SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4850 del 2020, proposto da P. Impresa Sociale s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con E. Calabria e Ial Cisl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Zicaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. da Palestrina n. 47;
contro
Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Form Service soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Bruno, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 651/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Form Service soc. coop;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, del giorno 15 dicembre 2020 il Cons. Valerio Perotti e data la presenza degli avvocati Valerio Zicaro e Raffaele Bruno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con decreto dirigenziale n. 5645 dell’8 maggio 2019, la Regione Calabria approvava un avviso pubblico per la realizzazione di percorsi di formazione professionale volti alla riqualificazione
professionale di 230 soggetti disoccupati residenti nel Comune di S an Giovanni in Fiore, in attuazione dell’accordo di programma di cui alla d.g.r. n. 144 dell’11 aprile 2019.
Nella graduatoria provvisoria dei progetti di formazione, l’Ati P. si classificava prima, con punteggio 98/100, seguita dalla Form Service soc. coop. con punteggio 90/100.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria la Form Service soc. coop. chiedeva l’annullamento dell’atto di approvazione della graduatoria provvisoria, nonchè degli atti presupposti, lamentando la violazione della lex specialis di gara, in quanto alcuni dei curricula
allegati alla proposta progettuale della prima graduata sarebbero risultati difformi dalle caratteristiche enunciate dall’art. 8 dell’avviso pubblico.
P. s.r.l. si costituiva in giudizio, eccependo in primo luogo l’improcedibilità  del ricorso per intervenuta approvazione della graduatoria definitiva (con decreto dirigenziale n. 526 del 27 febbraio 2020, pubblicato sul B.U.R. del 12 febbraio 2020) e stipulazione, in data 6 febbraio 2020, della relativa convenzione. Nel merito contestava la fondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava quindi l’aggiudicazione definitiva e la convenzione, chiedendone la sospensione cautelare dell’efficacia.
Con sentenza 24 aprile 2020, n. 651, resa in forma semplificata, il giudice adito accoglieva il ricorso, sul presupposto che “la domanda presentata dalla controinteressata non rispetta i requisiti dell’art. 8 dell’avviso pubblico, atteso che due curriculum vitae da essa depositati (all. 11 ricorso) non sono in formato europeo e non tutti i curriculum vitae del personale da essa impegnato (all. 12
ricorso) sono sottoscritti e siglati in ogni pagina; in particolare, l’omessa sottoscrizione costituisce un vizio insanabile del documento, cui non è possibile attribuire alcuna paternità “.
Avverso tale decisione P. s.r.l. interponeva appello, deducendo il seguente motivo di impugnazione: “Illogicità , carenza, contraddittorietà , erroneità  e infondatezza della decisione. Violazione della disciplina applicabile e travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione, in particolare, degli artt. 8 e 9 della lex specialis. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 legge n. 241/1990“.
Form Service soc. coop. si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
Con ordinanza 10 luglio 2020, n. 4072, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta dall’appellante, ritenuta la sussistenza di adeguati profili di fumus boni iuris e periculum in mora a suo sostegno.
Successivamente le parti ulteriormente ribadivano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 15 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato.
Risulta infatti dagli atti, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, che i due curricula vitae prodotti dall’appellante relativamente ai sigg.ri N. Salvatore e G. Antonietta – cui si riferisce la sentenza appellata – erano stati entrambi sottoscritti e corredati dai relativi documenti di riconoscimento.
Altresì¬ gli stessi erano stati redatti in formato europeo – quanto al loro contenuto ed impostazione – pur non riportando la formale dicitura di ciò nell’intestazione di pagina.
Al riguardo, va detto che il cd. Europass Curriculum Vitae altro non è che un modello standard (introdotto dalla Commissione europea nel 2002) che consente di descrivere, sulla base di un formato condiviso e riconosciuto in tutta Europa, le esperienze di studio e di lavoro e le competenze sviluppate. Si tratta di uno strumento di utilizzo non obbligatorio (a meno che non sia l’ente che pubblica offerte di lavoro espressamente a richiederlo) e privo di base normativa.
A mancare, alla luce di quanto rilevato in sentenza, sarebbe piuttosto la mancata apposizione di sigle (o sottoscrizioni per esteso) dell’operatore partE.nte alla procedura in ciascuna delle pagine formanti il relativo documento – anzichè soltanto nell’ultima di esse – formalità  questa perಠnon prevista nè dalla lex specialis di gara, nè da alcuna norma di legge.
Quanto alla prima, in particolare, l’art. 8 lett. c) dell’avviso pubblico non prevedeva neppure la sottoscrizione dei curricula, men che mai la siglatura degli stessi in ogni pagina.
Ulteriori e distinti “curricula aziendali” non erano indicati nè richiesti dalla lex specialis, ragion per cui non avrebbero potuto essere successivamente pretesi dall’amministrazione, nè in ipotesi dall’interpretazione data dal giudice agli atti di gara.
Ne discende l’accoglimento dell’appello, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da Form Service soc. coop. e caducazione degli atti nelle more adottati in esecuzione della sentenza appellata.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso originariamente proposto da Form Service soc. coop.
Condanna quest’ultima al pagamento, in favore dell’appellante P. Impresa Sociale s.r.l., delle spese di lite del doppio grado di giudizio, comprensive della fase cautelare, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) complessivi, oltre Iva e Cpa se dovute.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, ivi comprese quelle della fase cautelare, in relazione alla Regione Calabria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10048 del 2019, proposto da F. Giorgio in qualità  di Titolare della Azienda Agricola “In T.” di F. Dott. Giorgio, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
M. Jessica Annalisa in proprio e quale Titolare della Azienda Agricola “Li P-” di M. Jessica non costituito in giudizio;
per la riforma
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 333/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo;
Vista l’ordinanza cautelare n. 493/2020.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti l’avvocato Francesco Longo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. In data 28 giugno 2018 il Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della Qualità  e Repressione Frodi dei prodotti agroalimentari – Ufficio ICQRF Nord Est, unitamente a funzionari del Corpo Regionale Forestale della Direzione centrale risorse agricole forestali ed ittiche – area foreste e territorio della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia, hanno accertato la coltivazione di mais OGM presso i terreni coltivati a mais dall’azienda agricola del sig. Giorgio F..
Ne è seguita l’adozione del provvedimento del Direttore generale della Direzione generale per il riconoscimento degli organismi di controllo e certificazione e tutela del consumatore – Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità  repressioni frodi dei prodotti agroalimentari – Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, del 3 luglio 2018, recante l’ordine “&di procedere, mediante trinciatura ed interramento, alla distruzione delle coltivazioni di OGM illecitamente impiantate sui terreni siti, rispettivamente, in località  Colloredo di Monte Albano (UD) al Foglio 6, mappali nn. 196, 295, 84 e 163 ed in Località  Vivaro (PN) al Foglio 14, mappali nn. 264 e 501, nonchè al ripristino dello stato dei luoghi a proprie spese”.
Il ricorso proposto in primo grado contro tale provvedimento è stato respinto con sentenza n. 333/2019, pubblicata il 29 luglio 2019, del T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia.
Il T.A.R. ha, in particolare, rilevato che “l’impugnata ordinanza sanzionatoria è stata adottata in applicazione dell’35-bis del d. lgs. 224/2003, come modificato dal d. lgs. 227/2016, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2015/412, che modifica la direttiva 2001/18/CE per quanto concerne la possibilità  per gli Stati membri di limitare o vietare la coltivazione di organismi geneticamente modificati (OGM) sul loro territorio“, ed ha respinto sia le tre censure relative all’asserito contrasto del provvedimento con la normativa interna, sia la censura con cui si affermava che potesse esservi “contrasto della direttiva comunitaria (nonchè del d. lgs. 227/2016 di attuazione) e della decisione della Commissione europea che hanno consentito agli Stati membri di vietare nel loro territorio la coltivazione di mais geneticamente modificato “Mon 810”, con i principi fondanti del Trattato sull’Unione europea (TUE) e del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) (quarto, quinto e sesto motivo di ricorso)“, respingendo dunque anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
In relazione a quest’ultimo profilo il T.A.R. ha, in particolare, osservato che “gli aspetti sollevati dal ricorrente circa libertà  di impresa e funzionamento del mercato interno all’Unione si configurano come cedevoli, non solo al principio di sussidiarietà , ma anche a quello di precauzione in materia di
ambiente (ex art. 191 TFUE). Esso presuppone l’esistenza di un rischio potenziale, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre ma comporta che l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata. Invero, è noto che l’ambito della valutazione degli OGM destinati alla coltivazione non è in grado di escludere a priori, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche, rischi ambientali e ricadute sulla sicurezza alimentare. Nell’ambito di tale valutazione rientra, ad esempio, l’invasività  o la persistenza di un OGM, la possibilità  di incrocio con piante domestiche coltivate o selvatiche, la minaccia alla conservazione della biodiversità “.
Con ricorso in appello notificato il 3 dicembre 2019, e depositato il successivo 6 dicembre, il signor F. ha impugnato l’indicata sentenza.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali.
Con ordinanza n. 493/2020 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 29 ottobre 2020.
2. Il primo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto i motivi inerenti la mancata partecipazione al procedimento, osservando che il provvedimento impugnato ha “natura strettamente vincolata all’accertamento che è stato violato il divieto di coltivazione di OGM nel territorio nazionale, senza alcuno spazio per valutazioni discrezionali. Conseguentemente (e preliminarmente) circa la dedotta (col secondo motivo) censura di violazione dell’art. 7 L. 241/1990, è sufficiente ad escludere la fondatezza il rilievo che il provvedimento impugnato non sarebbe comunque annullabile ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, in quanto il contenuto non sarebbe potuto essere diverso dall’attuale, stante tale natura vincolata. Ma anche a prescindere da tale assorbente rilievo, l’urgenza di provvedere era in re ipsa, una volta constatato che le piantagioni erano già in fase di avanzata prefioritura ed era, quindi, necessario evitare la contaminazione dei terreni confinanti“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 7-10 e 21-octies della L. n. 241/1990 – Travisamento di fatto“.
La censura è infondata.
La decisione del primo giudice appare condivisibilmente argomentata ed immune dai vizi denunciati con il mezzo in esame.
La circostanza allegata dall’appellante, relativa all’asserita utilità  di una partecipazione procedimentale finalizzata a rappresentare che parte delle coltivazioni OGM erano destinate a scopi di studio e di ricerca, è priva di rilievo: difetta infatti il presupposto legittimante, id est un’attività  di coltivazione con finalità  di studio e ricerca il cui inizio sia stato ritualmente notificato al Ministero nelle forme di legge (art. 8, d. lgs. n. 224/2003), con la prescritta documentazione (in disparte il dirimente rilievo dell’infondatezza, nel merito, di tale allegazione, di cui si dirà infra).
Inoltre il provvedimento impugnato in primo grado era assistito da una finalità  cautelare, quella di evitare che la coltivazione non consentita potesse produrre effetti sui terreni confinanti (rispetto ai quali appare meramente nominalistica la disputa sull’uso dei termini “commistione” e “contaminazione”): il che, insieme al carattere vincolato del provvedimento e alla ricognizione della conseguente inutilità  di un apporto procedimentale (che, dilatando i tempi, avrebbe comunque cagionato un pregiudizio irreparabile all’indicato interesse antagonista), ha legittimamente indotto l’amministrazione a provvedere nelle forme – peraltro, analiticamente esplicitate in sede di motivazione – contestate.
Del resto, sotto questo punto di vista l’ordinanza n. 493/2020 aveva già posto in risalto, in fase cautelare, “Il carattere di urgenza della disposta rimozione, trattandosi di piante in prefioritura con potenziale contagio OGM a fondi contigui“.
3. Il secondo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto “la censura (svolta col primo motivo di ricorso) di violazione dell’art. 26-quater del D.Lvo 224/2003, perchè non sarebbe stata seguita dal Ministero la relativa procedura di introduzione del divieto di coltivazione di OGM, ragion per cui nessun divieto sarebbe legittimamente vigente ed operante“.
Ad avviso del T.A.R. “il divieto di coltivazione del mais “Mon 810” deriva, invece, dall’adeguamento dell’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione del granturco geneticamente modificato, introdotto dalla Commissione europea, in sede di rinnovo dell’autorizzazione alla coltivazione di granturco “Mon 810”, ai sensi degli articoli 7 e 19 del regolamento (CE) n. 1829/2003, con la decisione di esecuzione n. 2016/321 del 3 marzo 2016, e non da misure prese dal Ministero ex art. 26-quater del d.lgs. 224/2003. Del resto, lo stesso art. 35bis del d.lgs. 224/2003 esattamente contempla, distintamente, “divieti di coltivazione introdotti con l’adeguamento dell’ambito geografico” e “divieti di coltivazione adottati ai sensi dell’articolo 26-quater, comma 6” che sono, appunto, fattispecie diverse. La censura di violazione del citato art. 26-quater è dunque infondata: il divieto di coltivazione di “Mon 810” deriva, nella fattispecie, dalla Decisione della Commissione europea 3 marzo 2016, direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale in base al citato regolamento (UE) n. 1829/2003“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione ed errata interpretazione degli artt. 26-ter, 26-quater e 35-bis del D.Lvo 224/2003, come modificato dal D.Lvo 227/2016, degli artt. 7 e 19 del regolamento (CE) 1829/2003, nonchè travisamento di fatto“.
Lamenta, in particolare, che “la decisione di esecuzione del 3 marzo 2016 aveva come destinataria esclusiva la Monsanto Europe SA (titolare dell’autorizzazione alla coltivazione del mais OGM MON 810) e, forse, lo Stato Italiano, ma certamente non poteva esplicare alcuna efficacia nei confronti dell’odierno appellante, come si desume dal combinato disposto degli artt. 249 e 284 del Trattato UE (cfr. punto 2.2.2 del ricorso introduttivo)“.
La censura è infondata.
Va preliminarmente osservato, in punto di ricognizione della normativa applicabile, che la sentenza di questa Sezione n. 605/2015, resa inter partes, che ha ricostruito la disciplina di settore anche in chiave di rapporti con il diritto dell’Unione europea, aveva già opinato che “correttamente i Ministeri resistenti abbiano ritenuto che, non prevedendo l’autorizzazione 98/294/CE alcuna misura di gestione, e non avendo la Commissione ritenuto di intervenire per imporne l’attuazione, ai sensi dell’art. 53 del regolamento n. 178/2002, il mantenimento della coltura del mais MON 810 senza adeguate misure di gestione non tutelasse a sufficienza l’ambiente e la biodiversità . Così¬ da imporre l’adozione della misura di emergenza contestata dall’appellante. Del resto, l’applicazione del principio di precauzione postula l’esistenza di un rischio potenziale per la salute e per l’ambiente, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 10 settembre 2014, n. 4588 e 11 luglio 2014, n. 3573); e comporta che quando non sono conosciuti con certezza i rischi connessi ad un’attività  potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2014, n. 5525)“.
Successivamente, la Decisione della Commissione del 3 marzo 2016 ha disposto il divieto di coltivazione del mais OGM MON 810 in tutto il territorio italiano, come si ricava dall’art. 1: “La coltivazione del granturco geneticamente modificato (Zea mays L.) MON 810 è vietata nei territori elencati nell’allegato della presente decisione“.
L’allegato 1, al punto 8), indica l’Italia.
La Decisione è stata assunta a seguito della domanda di diciannove stati che “hanno chiesto, a norma dell’articolo 26 quater della direttiva 2001/18/CE, il divieto della coltivazione di granturco MON 810 in tutto loro territorio o parte di esso“.
Ciò in quanto “La direttiva (UE) 2015/412 del Parlamento europeo e del Consiglio ha introdotto la possibilità , per uno Stato membro, di richiedere di adeguare l’ambito geografico di un’autorizzazione alla coltivazione già concessa in modo che tutto il territorio di tale Stato membro o parte di esso sia escluso dalla coltivazione. Le domande a tal fine dovevano essere presentate dal 2 aprile 2015 al 3 ottobre 2015“.
Di qui la richiesta dei diciannove stati: che è stata comunicata dalla Commissione a Monsanto in qualità  di produttore del granturco geneticamente modificato (Zea mays L.) MON 810, titolare dell’autorizzazione alla coltivazione e all’immissione in commercio.
