1. Edilizia ed urbanistica – Ristrutturazione edilizia – comprende anche demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato

 2. Edilizia ed urbanistica – Demolizione e ricostruzione – novella normativa del 2013 – Nozione

 3. Edilizia ed urbanistica – Demolizione e ricostruzione – Si realizza con la presentazione del titolo edilizio per utilizzarla nuovamente – Fattispecie

1. La nozione di ristrutturazione edilizia comprende anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato, purché tale ricostruzione sia fedele, cioè dia luogo ad un immobile identico al preesistente per tipologia edilizia, sagoma e volumi, dovendo essere altrimenti l’intervento qualificato come di nuova costruzione (Cons. di Stato, Sez. II, n. 721 del 2 febbraio 2022; id. Sez. IV, 9 luglio 2010, n. 4462; Sez. IV, 5 ottobre 2010 n. 7310; Sez. IV, sentenza 10 agosto 2011, n. 4765, Sez. IV, sentenza 4 giugno 2013, n. 3056; Sez. II, 18 maggio 2020, n. 3153).

2. A seguito della novella normativa del 2013, l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.p.r. n. 380/2001 include nella ristrutturazione edilizia tre tipologie di demolizione e ricostruzione: (i) una connotata dalla unicità del contesto “temporale” di realizzazione dei vari interventi, con rispetto della volumetria preesistente; (ii) l’altra caratterizzata, all’opposto, dal fatto che la ricostruzione/ripristino risulta indipendente dalla demolizione, con possibilità di realizzare i due interventi anche a distanza di tempo, ma anche in questo caso con la necessità di rispettare la “preesistente consistenza”; (iii) da ultimo, la demolizione seguita da ricostruzione in zone tutelate, connotata dal rispetto della “preesistente consistenza” indipendentemente dalla contestualità, o meno, dei due interventi, con la precisazione che a partire dalle modifiche introdotte nel 2020 il legislatore ha richiesto, in tal caso, il rispetto di “sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria”, cioè una ricostruzione assolutamente “fedele” all’edificio preesistente.

3. In tema di demolizione e ricostruzione di un edificio, la tipologia di ristrutturazione che prende in considerazione la novella del 2013, per cui il legame di continuità tra l’edificio preesistente e quello ricostruito è fittizio, poiché frutto di una scelta assunta a posteriori, implica che la volumetria rinveniente dalla demolizione o dal crollo di un edificio si estingue, salvo “rivivere” (ma questo, appunto, reso possibile solo a partire dalla entrata in vigore del d.l. n. 69/2013) nel momento in cui il privato manifesta concretamente, con la presentazione del titolo edilizio, l’intenzione di utilizzarla nuovamente. Nel caso di specie, l’intenzione di utilizzare la volumetria proveniente dalla demolizione è stata manifestata ben 6 anni (nel 2016) dopo la demolizione (2010). Il diniego, pertanto, trova fondamento sia nella nozione di ristrutturazione ratione temporis vigente all’epoca della demolizione (le due operazioni, demolizione e ricostruzione, attuate in un unico contesto, senza soluzione di continuità, implicando questo che la ricostruzione fosse già programmata al momento della demolizione dell’edificio da ricostruire), sia nella legittimità del presupposto limite temporale per la ricostruzione (tre anni dall’evento/demolizione) stabilito dall’art. 9 delle n.t.a. del R.U., a sua volta espressione della potestà pianificatoria, finalizzata a dare certezza giuridica ai rapporti in ordine alle modalità di utilizzo del suolo.

Pubblicato il 13/11/2024

N. 09117/2024REG.PROV.COLL.

N. 06656/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6656 del 2021, proposto dal sig. Mario Fantechi, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Viscusi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pietrasanta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Orzalesi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Unione dei Comuni Alta Versilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Toscana, sezione Terza, n. 1737 del 28 dicembre 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pietrasanta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il consigliere Giuseppe Rotondo;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento:

– del diniego di rilascio di permesso di costruire n. 1391606 del 14 agosto 2019, emesso ad esito della sentenza del T.a.r. per la Toscana, sez. III n. 277/2019, relativamente all’intervento di ristrutturazione edilizia per Recupero di volume crollato con accorpamento ad annesso agricolo esistente e cambio di destinazione d’uso (pratica edilizia ST 71/2016);

– dell’art. 9 delle n.t.a. del regolamento urbanistico del Comune di Pietrasanta, laddove nella definizione di Ricostruzione limita detti interventi ai volumi demoliti, per fatti accidentali o cause naturali entro tre anni dall’evento.

