

L’art. 7 del disciplinare di gara allegato al bando stabilisce che “trattandosi di concessione a terzi di bene pubblico, l’affido non può essere trasferito a terzi, non è prevista la cessione di contratto né la subconcessione. Non sarà ammessa in nessun caso la voltura del provvedimento di autorizzazione che sarà rilasciato sulla scorta dei contratti stipulati.”.

Tale disposizione non può dirsi in conflitto con la disciplina legale dei contratti pubblici perché, come si è detto nel precedente punto 1.2, le concessioni di beni pubblici sono sottratte all’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina sovranazionale che attiene ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, se non per quanto attiene all’affidamento in ossequio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Per quanto attiene alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il Collegio osserva come il divieto di trasferibilità della concessione disposto dalla clausola contestata sia, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, del tutto coerente con il principio sancito dall’art. 43 della direttiva citata. La norma sovranazionale stabilisce, infatti, il principio per il quale la modifica che comporti la sostituzione del concessionario è considerata sostanziale e quindi vietata, perché equivalente ad una nuova aggiudicazione che sarebbe in tal modo sottratta alla procedura ad evidenza pubblica. Il presupposto del principio della intrasferibilità della concessione demaniale a terzi è la natura personalissima della concessione del bene pubblico, collegata al vincolo pubblicistico che caratterizza la funzione e l’oggetto del contratto stesso.

Tale principio deve intendersi di ordine generale ed è recepito dall’art. 7 del disciplinare, il quale, escludendo la possibilità di cessione del contratto o di subconcessione, invero, non esclude la possibilità di applicare le eccezionali condizioni descritte dall’art. 43 della direttiva, le quali potranno sempre essere valutate, caso per caso, in fase di esecuzione del contratto di concessione da parte del contraente pubblico.

Il regolamento contrattuale si limita ad escludere che il contraente privato possa stipulare a sua volta contratti di cessione della concessione o subconcessione senza interpellare la parte pubblica. La ratio dell’art. 7 del disciplinare è, pertanto, quella di escludere ogni automatismo nel subentro di un soggetto terzo nel contratto di concessione stipulato dall’aggiudicatario.

2.4. Il quarto motivo di diritto è infondato, atteso che la gravata procedura per la concessione dei beni pubblici è diversa e distinta dal procedimento amministrativo disciplinato dall’art 53 Reg. Cod. Strada per il rilascio del titolo di autorizzazione al posizionamento di singoli cartelli, insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari (il cui c. 5 non prevede comunque un termine perentorio).

Dalla legge di gara risulta evidente che tutte le autorizzazioni saranno rilasciate una volta approvato il progetto per la collocazione degli impianti nel singolo macrolotto assegnato all’aggiudicatario all’esito della gara con la stipula del contratto di concessione (v. art. 5.4 del disciplinare tecnico), il che, tenuto conto del numero degli impianti, necessita evidentemente di una scansione temporale più lunga.

2.5. Infine, sono infondati il quinto e il sesto motivo che possono essere trattati congiuntamente.

Il disciplinare tecnico al punto 5.6 tutela l’interesse del concessionario a poter sfruttare pienamente a proprio vantaggio lo spazio ottenuto in concessione, indicando luoghi alternativi per le istallazioni nel caso in cui queste non fossero collocabili per l’esistenza di cause ostative scoperte dopo l’approvazione del progetto di collocazione degli impianti. Tale disposizione, pertanto, garantisce al concessionario l’integrità della prestazione oggetto del contratto di concessione.

Anche nel caso delle previsioni ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico la ratio è quella di tutelare il libero esercizio dei diritti che il concessionario potrà vantare sul proprio lotto in forza del contratto di concessione.

La gestione dei macrolotti in capo al concessionario in termini di segnalazione alla p.a. comunale delle eventuali affissioni dei precedenti concessionari (che devono cessare – v. art. 6.2) o di quelle abusive (v. art. 6.3), e di oneri di rimozione delle stesse (qualora non vi provveda il soggetto obbligato), è stabilita in una prospettiva di responsabilizzazione dell’operatore privato rispetto al bene pubblico che gli è stato affidato, considerando sempre il suo primario interesse a tutelare il valore del proprio investimento economico.

Il profilo sopradescritto si discosta del tutto, da un lato, da quello sanzionatorio che riguarda il rapporto tra l’Amministrazione e l’autore dell’illecito e, dall’altro lato, da quello dei rimedi civilistici che il concessionario potrà sempre esperire per le spese affrontate nell’attività di rimozione di affissioni riferibili a terzi.

3. Per le superiori ragioni, il ricorso va rigettato e le spese di giudizio possono trovare compensazione tra le parti in ragione della complessità e parziale novità delle questioni trattate e stante le limitatissime difese svolte in giudizio dal Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Elena Farhat, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura giuridica della concessione di spazi pubblicitari esterni. proviene da Giustamm.

]]> Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullimpresa-pubblica-soggetta-allapplicazione-del-codice-dei-contratti-pubblici/ Wed, 18 Mar 2026 08:38:47 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90463 Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione. I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma

L'articolo Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

]]> Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione.

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali. Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

Pres. Carbone – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2024, proposto da Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ragioneria Generale dello Stato e Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01513/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ragioneria Generale dello Stato, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 815, del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affidava alla società ATM, Azienda trasporti milanesi s.p.a., dal Comune stesso interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile (bike sharing) per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane della città di Milano.

1.1. Con bando pubblicato sulla GUCE del 22 novembre 2007 e sulla GURI del 30 novembre 2007, ATM s.p.a. avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di bike sharing nella città di Milano, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di sette anni, prorogabile di ulteriori cinque anni.

1.2. I tre operatori economici che superavano la fase della pre-qualificazione rinunciavano a presentare l’offerta.

1.3. In data 13 maggio 2008, ATM s.p.a. invitava i predetti operatori economici a partecipare ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del medesimo servizio, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

1.4. Tale servizio veniva aggiudicato alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.5. In data 23 dicembre 2008, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano il contratto, successivamente integrato da atti aggiuntivi, per la durata di quindici anni.

1.6. In data 29 ottobre 2014, la Commissione Europea e lo Stato Italiano sottoscrivevano un accordo di partenariato per il sostegno allo sviluppo sostenibile delle aree urbane, sulla base del quale, con la decisione C (2015) 4988, del 14 luglio 2015, la Commissione Europea adottava il Programma Operativo Nazionale <<Città Metropolitane 2014-2020>> (d’ora in avanti solo PON Metro), da finanziarsi, in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR) e con il Fondo sociale europeo (FSE), in parte con le quote di cofinanziamento nazionali.

1.7. La gestione del PON Metro veniva affidata all’Agenzia per la Coesione Territoriale (d’ora in avanti solo Autorità di Gestione), mentre la sua attuazione era affidata al Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato dell’Autorità di Gestione, in virtù della convenzione rep. 229/2016, stipulata in data 24 maggio 2016.

1.8. L’attività di verifica del corretto funzionamento del sistema di controllo e gestione del PON Metro veniva, infine, attribuita al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in avanti solo Autorità di Audit).

1.9. Con deliberazione di Giunta n. 24, del 13 gennaio 2017, il Comune di Milano approvava il Piano operativo degli interventi nell’ambito del PON Metro, il quale ricomprendeva, nell’Asse 2 relativo alla sostenibilità dei servizi e della mobilità urbana, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, finalizzato ad incrementare il sistema urbano di mobilità sostenibile già implementato con il servizio di bike sharing.

1.10. Con deliberazione di Giunta n. 1982, del 10 novembre 2018, veniva aggiornato il Piano operativo degli interventi, in relazione ad alcune operazioni avviate e non completate.

1.11. Con determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> era ammesso al finanziamento con le risorse del PON Metro, per un importo successivamente rideterminato in euro 1.552.500,00.

1.12. In data 31 dicembre 2018, in attuazione del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano un atto aggiuntivo per la realizzazione di ulteriori stazioni e per la messa in esercizio di ulteriori biciclette.

1.13. Nell’ambito dei controlli a campione effettuati sul corretto funzionamento del sistema di gestione e controllo del PON Metro, l’Autorità di Audit avviava il controllo sulla prima rata del finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, pari ad euro 816.658,88, già erogata al Comune di Milano e rendicontata.

1.14. Con un rapporto provvisorio redatto in data 1° febbraio 2021, l’Autorità di Gestione esprimeva all’Autorità di Audit alcune perplessità in ordine all’affidamento del servizio di bike sharing alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. da parte di ATM s.p.a., in relazione alle quali il Comune di Milano presentava osservazioni procedimentali.

1.15. In data 1° aprile 2021, l’Autorità di Audit comunicava all’Autorità di Gestione di aver riscontrato, in via definitiva, una serie di irregolarità in relazione all’appalto ammesso al finanziamento, alcune delle quali con impatto finanziario (mancata pubblicazione dell’avviso o del bando, insufficiente definizione dell’oggetto e modificazione di elementi sostanziali), altre con impatto non finanziario (incremento di un servizio affidato dieci anni prima).

1.16. Sulla scorta del predetto rapporto definitivo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione, con nota del 6 aprile 2021, chiedeva all’Organismo Intermedio di procedere alla revoca della prima rata del contributo ed al recupero della somma già erogata e rendicontata, pari ad euro 816.658,88.

1.17. Con successiva nota del 22 aprile 2021, l’Autorità di Gestione chiedeva conferma all’Autorità di Audit dell’esatto importo della somma ritenuta <<non eleggibile>>.

1.18. Con nota del 6 maggio 2021, il Comune di Milano comunicava a ATM s.p.a. la nota dell’Autorità di Gestione del 6 aprile 2021.

2. Tanto premesso, con il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Milano, il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato per l’attuazione del PON Metro, ha domandato l’annullamento delle riferite note dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e prot. prot. n. 5219, del 22 aprile 2021, per i seguenti motivi:

“ i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità manifesta della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima;

– ii) violazione e falsa applicazione dell’articolo 125 del regolamento (UE) n. 1303/2013, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e violazione della res iudicata, poiché le irregolarità riscontrate dall’Autorità di Audit sarebbero estranee all’oggetto del finanziamento;

– iii)violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, atteso che la modificazione della durata del contratto non sarebbe qualificabile come modificazione sostanziale e che la ATM s.p.a. non era tenuta a pubblicare il bando per la procedura negoziata di affidamento di un servizio atipico;

– iv) violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, dal momento che le modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara e che la durata del contratto sarebbe stata comunque individuata sulla base del piano economico finanziario;

– v) travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, poiché tutte le variazioni sarebbero state disciplinate negli atti di gara;

-vi) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

2.1. Con autonomo ricorso, proposto sempre dinanzi al T.a.r. Milano, contraddistinto dal numero di ruolo generale 1045 del 2021, la società ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., nella qualità di beneficiaria del contributo per il finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> con le risorse del PON Metro, ha domandato l’annullamento della nota dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e del rapporto definitivo di audit, adottato, in data 1° aprile 2021, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato, per i seguenti motivi:

“i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione degli articoli 20 e 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza delle contestate modifiche sostanziali;

– ii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza della contestata indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto;

-iii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una scrittura privata sottoscritta, contestualmente al contratto, dieci anni prima e perché le contestate modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara;

– iv) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

3. Il T.a.r., con la decisione 14 giugno 2023, n. 1513, dopo aver riunito ai sensi dell’art. 70, c.p.a., i menzionati ricorsi, li ha respinti entrambi.

4. ATM s.p.a. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. Si sono costituiti nel giudizio di secondo grado la Ragioneria Generale dello Stato, l’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

6. In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative le difese di tutte le parti del giudizio di appello.

7. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato, nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta da ATM per l’affidamento del servizio bike sharing, la presenza di una “irregolarità” ai sensi dell’art. 2, punto 36, del Regolamento Ue n. 1303, richiamato dal Manuale delle procedure “PON Città Metropolitane 2014-2020”, così come descritta al punto 1.10 della parte in fatto.

1.1. In particolare, ad avviso della parte appellante, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che il provvedimento di revoca del finanziamento avrebbe inciso su una procedura avviata nel 2008, e dunque, violerebbe, sotto tale profilo, il principio di irretroattività delle leggi.

Ciò in quanto, in tale prospettiva, l’azione o l’omissione, in grado di poter integrare l’irregolarità in esame, dovrebbe riferirsi esclusivamente alla fase di attuazione dei fondi e, quindi, riguardare, diversamente da quanto accaduto, una fase successiva alla concessione del finanziamento.

1.2. Ne risulterebbe, al contempo, violato anche il legittimo affidamento ingeneratosi in capo a ATM in ordine alla conservazione del finanziamento ottenuto.

Tale conclusione viene argomentata anche sulla base di precedenti sentenze (in particolare, Cons. Stato, n. 6939 del 20 settembre 2010, di conferma di Tar Lombardia n.5954 del 19 dicembre 2008), che, sempre nella prospettiva in esame, avrebbero accertato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio di bike sharingnella città di Milano alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.3. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nel caso in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario ai fini della revoca del contributo comunitario di cui trattasi.

1.4. Il motivo, complessivamente formulato, non è fondato.

1.4.1.In relazione all’asserita violazione del principio di irretroattività delle leggi, e della connessa dedotta violazione del principio di affidamento, il Collegio in senso contrario evidenzia che, venendo, nel caso in esame, in rilievo un’operazione non istantanea ma di durata, la sostituzione del finanziamento (con attrazione dello stesso nell’orbita del PON) imponeva necessariamente l’osservanza delle condizioni fissate dal Regolamento relativo al PON, comprese le verifiche e i controlli della Commissione.

1.4.2. A tal proposito, la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dalla Corte di giustizia 11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico, specie con riferimento a fattispecie non istantanee come quella in esame, non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa o amministrativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, la sopra citata sentenza della Corte di giustizia dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

1.4.3. Tale conclusione, con riferimento al caso in esame, trova puntuale conferma nel quadro normativo di riferimento.

In particolare, l’art. 6, del Regolamento (UE) n. 1303/2013, prevede che “Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell’Unione e nazionale relativo alla sua attuazione (il “diritto applicabile”)”.

L’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), dell’atto di delega, stabilisce che il Comune di Milano, in quanto Organismo intermedio, è “responsabile della selezione delle operazioni, applicando le metodologie e i criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 110, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento (UE) n. 1303/2013 (…)”.

I criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza del PON Città Metropolitane, nella seduta del 25 maggio 2016, prevedono tra i “criteri di ammissibilità” la “verifica di conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, di aiuti di stato, di concorrenza e di ambiente”.

Nel caso in esame, l’ammissione al finanziamento è stata effettuata con la determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, nella quale si evidenzia che “da quanto emerso nel corso dell’incontro colla direzione MAE del 08/11/2018 per l’ammissione al finanziamento del progetto MI2.2.4.b – Aree per la Mobilità Ciclabile, e da verbale allegato, il progetto oggetto di valutazione risulta: (…) e) coerente con le vigenti normative applicabili in materia di procedure di appalto di cui al D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 163/2006”.

Dal ricostruito quadro regolatorio discende che il Comune di Milano, in qualità di Organismo intermedio, è responsabile della selezione dell’operazione (ammissione a finanziamento sul PON Metro) e, quindi, della conseguente verifica in ordine al fatto che tale selezione sia attuata in conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici.

1.4.4. In tale contesto, contro la prospettazione dell’appellante depone chiaramente il menzionato Regolamento (UE) n. 1303/2013, che, all’art. 65, paragrafo 6, consente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate, e quindi anche le operazioni, le cui procedure di evidenza pubblica siano già state avviate ed espletate.