La partecipazione di Monsanto al procedimento culminato nell’adozione della decisione in parola deriva dunque dal fatto che fosse titolare di autorizzazioni precedentemente rilasciate: ma non già dal fatto che il procedimento fosse relativo a questa (sola) azienda, dal momento che esso costituisce attuazione della misura di carattere generale prevista dalla direttiva (UE) 2015/412.
Il contenuto della decisione non autorizza dunque l’affermazione dell’appellante nel senso della inopponibilità  in suo danno di tale decisione, in ragione dell’asserita limitazione soggettiva degli effetti della stessa.
In argomento già la citata ordinanza cautelare di questa Sezione n. 493/2020, che il Collegio condivide e alla quale si riporta, aveva posto in risalto che:
“1) la base normativa dell’ordinanza impugnata in primo grado è correttamente individuata nell’adeguamento dell’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione di granturco OGM, stabilito con decisione n. 2016/321 del 3 marzo 2016 della Commissione Europea;
2) Il richiamo, quale possibile fonte di provvedimento di divieto, alle decisioni adottate dalla Commissione Europea con l’adeguamento dell’ambito geografico, è previsto dall’art. 35 bis D.L.G.S. n. 224/2003 come ipotesi distinte (lett. a) n. 1) da quella del divieto ministeriale nazionale (lett. b) dello stesso articolo);
3) la legittimità  dell’azione dello Stato, che è vincolata alla decisione della Commissione Europea, trattandosi di materia in cui proprio la normativa U.E. sulla coltivazione OGM ha ritenuto di confermare la flessibilità  e la concorrenza della competenza nazionale, in piena conformità  con il principio di sussidiarietà , pilastro del trattato U.E.”.
Peraltro, lo stesso appellante, allorchè – come meglio si dirà  – chiede a questo Consiglio si sollevare questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia dell’U.E. su cinque punti, al punto n. 5) indica il relativo quesito nei termini seguenti: “se la disciplina introdotta dal legislatore comunitario con la Direttiva (UE) 2015/412, nella parte in cui modifica la Direttiva 2001/18/CE, nonchè la normativa italiana di recepimento contenuta nel D.Lvo 227/2016, di modifica del D.Lvo 224/2003, e la Decisione della Commissione n. 321 del 3.03.2016, che impediscono radicalmente la coltivazione di mais OGM MON 810 nel territorio italiano, rispettino il diritto alla libertà  d’impresa di cui gli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonchè i principi di proporzionalità , non discriminazione, legalità , e precauzione, nonchè gli artt. l’art. 3, paragrafo 3, del TUE e gli artt. 2 (comma 1), e 3, comma 1, lett. b), 6, 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, nonchè l’art. 22 della Direttiva 2001/18/CE“.
È lo stesso appellante, dunque, che al fine di investire della questione la Corte di Giustizia afferma che la Decisione in esame impedisce “radicalmente la coltivazione di mais OGM MON 810 nel territorio italiano“.
4. Il terzo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, con il quale si sosteneva che “che sarebbe stato violato l’art. 26-bis, comma 3, nonchè il Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003, in quanto la coltivazione delle particelle nn. 84 e 163 relative al terreno di Colloredo di Monte Albano, come emerge dalla dichiarazione resa dal titolare dott. F. durante il sopralluogo del ICQRF del 28 giugno 2018, aveva finalità  sperimentale e di ricerca“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa interpretazione dell’art. 26-bis, comma 3, nonchè del Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003, nonchè violazione della direttiva (UE) 2015/412 – Travisamento di fatto“.
La censura replica il vizio d’impostazione della precedente, in punto di individuazione della base normativa del provvedimento impugnato in primo grado, dal momento che – come condivisibilmente controdedotto dall’amministrazione appellata – il divieto di coltivazione di cui si discute non deriva da misure adottate ai sensi del Titolo III bis del D.lgs. 224/2003, ma direttamente dalla richiamata decisione della Commissione europea.
5. . Il quarto motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha escluso un contrasto fra gli atti dell’Unione europea assunti quale parametro normativo del divieto di coltivazione di mais OGM, e “e alcune disposizioni di TUE, TFUE e Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa interpretazione degli artt. 3, comma 3, del TUE, degli artt. 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, degli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea come interposti dall’art. 6 del TUE, e della lett. b) del comma 1 dell’art. 3 del TFUE in combinato disposto con il comma 1, dell’art. 2, del TFUE, e in combinato disposto con l’art. 22 della direttiva 2001/18/CE. Nonchè violazione ed errata interpretazione del principio di precauzione, dell’art. 7 del Reg. (CE) 178/2012, dell’art. 191 TFUE, dell’art. 23 della direttiva 2001/18/CE e dell’art. 34 del Reg. (CE) 1829/2003“, chiedendo altresì¬ il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sulle relative questioni.
Si sollecita dunque questo Consiglio a sollevare una questione pregiudiziale (non interpretativa, ma) c.d. di validità  di atti dell’U.E. rispetto a parametri europei superprimari.
5.1. In argomento il Collegio osserva anzitutto che, nel merito, le questioni dedotte sono viziate da un errore prospettico.
L’ordinamento comunitario, pur storicamente caratterizzato da una iniziale impostazione mercantilista, si è successivamente affrancato da tale connotato, individuando quali valori fondanti l’azione della Comunità  e poi dell’Unione anche interessi metaeconomici e solidaristici.
In questa dialettica la giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha mancato di rinvenire una gerarchia fra interessi tutti tutelati dai Trattati, nel senso del carattere recessivo della libertà  di iniziativa economica rispetto a beni primari quali la salute e la tutela dell’ambiente (e al principio di precauzione, che ne regola il concorso).
Così¬, ad esempio, come già richiamato dalla sentenza di questa Sezione n. 1076/2020, a partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza risulta recessiva rispetto alle politiche pubbliche orientate alla salubrità  ambientale, nel senso che la stessa libertà  imprenditoriale deve orientarsi ed estrinsecarsi in forme compatibili con tali obiettivi.
Ne consegue che le considerazioni svolte dal primo giudice in punto di conformità  degli atti denunciati ai rispettivi parametri non sono superate dal motivo di appello in esame, che incentra la propria analisi in una prospettiva assoluta dei diritti e delle libertà  rivendicati, e non già in un’ottica di bilanciamento fra interessi antagonisti, all’interno della quale peraltro le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia appaiono univoche nel senso dell’indicata gerarchia (in argomento anche la sentenza della Corte di Giustizia, V sezione, 7 gennaio 2004, C-201/02, Wells, sul rapporto fra regime autorizzatorio e principio di precauzione).
Nel relativismo dei valori proprio dell’impronta pluralista che è attualmente alla base dell’ordinamento europeo, in una fase ormai evoluta della sua dinamica, il rapporto autorità -libertà  si declina in funzione di regole di compatibilità  che prevedono la preminente collocazione gerarchica dell’interesse ambientale e di quello alla tutela della salute.
Gli atti normativi ed amministrativi di cui si duole l’appellante appaiono pertanto pienamente conformi ai parametri evocati, assunti questi non in un funzione assoluta ma nel descritto contesto relazionale; anche in termini di proporzionalità  fra risultato perseguito e misure adottate.
5.2. Va ulteriormente osservato che, con riferimento allo strumento della c.d. pregiudiziale di validità  la natura dell’istituto è generalmente ricondotta a quella di rimedio di tipo oggettivo, tendente ad eliminare dall’ordinamento atti assunti in violazione del Trattato: anche se il singolo può giovarsi, in questo modo, della caducazione di un atto impugnabile con ricorso diretto, anche dopo la scadenza del termine decadenziale previsto per tale, concorrente rimedio (ove possibile).
In quest’ottica il ruolo del giudice nazionale (anche di ultima istanza) implica, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, un filtro valutativo; secondo la giurisprudenza Cilfit, in particolare, la sollecitazione della parte non determina un automatismo nel senso del rinvio (Corte di giustizia, sentenza del 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit).
Il principio dell’obbligo flessibile del rinvio pregiudiziale ricavabile da questa giurisprudenza, volto anche a scongiurare un abuso del rimedio, è stato recentemente ricordato da questa Sezione nella sentenza n. 2428/2020.
5.3. L’appellante, nella memoria conclusionale, ha ribadito l’istanza di rinvio pregiudiziale richiamando in proposito la “recentissima ordinanza delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, n. 19598 del 18 settembre 2020”.
Ritiene il Collegio che non sussistano, neppure a seguito di tale sollecitazione, le condizioni per sottomettere alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali di validità  prospettate nel ricorso in appello.
Il rilievo che la proibizione della coltivazione del mais OGM, in quanto – almeno ad una soglia precauzionale – potenzialmente pericolosa per la salute e per l’ambiente, sia un limite all’esercizio delle relative attività  economico non contrastante con i parametri evocati, appare ad avviso del Collegio non dubitabile: avuto riguardo ad una ricognizione dei princìpi della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e del Trattato sull’Unione europea consapevole della gerarchia di valori dagli stessi risultante.
L’assenza di ogni dubbio in proposito si rinviene del resto anche nella giurisprudenza del giudice comunitario, come dimostrano le pronunce che esemplificativamente si sono richiamate.
5.4. La censura in esame va dunque rigettata perchè infondata, anche nella parte in cui sollecita il rinvio pregiudiziale di validità  sopra descritto.
6. L’infondatezza dell’appello ne determina il rigetto.
Sussitono le condizioni di legge, avuto riguardo alla novità  di alcune delle questioni dedotte, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9803 del 2019, proposto da Agea – Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli Avvocati Vincenzo Caputi Iambrenghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Vincenzo Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, n. 4/B;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la sospensione dei procedimenti di erogazione di aiuti comunitari e il successivo accertamento di debito, con intimazione a restituzione di somme indebitamente percepite.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sig. -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84 del D.L. n. 18 del 2020, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Con ricorso n.r.g. -OMISSIS- al TAR per la Puglia, l’odierno appellato impugnava il provvedimento prot. -OMISSIS- emesso da Ag.E.A. di sospensione dei procedimenti di erogazione degli aiuti comunitari, il provvedimento prot. n. -OMISSIS- che reca la comunicazione di avvio del procedimento per il definitivo accertamento dei fatti contestati, tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, nonchè le circolari Ag.E.A. n. 8 del 15 maggio 2007, n. 13 del 12 marzo 2009, n. 37 del 18 ottobre 2010.
Con motivi aggiunti, depositati in data 26 aprile 2019, l’appellato impugnava anche il provvedimento emesso da Ag.E.A., Organismo pagatore, Ufficio del contenzioso comunitario, prot. n. -OMISSIS-, trasmesso con P.E.C. in data 6 marzo 2019, recante l’accertamento del debito per indebita percezione pari ad € 180.640,90, con intimazione a restituire la somma, entro termine perentorio, a pena di esecuzione coattiva.
A fondamento dei provvedimenti impugnati veniva posta la circostanza che le domande cartacee di contributo, all’esito degli accertamenti disposti dalla Guardia di Finanza presso la sede locale del -OMISSIS-, sarebbero risultate prive della firma del beneficiario e quindi da ritenersi nulle.
A seguito della notizia di reato della Guardia di finanza di Manfredonia -OMISSIS-nella quale veniva segnalata l’irregolare percezione di contributi comunitari in relazione alle domande uniche di pagamento degli anni 2005, 2008, e 2010, il GIP presso il Tribunale di Foggia, in data 29 dicembre 2014, adottava il decreto di archiviazione.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il TAR accoglieva il ricorso e condannava l’Amministrazione alle spese di giudizio.
Il TAR affermava, in conformità  alla propria giurisprudenza, che “la mancanza di sottoscrizione del documento cartaceo di richiesta del pagamento unificato degli aiuti comunitari in materia di agricoltura costituisce una mera irregolarità  formale, non suscettibile di viziare o arrestare il procedimento di erogazione di simili contributi.”.
Il TAR così¬ ricostruiva i fatti e la loro rilevanza ai fini della correttezza del procedimento seguito:
-a seguito del conferimento del mandato al C.A.A., la domanda del contributo unico viene compilata dall’operatore con l’interessato e verificata dal Centro di assistenza, che la presenta in via telematica mediante l’accesso al portale del Sistema Informativo Agricolo Nazionale – S.I.A.N., che rappresenta lo strumento utilizzato dall’organismo pagatore Ag.E.A. per l’attuazione del processo di telematizzazione nella gestione dei suoi servizi;
-in particolare, l’istante viene identificato mediante documento d’identità  e, all’interno della domanda telematica di contribuzione agricola, con dei codici identificativi;
-anche l’operatore del C.A.A., che utilizza riservate chiavi di accesso per accedere al sistema, è identificato mediante apposita codifica, indicata nell’epigrafe della domanda;
-il C.A.A. verifica che la copia cartacea della domanda, stampata dopo la sua elaborazione sul terminale, sia sottoscritta dall’interessato e dall’operatore che la compila, quale adempimento interno, e quindi trasmette la domanda telematica (priva di firma autografa, ma digitalmente comunque accreditata e riferibile all’istante), quale adempimento esterno, ai fini della presentazione della domanda informatico-telematica all’Ag.E.A.
Il C.A.A. è onerato da obblighi di informazione e di trasparenza, che deve adempiere con diligenza, in virt๠dell’incarico ricevuto (art. 14 D. Mi.P.A.A.F. 27 marzo 2008; art. 1710 del codice civile), salvaguardando la posizione e gli interessi della mandante azienda agricola.
L’assenza della sottoscrizione sulla domanda cartacea di pagamento della contribuzione richiesta, sul quale sono fondati erroneamente i provvedimenti gravati, è, quindi, inconferente rispetto alla legittimità  della domanda digitale inserita nel sistema e non vizia di nullità  nè il procedimento, nè alcun atto.
3.- Con l’appello in esame, Ag.E.A. deduce l’erroneità  e ingiustizia della sentenza di cui chiede la riforma.
4.- Si è costituito in giudizio l’appellato che insiste per il rigetto dell’appello.
5.- Con nota del 7 luglio 2020, Ag.E.A. ha chiesto il passaggio in decisione della causa sulla base degli atti.
6.- Alla pubblica udienza del 9 luglio 2020, la causa è stata decisa.
 
DIRITTO
1.- L’appello è infondato.
2. – La sentenza di primo grado è stata appellata da Ag.E.A. per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 Reg CE 796/2004 e dell’art. 47 DPR 445/2000.
La sottoscrizione della domanda di aiuto rappresenta un requisito imprescindibile ed un elemento essenziale ai fini dell’erogazione dell’aiuto: pertanto, l’assenza della firma del produttore o del rappresentante legale dell’azienda sulla richiesta di aiuto cartacea determina l’inesistenza della richiesta del premio comunitario, l’inesistenza dell’assunzione degli impegni propedeutici alla erogazione del premio e la violazione della normativa comunitaria e nazionale che impone la sottoscrizione della domanda come requisito di regolarità  della stessa.
A fondamento dell’assunto, vengono citati l’art. 12 del Reg. CE n. 7961/2004, il quale dispone che la domanda unica deve contenere tutte le informazioni necessarie ad accertare l’ammissibilità  all’aiuto, l’art. 46 del D.P.R. n. 445/2000, il quale stabilisce che le dichiarazioni sostitutive di certificazioni, anche contestuali all’istanza, devono essere sottoscritte dall’interessato, e l’art. 47 del D.P.R. 445/2000, il quale prevede che le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà  devono essere sottoscritte con l’osservanza delle modalità  di cui all’art. 38 del predetto D.P.R..
Pur convenendo Ag.E.A. sulla totale informatizzazione della procedura di erogazione dei contributi, sostiene che solo le domande cartacee debitamente firmate e complete nei requisiti essenziali devono essere caricate a sistema; l’informatizzazione dell’istruttoria richiede, infatti, che vi sia corrispondenza tra la documentazione cartacea e le registrazioni nel sistema informativo dell’Ag.E.A., altrimenti non si avrebbe alcun controllo su quanto registrato nel SIAN (Sistema informativo Agricolo Nazionale), sulla cui base avvengono le erogazioni.
Diversamente ragionando, chiunque potrebbe inserire nel Sistema domande di aiuto a fronte delle quali mancherebbe qualsiasi supporto documentale.
2. – L’appellato eccepisce di avere pieno titolo a percepire i contributi già corrisposti per complessivi 180.640,90 euro e oggetto degli illegittimi provvedimenti di sospensione e revoca.
