1. – Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Prezzi eccessivi – Mercato contendibile – Auto-correzione del mercato – Barriere all’ingresso – Clausola multi-vettore – Difetto di istruttoria – Concorrente follower – Art. 3, lett. a), L. n. 287/1990 – Art. 102 TFUE.
2. – Concorrenza e mercato – Contraddittorio procedimentale – Diritto di difesa – Comunicazione delle risultanze istruttorie – Utilizzabilità dei documenti – Integrazione postuma della motivazione – Parità delle armi – Procedimento antitrust – AGCM – Art. 14 D.P.R. n. 217/1998.
3. – Concorrenza e mercato – Termine ragionevole – Fase pre-istruttoria – Procedimento antitrust – Irragionevole durata – Diritto di difesa – Contabilità separata – Rircostruzione ex post – Decadenza dal potere – Art. 14 L. n. 689/1981 – Direttiva UE 2019/1.

1. – In materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi, l’accertamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è illegittimo ove risulti affetto da deficit istruttorio in ordine all’effettivo carattere concorrenziale del mercato di riferimento. L’analisi deve essere condotta non solo in termini statici e strutturali, ma anche in chiave dinamica, al fine di verificare: (i) se il mercato, accertata la sua natura sostanzialmente concorrenziale, non si sia auto-corretto nel tempo; (ii) se la mancata auto-correzione sia attribuibile a fattori strutturali o ad altri fattori ostativi all’ingresso di nuovi operatori. In particolare, la presenza di un concorrente diretto che pratica prezzi analoghi, la stabilità delle tariffe nel tempo e l’esistenza di clausole multi-vettore nei contratti di concessione portuale costituiscono elementi che impongono un approfondimento istruttorio specifico, non surrogabile dal ricorso a documenti non acquisiti nel procedimento o da mere presunzioni di non contendibilità fondate su dati astratti e non verificati in concreto.
2. – Il principio del contraddittorio in sede procedimentale e il principio di effettività del diritto di difesa impongono che le decisioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato siano fondate su elementi ed evidenze sui quali la parte abbia avuto concreta ed effettiva possibilità di far valere le proprie osservazioni e difese. È pertanto illegittimo il provvedimento finale che utilizzi un documento — pur formalmente menzionato nelle comunicazioni delle risultanze istruttorie — per finalità probatorie diverse da quelle per le quali era stato richiamato nel procedimento: in tal caso, il destinatario del provvedimento non può ritenersi onerato di articolare difese in relazione a porzioni di documenti non puntualmente valorizzate dall’Autorità in sede procedimentale, pena la trasformazione del diritto di difesa in una prova impossibile.
3. – Nell’ambito dei procedimenti antitrust, la durata della fase pre-istruttoria deve essere valutata alla luce delle circostanze concrete del caso, tenendo conto della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti coinvolte. Una fase pre-istruttoria protrattasi per 855 giorni a fronte di un’attività istruttoria limitata — consistente nella richiesta di informazioni a soggetti terzi, nell’acquisizione di dati tariffari pubblici e nel raffronto con rotte analoghe — deve ritenersi irragionevole. L’irragionevolezza della durata rileva ai fini dell’annullamento del provvedimento finale qualora la parte dimostri in modo giuridicamente adeguato che, per effetto dell’eccessiva durata del procedimento, ha incontrato difficoltà concrete nella propria difesa: tale prova si intende fornita quando l’accertamento abbia richiesto, in fase istruttoria, la ricostruzione ex post di una contabilità separata relativa ad anni precedenti, con conseguente incremento del margine di approssimazione e dispersione degli elementi utili alla difesa.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7590 del 2025, proposto da:
Caronte & Tourist S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Assarmatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Paolo Roberto Molea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Confitarma – Confederazione Armatori Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione Nazionale Consumatori – Comitato Regionale per la Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 15947/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Assarmatori e di Confitarma – Confederazione Armatori Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2026 il Cons. Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, gli avvocati Mario Siragusa, Fabio Cintioli, David Astorre, Roberto Righi, Aristide Police e Paolo Roberto Molea e l’avvocato dello Stato Francesco Sclafani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Caronte&Tourist s.p.a. (di seguito anche solo “Caronte”) ha impugnato la sentenza n. 15947/2025, con la quale il T.A.R. per il Lazio (Sezione Prima) ha respinto il ricorso proposto avverso: i) il provvedimento n. 30086 del 29.3.2023, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.”) aveva sanzionato la Società per abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 3, comma 1, lett. a), della L. n. 287/1990, per aver applicato «prezzi ingiustificatamente gravosi» per il traghettamento dei passeggeri con auto al seguito sullo Stretto di Messina; ii) gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, ivi compresi il provvedimento di avvio dell’istruttoria n. 28313 del 28.7.2020, il provvedimento di proroga dei termini dell’istruttoria n. 29913 del 25.11.2021, la comunicazione delle risultanze istruttorie del 3.12.2021 e il Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità.

2. In punto di fatto Caronte ha, in primo luogo, descritto il servizio svolto e il mercato del trasporto per l’attraversamento dello Stretto di Messina.

2.1. In relazione a quest’ultimo aspetto, la Società ha evidenziato di svolgere il servizio di traghettamento privato nello Stretto di Messina a partire dal 19.6.1965, data in cui era stato effettuato il primo collegamento privato, in alternativa a quello assicurato dalle Ferrovie dello Stato. Caronte ha esposto che, sino al 2006, tutto il traffico gommato veniva traghettato tra gli approdi calabresi di Villa San Giovanni e di Reggio Calabria, da un lato, e i due approdi del lato siciliano: il primo – denominato «Rada San Francesco» e, storicamente, utilizzato dalla stessa Caronte – e il secondo – denominato «Porto Storico» e utilizzato dal Gruppo F.S.I., tramite Bluferries, diretta concorrente di Caronte.

2.1.1. La Società ha rappresentato che, in ragione dei disagi cagionati dalla collocazione degli approdi nel centro cittadino di Messina, si era provveduto a realizzare un nuovo approdo, denominato «Tremestieri» e ubicato a circa 8 km di distanza dalla città, verso il quale era stato convogliato il traffico pesante, salvi i casi di saturazione di tale approdo o di sua inutilizzabilità. Caronte ha esposto di aver accettato la nuova soluzione senza incrementare i prezzi (ad eccezione della tariffa di trasporto per i mezzi pesanti, lievemente aumentata), nonostante la stessa avesse comportato lo spostamento delle corse pesanti su tale approdo, con incidenza sull’attività imprenditoriale, in ragione dei maggiori tempi di percorrenza, della maggior distanza da coprire e della necessità di ampliare la flotta. La Società ha, infine, evidenziato come il programma di sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto prevedesse, per il futuro, l’intera allocazione del trasporto su gomma nell’approdo di Tremestieri.

2.1.2. In ordine alla propria attività la Società ha, poi, esposto: i) di assicurare il servizio giornaliero e continuativo di traghettamento di passeggeri e mezzi gommati tra le due sponde dello Stretto sulle rotte Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco (dedicata al trasporto di passeggeri e auto e che richiede una navigazione di circa 3,78 miglia e un tempo di percorrenza di circa 20 minuti) e Villa San Giovanni – Messina Tremestieri (dedicata al trasporto di mezzi pesanti e che richiede una navigazione di circa 8,2 miglia e un tempo di percorrenza di circa 45 minuti); ii) di essere concessionaria della gestione in relazione all’approdo di Rada San Francesco, in forza di titolo che, comunque, impone a Caronte di assicurare l’approdo a tutti i vettori marittimi interessati; iii) di operare sull’approdo di Tremestieri (ove operano anche Bluferries e Meridiano), la cui gestione – all’epoca dei fatti di causa – era stata affidata al terminalista Comet s.r.l.; iv) di operare nell’approdo di Villa San Giovanni sia per il trasporto passeggeri e auto che per i mezzi pesanti e di essere concessionaria di alcune banchine portuali, con l’obbligo, comunque, di assicurare l’accesso ad altri vettori; v) di effettuare il servizio senza contributi pubblici e mediante l’impiego di otto navi, tre delle quali operano in via sostanzialmente esclusiva sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco; vi) di assicurare collegamenti senza interruzioni, con incremento della frequenza nei mesi estivi.

2.1.3. Caronte ha, inoltre, esposto che sulle rotte dello Stretto opera anche Bluferries, Società integralmente controllata da R.F.I., che effettua il servizio sulle stesse rotte e impiega cinque navi. Tale Società utilizza: i) sul lato calabrese, una delle banchine libere (c.d. scivolo “0”) presenti presso l’approdo di Villa San Giovanni; ii) sul lato siciliano, le banchine del Porto Storico accessibili a qualunque vettore interessato, nonché l’approdo di Tremestieri gestito da Comet s.r.l. (oggi CMT s.r.l.). Caronte ha dedotto che Bluferries costituisce un concorrente importante, specie nel periodo estivo, allorquando incrementa il numero delle navi. In ultimo, Caronte ha evidenziato come il terzo vettore attivo sia Mediano, il cui “core business” è incentrato sul traghettamento dei mezzi pesanti sulla rotta tra Reggio Calabria e Tremestieri.

2.1.4. Secondo Caronte, il mercato del traghettamento sullo Stretto è stato, comunque, sempre contendibile e aperto all’ingresso di nuovi operatori, essendovi disponibilità di approdi su entrambe le sponde, come sarebbe stato accertato dalla stessa A.G.C.M. nell’istruttoria relativa al caso I763-Servizi di cabotaggio marittimo Stretto di Messina e nel corso del procedimento che ha condotto al provvedimento oggetto del presente giudizio.

2.2. In relazione al caso all’attenzione del Collegio Caronte ha esposto che: i) l’Autorità aveva aperto il procedimento in data 28.7.2020 in forza di un’unica segnalazione di un consumatore del 28.3.2018; ii) l’atto di avvio del procedimento aveva distinto due mercati rilevanti (quello del trasporto di passeggeri con auto al seguito sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco e quello del trasporto merci sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Tremestieri) ma l’istruttoria e il procedimento si erano incentrati sul primo mercato, assumendo di poter separare un’attività che Caronte svolgeva, invero, in via unitaria; iii) l’atto di avvio del procedimento aveva contestato che «i prezzi unitari praticati da C&T per miglio navigato» sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco sarebbero stati eccessivi se confrontati con quelli di Bluferries, sulla rotta Villa San Giovanni – Messina Tremestieri e con quelli di Delcomar sulle rotte tra la Sardegna e l’Isola di San Pietro; iv) Caronte aveva evidenziato l’insussistenza della contestazione e, in particolare, l’impossibilità di effettuare il confronto con altri vettori stante le oggettive differenze, anche in termini di miglia; v) Caronte aveva, altresì, elaborato uno studio di «Analisi comparativa sui livelli di prezzo nei servizi di traghettamento a corto raggio», redatto da un consulente economico esterno di riconosciuta professionalità, che aveva esaminato i servizi di numerosi vettori nazionali ed europei, giungendo ad identificare otto rotte di “benchmarking”, ossia rotte comparabili per lunghezza (tra 0 e 6 miglia) e livello di servizio (specie in termini di frequenza) con la rotta operata da Caronte; vi) Caronte aveva, altresì, provveduto – su richiesta dell’Autorità – a fornite dati di contabilità separata per le due rotte; vii) l’Autorità aveva inviato la comunicazione delle risultanze istruttorie confermando la contestazione ipotizzata nell’atto di avvio del procedimento e ritenendo i prezzi praticati eccessivi e iniqui; viii) Caronte aveva, quindi, articolato le proprie difese, evidenziando l’insussistenza dell’abuso contestato; ix) l’Autorità aveva, comunque, adottato il provvedimento finale accertando che Caronte aveva posto in essere, nel periodo 1.1.2017-31.12.2019, una condotta consistente nell’applicazione di prezzi ingiustificatamente gravosi nei confronti dei passeggeri che si imbarcavano con il proprio autoveicolo al seguito sulle rotte servite dalla società per l’attraversamento dello Stretto di Messina, integrande «un comportamento abusivo della posizione dominante […] in violazione dell’art. 3, lettera a), della legge n. 287/90»; x) secondo l’Autorità i prezzi praticati sarebbero stati eccessivi – in ragione della sproporzione tra i ricavi e i costi – e iniqui in confronto ai prezzi praticati da altri vettori.

3. Caronte ha impugnato i provvedimenti indicati al punto 1 della presente sentenza dinanzi al T.A.R. per il Lazio. Nove i motivi dedotti: i) con il primo ha contestato l’impossibilità di configurare un abuso di sfruttamento per prezzi eccessivi in ragione delle caratteristiche del mercato; ii) con il secondo ha contestato la violazione del principio del contraddittorio e dei diritti di difesa in ragione delle nuove contestazioni emerse solo con il provvedimento finale; iii) con il terzo ha contestato la violazione di legge e l’eccesso di potere nell’accertamento dell’asserita eccessività dei prezzi; iv) con il quarto ha contestato la violazione di legge e l’eccesso di potere nell’accertamento dell’asserita iniquità dei prezzi; v) con il quinto ha dedotto l’illegittimità del provvedimento per aver fatto applicazione dell’art. 3 della legge n. 287 del 1990, anziché dell’art. 102 del T.F.U.E.; vi) con il sesto motivo ha dedotto la violazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981 e l’irragionevole durata della preistruttoria in ragione del tardivo avvio del procedimento; vii) con il settimo ha dedotto l’illegittimità della composizione del Collegio dell’A.G.C.M.; viii) con l’ottavo motivo (articolato in subordine) ha dedotto l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui aveva affermato che i prezzi di Caronte sarebbero stati più alti dell’80% rispetto a quelli per servizi analoghi; ix) con il nono motivo (articolato – anch’esso – in subordine) ha dedotto l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui aveva imposto a Caronte la revisione dei prezzi, sottoponendoli al controllo dell’Autorità.

3.1. Nel giudizio di primo grado il T.A.R. ha sottoposto alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con il diritto uniuonale della disposizione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981, se ritenuta operante ai procedimenti antitrust. La Corte di Giustizia ha emesso la sentenza del 30 gennaio 2025, causa C-511/23. Dopo la riassunzione della causa il T.A.R. ha respinto integralmente il ricorso con motivazioni che saranno esaminate in corrispondenza della disamina dei motivi di appello.

4. Avverso tale sentenza Caronte ha articolato otto motivi di ricorso in appello. Si è costituita in giudizio l’A.G.C.M. chiedendo di respingere il ricorso in appello. Si sono costituite in giudizio Confitarma (associazione rappresentativa esponenziale delle imprese italiane di navigazione) e Assarmatori (associazione di categoria dell’industria della navigazione, che rappresenta gli armatori italiani, dell’Unione Europea e dei paesi terzi che operano in Italia servizi marittimi regolari di linea), chiedendo di accogliere il ricorso in appello. L’Unione nazionale consumatori non si è, invece, costituita in giudizio, pur se ritualmente intimata.

5. In vista dell’udienza pubblica del 9.7.2026 tutte le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali. Caronte ha depositato, altresì, memoria di replica. All’udienza del 9.7.2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Entrando in medias res si osserva come, con il primo motivo, Caronte abbia contestato il capo di sentenza con il quale il T.A.R. ha ritenuto configurabile un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi nell’ambito di un mercato ritenuto contendibile, caratterizzato da tariffe stabili e dall’assenza di barriere all’ingresso e all’espansione.

7. Il T.A.R. ha respinto il motivo osservando, in primo luogo, che le circostanze dedotte sul punto da Caronte non erano state contestate dall’A.G.C.M., la quale aveva, però, evidenziato che la mancata contendibilità del mercato risultava confermata dall’analisi contenuta nel Piano Operativo Triennale (POF) 2020-2022 dell’Autorità del sistema portuale dello Stretto, che, al foglio 40, aveva osservato come a Rada San Francesco e nel Porto di Villa San Giovanni mancassero scivoli e viabilità alternativa disponibili per integrazione di servizi da parte di altri operatori oltre a quelli attuali.

7.1. Secondo il T.A.R. dalle risultanze istruttorie era emerso che: i) sullo scalo di Villa San Giovanni l’unico invaso libero (lo “scivolo 0”) era in uso a Bluferries per servizi Ro/Ro (trasporto merci), e Ro/Pax (trasporto anche di automobili e altri mezzi gommati privati), mentre tre scali erano in licenza a R.F.I. ed erano utilizzati solo per l’offerta di servizi ferroviari; i restanti quattro invasi erano tutti in concessione a Caronte, che li utilizzava per l’offerta dei propri servizi Ro/Pax e Ro/Ro ad altissima frequenza; ii) sullo scalo di Messina Rada San Francesco, benché il contratto di concessione a favore di Caronte prevedesse delle clausole multi-vettore ai fini dell’ingresso dei potenziali entranti, dal contenzioso che ha avuto luogo dinanzi al T.A.R. per la Sicilia era emerso che la suddivisione fisica dell’approdo in due parti, da assegnare a due terminalisti diversi avrebbe creato difficoltà nell’operatività quotidiana. Secondo il T.A.R. la situazione degli approdi era tale da non consentire ulteriori accessi nel mercato, come confermato anche da uno studio del M.I.M.S. Studio che Caronte aveva contestato in quanto indicato solo nel provvedimento finale e non acquisito in istruttoria ma che il T.A.R. ha ritenuto utilizzabile in quanto citato al par. 21 della comunicazione delle risultanze istruttorie.

7.2. Il T.A.R. ha, poi, condiviso le valutazioni difensive dell’A.G.C.M., che aveva osservato come la scarsa contendibilità del mercato potesse affermarsi in ragione della storica presenza di Caronte sullo stesso e della marginale presenza dell’altro operatore Bluferries. Secondo il T.A.R. l’assenza di barriere amministrative e regolamentari non era sufficiente, di per sé, ad assicurare al mercato in esame una contendibilità effettiva, a fronte delle attuali quote di mercato, della oggettiva distanza rispetto al diretto concorrente, della capacità della flotta, della frequenza del servizio offerto e della presenza decennale sul territorio. In ultimo, per il T.A.R. non aveva rilievo la stabilità dei prezzi praticati per escludere l’abuso, giustificata dagli scarsi investimenti e dai ridotti costi che determinavano margini di guadagno crescenti in presenza di prezzi stabili.

8. Caronte ha censurato la sentenza di primo grado, evidenziando, in sintesi, che: i) la fattispecie di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi è particolarmente rara e non necessita di applicazione in mercati aperti, ove i prezzi elevanti fungono da segnale per attirare nuovi operatori e indurre l’impresa dominante a ridurre i prezzi; ii) i casi di applicazione della fattispecie erano stati, infatti, residuali e avevano riguardati mercati strutturalmente non concorrenziali, come testimoniato anche dai casi nazionali; iii) il mercato di riferimento risultava aperto, come evincibile dalla comunicazione dell’Autorità di sistema portuale; iv) tale apertura era assicurata anche dalle clausole multi-vettore previste nei contratti di concessione, che non era stata contestata da Caronte al T.A.R., considerato che il contenzioso al quale l’A.G.C.M. aveva fatto riferimento era, invece, relativo alla ritenuta illegittimità di affidare, per l’unico approdo di Rada San Francesco, due concessioni portuali distinte; v) lo studio del M.I.M.S. era stato predisposto per supportare le scelte politiche in ordine alla realizzazione del ponte sullo Stretto e aveva dedicato al tema appena tre righe; vi) il Piano operativo triennale non era stato acquisito in istruttoria, né menzionato dal provvedimento finale ma prodotto solo nel giudizio, con inammissibile integrazione della motivazione; vii) il mantenimento di prezzi sostanzialmente stabili nel corso di un decennio escludeva che potesse configurarsi un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi; viii) nel mercato era presente un altro operatore che aveva prezzi omologhi e non poteva essere considerato un mero follower in quanto Società parte del gruppo R.F.I., e, quindi, di un gruppo industriale con rilevanti capacità; ix) il prezzo eccessivo era l’unico elemento dell’abuso contestato e non si inseriva in una più ampia condotta abusiva.

8.1. In caso di eventuali dubbi del Collegio sull’impossibilità di configurare un abuso per prezzi eccessivi in una fattispecie come quella di causa Caronte ha chiesto di adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea in via pregiudiziale, prospettando i seguenti possibili quesiti: i) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale il mercato è sempre stato contendibile e aperto all’ingresso di nuovi operatori”; ii) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale i prezzi dell’impresa accusata sono rimasti pressoché stabili da oltre un decennio e persino nel periodo sottoposto alle verifiche di ottemperanza dell’Autorità Nazionale di Concorrenza”; iii) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale è già presente un concorrente diretto (peraltro, azienda di Stato) che offre il medesimo servizio a prezzi conformi rispetto a quelli dell’impresa accusata”; iv) “se l’art. 102 TFUE e i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi ostano alla configurazione di questo abuso in una fattispecie nella quale il prezzo asseritamente eccessivo è contestato come unico elemento costitutivo della condotta e non si inserisce in una più articolata strategia abusiva”.

9. L’Autorità ha replicato alle deduzioni racchiuse nel primo motivo di ricorso in appello evidenziando che: i) la fattispecie di abuso contestata non era riscontrabile solo in un contesto di mercato impenetrabile; ii) la chiusura del mercato poteva derivare da fattori esogeni e, comunque, la contendibilità delle rotte non escludeva la possibile configurazione dell’abuso; iii) le caratteristiche del mercato emergevano dallo studio del M.I.M.S. e dal Piano Operativo Triennale che era stato depositato in giudizio per replicare alle deduzioni avversarie; iv) la situazione concreta era quella di un mercato non aperto in ragione dell’indisponibilità di scivoli e, in generale, delle criticità strutturali, come confermato anche dal dato storico e, cioè, dal mancato inserimento di altri operatori nel tempo; v) la stabilità dei prezzi era indizio dell’eccessività degli stessi; vi) Bluferries si era allineato ai prezzi di Caronte ed era un mero follower; vi) l’abuso si configurava anche in assenza di ulteriori elementi di prova di una strategia abusiva.

10. Il motivo è fondato per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.

11. Prima di procedere ad esporre le ragioni della fondatezza del motivo pare opportuno effettuare – anche per la disamina delle ulteriori questioni oggetto del giudizio – una ricostruzione sui tratti caratterizzanti della figura di abuso di cui all’art. 102 del T.F.U.E., che qualifica come incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, precisando che tali pratiche abusive possono consistere, ex aliis, nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque. Tale figura è contemplata in termini omologhi anche dall’art. 3, comma 1, lett. a), della L. n. 287/1990, che costituisce il parametro normativo posto a fondamento del provvedimento dell’A.G.C.M. (v. par. 176 del provvedimento che, proprio in ragione dell’identità testuale delle disposizioni, ha ritenuto che la base giuridica prescelta non incidesse sulla valutazione operata).

11.1. In relazione a tale figura la giurisprudenza della Sezione ha osservato che “l’impresa dominante ben può vendere, come avviene per qualunque operatore che persegue uno scopo di lucro, ad un prezzo eccedente i propri costi, ma tale prezzo non può essere esorbitante da tale livello”; secondo la Sezione “appare evidente la difficoltà pratica di determinare a quale livello scatta il discrimine, ovvero quando il livello dei prezzi raggiunge una soglia tale da poterli considerare iniqui. In tale indagine risulta di supporto la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha individuato dei criteri di massima al fine di determinare quando la fissazione di un dato prezzo esorbiti dal legittimo esercizio della libertà contrattuale dell’impresa ed integri invece un abuso, in quanto il prezzo deve considerarsi non equo”; tali criteri “sono riassumibili nel principio che un prezzo è eccessivo laddove non ha alcuna ragionevole relazione con il valore economico del prodotto” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832).

11.2. Secondo la Corte di Giustizia, “la verifica per la valutazione dei prezzi eccessivi sviluppata dalla Corte di Giustizia richiede di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti” (C.G.U.E., 14 febbraio 1978, causa C-27/76). La giurisprudenza unionale postula, quindi, una valutazione che può essere scomposta in due fasi: la prima richiede l’accertamento dell’esistenza di un’eccessiva sproporzione tra prezzo e costi e, qualora tale accertamento dia esito positivo, dovrà essere valutata l’iniquità del prezzo in sé stesso, o in confronto con altri; in particolare, nella prima fase occorre stabilire se vi sia una differenza significativa tra il prezzo effettivamente praticato nel mercato rilevante dall’impresa dominante e il prezzo che l’impresa avrebbe ipoteticamente praticato in caso di concorrenza effettiva nel mercato (il «prezzo di riferimento»); tale sproporzione può essere valutata obiettivamente, per esempio, prendendo in considerazione l’entità del margine di profitto dell’impresa dominante, data dal rapporto tra il costo di produzione sostenuto da tale impresa e il prezzo da essa imposto, riconoscendo, tuttavia, la possibilità di ricorrere ad altre e diverse metodologie ritenute congrue al fine di valutare l’esistenza della sproporzione nel caso di volta in volta esaminato; una volta accertata una differenza significativa tra il prezzo effettivamente praticato e il prezzo di riferimento, occorre, poi, stabilire in quale misura tale prezzo effettivo non sia equo, vuoi in assoluto, vuoi rispetto ai prodotti concorrenti; tale seconda fase è volta a stabilire se la differenza di prezzo sia il mero risultato di un uso abusivo del potere di mercato da parte dell’impresa dominante, o la conseguenza di altre ragioni legittime.

11.3. Con riferimento a tale ultima fase la Corte ha anche precisato che i due criteri per misurare l’iniquità di un prezzo sono alternativi, con la conseguenza che, per stabilire che un prezzo è illecito ai sensi dell’articolo 102, par. 2, lett. a), del T.F.U.E., è sufficiente che anche solo una delle due alternative previste nella seconda fase del test sia soddisfatta (prezzo iniquo in assoluto/prezzo iniquo se comparato a simili) (C.G.U.E., 14 febbraio 1978, causa C-27/76; Id., 25 marzo 2009, causa C-159/08).

11.4. Inoltre, la Corte di Giustizia (sentenza del 14 settembre 2017, causa C-177/16, AKKA), nel ribadire che un prezzo è eccessivo quando “privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita”, ha osservato che un’analisi di iniquità dei prezzi richiede “di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti (sentenza del 14 febbraio 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, 27/76)” (v., anche, nella giurisprudenza della Sezione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832; Id., 29 marzo 2024, n. 2967). La natura alternativa emerge anche dalle varie versioni linguistiche, e in particolare, dalla versione inglese (“whether a price has been imposed which is either unfair in itself or unfair when compared with competing products”), da quella francese (“s’il y a imposition d’un prix inéquitable, soit au niveau absolu, soit par comparaison avec les produits concurrents”), e da quella spagnola (“si se ha impuesto un precio no equitativo, en términos absolutos o en comparación con los productos competidores”).

11.5. Pur con riferimento al caso peculiare dei compensi imposti da Società di gestione collettiva, la Corte di Giustizia (sentenza del 25 novembre 2020, causa C-372/2019) ha affermato che i metodi di verifica dell’eccessività – “come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 33 delle sue conclusioni” – comportano di “procedere a un raffronto tra il prezzo il cui carattere equo è contestato e indici di riferimento, quali i prezzi praticati in passato dall’impresa dominante per i medesimi servizi sullo stesso mercato rilevante, i prezzi praticati da tale impresa per altri servizi o nei confronti di diverse tipologie di clienti, o ancora i prezzi praticati da altre imprese per lo stesso servizio o per servizi comparabili su altri mercati nazionali, purché, tuttavia, tale raffronto sia effettuato su base omogenea” (v., anche sentenza del 14 settembre 2017, causa C-177/16, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).

11.6. La sentenza indicata al punto precedente ha riportato le articolate conclusioni rassegnate in quel caso dall’Avvocato Generale, che assumono rilievo anche nel caso di specie, per le considerazioni sul rapporto tra la figura di abuso in esame e la struttura e le caratteristiche del mercato di riferimento.

11.6.1. Infatti, la disamina dell’Avvocato Generale ha preso l’abbrivo dalla constatazione della scarsa utilizzazione in passato dell’illecito concorrenziale consistente nell’imposizione di prezzi non equi; situazione che è mutata negli ultimi anni, in cui si è assistito ad un “revival” dell’impiego della figura dei «prezzi non equi», come era dimostrato dal crescere dei casi trattati dalle autorità nazionali di concorrenza e dalla Commissione, come anche dalle cause portate davanti alla Corte di giustizia. Questi casi hanno riguardato soprattutto i prezzi dei farmaci (tra cui si vedano, nella giurisprudenza della Sezione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832; Id., 29 marzo 2024, n. 2967) e le tariffe applicate dagli organismi di gestione collettiva dei diritti d’autore. La spiegazione fornita dall’Avvocato Generale per questa situazione si è basata sul fatto che l’individuazione di un prezzo come ingiusto (e perciò contrario al diritto della concorrenza) è operazione assai difficile in cui si annida il rischio di falsi positivi (che si verificano quando erroneamente si ritiene che un prezzo sia superiore al prezzo concorrenziale) o, persino, della torsione del diritto della concorrenza in una forma di “dirigismo economico che sostituisce alla dinamica dei mercati un assetto delle relazioni economiche che corrisponde alle preferenze soggettive del regolatore”. Inoltre, la riduzione dei margini di guadagno può tradursi in un disincentivo al miglioramento della qualità del prodotto o del servizio, all’innovazione e all’ingresso di nuovi concorrenti. Quindi, in definitiva ad una perdita in termini di benessere del consumatore, cioè del principale (secondo alcuni unico) obiettivo del diritto della concorrenza.