In particolare, dalla lettura dell’art. 65 si ricava che, diversamente da quanto sostenuto nel presente motivo di appello, nel caso in esame non ricorre la fattispecie dell’applicazione retroattiva di una norma, quanto, piuttosto, la necessità di garantire che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

1.4.5. Depone, inoltre, a sostegno di tale conclusione la dirimente considerazione per cui, diversamente ragionando, si correrebbe il rischio di rendicontare illegittimamente spese senza esaminare le relative procedure di affidamento.

1.4.6. Parimenti infondato è il sub-motivo con il quale si contesta la sussistenza di irregolarità nel senso sopra chiarito, valorizzando in tal senso i giudicati resi in relazione alla prima procedura di affidamento del 2008, posto che, contrariamente a quanto assume l’appellante, nessuna delle menzionate decisioni si è pronunciata in ordine alla legittimità della procedura di gara in esame, avendo tali decisioni esclusivamente esaminato profili della procedura di carattere meramente formale.

1.4.7. Infondato è, infine, il sub-motivo con il quale la società appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nella fattispecie in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario per la revoca del finanziamento in precedenza concesso.

1.4.8. Al riguardo, va premesso che il Regolamento (UE) n. 1303/2013, all’art. 2, punto 36), definisce l’irregolarità come: “qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un’azione o un’omissione di un operatore economico coinvolto nell’attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione mediante l’imputazione di spese indebite al bilancio dell’Unione”.

1.4.9. In relazione alla interpretazione della disposizione in esame, la giurisprudenza della Corte di Giustizia CGUE è orientata nel senso di ritenere che: “Dalla formulazione stessa dell’articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall’espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l’«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell’Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un’«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato (sentenze del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61, e dell’8 giugno 2023, ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, punto 38)”.

Per quanto di rilievo nel presente giudizio, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha, in particolare, chiarito come, al fine di rilevare un impatto sul bilancio comunitario, non sia richiesta la dimostrazione dell’esistenza di un preciso effetto finanziario, ritenendo sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo in questione non sia esclusa (cfr., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

Alla luce di tale orientamento, ritiene il Collegio che il pregiudizio al bilancio dell’Unione, nella fattispecie in esame, sussista in ragione del fatto che la procedura del 2008 ha previsto un significativo aumento della durata dell’appalto (di tre anni), comportando, dunque, un prolungamento pari a un quarto della durata originaria.

1.4.10. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, occorre osservare che, in generale, il pregiudizio al bilancio dell’Unione può derivare anche dalla potenziale rendicontazione di spese in contrasto con il diritto applicabile.

Con particolare riferimento al caso in esame, il pregiudizio al bilancio dell’Unione si è, in effetti, configurato, sotto tale ultimo profilo, nel momento in cui l’Organismo intermedio Comune di Milano ha rendicontato all’Autorità di gestione (con DDRA_2_448, del 19 dicembre 2019) la “Richiesta di erogazione n. 1” di ATM al Comune di Milano n. 45075 del 24 ottobre 2019, con cui è stata “ribaltata” al Comune la fattura n. V1-6258 del 17 ottobre 2019 emessa dal fornitore di ATM, Clear channel jolly pubblicità s.p.a. (documento 15).

Tale fattura reca, in effetti, un esplicito riferimento al contratto n. 3000102467, del 31 dicembre 2018, atto aggiuntivo ai contratti n. 3000056536, del 23 dicembre 2008, n. 3000071622, del 9 novembre 2010 e successiva lettera del 27 aprile 2011, stipulati in seguito alla procedura negoziata (appalto n. 1000021621, RDO del 13 maggio 2008).

Ne consegue che con la rendicontazione di tale fattura è stata, in particolare, imputata al bilancio dell’Unione una spesa indebita, con conseguente, e corrispondente, pregiudizio per il bilancio stesso.

1.4.11. Di qui l’infondatezza del primo motivo, complessivamente articolato.

2. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando avesse determinato una modifica sostanziale del contenuto dell’affidamento rispetto alla prima procedura di gara ristretta andata deserta.

2.1. Ad avviso della parte appellante, le differenze tra il bando di gara del 2007 e la procedura negoziata del 2008 risulterebbero marginali.

In particolare, quanto all’oggetto della seconda procedura, esso sarebbe del tutto sovrapponibile a quello della procedura di gara del 2007, mentre, con riferimento alla durata, si sarebbe previsto solo un aumento della durata massima pari a 2 anni.

2.2. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare come, rivestendo ATM esclusivamente la qualifica di impresa pubblica, ai sensi dell’art. 210, del d.lgs. 163/2006, e non essendo l’affidamento in esame riconducibile nell’ambito di tali settori, ma in quello dei settori ordinati, regolato dall’allegato II B, d.lgs. 163/2006, ATM stessa non avrebbe dovuto necessariamente rispettare i principi dell’ evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Ciò in quanto il diritto comunitario avrebbe delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale, e stabilendo che la disciplina dei settori speciali non si applichi agli appalti affidati dalle imprese pubbliche quando esse operino al di fuori di tali settori.

2.3. Tale conclusione viene argomentata anche richiamando l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche, ai sensi del menzionato art. 210, la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.

Ciò in base al rilievo che per le imprese pubbliche varrebbe il principio opposto, vale a dire quello secondo cui esse non sono sottoposte al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica quando operino al di fuori dei “settori speciali”.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. Con riferimento alla prima parte del presente motivo di appello, con la quale si contesta l’assunto della decisione impugnata, secondo cui la seconda procedura di affidamento avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’oggetto del primo affidamento, il Collegio rileva che l’argomentazione dell’appellante non trova adeguato riscontro nelle risultanze probatorie in atti.

In senso contrario occorre, infatti, rilevare che l’affidamento di cui alla seconda procedura è avvenuto a condizioni diverse da quelle contenute nel bando iniziale, in particolare con riferimento:

i) al numero di biciclette, stalli e punti di presa;

ii) alla gestione e manutenzione;

iii) agli spazi pubblicitari;

iv) alla durata.

2.4.2. Soprattutto l’elemento della durata, nella misura in cui ha determinato quanto meno il raddoppio della durata del contratto (al netto dell’aumento di ulteriori tre anni in caso di proroga), è tale da integrare una modifica sostanziale delle condizioni della prima procedura di affidamento, incidendo in maniera evidente sulla remuneratività del servizio, e alterando, dunque, considerevolmente, la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa (c.d. scope of the contract test.).

2.4.3. Trattasi, inoltre, di una modifica che, se fosse stata contenuta nella procedura di appalto iniziale, avrebbe consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, ovvero, ancora, sarebbe stata in grado di attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (c.d. scope of competition test).

3. Infondata è, inoltre, anche la sub-censura con la quale la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare che ATM, in relazione all’affidamento del servizio di bike sharing in esame, non sarebbe stata vincolata al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

L’argomentazione della appellante, esposta al punto 2.1. della parte in diritto, per quanto suggestiva, non è idonea a dimostrare la tesi che intenderebbe far valere.

3.1. La questione sollevata con la sub-censura in esame impone di indagare la qualificazione giuridica di ATM s.p.a..

Il nodo che, in particolare, questo Collegio deve sciogliere, al fine di comprendere quale sia la disciplina applicabile al contratto di bike sharing in esame, concerne l’eventuale qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ciò in quanto, pur non essendo controversa, in atti e tra le parti, la natura di ATM quale impresa pubblica – come tale tenuta, in base all’art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, all’osservanza della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica quando proceda ad affidare appalti nell’ambito dei settori speciali – è, invece, controverso se ATM possa al contempo rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Nel caso in cui ATM non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero, dunque, essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune; ove, invece, ATM fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e dunque anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

3.2. Che una società possa rivestire al contempo sia la qualifica di impresa pubblica sia quella di organismo di diritto pubblico costituisce, oramai, un approdo pacifico del diritto vivente.

Come l’Adunanza plenaria ha avuto modo di chiarire, con la decisione 1° agosto 2011, n. 16 (ma alle medesime conclusioni è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite, Ord., 22 dicembre 2011, n. 28330, in relazione al caso Rai s.p.a), è ben possibile che un medesimo soggetto rivesta, al contempo, le qualifiche di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico.

In tal caso, l’implicazione sul piano sistematico, per quanto di rilievo nel presente giudizio, è quella dell’allargamento dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici, nel senso che l’impresa pubblica, proprio in quanto al contempo qualificabile anche come organismo di diritto pubblico, è tenuta ad osservare la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica anche quando operi al di fuori dei settori speciali.

Viceversa, ove una società, pur dotata di un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica, non possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico, rivestirà la qualità di Ente aggiudicatore per diritto comunitario e per quello interno solo quando, e nella misura in cui, decida di affidare contratti pubblici nei settori speciali.

Come ha, al riguardo, osservato la citata Adunanza plenaria n. 16/2011, “La distinzione tra imprese pubbliche ed organismi di diritto pubblico assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D.Lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. L’art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. Se ne desume, come già la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla già citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico). Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, Direttiva n. 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, Direttiva n. 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), la sottrazione alla Direttiva n. 2004/17/CE non comporta l’espansione della Direttiva n. 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

3.3. La soluzione di tale quesito presuppone la individuazione dei caratteri identificativi della impresa pubblica operante nei settori speciali e dell’organismo di diritto pubblico. All’esito di questa analisi si dovrà valutare, come detto, se ATM sia da qualificare, oltre che come impresa pubblica quando agisce nei settori speciali, anche quale organismo di diritto pubblico, perché solo in tale ultimo caso il servizio di bike sharing oggetto del presente giudizio, in quanto esultante dai settori speciali, rientrerebbe, in ogni caso, sotto il vigore della disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica.

3.3.1. Tanto premesso, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario (in tale ordine di idee, con particolare riferimento alle società miste, cfr. da ultimo la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 17 giugno 2025, n. 5289).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori».

Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali.

Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.

In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica.

I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In particolare, in una prima fase, la disciplina comunitaria di ravvicinamento delle legislazioni nella materia degli appalti pubblici di lavori (Dir. 71/305/CEE) e di forniture (Dir. 77/62/CEE) ha escluso in modo espresso dal proprio ambito di applicazione i settori dell’erogazione di acqua e di energia, nonché quelli relativi ai servizi di trasporto e al settore delle telecomunicazioni.

Tale tradizionale riserva in favore dei pubblici poteri ha storicamente rinvenuto il suo fondamento normativo nell’art.86, del Trattato della Comunità Europea (oggi trasfuso nell’art. 106, comma 2, TFUE), secondo cui “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

La ratio sottesa a tale esclusione era esplicitata nei ‘Considerando’ alla Direttiva 71/305/CEE, ove si evidenziava la necessità di evitare che i servizi inerenti ai settori in questione fossero sottoposti a regimi differenti a seconda che gli stessi dipendessero dallo Stato o dagli enti pubblici territoriali o che avessero una distinta personalità giuridica. L’esclusione sembrava, quindi, rispondere al principio comunitario di irrilevanza della forma giuridica e di indifferenza rispetto al regìme proprietario prescelto da ciascuno Stato membro.

Con il Libro bianco del giugno 1985 sul completamento del mercato interno, la Commissione europea fissò, per la prima volta, l’obiettivo di superare la richiamata esclusione e di introdurre una disciplina “minima” vòlta al graduale riavvicinamento della disciplina degli appalti nei settori in considerazione (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) con quella dei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Le indicazioni fornite dal Libro bianco del 1985 hanno orientato negli anni successivi la normativa comunitaria (a partire dalla Direttiva 90/531/CEE sino a giungere alla Direttiva 2014/25/UE) e hanno ispirato la stesura di testi normativi che, nel tempo, hanno, nondimeno, mantenuto ferma l’impostazione di prevedere, in relazione ai settori in esame, una disciplina di impatto concorrenziale “minimo”, certamente attenuato rispetto a quella che caratterizza i cc.dd. ‘settori ordinari’.

La principale ragione per la quale il diritto comunitario, a partire dalla direttiva n. 90/531/CEE, del 17 dicembre 1990, ha progressivamente sottoposto a regole comunitarie differenziate l’affidamento dei contratti pubblici da parte delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali è comunemente ravvisata nella circostanza per cui in tali settori le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di queste imprese, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento dei loro rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.

Più in generale, è affermazione largamente condivisa che il livello della concorrenza in tali settori è ancora debole in ragione, sul piano giuridico, della presenza di diritti speciali o esclusivi concessi dalla pubblica amministrazione agli operatori che gestiscono le reti e i servizi (c.d. servizi a rete) e, sul piano economico, di “barriere all’entrata” legate alla necessità di sostenere consistenti investimenti infrastrutturali non in grado di essere remunerati adeguatamente nel breve periodo.

Ne è derivata, quindi, la necessità di predisporre, in relazione ai settori di cui trattasi, una normativa differenziata, al fine di assicurane, nei limiti del possibile, l’apertura alla concorrenza.

In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete”.

La giustificazione risiede nel fatto che solo quando operano in tali settori, in cui, come detto, il livello di concorrenza è ancora debole, agendo in virtù di diritti speciali o esclusivi, le imprese pubbliche sono gravate dal sospetto di lasciarsi guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da logiche antieconomiche e anticoncorrenziali.

Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.

La giurisprudenza comunitaria, muovendo da analoghe premesse interpretative, ha tradizionalmente interpretato le direttive sui settori speciali in senso restrittivo, ritenendo che un’attività possa dirsi strumentale in quanto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività rientrante nel settore speciale (Corte di Giustizia UE, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., 28 ottobre 2020, in causa C-521/18, par. 43).

Ciò evidentemente in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali.

Da ultimo, il delineato quadro normativo è stato nella sostanza confermato anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, in linea con i precedenti Codici del 2006 e del 2016, ha inteso attrarre l’ambito della contrattualistica pubblica nel corpus unitario del codice, sia pure con la novità di dedicare alla disciplina sui settori speciali un libro distinto, il terzo, con un approccio “autoapplicativo” e senza più fare un rinvio generale alle norme degli altri libri applicabili “in quanto compatibili”.

3.3.2. Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico.

Con la finalità di assicurare la “concorrenza per il mercato”, la giurisprudenza comunitaria, a partire dal leading case Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96.), ha elaborato la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale nozione ricomprende soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

Ciò in quanto, al di là della qualifica formale rivestita, l’organismo di diritto pubblico, sotto il profilo delle caratteristiche sostanziali che lo connotano, rivela un forte legame strutturale e funzionale con la pubblica amministrazione e fa, dunque, nascere il sospetto che, quando scelga il contraente, non operi secondo le regole di mercato, determinando un ostacolo alla concorrenza e alla libera circolazione dei servizi.

In particolare, l’esigenza avvertita a livello comunitario è stata quella di evitare che soggetti non qualificabili formalmente come amministrazioni aggiudicatrici possano eludere la normativa sui contratti pubblici attraverso valutazioni di tipo (in senso lato) politico, anziché sulla base di considerazioni orientate da criteri di economicità e redditività.

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).

La sua concreta identificazione si basa, come si chiarirà meglio oltre, su indici sostanziali che, come è stato osservato, hanno lo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme”.

Sul punto, mantengono inalterata attualità le conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, rese il 16 settembre 1997 nella causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, secondo le quali “L’effettiva concorrenza tra imprese comunitarie passa, nell’ottica del legislatore sovranazionale, altresì per lo « svelamento » della « sostanziale » pubblicità del soggetto o almeno dell’ attività dal medesimo svolta, al di là delle forme giuridiche assunte e dei meccanismi di operatività, onde evitare facili elusioni agli obblighi di selezione competitiva gravanti sulle pubbliche autorità”.