La mancata sottoscrizione della versione cartacea della domanda di contributi, come ritenuto dal TAR, rappresenta una mera irregolarità  formale, per l’autosufficienza della domanda telematica, per assumere la cui paternità  l’interessato riceve l’attribuzione di appositi codici identificativi.
Anche l’operatore del CAA che compila la domanda informatica alla presenza dell’interessato riceve apposite chiavi identificative segrete.
Nessun rilievo esterno, nella teleamministrazione, assume la documentazione cartacea, che rappresenta un mero “documento di lavoro” interno, attraverso cui l’operatore acquisisce i dati da riportare nel portale SIAN.
Nessuna norma comunitaria o nazionale sanziona con l’inesistenza della domanda telematica e la revoca del contributo il mancato reperimento della sottoscrizione della domanda cartacea.
La revoca del beneficio è legata solo alle violazioni sostanziali del diritto europeo, mentre qualsiasi irregolarità  può essere sanata in ogni momento dopo la presentazione della domanda, ai sensi degli artt. 19 del Reg CE 796/2004 e 21 del Reg 1122/2009, oltre che in applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 6 L. 241/1990.
L’appellato invoca un precedente favorevole di questa Sezione (n. 5018 del 22.8.2018).
3. – Il Collegio, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., richiama il proprio precedente (sentenza n. 5018/2018), in termini, conforme a copiosa giurisprudenza dei TAR.
In particolare, il Collegio sottolinea che non è idoneo a fondare le deduzioni della parte appellante il disposto dell’art. 12 del Reg. CE n. 796/2004, ai sensi del quale "la domanda unica deve contenere tutte le informazioni necessarie ad accertare l’ammissibilità  dell’aiuto…".
La norma fa, appunto, riferimento alle "informazioni", tassativamente elencate, ovvero alla componente contenutistica della domanda, senza riservare alcuna considerazione ai suoi requisiti formali, in specie del documento cartaceo.
In secondo luogo, con riguardo alle disposizioni che disciplinano le modalità  di formazione delle dichiarazioni sostitutive, il motivo di appello non tiene conto del fatto che, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 445/2000, le istanze e le dichiarazioni sostitutive possono essere presentate anche telematicamente (come è avvenuto nella specie, ad opera del soggetto delegato) ed in forza del potere di rappresentanza conferito dal richiedente l’aiuto mediante apposito mandato.
3.1. – La parte appellante sostiene che, pur nel quadro della informatizzazione del procedimento di erogazione dell’aiuto, solo le domande debitamente firmate in cartaceo e complete nei requisiti essenziali devono essere caricate a sistema, essendo insita nella medesima informatizzazione la necessità  di corrispondenza tra la documentazione cartacea e le registrazioni nel sistema informativo dell’Ag.E.A., ai fini del controllo di quanto registrato nel SIAN (Sistema Informativo Agricolo Nazionale), sulla cui base avvengono le erogazioni.
L’argomentazione non è convincente.
Deve, invero, osservarsi che l’essenza del controllo, funzionale alla corretta erogazione delle risorse comunitarie conformemente agli scopi programmati, non risiede nella verifica di corrispondenza tra la documentazione caricata informaticamente e quella cartacea, quanto piuttosto nel riscontro della sussistenza effettiva dei dati e delle informazioni comunicate con la domanda di aiuto: ne consegue che la suindicata allegazione di parte appellante non è persuasiva, se intesa a dimostrare il carattere "essenziale ed imprescindibile" del requisito della sottoscrizione autografa della domanda cartacea, dalla cui mancanza è discesa l’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.
Va ribadito, pertanto, che ai fini degli accertamenti e delle valutazioni di spettanza della P.A., è rilevante principalmente (se non esclusivamente) la domanda trasmessa telematicamente dal soggetto delegato dal richiedente l’aiuto, sulla scorta – come si è detto – del potere di rappresentanza da questo conferito.
4. – In conclusione, l’appello va rigettato.
5. – Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione della natura delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
 

SENTENZA NON DEFINITIVA
 
sul ricorso numero di registro generale 2165 del 2019, proposto dal signor Paolo B., in proprio e nella qualità  di titolare della rivendita di generi di monopolio n.19 di Castiglion Fiorentino, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, n.11;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio dei Monopoli per la Toscana, e il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti e del Ministro in carica pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
nei confronti
 
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – Sezione II, n. 1527 del 27 novembre 2018, resa tra le parti, concernente sospensione della licenza per l’esercizio della vendita dei generi di monopolio.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dell’Ufficio dei Monopoli per la Toscana e del Ministero dell’economia e delle finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020, il Cons. Giuseppa Carluccio e udito per l’Amministrazione l’avvocato dello Stato Cristina Gerardis;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.
 
FATTO e DIRITTO
I. L’OGGETTO DELLA CONTROVERSIA
1. La presente controversia ha per oggetto la sanzione amministrativa accessoria della sospensione per 15 giorni della licenza all’esercizio dell’attività  di una rivendita di tabacchi, irrogata al titolare per l’accertata vendita di sigarette ad un minore di anni 18 (cfr. determinazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. n. 0001202 del 10 gennaio 2018).
1.1. La sospensione della licenza è stata disposta in applicazione dell’art. 25, comma 2, del r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316, come sostituito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016 (Recepimento della direttiva 2014/40/UE sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati e che abroga la direttiva 2001/37/CE).
L’articolo, come sostituito, così¬ recita:
<<Chiunque vende prodotti del tabacco o sigarette elettroniche o contenitori di liquido di ricarica, con presenza di nicotina o prodotti del tabacco di nuova generazione ha l’obbligo di chiedere all’acquirente, all’atto dell’acquisto, l’esibizione di un documento di identità , tranne nei casi in cui la maggiore età  dell’acquirente sia manifesta.
A chiunque vende o somministra ai minori di anni diciotto i prodotti del tabacco o sigarette elettroniche o contenitori di liquido di ricarica, con presenza di nicotina o prodotti del tabacco di nuova generazione, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 500,00 a euro 3.000,00 e la sospensione per quindici giorni della licenza all’esercizio dell’attività . Se il fatto è commesso pìù di una volta si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 1.000,00 a euro 8.000,00 e la revoca della licenza all’esercizio dell’attività .>>.
1.2. La vendita di sigarette ad un minore di età  è stata accertata mediante un controllo del febbraio 2016, ed è stata contestata al titolare della licenza, che ha provveduto a pagare prontamente la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura ridotta di euro 1.000,00, avvalendosi della facoltà  prevista dall’art. 16 della l. n. 689 del 1981.
II. IL RICORSO DI PRIMO GRADO
1. Il titolare della rivendita ha impugnato dinanzi al T.a.r. il suddetto provvedimento, e gli atti connessi, con tre motivi.
2. Nelle premesse in diritto del ricorso, ha messo in rilievo l’irragionevolezza e la sproporzione della sanzione amministrativa accessoria della sospensione, comminata per la prima ed unica trasgressione da parte del titolare, che si aggiunge alla sanzione amministrativa pecuniaria irrogata sulla base della stessa disposizione; poi, preso atto che “l’Autorità  competente non ha mostrato l’intenzione di discostarsi dal – o quantomeno di applicare in maniera appropriata –” l’art. 25, comma 2, del r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316, come sostituito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016, della cui legittimità  costituzionale ed europea fortemente dubitava, nelle premesse ha anticipato la richiesta al giudice di sollevare questione di legittimità  costituzionale (con il primo motivo di ricorso) e, in via subordinata, di chiedere il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (con il secondo motivo di ricorso).
3. Il ricorrente, con il primo motivo, ha eccepito l’illegittimità  costituzionale dell’art. 24 comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016, sostenendo la rilevanza della questione di legittimità  nel giudizio, trattandosi della disposizione sulla cui base è stata applicata la sanzione amministrativa accessoria della sospensione, oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria.
Ha dedotto la non manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale, in riferimento alla violazione dei principi e criteri della legge delega n. 114 del 2015 “recante la delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2014“, e, in particolare, dell’art.6; nonchè rispetto alla violazione del c.d. divieto di gold plating derivante dal diritto dell’Unione europea, nel prevedere una sanzione sproporzionata e irragionevole, in contrasto con gli artt. 3, 76, 11 e 117 Cost.
A tal fine, il ricorrente ha richiamato numerosi pareri resi da varie Commissioni parlamentari sullo schema del d.lgs. approvato dal Governo; tutti nel senso della sproporzione della sanzione della sospensione introdotta per una prima e unica violazione, in contrasto con il divieto di introdurre in sede di recepimento specificazioni e regole aggiuntive che vadano oltre il dettato comunitario, creando differenze nell’impatto di una stessa legislazione comunitaria nei diversi Paesi, nel che consiste il divieto del gold plating.
Ha invocato, inoltre, la disparità  di trattamento rispetto alla fattispecie analoga (divieto di vendita di alcool ai minori), per la quale la legge italiana, in ragione della esigenza di equilibrio e proporzionalità , ha previsto la sospensione dell’esercizio solo a partire dalla seconda violazione e l’applicazione di sole sanzioni pecuniarie in occasione della prima trasgressione.
4. Il ricorrente, con il secondo motivo, ha, subordinatamene, chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo, ai sensi dell’art. 267 del TFUE per il ritenuto contrasto con il diritto dell’Unione europea.
4.1. Ha sostenuto che la disposizione normativa in argomento:
a) da un lato non perseguirebbe efficacemente l’obiettivo primario della direttiva, che è quello di disincentivare la diffusione del fumo tra i giovani, atteso che incide negativamente sull’attività  remunerativa del trasgressore piuttosto che in modo positivo sulla disincentivazione dei giovani;
b) dall’altro violerebbe il principio di proporzionalità , di cui all’art. 5 del TUE, e all’art. 23, comma 3, della direttiva 2014/40/UE, come risulta anche dal parere espresso dalla Commissione XIV Politiche U.E. della Camera dei Deputati, la quale ha ritenuto il sistema sanzionatorio applicabile ai rivenditori come non rispondente ai principi di proporzionalità  ed efficacia di cui all’art. 23, comma 3, della direttiva, sia in ragione dell’eccessiva gravosità  delle sanzioni previste, sia in ragione del fatto che non sempre i rivenditori sono in grado di verificare con certezza l’età  dell’acquirente.
4.2. In particolare, secondo il ricorrente, nell’attuare la direttiva il legislatore italiano non avrebbe applicato il principio, secondo il quale gli Stati non possono imporre obblighi e restrizioni alle libertà  del cittadino tutelate dal diritto dell’Unione europea in misura superiore – cioè sproporzionata – a quella strettamente necessaria per il pubblico interesse ai fini del raggiungimento dello scopo che la medesima autorità  è tenuta a perseguire. Invece, l’obiettivo di ridurre la diffusione del fumo tra i giovani (considerando n. 8) avrebbe potuto essere perseguito con oneri minori e meno restrittivi, attraverso un apparato sanzionatorio improntato a meccanismi di effettiva progressività  e gradualità , idoneo a garantire al trasgressore una sanzione che non ne compromettesse di fatto, sin dalla prima violazione, la sopravvivenza quale operatore economico.
4.2.1. A tal fine il ricorrente ha messo in rilievo:
a) che l’obbligo, per gli Stati membri, in sede di recepimento, di rispettare il principio di proporzionalità  è sancito dal considerando n. 60 della direttiva, secondo cui “& La presente direttiva si limita a quanto necessario per conseguire tali obiettivi in ottemperanza al principio di proporzionalità  enunciato nello stesso articolo“;
b) che l’art. 23, comma 3, della direttiva prevede che: “Gli Stati membri stabiliscono le sanzioni da irrogare nel caso di violazione delle norme nazionali adottate ai sensi della presente direttiva & Le sanzioni previste sono efficaci, proporzionate e dissuasive &” e che: “Ogni sanzione amministrativa pecuniaria eventualmente irrogata a seguito di una violazione intenzionale può compensare il vantaggio economico perseguito mediante la violazione“;
c) che, quindi, nel sistema normativo eurounitario, il principio di proporzionalità  mitiga il principio di precauzione il quale, per assicurare il pìù alto livello di protezione, consentirebbe l’integrale sacrificio degli interessi economici antagonisti; invece, il legislatore delegato italiano ha previsto sanzioni che vanno ben oltre la mera compensazione con il vantaggio economico ottenuto dalla vendita di tabacco a minorenni, e la perdita subita dal trasgressore supera di gran lunga il vantaggio economico conseguito;
d) che, tanto contrasta con il necessario giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento dell’Unione europea, pìù volte affermato dalla Corte di giustizia, e richiamato nel considerando n. 21 della direttiva, secondo il quale “& gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati ad impedire la vendita di tali prodotti a bambini e adolescenti tramite l’adozione di misure appropriate&“;
e) che, pertanto, con il prevedere sanzioni eccessivamente severe per il contravventore, il legislatore è andato oltre il concetto di “misura appropriata” ad impedire la vendita di prodotti nocivi per la salute dei soggetti minorenni; in tal modo integrandosi, anche, la violazione del cd. divieto di gold plating, cioè il divieto di introdurre vincoli aggiuntivi in sede di recepimento di normativa europea.
5. Con il terzo motivo, infine, ha lamentato la violazione del principio del ne bis in idem sotto il profilo che la sanzione prevista dall’art. 16 del capitolato d’oneri per la vendita di generi di monopolio costituisce un doppione di quella stabilita dall’art. 25.
III. LA SENTENZA DEL TAR
6. Il primo giudice, con la sentenza n. 1527 del 27 novembre 2018, ha rigettato il ricorso.
6.1. Ha ritenuto manifestamente infondata la prospettata questione di legittimità  costituzionale dell’art. 25, comma 2, del r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316 – come sostituito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016 – sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:
a) quanto alla violazione dell’art. 76 Cost., perchè:
a1) è stata dedotta in termini generici, senza la specifica indicazione di quali siano i principi e criteri direttivi cui si intende riferirsi, non menzionati in alcun modo;
a2) comunque, l’art. 6 della legge di delegazione n. 114 del 2015, contiene, al comma 2 lett. b), una espressa previsione della necessità  di tenere conto della peculiarità  dei prodotti del tabacco, con l’obiettivo di ostacolare un eccesso di offerta e la diffusione del fumo tra i minori”, ponendo al legislatore l’obiettivo di ostacolare la diffusione del fumo tra i minorenni, che non può non avere attinenza con l’impostazione dell’apparato sanzionatorio nel caso in cui i venditori di prodotti di tabacco omettano di verificare l’età  degli acquirenti e vendano prodotti ai minori medesimi;
a3) lo stesso art. 6, comma 2, alla lettera e) prevede di “escludere, ai sensi dell’articolo 32, comma 1, lettera c), della legge 24 dicembre 2012, n. 234, l’introduzione di norme pìù severe sul confezionamento, considerato l’elevato livello di protezione della salute umana offerto dalla direttiva 2014/40/UE”, ma, l’esplicito riferimento è al “confezionamento”, che è estraneo alla presente controversia;
b) quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma Cost., rispetto al quale si sostiene che la disposizione in argomento violerebbe il divieto di gold plating del diritto dell’Unione europea, perchè:
b1) la disposizione censurata è solo attuativa della previsione di cui all’art. 23, comma 3, della direttiva 2014/40/UE, secondo la quale “Gli Stati membri stabiliscono le norme relative alle sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali adottate ai sensi della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per l’applicazione di tali sanzioni”; con l’aggiunta che “le sanzioni previste sono efficaci, proporzionate e dissuasive“;
b2) in mancanza di una esplicita disciplina del profilo sanzionatorio nella norma europea da recepire, non si vede come possa imputarsi al legislatore nazionale di aver violato il divieto di introdurre livelli di regolazione superiore a quelli minimi richiesti dalla direttiva (c.d. divieto del gold plating); con la conseguenza, che il legislatore interno ha adempiuto ad un espresso mandato della normativa europea, che rimette alla disciplina statale la regolamentazione del livello sanzionatorio delle violazioni degli obblighi sostanziali;
c) quanto alla dedotta sproporzione e irragionevolezza, in violazione dell’art. 3 Cost., perchè:
c1) l’art. 23, comma 3, della direttiva 2014/40/UE, che rimette agli Stati la disciplina sanzionatoria, conforma e connota quella che deve essere la disciplina posta dagli Stati, prevedendo espressamente che “le sanzioni previste sono efficaci, proporzionate e dissuasive“; è lo stesso legislatore europeo a richiedere sanzioni: – “efficaci” e “dissuasive”, ed in tale ottica è difficile non rilevare come la sola sanzione pecuniaria risulti non idonea, ben avendo fatto il legislatore nazionale ad aggiungere la previsione della sanzione accessoria della sospensione, qui contestata; – mentre, la sanzione della sospensione è anche non sproporzionata rispetto all’obiettivo primario della tutela della salute dei minori, alla luce dell’art. 32 Cost., e del rilievo europeo dello stesso obiettivo, quale risulta dai considerando nn. 8 e 21 della stessa direttiva in esame;
c2) la progressività  e gradualità  dell’apparato sanzionatorio invocata dal ricorrente sussiste, atteso che la disposizione legislativa contestata ed applicata prevede, al secondo periodo, pìù gravi sanzioni se la violazione è compiuta pìù di una volta e, cioè la revoca della licenza anzichè la sospensione; nè appare convincente, con riferimento alla misura della sospensione, l’affermazione secondo cui si tratterebbe di “misure sanzionatorie eccessive, tali da comportare un totale sacrificio degli interessi economici dei rivenditori di tabacco e prodotti affini“, non potendo ritenersi che la sospensione dell’attività  per 15 giorni risulti esiziale da un punto di vista dell’attività  d’impresa.