11.6.2. Inoltre, l’Avvocato Generale ha osservato che: i) normalmente in un mercato concorrenziale i prezzi elevati vengono corretti dal fatto che proprio il loro livello elevato attrae nuovi operatori e quindi un aumento dell’offerta e la conseguente diminuzione del prezzo; in questo modo il mercato si autocorregge; questa è l’impostazione seguita da tutte le correnti di pensiero economico che sottolineano la capacità dei mercati di autocorreggersi ed è stata promossa dalla scuola di Chicago che ha fortemente influenzato la prassi antitrust nordamericana; ii) non sempre, però, è possibile l’autocorrezione del mercato; non lo è, innanzi tutto, in tutti quei casi in cui esistono barriere giuridiche all’ingresso di altri operatori, come si verifica in presenza di un monopolio legale; vi è, pure, il caso del monopolio di fatto, in mercati dove molteplici fattori – quali le abitudini di consumo, la non sostituibilità del prodotto o del servizio del monopolista con altri analoghi, gli effetti di lock-in, gli «effetti di rete» nei mercati a più versanti, le economie di scala di cui gode il monopolista – possono rendere oltremodo difficile l’ingresso di nuovi competitori; iii) per certi prodotti, poi, non è vero che esiste un limite di prezzo oltre il quale il consumatore non è disposto a pagare, con la conseguenza che in questi casi non ci sono ostacoli all’introduzione di prezzi eccessivi; di fronte a un farmaco salvavita, per esempio, l’unico limite all’acquisto è dato dalla capacità economica dell’acquirente (sia esso il singolo paziente o i servizi sanitari nazionali); iv) in casi come questi il non intervento da parte del diritto della concorrenza dà luogo a dei falsi negativi, perché, muovendo dall’idea dell’autocorrezione del mercato, un prezzo verrebbe erroneamente considerato non superiore al prezzo concorrenziale; inoltre, in simili casi non si verifica solo una distorsione della concorrenza, ma “ci può essere, infatti, un attacco ad alcuni valori di fondo delle nostre società, come l’eguaglianza dei cittadini per cui le differenze nel godimento di determinati beni ritenuti fondamentali non può dipendere, oltre un certo limite, dalla capacità di reddito senza minare la coesione della società”; la tutela della salute, e quindi la disponibilità di farmaci ritenuti essenziali, oppure l’accesso a certi consumi culturali sono, nelle nostre società, tratti costitutivi dell’appartenenza alla comunità di cittadini; in questi campi, perciò, si manifesta con più intensità la tematica del «prezzo ingiusto»; e ciò avviene soprattutto in periodi di crisi economica o in cui esiste una maggiore sensibilità sociale nei confronti delle diseguaglianze; la figura dei prezzi eccessivi connota il diritto europeo della concorrenza proprio perché esso si colloca in un sistema giuridico e si nutre di una cultura economica che fa riferimento alla «economia sociale di mercato» (articolo 3, paragrafo 3, del T.U.E.).

11.6.3. Da queste premesse l’Avvocato Generale ha osservato che la Commissione, le autorità nazionali di concorrenza e i giudici nazionali, quando applicano la nozione di prezzo eccessivo si muovono in una “sorta di letto di Procuste”; da una parte il rischio di un over-enforcement antitrust, alimentato dai falsi positivi, che in definitiva pregiudicano l’efficienza e lo stesso benessere del consumatore, dall’altro il rischio di under-enforcement, a causa dei falsi negativi, che oltre a pregiudicare il benessere del consumatore possono avere delle conseguenze negative di portata più vasta.

11.6.4. L’Avvocato Generale ha, quindi, fatto riferimento ai vari metodi elaborati dalla Corte di Giustizia (su cui vedi retro punti 11.2-11.3 della presente sentenza) e osservato che la sola constatazione di una sproporzione tra prezzo e costi di produzione e di un margine di profitto eccessivo non implica dunque automaticamente che il prezzo sia iniquo, vale a dire privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita. Per giungere a tale conclusione è necessario procedere alla seconda fase dell’analisi, che richiede di valutare se la differenza constatata tra prezzo e costi di produzione sia di per sé rivelatrice di un prezzo non equo ovvero se l’iniquità emerga da una comparazione con i prezzi praticati da imprese concorrenti. Mentre la valutazione condotta nel quadro della prima tappa del test e quella del carattere iniquo per sé del prezzo, effettuata nell’ambito della seconda tappa, si focalizzano, in sostanza, sul margine di profitto dell’impresa dominante, la comparazione con i prezzi di prodotti concorrenti introduce una valutazione basata su un termine di raffronto.

11.6.5. L’Avvocato Generale ha, quindi, osservato che l’analisi prezzi-costi di produzione prevista dal test United Brands, così come i metodi alternativi di determinazione del margine di profitto, richiedono, nella maggior parte dei casi, indagini complesse e giungono a risultati spesso solo approssimativi. Per tale motivo, la giurisprudenza e la prassi della Commissione hanno riconosciuto rilievo autonomo anche ad altri metodi di analisi, basati, come previsto nella seconda fase del test United Brands, su un raffronto tra il prezzo ritenuto non equo e differenti indici di riferimento, alcuni dei quali tratti dallo stesso mercato rilevante, altri al di fuori di questo.

11.6.6. Tali indici sono: i) i prezzi praticati in passato dall’impresa dominante per gli stessi prodotti sullo stesso mercato rilevante [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29), in cui un aumento dei prezzi del 600% senza un apparente aumento dei costi aveva reso inutile un’analisi di questi ultimi e focalizzato l’attenzione sulla differenza tra prezzo presente e prezzo passato]; ii) i prezzi praticati dall’impresa dominante per prodotti diversi [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29)] o collegati [decisione della Commissione, del 25 luglio 2001, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 82 del trattato CE (Caso n. COMP/C1/36.915 – Deutsche Post AG – Intercettazione di posta transfrontaliera, considerando 160)] o simili [sentenza del 13 luglio 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, punto 44)] o nei confronti di differenti tipologie di clienti [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29)]; iii) i prezzi praticati dall’impresa dominante per lo stesso prodotto in diverse regioni dello stesso mercato rilevante (sentenza United Brands, in cui la comparazione effettuata dalla Commissione fra i prezzi di UBC in diversi mercati degli Stati membri è stata censurata solo perché il mercato nazionale di rifermento era stato scelto in base a valutazioni non corrette) o in altri mercati geografici (sentenza dell’8 giugno 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft 78/70, EU:C:1971:59, punto 19); iv) i prezzi praticati da imprese concorrenti non dominanti sullo stesso mercato rilevante [sentenze del 29 febbraio 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, pag. 81), e del 5 ottobre 1988, CICRA e Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), sebbene in entrambi i casi la Corte abbia escluso che la superiorità del prezzo praticato dall’impresa dominante rispetto a quello dei concorrenti fosse sufficiente a delineare un abuso, dato che i prodotti della prima erano protetti da brevetto]; v) i prezzi praticati da altre imprese per lo stesso prodotto o per prodotti comparabili su altri mercati [sentenza del 4 maggio 1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, punto 31) e, da ultimo, sentenza AKKA/LAA, punto 38].

11.7. Da questo affresco ricognitivo emerge come la scelta della metodologia di analisi più adeguata come, più in generale, il giudizio circa l’esistenza di prezzi iniqui [sentenza del 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commissione (26/75, EU:C:1975:150, punto 15)], deve, secondo la Corte, tener conto di tutte le circostanze che caratterizzano il caso di specie [e, allo stesso modo, una volta identificato il metodo di analisi, la scelta degli indici di riferimento pertinenti va altresì effettuata tenendo conto dell’insieme delle circostanze che caratterizzano tale caso; v, ad esempio, sentenza AKKA/LAA, punti 41 e 42, secondo cui la scelta dei mercati di riferimento rispetto ai quali effettuare il raffronto dipende dalle circostanze peculiari di ciascun caso; v. anche sentenza del 28 marzo 1985, CICCE/Commissione (298/83, EU:C:1985:150, punti 24 e 25)].

11.8. Tale scelta dipende, in particolare, dal prodotto o dalla prestazione di cui trattasi, dalle caratteristiche del mercato, dalla disponibilità dei dati rilevanti, dalla categoria delle controparti contrattuali dell’impresa dominante. Così, ad esempio, nella sentenza United Brands, la Corte ha osservato come l’analisi prezzi-costi di produzione fosse, tenuto conto del prodotto in causa e dell’accessibilità ai dati relativi alla struttura dei costi di UBS, un criterio maggiormente attendibile rispetto a quello utilizzato dalla Commissione, basato sulla comparazione fra i prezzi praticati da UBS sui mercati nazionali oggetto di indagine e su un mercato nazionale di riferimento, scelto, secondo la Corte, sulla base di valutazioni errate. In altri casi, invece, come ad esempio nel caso di beni immateriali, un’analisi basata sul raffronto prezzi-costi di produzione potrebbe rivelarsi complessa, oltre che inadeguata a dare conto della realtà economica sottostante. In sostanza, non esiste un sistema unico adeguato per effettuare un raffronto tra prezzo ritenuto iniquo e prezzo di riferimento, né per definire il quadro di tale raffronto.

11.9. Dalla disamina condotta, l’Avvocato Generale ha ritenuto che la Corte privilegi un approccio basato sul ricorso congiunto a più criteri di raffronto, ciascuno dei quali in grado di fornire indizi dell’esistenza di un prezzo non equo ovvero di confortare o infirmare i dati risultanti dall’applicazione di uno o più altri criteri, in quanto tutti i metodi di analisi sopra descritti presentano, infatti, limiti intrinseci e, onde evitare risultati di falso positivo o di falso negativo, richiedono una verifica o una correzione attraverso l’impiego di altri criteri che, in base alle circostanze di ciascun caso di specie, si rivelano pertinenti. Ma l’Avvocato Generale ha anche osservato che così come non esiste un unico metodo di raffronto tra prezzo ritenuto iniquo e prezzo di riferimento, non esiste una risposta univoca alla questione, fondamentale, di sapere al di sopra di quale soglia la sproporzione tra tali prezzi è suscettibile di dar luogo allo sfruttamento abusivo di una posizione di dominio sul mercato e di richiedere l’intervento delle autorità antitrust. La risposta a tale questione implica, infatti, che sia determinato il valore economico del bene o della prestazione fornita e che sia fissato un margine ragionevole di profitto dell’impresa dominante, operazione che non può logicamente essere effettuata in astratto. La Corte ha in proposito affermato, nella sentenza AKKA/LAA, che non esiste «una soglia minima a partire dalla quale una tariffa deve essere qualificata come “significativamente più elevata”, essendo le circostanze specifiche di ciascun caso di specie determinanti a tale riguardo» e che, pertanto, una differenza tra i compensi potrà essere qualificata come «significativa» se è considerevole e persistente, vale a dire non temporanea e occasionale.

12. Terminata la ricostruzione degli aspetti di maggior rilievo per la figura di abuso in esame il Collegio osserva come, nel caso di specie, sussista un difetto di istruttoria nella disamina condotta dall’Autorità in relazione al carattere concorrenziale o meno del mercato di riferimento e alla possibilità di predicare – in ragione delle caratteristiche del mercato – la sussistenza dell’abuso.

12.1. Come evidenziato in precedenza, le caratteristiche del mercato hanno peculiare rilievo proprio partendo dal dato che “normalmente” (e, quindi, non in termini assoluti ma con necessità di un’indagine concreta che va svolta dall’Autorità) in un mercato concorrenziale i prezzi elevati vengono corretti; tali prezzi attraggono, infatti, nuovi operatori e ciò determina un aumento dell’offerta e la conseguente diminuzione del prezzo. Verificare se un mercato sia concorrenziale o meno è, quindi, un tassello logico-giuridico necessario dell’analisi considerato che il livello dei prezzi (tanto più se mantenuto stabile nel corso del tempo, come nel caso di specie) dipende anche dal mercato stesso che, ove concorrenziale, può risultare in grado di correggere la distorsione (precludendo – sin dall’origine – la verificazione dell’abuso o facendolo venir meno). Inoltre, deve essere accertato se il mercato concorrenziale non sia stato, comunque, in grado di correggersi nel corso del tempo per la ricorrenza di determinati fattori che abbiano escluso l’effettivo ingresso di nuovi operatori, nonostante il “richiamo” costituito dai prezzi alti praticati. Si tratta dei casi di non sostituibilità del prodotto o del servizio con altri analoghi, degli effetti di lock-in, degli «effetti di rete» nei mercati a più versanti, delle economie di scala di cui gode il monopolista o, comunque, il soggetto in posizione dominante.

12.2. Del resto, anche i casi esaminati dalla Sezione (e richiamati dalle difese) riguardano casi di mercati connotati da elementi di chiusura. Infatti: i) nel caso esaminato dalla sentenza n. 1832/2020 è stata, comunque, riscontrata una barriera all’entrata atta ad escludere nel breve periodo la sussistenza di potenziali concorrenti (v., in particolare, punto 6.1 della sentenza); ii) nel caso esaminato dalla sentenza n. 2967/2024 sono state riscontrate barriere all’ingresso di altri operatori in funzione della non sostituibilità terapeutica del medicinale (v. punti 33-35.7). In sostanza, in quei casi, il mercato degli specifici prodotti esaminati non poteva ritenersi concorrenziale né vi era stata alcuna auto-correzione, preclusa proprio dai fattori di chiusura del mercato all’ingresso di nuovi operatori.

12.3. L’accertamento ritenuto necessario dal Collegio impone, inoltre, un’analisi non solo statica e strutturale del mercato ma anche dinamica al fine di verificare: i) se, accertata la natura sostanzialmente concorrenziale del mercato, lo stesso non si sia auto-corretto nel tempo; ii) se la mancanza di auto-correzione sia attribuibile a fattori strutturali o ad altri fattori. Ciò vale, in particolare, in mercati – come quello di specie – ove sussista da lungo tempo un operatore in posizione dominante e dove il servizio reso risulti di particolare rilevanza, trattandosi dell’attraversamento dello Stretto tra il continente e una delle isole maggiori d’Italia.

12.4. Nel caso di specie, l’accertamento dell’A.G.C.M. risulta affetto da lacune istruttorie in relazione all’effettivo carattere concorrenziale o meno del mercato di riferimento e alla configurabilità dell’abuso contestato in tale mercato, non essendo stato sufficientemente indagato se il mercato fosse effettivamente concorrenziale e se l’auto-correzione fosse stata preclusa e per quali ragioni.

12.5. Procedendo con ordine si osserva come l’affermata non contendibilità del mercato risulta messa in discussione da una precedente disamina della stessa Autorità, che aveva avviato, persino, un procedimento per accertare la sussistenza di un’intesa tra i plurimi operatori attivi nel mercato del trasporto marittimo nello Stretto di Messina (ipotesi che, di per sé, postulava un mercato contendibile ma illecitamente gestito in modo concordato), riscontrando – alla luce delle informazioni acquisite dall’A.P. di Messina e dalla Capitaneria di Porto – l’assenza di “barriere di carattere amministrativo per l’accesso agli spazi portuali, posto che viene privilegiato l’uso libero e, laddove le infrastrutture sono assentite in concessione, sono di norma previste clausole che consentono l’accesso a terzi” (par. 12 del provvedimento n. 25231 del 2014). Se è vero che, come dedotto dall’A.G.C.M., da una lettura integrale del provvedimento emergono criticità infrastrutturali, va considerato che tali aspetti sono – nello stesso provvedimento – legati ad eventi e situazioni specifiche e temporalmente delimitate (e, in particolare, alla configurazione all’epoca del porto di Tremestieri; v. parr. 34 ss. di tale provvedimento) e che, in ogni caso, non sono smentite le valutazioni generali effettuate dall’Autorità portuale e dalla Capitaneria di Porto.

12.6. Queste valutazioni sono state, sostanzialmente, confermate dall’Autorità di Sistema portuale nella nota del 14.9.2020 (acquisita nel procedimento all’attenzione del Collegio), nella quale l’Autorità aveva evidenziato che: i) i porti di Messina e Reggio Calabria dispongono di banchine non assentite in concessione e, pertanto, rimesse al libero utilizzo e fruibili da parte di qualsiasi vettore marittimo in possesso dei requisiti tecnici e legali, a semplice richiesta; ii) nel porto di Villa San Giovanni l’unica banchina disponibile, e non in concessione, è lo “scivolo 0” adiacente al terminal ferroviario assentito in concessione a RFI, ed attualmente utilizzato dai mezzi del vettore Bluferries (f. 3 del documento n. 17 del fascicolo di primo grado). Inoltre, l’Autorità di Sistema portuale aveva osservato come anche le banchine in concessione fossero disponibili per gli altri operatori, stante l’imposizione della c.d. clausola multi-vettore (documento n. 24 del fascicolo di primo grado, relativo al porto di Messina; omologa clausola è contenuta nel contratto di concessione della banchina presso il porto di Villa San Giovanni; v. par. 147 del provvedimento).

12.7. Dinanzi ad una simile ricostruzione, l’Autorità avrebbe dovuto procedere ad una disamina maggiormente accurata della struttura e delle caratteristiche del mercato, che, tuttavia, non è stata sufficientemente svolta nel caso di specie. In particolare, l’idoneità della clausola multi-vettore ad assicurare un accesso al mercato a tutti gli operatori (evitando che l’integrazione verticale tra terminalista concessionario e vettore potesse determinare una barriera) è stata contestata in ragione: i) della situazione degli approdi e, in particolare, del particolare volume di traffico presente; ii) del ricorso al T.A.R. per la Sicilia da parte di Caronte.

12.7.1. La prima circostanza non testimonia concretamente l’inidoneità della clausola, in quanto ciò che andava, effettivamente, provato (anche ipotizzando scenari di inserimento di nuovi possibili operatori) è che le dimensioni della flotta, la frequenza delle corse o altre circostanze fattuali fossero effettivamente tali da precludere ad un operatore terzo di attraccare in banchina. I riferimenti dell’A.G.C.M. risultano solo in astratto idonei a ritenere la clausola inidonea ma, in concreto, non dimostrano la sussistenza di un’effettiva barriera, non essendo stato neppure accertato se fossero stati espressi dei rifiuti di attracco a operatori terzi (che Caronte ha, invero, negato, con deduzione non contestata dall’A.G.C.M.; v. f. 25 del ricorso in appello). Le sole dimensioni della flotta o la frequenza del servizio non siano idonee a dimostrare l’inidoneità della clausola ad impedire barriere di ingresso laddove non sia provato – anche in termini di simulazione – l’impossibilità dell’operatore terzo di accedere al mercato.

12.7.2. Del tutto inidonea appare, poi, l’attività istruttoria compiuta in relazione al ricorso al T.A.R. che l’Autorità ha evocato facendo riferimento a mere notizie giornalistiche (par. 198), senza una puntuale disamina delle contestazioni che erano state articolate e dell’eventuale deduzione dell’illegittimità della clausola. Del resto, il ricorso in esame era relativo al provvedimento di suddivisione dell’approdo di Rada San Francesco e non costituiva, quindi, una contestazione delle clausole multi-vettore, accettate e operanti in relazione alle concessioni in rilievo nella presente controversia (v. doc. n. 31 del fascicolo di primo grado); al contrario, proprio la clausola multi-vettore era una delle ragioni che – nella prospettiva di Caronte – avrebbe, comunque, assicurato concorrenzialità all’approdo e reso, quindi, non necessaria la suddivisione del terminal.

12.8. Non costituisce neppure una prova della sussistenza di effettive barriere all’ingresso di altri operatori lo studio del M.I.M.S. (v., in particolare, par. 39 e 196 del provvedimento; punti 4 e 5 della memoria difensiva dell’Autorità). Fermo restando quanto si esporrà esaminando il secondo motivo di ricorso, occorre osservare come l’Autorità abbia estrapolato dallo stesso la proposizione con la quale – tra le criticità dei terminali di trasporto e dei servizi di collegamento sullo stretto – è indicata la “inadeguatezza numero/qualità degli approdi (che non permette reale competizione nel mercato di più operatori marittimi)”. Si tratta di un’affermazione che, se può anche essere considerata sufficiente ai fini di uno studio preliminare sulla necessità di un collegamento stabile sullo stretto, non lo è al fine di affermare con certezza la situazione del mercato dei collegamenti dinamici. E ciò anche per la mancanza di elementi istruttori a sostegno dell’affermazione del M.I.M.S., nonché per la mancata considerazione – in questo studio – degli elementi che sono, invece, esaminati nel presente giudizio e, in particolare, la presenza di clausole multi-vettore e le considerazioni esposte dall’Autorità portuale.

12.9. Diverse considerazioni vanno svolte sul Piano operativo triennale dell’Autorità di Sistema Portuale. Si tratta, infatti, di un documento approvato in data 7.8.2020 e, quindi, prima dell’adozione del provvedimento finale dell’A.G.C.M. ma non acquisito agli atti né posto a fondamento del provvedimento. L’Autorità ha dedotto l’utilizzabilità del documento, ritenuto legittimo esercizio del proprio diritto di difesa, sub specie di replica alla deduzione articolata in primo grado da Caronte. Occorre, tuttavia, considerare come il documento indicato sia un’inammissibile integrazione postuma del corredo probatorio posto a base del provvedimento e della motivazione dello stesso e come tale modus operandi, lungi dal realizzare il diritto di difesa dell’Amministrazione, leda il diritto della parte privata di confrontarsi con le sole deduzioni ed evidenze che siano poste a base del provvedimento amministrativo. In ogni caso, il documento indicato risulta contraddittorio rispetto alle indicazioni fornite dall’Autorità di Sistema portuale in riscontro alle richieste dell’A.G.C.M. e avrebbe imposto un approfondimento istruttorio da parte dell’Autorità al fine di comprendere quale fosse l’effettiva situazione del mercato e se le criticità segnalate fossero tali da precludere un’effettiva contendibilità delle rotte nel contesto temporale esaminato e anche in considerazione della già esaminata clausola multi-vettore.

12.10. Un deficit di istruttoria si riscontra anche in relazione al tema relativo alla stabilità dei prezzi nel tempo. Sul punto, la statuizione del T.A.R. (che, in sostanza, ha ritenuto che il mancato incremento fosse conseguenza di omessi investimenti e diminuzione di costi, che avrebbero assicurato margini crescenti di guadagno pur senza imporre aumenti delle tariffe) non pare aderente alla censura propriamente formulata dalla Società in primo grado nel “contesto” del motivo in esame. Censura che appare, invece, fondata pur con le precisazioni di seguito formulate.

12.10.1. L’incremento del prezzo non pare un elemento necessario per configurare l’abuso contestato; i prezzi praticati in passato (e, quindi, i possibili incrementi) sono solo un indice dell’abuso, come affermato dalla giurisprudenza della Corte [sentenza dell’11 novembre 1986, British Leyland/Commissione (226/84, EU:C:1986:421, punti 28 e 29), in cui un aumento dei prezzi del 600% senza un apparente aumento dei costi aveva reso, in quel caso, inutile un’analisi di questi ultimi e focalizzato l’attenzione sulla differenza tra prezzo presente e prezzo passato]. E’, certamente, ragionevole ipotizzare che un incremento dei prezzi sia un segno illativo di pregnante rilievo per l’accertamento dell’abuso ma ciò non lo trasforma in un elemento costitutivo necessario, non configurato, del resto, come tale dalla disposizione di riferimento. Se la stabilità dei prezzi non è, quindi, un aspetto che elide in radice l’astratta configurabilità dell’abuso, la stessa rileva, comunque, sul piano del tema che innerva il primo motivo, costituito dal rapporto tra la figura di abuso contestata e la concorrenzialità del mercato. Infatti, un prezzo eccessivo mantenuto nel corso del tempo costituisce un aspetto di maggiore e continua attrattività del mercato per altri operatori. Ciò avrebbe imposto una specifica e puntuale attività istruttoria per comprendere, in primo luogo, come in un mercato che, in base agli elementi in precedenza considerati, non poteva ritenersi precluso ad altri operatori, non si fosse assistito all’ingresso di nuovi operatori visti i prezzi (che – nella tesi dell’A.G.C.M. – erano, tra l’altro, particolarmente elevati). Il punto rileva, quindi, sotto il profilo dell’omesso esame dell’abuso nella dinamica di un mercato concorrenziale; aspetto non esplorato in base alla ritenuta sussistenza di barriere che, tuttavia, non possono ritenersi effettivamente provate per le ragioni in precedenza spiegate dal Collegio. Né può ritenersi sufficiente il mero dato storico – costituito dalla presenza da molto tempo di Caronte – essendo necessaria una disamina analitica del mercato, anche al fine di individuare le ragioni della sua ritenuta chiusura per così tanto tempo.

12.11. Ulteriore deficit istruttorio riguarda ancora il mercato di riferimento, e, in particolare, la presenza di un altro operatore concorrente che pratica prezzi lievemente inferiori (v. Sez. II.2.1 del provvedimento), diversamente da quanto era stato evidenziato nell’atto di avvio del procedimento (v. par. 28 di tale atto; documento n. 2 delle produzioni di Caronte in primo grado).

12.11.1. Secondo l’Autorità: i) l’elevato potere di mercato di Caronte, qualificabile come operatore in posizione dominante, implicava che Bluferries, attivo sul medesimo mercato quasi esclusivamente nei mesi estivi, non fosse in grado di esercitare alcuna pressione concorrenziale, servendo una domanda residuale rispetto a quella servita dall’incumbent; ii) Caronte aveva mantenuto i prezzi stabili al momento in cui il concorrente si era affacciato sul mercato e questi aveva adottato una strategia commerciale del tutto emulativa dell’operatore dominante (c.d. follower); iii) Bluferries aveva illustrato che il proprio “core business” era il trasporto dei mezzi pesanti, intercettando il traffico di passeggeri con autoveicoli al seguito solo nei casi di insabbiamento dello scalo di Tremestieri, oppure nei mesi estivi di picco stagionale, intensificando le corse; iv) la dotazione di navi della Società consentiva di operare in modo efficiente su una sola rotta; v) in considerazione del servizio stagionale, effettuato con un numero di navi e frequenze contenuto, l’applicazione di tariffe mediamente inferiori all’incumbent avrebbe comportato l’applicazione di prezzi minori sul medesimo bacino d’utenza, rappresentando una strategia che non massimizzava i profitti dell’impresa e, pertanto, non razionale; vi) la dominanza di Caronte aveva compromesso dinamiche competitive nel mercato rilevante, andando a confinare il concorrente (Bluferries) ai margini del mercato rilevante e rendendolo un mero follower che, all’interno dei propri limitati spazi di autonomia, non poteva che emulare le strategie commerciali del leader del mercato.

12.11.2. Le considerazioni dell’A.G.C.M. non colmando il deficit istruttorio su temi di particolare rilievo per le dinamiche del mercato di riferimento. In primo luogo, l’analisi dell’A.G.C.M. risulta deficitaria nella parte relativa alla determinazione dei prezzi del concorrente Bluferries che è degradata ad un mero followersenza accertare se, in effetti, la Società non fosse in grado di determinare autonomamente i propri prezzi, tenuto conto anche del fatto che si tratta di Società integralmente partecipata da una delle principali aziende di Stato del Paese. Inoltre, si tratta di Società che ha una propria strategia commerciale e capacità operativa che esercita anche nel mercato in esame, spostando le navi sulla tratta Villa San Giovanni-Porto Storico nel periodo estivo ed effettuando – in tale periodo – una media di 30 corse giornaliere. Questi elementi denotano, quindi, una Società le cui strategie commerciali hanno una loro autonomia rispetto a quelle di Caronte e comportano una diretta e significativa concorrenza, in specie nel periodo estivo. La circostanza che si tratti, poi, di una Società parte di una delle principali aziende di Stato avrebbe imposto un particolare approfondimento istruttorio per comprendere le ragioni della mancata espansione in un mercato particolarmente attrattivo proprio per i prezzi elevati. E ciò al fine di comprendere – rimanendo tra le ipotesi nell’ambito delle condotte consentite dall’ordinamento – se, effettivamente, il prezzo applicato da Caronte fosse un abuso reso possibile dall’assenza di un mercato concorrenziale o, al contrario, il prezzo realmente concorrenziale, praticato anche dall’operatore impegnato nel medesimo mercato. Resta, inoltre, insoluto – perché non accertato – l’ulteriore interrogativo di fondo che è il tema del primo motivo di ricorso in appello, costituito dalla disamina analitica del mercato in presenza di prezzi elevati e, quindi, delle ragioni di una mancata autocorrezione derivate dalla presenza di Bluferries, che, come evidenziato, è operatore parte di un gruppo che ha capacità industriale e finanziaria tale da poter “profittare” di un mercato così redditizio, come descritto – in tesi – dall’Autorità.