La definizione di organismo di diritto pubblico, dopo essere stata elaborata in via pretoria dalla Corte di giustizia nella citata sentenza resa sul caso Mannesmann, sul piano del diritto positivo, è stata per la prima volta delineata, con riferimento al settore dei contratti pubblici, dalla Dir. CEE del 18 luglio 1989, n. 89/CEE, secondo la quale è tale un soggetto giuridico che sia, contestualmente: a) dotato di personalità giuridica; b) sottoposto a influenza pubblica dominante; c) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Tale definizione è stata fedelmente trasposta nell’art. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, ai sensi del quale la figura dell’organismo di diritto pubblico presupponeva la concomitante ricorrenza di tre elementi costitutivi: a) l’istituzione per la soddisfazione di «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»; b) la personalità giuridica; c) l’essere l’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure l’essere la gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure l’essere l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il secondo e terzo requisito, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, non hanno mai sollevato particolari problemi sul piano ermeneutico, tradizionalmente dibattuta è stata l’interpretazione del primo requisito, c.d. teleologico.

3.4. Il requisito teleologico assume, nel quadro dell’indagine che si sta qui conducendo, una valenza centrale per la concreta individuazione della natura giuridica di ATM.

Ciò in quanto, come comunemente riconosciuto anche in dottrina, organismo di diritto pubblico e impresa pubblica nell’ambito dei settori speciali sono figure soggettive con evidenti tratti di similarità per quanto riguarda l’impiego dello strumento societario e gli indici di influenza dominante da parte delle Amministrazioni pubbliche, mentre il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.

Ne discende che, per quanto di rilievo nel presente giudizio, al fine di stabilire se ATM s.p.a, la cui qualifica di impresa pubblica come anticipato non è in discussione, possa, al contempo, essere qualificata come organismo di diritto pubblico (soggiacendo in tal caso integralmente alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica anche, dunque, in relazione all’affidamento di contratti pubblici al di fuori dei settori speciali), occorre proprio verificare se essa presenti o meno il menzionato requisito teleologico.

3.4.1. Per agevolare l’accertamento del requisito in esame, la giurisprudenza ha elaborato alcuni indici in presenza dei quali afferma che, se gli interessi perseguiti possiedono carattere generale, ma non industriale e commerciale, la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrebbe comunque essere esclusa.

In via generale, va premesso che l’accertamento di tale requisito implica, come la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire (cfr. Corte di giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/ 2001, Taitolato Oy), una sorta di doppia verifica: gli interessi soddisfatti dall’attività dell’ente da un lato devono avere carattere generale (verifica in positivo), dall’altro non devono avere carattere industriale o commerciale (verifica in negativo).

3.4.2. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha fatto registrare una significativa evoluzione, di cui il Collegio ritiene opportuno brevemente dare conto.

In una prima fase, che comunemente si fa risalire alla sentenza capostipite resa sul caso Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96), con cui la Corte di Giustizia qualificò organismo di diritto pubblico la tipografia dello Stato austriaco che si occupava dell’esercizio sia di attività dalla natura commerciale (edizione e distribuzione di libri), sia della produzione di documenti ufficiali alcuni dei quali soggetti al segreto di Stato o all’osservanza di norme di sicurezza (patenti, passaporti, carte di identità), la Corte di giustizia privilegiò il criterio dello scopo perseguito (c.d. criterio funzionale o finalistico) a prescindere dall’esistenza di un mercato concorrenziale nel quale l’attività dell’ente eventualmente si inserisse.

Questo primo indirizzo venne superato da un secondo orientamento interpretativo, inaugurato dalla decisione della Corte di giustizia relativa all’Ente Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà S.r.l. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior S.n.c. di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Cirtāt Soc. coop. a.r.l.), in cui venne considerata determinante la circostanza che l’organismo in questione operasse in un mercato aperto e concorrenziale, reputando tale elemento, di per sé, sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito teleologico.

In una terza fase, inaugurata dalla decisione 22 maggio 2003, C-18/01, superando le iniziali oscillazioni interpretative, la Corte di giustizia si è, infine, saldamente orientata nel senso ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una pubblica amministrazione si lasci guidare da considerazioni non economiche; semmai, l’esistenza di una concorrenza articolata potrà, nella prospettiva in esame, costituire un mero indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. (in tal senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente, sia della Suprema Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato: cfr. Cass., Sezioni Unite 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sezioni Unite., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884 Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività (Corte di giustizia, 10 maggio 2001 cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley).

Con il che la Corte di giustizia ha mostrato di privilegiare maggiormente le modalità di gestione che il tipo di finalità perseguita, in tal modo palesando la volontà di distinguere tra “imprese vere”, che operano secondo un metodo economico e “imprese apparenti”, in quanto mosse da logiche diverse da quelle economiche (Corte di giustizia, sez. V, 10 aprile 2018, in causa C-393/06, punto 45).

3.4.3. In conclusione, sul punto, ciò che secondo la giurisprudenza europea è dirimente, ai fini dell’accertamento del requisito in esame, sono le concrete condizioni in cui l’ente opera, ossia le modalità con cui svolge la propria attività. In particolare, occorre verificare se esso impronti quest’ultima secondo le ordinarie logiche di mercato e quindi secondo criteri di efficacia e di redditività. A tal fine è quindi necessario verificare se l’ente subisca e sopporti il c.d. rischio di impresa ossia se operi in assenza di finanziamenti o comunque contributi pubblici, ovvero se, in alternativa, possa contare su sistemi automatici di ripianamento delle perdite. Infatti, “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”. In tali ipotesi, secondo la Corte, viene meno, a monte, l’esigenza di sottoporre tale soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica in quanto un simile soggetto sarà di per sé portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili (Corte di Giustizia CE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, cit.; Corte di Giustizia CE 15 maggio 2003, C-214/00).

E, dunque, per tale ragione viene meno l’esigenza di “procedimentalizzare” la scelta dell’operatore a cui affidare la commessa.

All’esito della delineata evoluzione giurisprudenziale, la maggioranza degli interpreti concorda in ordine al fatto che, al fine di rinvenire il requisito teleologico in esame, un fattore decisivo si rinviene nella circostanza per cui l’attività sia indirizzata a produrre utilità funzionalmente rivolte all’interesse generale in quanto non assoggettate a regole del mercato e pertanto non perseguite secondo criteri di imprenditorialità, il che può avvenire, come è stato attentamente rilevato anche in dottrina, vuoi perché la società produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato, vuoi se i beni e servizi vengono sì forniti alla collettività, ma non seguendo criteri strettamente imprenditoriali.

In tale ordine di idee, si ritiene comunemente come, anche nel contesto di un mercato concorrenziale, un importante elemento a favore della qualifica di un soggetto come organismo di diritto pubblico sia costituito dal raggiungimento del pareggio di bilancio tramite l’apporto dell’ente pubblico di riferimento, in quanto, in tale caso, difetterebbe ogni componente di rischio, tipico delle attività svolte in regime di concorrenza.

Sotto tale profilo, può quindi convenirsi con chi ha attentamente rilevato che la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.

L’orientamento in esame trova, oramai, riscontro nella direttiva 24/2024/UE, che dichiara espressamente di voler dare attuazione agli indirizzi giurisprudenziali della Corte di giustizia.

Al riguardo, significativo appare il considerando numero 10 di tale direttiva che, con particolare riferimento al requisito teleologico in esame, chiarisce come “unorganismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito per allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”.

In un analogo ordine di idee si esprime anche la prevalente dottrina, secondo cui con la categoria dell’organismo di diritto pubblico il diritto europeo “mira a riprodurre esattamente una selezione di mercato delle imprese più meritevoli, proponendola in settori la cui prevalente connotazione pubblicistica, dovuta all’esistenza di interessi di carattere generale, consente un sistema di scelte del contraente differente d quello concorrenziale”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’assunzione del rischio di impresa diviene, dunque, un fattore decisivo per la qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico.

3.4.4. Se tale approdo sembrava oramai in via di consolidamento nei più recenti formanti giurisprudenziali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo”.

In particolare, la decisione in esame, al fine di superare gli indicatori menzionati, ha preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta.

Muovendo, in particolare, dalla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (ratione temporis applicabile), secondo cui il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», la decisione in esame ne ha tratto il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo”.

A sostegno di questa conclusione, che nella sostanza si ricongiunge idealmente all’impostazione finalistica originariamente seguita anche dalla Corte di giustizia, si è, in particolare, addotto l’argomento che le modalità con le quali l’attività viene svolta non sarebbero prese espressamente in considerazione del dettato normativo.

Inoltre, si è osservato che le modalità con le quali l’attività viene svolta sarebbero potenzialmente mutevoli nel tempo perché non si potrebbe escludere che un’attività originariamente non remunerativa lo divenga successivamente o, viceversa, perda la sua profittabilità per l’andamento dei mercati, il cui grado di concorrenzialità può variare.

Di qui la conclusione nel senso che l’attività sarebbe un indicatore instabile, non preciso e dirimente, perché soggetto a circostanze contingenti.

Per tali ragioni, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono alla base della sua istituzione, dovrebbe ritenersi preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.

Infatti, sempre ad avviso della decisione in esame, “mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti – il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni)”.

3.4.5. Tanto premesso, reputa il Collegio che tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Mentre la prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Da una piana interpretazione letterale e sintattica di quest’ultimo sintagma normativo si ricava, in particolare, la conclusione per la quale il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare.

L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente.

A non dissimili conclusioni è pervenuta di recente la delibera dell’Autorità Anticorruzione del 14 febbraio 2025 (relativa alla questione Fondazione Milano Cortina 2026).

L’Autorità, in particolare, dall’esame della predetta novità normativa recata dal vigente Codice dei contratti pubblici ha tratto la condivisibile conclusione per cui l’accertamento del requisito teleologico in esame dovrebbe avere riguardo non ai fini istitutivi, ma alle modalità attraverso cui l’interesse generale viene perseguito dall’ente.

Con la conseguenza per cui il requisito in esame sussisterebbe tutte le volte in cui l’attività venga svolta secondo “criteri di efficacia e redditività propri di un imprenditore privato, con assunzione del rischio di impresa”.

Del resto, anche a voler prescindere dalla novità normativa appena esaminata, sono in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive.

In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Come di recente evidenziato da questa Sezione, le procedure di affidamento sono contrassegnate da tre compiti concatenati: presidiare l’imparzialità e la correttezza amministrativa, salvaguardare la concorrenza, promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Con particolare riferimento alla figura dell’organismo di diritto pubblico, costituisce affermazione largamente condivisa quella secondo la quale la procedura ad evidenza pubblica mira ad evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico (anche se formalmente privato) sia libero di scegliere a chi affidare una commessa. A questo stesso soggetto viene imposto, dunque, l’obbligo di seguire una procedura specifica, normativamente prevista con la finalità di individuare il miglior operatore sotto un profilo tecnico ed economico, vale a dire quello che sia in grado di eseguire la commessa nel miglior modo possibile.

Se questa costituisce la ragione alla base della previsione dell’obbligo di rispettare la procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che l’applicazione di tale conseguente tale rigoroso in tanto possa giustificarsi in quanto riguardi soggetti che non sarebbero già di per sé portati a scegliere il miglior operatore possibile.

Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare.

3.5. In applicazione delle coordinate teoriche sopra delineate (su cui cfr. retro, i punti da 3.4.2. a 3.4.5.), ATM s.p.a. deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, ai sensi della normativa ratione temporis applicabile e in conformità alla prevalente giurisprudenza unionale e nazionale di riferimento.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che in capo ad ATM sussista il cosiddetto requisito teleologico.

Sotto tale profilo, occorre considerare che ATM, pur operando nella forma di società di capitali, esercita un’attività rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, concretamente individuabili nella gestione del trasporto pubblico locale, nonché dei servizi connessi e strumentali all’attività di trasporto e, più in generale, alla mobilità urbana e territoriale (cfr. art. 4 dello Statuto sociale).

In particolare, con riferimento all’aspetto – ritenuto dirimente dalla più recente giurisprudenza della Corte di giustizia – delle modalità di svolgimento delle attività funzionali al servizio pubblico affidatole, emerge che ATM persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio anche attraverso l’intervento finanziario del Comune di Milano, il quale, in qualità di socio unico, provvede al ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza ha trovato concreta manifestazione in epoca recente, in occasione delle perdite registrate nel periodo emergenziale da COVID-19, come risulta dai bilanci di esercizio 2020 e 2021, dai quali emergono perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro.

Il Comune di Milano esercita, dunque, su ATM un controllo tale da assicurare, da un lato, la copertura finanziaria dei costi di gestione e, conseguentemente, la sostanziale eliminazione di ogni componente del rischio tipico delle attività svolte in regime di concorrenza; dall’altro lato, il soddisfacimento di un’esigenza fondamentale della collettività, quale quella connessa alla mobilità territoriale.

Ne deriva che la società persegue l’interesse generale alla mobilità collettiva, secondo criteri di qualità, continuità e regolarità del servizio, che prevalgono sulle logiche economiche proprie dell’impresa privata.

In effetti, l’esistenza di un finanziamento pubblico eventuale costituisce – come già evidenziato (cfr. retro, punto 3.4.3) – un elemento decisivo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, per il riconoscimento del requisito teleologico in esame (cfr. sentenza 5 ottobre 2017, causa C567/15, LitSpecMet, par. 43).

Ciò in quanto la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa.

In tale prospettiva, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente chiarito che un organismo di diritto pubblico si distingue per il fatto di essere indirizzato al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, le quali devono essere perseguite “lasciandosi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (Corte di giustizia, 5 ottobre 2017, causa C567/15, par. 48).

In tale contesto, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica rappresenta un correttivo necessario al normale funzionamento delle dinamiche di mercato, in quanto idoneo a prevenire abusi di potere decisionale in capo a soggetti che operano in assenza del rischio d’impresa.

Tale conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa, che, sia pure a livello di obiter dictum, ha già riconosciuto ad ATM analoga qualificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2008, n. 4520), nonché in numerosi precedenti giurisprudenziali relativi ad altre società di trasporto pubblico locale, assimilabili ad ATM sotto il profilo del relativo regime societario (cfr., in relazione alla qualificazione di ATAC s.p.a, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032 e T.a.r. Lazio, 18 febbraio 2013, n. 1778; in relazione alla qualificazione di ANM. s.p.a., T.a.r. Campania, Napoli, 2 settembre 2016, n. 4147).

In relazione agli ulteriori presupposti richiesti per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, deve altresì constatarsi che ATM S.p.A.:

i) possiede autonoma personalità giuridica;

ii) svolge un’attività finanziata in modo esclusivo dal Comune di Milano;

iii) vede la nomina dei propri Amministratori riservata al Comune di Milano, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto sociale, in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta;

iv) gestisce un servizio pubblico di trasporto che rientra pienamente tra le finalità di interesse generale perseguite dall’ente locale.

Tali elementi, unitamente al requisito teleologico già esaminato, conducono a ritenere che ATM debba essere qualificata quale organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, assimilata alle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Per effetto di tale qualificazione, ATM deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando operi al di fuori dei settori speciali, risultando tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo e nazionale in materia di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che ATM fosse tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento del servizio di bike sharing oggetto di esame, in quanto riveste a pieno titolo la qualifica di organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice.