6.2. Il primo giudice, inoltre, ha ritenuto infondata la richiesta di disporre un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per l’assunta contrarietà  del pìù volte menzionato art. 25 in argomento alla disciplina europea, perchè:
a) anche sulla base di quanto già argomentato in ordine alla proporzionalità  rispetto alla questione di legittimità  costituzionale di cui all’art. 3 Cost., proprio il diritto europeo pone in particolare risalto l’obiettivo della tutela dei minori dal fumo: il considerando 8 della direttiva 2014/40/UE stabilisce che i “prodotti del tabacco non sono una merce comune e, in ragione degli effetti particolarmente dannosi del tabacco sulla salute umana, la protezione della salute merita un’attenzione particolare, soprattutto per ridurre la diffusione del fumo tra i giovani“; il successivo considerando 21 aggiunge che “gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati ad impedire la vendita di tali prodotti a bambini e adolescenti tramite l’adozione di misure appropriate che stabiliscano limiti di età  e li facciano rispettare“;
b) queste previsioni, lette assieme al disposto dell’art. art. 23, comma 3, della direttiva 2014/40/UE, secondo cui “le sanzioni previste sono efficaci, proporzionate e dissuasive“, portano ad escludere che sussista un contrasto tra la sospensione prevista dalla normativa interna e la disciplina europea.
6.3. Quanto alla violazione del principio del “ne bis in idem” sanzionatorio, dedotta con il terzo motivo di ricorso, il primo giudice ha ritenuto la censura inammissibile per difetto di interesse perchè, nella specie, viene in considerazione solo ed esclusivamente la sanzione della sospensione di cui all’art. 25 cit. e non può ritenersi che essa – disposta in applicazione di norma primaria – sia illegittima per violazione di quanto disposto da una previsione del capitolato d’oneri; venendo in rilievo, al pìù, la questione della legittimità  della previsione di tale capitolato, che è profilo estraneo al giudizio.
IV. IL PROCESSO DI APPELLO DINANZI AL CONSIGLIO DI STATO
7. L’originario ricorrente ha proposto appello avverso la suddetta sentenza con due motivi, ripercorrendo criticamente le argomentazioni del primo giudice, ritenute frettolose ed erronee, e riproponendo i corrispondenti motivi, primo e secondo, già articolati dinanzi al T.a.r.; in particolare, arricchendo il primo con pìù puntuali esplicazioni della propria tesi.
7.1. Con il primo motivo di appello, a sostegno della eccezione di illegittimità  costituzionale, ha sostenuto che il primo giudice non ha considerato:
a) in riferimento alla violazione dell’art. 76 Cost., che l’art. 6 della legge delega n. 114 del 2015, se è vero che individua tra gli obiettivi l’ostacolo alla diffusione del fumo tra i minori, non contempla in alcun modo la facoltà  di porre una sanzione accessoria della sospensione della licenza a seguito del compimento della prima infrazione, ma si limita a richiedere di tutelare i minori, con conseguente sproporzione della individuazione della sospensione della licenza per l’unica infrazione del divieto, come emerge dai pareri espressi dalle Commissioni parlamentari in sede di approvazione del decreto legislativo;
b) in riferimento al mancato rispetto del divieto di gold plating (artt. 3 e 117 primo comma Cost.):
b1) che la legge delega n. 114 del 2015 richiama espressamente l’art. 32 della legge n. 234/2012 (sul recepimento del diritto UE) e che il comma 1, lett. c) di tale articolo 32 dispone: “gli atti di recepimento di direttive dell’Unione europea non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ai sensi dell’articolo 14, commi 24-bis, 24-ter e 24- quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246“, sancendo, in via generale, che al legislatore nazionale è vietato introdurre livelli di regolazione superiore a quelli minimi richiesti dalla direttiva;
b2) che i commi richiamati dall’art. 14, specificano ulteriormente che:
“24-bis. Gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, salvo quanto previsto al comma 24-quater.”
“24-ter. Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;
c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi pìù gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive.”;
b3) mentre il T.a.r. si limita a sostenere che spetta al legislatore nazionale fissare le sanzioni, nonostante il principio di proporzionalità  sia posto dal considerando 60 della direttiva della cui attuazione si tratta (n. 2014/40/UE);
b4) che, pertanto, l’introduzione della sanzione della sospensione della rivendita fin dal primo caso di violazione di vendita a minori rappresenta un caso palese di gold plating, avendo il legislatore italiano introdotto una sanzione eccessivamente gravosa, come rilevato anche dalle Commissioni parlamentari in sede di parere sullo schema del decreto legislativo;
b5) che, di conseguenza, la prevalenza del principio di precauzione, non essendo stato applicato il principio di proporzionalità  per mitigarlo, mediante la previsione di sanzioni accessorie eccessive rispetto all’obiettivo, ha comportato uno sproporzionato sacrificio degli interessi dei rivenditori di tabacco, che va bel oltre la compensazione con il vantaggio economico di cui all’art. 23 della direttiva da attuare ed il considerando 21 della stessa che consente l’adozione di misure appropriate;
b6) la fondatezza della tesi trova conferma nelle legislazioni di altri Paesi membri dell’UE, nessuno dei quali ha introdotto la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della licenza;
c) in riferimento alla violazione dell’art. 3 Cost.:
c1) che la sanzione prevista non è coerente con la diversa regolamentazione di una fattispecie omogenea, quale la vendita di alcolici ai minori;
c2) che le sanzioni previste dalla legislazione italiana non appaiono efficaci perchè incidono in negativo sull’attività  del tabaccaio piuttosto che, in positivo, sulla disincentivazione dei giovani al consumo di tabacco.
7.2. Con il secondo motivo di appello, a sostegno della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ha sostenuto che il primo giudice è incorso in un parziale difetto di motivazione, ed ha riproposto le argomentazioni spese dinanzi al T.a.r. (cfr. parte II, che precede).
7.3. L’amministrazione si è costituita ed ha chiesto il rigetto dell’appello con ampie argomentazioni.
7.4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
7.5. Con l’ordinanza n. 1815 del 2019, questo Consiglio ha sospeso l’esecutività  della sentenza gravata, ritenendo che, nelle more del giudizio di merito, l’interesse dell’amministrazione potesse trovare adeguata soddisfazione nella celere fissazione dell’udienza pubblica.
7.5. All’udienza pubblica del 5 marzo 2020, la causa è stata discussa ed assunta in decisione dal Collegio.
V. LE RAGIONI DELLA DECISIONE DELLA SENTENZA NON DEFINITIVA
8. Preliminarmente, va perimetrato l’ambito del giudizio devoluto a questo Consiglio.
8.1. La giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, tutta incentrata su una sanzione amministrativa accessoria, è restata intangibile ai sensi dell’art. 9 c.p.a., non essendo stata oggetto di gravame.
8.2. La statuizione del primo giudice, che ha deciso – nel senso dell’inammissibilità  per difetto di interesse – il terzo motivo del ricorso di primo grado concernente la dedotta violazione del ne bis in idem sanzionatorio, è coperta dal giudicato, non essendo stata oggetto di appello.
8.3. Deve darsi atto che, come correttamente ha rilevato l’Amministrazione, la deduzione nella “rubrica” di entrambi i motivi di appello di un “travisamento dei presupposti in fatto” in cui sarebbe incorso il primo giudice nella sentenza, è restata priva di ogni elemento esplicativo nelle argomentazioni relative ai rispettivi motivi.
8.4. Deve precisarsi, altresì¬, che è chiaramente riconducibile a mero refuso di editing la richiesta in via principale dell’appellante, nelle conclusioni dell’atto di impugnazione, di accogliere il gravame “e, per l’effetto, annullare integralmente i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado, in accoglimento dei motivi ivi articolati ed esposti“. Si tratta della riproduzione delle conclusioni, come formulate dinanzi al T.a.r., dove la richiesta trovava spiegazione nella proposizione del terzo motivo di ricorso, volto all’accertamento della illegittimità  dell’atto di irrogazione della sanzione della sospensione della licenza per violazione del ne bis in idem sanzionatorio e, quindi, solamente sulla base di argomentazioni che prescindevano completamente dalle questioni di illegittimità  costituzionale e di contrarietà  al diritto eurounitario, dedotte con i primi due motivi di ricorso.
9. Preliminarmente, è pure opportuno soffermarsi sulla particolarità  della controversia ai fini della rilevanza, nella decisione della causa, sia della questione di costituzionalità , sia della pregiudiziale di interpretazione.
9.1. Il provvedimento impugnato, che ha irrogato la sanzione amministrativa accessoria della sospensione di 15 giorni della licenza all’esercizio dell’attività  di una rivendita di tabacchi, è stato adottato in diretta applicazione dell’art. 25, comma 2, del r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316, come sostituito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016. Le censure che questo Consiglio deve decidere al fine di pervenire all’annullamento o meno del provvedimento suddetto coincidono con l’accoglimento o con il rigetto delle argomentazioni alla base delle duplici ragioni di contrasto della disposizione normativa con l’ordinamento costituzionale e europeo, prospettate dai ricorrenti ed attuali appellanti. In definitiva, si tratta di una illegittimità  derivata del provvedimento, direttamente discendente dalla assunta illegittimità  costituzionale e/o europea della disposizione sulla cui base l’atto impugnato è stato emanato.
9.2. Tanto rende manifestamente rilevanti per la decisione della causa: – sia lo scrutinio della eccezione di costituzionalità  dell’art. 25 della norma delegata, dove il profilo del diritto europeo ai fini del sindacato di costituzionalità ex artt. 76 e 117, primo comma Cost., rileva attraverso la norma interposta della legge di delegazione; sia lo scrutinio dell’assunto diretto contrasto dell’art. 25 cit. con il diritto europeo.
10. La questione di legittimità  costituzionale eccepita con il primo motivo di appello è manifestamente infondata sotto tutti i profili.
10.1. Quanto alla violazione dell’art. 76 Cost., prospettata sulla base della ritenuta assenza nella legge delegante della previsione della possibilità  di irrogare la sanzione accessoria della sospensione della licenza, valgono le considerazioni che seguono:
a) l’art. 6, comma 2 della l. delega del 2015, oltre a dettare principi e criteri specifici per l’attuazione della direttiva 2014/40/UE, nell’incipit ha richiamato i principi e criteri di cui all’art.1, comma 1, della stessa legge, in quanto compatibili. L’art. 1, comma 1 richiamato rinvia – oltre che all’art. 31, attinente alle procedure per l’esercizio della delega – all’art. 32 della l. n. 234 del 2012 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea).
Nell’individuare principi e criteri direttivi generali di delega per l’attuazione del diritto dell’Unione europea, l’art. 32, comma 1, lett. d), per assicurare l’osservanza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi mediante sanzioni, sia penali che amministrative, detta parametri puntuali. In particolare, per le sanzioni amministrative, nell’ambito dei limiti, generalmente minimi e massimi previsti, stabilisce parametri puntuali in ragione “della diversa potenzialità  lesiva dell’interesse protetto che ciascuna infrazione presenta in astratto, di specifiche qualità  personali del colpevole, comprese quelle che impongono particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza, nonchè del vantaggio patrimoniale che l’infrazione può recare al colpevole”. Specificamente, prevede che “Ove necessario per assicurare l’osservanza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi, sono previste inoltre le sanzioni amministrative accessorie della sospensione fino a sei mesi e, nei casi pìù gravi, della privazione definitiva di facoltà  e diritti derivanti da provvedimenti dell’amministrazione&”;
a1) il decreto legislativo, con l’art. 24 cit., ha previsto con il primo comma, “l’obbligo, in capo al titolare della licenza, di chiedere all’acquirente, all’atto dell’acquisto, l’esibizione di un documento di identità , tranne nei casi in cui la maggiore età  dell’acquirente sia manifesta“; con il secondo comma, ha individuato la sospensione della licenza quale sanzione accessoria possibile sulla base dei criteri della delega; nella fattispecie rilevano la potenzialità  lesiva dell’interesse protetto e i particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza incombenti sul responsabile della violazione, nonchè la mancanza di minimi prestabiliti; la norma delegata ha fatto corretta applicazione di tali criteri stante il bene protetto, costituito dalla tutela della salute del minore, garantita a livello costituzionale ed internazionale, e stanti gli obblighi di prevenzione e controllo affidati al titolare della licenza, peraltro titolare di un titolo concessorio da parte dello Stato.
10.2. Quanto alla violazione degli artt. 11 e 117, primo comma Cost. in riferimento al mancato rispetto del divieto di gold plating, prospettata quale violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario al legislatore delegato sulla base del richiamo di tali vincoli da parte del legislatore delegante, valgono le considerazioni che seguono:
a) secondo l’appellante, costituisce un criterio delegante quello secondo cui, gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, nonchè quello secondo cui costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, anche, l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi pìù gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; questa tesi si fonda sull’esistenza del richiamo, nella legge di delega del 2015, all’art. 32 della legge n. 234 del 2012 e del rinvio – operato da tale art. 32, comma 1, lett. c) – ai commi 24-bis e 24-ter dell’art. 14, legge 28 novembre 2005, n. 246;
b) se è vero che l’art. 32 cit. è richiamato nel comma 1 dell’art. 1 della legge di delega del 2015 e che rispetto all’attuazione della direttiva di interesse per la causa, lo stesso art. 32 è richiamato anche nell’incipit dell’art. 6 della legge di delega del 2015, non può condividersi la conclusione dell’appellante che il richiamo valga anche per il comma 1 della lett. c) dell’art. 32, con conseguente ricomprensione nei criteri deleganti del divieto di gold plating esteso alla potestà  sanzionatoria;
b1) una tale conclusione è in radice smentita dallo specifico richiamo dell’art. 32, comma 1, lett. c) nell’art. 6, comma 2, lett. e); l’art. 6 costituisce la disposizione della legge delega che contiene i criteri e i principi valevoli specificamente rispetto alla direttiva di interesse; in tale contesto, il richiamo è fatto solo per vietare norme pìù severe relativamente al confezionamento dei prodotti;
c) d’altra parte, il richiamo, dell’art. 32, comma 1, lett. c) cit., solo ai fini delle norme sul “confezionamento” e non rispetto alla regolazione della potestà  sanzionatoria, si spiega proprio con la direttiva del 2014 per l’attuazione della quale l’art. 6 della legge delega del 2015 ha previsto i principi e i criteri direttivi;
d) infatti, l’art. 1 della direttiva n. 2014/40/UE non include tra gli obiettivi di ravvicinamento della legislazione degli Stati membri la potestà  sanzionatoria e, coerentemente, l’art. 23 della stessa al comma 3, prevede che “Gli Stati membri stabiliscono le norme relative alle sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali adottate ai sensi della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per l’applicazione di tali sanzioni.”.
e) in conclusione, non può ravvisarsi la violazione dei vincoli sulla regolazione della potestà  sanzionatoria prospettati dall’appellante quali derivanti dall’ordinamento comunitario al legislatore delegato sulla base del richiamo di tali vincoli da parte del legislatore delegante: – non solo perchè il legislatore delegante non aveva richiamato quei vincoli per la direttiva del 2014; – ma, anche, perchè tali vincoli sarebbero stati difficilmente ipotizzabili in presenza di una direttiva che: – aveva rimesso agli Stati membri la determinazione delle sanzioni; – aveva escluso tale profilo dal ravvicinamento delle regolamentazioni tra gli Stati ed aveva perseguito il ravvicinamento rispetto a settori/profili che potessero agevolare il buon funzionamento del mercato interno dei prodotti del tabacco, sulla base di un livello elevato di protezione della salute umana, soprattutto per i giovani e potessero adempiere agli obblighi dell’Unione previsti dalla convenzione quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo (art. 1, ultimo alinea della direttiva);
f) tanto, in conformità  con la considerazione che, ordinariamente, il divieto di gold plating si applica alla funzione regolatoria, come dimostra il criterio delegante specifico che richiama tale divieto solo in relazione al confezionamento dei prodotti; ma, soprattutto, che tale divieto non ha un fondamento costituzionale e, non essendo un canone imposto dall’Unione europea, da un lato, non può valere neppure quale parametro interposto ex art. 117 comma 1, Cost., dall’altro, non può mai impedire aggravamenti procedurali o regolatori se strumentali alla protezione di valori costituzionali (Corte cost., n. 100 del 2020; Cons. Stato, sez. atti normativi, parere n. 758 del 2018; parere n. 2050 del 2016; comm. spec., parere n. 855 del 2016; Corte di giustizia UE, 22 ottobre 2015, C-425/14);
f1) esso, inoltre, consiste nell’aggravamento da parte dello Stato membro, in sede di recepimento normativo, degli adempimenti burocratici, dei requisiti, dei limiti o dei vincoli previsti a livello comunitario in una data materia e riguarda generalmente la parte sostanziale della disciplina e non la parte sanzionatoria, dato che l’Unione europea – in linea generale e salvo eccezioni – non può prevedere sanzioni in via di norma generale e astratta ma può solo disporre che gli Stati prevedano sanzioni adeguate, proporzionali, effettive e dissuasive; come è appunto nella fattispecie all’attenzione del Collegio.