13. Le considerazioni sin qui esposte disvelano la fondatezza – nei termini precisati – del primo motivo di ricorso in appello, rendendo superflua la disamina dell’ulteriore censura racchiusa al par. I.4 del motivo.

14. La decretata fondatezza del motivo rende, inoltre, non rilevanti le questioni di diritto unionali prospettate dalla Società, esonerando, quindi, il Collegio dall’obbligo di rinvio pregiudiziale.

14.1. Va, infatti, considerato che, secondo la Corte di Giustizia (v., ex multis, C.G.U.E. 6.10.2021, causa C–561/19), il Giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno – quale deve intendersi il Consiglio di Stato italiano (v.: C.G.U.E., Grande Sezione, 21.12.2021, causa C497/2020) – quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, par. 3, T.F.U.E. quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (punto 33 della sentenza). Secondo la giurisprudenza della Corte la questione pregiudiziale afferente alla corretta interpretazione del diritto unionale deve ritenersi irrilevante nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (punto 34). Nel caso di specie, la risoluzione della questione non è rilevante in ragione della decretata fondatezza del motivo per le ragioni sin qui spiegate.

15. Con il secondo motivo Caronte ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado per aver consentito all’Autorità di utilizzare, nel provvedimento finale, un documento non acquisito nel corso dell’istruttoria. Il riferimento è allo studio del M.I.M.S. del 2021, ritenuto dall’A.G.C.M. una delle evidenze della non contendibilità del mercato.

15.1. In disparte le considerazioni sulla portata e valenza del documento già formulate, il motivo è fondato per le ragioni di seguito spiegate.

15.2. Il T.A.R. ha respinto la censura evidenziando come lo studio fosse già stato citato nelle comunicazioni istruttorie, con inserimento dello stesso mediante un linkposto nella nota e piè di pagina.

15.3. Osserva, tuttavia, il Collegio come il par. 21 della comunicazione delle risultanze istruttorie avesse, invero, indicato quanto segue: “Secondo un recente studio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) (già ministero dei Trasporti, MIT), l’area metropolitana integrata dello Stretto comprende il sistema urbano messinese e quello reggino. Nello specifico, sul versante calabrese il bacino territoriale di riferimento va da Melito di Porto Salvo, sul versante jonico, a Bagnara Calabra nella costa tirrenica, per un numero totale di circa 270.000 abitanti. Sulla sponda siciliana, la perimetrazione dell’area metropolitana messinese si estende dall’area di Milazzo, e dall’antistante arcipelago delle Eolie, al sistema urbano-turistico di Taormina, per un totale di circa 480.000 abitanti”. Il documento era stato, quindi, indicato solo al fine di riportare gli esiti dello studio sulle caratteristiche dell’area metropolitana e non al fine di indicare la possibile non contendibilità del mercato.

15.4. Ciononostante l’Autorità ha dedotto l’infondatezza della censura, osservando che: i) le prerogative partecipative di Caronte avevano, comunque, trovato piena e satisfattiva attuazione nel procedimento; ii) il pieno dispiegarsi del contraddittorio escludeva in radice qualsivoglia vulnus o compressione del diritto di difesa della Società, la quale era stata posta nella perfetta condizione di interloquire con cognizione di causa su ogni elemento di fatto e di diritto posto a fondamento del Provvedimento. Inoltre, l’A.G.C.M. ha richiamato sul punto alcune sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea (v. punto 6 della memoria difensiva, richiamato al punto 19 della stessa).

15.5. Le considerazioni difensive dell’Autorità non possono essere condivise. Osserva il Collegio come il principio del contraddittorio in sede procedimentale e il principio di effettività del diritto di difesa impongano che le decisioni siano fondate su elementi ed evidenze sui quali la parte abbia avuto concreta ed effettiva possibilità di far valere le proprie osservazioni e difese. Nel caso di specie, il documento era stato menzionato per la sola descrizione dell’area geografica di riferimento e non quale tassello probatorio ulteriore del tema relativo alla disponibilità degli approdi. L’aver estrapolato dal documento questo ulteriore passaggio e l’averlo poi utilizzato per questi fini (diversi da quelli per cui era stato – come detto – evocato) integra una violazione dei diritti della parte, che, come spiegato, deve confrontarsi sulle prospettazioni puntualmente indicate dall’Autorità e non può ritenersi onerata di articolare difese ulteriore in relazioni a porzioni di documenti non valorizzate in sede procedimentale dall’A.G.C.M. Diversamente opinando, la parte sarebbe onerata di una prova erculea (per mutuare l’immagine di una nota dottrina, pur riferita – in quel caso – alla figura del Giudice), consistente nel dover esaminare e articolare difese pure in relazione ad elementi contenuti in documenti meramente richiamati, anche mediante il ricorso a link, peraltro non funzionanti nel caso di specie. Un esercizio che un simile modus procedendi da parte dell’Autorità rischierebbe di mutare, più ragionevolmente, in una fatica di Sisifo, atteso che la parte sarebbe esposta sempre al rischio di omettere di articolare difese – come quelle pretese in questo caso – su punti valorizzati, poi, solo nel provvedimento finale. Tale modalità non può, certo, aver l’avallo del Collegio, che – quale giudice della legittimità dell’azione amministrativa – non può che imporre che siano presi e realizzati “sul serio” (per riprendere altra opera della dottrina già indicata) i diritti ad un contraddittorio puntuale e segnato da effettiva parità delle armi, secondo il modello democratico dei rapporti tra privato e Autorità. Né diversa conclusione può trarsi dalla giurisprudenza unionale indicata dall’Autorità che fa riferimento alla possibilità di tener conto gli elementi “ricavabili dal procedimento”, i quali, però, devono essere – come spiegato – puntualmente indicati anche nelle parti che per l’Autorità assumono rilievo, onde rispettare il diritto di difesa del destinatario di una comunicazione degli addebiti.

15.6. In definitiva, anche il secondo motivo di ricorso in appello deve essere accolto, decretando l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui ha fatto riferimento allo studio del M.I.M.S. per affermare la non concorrenzialità del mercato di riferimento.

16. Con il terzo motivo di ricorso in appello Caronte ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima la disamina dell’A.G.C.M. in ordine all’eccessività dei prezzi di Caronte.

16.1. Sul punto la sentenza di primo ha richiamato l’elaborazione della giurisprudenza interna e unionale (ff. 22-23) e ha ritenuto infondate le censure di Caronte, che si erano incentrate: i) sul rifiuto dell’allocazione dei costi fornita dalla Società, sostituita da una ripartizione effettuata dagli uffici; ii) sul confronto tra il ROI di rotta di Caronte con il ROI di impresa delle Società benchmark.

16.2. Caronte ha, in primo luogo, evidenziato come la sentenza del T.A.R. si fosse limitata a riprodurre alcuni paragrafi del provvedimento, ritenendo, all’esito l’istruttoria “approfondita e analitica”. La Società ha, quindi, sostanzialmente riproposto le censure articolate in primo grado e ritenute non esaminate dal T.A.R.

16.3. Osserva il Collegio come sussista il deficit di motivazione evidenziato da Caronte considerato che la decisione si è limitata, sul punto, a riprendere le argomentazioni esposte nel provvedimento da parte dell’Autorità senza, quindi, effettuare un’analitica e puntuale disamina delle deduzioni articolate.

16.4. Deve, comunque, osservarsi come le censure fondate sull’incongruità e sull’insufficienza della motivazione non configurino, comunque, un’ipotesi di nullità della pronuncia, che, del resto, non è stata, comunque, adombrata dall’appellante. Occorre, inoltre, considerare come, secondo l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, il carattere sostitutivo dell’appello consenta sempre al Giudice di secondo grado di correggere, integrare e completare la motivazione carente, contraddittoria o insufficiente e di pronunciarsi sul merito della causa (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 30.7.2018, n. 11). Diverso è, invece, il caso della motivazione radicalmente assente (o meramente apparente): in questa ipotesi, l’assenza o il difetto assoluto della motivazione impedisce al Giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Situazione che ricorre: i) nelle ipotesi estreme di mancanza “fisica” o “grafica” della motivazione o di motivazione palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta; ii) nell’ipotesi di motivazione apparente, per tale intendendosi la motivazione tautologica o assertiva, espressa attraverso mere formule di stile e, quindi, non sorretta da indicazioni in ordine alle effettive ragioni a sostegno della decisione con conseguente inosservanza del precetto di cui all’art. 111, comma 6, della Costituzione. Tali situazioni non si ravvisano nel caso di specie, atteso che la decisione reca una motivazione non tautologica o asservata rispetto alle censure dedotte e che il Collegio può procedere alle integrazioni ritenute necessarie in ragione del già illustrato carattere sostitutivo del giudizio d’appello.

16.5. Procedendo ad esaminare nel merito le deduzioni di primo grado deve accertarsi se sia stato, correttamente, verificata l’eccessività del prezzo del servizio in ragione del costo sostenuto.

16.6. Sul punto, l’aspetto centrale da verificare riguarda i dati di partenza delle plurime analisi effettuate dall’Autorità e, in primo luogo, l’utilizzo dei dati contabili forniti dalla Società.

16.7. Su questo aspetto va, in primis, evidenziato come l’unitarietà del business e la conseguente necessità di predisporre – come accaduto – una contabilità separata e ricostruita ex post non è una circostanza che testimonia lo scopo dell’operatore di precludere all’Autorità la verifica del test di eccessività sulle singole rotte, al fine di perpetrare “una tariffazione ipertrofica sui passeggeri per mascherare inefficienze o comunque condotte di sfruttamento” (punto 31 della memoria difensiva dell’A.G.C.M.). Il modello della Società è realmente unitario e, in ogni caso, la stessa ha fornito i dati richiesti all’Autorità procedendo ad una separazione della contabilità e, quindi, ad una ricostruzione postuma della stessa. L’operato della Società smentisce, quindi, il rilievo dell’Autorità.

16.8. L’aspetto appena indicato non riguarda solo la correttezza dei comportamenti delle parti ma incide anche sul merito della questione. Una ricostruzione postuma della contabilità – operata separando ricavi e costi riferibili al servizio passeggeri e al servizio merci – è, comunque, un’operazione teorica o fittizia (come evidenziato da Caronte), che, come tale, deve essere utilizzata in modo accorto, onde evitare che un dato artificiale comprometta l’intero procedimento di verifica del prezzo eccessivo. Ora, questa separazione ha comportato, necessariamente, l’applicazione di una metodologia di computo. Caronte aveva operato una ripartizione dei costi tra le due rotte (Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco e Villa San Giovanni – Messina Tremestieri) e ottenuta una stima del conto economico della prima delle due rotte aveva individuato i costi relativi al solo servizio di trasporto passeggeri applicando una nozione di “costo incrementale”, considerando, quindi, tutti i costi che la stessa non avrebbe potuto evitare di sostenere per offrire il solo trasporto passeggeri su quella rotta, al netto dei costi strettamente connessi al solo trasporto merci (v. f. 35 del ricorso in appello). L’esito di questa operazione era stata l’imputazione di una quota residuale di costi al trasporto merci, in ragione della ritenuta marginale rilevanza di tale segmento di mercato su questa rotta.

16.9. Questa metodologia è stata contestata dall’Autorità, secondo la quale il servizio di trasporto non poteva ritenersi marginale. Secondo l’A.G.C.M. l’allocazione dei costi tra segmento passeggeri e segmento merci sulla rotta bidirezionale Villa San Giovanni – Messina Rada San Francesco era “scarsamente credibile”, in quanto fondata “sul presupposto, non verificato, che il traffico merci sulla rotta di interesse [fosse] del tutto residuale, volto esclusivamente a migliorare in modo marginale il fattore di carico delle navi”. Secondo l’Autorità, le evidenze raccolte mostravano che il traffico merci non fosse marginale, ma strutturale, potendo superare quello registrato sulla rotta merci Villa San Giovanni – Messina Tremestieri. L’Autorità ha, quindi, evidenziato: “con riferimento all’anno 2019, l’Autorità Portuale ha rilevato i seguenti dati di traffico merci per C&T: sulla VSG-MTR hanno transitato un totale di circa [200.000-300.000] mezzi pesanti ([100.000-200.000] circa imbarcati a VSG e [100.000- 200.000] circa imbarcati a MTR); sulla VSG-MRSF hanno transitato circa [200.000-300.000] camion ([100.000- 200.000] circa imbarcati a VSG e [100.000-200.000] circa imbarcati a MRSF)”. Secondo l’Autorità, nell’anno preso in esame, il numero di mezzi commerciali che erano transitati per Messina Rada San Francesco era stato “addirittura superiore del numero di camion” che erano transitati per Tremestieri. Inoltre, i dati dell’Autorità di Sistema portuale mostravano che i mezzi pesanti che viaggiavano sulle due rotte erano analoghi. L’Autorità aveva, quindi, proceduto ad elaborare tre modalità alternative di attribuzione dei costi sulla rotta in esame: i) ipotizzando che i costi attribuibili a passeggeri e merci fossero proporzionali alla capacità della nave occupata dai veicoli imbarcati, riconducibili rispettivamente al segmento passeggeri e al segmento merci (parr. 78-80 del provvedimento); ii) considerando la circostanza per cui differenti voci di spesa possano essere allocate utilizzando driver differenti (parr. 81-82); iii) misurando semplicemente l’incidenza percentuale e ipotizzando che i costi seguissero le medesime proporzioni (parr. 83-84 del provvedimento).

16.10. Osserva il Collegio come questa metodologia seguita dall’Autorità non possa essere posta a fondamento del provvedimento di accertamento dell’eccessività dei prezzi, trattandosi di una ricostruzione essenzialmente fondata sull’assunto della non marginalità del trasporto merci, che non è stato, tuttavia, dimostrato in modo sufficientemente certo, ove si consideri che: i) al par. 72 del provvedimento è esposto il rapporto tra trasporto merci da Villa San Giovanni a Rada San Francesco e Tremestieri e, quindi, non il rapporto passeggeri/merci sulla tratta di riferimento per l’accertamento antitrust; ii) alla nota 87 del provvedimento si riporta il seguente rapporto tra numero di veicoli nel segmento passeggeri e merci: “[85-90%]-[10-15%] (2019), [85-90%]-[10-15%] (2018), [90-95%]-[10-15%] (2017)”; dati che, invero, testimoniano una residualità del servizio merci (v. anche tabella 3 del par. 40 del provvedimento, che – diversamente da quanto evidenziato dall’A.G.C.M. al punto 32 della memoria conclusionale – pare dimostrare, proprio, la residualità del trasporto merci); iii) la residualità risulta anche in relazione al fatturato, incidendo il traffico merci per una percentuale del 20%, come dedotto da Caronte e non contestato dall’Autorità. Questi tre elementi risultano di particolare rilievo in quanto indici di un deficit istruttorio dell’Autorità nell’affermare la non residualità del trasporto merci, che è il dato di partenza dal quale l’Autorità ha rielaborato l’allocazione dei costi. Un deficit non colmato dalle plurime “simulazioni” effettuate, tutte fondate su un assunto (la non residualità) non accertato in termini puntuali, come evidenziato nel presente punto.

16.11. Non può essere, inoltre, condivisa la deduzione dell’A.G.C.M., secondo cui, “anche considerando la rotta VSG-MRSF senza distinguere tra passeggeri e merci, prescindendo quindi da qualsiasi criterio di ripartizione dei costi di rotta tra i due segmenti della domanda, le tariffe di Caronte soddisferebbero in ogni caso il test di eccessività”. Osserva l’A.G.C.M.: “da tale test è risultato infatti che, considerando il trasporto Ro/Pax nel suo complesso sulla rotta VSG-MRSF, la sproporzione tra ricavi e cost plus era compresa, nel caso del capitale al ‘costo storico’, in un intervallo che va dal 40% al 58% mentre, considerando il ‘valore di rimpiazzo’, il range è 29%-41% del cost plus (cfr. Appendice 2, test 1, del provvedimento)”.

16.12. Invero, questo test conferma la scarsa attendibilità delle simulazioni dell’A.G.C.M., fondate, come spiegato, su un assunto di partenza non adeguatamente verificato. Infatti, il test 1 – sia in relazione al costo storico che al valore di rimpiazzo – fornisce un risultato operativo negativo per la rotta merci Villa San Giovanni – Messina Tremestieri e, quindi, un’attività notevolmente in perdita su tale altro segmento del mercato, e, per converso, segna un margine di profitto elevato sul mercato del trasporto passeggeri con auto. Proprio gli esiti di tale test avrebbero, invero, imposto ulteriori approfondimenti istruttori per comprendere la “sostenibilità” della riallocazione dei costi effettuata dall’A.G.C.M.

16.13. In ragione di quanto sin qui esposto, deve ritenersi fondata la censura di Caronte e, di conseguenza, deve decretarsi l’illegittimità dell’accertamento dell’A.G.C.M. in quanto fondato su un dato di partenza non adeguatamente provato.

17. L’accoglimento della censura preclude al Collegio la disamina del secondo profilo di illegittimità della verifica del test di eccessività (relativo al ROI utilizzato dall’A.G.C.M.; ff. 37-42 del ricorso in appello), che la parte ha formulato in via gradata (f. 37 del ricorso in appello). Il condizionamento della censura preclude, infatti, la sua cognizione da parte del Collegio, trattandosi di un’ipotesi di assorbimento necessario dipendente dalla volontà della parte (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, punto 9.3.4.2; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7722).

18. Può essere, invece, assorbita la disamina delle censure racchiuse nel quarto motivo del ricorso in appello (ff. 42-48), relativo all’iniquità dei prezzi. Infatti, come esposto in precedenza, l’accertamento dell’abuso contestato richiede “di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti” (C.G.UE. 14 febbraio 1978, causa C-27/76). Il secondo tassello dell’indagine deve, quindi, effettuarsi solo qualora sia accertata la sproporzione dei prezzi. Il deficit istruttorio constatato nell’accertamento relativo alla prima fase comporta ex se l’annullamento del provvedimento e consente di prescindere dalla disamina della seconda fase dell’analisi dell’Autorità, non essendo da tale disamina ritraibile alcuna ulteriore utilità per l’appellante, neppure in termini di indicazione del vincolo conformativo relativo al riesercizio del potere, stante la decadenza dal potere di accertamento da parte dell’Autorità per le ragioni che saranno appresso spiegate.

19. L’accennata decadenza del potere discende dalla fondatezza dei rilievi contenuti nel quinto motivo di ricorso, relativo all’irragionevolezza del tempo impiegato per l’avvio dell’istruttoria da parte dell’A.G.C.M.

20. Sul punto il T.A.R. ha respinto il motivo, richiamando la sentenza resa in sede di giudizio pregiudiziale, con la quale la Corte di Giustizia (sentenza del 30.1.2025, causa C-311/25) ha affermato che l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

20.1. Il T.A.R. ha, quindi, escluso la violazione della disciplina di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981 e ha ritenuto, comunque, ragionevole il termine impiegato per l’Autorità, avendo la stessa effettuato una serie di verifiche preliminari nel periodo tra il 26.3.2018 (data in cui era stata acquisita la prima segnalazione sui prezzi eccessivi di Caronte) e l’avvio del procedimento, avvenuto nel luglio del 2020. Inoltre, il T.A.R. ha osservato come la Società non avesse indicato il pregiudizio patito dal dedotto tempo non ragionevole della fase preistruttoria e come, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il superamento del termine ragionevole potesse condurre ad annullare le decisioni di accertamento di infrazioni al diritto antitrust solo in caso di pregiudizio dei diritti di difesa delle imprese interessate.

21. Prima di passare alla disamina del merito occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del motivo, articolata dall’A.G.C.M. Secondo l’Autorità, la parte avrebbe dedotto una censura nuova, lamentando l’irragionevolezza del termine e non solo – come accaduto in primo grado – la violazione dell’art. 14 della L. n. 689/1990. Osserva il Collegio che, in tema di interpretazione della domanda, il giudice di merito è tenuto a valutare il contenuto sostanziale della pretesa alla luce dei fatti dedotti in giudizio ed a prescindere dalle formule adottate; da ciò consegue che è necessario, a questo fine, tenere conto anche delle domande che risultino implicitamente proposte o necessariamente presupposte, in modo da ricostruire il contenuto e l’ampiezza della pretesa secondo criteri logici che permettano di rilevare l’effettiva volontà della parte in relazione alle finalità concretamente perseguite dalla stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1897). Nel caso di specie, la domanda non è stata fondata solo sulla violazione dell’art. 14 ma anche delle regole di cui all’art. 6 della C.E.D.U. e 41 della C.D.F.U.E., che fanno riferimento alla ragionevolezza del termine dell’azione amministrativa.

22. In via preliminare di merito, deve evidenziarsi, in primo luogo, come la Sezione abbia: i) dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 3, 23, 25, comma secondo, 24, comma primo, 113, commi primo e secondo, e 97, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 l. n. 130/2008, che ordina l’esecuzione del TFUE, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, nei limiti in cui impone di applicare gli artt. 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1, della direttiva UE 2019/1, nonché l’art. 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, dai quali – nell’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa C-511/2023 e nell’ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa C-491/24 – discende l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare l’art. 14 l. 689/1981, in combinato disposto con l’art. 31 l. n. 287/1990, nella parte in cui prevede il termine di novanta giorni per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza”; ii) in via subordinata, dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con gli artt. 3, 23 e 25, comma secondo, 24, comma primo, 113, commi primo e secondo, Cost., 11 Cost., in relazione all’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 117, comma primo, Cost., in relazione all’art. 7 Cedu, e 97, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale degli artt. 14 l. n. 689/1981 e 31 l. n. 287/1990, nella parte in cui – in ragione del dovere di disapplicazione del termine di novanta giorni derivante dall’interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa C-511/2023 e nell’ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa C-491/24 – non prevedono un termine determinato per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2026, n. 5167).

22.1. L’ordinanza ha, quindi, prospettato la possibile sussistenza di controlimiti all’applicazione del diritto dell’Unione europea, come interpretato, ex aliis, proprio dalla sentenza relativa al caso Caronte (v., in particolare, punti 7.2. e ss. della Sezione). Inoltre, l’ordinanza ha evidenziato – quale ulteriore ragione a fondamento della tesi esposta – come la giurisprudenza della Corte di Giustizia (indicata anche dal T.A.R.) avesse subordinato il potere di annullamento del provvedimento per violazione del termine ragionevole alla dimostrazione in concreto della lesione del diritto di difesa; in altri termini, la violazione del termine comporterebbe l’invalidità del provvedimento sanzionatorio solo se i soggetti sanzionati dimostrino in giudizio che tale violazione ha comportato l’impossibilità o una maggiore difficoltà di difendersi dalle accuse formulate nei loro confronti (v., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 76).

22.2. Su tale questione va, poi, considerato come la Sezione – con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 4151/2025 – abbia chiesto un intervento chiarificatore della Corte di giustizia.

22.3. In sostanza, risultano al momento pendenti: i) sia la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Sezione in relazione alla compatibilità del diritto unionale con i principi fondamentali della Repubblica italiana; ii) sia la questione relativa alla necessità che la non ragionevolezza del termine si rifletta sull’esercizio di difesa dell’operatore per poter decretare l’annullamento del provvedimento.

23. Il Collegio ritiene che le specificità del caso consentano di definire anche in parte qua il giudizio, senza dover attendere la pronuncia della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia, potendosi, infatti, decretare l’illegittimità del provvedimento alla luce degli orientamenti già espressi dalla Corte di Giustizia con le sentenze nelle cause C-311/23 e C-588/24, mediante, quindi, una diretta applicazione del diritto unionale, come interpretato – allo stato – dalla Corte di Giustizia. E ciò pur nell’integrale condivisione delle questioni prospettate dalla Sezione con le ordinanze richiamate. Pertanto, non occorre: i) sospendere il giudizio in attesa della sentenza della Corte di Giustizia; ii) rimettere omologa questione a quella prospettata dall’ordinanza n. 5167/2026 o, comunque, analoga questione, come richiesto da Caronte nel motivo in esame nonché da Confitarma (ff. 10 ss. della memoria conclusionale) e da Assarmatori (ff. 24-25 della memoria conclusionale); iii) sospendere il giudizio in attesa della sentenza della Corte Costituzionale o, comunque, rinviare la trattazione del merito in attesa di un’eventuale richiesta di intervento delle parti dinanzi alla Corte Costituzionale, come previsto dalla disposizione di cui all’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte Costituzionale, che, nel testo inserito dalla deliberazione della Corte costituzionale 12 marzo 2026, consente alla Corte di “autorizzare l’intervento delle parti di altri giudizi, pendenti innanzi a un giudice di cui all’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, alla data di pubblicazione dell’ordinanza di rimessione sulla Gazzetta Ufficiale, nei quali debba essere applicata la disposizione censurata e una delle parti abbia già formulato entro tale termine una eccezione di illegittimità costituzionale concernente la medesima disposizione”. La fondatezza del motivo comporta, infatti, la non rilevanza della questione di diritto unionale e l’inammissibilità per difetto di rilevanza della questione di legittimità costituzionale.

24. Passando, quindi, alla disamina del merito delle censure il Collegio osserva che: i) la segnalazione relativa ad una possibile condotta illecita di Caronte era pervenuta all’Autorità in data 28.3.2018; ii) tale segnalazione aveva evidenziato “la situazione di assenza di concorrenza e di elevato costo delle tariffe per i servizi di traghettamento tra Villa San Giovanni e Messina” e, in particolare, che Caronte esercitava tale attività “in regime pressappoco monopolistico con tariffe che sono aumentate vertiginosamente negli ultimi anni”; iii) la segnalazione aveva evidenziato come l’Autorità si fosse occupata della questione nel procedimento I763, ma che evidentemente non vi erano stati riscontri positivi per i consumatori.

24.1. La segnalazione conteneva, quindi, una serie di elementi precisi, quali il costo delle tariffe, l’indicazione del soggetto responsabile, la situazione di incremento dei prezzi e, persino, l’indicazione di una precedente istruttoria dell’Antitrust. Quest’ultimo punto è di particolare rilievo, considerato che si trattava, quindi, di un tema già oggetto di indagine – pur in una diversa prospettiva – da parte dell’Autorità, che, quindi, non può deprivare di rilievo la segnalazione evocando la giurisprudenza di questo Consiglio che esclude di poter computare l’avvio del termine ragionevole dalla ricezione di una segnalazione “priva di affidabilità” e degli elementi per contestare l’illecito. La segnalazione non poteva ritenersi ex se inaffidabile avendo sottoposto all’attenzione dell’A.G.C.M. un tema indagato appena pochi anni prima. Inoltre, va considerato che si tratta dell’unica segnalazione acquisita dall’A.G.C.M., che, evidentemente, aveva ritenuto tale segnalazione idonea per dare inizio alla fase pre-istruttoria.

24.2. In ragione di quanto esposto, deve ritenersi che il dies a quo dal quale far decorrere il tempo ragionevole per la fase pre-istruttoria fosse la data del 26.3.2018. Ora, nel caso di specie, la pre-istruttoria ha avuto una durata pari a 855 giorni. Nel corso di tale periodo temporale, risultano effettuate da parte dell’A.G.C.M. limitate attività istruttorie, consistenti: i) nella richiesta di informazioni all’Autorità di Sistema portuale del 26.11.2019; ii) nella ricostruzione del sistema portuale dello Stretto, mutuata, in gran parte, dalla precedente istruttoria (cfr. atto di avvio del procedimento e provvedimento n. 25231), salvi i necessari aggiornamenti forniti dall’Autorità portuale; iii) nell’acquisizione dei prezzi dal sito di Caronte (v. nota 5 dell’atto di avvio); iv) sulla comparazione con i prezzi su due rotte ritenute omologhe praticati dalla Decomar e con i prezzi di Bluferries (v. punti 25 e 28 dell’atto di avvio).