Di qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

4. Infine, il Collegio rileva l’inammissibilità dei motivi di appello terzo, quarto e quinto per mancata specificazione dei motivi, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

4.1. Il Collegio ricorda, al riguardo, che il principio di specificità dei motivi di impugnazione posto dalla predetta norma codicistica impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo: il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo è infatti una revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (tra tante, Cons. Stato, V, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 26 agosto 2020, n. 5208).

4.2. Nel caso in esame, la parte appellante, dalla pagina 23 alla pagina 33 dell’atto di appello, si è limita a riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado, formulando in tal modo censure direttamente avverso gli atti in prime cure impugnati, senza in alcun modo criticare le argomentazioni sviluppate in relazione ad essi dal T.a.r.(cfr., in particolare, le statuizioni di cui ai punti 3.6.e 3.7. della decisione impugnata).

Il Collegio non può quindi che ribadire come, secondo un costante indirizzo interpretativo, l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi in primo grado, dovendo contenere una puntuale critica ai capi della sentenza appellati; a tal fine, pur non richiedendosi l’impiego di formule sacramentali, si esige l’onere specifico, a carico dell’appellante, di formulare una critica specifica della motivazione della sentenza appellata in modo che il giudice di appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (di recente, Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2021, n. 8715; V, 19 aprile 2021, n. 3159).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, nel suo complesso, essere respinto.

6. Avuto riguardo alla particolarità della vicenda processuale, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

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Contratti della p.a. – Concessioni – Concessioni demaniali-marittime – Estensione – Riduzione. La riduzione dell’estensione della concessione demaniale-marittima fissata al 2033 con la proroga del 2020 discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018, sicché va esclusa la rilevanza di questioni di legittimità costituzionale della legislazione

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]]> Sulle concessioni demaniali marittime.

Contratti della p.a. – Concessioni – Concessioni demaniali-marittime – Estensione – Riduzione.

La riduzione dell’estensione della concessione demaniale-marittima fissata al 2033 con la proroga del 2020 discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018, sicché va esclusa la rilevanza di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare, in quanto i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22.

Pres (f.f.) Sinatra – Est. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11443 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. La Boa S.n.c. di Marcotulli M. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi e Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Presidenza del Consiglio di Ministri, non costituiti in giudizio;

per l’accertamento

della qualificazione del rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo rispetto al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione:

a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva;

b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno;

c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018;

d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato;

nonché per la condanna ex art. 34, primo comma, lett. c) ed e) c.p.a.,

del Comune di Anzio a rilasciare a favore della società ricorrente titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del d.l.. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità;

nonché, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023;

– della nota del Comune di Anzio, RIF. DEM/U/18/2024;

nonché, ancora, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta del Comune di Anzio n. 78 del 1° agosto 2024;

nonché infine, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 16 giugno 2025, per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del Comune di Anzio n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui dispone di approvare l’allegato disciplinare per il rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e/o sportive nel Comune di Anzio, ed i criteri/sottocriteri al medesimo allegati;

– della nota del Comune di Anzio prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anzio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di riduzione dell’arretrato del giorno 21 novembre 2025 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società La Boa s.n.c. di Marcotulilli M. C. – titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, sito in zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio – ha chiesto a questo Tar di accertare che «il rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente è qualificabile come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione: a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva; b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018; d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato», nonché di condannare ex art. 34, comma 1, lett. c) ed e) c.p.a. il Comune di Anzio a rilasciare a suo favore «titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del D.L. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità».

1.1. A sostegno delle proprie pretese la ricorrente ha innanzitutto sostenuto:

– di essere «titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, il quale occupa zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio da epoca remota», in ragione di una concessione da ultimo prorogata – ai sensi dell’art. 1, comma 682, l. n. 145/2018 – con atto prot. n. 42756 del 24 luglio 2020, con il quale «il rapporto concessorio [era] stato esteso sino al 31 dicembre 2033 previa pubblicazione della domanda di rilascio ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.»;

– che a seguito delle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, «l’art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118 aveva disposto la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima l. n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della l. n. 145/2018»;

– che le decisioni dell’Adunanza Plenaria e il citato art. 3 l. n. 118/2022 avevano fatto sorgere il suo interesse «a far valere in questa sede la “insensibilità” della propria concessione demaniale alla disciplina sopravvenuta recata dalla direttiva 123/2006», e ciò anche alla luce del fatto che il suo rapporto concessorio era «in corso alla data del 7 dicembre 2000 e cioè all’epoca in cui la Corte di Giustizia [aveva] affermato la necessaria osservanza del principio di trasparenza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

1.2. Tanto premesso, la ricorrente ha articolato otto motivi di diritto a fondamento delle proprie domande.

1.2.1. Nell’ambito del primo motivo, rubricato «violazione artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; violazione art. 117 Cost. in relazione all’art 13 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo adottata il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848; violazione art. 47 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea», ha evidenziato:

– che la sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 aveva accertato il suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033;

– che i principi affermati dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 non potevano ritenersi applicabili nei suoi confronti in quanto il suo rapporto concessorio era stato prorogato dalla p.a. non mediante l’applicazione automatica della proroga ex lege ma con una procedura trasparente ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.;

– che l’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 – ove ritenuto applicabile a tutte le ipotesi in cui la p.a. concedente avesse rilasciato un titolo ex l. n. 145/2018, ivi comprese quelle in cui lo stesso era stato rilasciato all’esito di una procedura rispettosa del principio di trasparenza ex art. 18 reg. esec. cod. nav. – doveva ritenersi costituzionalmente illegittimo per contrasto «con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103 e 111 Cost.».

1.2.2. Con il secondo motivo, rubricato «violazione del protocollo n. 1 CEDU; violazione dei diritti fondamentali dell’unione europea e, segnatamente, del principio di rispetto del legittimo affidamento», ha argomentato in ordine alla «necessità di un trattamento differenziato delle concessioni balneari sorte 13 anteriormente all’anno 2000 (sent. Telaustria) rispetto a quelle rilasciate successivamente», evidenziando che «dalle concessioni, affidate nel vigore dell’art. 37 cod. nav. anteriormente all’affermazione del principio della c.d. evidenza pubblica comunitaria (sent. Telaustria), fosse scaturito un rapporto concessorio pluriennale di durata indeterminata o infinita», di talché «l’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., nell’abrogare il diritto di insistenza, [aveva] vulnerato l’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, in quanto in modo imprevisto e imprevedibile [aveva] caducato una situazione giuridica sostanziale il cui titolare, legittimamente, confidava di conservare senza limiti di tempo, il tutto senza la minima previsione di un giusto indennizzo», oltre a violare «i principi eurounitari di certezza del diritto e di rispetto del legittimo affidamento».

1.2.3. Con il terzo motivo, a mezzo del quale è stata lamentata la «violazione art. 44 direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; [nonché] l’ulteriore violazione degli artt. 46 e 49 TFUE, nonché dei principi eurounitari di certezza del diritto, di rispetto del legittimo affidamento, nonché di proporzionalità», la società ricorrente ha sottolineato che la necessita di garantire la stabilità dei rapporti di durata sorti anteriormente alla sentenza Telaustria non poteva essere messa in dubbio «nemmeno a cagione del fatto che, a far data dal 28 dicembre 2009, [fosse] scaduto il termine di trasposizione della direttiva servizi … in quanto … tale direttiva non aveva efficacia retroattiva»

1.2.4. Con il quarto motivo, volto a far valere una «ulteriore violazione del protocollo n. 1 CEDU [e] una ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», ha argomentato ancora sulla sussistenza di una «espérance légitime, avente base legale, alla conservazione del rapporto concessorio e quindi al diritto di sfruttare il bene demaniale per una durata di tempo indefinita, mantenendovi stabilmente la propria impresa balneare» meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1 Primo Protocollo CEDU e dell’art. 17 CDFUE.

1.2.5. Con il quinto motivo, rubricato «violazione artt. 49 e 56 TFUE», ha sostenuto che «il combinato disposto dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e art. 49 cod. nav. si [poneva] in contrasto anche con la libertà di stabilimento desumibile (art. 49 TFUE) e la libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE)».

1.2.6 Nell’ambito del sesto motivo, rubricato «violazione art. 63 TFUE», ha osservato che «la cessazione del diritto di insistenza [aveva] finito per incidere sulla libertà di circolazione dei capitali, che è sancita dall’art. 63 TFUE, impedendo alla società ricorrente di sfruttare il bene demaniale per un tempo potenzialmente infinito».

1.2.7. Con il settimo motivo ha ulteriormente censurato l’abrogazione del diritto di insistenza ad opera dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 e dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 per «violazione protocollo n. 1 CEDU [e] ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», osservando che le stesse contrastano con l’esigenza di tutelare «il c.d. “frutto del lavoro” dell’operatore economico che si sia stabilito sul demanio marittimo confidando sulla conservazione per un periodo di tempo indefinito del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale».

1.2.8. Con l’ottavo motivo ha argomentato «sulla necessità “eurounitaria” di eliminare il regime legale sopravvenuto violativo dei diritti fondamentali della ricorrente, ripristinando il quadro regolatorio antecedente al d.l. n. 194/2009 s.m.i».

2. Con motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, la società ricorrente ha gravato la deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023, avente ad oggetto «disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione. Adempimento degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. avvio delle procedure di gara. atto di indirizzo» e la nota del Comune di Anzio, rif. dem/u/18/2024, recante a oggetto «informativa ai concessionari a seguito delibera commissione straordinaria num. 132/2023», osservando che attraverso tali atti il Comune aveva disposto «l’anticipata cessazione del rapporto al 31 dicembre 2024, secondo quanto stabilito dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e in ossequio ai principi desumibili dalle decisioni dell’Ad. Plen. n. 17 e 18 del 2021» e lamentando l’illegittimità degli stessi attraverso tredici distinti motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 era «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I);

– che dal momento che il rinnovo del rapporto concessorio era avvenuto nel rispetto dei principi di concorrenza la decisione del Comune costituiva un illegittimo atto di autotutela, adottato in violazione delle norme che regolano l’esercizio di tale potere (motivi aggiunti sub II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che parimenti sarebbe costituzionalmente illegittimo l’art. 21-nonies, l. n. 241/1990 ove questo Tribunale ritenesse che lo stesso non si applichi agli atti amministrativi assunti sulla base di leggi-provvedimento contrastanti con il diritto dell’UE (motivi aggiunti sub IV);

– che il provvedimento gravato si poneva in ogni caso in contrasto con il giudicato scaturito dalla sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 (motivi aggiunti sub V);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub VI-XII);

– che in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto prevedere la scadenza della concessione non al 31 dicembre 2024 ma al 31 dicembre 2025, come consentito dalla normativa primaria (motivi aggiunti sub XIII).

3. In data 16 aprile 2024 il Comune di Anzio si è costituito in giudizio.

4. Con successiva memoria depositata il 7 luglio 2024 lo stesso Comune ha svolto le sue difese, insistendo per il rigetto delle domande della ricorrente.

5. Con motivi aggiunti depositati in data 28 novembre 2024, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla deliberazione della Commissione Straordinaria n. 78 del 1° agosto 2024, recante ad oggetto «indirizzi relativi al procedimento di affidamento delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative», notando che tale atto indicava una «serie di criteri generali di affidamento delle concessioni demaniali marittime da applicare nelle procedure selettive di nuova indizione» e rilevando tuttavia che lo stesso doveva ritenersi illegittimo – in via derivata – per le ragioni già illustrate nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

6. Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato in data 16 giugno 2025, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui la stessa aveva disposto l’approvazione del disciplinare uniforme di gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime; nonché alla successiva nota prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025 con cui il Comune di Anzio le aveva comunicato che la sua concessione era «ope legis estesa sino alla definizione dei procedimenti amministrativi [volti all’affidamento mediante procedura competitiva delle concessioni demaniali marittime di competenza del Comune] e, comunque, non oltre il 30 settembre 2027» sostenendo l’illegittimità di tali atti mediante dieci motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I e II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contestato con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub IV-IX);

– che in nessun caso quindi l’amministrazione avrebbe potuto ritenere che la vigenza del rapporto concessorio della ricorrente non potesse estendersi oltre il 30 settembre 2027 (motivi aggiunti sub X).

7. Con memoria depositata il 20 ottobre 2025 il Comune di Anzio ha evidenziato l’infondatezza del ricorso, richiamando quanto di recente affermato – in relazione a ricorsi sovrapponibili – da Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381.

8. Con memoria depositata in data 21 ottobre 2025 la ricorrente ha ulteriormente argomentato sulla fondatezza delle sue doglianze e ha insistito in tutte le domande spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti.

9. Con repliche depositate in data 30 ottobre 2025 l’ente locale ha insistito nelle sue difese.

10. Con memoria di replica del 31 ottobre 2025 la società ricorrente ha replicato alle difese del Comune e in particolare ha insistito nel sostenere che il rinnovo del 2020 le era stato concesso all’esito di una procedura competitiva in quanto «all’epoca, la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] in astratto consentito la partecipazione al procedimento di operatori terzi, i quali avrebbero perciò potuto formulare domande in concorrenza», concludendo quindi che «ancorché la procedura di rinnovo [fosse] avvenuta in esecuzione della legge n. 145/2018, la pubblicazione della domanda configura un quid pluris che [ostava] alla disapplicazione dell’atto amministrativo» in quanto «la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] infatti raggiunto lo scopo di garantire il confronto concorrenziale, seppure nelle forme speciali del codice della navigazione e del suo regolamento attuativo».

11. All’udienza straordinaria del 21 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

12. Il ricorso è infondato e va respinto, in coerenza con le decisioni assunte da questo Tribunale in relazione a ricorsi sovrapponibili dalle quali questo Collegio non ritiene di doversi discostare (Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381), con conseguente possibilità di prescindere da ogni valutazione in rito.

13. Deve innanzitutto notarsi l’infondatezza dei motivi di ricorso (v. ricorso sub II-VIII, v. primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e terzo atto di motivi aggiunti subIV-IX) volti a sostenere che il rapporto concessorio della ricorrente – in quanto venuto in essere prima dello scadere del termine di recepimento della direttiva 2006/123/CE e anche prima della sentenza CGUE 7 dicembre 2000 “Telaustria Verlags GmbH” – sarebbe sottratto alla disciplina posta da tale direttiva, ai principi dettati dalla sentenza della CGUE menzionata e a quelli espressi dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, nn. 17 e 18 del 2021, caratterizzandosi come rapporto senza limiti temporali, in base al c.d. diritto di insistenza ex art. 37, co. 2, cod. nav., nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, convertito con l. n. 25/2010 (cioè nel testo vigente all’epoca dell’instaurazione del predetto rapporto concessorio).