10.3. La prospettata violazione dell’art. 3 Cost. è manifestamente infondata.
10.3.1. L’appellante sostiene che la sanzione prevista per l’ipotesi dell’unica violazione del divieto di vendita a minori: – I) difetterebbe di proporzionalità , progressività  e gradualità ; – II) sarebbe irragionevole anche perchè inefficace rispetto all’obiettivo, atteso che incide negativamente sull’attività  del tabaccaio, invece di incidere, in positivo, sulla disincentivazione dei giovani al consumo di tabacco; III) sarebbe irragionevole rispetto alla diversa regolamentazione di una fattispecie omogenea, quale la vendita di alcolici ai minori.
10.3.2. A sostegno della manifesta infondatezza valgono le considerazioni che seguono:
a) in ragione dei beni giuridici indiscutibilmente protetti a livello costituzionale e internazionale, quali sono la tutela della salute e la tutela dei minori, l’irrogazione della sanzione della sospensione dell’attività  per 15 giorni, anche in presenza dell’accertamento di un’unica violazione del divieto, appare ragionevole se si consideri:- da un lato il carattere dissuasivo della sanzione accessoria, in funzione preventiva rispetto a possibili future violazioni; – dall’altro che il legislatore delegato ha potuto scegliere nell’ambito di un limite massimo (individuato dal legislatore delegante in 6 mesi) e in assenza di un limite minimo; tanto pìù in presenza di riscontri – come evidenziati dall’Amministrazione – che il sistema sanzionatorio precedente, solo a carattere pecuniario, si era rilevato inadeguato;
a1) la progressività  è comunque prevista dalla norma in caso di accertata recidiva, sanzionata con la revoca della licenza;
a2) peraltro, sia la sanzione accessoria della sospensione della licenza congiunta a quella pecuniaria, comminata se la violazione è commessa una sola volta, sia la previsione della revoca della licenza per violazioni commesse “pìù di una volta“, trovano ragionevole fondamento, oltre che nella tutela della sola esposizione a pericolo dei beni costituzionalmente protetti, nella innegabile circostanza fattuale che l’accertamento della violazione può essere casuale ed episodico, così¬ che fondatamente può ipotizzarsi che alla concreta unicità  o duplicità  dell’accertamento non corrisponda una costante condotta conforme all’adempimento dell’obbligo da parte del rivenditore;
b) la sanzione della sospensione della licenza, al contrario di quanto sostiene l’appellante, appare funzionale a perseguire il raggiungimento dell’obiettivo di disincentivare il consumo di tabacco da parte delle giovani generazioni, posto che, non potendo impedire con costrizioni la domanda di tabacco da parte dei minori, l’unico modo per raggiungere lo scopo è quello di agire sul lato dell’offerta, vietando la vendita e sanzionando adeguatamente la trasgressione del divieto;
b1) d’altra parte, l’obiettivo generale di disincentivare la domanda di tabacco attraverso la regolamentazione della distribuzione delle rivendite sul territorio, in modo da impedire che l’offerta non superasse la domanda, e quindi con interventi sul lato dell’offerta di tabacco, è proprio della regolamentazione del commercio di questo settore sul territorio nazionale, in adempimento degli obblighi derivanti dal diritto comunitario, anche condivisi dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato Sez. IV, n. 1427 del 2015; n. 3333 del 2016); quindi, l’intervento dal lato dell’offerta non è esclusivo rispetto ai minori, ma si inserisce nella logica del sistema regolatorio;
b2) la diminuzione patrimoniale derivante al venditore dalla sospensione per 15 giorni dell’attività , se da un lato funziona da vero disincentivo a non rispettare l’obbligo per evitare l’accertamento anche di una sola violazione, essendo comminata già per un solo accertamento, non può certamente ragionevolmente dirsi tale da compromettere definitivamente l’esercizio dell’attività  economica, con conseguente ragionevolezza complessiva della scelta del legislatore.
c) nessuna irragionevolezza e disparità  di trattamento può riconoscersi in raffronto alla diversa disciplina legale delle sanzioni previste per contrastare la diffusione dell’alcool verso i minori, assunta come tertium comparationis; i rivenditori di tabacco hanno uno specifico obbligo di identificare l’età  degli acquirenti minorenni, tranne nei casi in cui la maggiore età  dell’acquirente sia manifesta; soprattutto, sono titolari di una privativa, mediante concessione da parte dello Stato, mentre gli alcolici possono essere venduti liberamente.
10.4. In conclusione, il primo motivo di appello deve essere rigettato.
11. Con il secondo motivo di appello, subordinatamente al rigetto del primo motivo, si fa richiesta di rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE, deducendo il contrasto con il diritto dell’Unione europea del pìù volte menzionato art. 25.
11.1. Secondo l’assunto dell’appellante, la disposizione censurata avrebbe dato prevalenza al principio di precauzione, per tutelare il diritto alla salute del minore, cosi violando il principio di proporzionalità  rispetto agli effetti di tale tutela sul diritto all’esercizio dell’attività  imprenditoriale, per di pìù, senza predisporre misure idonee a raggiungere l’obiettivo di tutela prefissato.
11.1.1. A tal fine, l’appellante:
a) richiama: – l’art. 5 del TUE, secondo cui “In virt๠del principio di proporzionalità , il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati; – il considerando n. 60 della direttiva, secondo cui “& La presente direttiva si limita a quanto necessario per conseguire tali obiettivi in ottemperanza al principio di proporzionalità &” il quale obbliga gli Stati membri, in sede di recepimento, a rispettare il principio di proporzionalità ; – l’art. 23, comma 3, della stessa direttiva, secondo il quale “le sanzioni sono da irrogare nel caso di violazione delle norme nazionali adottate ai sensi della presente direttiva &.sono efficaci, proporzionate e dissuasive &” &..”Ogni sanzione amministrativa pecuniaria eventualmente irrogata a seguito di una violazione intenzionale può compensare il vantaggio economico perseguito mediante la violazione”; – il considerando n. 21 della direttiva, secondo il quale “& gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati ad impedire la vendita di tali prodotti a bambini e adolescenti tramite l’adozione di misure appropriate;
b) sostiene che, nel sistema normativo eurounitario, il principio di proporzionalità  mitiga il principio di precauzione a tutela degli interessi protetti, ancorando le sanzioni pecuniarie per le violazioni al principio di compensazione del vantaggio economico ottenuto dalla vendita a minorenni di tabacco;
c) evidenzia che il legislatore delegato italiano ha previsto sanzioni che vanno ben oltre la mera compensazione e la “misura appropriata” perchè, per assicurare il pìù alto livello di protezione, consentono l’integrale sacrificio degli interessi economici antagonisti; così¬ alterando il necessario equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento dell’Unione europee; anche in violazione del divieto di introdurre vincoli aggiuntivi in sede di recepimento di normativa europea (divieto di gold plating); per di pìù senza perseguire efficacemente l’obiettivo di tutela perseguito.
11.2. Ritiene il Collegio che non sussiste il lamentato contrasto con la disciplina europea sulla base delle considerazioni che seguono:
a) nella direttiva 2014/40/UE, il diverso grado di tutela accordato ai diritti individuali in conflitto emerge chiaramente dal considerando 8, dal considerando 21 e dall’ultimo alinea dell’art. 1, nel senso della prevalenza del diritto alla salute, in specie quella delle giovani generazioni, sul diritto all’esercizio dell’attività  d’impresa del rivenditore;
a1) – secondo il considerando 8, “per le proposte legislative occorre basarsi su un livello di protezione della salute elevato, tenuto conto in particolare degli eventuali nuovi sviluppi fondati su riscontri scientifici. I prodotti del tabacco non sono una merce comune e, in ragione degli effetti particolarmente dannosi del tabacco sulla salute umana, la protezione della salute merita un’attenzione particolare, soprattutto per ridurre la diffusione del fumo tra i giovani”; – secondo il considerando 21, “Conformemente agli obiettivi della presente direttiva, vale a dire agevolare il regolare funzionamento del mercato interno dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati sulla base di un livello elevato di protezione della salute, soprattutto per i giovani, ed alla raccomandazione 2003/54/CE (9), gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati ad impedire la vendita di tali prodotti a bambini e adolescenti tramite l’adozione di misure appropriate che stabiliscano limiti di età  e li facciano rispettare; – secondo l’art. 1 della direttiva, l’intento è quello di “agevolare il buon funzionamento del mercato interno dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati, sulla base di un livello elevato di protezione della salute umana, soprattutto per i giovani, e adempiere agli obblighi dell’Unione previsti dalla convenzione quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo («FCTC»)”.
a.1.1.) sono inequivocabili in tal senso, la considerazione del tabacco non come una merce comune, l’agevolazione del regolare funzionamento del mercato interno sulla base di livello elevato di protezione della salute, soprattutto per i giovani, e, contemporaneamente la protezione della salute, soprattutto per ridurre la diffusione del fumo tra i giovani, in una con l’incoraggiamento ad impedire la vendita di tali prodotti a bambini e adolescenti tramite l’adozione di misure appropriate che stabiliscano limiti di età  e li facciano rispettare;
b) la prevalenza che la direttiva ha attribuito al diritto alla salute, soprattutto dei giovani, costituisce per l’interprete la chiave per dare corpo e misura al principio di proporzione della sanzione, il quale, dovendosi interpretare alla luce del diritto prevalente individuato dalla stessa direttiva, non può che assumere a metro di valutazione della sussistenza o meno della proporzione la idoneità  della sanzione individuata a costituire uno strumento efficace e dissuasivo.
c) l’art. 23, comma 3, della stessa direttiva, nel regolare la cooperazione degli Stati membri anche con meccanismi sanzionatori, demanda agli Stati il potere di stabilire le norme relative alle sanzioni, prevedendo solo che le stesse devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive; proprio la prevalenza del diritto alla salute del minore consente di valutare la proporzione della sanzione inflitta all’imprenditore in ragione della sua idoneità  ad essere dissuasiva e, quindi, efficace rispetto all’obiettivo di vietare l’uso del tabacco ai minori;
c1) inoltre, lo stesso art. 23, comma 3, nel dettare un principio per la sanzione pecuniaria irrogata per la violazione, aggiunge solo che la stessa “può compensare il vantaggio economico perseguito mediante la violazione”; questo principio, da un lato non esclude sanzioni amministrative diverse da quelle pecuniarie, dall’altro prevede solo la possibilità  che si compensino entità  della sanzione e vantaggio economico conseguito;
d) in questo contesto di normazione europea, che ha risolto il bilanciamento dei diritti in conflitto a favore del diritto alla salute del minore, e che ha affidato a ciascuno Stato il potere di tradurre in sanzione dissuasiva ed efficace lo strumento per raggiungere l’obiettivo, proporzionato rispetto al diritto dell’imprenditore a svolgere l’attività  imprenditoriale vendendo tabacchi, le scelte del legislatore italiano appaiono pienamente rispettose dell’ordinamento sovraordinato;
e) infatti, la legge di delega n. 114 del 2015: – da un lato, alla lett. b) del comma 2, dell’art. 6, ha individuato un criterio specifico, nell’obbligo di “tenere conto della peculiarità  dei prodotti del tabacco, con l’obiettivo di ostacolare un eccesso di offerta e la diffusione del fumo tra i minori“; – dall’altro, attraverso il doppio rinvio del primo alinea dello stesso comma 2 dell’art. 6, al comma 1 dell’art. 1, ha richiamato la norma interna che ha dettato principi generali per l’attuazione del diritto dell’Unione europea in tema di sanzioni (art. 32, comma 1, lett. d) della l. n. 234 del 2012), la quale, nel riconnettere la tipologia delle sanzioni al livello di protezione degli interessi in gioco, ha previsto la sanzione accessoria della sospensione ove necessaria per assicurare l’osservanza degli obblighi imposti;
e1) nel rispetto di questi criteri, il legislatore delegato, con la disposizione in questa sede censurata, dando correttamente prevalenza al diritto prevalente secondo l’ordinamento comunitario, ha previsto la sospensione di 15 giorni in esito ad un unico accertamento della violazione, in assenza di un minimo prestabilito e di un massimo di 6 mesi possibile;
e2) sulla base di quanto già argomentato nell’esame della questione di costituzionalità  (cfr. §§ 10 e ss.), la sanzione appare proporzionata rispetto al sacrificio del diritto dell’imprenditore, risultando dissuasiva ed efficace per il raggiungimento dell’obiettivo, così¬ proteggendo in via preventiva l’interesse prevalente tutelato; essa inoltre non viola il principio di precauzione per come ricostruito dalla giurisprudenza europea (cfr., fra le tante, Corte di giustizia UE, 9 giugno 2016, C-78/16 e C-79/16).
11.3. In conclusione, nel quadro dei principi del diritto eurounitario esaminati e con i criteri interpretativi ritenuti necessitati sulla base dei principi affermati con le disposizioni eurounitarie, così¬ valutando la proporzionalità  della sanzione della sospensione della licenza, alla luce della prevalenza del diritto tutelato alla salute del minore e della necessità  per l’efficacia della tutela che la sanzione sia dissuasiva, la perdita economica del venditore trova ragionevole giustificazione nel bilanciamento di diritti diversamente tutelati nel settore del commercio del tabacco.
11.4. Resta da aggiungere che il richiamo, da parte dell’ appellante, anche al divieto di introdurre vincoli aggiuntivi in sede di recepimento di normativa europea (divieto di gold plating), propriamente sviluppato dallo stesso nel primo motivo di appello, è restato privo di un’autonoma configurazione rispetto alla censura prospettata con il secondo motivo di appello in esame e, comunque, è inconferente alla luce delle univoche conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza citata al § 10.2.).
VI. IL DEFERIMENTO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA
12. Non risulta che la Corte si sia specificamente occupata della disciplina recata dalla direttiva n. 2014/40/UE sotto i profili che qui vengono in considerazione; pertanto, in assenza di un precedente specifico, non può farsi sicuro riferimento alla teorica del cd. “atto chiaro“, tanto pìù a fronte di un’espressa istanza di parte che sollecita la rimessione, della rilevanza della questione pregiudiziale e della valenza generale del dovere di sollevare una questione pregiudiziale in capo ai Giudici di ultima istanza quale emerge dalla costante rigida esegesi dell’art. 267 FUE operata dalla Corte di giustizia di cui in passato, pìù volte, si è chiesta una attenuazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ordinanza n. 1297 del 2017, ordinanza n. 2334 del 2016).