24.3. Rispetto all’attività istruttoria compiuta il tempo impiegato risulta irragionevole, trattandosi di un accertamento per il quale sono stati impiegati – come evidenziato – ben 855 giorni, prima di avviare il procedimento. Una tale durata del procedimento pre-istruttorio non può ritenersi ragionevole, tenendo conto che la ragionevolezza va valutata alla luce delle circostanze del caso concreto (v. sentenza della C.G.U.E., 30 gennaio 2025, causa C-311/23, punto 52; v., inoltre, C.G.U.E., sentenza del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C630/11 P a C633/11 P, EU:C:2013:387, punto 82). Inoltre, la Corte ha evidenziato che la durata di un termine procedurale di una fase deve essere materialmente sufficiente a garantirne il corretto svolgimento [v., in tal senso, sentenze del 29 ottobre 2015, BBVA, C8/14, EU:C:2015:731, punto 29, nonché del 9 settembre 2020, Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (Rigetto di una domanda ulteriore – Termine di ricorso), C651/19, EU:C:2020:681, punto 57]. Nel caso di specie, le attività istruttorie compiute ben potevano essere svolte in un tempo decisamente più contenuto rispetto a quello impiegato, che sarebbe stato sufficiente ad acquisire, comunque, tutti gli elementi pertinenti che potevano confermare o meno l’esistenza di un’infrazione delle regole sulla concorrenza e prendere posizione sulla direzione che il procedimento poteva assumere e il suo ulteriore seguito (C.G.U.E., sentenze del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C238/99 P, C244/99 P, C245/99 P, C247/99 P, da C250/99 P a C252/99 P e C254/99 P, EU:C:2002:582, punto 182, nonché del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione, C521/09 P, EU:C:2011:620, punto 113).

24.4. Inoltre, se è vero che la figura di abuso contestata risulta particolarmente complessa e di non agevole accertamento, vale, comunque, il principio elaborato dalla Corte di Giustizia secondo cui ciò non comporta che la Commissione (e, nel caso di specie, l’Autorità) sia autorizzata a perpetuare uno stato di inattività durante detta fase del procedimento (v., in tal senso, sentenze del 18 marzo 1997, Guérin automobiles/Commissione, C282/95 P, EU:C:1997:159, punto 36, nonché del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C630/11 P a C633/11 P, EU:C:2013:387, punto 81). Inerzia che ha caratterizzato l’azione dell’Antitrust nel caso di specie, visto l’attività istruttoria compiuta nel tempo complessivamente impiegato.

24.5. La sentenza della Corte di Giustizia resa in relazione al presente giudizio ha, inoltre, ribadito che “il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione che deve essere pienamente osservato nel contesto dei procedimenti amministrativi rientranti nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione”. Nel quadro di una procedura d’infrazione alle norme in materia di concorrenza, è la comunicazione degli addebiti che costituisce la garanzia essenziale a questo riguardo (v., in tal senso, sentenze del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione, C457/16 P e da C459/16 P a C461/16 P, EU:C:2017:819, punti 139 e 140; del 13 settembre 2018, UBS Europe e a., C358/16, EU:C:2018:715, punto 60, nonché del 6 ottobre 2021, Sumal, C882/19, EU:C:2021:800, punto 56). Ciò è confermato dall’articolo 3, paragrafo 3, seconda frase, della direttiva 2019/1, ai sensi del quale gli Stati membri provvedono a che, prima di adottare una decisione volta a constatare e ingiungere la cessazione di un’infrazione all’articolo 101 o 102 del T.F.U.E., le autorità nazionali garanti della concorrenza adottino una comunicazione degli addebiti (punto 55 della sentenza).

24.6. Nel caso di specie la durata della fase – vista la sua notevole dilatazione temporale – non può ritenersi ragionevole pur tenendo conto dell’ampio margine di discrezionalità conferito alle Autorità di tutela della concorrenza e della necessità di assicurare effettività alle disposizioni di derivazione unionale. Finalità ed esigenze che sarebbero state, comunque, assicurate da un tempo di accertamento pre-istruttorio decisamente più contenuto rispetto a quello impiegato tenuto conto – come detto – di tutte le circostanze del caso di specie, della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti coinvolte (C.G.UE., 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 50; Id., 28 febbraio 2013, causa C-334/12, punto 28). Nel caso esaminato non vi è stato equilibrio tra gli obiettivi di garantire la certezza del diritto e la trattazione dei casi entro un termine ragionevole in quanto principi generali del diritto dell’Unione e l’attuazione effettiva ed efficace degli articoli 101 e 102 del T.F.U.E., come richiesto dalla giurisprudenza unionale (C.G.U.E., 15 gennaio 2026, causa C-588/24, punto 50; Id., 21 gennaio 2021, causa C-308/19 punto 49). Pur non dando applicazione alla disposizione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981, il tempo impiegato non può ritenersi ragionevole, secondo le indicazioni fornite dalla sentenza della Corte di Giustizia. Né la non ragionevolezza della durata può giustificarsi in ragione del periodo pandemico (punto 58 della memoria dell’A.G.C.M.), atteso che questo periodo copre solo una minima parte del periodo finale della fase pre-istruttoria.

25. Affermata la durata non ragionevole della fase (in difetto di specifiche previsioni normative) occorre – in conformità alla giurisprudenza unionale (CG.UE., 21 settembre 2006, causa C-113/04, Technische Unie c. Commissione, punti 47 e 48; C. Giust. UE, 8 maggio 2014, causa C-414/12, Bolloré c. Commissione, punti 84 e 85; C. Giust. UE, 9 giugno 2016, causa C-616/13, PROAS c. Commissione, punti da 74 a 76; C. Giust. UE, 28 gennaio 2021, causa C-466/1) – verificare se tale durata non ragionevole abbia inciso sul diritto di difesa della parte. In particolare, la Corte ritiene che spetti alla parte “dimostrare in modo giuridicamente adeguato che, per effetto dell’eccessiva durata del procedimento amministrativo, essa ha incontrato difficoltà per difendersi contro le allegazioni dell’autorità garante della concorrenza”.

25.1. La dimostrazione fornita sul punto da Caronte risulta – a parere del Collegio – giuridicamente adeguata avendo riguardo, in particolare, all’attività successivamente svolta nella fase istruttoria e posta a fondamento dell’accertamento dell’Autorità. Nel caso di specie, infatti, l’Autorità ha richiesto nella fase istruttoria di fornire una contabilità separata con imputazione dei costi per i vari servizi resi e, come visto, è stata proprio l’imputazione dei costi il punto decisivo affrontato dall’A.G.C.M. per sancire l’eccessività dei prezzi praticati. Ora, questa attività ha comportato una ricostruzione e rielaborazione della contabilità aziendale, effettuata avendo riguardo anche a dati di traffico e agli ulteriori elementi pertinenti. Come evidenziato in precedenza dal Collegio, un’attività come quella effettuata costituisce già di per sé un’operazione teorica o fittizia, che presenta margini elevati di approssimazione, destinati a crescere con il trascorrere del tempo e con la dispersione o non acquisizione di elementi utili all’operazione. Come, correttamente, affermato da Caronte: “un conto è effettuare questa ricostruzione non appena chiusa la contabilità annuale, altro conto è svolgere questa attività a distanza di due/tre anni”. Nella prima ipotesi, l’impresa è, ragionevolmente, in grado di acquisire ulteriori elementi utili a questa operazione, riducendo, quindi, il margine di approssimazione e potendo fornire indicazioni più puntuali a tutela della propria posizione. Nel caso esaminato, la durata non ragionevole della pre-istruttoria ha costretto l’impresa ad una ricostruzione postuma della contabilità relativa ad alcuni anni precedenti, che è stata, poi, contestata dall’A.G.C.M. solo nel 2021, allorquando era decorso un ulteriore lasso temporale significativo per l’acquisizione di evidenze ulteriori anche in relazione ai diversi criteri di allocazione proposti dall’Autorità che imponevano nuovi dati ed elementi rispetto a quelli indicati dal Caronte.

25.2. In ragione di quanto esposto il motivo va accolto nei termini indicati.

26. La decretata fondatezza dei motivi di appello sin qui esaminati consente, in riforma della sentenza di primo grado, di annullare il provvedimento impugnato.

26.1. Ciò comporta la piena soddisfazione del bene della vita fatto valere dalla Società e consente al Collegio di assorbire la disamina del sesto motivo di ricorso in appello (relativo alla dedotta illegittimità del provvedimento per illegittima composizione del Collegio), dichiarando, altresì, inammissibile per difetto di rilevanza la questione di legittimità costituzionale ivi prospettata (punto VI.5 del ricorso in appello) e irrilevante la questione pregiudiziale, in quanto non idonea ad incidere sull’esito del giudizio.

26.2. La deduzione in via solo subordinata dei motivi n. 7 e n. 8 preclude, invece, al Collegio la disamina di tali motivi, trattandosi di un’ipotesi di assorbimento necessario dipendente dalla volontà della parte (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, punto 9.3.4.2; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2025, n. 7722).

27. In definitiva, il ricorso in appello deve essere accolto nei sensi e nei limiti sin qui indicati e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

28. Le questioni esaminate esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

29. Le spese di lite del doppio grado di giudizio tra Caronte e l’A.G.C.M. seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. Possono essere, invece, eccezionalmente compensate le spese di lite nei confronti di Confitarma e Assarmatori, trattandosi di soggetti intervenuti ad adiuvandum, per sostenere le ragioni di Caronte. Vanno compensate le spese del primo grado di giudizio tra l’Unione Nazionale Consumatori – Comitato regionale della Sicilia (che si è limitata alla mera costituzione nel giudizio di primo grado) e le altre parti del giudizio, mentre non occorre regolare le spese di questa fase, stante la mancata costituzione in giudizio di tale associazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

i) accoglie il ricorso in appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati;

ii) condanna l’A.G.C.M. a rifondere a Caronte&Tourist s.p.a. le spese di lite del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 6.000,00 (oltre accessori di legge);

iii) compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio nei confronti di Confitarma e Assarmatori;

iv) compensa le spese di lite del primo grado di giudizio nei confronti dell’Unione Nazionale Consumatori – Comitato regionale della Sicilia; nulla sulle spese di tale parte in questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Sull’abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi. proviene da Giustamm.

Concorrenza e mercato – Tutela dei consumatori – Pratiche commerciali sleali – Principio di effettività – Procedimento.

Gli articoli 11 e 13 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali»), letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica commerciale sleale condotto da un’autorità nazionale responsabile dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica.

Pres. (f.f.) Lenaerts – Rel: Arastey Sahún

L'articolo Sulle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori. proviene da Giustamm.

Concorrenza e mercato – Intesa restrittiva della concorrenza – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Poteri sanzionatori – Procedimento – Termine di conclusione – Natura perentoria – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Il Collegio di Stato sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito ai sensi dell’art. 267 TFUE:

“se gli articoli 41 e 47 CDFUE e l’art. 46 CEDU ostino ad una disciplina quale quella nazionale che, in materia di vigilanza su intese restrittive della libertà di concorrenza, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori e fermo restando l’esercizio dei poteri conformativi, non prevede espressamente la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento fissato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione di contestazione degli addebiti, consentendo all’Autorità di prorogare unilateralmente il detto temine di conclusione, con atti di proroga motivati, al sopravvenire di circostanze che determinano un ampliamento oggettivo o soggettivo dell’accertamento“.

Pres. Simonetti – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5182 del 2023, proposto da

Imballaggi Piemontesi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Toti S. Musumeci, Eva Raffaella Desana ed Elodie Musumeci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ds Smith Holding Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio De Giorgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Italiana Scatolifici (ACIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione e la riforma

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 2118 del 1° marzo 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Ds Smith Holding Italia s.p.a. e della ACIS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Toti Musumeci, Eva Raffaella Desana, Elodie Musumeci, l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e l’avvocato Jacopo Polinari;

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento sanzionatorio n. 27849, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 17 luglio 2019, nella parte in cui ha accertato che la Imballaggi Piemontesi s.r.l. (di seguito anche IP) ha partecipato ad un’intesa restrittiva della concorrenza unica, complessa e continuata nel tempo, volta “a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato”, c.d. “intesa fogli”, e nella parte in cui le ha irrogato una sanzione di € 6.147.746,00.

2. Il Tar per il Lazio, Sezione Prima, con la sentenza n. 6052 del 24 maggio 2021, ha respinto il relativo ricorso, mentre questa Sezione, con la sentenza 1° marzo 2023, n. 2118, ha accolto l’appello nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha accolto il ricorso di primo grado limitatamente alla quantificazione della sanzione.

3. Nel corso del giudizio di appello, la IP ha eccepito la tardività del provvedimento per violazione del termine di conclusione del procedimento, dolendosi che il Tar Lazio aveva ritenuto il termine meramente ordinatorio e non perentorio.

La IP ha altresì formulato al riguardo una questione pregiudiziale da sollevarsi avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal momento che le regole in questione troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, per cui, in ordine all’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio, anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

5. Il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato è stato estremamente complesso, ha riguardato l’accertamento di due intese restrittive della concorrenza, cc.dd. “intesa fogli” ed “intesa imballaggi”, contrarie all’articolo 101 TFUE, e si è sviluppato in un vero e proprio work in progress che, da un lato, ha visto aumentare la platea dei destinatari dell’accertamento dell’Antitrust, dall’altro, ha visto estendersi l’oggetto dell’accertamento.

6. Con riferimento alla c.d. “intesa fogli”, in relazione alla quale è stato accertato il coinvolgimento della Imballaggi Piemontesi s.r.l., il procedimento ha avuto la seguente scansione logica e cronologica:

– con delibera adottata il 22 marzo 2017, è stata avviata, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287 del 1990, un’istruttoria nei confronti di diciannove società, tra cui Imballaggi Piemontesi s.r.l., volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 TFUE, con fissazione del termine per la conclusione del procedimento al 31 maggio 2018;- con delibera del 5 luglio 2017, il procedimento è stato esteso ad altre tre società per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato del cartone ondulato in violazione dell’art. 101 TFUE, nonché ad altre quattro società, tra cui Imballaggi Piemontesi, per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato degli imballaggi in violazione dell’articolo 101 TFUE;

– con delibera del 5 dicembre 2017, il procedimento è stato ancora esteso ad altre due società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” nonché ad altre otto società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con delibera del 31 gennaio 2018, il termine di chiusura del procedimento, originariamente fissato al 31 maggio 2018, è stato prorogato al 31 dicembre 2018;

– con delibera del 9 maggio 2018, il procedimento è stato esteso ad altre quattro società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” e ad altre due società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con delibera del 31 ottobre 2018, il procedimento è stato ulteriormente esteso ad altre tre società per la partecipazione alla presunta “intesa fogli” e ad altre sei società per la partecipazione alla presunta “intesa imballaggi”;

– con la stessa delibera del 31 ottobre 2018, è stato anche ampliato l’oggetto dell’istruttoria all’accertamento di possibili condotte di limitazione o controllo della produzione dei fogli in cartone ondulato, di definizione concordata del c.d. listino 2004, nonché, con riferimento al settore degli imballaggi, di ripartizione di specifici clienti anche nel contesto di eventuali gare da essi indette, in violazione dell’articolo 101 TFUE;

– sempre con la delibera del 31 ottobre 2018, il termine di conclusione del procedimento è stato infine prorogato al 19 luglio 2019.

7. Pertanto, a fronte di una progressiva estensione, soggettiva ed oggettiva, dell’originario procedimento, il termine di conclusione dello stesso è stato due volte prorogato.

8. Ne consegue che se, da un lato, il dies ad quem di conclusione del procedimento è stato differito complessivamente di oltre un anno, dall’altro, si è in presenza di una fattispecie di eccezionale complessità anche in considerazione delle estensioni oggettive e soggettive del procedimento, con la conseguente necessità di garantire, per un verso, il corretto, doveroso ed efficace svolgimento dell’attività dell’Autorità antitrust a tutela della libertà di concorrenza ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE, per altro verso, il pieno esercizio del diritto al contraddittorio sia alle nuove società destinatarie dell’azione amministrativa sia delle originarie società, tra cui la Imballaggi Piemontesi s.r.l. nella c.d. “intesa fogli”, per quanto concerne il rapporto con le nuove società coinvolte ed il più ampio perimetro dell’oggetto dell’accertamento.

9. Nessuna norma, di livello europeo o nazionale, prevede un termine perentorio per la conclusione del procedimento volto all’accertamento di intese restrittive della concorrenza da parte dell’Autorità preposta alla vigilanza di settore.

10. In ambito nazionale, l’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che, fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le Autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.

11. L’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998, regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dispone che il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare, tra l’altro, gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni ed il termine di conclusione del procedimento, attribuendo in tal modo all’Autorità antitrust un potere discrezionale volto alla fissazione di un autovincolo.

12. Di conseguenza, non assume alcun rilievo nella fattispecie il disposto di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990, secondo cui “nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”; in quanto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nell’esercizio del potere conferitole dall’art. 2, comma 5, della detta legge sul procedimento amministrativo, ha disciplinato il termine, prevedendo di non ancorarlo ad un parametro fisso ed immutabile, ma rendendolo flessibile in funzione della complessità dell’istruttoria da svolgere.

13. Il termine di conclusione del procedimento, nel caso di specie, come evidenziato al precedente punto 6, è stato fissato al 31 maggio 2018 nell’atto, con cui, in data 22 marzo 2017, è stata avviata l’istruttoria ed è stato successivamente prorogato due volte, prima, al 31 dicembre 2018 e, poi, al 19 luglio 2019, sicché rispetto al dies ad quem originariamente previsto il termine è stato differito di oltre un anno a fronte della descritta sostanziale estensione soggettiva ed oggettiva dell’accertamento, che ha reso progressivamente più articolata e complessa l’attività di vigilanza ed accertativa dell’Antitrust.

14. L’appellante ha dedotto che il provvedimento in contestazione sarebbe stato comunque adottato oltre il termine previsto con il secondo atto di proroga, in quanto reca la data del 17 luglio 2019, anteriore a quella del 19 luglio 2019, ma è stato notificato successivamente a tale data, il 6 agosto 2019.

15. La prospettazione non è persuasiva, in quanto il Collegio condivide la giurisprudenza amministrativa che, sia pure con riferimento al procedimento disciplinare, ha più volte avuto modo di chiarire che il procedimento è tempestivamente concluso con l’adozione del provvedimento, rilevando la notificazione al destinatario solo ai fini dell’efficacia dell’atto nei suoi confronti e non ai fini del perfezionamento dell’atto stesso (cfr. ex multis, Cons. Stato, II, 23 novembre 2020, n. 7336; Cons. Stato, IV, 28 marzo 2019, n. 2050).

16. Nella fattispecie, il provvedimento conclusivo del procedimento è stato assunto nell’adunanza del 17 luglio 2019, vale a dire in una data totalmente certa ed antecedente al dies ad quem stabilito dalla stessa Autorità nell’adunanza del 31 ottobre 2018.

17. Di conseguenza, assume rilievo ai fini della decisione della controversia la questione di pregiudizialità eurounitaria che la IP ha chiesto sia sollevata alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

18. La Imballaggi Piemontesi s.r.l. ha chiesto di sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE in ordine all’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, dal momento che le regole in questione, dettate in particolare dagli artt. 2, comma 5, l. n. 241 dl 1990 e 6, comma 3. del d.P.R. n. 217 del 1998, troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, per cui ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme europee e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

19. La finalità dell’obbligo del rinvio pregiudiziale è quella di assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione, la quale sarebbe pregiudicata laddove all’interno dei vari ordinamenti nazionali si consolidassero orientamenti ermeneutici difformi.

20. Di talché, il giudice nazionale di ultima istanza è obbligato a sollevare la questione di pregiudizialità comunitaria, con le sole eccezioni individuate dalla stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza c.d. Cilfit del 6 ottobre 1982, causa 283/81, e, più recentemente, nella sentenza c.d. Consorzio Italian Management/Catania Multiservizi 6 ottobre 2021, causa 561/19.

21. La sentenza del 2021 costituisce una lieve evoluzione rispetto a quella del 1982, atteso che le eccezioni all’obbligo di rinvio risultano modificate e precisate ma con conferma sostanziale dei presupposti per la rimessione.

22. Tali deroghe possono essere così riassunte:

1) la questione non è “pertinente” (secondo la dizione utilizzata nel caso Cilfit) o non è “rilevante” (secondo la dizione utilizzata nel caso Catania Multiservizi);

2) la disposizione eurounitaria di cui è causa abbia già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia;

3) non vi siano ragionevoli dubbi sull’interpretazione di una norma eurounitaria.

23. La Corte di Giustizia, nei paragrafi da 40 a 46 della sentenza Catania Multiservizi, con riferimento alla terza eccezione, ha altresì indicato i criteri interpretativi ai quali il giudice nazionale di ultima istanza deve far riferimento per concludere sull’assenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole.

24. Da ultimo, la Corte di Giustizia, Sesta Sezione, con l’ordinanza del 15 dicembre 2022, causa 597/21, a seguito di un ulteriore rinvio pregiudiziale di questo Consiglio di Stato in ordine alla terza ipotesi derogatoria, ha così statuito:

“L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità laddove la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con un’evidenza tale da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio. L’esistenza di una siffatta eventualità deve essere valutata in base alle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, alle difficoltà particolari relative alla sua interpretazione e al rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione europea.

25. Tale giudice nazionale non è tenuto a dimostrare in maniera circostanziata che gli altri giudici di ultima istanza degli Stati membri e la Corte adotterebbero la medesima interpretazione, ma deve aver maturato la convinzione, sulla base di una valutazione che tenga conto dei citati elementi, che la stessa evidenza si imponga anche agli altri giudici nazionali in parola e alla Corte”.

26. Nel caso di specie, l’obbligo di rinvio sussiste, sia in quanto non si è in presenza di un atto chiaro, che non necessita di ulteriori interpretazioni, nel senso indicato dal giudice europeo, sia con riferimento alla rilevanza ed alla pertinenza della questione sollevata, ove la stessa sia riferita alla natura perentoria o meno del termine fissato con la contestazione degli addebiti, vale a dire attenga alla facoltà dell’Autorità procedente di differire in modo unilaterale il termine di conclusione del procedimento con atto motivato, al sopravvenire di circostanze che rendano la fase istruttoria del procedimento più complessa rispetto a quanto in origine ipotizzato ed in base alla quale era stato fissato il primo termine.

27. Diversamente, non è in discussione la natura perentoria del termine differito (19 luglio 2019), in relazione al quale, però, l’adozione della delibera finale dell’Autorità oggetto di impugnazione, in data 17 luglio 2019, si rivela tempestiva, per cui la relativa questione sarebbe irrilevante.

28. La questione posta dalla Imballaggi Piemontesi s.r.l., quindi, attiene alla natura perentoria del termine del 31 maggio 2018, stabilito nell’atto di avvio del procedimento dalla Autorità antitrust in data 22 marzo 2017, ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998.

29. Tale natura perentoria, ad avviso del Collegio, dovrebbe essere esclusa per molteplici ragioni di ordine sia letterale che sistematico.

30. In primo luogo, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 217 del 1998 prevede, come già evidenziato, che il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare il termine di conclusione del procedimento, ma non qualifica affatto lo stesso come perentorio.

31. L’art. 152, comma 2, c.p.c., secondo cui i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori, ha carattere processuale, ma è evidente che se, al decorrere di un termine, segua una conseguenza ordinamentale “forte”, come la consumazione di un potere, ove la norma impositiva del termine nulla dica sulla sua natura, il termine stesso deve essere qualificato come ordinatorio, potendo la consumazione del potere discendere solo da una formulazione certa e tassativa della norma di legge o regolamentare.

32. Inoltre, da un punto di vista logico, è da condividere quanto già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui, così come ha il potere di autodeterminare caso per caso lo iato temporale necessario alla conclusione del procedimento, l’Autorità ha parimenti il potere di rideterminarne la durata in corso di accertamento, purché ciò avvenga prima della scadenza del termine e con atto congruamente motivato (cfr. ex multis, Cons, Stato, 29 maggio 2018, n. 3197).

33. Tale conclusione rappresenta un naturale e fisiologico effetto del fatto che, durante lo svolgimento dell’istruttoria, l’accertamento può rivelarsi molto più complesso, da un punto di vista oggettivo e soggettivo, di quello che era stato ipotizzato nel momento della comunicazione di avvio e della individuazione dell’originario dies ad quem.

34. La vicenda in esame ne costituisce un caso paradigmatico, in quanto la complessità della fattispecie, già di notevole consistenza sin dall’inizio, è andata ancora aumentando, sia con il progressivo coinvolgimento di nuove imprese tra i destinatari dell’azione amministrativa di vigilanza, sia con l’estensione dell’accertamento ad altri profili dell’intesa illecita.

35. La questione della natura perentoria o ordinatoria del termine di conclusione del procedimento, tuttavia, con specifico riferimento ad una controversia concernente l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA), è stata riassunta da questo Consiglio, con la sentenza della Sezione Seconda n. 3977 del 19 aprile 2023, che, tra l’altro, ha evidenziato quanto segue:

“49.1. Per un primo orientamento, ormai largamente maggioritario nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA – e, più in generale, delle autorità indipendenti – deve ritenersi perentorio, a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che lo preveda, con la conseguenza che il suo superamento comporta l’illegittimità della sanzione irrogata, perché «sussiste una stretta correlazione tra il rispetto del richiamato termine e l’effettività del diritto di difesa dell’incolpato, avente rilievo costituzionale (artt. 24 e 97 Cost.), ed emerge altresì una ineludibile esigenza di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive incise dal potere sanzionatorio», anche in considerazione del fatto che di fronte al tardivo esercizio di quest’ultimo potrebbe essere difficoltoso per l’incolpato approntare in concreto degli adeguati strumenti di difesa (Cons. St., sez. II, sent. n. 584 del 2021 e, più di recente, sent. n. 6588 del 2022; con riferimento ad altre autorità indipendenti, si v. sez. VI, sent. n. 8155 del 2021, rispetto all’AGCM, e n. 7150 del 2020, rispetto all’AGCom; sez. V, sent. n. 8481 del 2019, rispetto all’ANAC).

49.2. Secondo una diversa impostazione, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio non potrebbe che considerarsi ordinatorio, poiché la tesi della natura perentoria sarebbe sfornita di base legale e dato che le garanzie costituzionali in materia di difesa dei diritti e interessi legittimi del singolo sarebbero soddisfatte dalla presenza del termine di prescrizione quinquennale e dalla possibilità di agire contro l’inerzia dell’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, sentt. n. 3401 del 2015, n. 911 e n. 1053 del 2018 e n. 6888 del 2020; nella giurisprudenza di primo grado, si v. TAR Lombardia, Milano, sent. n. 2888 del 2018); sotto altro profilo, la violazione del termine rappresenterebbe un vizio di procedura inidoneo a invalidare la sanzione, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, data la sua natura doverosa e vincolata (tra le più recenti, si v. Cass. civ., sez. II, sent. n. 1740 del 2022, relativa alla Consob).

49.3. Secondo una terza posizione, benché in linea generale il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio sia ordinatorio, il suo decorso potrebbe in concreto rappresentare un elemento sintomatico di eccesso di potere laddove non sia stato rispettato per negligenza: conseguenza dell’adesione a questa tesi è il riconoscimento al giudice di un potere di valutazione, caso per caso, della “ragionevolezza” del tempo di cui l’autorità ha avuto necessità in concreto per emettere la sanzione in rapporto a quello che aveva previsto d’impiegare in origine (Cons. St., sez. VI, sentt. n. 3401 del 2015; nella giurisprudenza di primo grado, si v. TAR Lombardia, Milano, sentt. n. 2458 del 2018 e, più di recente, n. 1838 del 2022).

5. Il Collegio ritiene che la tesi della natura perentoria del termine debba essere ribadita, secondo un’interpretazione del sistema normativo sopra descritto costituzionalmente orientata al rispetto dei principi di eguaglianza «davanti alla legge» (e, giocoforza, davanti al potere amministrativo), di cui all’art. 3 Cost., di legalità di cui all’art. 23 Cost., del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e dei canoni d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

…..

52.2. Non può essere accolta quella che sostiene che sia legittimo stabilire il termine di conclusione caso per caso, rimettendo al giudice la valutazione della “scusabilità” della sua inosservanza, perché in contrasto con i principi di legalità, certezza del diritto ed eguaglianza che devono informare l’azione amministrativa, specialmente in questa materia (peraltro, non è superfluo osservare che, proprio negli ambiti in cui operano le autorità indipendenti, l’incertezza regolatoria può rappresentare un disincentivo per gli investimenti degli operatori economici, con riduzione anche della capacità di attrarre capitali dall’estero).

Da quest’ultimo punto di vista, però, occorre considerare che, se il termine per la conclusione del procedimento è indicato nella comunicazione di avvio, esso – ove non contestato in sé, in quanto posto per il singolo caso invece che in via generale con “regolamento”, come impongono l’art. 45 del d.lgs. n. 93 del 2011 e l’art. 2, co. 5, della legge n. 241 del 1990 – costituisce comunque un “autovincolo” al cui rispetto l’Autorità si assoggetta, con la conseguenza che il suo superamento comporta l’illegittimità della sanzione, sia per la natura perentoria che deve essergli riconosciuta, quale termine comunque riferito a una procedura sanzionatoria, sia in considerazione del dovere di buona fede che informa i rapporti tra Amministrazione e privato, in forza del quale la prima non può frustrare l’affidamento ingenerato circa il momento in cui il secondo vedrà definita la propria situazione giuridica, mediante liberazione dalla soggezione alla sanzione ovvero mediante la possibilità di contestarla dinanzi al giudice (munito, come ricordato in precedenza, anche di un potere sostitutivo della stessa).