A tal riguardo, infatti, la sentenza Tar Lazio, V-ter, 10 ottobre 2025, n. 17381 ha condivisibilmente evidenziato:

– che «l’opzione ermeneutica dell’insensibilità dei rapporti giuridici di durata in corso, non esauriti, allo ius superveniens di matrice eurounitaria, da una parte contrasta con il principio del c.d. effetto utile (che prescrive un’interpretazione degli atti dell’Unione funzionale al raggiungimento della finalità perseguita: cfr. Corte di Giustizia UE 19 ottobre 2004 in C-200/02, ‘Zhu e Chen’; id., 14 ottobre 1999 in C-223/98, ‘Adidas’; id., 22 settembre 1988, in C-187/87, ‘Land de Sarre’); dall’altra parte, comporta una deroga permanente a favore dell’operatore già in attività, che vanifica gli obiettivi avuti di mira dal legislatore comunitario, sottraendo tale operatore, con un singolare privilegio, all’applicazione della disciplina proconcorrenziale di matrice unionale (arg. ex C.d.S., Sez. IV, n. 1059/2025, cit.) e avvantaggiandolo rispetto agli altri operatori, tenuti invece alla suddetta disciplina” (Cons. Stato, sez. VII, 9 maggio 2025, n. 4014)»;

– che anche la sentenza CGUE, VII, 4 giugno 2025, in C-464/24 aveva confermato che le «concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, rilasciate prima del 28 dicembre 2009 e rinnovate successivamente a tale data, rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva al momento del loro rinnovo, essendo irrilevante, al riguardo, la data in cui tali concessioni sono state inizialmente rilasciate»;

– che neppure poteva essere accolta «la prospettiva secondo cui osterebbe[ro] all’applicazione del suddetto principio di trasparenza» i principi sanciti dall’art. 1 Primo Protocollo CEDU (invocati a tutela dell’affidamento riposto nella conservazione – per un periodo di tempo indefinito – del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale) in quanto la sentenza Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2024, resa in C-598/22 (“S.I.I.B. S.r.l.”) «nell’affrontare la questione della contrarietà al diritto unionale della disciplina dell’art. 49 cod. nav., secondo cui, alla scadenza della concessione per l’occupazione del demanio (e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione), il concessionario è tenuto a cedere immediatamente, gratuitamente e senza un indennizzo, le opere non amovibili da lui realizzate nell’area in concessione, anche in caso di rinnovo di questa [aveva] affermato il carattere temporalmente limitato delle concessioni demaniali, rilevando che “il principio di inalienabilità [dell’area] implica segnatamente che il demanio pubblico resta di proprietà di soggetti pubblici e che le autorizzazioni di occupazione demaniali hanno carattere precario, nel senso che esse hanno una durata determinata e sono inoltre revocabili”, con il corollario che nessun privato concessionario può ignorare, sin dalla stipula dell’atto di concessione, che l’autorizzazione all’occupazione dell’area è temporanea ed è “revocabile”»;

– che era rilevante al fine di evidenziare l’infondatezza della tesi del ricorrente quanto notato dal Consiglio di Stato in ordine al fatto che la CGUE – nella stessa sentenza S.I.I.B. s.r.l. – aveva evidenziato «l’irrilevanza, ai fini della valutazione dell’art. 49 cod. nav., della questione se ci si trovi dinanzi ad un rinnovo o ad una prima attribuzione della concessione demaniale, poiché ‘il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo» e «la necessità di distinguere il caso della concessione di beni del demanio pubblico (marittimo) da quello relativo alle concessioni per i giochi d’azzardo (su cui si è pronunciata Corte di Giust., 28 gennaio 2016, in C-375/14, ‘Laezza’), poiché nel settore dei giochi d’azzardo i concessionari utilizzano, per esercitare la loro attività economica, beni di cui essi sono proprietari: per i concessionari del demanio marittimo, invece, l’autorizzazione all’occupazione del demanio conferisce loro ‘soltanto un semplice diritto di superficie a carattere transitorio’ sulle opere non amovibili dagli stessi costruite sul demanio medesimo” (Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)»;

– che «l’art. 12, parr. 1 e 2, della direttiva servizi deve essere interpretato nel senso che esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo» (CGUE, III, 20 aprile 2023, C-348/22) e che le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 del 20 maggio 2024 della Sezione VII del Consiglio di Stato avevano evidenziato «l’applicabilità alle fattispecie come quella in esame della direttiva 2006/123/CE, sia per quanto concerne la scarsità della risorsa che per quanto riguarda la presenza dell’interesse transfrontaliero»;

– che con la già richiamata sentenza del 4 giugno 2025 C-464/24 la CGUE aveva ribadito che «rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2006/123 le concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, il cui titolare non effettua una prestazione di servizi determinata dall’ente aggiudicatore, ma esercita un’attività economica in un’area demaniale statale sulla base di un accordo che gli conferisce il diritto di gestire taluni beni o risorse pubblici, nell’ambito di un regime di diritto privato o pubblico, di cui lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso, una volta che tali concessioni riguardano risorse naturali, ai sensi di tale disposizione e posto che il numero di autorizzazioni disponibili per le attività turistico-ricreative è limitato per via della scarsità delle risorse naturali»;

– che il diritto di insistenza invocato dalla ricorrente era «in contrasto con la libertà di stabilimento e, più in generale, con i principi proconcorrenziali di matrice eurounitaria (cfr. Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)», e che al riguardo la giurisprudenza aveva osservato che «l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 [aveva]previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito ‘alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio’ (Corte cost., 24 febbraio 2017, n. 40)” (Cons. Stato, sez. VII, 11 febbraio 2025, n. 1128)»;

– che «la prassi di uno Stato membro non conforme alla normativa eurounitaria non può ingenerare un legittimo affidamento nell’operatore economico che benefici della situazione così creatasi (cfr. CGUE, 26 aprile 1988, in C-316/86, “Hauptzollamt”; id., 16 novembre 1983, in C-188/82, “Thyssen”; id., 15 dicembre 1982, in C-5/82, “Maizena”)»;

– che «il convincimento soggettivo di un [operatore] che l’assentimento della concessione prima della soppressione del diritto di insistenza [gli] consegnasse il godimento sempiterno di una porzione del demanio marittimo era il frutto di un errore di diritto, in quanto tale insuscettibile di fondare un affidamento meritevole di protezione».

Ragioni, queste, che appaiono al Collegio sufficienti a dimostrare l’infondatezza delle doglianze spiegate nel ricorso sub II-VIII, nel primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e nel terzo atto di motivi aggiunti sub IV-IX.

14. Tanto chiarito, va poi evidenziata l’infondatezza delle doglianze che muovono dal presupposto che il rinnovo della concessione della ricorrente disposto nel 2020 non sarebbe avvenuto in maniera automatica ai sensi della l. n. 145/2018 ma all’esito di una procedura aperta ex art. 18 reg. es. cod. nav. (cfr. in particolare ricorso sub I, primo atto di motivi aggiunti sub I e III, terzo atto di motivi aggiunti sub I-III).

Con riferimento a tale questione deve infatti notarsi che la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha motivatamente ritenuto che i provvedimenti adottati nel 2020 dal Comune di Anzio per il rinnovo delle concessioni ai sensi della l. n. 145/2018 devono «essere correttamente qualificat[i] come vera e propria proroga e non già come nuova procedura selettiva avente i caratteri dell’imparzialità, come invece asserito dal ricorrente [in quanto] il formale riferimento al procedimento previsto dall’art. 18 reg. es. cod. nav. (d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328) contenuto nell’avviso … pubblicato a seguito dell’istanza di proroga presentata dal ricorrente, non trova poi un sostanziale riscontro nel contenuto dispositivo di tale atto, con il quale l’amministrazione si è limitata a disporre la suddetta pubblicazione ‘ai soli fini della trasparenza’, nonché alla raccolta di eventuali ‘osservazioni’ da parte di chiunque ne abbia interesse, ma non anche per la raccolta di eventuali ‘domande concorrenti’ ai fini di una selezione comparativa delle stesse, come invece previsto dal suddetto art. 18 reg. es. cod. nav., senza considerare che sia l’istanza di proroga …, sia il suddetto avviso pubblico … e sia l’atto di proroga … fanno tutti espresso riferimento alla proroga ex lege (art. 1, commi 682-683, legge n. 145/2018)», evidenziando che gli stessi si configuravano «quale atto ricognitivo di un effetto, la proroga, già prodotto da una previsione normativa – quella dei commi 682 e ss. dell’art. 1 della l. n. 145/2018 – in contrasto con il diritto dell’Unione europea (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva n. 123/2006) e, dunque, da disapplicare» (v. Tar Lazio, V-ter, n. 15880/2025 sub 3.2 e 3.3.). Conclusioni che deve ritenersi valgano anche nel caso di specie, non avendo peraltro parte ricorrente fornito neppure un principio di prova in ordine a quanto affermato circa il fatto che la specifica proroga dalla stessa ottenuta nel 2020 sia stata disposta all’esito di una procedura effettivamente aperta ad altri concorrenti.

15. Va poi notato che non appaiono apprezzabili le argomentazioni volte a sostenere l’illegittimità della riduzione della durata del rapporto concessorio in essere (prima al 31 dicembre 2024 e poi al 31 dicembre 2027) rispetto all’originario termine del 31 dicembre 2033 fissato nella proroga del 2020, sulla base della pretesa illegittimità costituzionale dell’art. 3, c. 1, l. n. 118/2022 (diffusamente articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti, specialmente nel primo atto di motivi aggiunti subIII) e della pretesa natura di autotutela dei provvedimenti del Comune di Anzio impugnati con i motivi aggiunti (cfr. primo atto di motivi aggiunti sub II e IV).

Al riguardo, va condiviso quanto evidenziato dalla già richiamata sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 in ordine al fatto che:

– per un verso, la riduzione dell’estensione della concessione fissata al 2033 con la proroga del 2020 «discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018», sicché va esclusa la rilevanza «di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare», in quanto «i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22» (Consiglio di Stato, VII, 1° agosto 2024, n. 6913);

– per altro verso, i provvedimenti adottati dal Comune di Anzio per dare seguito alle sentenze Consiglio di Stato, AP, n. 17 e 18 del 2021 non possono essere qualificati come atti di autotutela, in quanto «la proroga dell’efficacia della concessione su cui gli stessi intervengono è stata a suo tempo disposta direttamente da una norma di legge (cfr. art. 1, co. 682 e ss. l. n. 145/2018)» e con gli atti gravati la p.a. «si è limitata a disapplicare la stessa norma, contrastante con il diritto euro-unitario».

16. Non sono poi apprezzabili neppure le argomentazioni con cui la ricorrente ha sostenuto la formazione di un giudicato in ordine al suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033 (cfr. ricorso sub I e primo atto di motivi aggiunti sub V).

Al riguardo la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha, infatti, notato:

– che con la sentenza Tar Lazio, I, n. 140/2022 questo Tribunale si era pronunciato su un’azione specificamente proposta per l’accertamento «della perdurante efficacia delle clausole di rinnovo delle concessioni demaniali marittime […] con finalità turistico-ricreative che hanno beneficiato di rinnovi prima ai sensi dell’art. 37 cod. nav. e poi ai sensi dell’art. 10 legge 16 marzo 2001, n. 88», asseritamente «qualificabili come rapporti pluriennali a durata infinita o indeterminata», limitandosi a dichiarare l’inammissibilità della stessa sia perché proposta in difetto della condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire, che deve essere attuale ex art. 100 c.p.c. sia perché impedita dal divieto di cui all’art. 34 comma 2 del codice di rito, giacché una sentenza di accertamento del diritto alla stabilità e permanenza della concessione (tout court ed in via generale) toccherebbe e conformerebbe, in maniera del tutto inammissibile, il futuro potere di ritiro dei titoli (ovvero di riacquisizione sub specie di messa a gara delle concessioni), come intestato all’amministrazione»;

– che l’osservazione incidentale contenuta, ad abundantiam, nella predetta sentenza in ordine fatto che la società non poteva in ogni caso ritenersi avere interesse attuale al ricorso «all’esito dell’ulteriore prolungamento del rapporto (sino al dicembre 2033), come disposto dall’articolo 1, commi 682 683, della Legge di stabilità per l’anno 2018, nonché all’esito dei consequenziali provvedimenti adottati dal Comune di Anzio in coerenza con la riferita normativa, volta a mantenere l’efficacia delle concessioni, in attesa di una riforma organica del settore», era «priva di portata decisoria» e non era idonea a formare giudicato sostanziale in ordine alla sussistenza di un diritto della ricorrente a permanere nella concessione fino al 2033.

17. Per tutte le ragioni sopra illustrate, tutte le doglianze spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti (ivi comprese quelle volte a sostenere genericamente l’illegittimità dei termini individuati dalla p.a. come limite massimo alla permanenza della ricorrente nel bene demaniale, v. primo atto di motivi aggiunti sub XIII e terzo atto di motivi aggiunti sub X) sono infondate e, conseguentemente, tutte le domande della ricorrente devono essere respinte.

18. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Anzio nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Achille Sinatra, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Agatino Giuseppe Lanzafame, Primo Referendario, Estensore

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]]> Sui contratti di Interest Rate Swap (IRS). https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sui-contratti-di-interest-rate-swap-irs/ Fri, 20 Feb 2026 11:12:17 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90381 Sui contratti di Interest Rate Swap (IRS).

Contratti – Contratti di Interest Rate Swap (IRS) – Validità – Meritevolezza – Causa – Oggetto. In materia di contratti di Interest Rate Swap (IRS), la validità del negozio deve essere valutata distinguendo i profili della meritevolezza, della causa e dell’oggetto, con la conseguenza che: il requisito della cosiddetta “alea

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]]> Sui contratti di Interest Rate Swap (IRS).

Contratti – Contratti di Interest Rate Swap (IRS) – Validità – Meritevolezza – Causa – Oggetto.

In materia di contratti di Interest Rate Swap (IRS), la validità del negozio deve essere valutata distinguendo i profili della meritevolezza, della causa e dell’oggetto, con la conseguenza che: il requisito della cosiddetta “alea razionale”, intesa come la consapevole assunzione del rischio da parte dell’investitore, attiene principalmente al giudizio di meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c. Tale giudizio si considera positivamente superato quando l’intermediario fornisce al cliente le informazioni necessarie a comprendere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea, inclusi il mark to market, i costi impliciti e gli “scenari probabilistici”. La mancanza di un’alea razionale rende il contratto immeritevole di tutela e, pertanto, nullo, in quanto contrario all’ordine pubblico economico che non ammette “scommesse al buio”; la valutazione della causa in concreto, distinta dalla meritevolezza, richiede di accertare se il contratto possegga un’adeguata caratterizzazione funzionale (di copertura o speculativa) e se il regolamento negoziale adottato sia congruente con la finalità perseguita dalle parti, con valutazione da compiersi ex ante; infine, il requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto di IRS è soddisfatto quando il testo negoziale contiene gli elementi essenziali per l’individuazione delle reciproche prestazioni, quali il capitale nozionale, le date di decorrenza, scadenza e pagamento, e i tassi di interesse. La nullità per indeterminabilità dell’oggetto non può derivare dalla mancanza di elementi (come la formula di calcolo del mark to market o gli scenari probabilistici) che sono invece finalizzati a consentire una corretta percezione del rischio e che attengono, come detto, al profilo della meritevolezza.

Pres. Di Marzio – Est. Catalizzi

Allegati

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]]> Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-potere-del-giudice-di-modulare-la-decorrenza-della-dichiarazione-di-inefficacia-del-contratto-ex-artt-121-e-122-del-c-p-a/ Wed, 18 Feb 2026 11:41:21 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90372 Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a. Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di

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]]> Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a.

Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario. Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13502 del 2025, proposto da
Trotta Bus Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B25A633336, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bonanni, Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autoservizi Troiani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, ritenendo “le offerte di Trotta sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione tempestiva del servizio oggetto della gara” (doc. 25);

– dell’operato della Commissione che ha svolto la verifica di congruità dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A., ivi inclusi il verbale del 10.09.2025 al quale rinvia il provvedimento di esclusione (doc. 26) e il verbale dell’audizione del 2.9.2025 (doc. 27);

– della nota prot. 013591 del 21.07.2025, con cui ATAC ha avviato la verifica di congruità in modo disparitario nei confronti dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. (doc. 22) e della nota prot. 0155253 del 5.09.2025 con cui l’Ente ha riconosciuto che la verifica di congruità nei confronti delle offerte degli altri concorrenti “non è stata effettuata” (doc. 28);

– della deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha deliberato, tra l’altro, “di aggiudicare l’appalto in oggetto relativamente al Lotto 2 a favore della società Autoservizi Troiani S.r.l.” (doc. 19) e della comunicazione protocollo n. 14500 del 24.01.2025, di aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di Autoservizi Troiani S.r.l. (doc. 20), da ritenere invalide in conseguenza dell’illegittima reiterata esclusione dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. prima classificata;

– di tutti gli atti, comportamenti e provvedimenti assunti da ATAC S.p.A. in difformità rispetto a quanto statuito dal TAR per il Lazio – Roma con le sentenze nn. 13505/2025 e 13506/2025 (doc. 21);

– ove occorra, degli atti di indizione della procedura ove lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

NONCHÉ

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A),

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autoservizi Troiani S.r.l. e di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con bando pubblicato in data 8.07.2024, ATAC ha indetto la gara per il “sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” suddivisa in due lotti: lotto n. 1, Nord-Ovest, di importo pari ad € 12.013.546,60, e lotto n. 2, Est, di importo pari a € 11.543.163,96.

La durata del subaffidamento è stata fissata dal 01.03.2025 al 31.12.2027.

Trotta Bus Services si è posizionata al primo posto per entrambi i lotti.

All’esito del subprocedimento di verifica di congruità, ritenute le offerte non affidabili, con provvedimento del 10.01.2025, ATAC ha escluso da entrambi i lotti la prima classificata e, con deliberazione del 22.01.2025, ha aggiudicato l’appalto alla seconda graduata nel lotto 2, Autoservizi Troiani s.r.l.

Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo TAR che, con sentenze n. 13505 e 13506 del 9 luglio 2025 ha accolto in parte i ricorsi, annullando il provvedimento di esclusione, “disponendo al contempo l’ulteriore corso della verifica di anomalia dell’offerta della stessa da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto del (denegato) contraddittorio”, e respingendo la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di inefficacia del contratto.

In esecuzione delle predette decisioni, la Commissione di ATAC, con nota prot. 013591 del 21.07.2025, ha richiesto a Trotta di fornire nuovi chiarimenti sotto diversi profili entro il termine perentorio del 5.08.2025, e, contestualmente, ha fissato la data di un’audizione per il 2.9.2025.

All’esito dell’audizione, è stato concesso alla società che ne aveva fatto richiesta termine per fornire ulteriori chiarimenti, inviati il successivo 5.09.2025.

Con verbale del 10.09.2025 la Commissione ha ritenuto “le offerte di Trotta, sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione del servizio oggetto della gara”.

Quindi il Responsabile acquisti, con atto del 24 settembre 2025, ha fatto proprie le risultanze della Commissione Giudicatrice, comunicando l’esclusione dalla procedura.

Con ricorso notificato il successivo 24 ottobre 2025, Trotta ha chiesto: l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta esclusione; la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico, dichiarando la propria disponibilità a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A.; la condanna dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritti sintetizzati come segue:

– “I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del risultato. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Sviamento di potere. Difetto di motivazione”: l’offerta della Trotta sarebbe congrua, sostenibile e pienamente realizzabile. L’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture. In particolare il documento datato 13 ottobre 2024 costituirebbe un “ordine di acquisto” e non un mero preventivo. La sottoscrizione di entrambe le parti comporterebbe “la vincolatività di quanto previsto dalle condizioni di fornitura e dall’art. 2 delle condizioni generali di vendita contenute nel documento, in relazione sia ai termini di validità dell’offerta, sia alla avvenuta conferma d’ordine”. Trattandosi di un acquisto riferito ad una commessa da aggiudicare all’esito di una gara pubblica, il vincolo obbligatorio (pur valido ed efficace tra le parti contraenti) sarebbe stato condizionato, nella sua esecuzione successiva, al verificarsi dell’aggiudicazione in favore della Trotta. In relazione al numero dei mezzi offerti, lo stesso sarebbe pari a 46 (23 per il lotto 1, e 23 per il lotto 2) come risulterebbe dall’accordo vincolante del 13 ottobre 2024. Nella relazione del 13.12.2024, con la locuzione “19 autobus full elettrici (17 esercizio + 2 scorte minime)”, Trotta avrebbe inteso rappresentare l’offerta migliorativa (17 veicoli in esercizio + 6 veicoli di scorta) rappresentata dai 4 veicoli di scorta offerti in più rispetto alla scorta minima. In relazione ai costi, l’impresa si sarebbe limitata a chiarire che in sede di offerta aveva stimato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, precisando, poi, di aver ottenuto dal fornitore un prezzo scontato (e quindi di maggior favore) pari ad € 319.000,00, con conseguenti ulteriori risparmi economici. A fronte di tale costo unitario e considerato il ciclo di vita (cautelativo) del mezzo, pari a 8 anni, nonché la durata (cautelativa) della commessa, pari a 3 anni (in realtà superiore a quella effettiva di 34 mesi) sarebbe stato correttamente indicato il prezzo unitario dei mezzi imputabile alla commessa in misura pari ad € 165.000,00. Infine, con riferimento al termine temporale di consegna dei mezzi, l’ordine di acquisto stipulato prevedeva espressamente un termine di consegna di 4 mesi dalla conferma dell’ordine, pertanto, se l’Amministrazione avesse confermato l’aggiudicazione a Trotta con la graduatoria già delineata ad ottobre 2024, la società avrebbe avuto a disposizione tutti i mezzi in tempo utile per l’avvio del servizio. Peraltro, l’art. 6 delle condizioni generali di vendita avrebbe previsto la possibilità della consegna anticipata. In relazione alle colonne di ricarica, la Commissione avrebbe contestato la produzione “di un semplice preventivo”, in realtà Trotta avrebbe firmato per accettazione il contratto preliminare di fornitura delle stesse, dal quale risulterebbe altresì la disponibilità immediata della merce. I tempi di consegna indicati (2/5 dalla conferma dell’ordine) sarebbero chiaramente riferiti ai 2/5 giorni necessari per il trasferimento della merce. La Commissione avrebbe strumentalizzato un possibile errore di battitura del documento. Infine, in relazione alla realizzazione delle nuove infrastrutture e di adeguamento di quelle esistenti, la Trotta avrebbe chiarito di potervi provvedere in 20 giorni lavorativi, comprensivi di tutte le attività necessarie all’avvio del servizio. La Commissione non avrebbe fornito alcuna evidenza della non realizzabilità dell’intervento nei giorni indicati dalla società. Trotta avrebbe presentato in data 5.08.2025 un computo metrico estimativo relativo alla realizzazione dell’intervento di elettrificazione dell’area dedicata alla commessa. I materiali indicati sarebbero di immediata reperibilità sul mercato.

– “II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà. Disparità di trattamento. Sviamento”: l’Ente avrebbe dovuto svolgere la verifica dell’anomalia anche nei confronti della seconda in graduatoria, anche alla luce delle sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 che hanno statuito che: “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Si sono costituite ATAC e la controinteressata Autoservizi Troiani srl.

In via preliminare, la controinteressata Autoservizi Troiani ha eccepito l’inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse, sostenendo che la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di Troiani sarebbe stata già esaminata e respinta da questo TAR nell’ambito della sentenza n. 13506 pubblicata il 9.7.2025, non appellata e perciò ormai coperta dal giudicato.

Nel merito, entrambe le resistenti hanno contestato tutto quanto ex adverso dedotto siccome infondato in fatto ed in diritto.

In sintesi, in relazione al parco mezzi, hanno sostenuto che Trotta non avrebbe prodotto ordini o contratti di acquisto in relazione ai mezzi da utilizzare nel servizio ma un semplice preventivo, che necessiterebbe di espressa conferma dell’ordine e che prevedrebbe tempi di consegna di quattro mesi da detta conferma.

Il cronoprogramma riportato nella relazione di Trotta del 13.12.2024 prevedrebbe le consegne dei mezzi progressivamente a decorrere da ottobre 2024, mentre a quella data vi sarebbe stato solo il suddetto preventivo.

In relazione al numero dei mezzi offerti, hanno sostenuto che la ricorrente avrebbe indicato un numero di vetture che in sede di offerta sarebbe stato pari a 16 + 7 di riserva, nella relazione inviata in risposta alla prima richiesta di chiarimenti invece pari a 17+2 di riserva e, infine, nella scheda analisi prezzi allegata alla relazione del 5 agosto 2025 pari a 17.

In relazione al prezzo dei singoli mezzi la ricorrente avrebbe poi indicato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, rettificandolo poi in € 319.000,00, identificandolo in ricorso in € 165.000,00.

Sulle colonnine elettriche e infrastrutture, hanno affermato che non sarebbero stati allegati ordini o contratti di acquisti ma un mero preventivo non firmato dal fornitore con scadenza al 31 ottobre 2024.

Sarebbe poi del tutto assente l’infrastruttura per la ricarica dei mezzi elettrici: dal verbale del gestore emergerebbero notevoli attività daporre in essere a carico del cliente quali: “locale cabina Acea, atto di impegno irrevocabile, fascicolo tecnico delle connessioni MT, MT adiacente cabina, tubazioni, linea privata a norme vigenti”.

Infine sostengono che ATAC del tutto legittimamente non avrebbe effettuato la verifica di anomalia sulla seconda classificata, in quanto non sarebbero stati sussistenti rischi per la dotazione dei mezzi, non avendo essa indicato autobus elettrici nuovi.

In occasione della discussione del merito del ricorso, tutte le parti hanno argomentato le rispettive posizioni.

All’udienza del 4 febbraio 2026 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata, che è manifestamente infondata.

Il TAR, con la sentenza n. 13506/2025 (non impugnata), accogliendo il ricorso di Trotta, e imponendo la riedizione della verifica di anomalia illegittimamente espletata, ha già riconosciuto la sussistenza dell’interesse del concorrente a far annullare il provvedimento di esclusione con obbligo di rinnovare la valutazione.

Invero, nella sentenza de qua si legge: “Esorbita dai limiti delle proprie attribuzioni il G.A. quando, dopo aver accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, dispone immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiara altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del G.A., di un sindacato sul modo di esercizio di detta discrezionalità. Diversamente, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in ragione del fatto che l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione”.

Da ciò discende che, laddove dovessero essere ritenuti illegittimi gli atti impugnati, la ricorrente potrebbe subentrare nell’esecuzione dell’appalto per cui è causa.

3. Respinta l’eccezione di inammissibilità, si procede con lo scrutinio del merito della controversia.

Il ricorso è fondato per le ragioni che si vengono ad illustrare.

4. Ai fini della risoluzione della presente controversia, è necessario individuare sinteticamente i principi che regolano il subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

L’art. 110 del D.Lgs. 36/2023 dispone che:

“1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

3. Le spiegazioni di cui al comma 2 possono riguardare i seguenti elementi:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

4. Non sono ammesse giustificazioni:

a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.

Orbene, la nuova disciplina del sub procedimento in esame – volto a garantire che la migliore offerta, individuata su elementi tecnico economici o, nei casi previsti, solamente sul prezzo, sia effettivamente adeguata e sostenibile per il potenziale aggiudicatario – prevede che oggetto di valutazione debba essere la “migliore offerta”, dunque l’offerta del migliore offerente, e valorizza la discrezionalità della Stazione Appaltante.

Invero, la nuova norma non fissa ex ante una soglia di anomalia, ma rimette la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, e in particolar modo alla loro discrezionalità con la quale esse potranno decidere se utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del Codice, i criteri previsti dal d.lgs. 50/2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’all. II.12-bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse sulla base delle specificità dell’affidamento o addirittura “importati” anche da altri Stati membri.

Ai sensi del comma 5, per quanto qui d’interesse, la Stazione Appaltante esclude l’offerta in presenza di spiegazioni che non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti tenendo conto degli elementi di cui al comma 3.

Viene qui in rilievo la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta

Ed è una discrezionalità che aumenta, in linea con la spinta innovativa dell’articolo, se si considera che prima l’esclusione poteva essere comminata “solo se la prova fornita non giustificava sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” mentre adesso, di fatto, la stazione appaltante potrà escludere con più ampi margini e non necessariamente in presenza di un basso livello di prezzi.

Il Consiglio di Stato ha precisato che: “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione” (C. di St. n. 6748/2025).

E ancora: “Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione” (C. di St. n. 4898/2025).

Peraltro, come noto, “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 3/10/2025, n. 7712).

E’ stato altresì precisato che “Il giudizio di attendibilità dell’offerta ha contenuto globale e sintetico, di talchè è precluso procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in una parcellazione delle singole voci di costo e in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta. In altri termini, la visuale deve essere, rispetto alle voci dell’offerta, globale e non parcellizzata, atteso che la verifica è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, mediante espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate all’eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (T.A.R. Roma n. 10499/2025).

4.1 Nel caso di specie, tuttavia, tali principi vanno calibrati in relazione all’oggetto che ha rivestito la cd. verifica di anomalia. Come si è visto, quest’ultima non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, tanto è vero che la commissione aggiudicatrice non aveva reputato necessario attivare il sub-procedimento. Essa è stato, invece, disposta autonomamente dal RUP, con la seguente motivazione: “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” sarebbe stato necessario verificare la serietà dell’offerta “in considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”.

Con la sentenza n. 13506 pubblicata il 9 luglio 2025 (quando, vale a dire, il servizio era già stato affidato, a partire dal 1 marzo 2025 come previsto dagli atti di gara, alla controinteressata) questo Tribunale ha negato la illegittimità di tale decisione del RUP, ma, nell’annullare l’esclusione della ricorrente, ha duramente stigmatizzato l’operato della stazione appaltante, che aveva “letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia”. È stata così riaperta la fase di verifica, che si è esaurita con gli atti impugnati. Tale ulteriore controllo, al pari del precedente, non ha contestato la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta (che non è mai stata in discussione), ma si è concentrato sulla presunta inaffidabilità della stessa, poiché, a parere della stazione appaltante, Trotta non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data dell’1 marzo 2025. In altre parole, si è reso oggetto della cd. verifica la disponibilità, in capo all’offerente, di requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma esclusivamente a quella successiva concernente il fedele adempimento dell’obbligazione.

Il Tribunale osserva che non vi sono dubbi sulla prerogativa della stazione appaltante di non ammettere le offerte che appaiano palesemente inaffidabili, perché non avrebbe alcun senso consentire l’aggiudicazione a chi già si sappia, in base a elementi chiari e univoci, non essere poi in grado di eseguire la prestazione. Dunque, qualora emerga ictu oculi che l’offerente non sarà in grado di dotarsi dei requisiti di esecuzione del contratto promessi, ne sarà legittima l’esclusione.

Allo stesso tempo, è necessario vigilare affinché tale principio non divenga uno strumento per stravolgere l’esito della gara, rendendo di fatto equivalenti requisiti di ammissibilità delle offerte e requisiti di esecuzione (che tali restano, anche quando assumono natura premiale), mediante un giudizio prognostico circa i secondi che appaia opinabile.

Il punto di sintesi di tali contrapposte esigenze va perciò individuato nella natura palese dell’inaffidabilità dell’offerente, ovvero nel fatto che con elevato grado di probabilità esso non sarà in grado di munirsi dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti.