13. Il Collegio, pertanto, pur consapevole della infondatezza della pretesa dell’appellante e della ingiustificata protrazione dei tempi del processo collegati alla pendenza della questione pregiudiziale, al solo fine di ottemperare al dovere di rinvio pregiudiziale da parte del Giudice nazionale di ultima istanza ed in considerazione del fatto che l’inosservanza di siffatto dovere determina una diretta responsabilità  dello Stato membro di carattere sostanzialmente oggettivo (Corte giust. 30 settembre 2003, causa C-224/01, Kobler; successivamente, 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo; 24 novembre 2011, causa C-379/10, Commissione europea c. Repubblica italiana), nonchè la responsabilità  civile del magistrato ai sensi dell’art. 2, comma 3-bis, l. n. 117 del 1988 come introdotto dalla l. n. 18 del 2015, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sulla base della prospettazione dell’appellante, la seguente questione pregiudiziale:
<< se, l’art. 25, comma 2, del r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316, come sostituito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 6 del 2016 (Recepimento della direttiva 2014/40/UE sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati e che abroga la direttiva 2001/37/CE) – nella parte in cui stabilisce che “A chiunque vende o somministra ai minori di anni diciotto i prodotti del tabacco o sigarette elettroniche o contenitori di liquido di ricarica, con presenza di nicotina o prodotti del tabacco di nuova generazione, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 500,00 a euro 3.000,00 e la sospensione per quindici giorni della licenza all’esercizio dell’attività “ – violi o meno i principi comunitari di proporzionalità  e di precauzione, quali risultanti dall’art. 5 del TUE, dall’art. 23, comma 3, della direttiva 2014/40/UE, nonchè dai considerando 21 e 60 della stessa direttiva, dando prevalenza al principio di precauzione senza mitigarlo con quello di proporzionalità  e in tal modo sacrificando in modo sproporzionato gli interessi degli operatori economici a vantaggio della protezione del diritto alla salute, così¬ non garantendo il giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali, per di pìù mediante una sanzione che, in violazione del considerando 8 della direttiva, non persegue efficacemente l’obiettivo di disincentivare la diffusione del fumo tra i giovani.
VII. LA DECISIONE NON DEFINITIVA E LA SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO
1. In conclusione, il Collegio rigetta il primo motivo di appello e subordina la decisione del secondo motivo alla pronuncia della Corte di giustizia, nelle more della quale dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
a) rigetta il primo motivo di appello e, per l’effetto, dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale con esso prospettata;
b) rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale, indicata in motivazione, riservando la decisione sul secondo motivo di appello;
c) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente sentenza non definitiva, nonchè copia integrale del fascicolo di causa;
d) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;
e) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5688 del 2019, proposto da Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
contro
L. S., rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n. 44;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02737/2019, resa tra le parti, concernente l’istanza, avanzata dall’odierno appellato, per il rilascio della Tessera Professionale Europea (European Professional Card – EPC).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di L. S.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, comma 1, del d.l. n. 18 del 17 marzo 2020;
Relatore nell’udienza, tenuta in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020, del giorno 16 aprile 2020 il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il sig. S. L. ha svolto il percorso di laurea in fisioterapia della Università  di Ostrava e si è abilitato a svolgere tale professione nella Repubblica Ceca.
Ha quindi presentato al Ministero della Salute italiano richiesta per ottenere la Tessera Professionale Europea (European Professional Card – EPC), secondo il procedimento introdotto dalla direttiva 2013/55/CE.
2. La Tessera Professionale Europea è un documento elettronico che alcuni professionisti dell’Unione (e tra questi i fisioterapisti) possono attivare per conseguire il riconoscimento della propria qualifica ed esercitare la professione in un altro Stato membro, stabilmente oppure in via temporanea e occasionale.
La relativa procedura, che in precedenza seguiva soltanto la via “cartacea”, dal 2016 può essere attivata, a scelta del professionista, anche in modalità  telematica attraverso la piattaforma informativa IMI (Sistema di Informazione del Mercato Interno), predisposta e vigilata dalla Commissione europea.
L’iter procedurale è disciplinato dal D.Lgs. 9 novembre 2007 n. 206.
3. Nel caso di specie, la richiesta è stata presentata online, tramite il sistema IMI, in data 18/4/2018 ed il successivo 31/5/2018 è stata accettata dal paese ospitante (Italia). In data il 5/11/2018 è stato disposto il rigetto della domanda, motivato con il richiamo al verbale della Conferenza dei servizi del 26/9/2018.
4. Ne è seguita l’impugnazione esperita in primo grado, con la quale il ricorrente ha invocato, in via principale, la declaratoria dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza; ed, in via subordinata, l’annullamento dell’atto reiettivo.
4.1. Con riguardo alla domanda principale, il ricorrente ha sostenuto che nell’ambito della procedura telematica online per l’ottenimento della EPC, decorsi due mesi dall’accettazione della domanda da parte dello Stato ospitante (l’Italia), qualora non venga disposta una proroga secondo le rigorose condizioni prescritte dalla norma, sulla stessa si forma il provvedimento tacito di rilascio.
Nel caso in esame, il diniego ha superato il limite dei due mesi e lo stesso non presenta i requisiti necessari per poter essere riqualificato come provvedimento di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e nonies della legge n. 241/1990.
4.2. In funzione della domanda caducatoria svolta in via subordinata, il ricorrente ha dedotto ulteriori censure intese a contestare svariate incongruenze nell’iter procedimentale attivato a seguito della richiesta inoltrata sulla piattaforma informativa IMI.
5. Il giudice di primo grado – in linea con suoi precedenti in tema (n. 1460/2018 e 2553/2019) – ha accolto la domanda svolta in via principale, osservando che:
– l’art. 5 quinquies par. 3 del D.lgs. 9 novembre 2007 n. 206 prevede, “..in funzione di una sequenza procedimentale certa, un termine puntuale entro il quale lo Stato ospitante può rilasciare il titolo ovvero condizionare il rilascio a misure compensative; questo termine non viene nè sospeso nè interrotto per effetto della richiesta motivata che l’Autorità  dello Stato ospitante faccia a quello d’origine in ordine a ulteriori informazioni ovvero all’acquisizione di un documento in forma certificata, potendo subire un’estensione di due settimane soltanto ai sensi del successivo paragrafo 5, secondo periodo;
– l’intero sistema di termini resta in tal modo delineato secondo una progressione stringente alla quale è funzionale la natura perentoria degli stessi, ordinati verso una disposizione di chiusura che configura, in caso di infruttuoso decorso, la formazione ex lege del titolo richiesto secondo il modulo del silenzio – assenso“;
– nel caso di specie, “dalla documentazione prodotta agli atti del giudizio risulta che il ricorrente abbia presentato istanza ai sensi del citato art. 5 quinquies del D.lgs. 206/2007 in data 18/4/2018, accettata dal sistema informatico sopra descritto il successivo 31/5/2018;
– .. dal 31/5/2018, data dell’indicata accettazione della domanda da parte del sistema telematico, è iniziato il decorso del termine di cui al citato 5 quinquies par. 5 del D.lgs. 9 novembre 2007 n. 206;
– il ridetto termine non risulta essere stato prorogato nelle forme puntualmente indicate dalla stessa norma;
– il provvedimento di diniego del riconoscimento del titolo poteva, dunque, efficacemente intervenire non oltre due mesi (o sessanta giorni) a far data dall’indicato dies a quo e, dunque, entro il 31/7/2018;
– inutilmente decorso l’indicato termine, sull’istanza proposta dal ricorrente deve, pertanto, ritenersi formato il silenzio assenso;
– il provvedimento di diniego tardivamente opposto dall’Amministrazione in quanto emanato il 5/11/2018, non avendo evidentemente la forma nè la sostanza di un annullamento d’ufficio, deve ritenersi per ciò illegittimo..“.
6. L’opposta tesi perorata nel presente grado di giudizio dal Ministero appellante è volta a dimostrare che l’incompletezza della documentazione presentata dal sig. Portolari ha impedito il decorso del termine funzionale alla formazione del silenzio-assenso.
7. L’appellato si è costituito replicando alle deduzioni avversarie e riproponendo a mezzo di appello incidentale i motivi assorbiti in primo grado.
8. Respinta l’istanza cautelare (con ordinanza n. 4354/20199), la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza del 16 aprile 2020, tenuta in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020;
DIRITTO
1. Il Ministero della Salute sostiene che:
– la richiesta di riconoscimento del titolo può conoscere un azzeramento della sua tempistica in tutti quei casi in cui la stessa venga rinviata indietro all’Autorità  straniera per “incompletezza della documentazione”;
– solo dal momento in cui lo Stato di origine convalida ed accetta i documenti trasmessigli dall’interessato (mediante caricamento sulla piattaforma informatica) inizierebbe a decorrere il termine di due mesi per l’Autorità  nazionale (ovvero quella italiana) entro il quale poter riconoscere o meno la qualifica professionale e provvedere, se del caso, all’automatico rilascio della EPC;
– nella fattispecie all’esame è successo che, a seguito della segnalazione di documentazione mancante, il sig. S. ha caricato i documenti sulla piattaforma in data 31 luglio 2018; i suddetti documenti sono stati validati ed accettati dall’Autorità  estera il 13 settembre 2018 e da questa data ha cominciato a decorrere il termine di due mesi, pienamente rispettato, in quanto il provvedimento di rifiuto/diniego è stato inserito sulla piattaforma europea della EPC in data 5 novembre.
2. La tesi argomentata dal Ministero appellante non può essere condivisa.
2.1. Va innanzitutto chiarito che il profilo della (asserita) mancata formazione del silenzio-assenso in ragione della disposta richiesta di integrazione documentale, su cui si fonda l’appello, è rimasto estraneo al giudizio di primo grado, nel quale il Ministero della Salute ha sostenuto, come si legge nella sentenza impugnata, l’esistenza di una diversa causa ostativa (la mancata emissione della tessera da parte del sistema informatico e l’inidoneità  del titolo accademico allegato).
Conseguentemente, anche le difese di parte appellata in merito al rilievo ostativo della mancata adozione della proroga sono state sviluppate ed argomentate per la prima volta nel corso del presente giudizio.
2.2. Nel merito, deve confermarsi quanto già delibato in fase cautelare circa il fatto che l’art. 5 quinquies del d.lgs. n. 206/2007, referente normativo attuativo della direttiva 2005/36/CE, poi modificata dalla Direttiva 2013/55/CE, nel disciplinare la fattispecie di silenzio assenso non prevede, per esigenze istruttorie ovvero di acquisizione della documentazione mancante, il descritto azzeramento dei relativi termini di perfezionamento.
Al contrario, la disposizione ammette espressamente che il termine prescritto continui a decorrere pur in presenza della richiesta di integrazione documenti, salva la possibilità , a determinate condizioni, di una proroga di quindici giorni, che può essere ripetuta una sola volta.
2.3. Pìù precisamente, il comma 3 dell’art. 5 quinquies dispone che “In caso di dubbi debitamente giustificati, l’autorità  competente di cui all’articolo 5 può chiedere allo Stato membro d’origine ulteriori informazioni o l’inclusione, entro due settimane dalla richiesta, della copia certificata di un documento; in tal caso, fatto salvo quanto previsto al comma 5, il termine di due mesi continua a decorrere“.
Dunque, la richiesta istruttoria non sospende nè interrompe i termini, fatto salvo quanto previsto al comma 5.
2.4. A sua volta, il comma 5 prevede che “l’autorità  competente può estendere di due settimane il termine di cui ai commi 2 e 3 per il rilascio della tessera professionale europea, motivando la richiesta di proroga e informandone il richiedente“.
Questa richiesta di proroga è delineata come unica alternativa al meccanismo del silenzio – assenso, del quale si occupa il primo periodo dello stesso art. 5, nei seguenti termini: “Se l’autorità  competente non adotta una decisione entro il termine stabilito ai commi 2 e 3 o al richiedente non è data la possibilità  di sostenere una prova attitudinale conformemente all’articolo 11, comma 4, la tessera professionale europea si considera rilasciata ed è inviata automaticamente, mediante il sistema IMI, al richiedente stesso“.
Appare chiaro al Collegio che tutte le disposizioni nazionali, volte ad introdurre subprocedimenti di verifica, tali da rallentare ovvero ostacolare il rilascio della tessera professionale europea, devono essere strettamente e rigorosamente interpretate nel senso dell’applicazione di una ristretta temporaneità  ed eccezionalità  di ogni ritardo, diversamente dovendosi porre la questione della compatibilità  con i principi stringenti della direttiva UE 2013/55, la quale poggia sul pilastro europeo del riconoscimento dei titoli e della conseguente libera circolazione dei professionisti.
3. E’poi evidente che, poichè nel caso di specie l’autorità  nazionale non si è avvalsa della proroga di cui all’art. 5 quinquies commi 3 e 5, la tesi perorata dalla difesa appellante non può trovare seguito, in quanto disancorata dal quadro normativo che puntualmente disciplina la materia e dallo stringente sistema di termini ivi previsto.
3.1. Pìù nello specifico, l’amministrazione – introducendo un apparato di deduzioni ed una illustrazione dei fatti del tutto inedita rispetto a quella proposta nel primo grado di giudizio (si veda la memoria del 22 febbraio 2019 depositata nel primo grado di giudizio) – fa riferimento ad una richiesta di integrazione documentale che sarebbe intervenuta a seguito dell’accettazione della domanda (31 maggio 2018). Nulla si specifica, tuttavia, circa la data e le modalità  attraverso le quali detta richiesta istruttoria sarebbe stata inoltrata e, comunque, risulta indimostrato che a questa richiesta sia stata associata una proroga del termine, disposta ai sensi del comma 5 dell’art. 5 quinquies cit.: nessuna traccia di questa proroga si ricava dall’estratto della procedura telematica EPC svoltasi sulla piattaforma IMI, relativa al procedimento amministrativo di cui si discute, allegato sub all.8 al ricorso di primo grado.
3.2. Eppure, la procedura di cui all’art. 5 quinques è “blindata” nelle modalità  di svolgimento e nella tempistica, sicchè – come riconosciuto da questa stessa sezione in alcuni suoi precedenti in tema (Cons. Stato, sez. III, nn. 7848/2019 e 7871/2019) – il decorso del termine dei 60 giorni può essere sospeso solo in presenza di motivate ragioni, che devono essere ampiamente esplicitate, documentate e comunicate all’interessato. La ricostruzione proposta dall’amministrazione qui appellante appare quindi evanescente nei suoi riferimenti deduttivi e nei riscontri in fatto, oltre che radicalmente disallineata dallo schema normativo di riferimento.
3.3. A questo riguardo occorre ribadire quanto già affermato da questa sezione circa il fatto che la sussistenza di un elemento della fattispecie che si assume impeditivo della formazione tacita del titolo deve essere riscontrata “nella sua piena conformità  al dettato normativo, dal momento che nel bilanciamento fra le contrapposte esigenze (quella ad un sollecito rilascio del titolo, e quella ad un’adeguata ponderazione degli interessi pubblici potenzialmente antagonisti) il punto di equilibrio individuato dal legislatore assume valore sostanziale. La disposizione richiamata non a caso pone come requisiti legittimanti la proroga, insieme alla comunicazione all’interessato, anche la sua motivazione: la tutela degli interessi superindividuali, e la connessa legittimazione a sospendere il termine per la formazione tacita del titolo, sono dalla norma riconosciuti in capo all’amministrazione a condizione non dell’esercizio di un potere di natura meramente formale, ma della garanzia sostanziale della comunicazione all’interessato dell’esistenza e della esplicazione di un – eccezionale – fattore di prolungamento del termine di rilascio tacito del titolo” (Cons. Stato, sez. III, nn. 7848/2019 e 7871/2019).
4. L’appello va quindi respinto, il che non pregiudica la possibilità  per l’amministrazione, sempre che ne ricorrano i presupposti, di attivarsi nelle diverse forme dell’annullamento in autotutela.