53. Pertanto, in conclusione, il Collegio ritiene di affermare che:

– dalle violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro deriva il diritto dell’Amministrazione di riscuotere tale somma, che è soggetto alla prescrizione quinquennale “civilistica”, di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981, la quale può essere interrotta dalla creditrice senza limiti;

– il diritto di riscuotere le somme dovute per la violazione dipende ed è conformato dal potere, riservato all’Amministrazione, di accertamento della violazione e di quantificazione della sanzione, che si esercita nel procedimento sanzionatorio, il quale è una specie del genere del procedimento amministrativo;

– l’ARERA può disciplinare in autonomia il proprio procedimento sanzionatorio e, nel farlo, è tenuta a stabilire in via generale e preventiva un termine per la sua conclusione (eventualmente regolandone la prorogabilità, altrimenti insussistente), mentre, se non vi provvede, si applica quello di trenta giorni di cui all’art. 2, co. 2, della legge n. 241 del 1990;

– il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, comunque (ragionevolmente) determinato, deve considerarsi perentorio, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto degli artt. 3, 23, 24 e 97 Cost. e dello “statuto costituzionale” sostanziale delle sanzioni;

– in ogni caso, qualora l’ARERA abbia indicato un termine di conclusione del procedimento nella comunicazione di avvio (e questo non sia oggetto di specifica contestazione), ciò comporta l’assunzione di un “autovincolo” in ordine al tempo di esercizio del potere sanzionatorio;

– il diritto di riscuotere le somme dovute per la violazione si estingue (oltre che per la prescrizione “civilistica” di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981) anche – laddove astrattamente sussistente – per tardivo esercizio del potere amministrativo, da cui ne dipendono accertamento e determinazione”.

36. Nello specifico, occorre comunque tenere conto del fatto che l’allegato A al regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori ARERA, all’art. 4-bis, comma 1, dispone che il termine per la conclusione del procedimento è di 220 giorni, decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento, salvo ricorrano motivate esigenze procedimentali, per cui, a differenza che per i procedimenti svolti dall’AGCM a tutela della libertà di concorrenza, un termine, salve motivate proroghe, è già fissato a livello regolamentare e non attribuito caso per caso al giudizio dell’Autorità di vigilanza.

37. Per quanto in particolare riguarda l’Autorità antitrust, questa Sezione, con la sentenza n. 8155 del 2021, ha posto in rilievo che:

“ … questo Consiglio di Stato ha già avuto occasione di interrogarsi sulla perentorietà, o meno, di alcuni termini che regolano l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza di autorità connotate da alto grado di indipendenza, giungendo alla conclusione che la perentorietà dei termini, ancorché non esplicitamente affermata dalle norme di riferimento, può essere nondimeno affermata in ragione della natura afflittiva dei provvedimenti sanzionatori: trattandosi, cioè, di provvedimenti che sono espressione di potestà sanzionatoria, e non già di amministrazione attiva, il relativo procedimento risulta connotato da caratteri di specialità, rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e deve risultare idoneo ad assicurare il rispetto delle garanzie che devono assistere l’applicazione di misure a carattere afflittivo – id est: le garanzie sancite nella Convenzione Europea dei Diritti Umani, agli artt. 6 (equo processo) e 7 (principio di legalità dei reati e delle pene e divieto di applicazione retroattiva) della Convenzione, nonché nel relativo Protocollo 7, agli artt. 2 (diritto di revisione della condanna) e 4 (divieto del bis in idem) -; per tale ragione – si è osservato – la normativa generale di riferimento, per i procedimenti di che trattasi, non può essere rappresentata dalla legge generale sul procedimento amministrativo, di cui alla L. 241/90, ma è costituita dalla legge n. 689/81, che disciplina in via generale l’irrogazione delle sanzioni amministrative, e che infatti, all’art. 14, prevede un termine di 90 giorni, pacificamente ritenuto perentorio, per la contestazione dell’illecito”.

38. Nella pronuncia richiamata, la fattispecie controversa, più propriamente, era relativa all’accertamento di pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, comma 2, 22, 24 e 25 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

39. In proposito, l’art. 71, commi 1 e 2, della delibera 1° aprile 2015 n. 25411, recante il regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, prevede che

“1. Il termine per la conclusione del procedimento è di centoventi giorni, decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di centocinquanta giorni quando si debbano chiedere pareri ai sensi dell’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo sulla pubblicità ingannevole ovvero in procedimenti di pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell’articolo 27, commi 1-bis e 6, del Codice del Consumo.

2. Nel caso in cui il professionista sia residente, domiciliato o abbia sede all’estero, il termine per la conclusione del procedimento è di centottanta giorni decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di duecentodieci giorni quando si debbano chiedere pareri ai sensi dell’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo sulla pubblicità ingannevole ovvero, in procedimenti di pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell’articolo 27, commi 1-bis e 6, del Codice del Consumo”.

3. Il Collegio, invece, ritiene che, come detto, nella fattispecie all’esame, relativa ad un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il termine di conclusione del procedimento possa considerarsi perentorio, nel solo senso che il dies ad quem, ove ragionevolmente differito, non possa essere disatteso, ma non anche nel senso che il termine originariamente indicato debba essere necessariamente osservato, con esclusione di un motivato differimento, pena la decadenza dall’esercizio del potere sanzionatorio.

4. In altri termini, non può essere considerato perentorio il termine del 31 maggio 2018 ab origine fissato dall’Autorità nell’atto di avvio del procedimento, ma solo quello del 19 luglio 2019, fissato nel secondo atto di differimento del termine di conclusione del procedimento, che, per quanto attiene alla data di adozione del provvedimento, è stato rispettato dall’Autorità.

5. Peraltro, mentre il regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette fissa il termine di conclusione del procedimento in centottanta giorni dalla data di comunicazione dell’avvio, pur non qualificando espressamente lo stesso come perentorio, così come il regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori di competenza ARERA lo fissa in duecentoventi giorni, salve motivate esigenze procedimentali, il regolamento in materia di interesse restrittive della libertà di concorrenza (d.P.R. n. 217 del 30 aprile 1998) non ha introdotto in via generale ed astratta alcun termine di conclusione del procedimento, rimettendone la fissazione, volta per volta, alla valutazione discrezionale dell’organo procedente, in ragione delle caratteristiche e della complessità della vicenda sottoposta al suo esame.

6. Al di là delle differenze regolamentari appena ricordate, vale anche sottolineare – la differenza di fondo, più volte evidenziata in dottrina, tra un’autorità antitrust in senso stretto e un’autorità di regolazione (quale ad esempio l’ARERA): la prima, che interviene in maniera sporadica ex post, per recidere un comportamento o una condotta che viola in modo consistente le regole del mercato; la seconda, che interviene invece, spesso anche ex ante, in modo tendenzialmente continuo, prescrivendo una cura da seguire, per così dire, giorno per giorno.

7. La giurisprudenza sovranazionale, per come correttamente richiamata dall’Autorità Antitrust, sembra egualmente deporre nel senso della assenza di perentorietà del termine ab origine fissato dall’Autorità di settore.

8. In particolare, con specifico riguardo al principio generale dell’equo processo di cui alle disposizioni dell’art. 6 CEDU e degli articoli 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in una controversia tra la BEI e i suoi dipendenti concernente il termine per la proposizione di un ricorso, la Corte di Giustizia ha precisato che il carattere “ragionevole” della durata del procedimento amministrativo non può essere esaminato facendo riferimento a un limite massimo preciso, determinato astrattamente, bensì deve essere valutato di volta in volta, alla luce delle circostanze del caso di specie (Corte di Giustizia, sentenza 28 febbraio 2013, Oscar Orlando Arango Jaramillo e altri contro BEI, causa C-334/12, la quale richiama la sentenza 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, che, al punto 192, precisa che “il carattere ragionevole di un termine non può essere esaminato facendo riferimento ad un limite massimo preciso, determinato astrattamente, bensì deve essere valutato di volta in volta alla luce delle circostanze del caso di specie”.

9. Il punto 28 della sentenza, nello specifico, statuisce che, “qualora la durata del procedimento non sia fissata da una disposizione del diritto dell’Unione, il carattere «ragionevole» del termine assunto dall’istituzione per adottare l’atto in questione deve essere valutato in funzione dell’insieme delle circostanze proprie di ciascuna causa e, segnatamente, della rilevanza della controversia per l’interessato, della complessità del procedimento e del comportamento delle parti in causa”.

10. Inoltre, la giurisprudenza europea, premesso che il principio di ragionevolezza dei termini costituisce un principio generale di diritto dell’Unione ed è ripreso dall’art. 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali, ha posto in rilievo che il superamento del termine ragionevole, se accertato, può costituire motivo di annullamento solo qualora risulti provato che la violazione del detto principio ha pregiudicato i diritti della difesa dell’impresa interessata, per cui,“quanto all’applicazione delle regole di concorrenza, il superamento del termine ragionevole può costituire un motivo di annullamento solo nel caso di una decisione che constati la commissione di infrazioni, qualora sia provato che la violazione di tale principio ha pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate. Al di fuori di questa specifica ipotesi, il mancato rispetto del … termine ragionevole non incide sulla validità del procedimento amministrativo” (punto 105, sentenza Tribunale, Seconda Sezione, 27 giugno 2012 nella causa T-372/10 e, in termini, punto 141 sentenza CGUE 25 marzo 2021, causa C-611/16, che esclude l’automatica violazione del diritto di difesa per effetto del lungo arco di tempo intercorso tra la conclusione dell’accordo controverso e l’adozione della decisione contestata).

11. In tale ambito, le imprese interessate sono tenute a dimostrare in modo sufficientemente preciso di avere incontrato difficoltà nel difendersi nei confronti delle allegazioni della Commissione, identificando i documenti o le testimonianze che esse non hanno potuto più ottenere e le ragioni per cui ciò abbia compromesso la loro difesa.

12. Nel caso di specie, non sussiste dubbio sul fatto che l’appellante non ha dimostrato in che modo il differimento del termine del procedimento abbia inciso sul suo esercizio del diritto di difesa, laddove, anzi, il differimento è stato disposto anche per consentire la corretta instaurazione del contraddittorio con le parti coinvolte e, quindi, il pieno esercizio del diritto di difesa delle stesse in relazione all’ampliamento soggettivo e oggettivo della vicenda oggetto di accertamento, vale a dire alle nuove circostanze emerse in corso di istruttoria.

13. In definitiva, occorre convenire con l’Autorità appellata che collegare automaticamente al superamento del termine in origine stabilito l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento, in fattispecie di così elevata complessità ed in cui l’accertamento delle intese illecite costituisce in sostanza un work in progress, comporterebbe “il rischio sistemico che le condotte integranti infrazioni del diritto della concorrenza dell’Unione restino impuniti”, con conseguente pregiudizio del principio di effettività degli articoli 101 e 102 TFUE.

14. D’altra parte, come desumibile anche da taluni “considerando” e, in particolare, dai nn. 5 e 6 sul coordinamento tra tutela pubblicistica e privatistica, e da alcune disposizioni contenute nella direttiva 2014/104/UE del 26 novembre 2014, relativa a “determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea”, il destinatario sostanziale della disciplina sulla tutela della concorrenza è individuabile anche e soprattutto nel consumatore, sicché le dovute e necessarie garanzie da apprestare per l’operatore economico non possono in ogni caso compromettere la tutela del consumatore, essendo necessario rintracciare un equo bilanciamento tra le esigenze contrapposte.

15. Infatti, può ritenersi in atto un processo di convergenza tra le discipline di tutela della libertà di concorrenza e di tutela del consumatore, che assume ancora più evidente rilievo negli ordinamenti, quale quello italiano, in cui entrambe le tutele sono affidate ad una stessa Autorità amministrativa con funzioni di applicazione delle due discipline.

16. L’obiettivo delle regole di concorrenza unionali, come delineate dalle comunicazioni della Commissione Europea, è “tutelare la concorrenza sul mercato come strumento per incrementare il benessere dei consumatori e per assicurare un’efficiente allocazione delle risorse” (Commissione Europea, Linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi e pratiche concordate, 2004/C 191/08, paragrafo 33).

17. L’Autorità antitrust, in subordine, ha evidenziato che sarebbe opportuno attendere la pronuncia della Corte di Giustizia sul quesito pregiudiziale posto ex art. 267, comma 3, TFUE dalla ordinanza del Tar per il Lazio n. 12962 del 2023 con sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a.

18. In proposito, il Collegio ritiene di disattendere la richiesta, in quanto il quesito pregiudiziale non è conferente al presente thema decidendum.

19. Infatti, sia la questione pregiudiziale sollevata con la richiamata ordinanza del Tar per il Lazio n. 12962 del 2023, relativa ad un procedimento in materia di abuso di posizione dominante, sia quella più recentemente ancora sollevata da questa Sezione con ordinanza 6057 del 9 luglio 2024, relativa ad un procedimento in materia di intesa restrittiva della concorrenza, e ancora l’ordinanza del Tar per il Lazio 2 agosto 2023, n. 13016, relativa ad un procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette, attengono all’interpretazione del diritto unionale con riguardo alla durata della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust condotti dall’Autorità nazionale, non alla durata della successiva fase istruttoria, vale a dire alla durata complessiva del procedimento.

20. In altri termini, la questione oggi all’esame afferisce al termine di conclusione del procedimento, non a quello di avvio, per cui, riguardando la durata complessiva del procedimento, costituisce una questione del tutto diversa da quella già oggetto di rimessione, come tale suscettibile in tesi di ricevere una soluzione differente.

21. In particolare, con la recente ordinanza n. 6057 del 9 luglio 2024, la Sezione ha rimesso alla Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE, la seguente questione:

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

59. La detta ordinanza, infatti, ha ritenuto che “esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust)” e che tale interpretazione deve ritenersi preferibile “alla luce dell’interpretazione sistematica sopra esposta nonché in quanto orientata dalla sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela del diritto di difesa, quale corollario della natura sostanzialmente penale delle sanzioni antitrust e della conseguente applicabilità alla presente fattispecie dei principi fondamentali del diritto punitivo (tra cui il diritto ad un “fair trial” ex art. 6 CEDU)”.

60. La Sezione, con l’ordinanza n. 6057 del 9 luglio 2024, inoltre, ha precisato che laddove, successivamente all’invio della contestazione degli addebiti, emergano nuovi elementi prima non conosciuti dall’Autorità, la medesima può estendere la contestazione soggettivamente ovvero oggettivamente e, al punto 49, ha evidenziato che:

“i provvedimenti che l’Autorità può adottare sono plurimi e rispondono a diverse finalità, affiancandosi a quella prettamente sanzionatoria quella di “cura dei mercati”: in presenza di accertate condotte anticoncorrenziali, l’Autorità anzitutto adotta una “diffida”, ossia un ordine con cui impone la cessazione dell’infrazione e dei suoi effetti e ne vieta le reiterazione in futuro e, solo eventualmente, in presenza di “infrazioni gravi”, a tale diffida possono aggiungersi anche sanzioni pecuniarie (è quanto prevede l’art. 15, L. n. 287/1990 nella versione ratione temporis vigente, e successivamente novellato dalla L. n. 185/2021 al fine di rendere più incisivi i poteri sul punto attribuiti all’Autorità). Il Collegio ritiene che il termine di decadenza fissato dall’art. 14, L. n. 689/1981, essendo stabilito con riguardo ai procedimenti di irrogazione di sanzioni pecuniarie ed essendo diretto a garantire il diritto di difesa dell’incolpato nell’ambito di tali procedimenti, si applichi esclusivamente con riferimento all’esercizio della potestà sanzionatoria (si veda, mutatis, mutandis, con riferimento alla garanzia del ne bis in idem con riguardo alle sanzioni irrogate dall’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, la sentenza di questa Sezione 22 marzo 2024, n. 2791, §§17-18). Pertanto, laddove l’Autorità decada dalla possibilità di esercitare tale potere, non rispettando detto termine decadenziale, potrà nondimeno esercitare gli ulteriori poteri che le sono attribuiti, e segnatamente quello di “diffida”.

61. Analogamente, il Collegio pone in rilievo che, anche nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi perentorio il primo termine fissato dall’Antitrust per la conclusione del procedimento, l’Autorità di vigilanza sarebbe decaduta unicamente dal potere sanzionatorio, in relazione al quale la delibera impugnata costituisce un provvedimento plurimo, essendo divisibile in tanti atti quante sono le imprese sanzionate, ma non anche con riferimento al potere conformativo, vale a dire al potere di accertamento dell’intesa e di diffida a porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli delle infrazioni accertate, in relazione al quale il provvedimento è unitario e non può essere scisso.

62. Tale considerazione costituisce il logico ed irrinunciabile precipitato della constatazione, già espressa al precedente punto 50, del fatto che il destinatario sostanziale della disciplina sulla tutela della concorrenza è anche e soprattutto il consumatore e tale tutela sarebbe inevitabilmente frustrata se, alla eventuale decadenza del potere sanzionatorio, si accompagnasse la decadenza del c.d. potere conformativo.

63. La Imballaggi Piemontesi s.r.l. ha chiesto di sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal momento che le regole in questione troverebbero la loro cornice di riferimento nelle norme dell’Unione Europea, in particolare con riferimento agli artt. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990 e 6, comma 3, d.P.R. n. 217 del 1998 circa l’interpretazione degli artt. 41 e 47 della CGFUE e 6 CEDU, per cui ha chiesto di investire la CGUE del compito di verificare l’esatta portata delle citate norme e di precisare se le stesse ostino ad una disciplina quale quella che non prevede espressamente la natura perentoria dei termini di conclusione dei procedimenti di fronte a Autorità di vigilanza, posti a tutela dell’incolpato, lacuna che ha l’effetto di consentire ad AGCM di prorogare unilateralmente i termini di conclusione del procedimento sanzionatorio anche al di fuori dei casi preventivamente individuati nei propri regolamenti o nella legge ordinaria.

64. Nel caso di specie, come già rilevato al punto 26, l’obbligo di rinvio sussiste, sia in quanto non si è in presenza di un atto chiaro, che non necessita di ulteriori interpretazioni, sia con riferimento alla rilevanza ed alla pertinenza della questione sollevata, ove la stessa sia riferita alla natura perentoria o meno del termine fissato con la contestazione degli addebiti, vale a dire attenga alla facoltà dell’Autorità procedente di differire in modo unilaterale il termine di conclusione del procedimento con atto motivato, al sopravvenire di circostanze che rendano la fase istruttoria del procedimento più complessa rispetto a quanto in origine ipotizzato ed in base alla quale era stato fissato il primo termine.

65. Diversamente, non costituisce oggetto di discussione la natura perentoria del termine differito, in relazione al quale l’adozione della delibera finale dell’Autorità si rivela tempestiva, per cui la relativa questione non è rilevante.

66. L’art. 1, comma 4, della legge n. 287 del 1990, norme per la tutela della concorrenza e del mercato, sancisce che “l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza”, l’art. 12, comma 1-quater dello stesso testo di legge stabilisce che “i procedimenti relativi alle infrazioni degli articoli 101 e 102 del TFUE ovvero degli articoli 2 e 3 della presente legge, incluso l’esercizio dei poteri di cui al presente capo II da parte dell’Autorità, rispettano i principi generali del diritto dell’Unione Europea o la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.

67. L’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sancisce che “ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi o organismi dell’Unione”.

68. L’art. 47, seconda parte, della CFU dispone che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge”.

69. L’art. 46 della CEDU, infine, stabilisce che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

70. Il Collegio, pur ritenendo, per tutto quanto esposto, che la natura del termine anzidetto non possa ritenersi perentoria, pena la possibile penalizzazione delle fondamentali esigenze perseguite dall’Unione Europea, sottese agli articoli 101 e 102 TFUE, sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito ai sensi dell’art. 267 TFUE:

“se gli articoli 41 e 47 CDFUE e l’art. 46 CEDU ostino ad una disciplina quale quella nazionale che, in materia di vigilanza su intese restrittive della libertà di concorrenza, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori e fermo restando l’esercizio dei poteri conformativi, non prevede espressamente la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento fissato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione di contestazione degli addebiti, consentendo all’Autorità di prorogare unilateralmente il detto temine di conclusione, con atti di proroga motivati, al sopravvenire di circostanze che determinano un ampliamento oggettivo o soggettivo dell’accertamento”.

71. Il Collegio, tenuto conto delle Raccomandazioni della Corte medesima 2012/C 338/01 sulla presentazione di domande pregiudiziali, dispone che alla CGUE sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della presente ordinanza, copia dell’intero fascicolo di causa.

72. In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., va sospeso il presente giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe (R.G. n. 5182 del 2023), così provvede:

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la questione pregiudiziale di cui in motivazione;

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme dell’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– dispone, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente processo.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio dei giorni 20 giugno 2024 e 17 luglio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'articolo Sulla natura del termine del procedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di intese restrittive della concorrenza. proviene da Giustamm.

Concorrenza e mercato – Pubblicità – Pubblicità occulta – Caratteri.

Il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese. In particolare, il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta in quanto la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte.

Pres. Politi – Est. Lanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12597 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Ottavio Grandinetti, Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Codacons, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

per l’annullamento

della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023: atti impugnati con ricorso principale e motivi aggiunti depositati in data 6.1.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGCOM e di Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. ha adito questo Tribunale per ottenere la dichiarazione di nullità, l’annullamento o la disapplicazione della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023.

La ricorrente ha chiesto, in ogni caso, la revoca della sanzione pecuniaria di € 175.143,00 irrogata con delibera n. 125/23/CSP o, in subordine, la riduzione della predetta sanzione, con conseguente condanna dell’Autorità alla restituzione delle somme pagate dalla Rai, maggiorate della svalutazione e degli interessi legali dal giorno del pagamento sino all’effettiva restituzione.

In sintesi è accaduto: che nell’ambito dell’attività di vigilanza svolta dall’AGCOM mediante il monitoraggio della programmazione televisiva è stata inoltrata alla Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A., in data 24.2.2023, un’apposita richiesta di documenti e di informazioni (su “accordi di committenza intercorsi tra la società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram, le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a.”; su “accordi contrattuali di qualsiasi natura tra la Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A. e la sig.ra Chiara Ferragni e il sig. Amedeo Sebastiani, in arte “Amadeus”, che contemplino la partecipazione di questi ultimi” al 73° Festival di Sanremo); che in esito all’esame di tali documenti è stata “accertata, contestata e notificata, in data 22 marzo 2023, la presunta violazione delle disposizioni normative, di cui agli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21 e 13, comma 3, d.m. 581/93 da parte della RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A., fornitore del servizio media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”, dal giorno 7 al giorno 11 febbraio 2023, nel corso della messa in onda dei programmi televisivi denominati “73˚ Festival della Canzone Italiana di Sanremo” e “Sanremo Start””; che, in particolare, è stato contestato che nel corso del 73° Festival “i telespettatori non sono stati chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite l’apposita identificazione alla ripresa del programma televisivo stesso dopo l’interruzione pubblicitaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, lett. d) d.lgs. 208/2021”, e ciò in 10 episodi specificamente indicati; e che è stata contestata la violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993 sul presupposto che nel corso della trasmissione della puntata dei giorni 7, 8 e 9 febbraio 2023 del 73° Festival e del programma “Sanremo Start”, “le reiterate, insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo, hanno integrato la messa in onda di una vera e propria comunicazione commerciale audiovisiva occulta a favore del predetto social network”; che in relazione alle predette contestazioni ed al procedimento aperto da AGCOM, la società Rai S.p.A. ha presentato proprie deduzioni tematicamente diversificate sia riguardo alla prima violazione (sostenendosi, in particolare, che “tutti e 10 gli eventi sono stati trasmessi nel corso del programma, non in continuità con altre forme di comunicazione commerciale o break pubblicitari”: i primi 5 sarebbero da correlare ad iniziative di comunicazione istituzionale realizzate in collaborazione con l’Agenzia Regionale per la promozione turistica “In Liguria” nell’ambito di una convezione stipulata ai sensi della legge 150/2000 e non soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico, mentre gli altri 5 sarebbero da correlare alla diffusione delle telepromozioni della società EniPlenitude, già soggette ad un regime di evidenza grafica), sia riguardo alla seconda violazione (sostenendosi, in questo caso, che non sarebbe intervenuta “alcuna intesa con il cliente con denominazione società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram” e che la condotta ritenuta passibile di sanzione quale pubblicità occulta sarebbe in realtà “riconducibile esclusivamente a scelte di natura artistica ed editoriale – come tali incomprimibili e insindacabili – finalizzate al raggiungimento, come effettivamente è avvenuto, di un target di pubblico giovanile fino a quel momento estraneo al Festival”); che tali deduzioni non sono state ritenute idonee ad evitare l’irrogazione della sanzione di €. 175.143,00.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) Incompetenza dell’AGCOM; violazione degli artt. 18 – 22 e 27 e seguenti del d.lgs. 206/2005; dell’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, in prima battuta, contestato che l’AGCOM avrebbe “sanzionato l’asserita violazione di disposizioni relative a condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette (“PCS”), la cui repressione è tuttavia di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”)”, essendosi trattato, a tutto concedere, di pratiche commerciali scorrette (cfr. pag. 5).

2°) In subordine, violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha lamentato, sul piano procedurale, che “il Direttore competente era quello della Direzione Servizi Media e l’organo collegiale avrebbe dovuto essere la Commissione Servizi e Prodotti (“CSP”), come del resto dimostra il fatto che, ad adottare la delibera sanzionatoria, è stata proprio la CSP e non il Consiglio” (cfr. pag. 7).

Ha soggiunto che sulla scorta del verbale del Consiglio di AGCOM del 22.3.2023 si evincerebbe che si sarebbe “aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 8).

3°) In via ulteriormente subordinata, violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con specifico richiamo alla violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, relativa ai dieci episodi contestati, la ricorrente ha posto in rilievo che la “definizione normativa di «interruzione pubblicitaria» è insuscettibile di un’interpretazione (analogica o anche solo estensiva) che conduca ad applicare la nozione a tipologie di comunicazioni commerciali audiovisive diverse dalla «pubblicità televisiva» di cui all’art. 3, lett. pp), del TUSMA o dalle «televendite» di cui alla successiva lett. tt)” (cfr. pag. 12), sottolineandosi che l’attività promozionale che ha interessato la Regione Liguria, assunta quale manifestazione pubblicitaria sanzionata, non sarebbe ascrivibile nel novero delle fattispecie soggette all’obbligo di evidenza grafica, né afferirebbe ad un’attività economica, trattandosi, piuttosto, di attività di informazione e di comunicazione istituzionale (cfr. pag. 13).

4°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con riferimento, invece, alle citazioni verbali e apparizioni visive del profilo Instagram associato al conduttore del Festival, la ricorrente ha censurato le genericità e, in ogni caso, l’irrilevanza delle condotte poste a fondamento delle contestazioni, laddove, all’opposto, uno degli obiettivi della manifestazione sarebbe stata l’esigenza di promuovere in termini generali un aggiornamento tecnologico della manifestazione canora.

L’assenza di finalità promozionale, inoltre, sarebbe comprovata dalla circostanza che, da parte della RAI, “non risultino investimenti pubblicitari per promozionare il marchio Instagram per il periodo 2019 – gennaio 2023 sui mezzi di cui al c.d. perimetro FCP- Federazione Concessionarie Pubblicità (ossia: TV, radio, stampa, out-of-home, Internet)” (cfr. pag. 19); oltre che dal fatto che “i toni delle frasi contestate, lungi dal riprendere moduli tipici della promozione pubblicitaria, sono invece stati quelli di una kermesse canora di carattere nazional-popolare, tipico del Festival di Sanremo. Toni caratterizzati da velocità, dialoghi serrati, allegri e ricchi di battute, in armonia col momento leggero della trasmissione, che “strizzano l’occhio” al linguaggio giovanile, ma non certo finalizzati a veicolare messaggi promozionali in favore di Instagram” (cfr. pag. 20).

5°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; del d.lgs. 205/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In continuità con il precedente motivo, la ricorrente ha dedotto che “un profilo personale su un social non è un “prodotto” da vendere ai consumatori, né questi ultimi “acquistano” alcunché dal titolare del profilo, prova ne sia che – com’è notorio – vi è una grande infinità di profili e pagine social di cui sono titolari singoli ed associazioni per nulla impegnati in attività commerciali. Lo sfruttamento commerciale del profilo di un personaggio famoso è soltanto una delle innumerevoli possibilità a disposizione del titolare del profilo, alla stessa stregua della mera potenzialità di sfruttare la propria notorietà per fare da testimonial ad un determinato prodotto” (cfr. pag. 24).