Del resto, in caso contrario, l’offerente, per non incorrere nella esclusione, sarebbe onerato a procurarsi i mezzi occorrenti ai fini dell’esecuzione del contratto prima ancora di aver vinto la gara, con il conseguente effetto di vanificare la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e di restringere indebitamente la concorrenza a favore degli operatori che già dispongono di tali mezzi. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa, per soddisfare tali finalità connaturate allo stesso diritto UE, si è ben presto risolta, per citare un solo caso iconico, a reputare requisito di esecuzione, e non di partecipazione, la disponibilità di un centro cottura negli appalti concernenti il servizio di mensa.

Ne consegue che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla latissima discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia dell’offerta vanno adeguati all’oggetto che, nel caso di specie, ha assunto la cd. verifica, ossia non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa. La stazione appaltante ha, in altri termini, l’onere di provare l’elevato grado di probabilità che accompagna l’ipotesi concernente il futuro inadempimento.

4.2 Il Tribunale, per le ragioni che seguono, reputa che tale onere non sia stato adempiuto, e che, anzi, taluni argomenti svolti dalla stazione appaltante abbiano carattere pretestuoso, in continuità con quanto illegittimamente accaduto in occasione della prima verifica, già annullata in via giurisdizionale. A ben vedere, e al limitato fine di cogliere tale profilo nella condotta complessivamente osservata dall’amministrazione (posto che il rilievo non trova rispondenza in uno specifico motivo di ricorso), lo stesso oggetto della cd. verifica, circoscritto a una valutazione ora per allora in ordine alla capacità di Trotta di avviare il servizio alla data dell’1 marzo 2025, schiaccia il controllo sul verosimile possesso dei requisiti di esecuzione nella dimensione dell’indagine circa i requisiti di partecipazione, dalla quale invece esso andrebbe distinto.

Posto, infatti, che la sentenza con cui questo Tribunale ha ordinato una seconda verifica è intervenuta quando la data dell’1 marzo 2025 era da lungo tempo trascorsa, e l’appalto era in corso di esecuzione da parte della controinteressata, la stazione appaltante, agendo secondo buona fede e in coerenza con l’oggetto della cd. verifica, non avrebbe potuto trascurare la possibilità della ricorrente di munirsi dei mezzi necessari in tempi ragionevoli per subentrare nel contratto.

Al contrario, allo scopo di escludere con giudizio ex post che Trotta avrebbe potuto avviare il servizio al primo marzo 2025, l’amministrazione ha, in taluni casi, illegittimamente enfatizzato talune incongruenze tra le giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione della prima verifica e quelle prodotte in ragione della seconda, senza considerare che il Tribunale aveva annullato l’originaria esclusione per assenza del contraddittorio, vale a dire proprio perché non era stato consentito alla ricorrente di affinare, e semmai anche correggere, le iniziali deduzioni.

Quanto appena detto rileverà ai fini dell’esame della censura di eccesso di potere, che sarà esaminata in seguito.

Ora, invece, si tratta di esaminare i primi motivi di ricorso, ovviamente alla luce dei principi sopra precisati.

5. Si procede quindi con l’esame del primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente assume che l’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture.

5.1. In relazione alla disponibilità del parco mezzi, l’art. 6 del Disciplinare Tecnico, rubricato “caratteristiche richieste per il servizio TPL” dispone che: “In una prima fase, cd “transitoria” dell’appalto, in cui si fornisce all’operatore il tempo tecnico/amministravo utile alla finalizzazione dell’acquisto/noleggio/leasing delle vetture oggetto di punteggio tecnico, è possibile svolgere servizio con vetture diverse da quelle oggetto di valutazione tecnica. Si ribadisce che le vetture utilizzate nella fase transitoria non saranno oggetto di valutazione tecnica, ma anche per tali vetture devono essere compilate le relative schede denominate “scheda vettura transitoria” … “Per le vetture “a regime” l’operatore economico deve presentare un programma di inserimento mensile in esercizio- indicare il mese del 2025 in cui la vettura è disponibile per il servizio – di tali vetture, come descritto all’art. 15, al fine di premiare la minimizzazione della fase transitoria”.

Il successivo art. 15, rubricato “criterio di aggiudicazione”, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10 per la “consistenza parco intero appalto”, specificando che: “L’elemento parco è calcolato sulle vetture della punta massima indicata all’art. 3 più le riserve indicate nelle schede SKT “vetture a regime”; il relativo punteggio sarà premiante per l’operatore economico che minimizzerà il periodo transitorio descritto all’art. 6”.

Le contestazioni della stazione appaltante vertono su due profili logicamente distinguibili.

Anzitutto, Trotta non avrebbe offerto prova di alcun accordo che le permettesse di munirsi delle autovetture necessarie ad avviare l’appalto al primo marzo 2025.

Tale rilievo è pretestuoso.

Premesso che, come già precisato, l’offerente non è tenuto a vincolarsi irrevocabilmente nei confronti di terzi ai fini dell’acquisizione di mezzi di esecuzione prima di poter contare sulla aggiudicazione, ma è comunque onerato di adoperarsi con serietà per verificarne la disponibilità sul mercato compatibilmente con le esigenze del committente, nel caso di specie il contratto del 13 ottobre 2024 (doc. 8 parte ricorrente) , denominato “offerta commerciale”, che l’Amministrazione asserisce essere un mero preventivo, in realtà è firmato tanto da Trotta quanto dalla fornitrice YES-EU ITALY, e quindi testimonia della serietà dell’impegno assunto dalla ricorrente nei termini sopra indicati.

In secondo luogo, l’amministrazione ha ritenuto che la ricorrente non avrebbe potuto dotarsi degli autoveicoli in tempo utile per l’avvio del servizio al 1 marzo 2025.

Il rilievo non è provato in termini di elevata probabilità, ossia non vi è prova evidente che, alla data del primo marzo 2025, Trotta non sarebbe stata in possesso di tutti i mezzi.

Invero, se l’Amministrazione avesse adottato il provvedimento di aggiudicazione ad ottobre 2024, quando è stato concluso l’esame delle offerte (il verbale della commissione che ha individuato in quella della ricorrente la migliore offerta è del 31 ottobre) la ricorrente sarebbe stata in condizione di munirsi dei requisiti di esecuzione in tempo utile.

Né si può escludere con elevata probabilità che ciò valga anche per la data del 10 gennaio 2025 quando si è concluso il primo procedimento di verifica dell’anomalia, perché, come rilevato dalla difesa della ricorrente, se pure la proposta commerciale prevedeva 4 mesi per la consegna dell’ordine, è altrettanto vero che l’art. 6 delle condizioni generali di vendita dell’“offerta commerciale” prevedeva che la ditta fornitrice potesse effettuare spedizioni parziali o anticipate.

La stazione appaltante, anziché approfondire tale ultimo punto con le indagini del caso, lo ha semplicemente ignorato, limitandosi a incentrare la propria attenzione sul termine di consegna di 4 mesi (concordato, si noti, al fine di “soddisfare le esigenze del cliente”, ciò che ne mostra l’adeguamento alla potenziale commessa), e trascurando del tutto la possibilità della consegna anticipata.

Va da sé, poi, che la ricorrente non poteva reputarsi onerata dall’ordinare, con effetto giuridico irreversibile, i mezzi durante la fase della cd. verifica, il cui avvio ha posto illegittimamente in discussione la certezza di aggiudicarsi l’appalto (essa, come più volte osservato, è stata infatti annullata dal Tribunale, sicché il tempo trascorso non può essere imputato alla ricorrente).

Ritiene pertanto il Collegio che la valutazione espressa dall’Amministrazione in relazione alla mancanza della disponibilità del parco mezzi sia affetta dal vizio di eccesso di potere, non essendo suffragata da alcuna evidenza probatoria secondo lo standard sopra indicato.

5.2. Del pari infondate si palesano le contestazioni mosse avverso il numero di mezzi offerti.

Ribadito che la verifica dell’anomalia non deve tradursi in una caccia all’errore, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza, si osserva che nel caso in esame non solo nell’offerta tecnica era chiaramente indicato il numero di mezzi offerto (46 per i due lotti), ma l’offerta commerciale confermava tale dato avendo ad oggetto l’acquisto di n. 46 mezzi.

Nello stesso senso, si è espressa la società nei chiarimenti resi in data 5 agosto 2025. Pertanto del tutto irragionevole si palesa la valutazione della Commissione che sostiene che ci siano incertezze sul numero di mezzi offerti, speculando illegittimamente, come sopra anticipato, sulla presunta contraddittorietà di documenti versati nel procedimento da parte di Trotta. Scopo della verifica è infatti quello di giungere a conclusioni certe sulla serietà dell’offerta, anche attraverso progressivi chiarimenti, perché è nell’interesse della stessa amministrazione aggiudicare l’appalto a chi abbia offerto le migliori condizioni. Nel caso di specie, non residuavano dubbi ragionevoli sul fatto che, attraverso i propri chiarimenti, la ricorrente avesse dimostrato l’intento di dotarsi di 23 autoveicoli per ciascuna delle due commesse.

5.3. Del pari viziato si palesa il provvedimento impugnato nella parte in cui ritiene che non vi sia chiarezza neppure sul costo unitario dei mezzi offerti.

Invero, con le giustificazioni del 5 agosto 2025, Trotta ha chiarito che euro 325.000,00 era il costo unitario stimato in sede di offerta e che detto costo sarebbe comunque inferiore e pari ad euro 319.000,00 come da offerta commerciale del 13 ottobre 2024.

In primo luogo, è del tutto evidente che, se l’offerta era stata giudicata non anormalmente bassa in relazione al prezzo di 325.000,00 euro (sul punto, vale la pena di rammentarlo, non vi sono state contestazioni), a maggior ragione essa non può divenire tale, ove l’offerente dimostri di poter lucrare ulteriormente sui costi.

E ciò a prescindere dal fatto che Trotta ha inoltre spiegato che il costo unitario di euro 165.000,00 imputabile alla commessa “si riferisce al costo unitario inclusi i turni macchina e non al solo costo di acquisto unitario. Quest’ultimo, infatti, per il triennio, è pari (considerando, prudenzialmente, il costo unitario più elevato di € 325.000) ad € 121.875,00 (=325.000 diviso gli 8 anni di durata dei mezzi moltiplicato i tre anni di commessa)”.

5.4. In relazione alla disponibilità e ai tempi di consegna delle colonnine di ricarica, osserva il Collegio che la ricorrente ha prodotto in atti un preventivo firmato per accettazione dalla società.

Detto preventivo, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, costituisce una proposta formale da parte della Società fornitrice che diviene vincolante nel momento in cui il cliente l’accetta sottoscrivendo l’atto, ritenendosi a quel momento il contratto concluso.

Esso è stato sottoscritto in data 26 settembre 2024 quindi entro il termine del 31 ottobre 2024 indicato come data di scadenza.

Lo stesso attesta la disponibilità immediata del bene e prevedeva una tempistica di consegna rapida.

Pretestuosa, pertanto, si palesa la contestazione della Commissione che rileva che il documento non specificava le tempistiche indicate (da “2 a 5”): è chiaro che esse non possono che riferirsi al numero di giorni, posto che ricomprendono solo il tempo necessario per la preparazione della spedizione e il successivo trasporto a breve distanza essendo il fornitore ubicato a circa 250 km da Roma.

Conseguentemente, non sussisteva alcun impedimento a che la fornitura de qua fosse ricevuta da Trotta in tempo utile per l’avvio del servizio.

5.5. Infine, la stazione appaltante ha contestato alla ricorrente di non essere in grado di allestire le strutture energetiche necessarie all’avvio dell’appalto entro l’1 marzo 2025.

Sul punto, ossia in relazione alla tempistica per realizzabilità dell’infrastruttura elettrica e l’adeguamento di quelle esistenti, in sede di chiarimenti la ricorrente il 5 settembre 2025 ha depositato relazione tecnica che ha indicato in 20 i giorni necessari per le fasi di “installazione, collaudo e messa in esercizio della infrastruttura di ricarica”. L’amministrazione, a proposito di essa, si limita a reputare sottostimati i tempi, “alla luce dell’esperienza diretta maturata da Atac” in analoghe commesse.

Senonché, non solo manca una contestazione più puntuale relativa alla inattendibilità della relazione, ma in ogni caso la parte resistente non ha neppure indicato i tempi che suo parere sarebbero stati invece necessari. Punto, al contrario, di grande rilievo, perché, quand’anche 20 giorni fossero stati insufficienti, in ogni caso ciò non significa che un termine più generoso avrebbe necessariamente conflitto con l’esigenza di avviare l’appalto all’1 marzo 2025, a seguito delle conclusioni delle operazioni della commissione il 31 ottobre 2024, o anche a seguito della conclusione della prima (illegittima) verifica del 10 gennaio 2025.

Tale argomento vale anche per l’ulteriore obiezione che il termine di 20 giorni non comprenderebbe la fornitura dei materiali, le autorizzazioni (non si dice quali esse sarebbero), l’esecuzione dei lavori per l’allestimento della cabina elettrica, i tempi di consegna in situ della potenza elettrica.

Anche in tal caso, omettendo oltretutto di sollecitare ulteriori chiarimenti, la stazione appaltante non ha indicato quali tempi sarebbero stati necessari in realtà, oltre ai 20 giorni, e non si è confrontata con i profili oggetto anche in causa di obiezioni della ricorrente, con riferimento a) alla immediata reperibilità sul mercato dei materiali; b) alla sufficienza di una SCIA per avviare i lavori su terreno privato; c) alla presenza di una cabina ad alta tenzione nelle vicinanze;

In sede di chiarimenti, Trotta ha infatti sottolineato che le opere cadono su privata proprietà per cui non occorrono particolari lavori e permessi se non una semplice SCIA di inizio lavori, di rapida realizzazione”.

Né l’Amministrazione ha in alcun modo evidenziato le ragioni specifiche per cui le opere necessarie non potrebbero essere realizzate nel termine indicato dalla Società.

In definitiva, anche per tale profilo non è stato accertato, che, con elevato grado di probabilità, la ricorrente non avrebbe potuto realizzare le opere necessarie entro l’ultimo termine utile.

Gli ulteriori, del tutto marginali, profili evidenziati dalla stazione appaltante non varrebbero di per sé a supportare la conclusione assunta illegittimamente sulla serietà dell’offerta, che necessiterebbe invece di essere il frutto di un apprezzamento sintetico e globale, qui del tutto mancato in tale dimensione già per le ragioni segnalate.

5.6. Per le ragioni appena espresse il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, ravvisandosi profili di palese irragionevolezza nella valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Quest’ultima, avendo per due volte consecutive concluso illegittimamente le proprie verifiche in ordine alla serietà dell’offerta della ricorrente (la seconda, a seguito di annullamento giurisdizionale della prima), ha perciò definitivamente consumato il proprio potere di dimostrare che l’offerta di Trotta non è seria, sicché non resta che annullare l’aggiudicazione a favore della controinteressata, come di seguito specificato.

6. Del pari fondato si palesa la seconda censura, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.

Invero questo Tribunale, con le sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 aveva riconosciuto che: “proprio perché l’esigenza di sottoporre ad una complessiva verifica l’offerta della ricorrente “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” è sorta “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Contravvenendo al dictum del Tribunale, l’Amministrazione ha ritenuto di procedere all’affidamento del servizio alla seconda in graduatoria senza effettuare la verifica dell’anomalia, realizzando per di più una situazione di oggettiva disparità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria.