5. Va invece dichiarato improcedibile l’appello incidentale, in quanto inteso a riproporre motivi assorbiti in primo grado e di supporto alla domanda svolta in via subordinata a quella accolta dal Tar.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza a vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– respinge l’appello principale;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
– condanna il Ministero della Salute al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese del presente grado di giudizio, che liquida nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
 

1. La società  ricorrente ha proposto tre motivi di ricorso, il terzo dei quali subordinato al rigetto dei primi due. Col primo motivo di ricorso la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’articolo 1456 c.p.c., nonchè degli articoli 1362, 1363 e 1366 c.c. Il motivo, se pur formalmente unitario, contiene due censure tra loro intrecciate. Con una prima censura (sviluppata in particolare a pagina 17 del ricorso) la società  ricorrente lamenta che erroneamente il Tribunale ha qualificato alla lettera da essa inviata all’utilizzatore, in data 16 luglio 2014, come manifestazione della volontà  di avvalersi della clausola risolutiva espressa. Sostiene che in quella lettera, invece, essa aveva inteso soltanto intimare all’utilizzatore la restituzione dell’immobile, per essere il contratto pervenuto alla sua naturale scadenza. Con una seconda censura (sviluppata in particolare a pagina 16 del ricorso) la ricorrente lamenta che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che possa risolversi automaticamente, ex articolo 1456 c.c., un contratto di leasing già pervenuto alla sua naturale scadenza, ancorchè l’utilizzatore non avesse adempiuto parte delle proprie obbligazioni. La tesi sostenuta dalla ricorrente è, in sostanza, che nei contratti di durata il maturare del termine di efficacia impedisce l’adozione dei rimedi sinallagmatici di cui agli arti. 1453 c.c., e di conseguenza la produzione degli effetti di essi.
2. Col secondo motivo la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli articoli 1526 c.c. e 72 quater r.d. 16.3.1942. Nell’illustrazione del motivo viene prospettata una tesi giuridica così¬ riassumibile: -) nel caso in cui venisse dichiarato fallito l’utilizzatore d’un bene concesso in leasing, per stabilire quali siano gli effetti della dichiarazione di fallimento su tale contratto occorre distinguere tre ipotesi; -) la prima ipotesi è che il contratto di leasing sia in corso di efficacia alla data della dichiarazione di fallimento: in tal caso, effetti del fallimento dell’utilizzatore saranno disciplinati dall’articolo 72 quater della legge fallimentare; -) la seconda ipotesi è che il contratto di leasing si sia risolto per inadempimento dell’utilizzatore in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento: in tal caso, troverà  applicazione l’articolo 1526 c.c.; -) la terza ipotesi è che il contratto di leasing sia giunto alla sua naturale scadenza prima della dichiarazione di fallimento: in tal caso non può trovare applicazione, per difetto del rispettivo presupposto fattuale, nè l’art. 1526 c.c., nè l’art. 72 quater L. fall.. In questa terza ipotesi, pertanto, il concedente deve essere ammesso al passivo fallimentare per l’intero importo dei canoni dovuti e non pagati dall’utilizzatore, determinati in base ai patti negoziali contenuti nel contratto, ed a prescindere dalla previsione dell’articolo 1526 c.c.. 
3. Col terzo motivo la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione "della legge numero 124/17". L’ampia illustrazione del motivo sviluppa una censura riassumibile come segue: -) l’art. 1, commi 136-140, della legge 4.8.2017 n. 124 ("Legge annuale per il mercato e la concorrenza") ha tipizzato il contratto di leasing, dettando una disciplina uniforme; -) per effetto di questa legge, è venuta meno qualsiasi possibilità  di mantenere in vita la distinzione, di origine giurisprudenziale, tra leasing di godimento e leasing traslativo: nell’uno, come nell’altro caso, la disciplina degli effetti della risoluzione è oggi divenuta unitaria; -) tale disciplina è molto diversa da quella che discenderebbe dall’applicazione dell’art. 1526 c.c.; essa infatti, al contrario di quest’ultima, consente al concedente di pretendere dall’utilizzatore non già un equo compenso, ma di trattenere i canoni pagati, pretendere il pagamento di quelli scaduti e non pagati, ed esigere quelli ancora da scadere, pìù il prezzo di opzione; -) poichè la legge 124/17 detta la disciplina sopra riassunta per ogni tipo di leasing, deve ritenersi che in tal modo il legislatore abbia inteso superare la tradizionale distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo; -) pertanto, venuta meno quella tradizionale distinzione, gli effetti della risoluzione del contratto dovranno essere quelli di cui all’articolo 72 quater legge fallimentare, norma da applicare analogicamente per tutte le ipotesi non soggette ratione temporis alla disciplina della suddetta legge n. 124 del 2017. Nel caso di specie, dunque, il Tribunale non avrebbe dovuto applicare l’articolo 1526 c.c. per disciplinare gli effetti della risoluzione del contratto, ma avrebbe dovuto applicare l’articolo 72 quater della legge fallimentare, e cioè ammettere il concedente per l’intero importo dei canoni dovuti e non pagati nella misura contrattualmente pattuita. 
4. Così¬ riassunte le tre censure prospettate dalla società  ricorrente, ritiene il Collegio che la terza debba essere esaminata per prima, perchè dalla soluzione che si ritenga di dare alla questione in iure da essa posta dipenderebbe l’esito delle altre due. Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale questione meriti di essere sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite della Corte, perchè solleva una questione di massima di particolare importanza sia per le sue implicazioni teoriche, sia per le sue conseguenze pratiche. Nei §§ che seguono si darà  conto dapprima – in estrema sintesi – delle ragioni per le quali il terzo motivo di ricorso andrebbe esaminato per il primo; quindi delle ragioni per le quali la decisione di esso andrebbe devoluta alle sezioni Unite della Corte. 
5. Il nucleo comune dei primi due motivi di ricorso è che non si può risolvere per inadempimento un contratto la cui efficacia è già cessata. Di conseguenza, non potevano trovare applicazione nel caso di specie le norme che disciplinano gli effetti della risoluzione, ed in particolare l’art. 1526 c.c.. Osserva al riguardo il Collegio che la sola circostanza che un contratto sia soggetto ad un termine di efficacia o di durata, in teoria, di per sè non impedisce che se ne possa domandare la risoluzione per inadempimento, anche dopo che quel termine sia spirato. Se, infatti, si escludesse la possibilità  di domandare la risoluzione d’un contratto soggetto a termine, dopo che questo sia scaduto, il contraente non inadempiente non potrebbe, dinanzi all’inadempimento della controparte, che domandare l’adempimento od il risarcimento del danno. La risoluzione, invece, oltre a produrre effetti risarcitori, produce anche effetti liberatori e restitutori (di norma retroattivi), effetti dunque diversi da, e pìù ampi di, quelli consentiti dalle domande di adempimento o di risarcimento. Così¬, ad esempio, nessuno dubiterebbe che possa chiedersi la risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto anche dopo che sia spirato il termine entro il quale l’appaltatore si era obbligato a completare l’opus. 
5.1. Per valutare l’ammissibilità  d’una domanda di risoluzione per inadempimento proposta dopo la scadenza del termine di adempimento o di durata cui il contratto era soggetto occorre dunque valutare non già se il termine contrattuale di efficacia sia spirato, ma se la risoluzione possa offrire a chi la invochi risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli che potrebbe conseguire con la sola domanda di risarcimento del danno da inadempimento. Questa Corte ha già stabilito, infatti, che la domanda di risoluzione d’un contratto di durata (in quel caso, un contratto di agenzia) è inammissibile quando essa non possa produrre "effetti sostanzialmente diversi da quelli già verificatisi" per effetto dello scioglimento del contratto per altra causa (così¬ Sez. 3, Sentenza n. 2643 del 22/07/1968, Rv. 335160 – 01). 
5.2. Ebbene, di norma la domanda di risoluzione per inadempimento d’un contratto ad esecuzione continuata o periodica, formulata dopo lo spirare del termine di efficacia del contratto, non può avere alcuna utilità  per chi l’abbia proposta. Infatti la scadenza del termine fa cessare gli effetti del contratto, rendendo inutile la pronuncia di scioglimento; i danni causati dall’inadempimento possono essere invocati dal danneggiato ai sensi dell’art. 1218 c.c., rendendo inutile invocare gli effetti risarcitori della risoluzione; le prestazioni scadute e non adempiute possono essere pretese dalla parte non inadempiente senza bisogno di passare per una pronuncia di risoluzione, giacchè l’effetto liberatorio di questa nei contratti di durata non travolge le prestazioni già scadute e non eseguite (art. 1458, comma primo, secondo periodo, c.c.; in tal senso già Sez. 3 – , Ordinanza n. 8760 del 29/03/2019, Rv. 653271 – 02; Sez. 3, Sentenza n. 4855 del 14/04/2000, Rv. 535715 – 01). Di norma, quindi, la domanda di risoluzione d’un contratto di durata proposta dopo la scadenza del termine di efficacia di esso sarà  inammissibile, perchè dal suo accoglimento non potrebbe discendere alcun effetto che non si sia già prodotto, o che non sia conseguibile con la generale azione di danno ex art. 1218 c.c.. 
5.3. Questi princìpi, perà², non valgono per il contratto di leasing traslativo. Sino ad oggi infatti la giurisprudenza ha ritenuto che, nel caso di risoluzione per inadempimento d’un contratto di leasing, si debba derogare alla regola generale di irretroattività  di cui all’art. 1458, comma primo, secondo periodo, c.c., e debba invece applicarsi la diversa regola di retroattività  dettata dall’art. 1526 c.c. . Ne discende che, in base all’orientamento tradizionale, gli effetti della domanda di risoluzione del contratto di leasing non potrebbero mai coincidere con gli effetti della domanda di condanna al pagamento delle obbligazioni sorte dal contratto e già scadute. La prima avrebbe infatti efficacia liberatoria retroattiva per le obbligazioni già scadute, che sarebbero sostituite dall’obbligo di pagamento dell’equo compenso; la seconda domanda invece non avrebbe alcuna efficacia liberatoria. 
5.4. Se, quindi, si ritenesse tuttora applicabile alla risoluzione del contratto di leasing l’art. 1526 c.c., non vi sarebbe coincidenza tra gli effetti della domanda di risoluzione e gli effetti della domanda di adempimento delle obbligazioni scadute. Da tale iato discende che la domanda di risoluzione avrebbe una sua autonomia operativa, e potrebbe essere formulata anche dopo la scadenza del termine di durata del contratto.
5.5. Se, invece, si ritenesse inapplicabile l’art. 1526 c.c. alla risoluzione del contratto di leasing (secondo quanto sostenuto dalla ricorrente col suo terzo motivo di ricorso), la domanda di risoluzione del contratto già scaduto non produrrebbe alcun effetto diverso od ulteriore rispetto a quelli che produrrebbe la domanda di adempimento: non liberatori, perchè il contratto è già dissolto; non restitutori, perchè sarebbero impediti dall’art. 1458 c.c.; non risarcitori, perchè già garantiti dall’art. 1218 c.c.. In questa ipotesi, pertanto, sarebbe effettivamente inammissibile una domanda di risoluzione proposta dopo lo scioglimento del contratto. 
5.6. Pertanto per stabilire se i primi due motivi di ricorso siano fondati, e se di conseguenza possa domandarsi la risoluzione per inadempimento d’un contratto di leasing successivamente allo spirare del termine di durata contrattualmente previsto, è giocoforza risolvere dapprima la questione posta dal terzo motivo, ovvero stabilire se la risoluzione per inadempimento del contratto di leasing sia disciplinata dall’art. 1526 c.c., ovviamente per i fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della L. 124/17. In caso affermativo, infatti, la risoluzione avrebbe effetti retroattivi, e ne sarebbe pensabile la proponibilità  anche dopo la scadenza del termine di durata apposto al contratto; nel secondo caso, invece, avrebbe effetti irretroattivi, e ne sarebbe impensabile la proponibilità  una volta cessata naturaliter l’efficacia del contratto. 
6. Stabilire se l’art. 1526 c.c. s’applichi ai contratti di leasing dichiarati risolti prima dell’entrata in vigore della L. 124/17 è questione che ha suscitato un vivo dibattito in dottrina, ed è già stata affrontata da varie decisioni di questa Corte.
6.1. Un primo gruppo di decisioni, motivatamente innovando la pregressa, pluridecennale e consolidata giurisprudenza di questa Corte, ha ritenuto che l’art. 1526 c.c. non possa trovare applicazione nel caso di risoluzione per inadempimento dei contratti di leasing, traslativi o di godimento che fossero. Queste decisioni muovono dal rilievo che l’art. 1526 c.c. era stato dalla passata giurisprudenza ritenuto applicabile alla risoluzione del contratto di leasing in via analogica, data la mancanza di una norma ad hoc. Proseguono osservando che il quadro normativo è stato innovato dapprima dall’introduzione dell’art. 72 quater L. fall., il quale ha unificato la disciplina ivi prevista per qualsiasi tipo di leasing, e quindi dalla citata L. 124/17, la quale ha dettato una disciplina organica ed unitaria del leasing, superando la distinzione tra leasing di godimento 1/1 e leasing traslativo. Queste novità  normative, secondo l’orientamento in esame, riverberano effetti anche sui contratti cui esse non sarebbero applicabili ratione temporis: non già per effetto di una non consentita applicazione retroattiva, ma per effetto di una "interpretazione storico -evolutiva, secondo cui una determinata fattispecie negoziale (…) non può che essere valutata sulla base dell’ordinamento vigente, posto che l’attività  ermeneutica non può dispiegarsi "ora per allora", ma all’attualità ". Il punto d’approdo dell’orientamento in esame è che gli effetti della risoluzione dei contratti di leasing sottratti ratione temporis all’efficacia diretta della L. 124/17, e seguita dal fallimento dell’utilizzatore, debbano essere disciplinati in via analogica dall’art. 72 quater L. fall. La sentenza "capostipite" in tal senso è Sez. 1, Sentenza n. 8980 del 29/03/2019, Rv. 653463 – 01, in seguito ripresa alla lettera da Sez. 1, Sentenza n. 12552 del 10/05/2019, Sentenza n. 18543 del 10.7.2019; Sez. 1, Sentenza n. 18545 del 10.7.2019; Sez. 1, Sentenza n. 24438 del 30.9.2019 e Sez. 1, Ordinanza n. 27545 del 28.10.2019. 
6.2. Un secondo gruppo di decisioni, pur non pronunciandosi direttamente sull’efficacia diretta o riflessa dell’art. 1 L. 124/17, ha tuttavia negato che gli effetti della risoluzione dei contratti di leasing possa essere disciplinata dall’art. 72 quater L. fall.. Secondo questo orientamento l’introduzione dell’articolo 72 quater L. fall. non ha determinato ipso iure il superamento della distinzione fra leasing di godimento e leasing traslativo, giacchè quella norma "non disciplina la risoluzione del contratto di leasing, bensì¬ il suo scioglimento quale conseguenza del fallimento dell’utilizzatore" (Sez. 3 – , Ordinanza n. 3965 del 12/02/2019, Rv. 652739 – 01; Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 15975 del 18/06/2018, Rv. 649693 – 01; Sez. 1 -, e Ordinanza n. 3945 del 19/02/2018, Rv. 647415 – 02; Sez. 1, Sentenza n. 2538 del 09/02/2016, Rv. 638568 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 8687 del 29/04/2015, Rv. 635080 – 01). Va rimarcato che le decisioni appena ricordate, pur essendo state tutte pronunciate dopo l’entrata in vigore della L. 124/17, non si sono soffermate affatto sul problema se tale norma imponesse una diversa ricostruzione del quadro normativo, nè hanno ritenuto che l’art. 72 quater L. fall., pur non applicabile in via diretta, potesse essere applicato in via analogica. 
6.3. Merita, ancora, d’esser segnalato che dopo l’affermazione di principio compiuta da Cass. 8980/19, sopra ricordata, sia la Prima che la Terza Sezione di questa Corte, chiamate a decidere fattispecie analoghe con le forme del rito camerale, hanno ritenuto di dovere sottoporre la questione al dibattito in pubblica udienza, rinviando i relativi ricorsi a nuovo ruolo (Sez. 3, Ordinanza interlocutoria n. 21313 del 10.8.2019, nonchè Sez. 6, Ordinanza interlocutoria n. 28459 del 5.11.2019; i suddetti ricorsi, tuttavia, non risultano essere stati ancora decisi). 