6°) In via ancor più gradata, violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha, poi, contestato l’assenza dell’elemento psicologico, e ciò in ragione del fatto che l’avviso “è stato inserito ben 54 volte dopo tutti i veri break pubblicitari, con una media di 11 avvisi a puntata, ragion per cui, da un lato l’omissione dell’avviso in occasione delle Cartoline Regione Liguria, nel descritto contesto, non poteva avere la finalità (e tantomeno l’effetto) di indurre in confusione i telespettatori e, dall’altro lato, questi ultimi erano ben consapevoli della presenza di product placement all’interno del Festival” (cfr. pag. 25).

7°) In estremo subordine, violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, infine, contestato la quantificazione delle sanzioni secondo il “minimo edittale previsto per la singola violazione moltiplicata per n. cinque giornate di programmazione televisiva (n. 5) secondo il principio del cumulo materiale delle sanzioni”; mentre, per la violazione afferente alla pubblicità occulta in favore di Instagram, la ricorrente ha lamentato che “l’Autorità – pur applicando correttamente il cumulo giuridico – ha fissato la sanzione “base” in € 41.316,00 (pari a quattro volte il minimo edittale) maggiorandolo, poi, addirittura del 300%” (cfr. pag. 29), ma in violazione dell’art. 11 della legge 689/1981, dal momento che “per rispettare le proprie Linee guida, l’Autorità avrebbe dovuto esaminare qual era l’esatto importo della perdita rilevabile dal bilancio e specificamente motivare in merito all’irrilevanza di tale perdita al fine di conservare alla sanzione il suo carattere di giusta (nel senso di proporzionata) afflittività, mentre nella delibera tale motivazione manca del tutto” (cfr. pag. 31).

In data 29.9.2023 la ricorrente ha proposto istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a., esponendo di aver presentato in data 31.7.2023 un’istanza di accesso difensivo finalizzata ad ottenere l’ostensione di atti e documenti relativi al procedimento conclusosi con l’applicazione dell’ordinanza-ingiunzione oggetto del contendere; un’istanza che sarebbe stata accolta parzialmente, nel senso che “l’Autorità non ha inviato alla Rai il verbale della riunione della Commissione per i servizi e prodotti dell’Autorità del 15 giugno 2023, seduta in cui, come risulta dalle premesse dalla Delibera sanzionatoria, è stato adottato lo stesso provvedimento, né, invero, alcun altro dei richiesti verbali delle sedute della Commissione per i servizi e prodotti tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023”, oltre al fatto che il verbale del 22.2.2023 non sarebbe stato reso disponibile in versione integrale (cfr. pag. 3).

Ha, quindi, dedotto i seguenti motivi:

1° motivo accesso) violazione degli artt. 3, 10, comma 1, lett. a), e 24, comma 7 della legge 241/1990; dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 9, comma 1 del DPR 184/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha sottolineato la strumentalità del richiesto accesso all’esercizio delle proprie prerogative difensive.

2° motivo accesso) Violazione degli artt. 1, 9, 10, 22 e 24 della legge 241/1990; degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione; dell’art. 6, par. 1, CEDU; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha stigmatizzato l’assenza di elementi che avrebbero potuto astrattamente giustificare la preclusione ostensiva, richiamando la prevalenza del diritto costituzionale di difesa in giudizio avverso un provvedimento che ha già disposto l’irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Si è costituito in giudizio (9.10.2023) il Coordinamento di Associazioni per la Tutela dell’Ambiente e dei Diritti di Utenti e Consumatori (Codacons), chiedendo il rigetto del ricorso, nonché l’AGCOM (12.10.2023).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023:

– l’AGCOM ha depositato una memoria (17.11.2023), nella quale ha opposto che in data 17.4.2023 era stata presentata una prima istanza di accesso, il cui soddisfacimento l’Autorità ha ritenuto di differire ai sensi dell’art. 18, comma 1 del regolamento di cui alla delibera 383/17/CONS, in ragione della sussistenza di “una oggettiva necessità di salvaguardia delle esigenze di riservatezza dell’Autorità in relazione a documenti la cui conoscenza potrebbe compromettere l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa”; ha, però, eccepito che successivamente alla (seconda) istanza del 31.7.2023 “tutti i verbali degli organi collegiali, trasmessi alla Rai, sono stati messi a disposizione in forma integrale con la sola omissione delle parti concernenti soggetti terzi e con l’anonimizzazione dei dati personali riferiti ai soggetti presenti alle sedute in questione” (cfr. pag. 4);

– la ricorrente RAI, nella memoria depositata il 20.11.2023, ha dato atto dell’ostensione della documentazione oggetto di accesso, rimarcando, tuttavia, che permarrebbe l’interesse relativamente al resoconto/verbale della riunione del Consiglio tenutasi il 3.5.2023 ed al “testo senza omissis (…) del resoconto/verbale della riunione del Consiglio in data 22.2.2023” (cfr. pag. 3).

Nelle memorie di replica depositate in data 20.11.2023 il Codacons ha chiesto l’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a; la ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni e l’Autorità resistente ha ribadito che “il verbale al quale la Rai chiede di accedere ha una funzione meramente notarile e attesta unicamente, in assenza di una decisione assunta dal Consiglio, che nella seduta in rilievo è stata sottoposta all’attenzione dell’organo collegiale la relazione della Direzione competente, che informa sull’andamento del procedimento e della quale, peraltro, è stata anche data integrale ostensione” (cfr. pag. 2).

In esito all’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023 il Collegio ha emesso l’ordinanza collegiale n. 18732 dell’11 dicembre 2023, nella quale si è rilevato che “in ragione del fatto che il difensore della ricorrente ha comunicato di aver notificato ricorso per motivi aggiunti in procinto di essere depositato, è da ritenere a fortiori prevalente l’interesse – evidenziato dalla predetta plenaria – di assicurare celerità allo svolgimento del processo” e, pertanto, la decisione sull’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a. è stata differita – in applicazione delle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 1 del 24 gennaio 2023 – al “momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio”.

Con motivi aggiunti depositati in data 6.12.2023 la ricorrente ha dedotto ulteriori motivi, segnatamente:

8°) violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, ha rimarcato che “dal verbale della riunione del Consiglio tenutasi in data 22.2.2023 (…) è agevole verificare come, ancor prima prendere in autonomia la decisione di accertare e contestare alla Rai presunti illeciti, non soltanto il Direttore competente ha riferito gli esiti della preistruttoria al Consiglio, ma tra i membri dell’organo collegiale plenario (cui partecipano tutti i componenti, indipendentemente dalla loro appartenenza alla CSP oppure alla Commissione Infrastrutture e Reti – “CIR”) si è aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 7); ha, quindi, lamentato che vi sarebbe stata “una continua interferenza del Consiglio sulle determinazioni che avrebbero dovute essere prese dalla DSM” (cfr. pag. 8) e che la competenza del Consiglio sarebbe prevista soltanto per “questioni di carattere interdisciplinare o d’indirizzo generale” (cfr. pag. 12): un ingerenza che si sarebbe manifestata “al punto che la relazione del caso è stata svolta in sede di Consiglio e che, sempre in sede di Consiglio, sono stati decisi gli aspetti relativi all’an della sanzione; laddove nella CSP si sono discussi solo alcuni aspetti relativi al quantum, per giunta sempre richiamando gli indirizzi emersi nel Consiglio anche a questo proposito” (cfr. pag. 15).

9°) Violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In linea, questa volta, con quanto dedotto nel terzo motivo del ricorso principale, si è dedotto che “nel corso della discussione che ha portato all’adozione della Delibera sanzionatoria i componenti del Consiglio hanno discusso del fatto (ben diverso) che, in occasione della messa in onda delle Cartoline Regione Liguria, «non c’è stato scritto che era pubblicità», obbligo peraltro previsto (ma per la «pubblicità commerciale», non per i messaggi di comunicazione istituzionale ai sensi della l. n. 150/2000) dall’art. 44, co. 1, del TUSMA e finalizzato a rendere riconoscibile agli spettatori, che l’interruzione del programma contiene pubblicità commerciale” (cfr. pag. 16).

10°) Violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel quarto motivo del ricorso principale, ha contestato “che il vantaggio economico/compenso, affinché possa rilevare ai fini della configurazione di una fattispecie di pubblicità occulta, deve pervenire alla Rai dal presunto beneficiario della pubblicità occulta (l’inserzionista occulto)”; e che “eventuali vantaggi economici per Amadeus o per la Ferragni sono irrilevanti al fine dimostrare l’esistenza di un vantaggio economico/compenso per la Rai e, dall’altro lato, un vantaggio economico generato dalla Rai in suo favore non integra un compenso dell’inserzionista occulto, poiché la Rai non può essere al contempo il mezzo di diffusione e l’inserzionista” (cfr. pag. 20 – 21).

11°) Violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo è stato sostanzialmente riprodotto il sesto motivo del ricorso principale.

12°) Violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha riprodotto le deduzioni oggetto del settimo motivo del ricorso principale.

In vista della discussione del ricorso nel merito, fissata per il 31 gennaio 2024, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare, l’AGCOM, nella memoria depositata il 15.1.2024, ha eccepito che il Consiglio avrebbe esercitato le proprie prerogative di indirizzo e controllo dell’attività amministrativa e che, comunque, “il provvedimento sanzionatorio, oggetto di impugnazione, è stato correttamente adottato dalla CSP ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 249/1997 e dell’art. 40 del ROF” (cfr. pag. 11); che “ai fini dell’accertamento di una comunicazione commerciale occulta, non occorre la prova documentale del rapporto di committenza intervenuto tra il beneficiario della comunicazione promozionale e il fornitore del servizio di media audiovisivo, né la presenza di elementi estrinseci alla comunicazione commerciale (quali e-mail, corrispondenza varia, etc.) acquisiti in sede istruttoria, dovendosi riscontrare gli indizi gravi, precisi e concordanti nel “contenuto della comunicazione”, nel “tono del messaggio” e nel “contesto generale” in cui questo è inserito” (cfr. pag. 16); che “le reiterate citazioni ed esibizioni visive di Instagram hanno senz’altro rafforzato la “pericolosità” del messaggio pubblicitario, in quanto finiscono coll’attenuare le difese del telespettatore che, non percependo in modo immediato lo scopo promozionale della comunicazione trasmessa, non è messo in condizione di reagire criticamente all’azione persuasiva pubblicitaria” (cfr. pag. 21).

A tale memoria ha replicato la RAI in data 19.1.2024; altra replica è stata depositata in pari data da Codacons, il quale ha eccepito che la sanzione irrogata alla RAI e, pertanto, “la cifra che è chiamata ad impegnare la concessionaria RAI è il frutto di una condotta posta in essere dal Conduttore Amadeus e dell’influencer Chiara Ferragni, autori dell’illecito. È dovere della Rai evitare che la sanzione ricada di fatto sugli utenti, dovendo agire nei confronti di chi ha posto in essere l’illecito e che – questa volta si in via mediata e fermo restando quanto sopra – ha posto in essere una condotta per lo stesso “remunerativa””.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va respinta la domanda, formulata dal Codacons e dichiarata a verbale nel corso dell’udienza di discussione finale, volta ad ottenere l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti (il riferimento sarebbe ai conduttori dell’evento canoro) che potrebbero essere potenzialmente responsabili delle condotte materiali che hanno sostanziato la pubblicità occulta in favore del social Instagram e, per tale ragione, evocabili in giudizio dalla società ricorrente in caso di rigetto del ricorso o, inoltre, sanzionabili dall’AGCOM in distinti procedimenti.

La prospettazione posta a fondamento di tale domanda, infatti, sottende quale prodromo una sorta di pronuncia in prevenzione da parte del Collegio, per giunta travalicando l’oggetto del procedimento sanzionatorio, avente ad oggetto la contestazione di condotte nei soli confronti della società RAI S.p.A., quale fornitore del servizio di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”: non invece nei confronti dei professionisti da questa reclutati per la conduzione del festival né, tantomeno, della società di gestione di Instagram, impregiudicate restando eventuali iniziative che, però, non rientrano nel tema del decidere; né, ancora, la cognizione può ammettersi in merito ai poteri esercitabili dall’Autorità resistente nei confronti dei predetti conduttori o della predetta società di gestione, e ciò in ragione del chiaro disposto di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a. (“in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Tanto premesso, il ricorso è parzialmente fondato, nei sensi e nei limiti espressi in motivazione.

Non coglie nel segno il primo motivo, con cui è stata dedotta l’incompetenza dell’AGCOM.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16 del 2012) ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e seguenti del d.lgs. 205/2006, c.d. codice del consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della c.d. specialità “per settori”.

Nella presente fattispecie, invece, è stata contestata la violazione di puntuali e tipizzati obblighi informativi, ossia che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a), rubricato “principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche”, del d.lgs. 208/2021); che “i telespettatori sono chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite apposita identificazione all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore” (art. 48, comma 3, lett. d), rubricato “inserimento di prodotti”, del d.lgs. 208/2021); e che “le telepromozioni devono essere riconoscibili come tali ed essere distinte dal resto del programma mediante la scritta “messaggio promozionale” per tutta la loro durata” (art. 13, comma 3, rubricato “norma in materia di comunicazioni promozionali”, del DM 581/1993).

Non vi è dubbio, pertanto, che nella specie ha trovato applicazione una disciplina (l’attuazione della direttiva (UE) 2018/1808, trasfusa nel “testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato”) che si riferisce ad una tutela settoriale e speciale, perfettamente corrispondente a quella disciplinata dalla legge 249/1997, vale a dire la normativa che ha istituito l’AGCOM, la quale, per il tramite della commissione per i servizi e per i prodotti, non a caso “garantisce l’applicazione delle disposizioni vigenti sulla (…) pubblicità” (art. 1, comma 6, lett. b, n. 9): una previsione che trova compendio nell’art. 67 del d.lgs. 208/2021 (rubricato “sanzioni di competenza dell’Autorità”), in cui si prevede che “l’Autorità applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, in base a principi di proporzionalità, adeguatezza e rispetto del contraddittorio, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti: (…) c) dalle disposizioni sulle comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicità televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite ed inserimento di prodotti”.

Di converso, l’ambito di intervento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) è identificato, nell’art. 1 della legge 287/1991, nella “tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica” per fronteggiare le intese restrittive della libertà di concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni di imprese.

Pertanto, non si pone neppure la questione – vivamente dibattuta tra le parti in occasione della discussione finale, secondo posizioni e argomentazioni diametralmente opposte – sottesa all’esclusione della competenza dell’AGCOM, in favore della competenza dell’AGCM, per un presunto contrasto tra la disciplina settoriale in tema di pubblicità e le norme generali in materia consumeristica, non potendosi, infatti, ravvisare alcuna sovrapposizione e, dunque, rendersi necessaria l’applicazione del principio di prevalenza, dal momento che nel presente giudizio è incontestato che si controverte intorno alla rilevata violazione della disciplina che impone la trasparenza e la riconoscibilità del messaggio pubblicitario.

Pertanto, l’evocazione, nel ricorso, di “condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette” (cfr. pag. 5), e non piuttosto nel regime (più propriamente) di regolazione pubblicitaria, ha perseguito l’intendimento di confutare – con sagacia processuale, ma infondatamente – l’esistenza delle disposizioni attributive ad AGCOM del potere di provvedere; ma riesce difficile immaginare che, nell’astratta e puramente teorica ipotesi in cui a sanzionare la condotta della RAI fosse stata l’AGCM, la ricorrente si sarebbe astenuta dal contestare tale competenza per sostenere – in tal caso – che le prerogative di intervento fossero ascrivibili ad AGCOM.

Parimenti infondato è il secondo motivo (nonché, in parte, l’ottavo motivo, proposto con motivi aggiunti), risultando espressamente indicato, nel preambolo della deliberazione impugnata, che l’Autorità ha provveduto nella “riunione della Commissione per i servizi e i prodotti del 15 giugno 2023”, cioè dell’organo collegiale dell’Autorità (art. 1, comma 3 della legge 249/1997) al quale sono attribuite varie funzioni, tra le quali quella di effettuare “il monitoraggio delle trasmissioni televisive, anche avvalendosi degli ispettori territoriali del Ministero delle comunicazioni” (art. 1, comma 6, n. 13), cui logicamente pertiene l’apertura di procedimenti finalizzati all’irrogazione di eventuali sanzioni.

Tale funzione è, ancor meglio, esplicitata nell’art. 12 bis, comma 1, della deliberazione n. 434/22/CONS del 14.12.2022 (“modifiche al regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”), in cui è previsto che “salva la competenza degli Organi collegiali ad adottare gli atti previsti dalla legge e dai regolamenti, spettano ai predetti Organi l’indirizzo e il controllo dell’attività amministrativa”.

Un’analisi oggettiva del contenuto del verbale del 15.6.2023 del Consiglio, del resto, smentisce qualsiasi iniziativa officiosa del medesimo Consiglio, né può cogliersi una sostanza decisoria nelle (autonome) opinioni dei componenti, né, tantomeno, nella dialettica riconducibile alle posizioni espresse dal presidente e dagli altri commissari.

Più semplicemente, nell’ambito di una (mera) “informativa al Consiglio su argomento CSP in merito al procedimento sanzionatorio avviato nei confronti della RAI -Radiotelevisione Italiana per la violazione delle disposizioni normative contenute negli arti. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. cl), del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, del D.M. n. 581/93”, il presidente ha evidenziato di volersi avvalere “di una facoltà consentita dal Regolamento di investire il Consiglio al fine di ottenerne indirizzi in relazione a una questione che è di competenza della CSP. Tuttavia, anche guardando i precedenti, ci sono diversi precedenti sul punto come mi ha debitamente illustrato la Segretaria generale. Proprio perché è un tema su cui il Consiglio aveva discusso unitariamente, ho ritenuto che vi dovesse essere un’informativa preventiva al Consiglio su questo tema. Tra l’altro, proprio per una questione di economia dei lavori, mi pare che, anche per approfittare della presenza del direttore, il punto 23 contiene “Segnalazioni relative all’esibizione del cantante Blanco durante la prima serata del Festival di Sanremo”, trattandosi di tutte le questioni connesse con il Festival di Sanremo potremmo esaminarle, se siete d’accordo, congiuntamente” (cfr. verbale del Consiglio del 15.6.2023, pag. 7).

E, sempre nel verbale del 15.6.2023 (cfr. pag. 14), lo stesso presidente ha evidenziato che “qui si tratta di consultare il Consiglio al fine di acquisirne eventuali orientamenti. Poi, ci sono degli orientamenti del Consiglio che è una condivisione di discussione, ma la decisione poi è e resta, come da ripartizione di competenze che è stabilita dalla legge istitutiva e poi integrata da ROF, integralmente della CSP”, acronimo della Commissione per i servizi e i prodotti: il che – a scanso di possibili distorsioni interpretative e a chiarimento di possibili equivoci – trova corrispondenza nella delibera impugnata, che ha come estremi “delibera n. 125/23/CSP” e non, come singolarmente indicato dalla ricorrente nell’epigrafe del ricorso (e, persistentemente, nei motivi aggiunti), “delibera n. 125/23/CONS”.

È, pertanto, rimasta garantita la separazione tra la funzione di indirizzo del Consiglio e le funzioni dispositive della Commissione, così come è stata osservata la disciplina sulla rituale contestazione operata in data 22.3.2023 da parte del Direttore servizi media.

Senza contare, comunque, che ai sensi dell’allegato A alla delibera n. 451/20/CONS “l’Autorità esercita il potere sanzionatorio d’ufficio” (art. 3, comma 1) e che “gli uffici acquisiscono ogni elemento necessario ai fini di un eventuale avvio di procedimento sanzionatorio, anche attraverso ispezioni, richieste di informazioni e documenti, audizioni, indagini conoscitive, istanze e segnalazioni” (art. 3, comma 2).

Dunque, è da respingere l’assunto secondo il quale l’Autorità sarebbe (addirittura) priva di un adeguato potere sanzionatorio: una prerogativa che, del resto, è ascritta a ciascuna Autorità amministrativa indipendente dall’art. 2, comma 20 della legge 481/1995 (in cui, appunto, è previsto che ciascuna autorità “irroga, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 2.500 e non superiori nel massimo a lire 300 miliardi”).

È, invece, fondato il terzo motivo (nonché il nono motivo), con cui è stata censurata l’irrogazione della sanzione per violazione dell’art. 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. 208/2021 relativamente al mancato inserimento dell’evidenza grafica pubblicitaria in 10 episodi complessivi, 5 dei quali riguardanti le “cartoline” per la promozione della Regione Liguria, oggetto di effettiva sanzione (mentre per i restanti 5 episodi, correlati alla telepromozione “EniPlenitude”, non è stata irrogata alcuna sanzione).

Ritiene il Collegio che, relativamente alla contestazione circa la promozione – ritenuta illegittima – della Regione Liguria, il motivo debba essere accolto.

L’Autorità resistente ha evidenziato, nell’impugnata deliberazione, che “quantunque l’attività di informazione e di comunicazione istituzionale oggetto di esame non dia luogo, di per sé, a una vera e propria comunicazione commerciale e, in specie, a pubblicità televisiva, tuttavia, non può non ritenersi che sia soggetta all’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21”.

Tale conclusione è stata ancorata all’applicazione dell’art. 5 della deliberazione n. 538/01/CSP del 27.7.2021, recante “regolamento in materia di pubblicità televisiva e di televendite”, in cui si è previsto che “fermi restando i limiti di affollamento previsti ai sensi della normativa vigente, le autopromozioni e le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla legge 7 giugno 2000, n. 150, compresi i messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse, non sono computati nei limiti di affollamento”.

Ma nella motivazione che ha riguardato il rilievo promozionale sanzionato non risultano essere stati esplicitati gli elementi che fonderebbero una condotta della RAI in contrasto con il predetto art. 48 del d.lgs. 208/2021; né, tantomeno, sulla base del richiamo alla previsione della sopra citata deliberazione n. 538/2001 è possibile avallare un’interpretazione sostanzialmente abrogatrice della norma primaria di cui all’art. 1, comma 6 della legge 150/2000 (“Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”), in cui è previsto che “le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”.

Ciò comporta l’annullamento della sanzione di €. 51.645,00.

Sono, invece, da respingere il quarto, quinto, sesto e settimo motivo (ed i corrispondenti richiami nel decimo, undicesimo e dodicesimo, proposti con i motivi aggiunti e aventi carattere sostanzialmente riproduttivo di quelli proposti con il ricorso principale), relativi alla contestata violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, connotati da affinità tematica e, per questo, esaminabili in modo congiunto.

Il procedimento avviato dall’Autorità ha mirato ad “accertare la natura commerciale della comunicazione e, in specie, di telepromozione”, cioè “la presenza di uno scopo promozionale, di per sé incompatibile con finalità informative o d’intrattenimento”.

Tale verifica ha implicato la ricerca di una “prova indiretta fondata su elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, dai quali possa desumersi la natura promozionale della comunicazione commerciale audiovisiva”.

Nella specie, sulla base della documentazione in atti non risulta contestato, ai sensi dell’art. 64, commi 2 e 4 c.p.a.:

a) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra la RAI e la società di gestione del social Instagram;

b) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra Chiara Ferragni e la società di gestione del social Instagram;

c) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra il conduttore Amadeus e la società di gestione del social Instagram.

Nondimeno, il procedimento controverso ha inteso analizzare “la riconoscibilità del messaggio promozionale”, dunque ad “accertare se il fornitore del servizio di media audiovisivo abbia effettivamente adottato tutti gli accorgimenti necessari a consentire ai telespettatori di distinguere agevolmente tale comunicazione commerciale dal contenuto editoriale”.

Tali incombenti, nella specie, sono stati espletati dall’AGCOM e, in esito alla relativa istruttoria, la ricorrente è stata posta nelle condizioni di pienamente esercitare le proprie prerogative di partecipazione all’istruttoria e di poter contraddire sulle risultanze delle verifiche condotte dall’Autorità, sfociate nell’atto di contestazione impugnato in via presupposta alla deliberazione n. 125/2023.

Cosicché, sono infondati i rilievi formulati in merito alla legittimità procedimentale che ha condotto all’irrogazione delle sanzioni.

La natura promozionale del messaggio è stata contestata dalla ricorrente, secondo la quale la scelta di eleggere Instagram – e nessun altro social – a strumento di moltiplicazione del numero di telespettatori (il predetto social, nel corso dell’audizione del 30.5.2023 è stato, infatti, definito “il più efficace tra quelli selezionati (es. Facebook e Twitter) per raggiungere il target obiettivo dei 15-24enni”) sarebbe stata avulsa da un fine (o da una ricaduta di carattere) pubblicitario, iscrivendosi, tale opzione, nel più generale obiettivo – che, per paradosso, sarebbe stato evidenziato, a dire della ricorrente, dai vertici di AGCOM nel corso di un’audizione innanzi alla Commissione parlamentare di indirizzo e di vigilanza sulla Rai in data 1.8.2023 – di “aggiornare la missione di servizio pubblico nel nuovo contesto digitale”, in particolare “avvicinando il pubblico più anziano ai nuovi strumenti tecnologici, e abituandolo alle nuove modalità di fruizione del prodotto televisivo”.

La scelta di eleggere Instagram, in sostanza, avrebbe risposto ad un obiettivo squisitamente editoriale (l’ampliamento della platea degli spettatori) e privo di finalità, direttamente o indirettamente, commerciali.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, la strategia editoriale rimarcata dalla ricorrente nell’audizione procedimentale del 30.5.2023 (ossia la c.d. strategia cross, “diretta ad ampliare la platea dei telespettatori del programma televisivo del Festival di Sanremo anche all’ambiente digital e a quelle porzioni di pubblico che non fruiscono del mezzo televisivo con le modalità tradizionali (target giovane)”) non può affatto ritenersi isolabile in un ambito editoriale e, quindi, disgiunta dall’effetto più immediato ed evidente che tale scelta ha, in effetti, determinato: ci si riferisce al notevole aumento degli ascolti, che nel caso del 73° Festival di Sanremo hanno superato gli 11 milioni con oltre il 66% di share (ossia il rapporto percentuale tra i telespettatori di un canale televisivo e il totale dei telespettatori che stanno guardando un qualsiasi altro canale).

Un successo di pubblico che ha contribuito a marcare una supremazia delle rete pubblica sulle altre reti nazionali, ma soprattutto a favorire, in via riflessa, notevoli incrementi economici: non a caso l’Autorità, nell’esercizio della funzione di vigilanza ad essa attribuita dall’art. 1 della legge 249/1997, ha chiesto alla ricorrente di acquisire gli eventuali “accordi di committenza” intercorsi o conclusi (anche) con la società Meta Platform Inc., titolare del social network Instagram, nonchè gli accordi commerciali stipulati tra “le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a., relativi all’acquisto di spazi pubblicitari ovvero specificamente alla sponsorizzazione e inserimento di prodotti in ordine all’esibizione dei servizi, dei prodotti e/o dei marchi succitati nel corso della messa in onda dei suddetti programmi televisivi”.

Non è, pertanto, ignorabile che l’implementazione del bacino degli spettatori (dichiarato obiettivo di carattere editoriale) abbia assicurato notevoli ricadute sia in favore dell’azienda pubblica, sia, ancora, della concessionaria Rai Pubblicità, sia, infine, dello stesso social Instagram.

Tale strategia è stata assicurata dal ragionato e preventivo reclutamento – come ammesso dalla stessa ricorrente in audizione – di “testimonial provenienti dal mondo delle piattaforme social”: il riferimento è alla presenza, in qualità di conduttrice da affiancare al presentatore Amadeus, dell’influencer Chiara Ferragni, la quale – detto per inciso – vanta su Instagram circa 29 milioni di followers.

Dunque, è palese che la strategia in questione non avrebbe che potuto determinare un effetto promozionale (però mascherato al pubblico) che ha assicurato sia alla RAI (nelle sue articolazioni operative: compresa la concessionaria pubblicitaria) che al social Instagram un’utilità vicendevole, naturalmente legata alle finalità tipiche della pubblicità televisiva, quest’ultima definita dal legislatore come “ogni forma di messaggio televisivo trasmesso dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, da un’impresa pubblica o privata o da una persona fisica nell’ambito di un’attività commerciale, industriale, artigiana o di una libera professione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni” (art. 3, comma 1, lett. pp) del d.lgs. 208/2021).

È, allora, manifesta – nella pubblicità – l’intersezione fra il profilo editoriale, connesso alla produzione ed allo scambio di idee, informazioni e sentimenti, ed il profilo economico, connesso ai vantaggi di carattere commerciale e/o promozionale che derivano dal predetto scambio.

Un’ammissione che, peraltro, la stessa ricorrente ha fatto in sede di audizione, laddove ha dichiarato – quasi con carattere confessorio – che “il richiamo a Instagram non presenti carattere strettamente commerciale rispetto alla piattaforma citata, che assurge, infatti, al rango di medium a sé e non di marchio commerciale”.