Da notare, sul punto, che le giustificazioni offerte in sede processuale a sostegno di tale scelta sono contraddittorie con la motivazione svolta dal RUP con riguardo alla scelta di sottoporre a verifica l’offerta di Trotta, e basate esclusivamente sulla “portata strategica dell’affidamento”, che, come ovvio, resta tale chiunque sia l’aggiudicatario.

Quest’ultimo elemento, unitamente alla pretestuosità di numerosi dei rilievi opposti alla ricorrente in sede di seconda verifica (come sottolineati nel corpo della motivazione), e ancora alla palese illegittimità nella quale era incorsa la stazione appaltante in sede di prima verifica, negando il contraddittorio a Trotta, convincono il Tribunale che l’eccesso di potere si sia manifestato anche nella forma dello sviamento, atteso che la condotta complessiva dell’amministrazione non è stata tesa ad appurare secondo buona fede se l’offerta della ricorrente fosse seria, o no, ma, piuttosto, a ricercare motivi per escludere un soggetto non gradito.

Ciò è spiegabile alla luce del contenzioso che ha segnato i rapporti dell’amministrazione con Trotta in relazione ad altre commesse, e di cui si dà conto negli atti di causa.

Ora, è ben noto che, “al pari di chiunque altro, la pubblica amministrazione non può infatti essere obbligata a contrarre con parti che essa ritiene, in forza di elementi obiettivi, inaffidabili “(Corte cost. sentenza n. 168 del 2020). Tuttavia, a tal fine, è appunto necessario far valere tale inaffidabilità nelle forme previste dalla legge, mentre, nel caso di specie, l’oggetto della causa verte esclusivamente sul giudizio di non serietà dell’offerta, per altri profili.

Naturalmente, qualora Trotta non sia in grado di avviare il servizio entro la data che il Tribunale indicherà a tal fine, non mancano alla stazione appaltante i mezzi per risolvere il rapporto, garantendo in via provvisoria la continuità del servizio stesso da parte di terzi.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria, senza esame della domanda risarcitoria, svolta solo in via subordinata per il caso di rigetto della domanda principale.

In relazione alla possibilità per la società ricorrente di subentrare nel contratto eventualmente stipulato per tutta la durata dell’appalto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2025 ha affermato che:

“Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario.

Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica”.

Orbene, rileva il Collegio che l’Amministrazione non ha prospettato la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto in favore dell’appellante, né questi emergono aliunde, considerata anche la natura del servizio da svolgere.

In altri termini, avuto riguardo agli indici contenuti nell’art. 122 cpa: a) è interesse della ricorrente ottenere l’aggiudicazione, anche allo scopo di ristabilire un rapporto con la stazione appaltante con cui dimostrare la propria affidabilità); è interesse dell’amministrazione aggiudicare l’appalto al miglior offerente, anziché essere soggetta all’azione risarcitoria, che coprirebbe l’intero utile derivante dalla commessa (mentre, in caso di annullamento dell’aggiudicazione in danno delle controinteressate, le eventuali pretese di queste ultime, ove fondate, dovrebbero confrontarsi anche con la circostanza di avere esercitato il servizio dal primo marzo 2025 al primo luglio 2026 (data su cui si tornerà in seguito); c) la natura del vizio riscontrato permette al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, in quanto miglior offerente; d) il contratto è in corso di esecuzione, ma ciò non impedisce il richiesto subentro da parete di Trotta, purché la data di quest’ultimo non sia immediata, ma vada invece fissata al primo luglio 2026. In tal modo il Tribunale, tenuto conto della necessità di reperire i mezzi necessari all’esecuzione e di realizzare le opere richieste, reputa opportuno attribuire alla ricorrente un tempo commisurato a quello di cui avrebbe goduto, ove l’appalto le fosse stato aggiudicato ab origine come si sarebbe dovuto. Allo stesso tempo, lo slittamento della data di subentro permetterà un ordinato passaggio di consegne tra ricorrente e controinteressata.

Infine, non può sfuggire, alla luce dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, che il subentro costituisce lo strumento più efficace per ricondurre a legalità l’azione della stazione appaltante.

Pertanto:

– si dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore Autoservizi Troiani s.r.l.”;

– si dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– si dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore di Autoservizi Troiani s.r.l.e”;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

Condanna Atac S.P.A. – Azienda Per La Mobilità Di Roma Capitale S.P.A. e Autoservizi Troiani s.r.l., in via solidale e per parti uguali alla refusione delle spese di lite in favore di Trotta Bus Services S.p.A che si quantificano in totali euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri e accessori come per legge e alla restituzione del contributo unificato da porsi a carico di entrambe in misura del 50% ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. proviene da Giustamm.

]]> Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullinteresse-a-impugnare-gli-atti-di-gara-delloperatore-economico-che-non-ha-presentato-domanda-di-partecipazione/ Mon, 09 Feb 2026 08:51:10 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90348 Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la

L'articolo Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

]]> Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni.

Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata. Sono state tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. In particolare, a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile. In forza di tali principi, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un concorrente che non abbia contestato in radice l’indizione della gara, ma che abbia impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspira a partecipare alla gara, ma non ambisce a impedire che la gara si svolga perché titolare di un interesse contrario.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6041 del 2025, proposto da
Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Laruffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sassari, non costituito in giudizio;
Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bettino Arru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Character s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Asara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 523/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Character s.r.l. e di Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara, indetta dal Consorzio per la zona industriale di Sassari “Predda Niedda”, “per l’affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica” presenti all’interno del perimetro dell’area consortile.

2. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. non hanno presentato domanda di partecipazione alla gara e hanno impugnato gli atti della suddetta procedura e, in particolare, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, i verbali di seduta del seggio di gara, la comunicazione di affidamento del servizio e la determinazione del Commissario liquidatore n. 33 del 31 dicembre 2024 di affidamento a Character s.r.l., con i relativi allegati, nonché ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o presupposto, ancorché non conosciuto, comunque lesivo della posizione della ricorrente.

Le società hanno chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione ove eventualmente stipulato medio tempore.

3. Con motivi aggiunti le medesime hanno lamentato nuove ragioni di illegittimità degli atti impugnati.

4. Il Tar Sardegna, con sentenza 11 giugno 2025 n. 523, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

5. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. hanno appellato la sentenza con ricorso n. 6041 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti il Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Z.I.R.) Predda Niedda in liquidazione e Character s.r.l.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. Con il ricorso parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti non avendo le ricorrenti partecipato alla gara.

Secondo le società appellanti la legittimazione a ricorrere delle stesse si appunta innanzitutto sul fatto che si tratta di un affidamento diretto.

In ogni caso le stesse hanno argomentato ritenendo che “il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Le stesse appellanti hanno invece precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

9.1. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Ad. plen. 29 gennaio 2003 n. 1, 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014 n. 9).

Infatti, la “regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

Sono state tuttavia “enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

In particolare, a tale regola generale può “derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l’indizione della gara;

II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

9.2. Il caso di specie non è sussumibile nella prima ipotesi, in quanto le società appellanti non hanno contestato in radice l’indizione della gara.

Le stesse hanno impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspirano a partecipare alla gara, non ambiscono invece a impedire che la gara si svolga perché titolari di un interesse contrario.

Le società appellanti non hanno infatti rappresentato di ricevere una qualche utilità dalla omessa indizione della procedura competitiva per l’affidamento “del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica”. Piuttosto esse hanno evidenziato l’interesse a partecipare a una gara avente detto oggetto, seppur aspirando allo svolgimento della stessa con determinate modalità.

9.3. La seconda ipotesi di legittimazione eccezionale (in caso di non partecipazione alla gara) si appunta sulla mancanza di una procedura competitiva, cioè di una procedura alla quale è possibile partecipare da parte in un operatore che non sia previamente scelto come affidatario diretto.

Pertanto, in tale prospettiva, l’affidamento diretto si pone in alternativa con lo svolgimento di una gara.

Se infatti quest’ultima si è svolta, la legittimità della stessa può essere contestata dagli operatori che vi hanno partecipato, così potendo riespandersi la regola generale di legittimazione ad impugnare gli atti di gara da parte di chi vi ha partecipato.

Nondimeno non può ritenersi che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

Infatti, indipendentemente dai profili di illegittimità dedotti (che non possono essere qui scrutinati), la stazione appaltante ha svolto una procedura competitiva.

In particolare:

– in data 19 dicembre 2024, con avviso pubblicato sul sito istituzionale della Provincia di Sassari, il Consorzio per la Zona Industriale Predda Niedda in liquidazione ha avviato una procedura di “Affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari/segnaletici presenti all’interno dell’area del consorzio per la Z.I. Predda Niedda di Sassari, compresa la installazione e la manutenzione per anni cinque”;

– nella legge di gara sono indicati i requisiti di ordine generale e i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale, le modalità di presentazione dell’offerta e il termine ultimo per detta presentazione, individuato nel 27 dicembre 2024;

– entro il suddetto termine hanno presentato offerta tre operatori;

– la Commissione di gara ha ritenuto ammissibili tutte e tre le domande, ha quindi aperto le buste e attribuito i punteggi (come da verbali depositati);

– all’esito dei lavori della Commissione di gara, la stessa è stata aggiudicata Character s.r.l. con determinazione 31 dicembre 2024 n. 33.

Non può quindi ritenersi che non si sia svolta una procedura competitiva e che l’affidamento sia avvenuto in modo diretto.

A fronte di ciò, considerata anche la qualificazione come eccezionale della legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di chi non vi ha partecipato (e la conseguente stretta interpretazione che la connota), non si rinvengono i presupposti per ritenere che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

9.4. Se si è svolta una procedura, per quanto connotata da (asseriti) profili di illegittimità, non si rinvengono i presupposti per la legittimazione eccezionale in caso di affidamento diretto.

In tale contesto la (in tesi) erronea qualificazione dell’oggetto dell’affidamento come contratto attivo e non come concessione, con le relative conseguenze in punto di modalità di svolgimento della gara, supporta un possibile profilo di illegittimità degli atti di gara che, per quanto ritenuto dalle società appellanti grave, comunque non è idoneo a negare l’avvenuto svolgimento di una procedura competitiva.

Lo stesso è a dirsi per le contestazioni in punto di brevità del termine per la presentazione delle offerte, pubblicazione del bando sul sito della Provincia e non su quello del Consorzio e altre modalità di svolgimento della procedura e di asserita violazione del d. lgs. n. 36 del 2023 (con riferimento, fra l’altro, ai principi generali), che attengono a profili di (il)legittimità della procedura, che possono essere scrutinati se il ricorso è ammissibile.

In particolare non può muoversi dalla brevità del termine per la presentazione delle offerte per supportare la qualificazione dell’affidamento disposto dal Consorzio come affidamento diretto.

Quest’ultimo infatti sussiste allorquando non viene svolta alcuna procedura nella quale possano prendere parte gli operatori di settore: nel caso di specie una procedura competitiva è stata svolta e vi hanno partecipato tre operatori di settore. Pertanto, l’eventuale brevità del termine non è idonea a supportare la tesi dell’affidamento diretto, potendo eventualmente costituire un motivo di illegittimità degli atti di gara.

In mancanza di affidamento diretto la legittimazione non può muovere dalla prova del settore di appartenenza delle società appellanti (riconducibile all’oggetto dell’affidamento controverso) o dai precedenti rapporti intrattenuti con il Consorzio.

Infatti, ciò potrebbe al più ritenersi determinante nel caso in cui sia mancata del tutto la gara, circostanza che non ricorre nel caso di specie, come visto.

9.5. Né le società appellanti hanno allegato e comprovato di trovarsi in un caso di legittimazione eccezionale (all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara) per clausole immeditatamente escludenti, unica altra ipotesi, fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, che può essere considerata nel caso di specie (considerato anche quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018).

In punto di allegazione, le stesse hanno anzi precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

Piuttosto le appellanti hanno dedotto la censura di brevità del termine per la presentazione delle offerte quale violazione dell’art. 184 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, precisando che “le ricorrenti hanno censurato la totale illegittimità dell’affidamento; quello del termine breve (inferiore a 30 giorni), se vogliamo, è una conseguenza della procedura illegittima in realtà di affidamento diretto anziché – come avrebbe dovuto essere – di procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno dieci operatori, trattandosi di affidamento di concessione, come ampiamente illustrato e comprovato nel corso del giudizio di primo grado”.

In tale contesto il riferimento al fatto che “L’estrema brevità del termine per la presentazione delle offerte (soltanto tre giorni lavorativi, la gara si è conclusa in soli 12 giorni in concomitanza con le festività natalizie), unitamente alla rapidità dell’assegnazione ed alla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio, sono argomenti di fatto a sostegno della impossibilità concreta di poter partecipare alla procedura in quanto non è stato possibile, per ragioni obiettive, venire a conoscenza tempestivamente della stessa” non è sufficiente a supportare la legittimazione delle società appellanti.

Infatti:

– la chiosa a detta affermazione è rappresentata dall’allegazione sulla “totale illegittimità dell’affidamento” già sopra richiamata, che è introdotta dall’espressione “in altre parole”, volta a spiegare quanto si è inteso dire prima;

– l’asserita impossibilità concreta di partecipare alla gara è desunta non solo dalla brevità del termine ma anche dalla rapidità dell’assegnazione e dalla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio;

– dette affermazioni non sono corroborate da elementi concreti che valgano a superare il dato di fatto, evidenziato dal Tar, che alla procedura hanno partecipato tre operatori;

– a tale riguardo parte appellante si è limitata a ritenere non “dirimente la circostanza della partecipazione di tre operatori economici poiché trattasi, in ogni caso, di un numero esiguo e, comunque, di gran lunga inferiore alla partecipazione di almeno dieci operatori previsti per l’affidamento di concessione sottosoglia mediante procedura negoziata ex art. 187 del D.Lgs. 36/2023”, così intercettando, anche in tale occasione, la prospettiva dell’eventuale illegittimità dei provvedimenti impugnati e non quella dell’impossibilità a partecipare alla stessa.

Lo stesso ricorso in appello si conclude chiedendo di accertare la legittimazione ad agire eccezionale, riconosciuta in caso di non partecipazione alla gara, facendo riferimento alle altre due ipotesi di legittimazione eccezionale (non all’ipotesi della ricorrenza di clausole escludenti).

Si legge infatti che “Per quanto sopra detto ed in conclusione si ritiene che il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Pertanto parte appellante non ha inteso far valere la legittimazione eccezionale che si appunta sulla sussistenza di clausole escludenti, né, nel caso di specie, per i motivi già sopra esposti, si è in presenza di un affidamento diretto o viene contestata la stessa indizione della gara.

Parte appellante non ha quindi adeguatamente allegato, né comprovato, la ricorrenza di clausole del bando escludenti, unica altra ipotesi (per quanto riguarda il caso di specie), fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, di legittimazione eccezionale all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara, considerata anche le prerogative di stretta interpretazione che ne derivano.

Anzi, come sopra riportata, le stesse appellanti hanno negato di volervi fare riferimento.

Pertanto, non potendo ritenersi integrate le fattispecie di legittimazione eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara richiamate da parte appellante e considerato che spetta alla parte allegare e dimostrare la sussistenza delle condizioni dell’azione, merita conferma la sentenza del giudice di primo grado.

9.6. Tanto basta per ritenere infondato il ricorso in appello e confermare la statuizione del giudice di primo grado di inammissibilità della domanda caducatoria presentata dalle società appellanti, assorbita ogni altra questione.

10. In conclusione, l’appello è infondato.

11. La peculiarità e la novità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

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