6.4. Questo Collegio ritiene che, per dare soluzione al problema interpretativo sopra evidenziato, è necessario affrontare e risolvere due questioni preliminari "di sistema": da un lato, il rilievo che nel caso di specie potrebbero o dovrebbero avere i princìpi sovranazionali di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento; dall’altro, se possa applicarsi per analogia (tanto legis quanto iuris) una norma inesistente all’epoca in cui si realizzò la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento. Tuttavia l’una e l’altra di tali questioni sono di così¬ formidabile rilievo teorico, e così¬ gravide di conseguenze pratiche, che appare opportuno affidarne la soluzione all’autorevolezza delle Sezioni Unite di questa Corte. 
7. Sotto il primo profilo, va rilevato innanzitutto in punto di fatto che il contratto oggetto del presente giudizio venne stipulato quasi venti anni fa, il 7.5.2002. Per esso le parti concordarono una durata di 12 anni, con scadenza quindi nel 2014. Tanto all’epoca della stipula del contratto, quanto all’epoca della sua scadenza, e così¬ per tutto l’arco della sua durata, questa Corte ha costantemente affermato che la risoluzione del contratto di leasing c.d. traslativo è disciplinata dalle previsioni dell’art. 1526 c.c.. All’epoca della stipula del contratto, questa Corte già da venti anni veniva ripetendo unanimemente che il leasing è soggetto a regole diverse a seconda che abbia la natura di leasing di godimento o di leasing traslativo (a partire da Sez. 1, Sentenza n. 3023 del 06/05/1986, Rv. 446033 – 01 e Sez. 1, Sentenza n. 8766 del 26/11/1987, Rv. 456162 – 01), e che gli effetti della risoluzione per inadempimento del contratto di leasing traslativo sono regolati per analogia dall’art. 1526 c.c. (Sez. 1, Sentenza n. 5574 del 13/12/1989, Rv. 464580 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5573 del 13/12/1989, Rv. 464579 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5571 del 13/12/1989, Rv. 464578 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5569 del 13/12/1989, Rv. 464577 – 01). Tali princìpi vennero in seguito condivisi dall’autorità  delle Sezioni Unite (Sez. U, Sentenza n. 65 del 07/01/1993, Rv. 480164 – 01). Tra il 1983 (data della sentenza "capostipite") ed il 2019 (data della pronuncia n. 8980 di questa Corte, sopra ricordata), e dunque per l’arco di trentasei anni, la giurisprudenza di legittimità  non si è mai allontanata dai suddetti princìpi. 
7.1. La L. 124/17 (che ha disciplinato in modo organico il contratto di leasing) e il d.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (che ha introdotto nella legge fallimentare l’art. 72 quater) sono entrati in vigore, rispettivamente, quindici anni e quattro anni dopo la stipula del contratto oggetto del presente giudizio. La prima, inoltre, è stata emanata non solo dopo la stipula del contratto, ma anche dopo la sua scadenza, dopo il maturare dell’inadempimento dell’utilizzatore, dopo la contestazione di esso da parte del concedente, dopo il fallimento dell’utilizzatore e dopo la domanda di insinuazione al passivo del concedente. 
7.3. Ciò posto in fatto, rileva il Collegio in punto di diritto che l’art. 6, comma 3, del Trattato sull’Unione Europea (c.d. "Trattato di Lisbona", ratificato e reso esecutivo con L. 2 agosto 2008, n. 130), stabilisce che "i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (…) fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali". Per effetto di tale norma i princìpi della CEDU sono stati "comunitarizzati", e sono divenuti "princìpi fondanti dell’Unione Europea". Tra questi princìpi la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea da tempo include quello di certezza del diritto. 
7.4. Il principio della certezza del diritto secondo la Corte di giustizia discende dall’art. 6 CEDU; è recepito dall’ordinamento comunitario dall’art. 6 TUE, ed ha tre corollari: il principio di irretroattività  delle norme; il principio di tutela del legittimo affidamento ed il principio di salvaguardia dei diritti quesiti. Questi princìpi vennero affermati e definiti dalle tre decisioni pronunciate da Corte giust. CE, 14 aprile 1970, Bundesknappschaft, in causa C-68/69, in particolare § 7; Corte giust. 7 luglio 1976, IRCA, in causa C-7/76, e Corte giust. CE 16 giugno 1998, Racke, in causa C- 162/96, in particolare § 20. La prima di tali decisioni ha stabilito che "il principio della certezza del diritto osta, come norma generale, a che l’efficacia nel tempo di un atto comunitario decorra da una data anteriore alla sua pubblicazione"; la seconda e la terza hanno stabilito in quali casi possa derogarsi a tale regola generale, e cioè quando ricorrano condizioni: se la retroattività  d’una norma è imposta dallo stesso scopo da essa perseguito, e sempre che sia salvaguardato il legittimo affidamento degli interessati. 
7.5. I princìpi affermati dalle sentenze Bundesknappschaft, IRCA e Racke sono stati dalla Corte di Lussemburgo successivamente applicati tanto in campo sostanziale, quanto in materia processuale. In campo sostanziale si è affermato che, in virt๠del principio di certezza del diritto, qualunque norma che comporti conseguenze svantaggiose per i privati sia chiara e precisa, e che la sua applicazione sia prevedibile (così¬ Corte giust. UE, 7 giugno 2005, VEMW, in causa C-17/03, § 80; Corte giust. UE, 12 dicembre 2013, Franked Investment, in causa C-362/12). In campo processuale i principi affermati dalla Corte di Lussemburgo sono stati ripresi e sviluppati dalla Corte EDU, la quale ne ha tratto il corollario che è impedito ai giudizi degli Stati membri interpretare le norme processuali in modo che conducano all’inammissibilità  d’una domanda giudiziale, quando tali interpretazioni siano "troppo formalistiche", adottate "a sorpresa" e niente affatto chiare ed univoche (Corte EDU, sez. I, 15.9.2016, Tre visanato c. Italia, in causa n. 32610/07, §§ 42-44; Corte EDU, sez. II, 18.10.2016, Miessen c. Belgio, in causa n. 31517/12, §§ 71-73). 
7.6. E’ vero che tutti i princìpi sopra indicati sono stati affermati in giudizi in cui si controverteva della compatibilità  con l’ordinamento comunitario di norme (nazionali o comunitarie) retroattive. Non è men vero, tuttavia, che d’un orientamento giurisprudenziale consolidato da tradizione pluritrentennale, e divenuto "diritto vivente", il men che possa dirsi è che abbia assunto una funzione paranormativa: il diritto quo utimur, infatti, per esperienza comune non è solo quello scritto nelle fonti di produzione, ma è quello scritto nelle fonti di produzione per come applicato nelle aule di giustizia. A meno di non volere negare che la giurisprudenza sia uno dei formanti dell’esperienza giuridica, dovrà  di conseguenza ammettersi che essa concorre alla formazione della norma da applicare, e massimamente ciò dovrà  dirsi per la giurisprudenza di legittimità , il cui fine ultimo è non solo giurisdizionale, ma anche costituzionale, poichè consiste nella coordinazione tra la funzione legislativa e la funzione giudiziaria, ed attiene alla fase di formazione e formulazione del diritto, pìù e oltre che alla fase di applicazione del diritto al caso concreto. Ove si condivida tale rilievo, dovrebbe ammettersi che anche la Corte di cassazione, con la sua giurisprudenza, rientri tra quegli "organi nazionali" cui la Corte di Lussemburgo ha fatto divieto, salve le deroghe sopra ricordate, di violare il principio di certezza del diritto, ed esercitare nel corso del tempo le loro competenze in modo da ledere imprevedibilmente situazioni e rapporti giuridici soggettivi (così¬ già Corte giust. UE, 15 Febbraio 1986, Duff, in causa C-63/93; nello stesso giudizio, e nello stesso senso, si vedano in particolare le conclusioni dell’avvocato generale Georgios Cosnnas, in Raccolta, p. 1-572, ma specialmente 581 e ss., § 24). Princìpi, quelli che precedono, del resto già condivisi dalle Sezioni Unite di questa Corte, sia pure limitatamente all’interpretazione delle norme processuali, allorchè stabilirono che il mutamento di un orientamento consolidato in materia di norme processuali "è giustificato solo quando l’interpretazione fornita dal precedente risulti manifestamente arbitraria e pretestuosa o dia luogo a risultati disfunzionali, irrazionali o ingiusti, atteso che l’affidabilità , prevedibilità  e uniformità  dell’interpretazione delle norme processuali costituisce imprescindibile presupposto di uguaglianza tra i cittadini e di giustizia del processo"(Sez. U, Ordinanza n. 23675 del 06/11/2014, Rv. 632844 – 01). 
7.6. Per le ragioni sopra esposte, ritiene il Collegio di sottoporre alle Sezioni Unite della Corte il seguente quesito di diritto: se l’interpretazione dell’art. 1, commi 136-140, della legge 4.8.2017 n. 124, secondo cui tale norma imporrebbe di abbandonare (anche per i fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore) il tradizionale orientamento che applica alla risoluzione del contratto di leasing traslativo l’art. 1526 c.c., sia coerente coi princìpi comunitari di certezza del diritto e tutela dell’affidamento. 
8. Vi è poi, come accennato, una seconda questione "di sistema" che occorrerebbe affrontare, per decidere il terzo motivo di ricorso. Come accennato la tesi della ricorrente (già condivisa dalle decisioni di questa Corte sopra indicate) è che anche per i contratti di leasing stipulati prima del 2017 non possa sostenersi alcuna distinzione quoad effectum tra risoluzione del leasing traslativo e risoluzione del leasing di godimento; e che nell’uno come nell’altro caso gli effetti della risoluzione dovrebbero essere identici, e ricavarsi in via analogica dall’art. 72 quater L. fall.. La soluzione proposta, dunque, si fonda pur sempre sul ricorso all’interpretazione analogica: con l’unica differenza, rispetto alla tesi tradizionale, che mentre per quest’ultima la norma applicare analogicamente sarebbe l’art. 1526 c.c., per la tesi innovativa la norma da applicare analogicamente sarebbe l’art. 72 quater L. fall.. Come noto, il procedimento analogico consiste nell’applicazione ad una fattispecie concreta, non espressamente disciplinata dall’ordinamento giuridico, la norma prevista per una fattispecie diversa ma comparabile con quella non prevista, in virt๠del principio ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Nel caso di specie, tuttavia, come già detto il contratto venne stipulato nel 2002, mentre l’art. 72 quater L. fall. venne introdotto nell’ordinamento nel 2006, e la sua applicabilità  al caso concreto viene fondata sulla "evoluzione dell’ordinamento" rappresentata dalla L. 124/17. Per potere dunque negare l’applicazione al caso di specie dell’art.1526 c.c., occorrerebbe ammettere la pensabilità , accanto alla tradizionale analogia sincronica (per effetto della quale si applica alla fattispecie non disciplinata una norma già esistente nell’ordinamento, al momento in cui quella fattispecie ebbe a verificarsi), anche una analogia diacronica, per effetto della quale la norma da applicare per analogia al caso concreto potrebbe anche non esistere al momento di realizzazione della fattispecie, purchè esista al momento della decisione.
L’ammissibilità  d’una analogia diacronica, anche soltanto iuris, tuttavia, appare al Collegio fortemente problematica. Ove se ne ammettesse l’esistenza, infatti, dovrebbe di risulta ammettersi che, realizzatasi una fattispecie A nel tempo t0, essa possa essere decisa in applicazione d’una norma dettata per la analoga fattispecie B, ma sopravvenuta nel tempo t1. Ipotesi, tuttavia, che parrebbe di assai dubbia compatibilità  coi princìpi già ricordati di certezza del diritto e tutela dell’affidamento. A condividerla, infatti, si perverrebbe al seguente risultato: che la controversia sarebbe decisa in virt๠d’una norma che non esisteva all’epoca in cui si verificarono i fatti da giudicare; che le parti non potevano nè conoscere, nè prevedere; e che – almeno nel caso di specie – è sopraggiunta dopo l’esaurimento del rapporto contrattuale. 
8.1. Infine, anche a volere ammettere in via di ipotesi che la L. 124/17 imponga di adottare una interpretazione "storico-evolutiva" dell’ordinamento, appare dubbio concludere che tale interpretazione evolutiva debba condurre all’applicazione analogica dell’art. 72 quater L. fall., per disciplinare gli effetti della risoluzione del contratto di leasing avvenuta prima del fallimento. In primo luogo, infatti pretendere di ricavare dalla legge fallimentare le regole da applicare in caso di risoluzione del contratto di leasing presupporrebbe che la legge non disciplinasse questa fattispecie. In realtà  così¬ non è, perchè proprio la presenza dell’art. 1526 c.c. (che è norma generale rispetto all’art. 72 quater cit.) rende impensabile il ricorso all’analogia, per mancanza del suo primo presupposto, cioè la lacuna nell’ordinamento. In secondo luogo, anche ad ammettere che nell’ordinamento vi fosse una lacuna, essa non potrebbe essere colmata con l’applicazione analogica dell’art. 72 quater L. fall.. Tale norma, infatti, non disciplina la risoluzione del contratto di leasing, ma il suo scioglimento quale conseguenza del fallimento dell’utilizzatore. La norma fallimentare è dunque destinata a disciplinare una fattispecie concreta diversa da quella disciplinata dalla norma generale, cioè la risoluzione per inadempimento di cui all’art. 1453 c.c.. Pertanto, mancando la eadem ratio, non sembra consentito all’interprete il ricorso all’interpretazione analogica. In terzo luogo, la tesi dell’applicabilità  in via analogica alla risoluzione del contratto di leasing dell’art. 72 quater L. fall. prova troppo: tale norma infatti stabilisce che alle somme già riscosse dal concedente "si applica l’art. 67, comma 3" L. fall.: vale a dire che non possono essere travolte dall’azione revocatoria fallimentare. L’art. 67, comma 3, L. fall., tuttavia, è norma che sancisce la irrevocabilità  di vari e molteplici atti e contratti, non solo di godimento come il leasing, ma anche di scambio come la vendita, ivi compresa quella con riserva di proprietà . Pertanto, a seguire la suddetta tesi, si dovrebbe di necessità  ammettere che anche la risoluzione per inadempimento di uno qualsiasi dei contratti indicati dall’art. 67, comma 3, L. fall. non avrebbe effetti retroattivi, perchè anche per essi in caso di fallimento del solvens "si applica l’art. 67, comma 3, L. fall.", ai sensi dell’art. 72 quater L. fall.. E l’evidente insostenibilità  di tale conseguenza rende palese la fallacia della premessa.
 8.2. Per le ragioni sopra esposte, ritiene il Collegio di sottoporre alle Sezioni Unite della Corte il seguente quesito di diritto: se possa applicarsi in via analogica, anche solo per analogia iuris, una norma inesistente al momento in cui venne ad esistenza la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento; ed in caso affermativo se, con riferimento al caso di specie, tale norma da applicarsi in via analogica possa ravvisarsi nell’art. 72 quater L. fall. . omissis

2.La disapplicazione (rectius, non applicazione) della norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario, a maggior ragione se tale contrasto è stato accertato dalla Corte di giustizia UE, costituisca un obbligo per lo Stato membro in tutte le sue articolazioni e, quindi, anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario. Qualora, pertanto, emerga contrasto tra la norma primaria nazionale o regionale e i principi del diritto eurounitario, è fatto obbligo al dirigente che adotta il provvedimento sulla base della norma nazionale (o regionale) di non applicarla (in contrasto con la norma eurounitaria di riferimento), salvo valutare la possibilità  di trarre dall’ordinamento sovranazionale una disposizione con efficacia diretta idonea a porre la disciplina della fattispecie concreta.Â
3. Il provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non va considerato nullo, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione di potere in capo all’amministrazione procedente, sebbene alla medesima amministrazione, per quanto si è sopra riferito, è fatto carico dell’obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di giustizia UE; pertanto, la violazione del diritto eurounitario implica solo un vizio di illegittimità  non diverso da quello che discende dal contrasto dell’atto amministrativo con il diritto interno, sussistendo di conseguenza l’onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l’inoppugnabilità  del provvedimento medesimo.