Ma se, in effetti, un vantaggio promozionale, foriero di varie e possibili utilità, è oggettivamente estrapolabile dalla strategia editoriale posta in essere dalla RAI in occasione del Festival di Sanremo, deve concludersi che l’effetto pubblicitario per il social Instagram, sebbene occultamente, si sia appieno prodotto e, a monte, non potesse essere ignorato da un organismo (di diritto pubblico) – come la RAI – dotato di alte e strutturate competenze professionali nel settore audiovisivo.

Di conseguenza, la decisione di non stipulare – intenzionalmente – un accordo commerciale che avrebbe implicato la promozione di Instagram nelle (ordinarie) forme prescritte dall’art. 13 del DM 581/1993 (ci si riferisce all’evidenza grafica: ossia la scritta in sovrimpressione “messaggio promozionale”) si atteggia come l’espressione di una consapevole condotta professionale dei vertici aziendali, i quali hanno forse fidato che la strategia editoriale di conquista del pubblico più giovane avrebbe potuto giustificare o, addirittura, dissimulare il naturale ed inevitabile effetto pubblicitario collegato alla preferenza esclusiva accordata ad Instagram rispetto a tutti gli altri social networks, ancor più cristallizzata dai ripetuti richiami alla popolarità di tale piattaforma.

Ma la disciplina positiva prevede, senza possibilità di favoritismi o scappatoie, che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021).

In più, va sottolineato il carattere ingannevole che è insito nella pubblicità occulta, in merito al quale la società ricorrente non ha allegato alcun elemento o deduzione idonei a superare il rilievo secondo cui il messaggio pubblicitario in sé considerato è strettamente legato ad una funzione che non può risultare estranea all’ambito concorrenziale soltanto per il fatto che la società ricorrente abbia concepito il sistematico riferimento ad Instagram, nel corso del festival, come un semplice espediente per conquistare una più ampia platea di telespettatori.

Sotto tale aspetto, la giurisprudenza ha ben evidenziato che “il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese”; e che “il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta” in quanto “la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396): il che spiega la ragione per cui l’art. 43 e seguenti del d.lgs. 208/2021 hanno imposto un obbligo di chiarezza in sede comunicativa, evidentemente violato nella specie mediante una condotta che ha pregiudizialmente eluso l’adozione di un pur minimo accorgimento in grado di consentire ai telespettatori di distinguere tale forma di pubblicità dalle altre forme di comunicazione al pubblico.

Pertanto, la mancata conclusione di un preventivo accordo commerciale – né tra il conduttore e co-conduttori e la società di gestione di Instagram; né tra l’azienda stessa e la società di gestione di Instagram – non può in alcun modo costituire, come sostenuto dalla ricorrente, una giustificazione (preventiva o postuma), in funzione di esimente, per contestare la legittimità dell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie da parte di AGCOM.

La realtà oggettivamente constatabile è, quindi, che la RAI ha individuato sin dalla fase organizzativa della manifestazione canora una co-conduttrice che ha consolidato e che identifica la propria popolarità nel social Instagram; e che, non secondariamente, ha incentrato parte delle proprie prestazioni professionali nel corso del Festival alla “pianificata” apertura (in diretta TV, anzi in mondovisione) del profilo Instagram del conduttore Amadeus.

In particolare, nel corso della prima serata del festival l’influencer e co-conduttrice Chiara Ferragni ha aperto il profilo Instagram del conduttore Amadeus.

Subito dopo l’apertura del profilo Instagram di Amadeus, si è verificata l’adesione di migliaia di followers fino a superare la soglia del milione.

In più, nel corso dell’evento sono state realizzate alcune “dirette” su Instagram: ad esempio l’ingresso sul palco nella terza serata o una “gag” dietro le quinte con i tre conduttori (compreso Gianni Morandi).

Non si è trattato, certamente, di improvvisazioni del momento, quanto, piuttosto, di una ragionata ed intenzionale condotta che ha costituito parte integrante dello spettacolo: e che, quindi, ha sì favorito il coinvolgimento del pubblico più giovane, ma ha parimenti determinato un effetto (occultamente) pubblicitario in favore del predetto social network.

Ritenere che specifici momenti dello spettacolo (rectius: della “scaletta”), incentrati sulla generalizzata e sistematica menzione del social Instagram (e di nessun altro social), potesse prescindere da un previo accordo commerciale o dall’osservanza delle disposizioni legislative in tema di pubblicità ha costituito un’evidente sottovalutazione da parte della società RAI, sostanziatasi nella violazione contestata e sanzionata dall’AGCOM.

La finalità pubblicitaria, peraltro, risulta conclamata al punto che neppure la ricorrente ha potuto non considerarla (“si aggiunga che nessun marchio o logo di Instagram è stato diffuso nel corso delle puntate oggetto di contestazione, salvo che nella prima puntata, in cui ciò era inevitabile per l’apertura del profilo di Amadeus e per la pubblicazione del primo selfie dei tre conduttori (Amadeus, Ferragni e Morandi) nonché per la realizzazione della prima diretta social dal nuovo profilo”, cfr. pag. 20).

E parimenti conclamato è stato, di conseguenza, l’effetto sottolineato dal direttore dei servizi media nel verbale del 15.6.2023, ossia che “è stato dimostrato che c’è stato un forte passaggio di contatti tramite interazioni dal profilo Instagram di Amadeus, dal profilo Instagram della Ferragni, fino ai profili social istituzionali della RAI” (cfr. pag. 8).

Un espediente, allora, innestato surrettiziamente nel corso dello spettacolo – indubbiamente si è trattato di una trovata divertente per suscitare un’immediata ilarità nei telespettatori – ma che, proprio a causa dell’intersecazione tra spettacolo e pubblicità, non ha consentito agli stessi telespettatori di distinguere la finalità promozionale e commerciale in favore del social Instagram dalla finalità (ordinaria) dell’intrattenimento televisivo.

L’emersione in chiara luce dell’impropria commistione, nei termini sopra indicati, sostanzia la configurazione – come si legge nella motivazione della deliberazione impugnata – di “specifici elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, valutati nella loro interezza e non estrapolati dal loro contesto, quali il contenuto e il tono del messaggio nonché il contesto generale nel quale il messaggio stesso è stato inserito”.

Né, tantomeno, la promozione sostanziale ed indiretta di Instagram è cessata con l’apertura del profilo del conduttore Amadeus, essendosi, all’opposto, verificate delle “reiterate insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo” (i riferimenti al progressivo aumento dei followers di Amadeus serata per serata; i dialoghi con l’altro conduttore Gianni Morandi su tale performance, solo per citarne alcuni).

È, allora, conseguenziale ritenere, in linea con le conclusioni tratte dall’Autorità, che la strategia editoriale della RAI ha consentito ad Instagram di ottenere, secondo un effetto emulativo facilmente pronosticabile, l’apertura di nuovi e numerosi profili da parte dei telespettatori del Festival.

Il che integra gli estremi della definizione di “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, ossia “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, quando tale presentazione è compiuta dal fornitore di servizi di media per scopi pubblicitari” e – per quanto più interessa la presente controversia – “può ingannare il pubblico circa la sua natura, con presunzione del suo carattere intenzionale, in particolare [ ma non soltanto ] nei casi di svolgimento a pagamento o dietro altro compenso” (art. 3, comma 1, lett. rr) del d.lgs. 208/2021).

Con puntuale valutazione, pertanto, l’Autorità resistente ha rilevato che il “camuffamento dell’effettivo intento promozionale non può conciliarsi, nella generalità dei casi, con la formalizzazione di un rapporto di committenza che renderebbe palese la finalità commerciale della comunicazione audiovisiva e, quindi, finirebbe per vanificare il perseguimento della finalità pubblicitaria di un’operazione rivolta appunto all’aggiramento e all’elusione del divieto di messa in onda di comunicazioni commerciali audiovisive occulte, l’individuazione del rapporto di committenza non formalizzato nell’acquisto di appositi spazi pubblicitari non può che essere legittimamente affidata alla prudente ricerca di elementi presuntivi, purché risultino gravi precisi e concordanti”.

L’elezione della c.d. strategia editoriale “cross” ha, pertanto, avuto quale fulcro l’elezione – solo e soltanto – del social network Instagram (né Facebook, né Twitter, né altri), il tutto con realizzato obiettivo promozionale, quest’ultimo confermato in sede procedimentale dalla ricorrente, la quale ha dichiarato che gli “esatti minuti dei momenti di confronto interessati tra Amadeus e Ferragni hanno fatto registrare dei picchi di share sui 15 – 24enni sempre superiori al 75% circa (VS 65% circa del totale individui) toccando anche punte a ridosso del 90% dei giovani presenti in platea”.

Nell’impugnata deliberazione si è, perciò, persuasivamente contestato che “non è presente nel corso della trasmissione del programma televisivo, al fine di offrire una informazione il più completa possibile al telespettatore fondata sul loro confronto, la citazione di altri servizi informatici on line appartenenti al medesimo genere forniti da imprese concorrenti rispetto a Instagram, c.d. servizi di rete sociale, che consentono di creare un profilo pubblico o parzialmente pubblico, di formare una lista di contatti, di poter interagire e comunicare con essi, né sono richiamati profili di utenti di altri social network, ma unicamente quelli iscritti ad Instagram”.

Pertanto, il teorizzato ampliamento del Festival di Sanremo al pubblico dei social network è coinciso con il riferimento ai followers di Instagram.

La contestualizzazione del fine promozionale nel corso dello spettacolo in diretta e l’instaurata associazione di Instagram alla figura del conduttore Amadeus hanno, dunque, impedito al pubblico di cogliere la finalità pubblicitaria, comunque conculcata in modo occulto: cosìcchè l’Autorità ha pertinentemente rilevato che “l’apertura dello specifico profilo Instagram è risultata la circostanza chiave per rappresentare fittiziamente agli occhi del pubblico quanto trasmesso come una scelta artistica connaturata al programma televisivo d’intrattenimento, anziché come una vera e propria comunicazione commerciale non trasparente”.

Il tutto, come ammesso dalla stessa ricorrente in sede di audizione, sulla base di una preventiva pianificazione delle condotte da sviluppare sul piano strategico e di quelle, conseguenziali, da porre in essere durante le serate (“la parte sostiene che si sia ricorso a Instagram e non ad altri social media, in quanto nel mercato di riferimento non si rinvengono pari concorrenti in termini di diffusione tra i giovani”); questa strategia ha portato risultati concreti di pubblico e di introiti pubblicitari, rilevati e contestati dall’Autorità, la quale ha ben evidenziato che “le citazioni e l’esibizione del succitato social network non può certamente considerarsi, alla luce del contesto in cui è inserita, meramente casuale o occasionale, essendo, comunque, frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia dell’esposizione del proprio servizio e il fornitore del servizio di media audiovisivo Rai Uno”.

Non pare in astratto escludibile che la scelta di non stipulare un previo accordo a fini di pubblicità, comunque occultamente conseguita dalla società di gestione di Instagram mediante una condotta che ricalca l’ipotesi di c.d. product placement , vale a dire la ripetuta esibizione, in modo apparentemente casuale, di prodotti o di servizi i cui marchi risultano ben riconoscibili (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2814), abbia potuto provocare alla televisione di Stato la mancata percezione di introiti per mezzo della concessionaria RAI Pubblicità S.p.A., che viceversa altre aziende (citate nella nota AGCOM del 24.2.2023) sembrerebbero aver regolarmente corrisposto.

Con riguardo alla quantificazione della sanzione la ricorrente non ha censurato l’applicazione del criterio del cumulo giuridico (cfr. pag. 29 del ricorso), piuttosto deducendo la violazione dell’art. 11 della legge 689/1981 (“nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”).

Ora, nelle linee guida di cui all’Allegato A della deliberazione AGCOM n. 410/14/CSP si è precisato che “l’obiettivo perseguito tramite l’irrogazione di una sanzione amministrativa è quello di reprimere adeguatamente la condotta illecita e di prevenirne la reiterazione, non soltanto da parte del trasgressore, ma anche di altri soggetti; pertanto, l’attività di quantificazione in concreto della sanzione tramite l’applicazione dei sopra ricordati criteri e le motivazioni ad essa sottese assumono particolare rilevanza nell’esercizio del potere sanzionatorio, poiché servono ad esplicitare, anche a fini di prevenzione generale, il disvalore che l’ordinamento attribuisce ad una determinata condotta illecita, tenuto conto dei suoi molteplici profili, soggettivi ed oggettivi”.

E si è soggiunto, sempre nelle linee guida, che si debba procedere a determinare, in una prima fase, “l’importo “base” della sanzione, tenendo conto dei due criteri “essenziali”, vale a dire ricorrenti in ogni fattispecie (criteri della gravità della violazione e delle condizioni economiche dell’agente)”; e, in una seconda fase, “a calcolare l’importo finale della sanzione, tenendo conto dei due criteri “accidentali” previsti dalla legge (opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione e personalità dell’agente, da intendersi come inclinazione alla violazione di norme)”.

Nella specie la gravità della violazione dev’essere valutata in rapporto all’importanza – nazionale ed internazionale – del Festival di Sanremo, sarebbe a dire, a monte, all’elevato grado di accuratezza nell’organizzazione dell’evento in sé considerato e di diligenza nella stipulazione degli accordi commerciali con gli sponsorizzatori (alcuni effettivamente stipulati, come è emerso nel corso dell’istruttoria) quale preventiva disciplina dei riflessi economico-finanziari, e in particolare pubblicitari, connessi alla manifestazione.

Ad avviso del Collegio, però, tali aspetti sono stati platealmente disattesi – con finalità elusiva della disciplina pubblicitaria – in relazione all’impatto che avrebbe certamente comportato l’elezione di Instagram a volano dell’audience, la radicata associazione di tale social network con il personaggio pubblico di Chiara Ferragni e la pianificata associazione (nel corso del Festival) del medesimo social network con il personaggio pubblico e conduttore Amadeus.

In seconda battuta, occorre considerare che la quantificazione della sanzione in €. 123.498,00 è proporzionata (se non sottodimensionata) al bilancio (evidentemente) multimilionario della RAI (“dalla consultazione della banca dati “Telemaco” del Registro delle Imprese, i dati di cui si dispone sono quelli relativi all’anno 2021, da cui risultano un bilancio in perdita e ricavi pari a euro 2.486.359.107,00”).

La definizione nel merito della controversia comporta il rigetto dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti, in parte, e, per il resto, vanno respinti, nei limiti e nei sensi espressi in motivazione.

Si ravvisano i presupposti per trasmettere la presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio per le valutazioni di rispettiva competenza.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, in altra parte, li respinge, nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

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Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Rifiuto di fornitura – Unione europea – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Vengono rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale, le seguenti questioni:

a) “se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto oggetto di un rifiuto di fornitura debba essere interpretato nel senso che l’accesso deve essere indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino, o se sia sufficiente che l’accesso sia indispensabile per un utilizzo più conveniente dei prodotti o servizi offerti dall’impresa richiedente l’accesso, specie nel caso in cui il prodotto oggetto del rifiuto abbia essenzialmente la funzione di rendere più agevole e conveniente la fruizione di prodotti o servizi già esistenti”;

b) “se, nel quadro di una condotta qualificata quale rifiuto di fornitura, sia possibile ritenere un comportamento abusivo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, in un contesto nel quale, nonostante il mancato accesso al prodotto richiesto, (i) l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato e abbia continuato a crescere nello stesso per tutto il periodo del presunto abuso e (ii) altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto abbiano continuato ad operare sul mercato”;

c) “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’inesistenza del prodotto o del servizio al momento della richiesta di fornitura debba essere presa in considerazione quale una giustificazione oggettiva per il rifiuto stesso, o quantomeno se un’autorità di concorrenza sia tenuta a svolgere un’analisi, su elementi oggettivi, del tempo necessario a un’impresa dominante al fine di sviluppare il prodotto o servizio per il quale viene richiesto l’accesso, oppure se sia invece esigibile che l’impresa dominante, stante la responsabilità che assume sul mercato, sia onerata di comunicare al richiedente la tempistica necessaria allo sviluppo del prodotto”;

d) “se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa dominante, che detiene il controllo di una piattaforma digitale, può essere tenuta a modificare i propri prodotti, o a svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedono di accedere a tali prodotti. In tal caso, se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, stante la speciale responsabilità che viene ad assumere sul mercato, se debba prefissare dei criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità”;

e) “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’autorità di concorrenza è tenuta previamente a definire e individuare il mercato rilevante a valle interessato dall’abuso, e se questo possa essere anche solo potenziale”.

Pres. Volpe – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7412 del 2022, proposto da

Alphabet Inc., Google Llc e Google Italy S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta e Saverio Valentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Enel X Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Enel X Way S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 10147/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta, Saverio Valentino, Francesco Sclafani e Fabio Cintioli;

1 – Alphabet raggruppa business di natura e dimensioni diverse, il maggiore dei quali fa capo a Google LLC; Google Italy è la controllata italiana del gruppo Google, attiva principalmente nella fornitura di servizi a favore delle altre aziende del gruppo.

2 – Google offre svariati servizi online e prodotti software, tra cui il sistema operativo open source per dispositivi mobili Android, che chiunque può ottenere in licenza e modificare, senza necessità di ottenere alcuna autorizzazione, né di corrispondere alcun compenso.

2.1 – Poiché Android è focalizzato principalmente sui dispositivi mobili e, dunque, richiede modifiche per poter essere adatto all’uso sulle automobili, Google ha sviluppato Android Automotive OS (“AAOS”): un sistema operativo integrato finalizzato a far funzionare i sistemi di infotainment a bordo degli autoveicoli (ossia le funzioni della consolle centrale delle automobili). Come il sistema operativo Android, anche AAOS è messo a disposizione gratuitamente con licenza open source.

Android Auto è invece un’app, lanciata nel 2015, sviluppata per dispositivi mobili con sistema operativo Android, con l’obiettivo di consentire agli utenti di accedere a talune app presenti sul loro smartphone tramite lo schermo integrato di un’automobile.

2.2 – Poiché le attività di collaudo necessarie per assicurarsi che ciascuna app sia installabile su Android Auto sono dispendiose e possono richiedere diversi mesi, Google predispone soluzioni per intere categorie di app sotto forma di template, che consentono agli sviluppatori terzi di costruire versioni delle proprie app compatibili con Android Auto.

Alla fine del 2018, tali template erano disponibili solo per le app di media e di messaggistica; per rispondere all’esigenza degli utenti di poter disporre di app di navigazione di alta qualità compatibili con Android Auto, Google ha altresì sviluppato versioni delle proprie app di mappe e navigazione (ossia, Google Maps e Waze) che fossero compatibili con Android Auto.

In alcuni casi, Google ha altresì consentito agli sviluppatori di costruire “custom app”, ossia app personalizzate, sviluppate per essere compatibili con Android Auto in assenza di un template predefinito.

3 – Enel X fornisce servizi per la ricarica dei veicoli elettrici ed il gruppo Enel gestisce più del 60% delle colonnine di ricarica disponibili in Italia.

Nel maggio 2018, Enel X ha lanciato l’app JuicePass, che offre una serie di funzionalità per la ricarica dei veicoli elettrici e, in particolare: la ricerca e la prenotazione delle colonnine di ricarica su una mappa; il trasferimento su Google Maps o Apple Maps, in modo da consentire la navigazione verso la colonnina di ricarica selezionata; l’avvio, l’interruzione e il monitoraggio della sessione di ricarica e il relativo pagamento.

JuicePass è disponibile per gli utilizzatori di smartphone Android e può essere scaricata da Google Play.

3.1 – Enel X ha chiesto di rendere JuicePass compatibile con Android Auto nel settembre 2018. Google ha negato tale possibilità, sul presupposto che le app di media e di messaggistica sarebbero le uniche app di terzi compatibili con Android Auto; Google ha ribadito tale risposta anche in seguito, in data 21 settembre 2018 e 8 novembre 2018, nonostante le reiterate richieste di Enel X.

Dopo altre interlocuzioni tra Enel X e il team italiano di Google, in data 21 dicembre 2018, Enel X ha chiesto a Google una risposta definitiva alla richiesta di concedere a JuicePass l’accesso ad Android Auto, specificando che la versione di JuicePass compatibile con Android Auto avrebbe dovuto includere quattro funzionalità, e in particolare: (i) la ricerca di una colonnina di ricarica compatibile con una data auto elettrica; (ii) la selezione della colonnina di ricarica all’interno di una lista; (iii) la prenotazione della colonnina di ricarica; e (iv) l’avvio della sessione di ricarica.

3.2 – In data 18 gennaio 2019, Google ha informato Enel X che, allo stadio di sviluppo dell’epoca, non era possibile pubblicare JuicePass su Android Auto, spiegando che ciò era dovuto a motivi di sicurezza e alla necessità di allocare in modo razionale le risorse necessarie per lo sviluppo richiesto.

4 – In data 12 febbraio 2019, Enel X ha presentato una segnalazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sostenendo che la condotta di Google, consistente nel rifiuto ingiustificato di consentire a JuicePass di funzionare con Android Auto, integrasse una violazione dell’art. 102 TFUE.

4.1 – Avviato il procedimento, in data 29 novembre 2019, Google ha presentato all’Autorità una proposta di impegni che mirava ad introdurre un template per le app di navigazione compatibili con Android Auto, che però l’Autorità ha respinto.

4.2 – In data 15 ottobre 2020, Google ha rilasciato una versione del template che permetteva di progettare versioni beta di app per la ricarica di auto elettriche compatibili con Android Auto.

5 – Con il provvedimento n. 29645, adottato in data 27 aprile 2021 al termine del procedimento A529, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato che la condotta posta in essere da Google, consistente nell’ostacolare e procrastinare la pubblicazione dell’app JuicePass, sviluppata da Enel X, sulla piattaforma Android Auto, costituisce un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea.

5.1 – L’Autorità, con il predetto provvedimento, ha disposto: a) che Google ponga fine ai citati comportamenti distorsivi della concorrenza e si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi; b) che Google dia pronta attuazione agli obblighi indicati alla sezione IX del Provvedimento e, pertanto: i) rilasci la versione definitiva del template per lo sviluppo di app per la ricarica elettrica; ii) proceda allo sviluppo di eventuali funzionalità mancanti nel template finale, indicate come essenziali da Enel X; iii) trasmetta all’Autorità entro 30 giorni una proposta di nomina del fiduciario per l’attuazione e il monitoraggio dei suddetti obblighi; iv) consenta al fiduciario per l’attuazione e il monitoraggio degli obblighi, approvato dall’Autorità, l’accesso a tutte le informazioni e a tutte le risorse necessarie per lo svolgimento del compito assegnato e di prestare la collaborazione e l’assistenza che saranno richieste; c) l’irrogazione, in solido alle società Alphabet, Google LLC e Google Italy, della sanzione amministrativa pecuniaria complessiva pari a €102.084.433,91.

6 – Le società appellanti hanno impugnato tale provvedimento avanti il TAR per il Lazio che, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto integralmente il ricorso.

7 – Avverso tale pronuncia hanno proposto appello le società originariamente ricorrenti.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità e Enel X Italia S.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello. Enel X Way S.r.l. è intervenuta ad opponendum.

8 – Il caso in esame riguarda il supposto rifiuto di Google di rendere disponibile sulla piattaforma Android Auto l’app JuicePass (già denominata Enel X Recharge), sviluppata da Enel X Italia per fornire servizi connessi alla ricarica delle auto elettriche.

L’Autorità prospetta che Google, a fronte della richiesta di Enel X Italia, non ha approntato le soluzioni informatiche adeguate, così ostacolando e procrastinando, ingiustificatamente, la disponibilità dell’app di Enel X su Android Auto.

8.1 – Secondo l’Autorità, la condotta di Google assume rilevanza ai fini della tutela della concorrenza e delle dinamiche di mercato in ragione della posizione dominante detenuta da Google, che riveste un ruolo centrale nell’abilitazione delle interazioni e transazioni digitali e, in particolare, nel consentire agli utenti professionali (nel caso di specie, gli sviluppatori) di accedere alla platea degli utenti finali di app.

Nello specifico, le tipologie e le specifiche caratteristiche delle app pubblicabili su Android Auto, nonché la tempistica della definizione e della messa a disposizione dei necessari strumenti di programmazione dipendono esclusivamente da Google.

8.2 – L’Autorità prospetta che la condotta di Google rileva sotto il profilo antitrust anche in ragione della presenza su Android Auto della app proprietaria Google Maps. Infatti, esisterebbe uno spazio competitivo che comprende sia Google Maps (così come altre app di navigazione), sia la app di Enel X Italia (così come altre app di servizi connessi alla ricarica elettrica), dal momento che entrambe le app offrono servizi di ricerca e navigazione relativamente alle colonnine di ricarica (concorrenza effettiva) e, in aggiunta, l’app di Enel X Italia offre funzionalità che sono nuove, ma che potrebbero in futuro essere integrate in Google Maps (concorrenza potenziale); inoltre, l’app di Enel X Italia e Google Maps sarebbero in competizione per gli utenti e per i dati da questi generati.

8.3 – Per tali ragioni, secondo l’Autorità, il rifiuto di Google si configura come una condotta omissiva rispetto alla “speciale responsabilità” di garantire l’interoperabilità di Android Auto relativamente al versante degli sviluppatori di app, con specifico riferimento alla possibilità per Enel X Italia di sviluppare una versione della propria app JuicePass compatibile.

Considerate la parziale sovrapponibilità tra Google Maps e JuicePass e tenuto conto del fatto che Google Maps è su Android Auto, mentre JuicePass ne era esclusa, il rifiuto di Google andrebbe collocato nel quadro di un rifiuto a consentire l’interoperabilità (rifiuto a contrarre), che ha comportato una violazione del principio di level playing field, consistente in un ingiusto vantaggio della app proprietaria di Google a discapito della app del concorrente Enel X Italia.

9 – Con il primo motivo, parte appellante sottopone a critica la sentenza impugnata ed il provvedimento dove hanno stabilito che Google avesse un obbligo di fornitura nei confronti di Enel X ai sensi del diritto antitrust.

Secondo parte appellante, nel caso di specie sarebbero assenti le condizioni per accertare un rifiuto abusivo di fornitura, così come individuate nella stessa giurisprudenza citata nel provvedimento (Tribunale UE, 17 settembre 2007, causa T-201/04, Microsoft), dove il Tribunale UE ha stabilito che un’Autorità di concorrenza può imporre un obbligo di fornitura ai sensi del diritto antitrust soltanto laddove abbia accertato “cumulativamente” una serie di condizioni, e in particolare: (i) l’obbligo di fornitura deve vertere su un prodotto o un servizio indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino; (ii) il rifiuto di fornitura deve essere idoneo a escludere qualsiasi concorrenza effettiva su tale mercato; e (iii) il rifiuto deve costituire un ostacolo alla comparsa di un nuovo prodotto.

Tanto precisato, nello specifico, parte appellane deduce che:

– l’Autorità non ha mai svolto un’analisi di indispensabilità, limitandosi ad affermare che l’accesso ad Android Auto sarebbe una “condizione indispensabile affinché gli sviluppatori terzi possano offrire agli utenti finali app utilizzabili in maniera facile e sicura quando i medesimi utenti sono alla guida”;

– la mancanza di accesso ad Android Auto non impedisce alcuna delle funzionalità per le quali JuicePass è stata congegnata; inoltre, sussiste la possibilità che il conducente attacchi il proprio smartphone al cruscotto dell’auto, ad esempio attraverso una ventosa, utilizzando in tal modo la versione semplificata delle app fornita da Android Auto sullo schermo del proprio smartphone, senza proiettarla sullo schermo di bordo;

− la mancanza di accesso ad Android Auto non ha in alcun modo impedito a Enel X di “competere in modo efficace” nel settore dei servizi per la ricarica elettrica, dal momento che JuicePass ha conosciuto una crescita costante e significativa e occupa una posizione di leader nel mercato;

– vi sono moltissime app per la ricarica di veicoli elettrici che operano con successo in Italia, in aggiunta a Enel X (tra le tante, NextCharge, PlugShare e ChargeMap), il che conferma che l’accesso ad Android Auto non era indispensabile per competere.

9.1 – Con il secondo motivo, parte appellane insiste nel sostenere che la condotta di Google è stata sempre corretta e giustificata da considerazioni oggettive e legittime, precisamente:

– per fornire a JuicePass l’accesso ad Android Auto era prima necessario sviluppare un template per le app per la ricarica di veicoli elettrici, in modo da assicurare il pieno rispetto degli standard e requisiti regolamentari in materia di sicurezza alla guida applicabili;

– al momento dell’originaria richiesta di Enel X di accesso ad Android Auto (settembre 2018), il necessario template non esisteva e doveva essere sviluppato, mentre le altre alternative possibili (come ad esempio l’elaborazione di una custom app come per Kakao) non erano concretamente praticabili;

– il template è stato poi realizzato con tempistiche del tutto ragionevoli, tenuto conto che il lavoro ingegneristico per sviluppare un template che consenta l’accesso ad Android Auto richiede inevitabilmente del tempo;

– l’Autorità non ha indicato alcun elemento a supporto della contestazione circa la presunta irragionevolezza del tempo impiegato da Google per sviluppare il template, tenuto anche conto che la pandemia da Covid-19 ha aumentato la complessità del lavoro e ha fatto sì che servisse più tempo ai fini dell’attività di sviluppo.

9.2 – Con il terzo motivo, parte appellante rileva che il provvedimento identifica due mercati a monte, in cui Google deterrebbe una posizione dominante: il mercato della concessione di licenze per sistemi operativi per dispositivi mobili intelligenti, in cui Google è attiva attraverso il sistema operativo Android, e il mercato dei portali di vendita di app per Android (Android app store), in cui Google è attiva attraverso Google Play. Tuttavia, la presunta condotta abusiva contestata a Google riguarda l’app Android Auto che deve essere distinta tanto dal sistema operativo Android, quanto da Google Play.

In altri termini, per accertare un abuso di posizione dominante, il provvedimento avrebbe dovuto definire il mercato rilevante in cui opera Android Auto, e avrebbe dovuto accertare che Android Auto è effettivamente dominante in tale mercato, dal momento che ciò che rileva nel caso di specie è proprio l’accesso ad Android Auto.

9.3 – Con il quarto motivo, parte appellante contesta che il provvedimento si sarebbe erroneamente limitato a individuare uno “spazio competitivo” in cui le app di navigazione sarebbero in concorrenza con le app di ricarica per auto elettriche, senza effettuare l’analisi necessaria per concludere che tale “spazio competitivo” costituirebbe un mercato rilevante ai sensi del diritto della concorrenza.

In particolare, secondo parte appellante, il provvedimento non ha svolto alcuna analisi circa la presunta sostituibilità dal lato della domanda e dal lato dell’offerta tra le app per la ricarica elettrica e le app di navigazione.

Per tale ragione, il provvedimento risulta censurabile nella parte in cui non menziona neppure l’esistenza di uno specifico mercato rilevante a valle, parlando esclusivamente di uno “spazio competitivo”.

9.4 – Con il quinto motivo, parte appellante contesta che non sarebbe possibile affermare la sussistenza di un rapporto concorrenziale tra Google Maps e JuicePass su un triplice piano: i) attuale, inteso come presunta sostituibilità tra le due app, relativamente alla funzione di ricerca delle colonnine di ricarica e delle informazioni sulle stesse rilevanti ai fini della ricarica, dal momento che Google Maps e JuicePass non esercitano alcuna pressione concorrenziale reciproca e sono in realtà servizi complementari fra loro; ii) potenziale, sulla base dell’ipotesi che, in futuro, Google possa integrare in Google Maps (su Android Auto) funzioni di prenotazione e pagamento, trattandosi questa di una mera congettura, inidonea a soddisfare lo standard probatorio elaborato dalla giurisprudenza europea; iii) in relazione alla raccolta dei dati generati dagli utenti dei servizi per la ricarica delle auto elettriche, tenuto anche conto che i dati raccolti da Google Maps e da JuicePass sono di tipologie diverse.

9.5 – Con il sesto motivo, parte appellante contesta la quantificazione della sanzione per violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/90 e dell’art. 11 della legge n. 689/81, nonché per la violazione e falsa applicazione delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità.

10 – L’Autorità, sul piano generale, ha replicato che:

– nei contesti in cui le piattaforme digitali verticalmente integrate fanno leva sulla posizione dominante che detengono nei mercati a monte per affermare il proprio dominio nei mercati a valle, in quelli collegati o, come nel caso di specie, in quelli nascenti, la necessità di garantire la concorrenza deve tener conto dell’estrema dinamicità dei mercati digitali;

– tale dinamicità fa sì che, nel momento in cui la condotta è posta in essere, il mercato che ne è interessato è in fase di evoluzione o, addirittura, che la stessa condotta sta condizionando gli sviluppi del mercato e delle relative dinamiche competitive;

– nei mercati digitali, l’estrema propensione degli operatori all’espansione della propria offerta verso nuove funzionalità fa sì che servizi e prodotti, fino a poco prima ritenuti appartenere a mercati distinti, cominciano a subire la pressione concorrenziale reciproca, ovvero che nuove funzioni vengano “inglobate” in prodotti preesistenti fino a quel momento aventi caratteristiche non assimilabili. Ciò si verifica con frequenza e rapidità ancor più incisiva nei mercati “a più versanti”, in cui gli interessi da soddisfare provengono da più gruppi di utilizzatori della piattaforma (per cogliere l’essenza di tali fenomeni la letteratura economica usa il concetto di “innovation spaces”, come spazi in cui le nascenti relazioni di concorrenza sono destinate a dare origine a futuri mercati);

– ignorare l’esistenza di tali spazi competitivi significa rinunciare a cogliere le condotte anticompetitive che vi si realizzano e, quindi, rinunciare a garantire ai consumatori la possibilità di rivolgersi a più di un interlocutore, beneficiando di maggiori possibilità di scelta.

Per tali ragioni, secondo l’Autorità, gli obiettivi di tutela della concorrenza nei mercati digitali impongono di applicare con dinamismo gli standard logico-giuridici che tradizionalmente guidano le analisi antitrust.

10.1 – Anche Enel X pone l’accento sul fatto che la condotta di Google – accertata dall’Autorità come una fattispecie di rifiuto a contrarre – presenta alcuni caratteri fattuali che si discostano dai “tradizionali” casi di rifiuto a contrarre (quali quelli citati da Google nell’appello), che si sono manifestati in un contesto economico diverso da quello digitale.

Nello specifico, precisa che:

– Enel X non ha chiesto a Google di stipulare un accordo, ma di concedere ad Enel X l’accesso pieno (ossia l’interoperabilità completa) rispetto ad un sistema che non solo è open-source, ma il cui successo deriva proprio dalla possibilità degli utenti-consumatori di accedere alle app sviluppate dalle imprese;

– Google, tramite il rifiuto, ha scelto di configurare il proprio prodotto (Android Auto) in modo tale da impedire la piena interoperabilità con una specifica categoria di app (quelle di ricarica appunto);

– tale rifiuto ha fatto venire meno il level playing field, non consentendo a Enel X di sviluppare JuicePass per Android Auto con funzioni analoghe a quelle della app proprietaria Google Maps, né di introdurre funzioni nuove e diverse, in aggiunta a quelle già rese disponibili da Google Maps.

Per altro vero, Enel X prospetta che se è facoltà di Google decidere tempi, condizioni e modalità di rilascio, tale facoltà non può spingersi fino ad ostacolare – in modo persistente e senza fornire valide giustificazioni di tipo oggettivo – l’innovazione e lo sviluppo tecnico a danno degli utenti-consumatori. Invero, nei mercati digitali, la capacità del prodotto vincente di attrarre a sé, non soltanto la quota dominante, ma addirittura pressoché l’intero mercato è vertiginosa e rapidissima. Qualora JuicePass fosse stata sottoposta a tutti gli ostacoli a cui Google voleva costringerla (utilizzo dell’app sullo smartphone a motore spento per prenotare, accensione successiva per ricaricare etc.), essa sarebbe finita nelle retrovie delle preferenze e delle abitudini dei consumatori.

11 – L’art. 102 TFUE non contiene una definizione di abuso, il quale si presenta come un concetto giuridico generale, e le elencazioni casistiche contenute nella stessa norma sono meramente esemplificative e non esauriscono le modalità di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione europea; per tale ragione, è compito dell’interprete ricondurre alla fattispecie normativa astratta il caso concreto, avuto riguardo alla sostanza economica del fenomeno, così come si presenta nel contesto economico di riferimento che, nel caso in esame, è condizionato dalle caratteristiche proprie dei mercati digitali innanzi sommariamente richiamate e ben descritte dalle parti nei propri atti difensivi.

Ciò premesso, nel caso in esame, avuto riguardo agli effetti che la condotta di Google è idonea a determinare nel peculiare settore economico nel quale si colloca, questa appare astrattamente suscettibile di integrare un rifiuto abusivo di fornitura in violazione dell’art. 102 TFUE, per le seguenti ragioni:

a) sussiste la situazione di dominanza di mercato assunta da Google in Android e in Google Play, tenuto conto che Android Auto non è altro che una proiezione del sistema Android sul sistema di infotainment dell’automobile;

b) l’accesso ad Android Auto appare “indispensabile” affinché Enel X possa offrire agli utenti finali app utilizzabili in maniera facile e sicura quando i medesimi utenti sono alla guida, dal momento che l’app (funzionale alla ricarica elettrica dei veicoli) è comunque intimamente collegata all’utilizzo di una autovettura – sia essa ferma o in movimento – del quale Android Auto costituisce specifico complemento, tanto è vero che, per quel che consta, le app sviluppate dalle case automobilistiche sono presenti su Android Auto; in tal senso, l’argomento per cui l’app di Enel X era comunque fruibile tramite uno smartphone non appare risolutivo, dal momento che, a rigore, Android Auto – la cui funzione è di consentire agli utenti di accedere a talune app presenti sullo smartphone tramite lo schermo integrato dell’automobile – non è necessaria per nessuna app (neppure per quelle di messaggistica e media), trattandosi di uno strumento (“smartphone projection app”) per sua natura tendenzialmente atto a rendere solo meglio fruibile un prodotto già esistente e non, invece, uno strumento indispensabile in senso assoluto per il funzionamento di altri prodotti o servizi. Stanti le caratteristiche e la specifica funzione di Android Auto, il concetto di indispensabilità appare concretamente declinabile con maggiore ampiezza, rispetto a come tradizionalmente inteso dalla giurisprudenza. Per altro verso, non può trascurarsi il processo di rapida evoluzione digitale, che può indurre a prospettare come “necessari” prodotti o servizi in origine ideati solo per una più comoda fruizione di beni già esistenti;

c) la condotta di Google appare potenzialmente idonea ad eliminare la concorrenza sul mercato, in quanto, stanti le caratteristiche dei mercati digitali, è credibile che laddove a JuicePass fosse stato definitivamente precluso l’accesso ad Android Auto essa avrebbe perso di interesse per i consumatori; in tal senso, la condotta contestata è suscettibile di determinare un ostacolo alla fruizione da parte degli utenti di un prodotto “migliore” (vedasi il punto che precede) per il quale esiste una domanda potenziale; per altro verso, avuto riguardo alla peculiarità del contesto, non appare affatto esclusa la possibilità che un’applicazione “generica” esistente (Google Maps) potesse inglobare le funzioni “specifiche” di JuicePass (al riguardo, agli atti emerge che tra le soluzioni proposte da Google vi fosse quella di integrare la maggior parte delle funzioni di JuicePass in Google Maps). Il fatto che, nel periodo in cui si è consumata la condotta sanzionata, JuicePass è stata frequentemente scaricata e utilizzata non appare assumere il significato che vorrebbe attribuirgli parte appellante, ove si consideri che tale dato può essere in relazione all’evoluzione crescente del mercato della mobilità elettrica;

d) il rifiuto non appare supportato da effettive giustificazioni oggettive, dal momento che, pur considerata la tempistica necessaria all’implementazione della soluzione tecnica, lo stesso viene sostanzialmente a dipendere dalle scelte aziendali di Google, a fronte delle quali, il richiedente l’accesso alla risorsa essenziale, che solo Google può fornire, non ha alcuno strumento di tutela e di interazione nei confronti dell’impresa dominante. Al riguardo, avuto riguardo alle caratteristiche del settore ed al potere di mercato di Google, appare prospettabile che, stante la speciale responsabilità che l’impresa dominante assume, questa sia tenuta a stabilire previamente criteri oggettivi di esame delle richieste e la tempistica mediamente occorrente per la soddisfazione delle stesse;

e) l’individuazione del mercato a valle non può non risentire delle peculiarità del contesto di riferimento e delle caratteristiche di Android Auto che, come detto, serve a rendere solo meglio fruibile un prodotto esistente; in ogni caso, il provvedimento ha delineato gli effetti della condotta abusiva sul mercato a valle, nel quale in una prospettiva dinamica può essere inclusa Google Maps (vedasi punto c), tenuto conto che, in base alla giurisprudenza, è sufficiente che a valle “possa essere identificato un mercato potenziale, anche ipotetico” (Tribunale UE, 17 settembre 2007, causa T-201/04, Microsoft). Da un altro punto di vista, l’individuazione di un mercato a valle delimitato secondo i canoni tradizionali – come spazio in cui si incontrano domanda ed offerta, determinando il prezzo del bene – non appare in completa armonia con la peculiarità dei business in questione, dove il fruitore del bene o del servizio non paga un corrispettivo in termini di prezzo, tenuto anche conto del fatto che il provvedimento prospetta la sussistenza di uno spazio competitivo per gli utenti e per i dati da questi generati.

12 – Alla luce delle considerazione che precedono, la giurisprudenza richiamata da parte appellante a sostegno della propria prospettazione (ex multis Corte di giustizia, sentenza del 26 novembre 1998, causa C-7/97, Bronner, EU:C:1998:569), che esprime consolidati principi in riferimento alla fattispecie del rifiuto di contrattare, non appare immediatamente applicabile al caso in esame che, come detto, si colloca in un modello di business che risente delle peculiarità di funzionamento dei mercati digitali.

Secondo il Collegio tale eventualità può giustificare un’interpretazione elastica dei principi tradizionali, al fine di cogliere l’essenza del fenomeno e rendere un’applicazione concreta dell’art. 102 TFUE conforme allo spirito di tale disposizione.

Per tali ragioni, il Collegio ritiene necessario, vista anche la richiesta in tale senso di parte appellante e l’obbligo che ne discende in capo al Giudice di ultima istanza, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE in merito ai quesiti formulati dalla parte (memoria di Google del 7 marzo 2023), così come modificati dal Collegio (cfr. Corte giust. U.E. 18 luglio 2013, C-136/12 secondo la quale resta sempre ferma la libertà del giudice di riformulare nei termini che ritiene corretti le questioni da sottoporre alla Corte, con riferimento alla forma e al contenuto delle stesse):

a) “se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto oggetto di un rifiuto di fornitura debba essere interpretato nel senso che l’accesso deve essere indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino, o se sia sufficiente che l’accesso sia indispensabile per un utilizzo più conveniente dei prodotti o servizi offerti dall’impresa richiedente l’accesso, specie nel caso in cui il prodotto oggetto del rifiuto abbia essenzialmente la funzione di rendere più agevole e conveniente la fruizione di prodotti o servizi già esistenti”;

b) “se, nel quadro di una condotta qualificata quale rifiuto di fornitura, sia possibile ritenere un comportamento abusivo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, in un contesto nel quale, nonostante il mancato accesso al prodotto richiesto, (i) l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato e abbia continuato a crescere nello stesso per tutto il periodo del presunto abuso e (ii) altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto abbiano continuato ad operare sul mercato”;

c) “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’inesistenza del prodotto o del servizio al momento della richiesta di fornitura debba essere presa in considerazione quale una giustificazione oggettiva per il rifiuto stesso, o quantomeno se un’autorità di concorrenza sia tenuta a svolgere un’analisi, su elementi oggettivi, del tempo necessario a un’impresa dominante al fine di sviluppare il prodotto o servizio per il quale viene richiesto l’accesso, oppure se sia invece esigibile che l’impresa dominante, stante la responsabilità che assume sul mercato, sia onerata di comunicare al richiedente la tempistica necessaria allo sviluppo del prodotto”;

d) “se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa dominante, che detiene il controllo di una piattaforma digitale, può essere tenuta a modificare i propri prodotti, o a svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedono di accedere a tali prodotti. In tal caso, se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, stante la speciale responsabilità che viene ad assumere sul mercato, se debba prefissare dei criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità”;

e) “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’autorità di concorrenza è tenuta previamente a definire e individuare il mercato rilevante a valle interessato dall’abuso, e se questo possa essere anche solo potenziale”.

13 – Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato, gli atti componenti il fascicolo della presente causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):

– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'articolo Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale. proviene da Giustamm.

Pres. Massari – Est. Pedron

Sulla tutela di modifiche del patto di non concorrenza tra gli esercenti di un centro commerciale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2020, proposto da 
BENNET SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI VEROLANUOVA, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Brescia, viale della Stazione 37;
REGIONE LOMBARDIA, non costituitasi in giudizio;

nei confronti

PROGETTO REM SRL, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– della nota del responsabile della DG Sviluppo Economico prot. n. 01.2019.0022602 di data 16 dicembre 2019, con la quale stato espresso parere favorevole ai sensi della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 sulla domanda presentata da Progetto Rem srl per la variazione dei settori merceologici del centro commerciale esistente nel Comune di Verolanuova (“Verolacenter”);

– dell’autorizzazione unitaria eventualmente rilasciata dal Comune di Verolanuova in accoglimento della domanda di variazione del settore merceologico;

– delle autorizzazioni singole discendenti dall’autorizzazione unitaria, relative all’apertura dei negozi destinati alla vendita di prodotti alimentari e non alimentari, secondo la nuova configurazione del centro commerciale;

– degli eventuali titoli edilizi rilasciati per la modifica del centro commerciale contestualmente all’accoglimento della domanda di variazione del settore merceologico;

– della nota del responsabile del SUAP di data 25 novembre 2019, con la quale stata trasmessa alla Regione la domanda presentata da Progetto Rem srl per l’espressione del parere previsto dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193;

– del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, se interpretato nel senso che la variazione del settore merceologico può essere assentita senza una preventiva valutazione degli effetti sul piano territoriale, ambientale e socio-economico;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verolanuova;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021 il dott. Mauro Pedron;

Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Verolanuova, con autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008, previa conferenza di servizi ai sensi del paragrafo 4.2 della DGR 18 dicembre 2003 n. 7/15701, ha assentito la realizzazione di un centro commerciale (denominato “Verolacenter”) in via Kennedy. L’autorizzazione prevedeva una superficie di vendita pari a 11.700 mq, di cui 4.000 mq per il settore alimentare e 7.700 mq per il settore non alimentare.

2. Originariamente, l’intera proprietà  del centro commerciale era di Progetto Rem srl, titolare dell’autorizzazione unitaria. Mediante atto notarile di data 15 luglio 2009 la ricorrente Bennet spa ha acquistato la porzione relativa all’ipermercato, che costituisce la grande struttura di vendita inserita all’interno del centro commerciale, e una corrispondente quota di spazi comuni (397,76/1000).

3. Con il contratto di compravendita (v. art. 4 comma 1) stata costituita una servit๠a carico della residua proprietà  di Progetto Rem srl e a favore della proprietà  di Bennet spa, nei termini seguenti: “Progetto Rem srl, come sopra rappresentata, costituisce a carico della galleria commerciale di sua proprietà , in corso di costruzione, da individuarsi a parte del mappale 64 sub. 13 del foglio 25 di CF, la servit๠consistente nel divieto di realizzare, aprire al pubblico e/o ampliare negozi aventi per oggetto in via esclusiva la vendita di generi alimentari, ovvero negozi per la vendita anche non esclusiva di prodotti alimentari in diretta concorrenza con Bennet spa e con superfici di autorizzazione di vendita commerciale unitarie superiori a 150 mq ciascuna, e complessivamente tra loro per una superficie di autorizzazione di vendita commerciale superiore a 1.500 mq; detta servit๠viene costituita a favore dell’immobile individuato con il mappale 64 sub. 1 del foglio 25 acquistato con il presente atto da Bennet spa che, come sopra rappresentata, accetta“.

4. Con nota trasmessa al Comune in data 13 luglio 2009 Progetto Rem srl ha designato Bennet spa, ai sensi dell’art. 8 della DGR 18 dicembre 2003 n. 7/15701, quale destinatario dell’autorizzazione singola per l’ipermercato.

5. Su questi presupposti, il Comune, con autorizzazione singola n. 1 di data 14 agosto 2009, ha autorizzato Bennet spa all’apertura dell’ipermercato. Il provvedimento riguarda una superficie di vendita pari a 5.500 mq, di cui 3.500 mq per il settore alimentare e 2.000 mq per il settore non alimentare.

6. In data 13 novembre 2019 Progetto Rem srl ha chiesto al Comune l’autorizzazione alla variazione delle superfici di vendita relative ai diversi settori merceologici. Era previsto l’incremento della superficie di vendita alimentare da 4.000 mq a 4.900 mq, e la corrispondente riduzione della superficie non alimentare da 7.700 mq a 6.800 mq.

7. Il Comune, con nota del responsabile del SUAP di data 25 novembre 2019, ha trasmesso la domanda alla Regione per l’acquisizione del parere previsto dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 (Disposizioni attuative finalizzate alla valutazione delle istanze per l’autorizzazione all’apertura o alla modificazione delle grandi strutture di vendita conseguenti alla DCR 12 novembre 2013 n. 10/187). In pari data, il Comune ha informato Bennet spa della richiesta di variazione merceologica, e della conseguente possibilità  di modifica dell’autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008.

8. La Regione, con nota del responsabile della DG Sviluppo Economico di data 16 dicembre 2019, ha espresso parere favorevole, sottolineando che il centro commerciale risultava attivo e non aveva mai richiesto variazioni merceologiche.

9. Contro il parere della Regione, in quanto immediatamente idoneo a consentire il rilascio di una nuova autorizzazione unitaria da parte del Comune, nonchè contro gli atti connessi, Bennet spa ha presentato impugnazione, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) omessa comunicazione di avvio del procedimento; (ii) erronea applicazione del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, non pertinente in quanto norma sopravvenuta, e dunque omessa convocazione della conferenza di servizi; (iii) mancata acquisizione del consenso della ricorrente, in quanto contitolare del centro commerciale e proprietaria di un fondo dominante; (iv) difetto di istruttoria circa le conseguenze della variazione merceologica sul piano territoriale, ambientale e socio-economico. Con riguardo a quest’ultimo profilo, stato tuzioristicamente impugnato anche il paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, che prevede una procedura semplificata senza convocazione della conferenza di servizi. L’impugnazione stata estesa agli eventuali atti applicativi non conosciuti.

10. Il Comune si costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sull’avvio del procedimento

12. Per quanto riguarda le garanzie procedimentali, non sembra esservi alcuna violazione, in quanto il Comune in data 25 novembre 2019 ha dato notizia a Bennet spa della richiesta di variazione merceologica formulata da Progetto Rem srl. E’ stata quindi resa possibile la difesa nel corso del procedimento, che a quel punto era però radicato davanti alla Regione per l’espressione del parere di cui al paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193. Era quindi onere di Bennet spa rappresentare alla Regione i motivi che avrebbero impedito il rilascio di un parere favorevole.

Sulla disciplina semplificata regionale

13. Il procedimento di variazione dei settori merceologici per le grandi strutture di vendita esistenti e attive, disciplinato dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, stato correttamente applicato, pur trattandosi di una norma successiva all’autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008 (centro commerciale) e all’autorizzazione singola n. 1 di data 14 agosto 2009 (ipermercato).

14. In questo senso depone innanzitutto la circostanza che la norma ha carattere procedurale, e dunque senz’altro riferibile anche alle attività  avviate anteriormente alla sua entrata in vigore.

15. Si può però individuare anche una ragione sostanziale, che esclude la necessità  di chiedere una nuova autorizzazione con la procedura del contrarius actus (conferenza di servizi, verifica di assoggettamento alla VIA). L’art. 9 del Dlgs. 31 marzo 1998 n. 114 prevede infatti la convocazione della conferenza di servizi solo per l’esame della domanda di autorizzazione delle grandi strutture di vendita, non per le vicende successive al rilascio del titolo autorizzativo. L’unica eccezione riguarda l’ampliamento della superficie di vendita, ma tale ipotesi deve essere intesa come ampliamento in termini assoluti, non come redistribuzione tra i settori merceologici della superficie già  autorizzata, con ampliamenti e riduzioni che si compensano tra loro.

16. Quando la superficie autorizzata rimane la stessa, la procedura semplificata di cui al paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 appare una soluzione corretta, in quanto ispirata al favore per la libertà  di organizzazione degli spazi di vendita, e idonea a garantire la flessibilità  della risposta commerciale alle esigenze della clientela. In effetti, le valutazioni sulla domanda di beni espressa dal mercato spettano ai gestori dei centri commerciali, che assumono il conseguente rischio di impresa. Non trattandosi di fenomeni di rilievo pubblico, o pianificabili secondo una griglia di interessi pubblici, le scelte economiche dei privati nell’ambito di un centro commerciale sono sottratte all’esame di merito dell’amministrazione.

Sul vincolo di non concorrenza

17. All’amministrazione rimane il compito di tutelare le esigenze imperative di interesse generale. Tra queste può essere ricompresa la corretta applicazione del principio di concorrenza.

18. Sotto questo profilo, il centro commerciale può essere descritto come un mercato dove si confrontano imprese con interessi contrapposti, ma ugualmente interessate a fornire un’immagine unitaria verso l’esterno, per attirare sinergicamente il maggior numero di clienti. Per questa ragione non può essere considerata per sè anticoncorrenziale una composizione di interessi che riduca la concorrenza diretta tra venditori di prodotti simili, favorendo al contrario l’insediamento di imprese complementari, in grado rendere più varia, e quindi più invitante, la gamma di prodotti all’interno della struttura. Questa composizione di interessi affidata in primo luogo alle stesse imprese, a monte attraverso la destinazione degli spazi impressa dall’originario titolare dell’autorizzazione unitaria, e a valle attraverso specifici accordi.

19. Così, ad esempio, le scale mobili che, pur collegando i piani di un negozio particolare, siano state realizzate anche per condurre la clientela verso gli esercizi situati al piano superiore, devono essere qualificate come opere apparenti di una servit๠di transito (v. TAR Brescia Sez. I 18 giugno 2015 n. 861). In effetti, il libero flusso della clientela oggetto di un diritto di cui sono titolari tutti gli esercizi del centro commerciale, e dunque il negozio dove si trovano le strutture che muovono il suddetto flusso tra i vari settori del centro commerciale non può introdurre modifiche unilaterali, anche se le opere riguardano esclusivamente lo spazio interno al negozio ospitante. Qualsiasi modifica non concordata, o di cui non si possa dimostrare l’equivalenza con la situazione originaria, costituisce alterazione della peculiare forma di regolazione della concorrenza stabilita all’interno del centro commerciale.

20. Lo stesso vale nel caso in esame, dove non viene in rilievo un flusso materiale di clienti ma un flusso immateriale costituito dalla propensione all’acquisto espressa dall’insieme dei potenziali clienti. La concorrenza diretta tra imprese dello stesso settore merceologico può infatti attenuare o estinguere la propensione all’acquisto prima che la clientela raggiunga tutti i negozi, vanificando la spesa sostenuta dalle imprese per installarsi nel centro commerciale. Proprio per regolare l’equilibrio economico tra i settori merceologici, Progetto Rem srl ha costituito una servità¹, vincolando il resto del centro commerciale a non ospitare negozi in diretta concorrenza con l’ipermercato di Bennet spa. In particolare, sono considerati in diretta concorrenza i negozi per la vendita di generi alimentari, anche in forma non esclusiva, aventi singolarmente superficie di vendita superiore a 150 mq, e complessivamente superficie di vendita superiore a 1.500 mq.

21. Prima di autorizzare la variazione merceologica, Comune e Regione devono quindi valutare se la proposta sia formulata in modo da non violare il patto di non concorrenza stipulato dai soggetti che operano nel centro commerciale, a maggior ragione quando il vincolo abbia la forma di un diritto reale gravante su una parte della proprietà . Le questioni privatistiche saranno eventualmente approfondite dagli interessati davanti al giudice ordinario, ma l’amministrazione ha il potere-dovere di effettuare un esame incidentale anche di questi rapporti, per non alterare posizioni giuridiche legittimamente costituite.

Conclusioni 

22. Il ricorso deve quindi essere accolto per i profili esposti ai punti precedenti, e conseguentemente i provvedimenti impugnati devono essere annullati, ad eccezione del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193.

23. L’effetto conformativo della pronuncia vincola la Regione a riesaminare la domanda di Progetto Rem srl. Un parere favorevole potà  essere rilasciato, indipendentemente dall’assenso formale di Bennet spa, qualora la variazione merceologica risulti compatibile con la servit๠costituita nel contratto di compravendita di data 15 luglio 2009.

24. La particolarità  della vicenda e la necessità  di una nuova valutazione in sede amministrativa consentono la compensazione delle spese di giudizio.

25. Il contributo unificato a carico dell’amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(a) accoglie il ricorso, come precisato in motivazione;

(b) compensa le spese di giudizio;

(c) pone il contributo unificato a carico del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 comma 2 del DL 137/2020, nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Consigliere

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