2. Questi gli aspetti essenziali della vicenda.

2.1. Il ricorrente-appellante è proprietario del terreno sito in Pietrasanta, località Barbasciutta in Via Salesiani, urbanisticamente classificata come “Zona a verde alberato di rispetto”.

Su tale area veniva realizzato abusivamente un box in lamiera, successivamente condonato in forza della concessione edilizia in sanatoria n. 23/s/1998 rilasciata alla sig.ra Mary Cristine Burges.

Successivamente, la Polizia Municipale del Comune di Pietrasanta accertava (rapporto n. 12 del 17 maggio 2010) che nella detta area “è stato spostato un box in lamiera delle dimensioni di circa mt. 3,50 di larghezza, mt 6 di lunghezza, per un’altezza di mt. 2,70, ponendolo su di un nuovo massetto in calcestruzzo di un’altezza pari a circa cm. 10. Il residuo della vecchia piattaforma non è stato rimosso”.

Con ordinanza n. 42/2010, il Comune ingiungeva la demolizione del manufatto in quanto l’intervento edilizio “consistente nella rimozione/demolizione e successiva ricostruzione del box costituisce un’ipotesi di esecuzione d’opera in assenza di titolo autorizzativo”.

Il sig. Fantechi ottemperava all’ordinanza (verbale di P.M. del 14 gennaio 2011).

Circa sei anni dopo, e precisamente il 9 giungo 2016, il sig. Fantechi presentava al Comune di Pietrasanta la richiesta di permesso di costruire prot. n. 18783 volta a realizzare “intervento di cui all’art. 134 L.R.T. n. 65/2014” e, più precisamente, il “recupero di volume crollato a causa di eventi franosi con accorpamento ad annesso agricolo esistente e cambio di destinazione d’uso a civile abitazione”.

Il Comune negava l’intervento con provvedimento id. 1173182 del 18 febbraio 2017.

Il T.a.r., con sentenza n. 277 del 22 settembre 2019, accertava che:

– ai fini della ristrutturazione edilizia ricostruttiva eseguita a mezzo del recupero di un volume demolito e già assentito, con concessione in sanatoria n. 23/1998, “non vi sono impedimenti alla demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di un manufatto preesistente, eventualmente crollato o demolito, purché sia possibile accertarne la precedente consistenza. Tutte le predette condizioni appaiono sussistere nel caso di specie”;

– “… Del resto, anche l’art. 9 delle NTA del RU comunale, nella definizione di sostituzione edilizia, ammette la ricostruzione dei volumi preesistenti e demoliti, sia pure con la limitazione temporale del triennio dalla demolizione”;

– “Infine, merita rilevare che “l’art. 19 lettera g) del RU del Comune di Pietrasanta ammette “per gli annessi agricoli esistenti e realizzati da soggetti diversi da imprenditori agricoli, finalizzati all’agricoltura materiale, sono consentiti gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, ristrutturazione edilizia, sostituzione edilizia, senza aumenti di superficie e volume”; il che è quanto avvenuto nella fattispecie”.

Il Comune, all’esito della pronuncia (non impugnata) riavviava il procedimento istruttorio per la definizione dell’originaria richiesta di permesso di costruire presentata dal sig. Fantechi in data 9 giugno 2016.

In data 26 luglio 2019, il Comune comunicava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, rilevando sostanzialmente che il box in lamiera, inizialmente legittimato con concessione edilizia n. 23/s/1998, era stato rimosso e ricostruito abusivamente dal Fantechi e dallo stesso demolito definitivamente in ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 42/2010.

In data 14 agosto 2019, lo stesso Comune adottava il definitivo diniego di rilascio del permesso di costruire (n. 1391606 del 14 agosto 2019).

L’amministrazione comunale, dopo avere esposto la situazione di fatto nonché richiamato il regolamento urbanistico e la legge regionale n. 64/2014, così motivava il diniego: “le osservazioni contenute nella memoria non potevano essere accolte perché si rilevava, in via preliminare, come si fondassero su una ricostruzione delle circostanze di fatto non corrispondente al vero; in particolare non costituiva “fatto pacifico” la circostanza che l’annesso fosse stato rimosso/smontato in conseguenza di una frana, tale circostanza, assunta a fatto pacifico (ma in realtà era stata contestata), riferita in maniera generica e senza un riferimento temporale/data precisa, era smentita da prove documentali certe da cui emergeva quanto segue:

– con condono n. 23/s/1998 era stato legittimato il box in lamiera;

– a seguito di sopralluogo effettuato in data 3.02.2010 gli agenti del Comando accertavano e contestavano (con rapporto n. 12/2010) che il box in lamiera era stato spostato ponendolo su di un nuovo massetto … il residuo della vecchia piattaforma non era stato rimosso”;

– nell’immediatezza della contestazione e nell’ambito del procedimento d’infrazione avviato e culminato con l’ordinanza di demolizione n. 42 dell’ 8.11.2010, il signor Fantechi non faceva mai presente di aver dovuto eseguire in via indifferibile e urgente lo spostamento del box;

– solo successivamente il signor Fantechi con nota prot. 45930 del 13.11.2010 presentava istanza ex art. 7 Reg. Ed. per opere indifferibile ed urgenti (dovute a eventi meteo datati 30-31/10 e 1-2/11 del 2010), istanza respinta con nota prot. 48134/2010 in quanto “il box risultava già spostato in precedenza e in assenza di titolo, così come da rapporto del Comando n. 12/2010”;

– alla luce dei fatti correttamente ricostruiti l’originaria consistenza del box condonato era venuta meno con la rimozione volontaria dello stesso e la ricostruzione abusiva (comprensiva di basamento in calcestruzzo) in una zona differente del mappale, ricostruzione sanzionata con ordinanza di demolizione ottemperata dall’interessato”.

3. Il sig. Frantechi impugnava il diniego innanzi al T.a.r. per la Toscana (nrg 1393/2019) deducendo i seguenti motivi.

I) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti – eccesso di potere per difetto di istruttoria – eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione – violazione dell’art. 3 comma 1 lett. d) del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 – violazione degli artt. 71 e 134 l.r.t. 10 novembre 2014 n. 6 – violazione degli artt. 9, 14 e 19 del R.U. del comune di Pietrasanta:

a) l’Amministrazione comunale dopo il primo annullamento giurisdizionale del diniego di permesso aveva l’obbligo di riesaminare la questione in maniera compiuta e nella sua interezza, “sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati”, ne consegue quindi che il presente ricorso si deve oggi concentrare sull’unico motivo in esso contenuto (l’assenza di un volume legittimo da ricostruire), senza che vi si rinvengano altri potenziali motivi concorrenti di rigetto dell’istanza, neppure impliciti;

b) rimane del tutto indifferente il motivo per il quale il volume che si intende ricostruire (c.e. 23/s/1998) è stato demolito: quel che conta, infatti, ai fini dell’ammissibilità dell’intervento, è soltanto la possibilità di dimostrare che tale volume esisteva ed era legittimo giacché l’art. 3 c. 1 lett. d) del d.p.r. 380/2001, che rappresenta la fonte primaria “di principio” in materia qualifica come ristrutturazione la ricostruzione di manufatti “crollati o demoliti” purché ne sia possibile accertare e dimostrare la precedente consistenza;

c) l’animus del proponente l’intervento, ossia il motivo per cui è stata posta in essere la demolizione, non è un motivo ostativo all’intervento;

d) la preesistenza del volume legittimato è pacificamente dimostrabile, come del resto accertato anche dal T.a.r. con la sentenza n. 277/2019 per il quale “il fabbricato ricostruito conserva le stesse dimensioni di quello demolito”;

e) neppure potrebbe invocarsi l’art. 9 delle NTA del RU comunale vigente ratione temporis, che apparentemente restringe l’ambito di applicazione dell’art. 3 c. 1 lett. d) del d.p.r. 380/2001 ai soli volumi crollati o demoliti per cause accidentali o naturali poiché tale disposizione è del tutto ultronea e di essa non può che darsi un’interpretazione conforme ai principi della materia, che sono soltanto quelli del d.p.r. 380/2001 tra i quali le “cause” della demolizione non vengono in rilievo, trattandosi infatti della qualificazione di un intervento edilizio che ha come ratio quella di consentire il recupero di un volume legittimo senza eccedere i limiti originari di esso.

II) Con riferimento all’art. 9 delle n.t.a. del R.U. comunale: violazione dell’art. 117, comma 3, Cost. – violazione degli artt. 1, 2, 3, comma 1, lett. d), e 44 del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 – violazione degli artt. 71, 95 e134 della l.r. Toscana 10 novembre 2014 n. 65 – violazione dell’art. 55 della l.r. Toscana 3 gennaio 2015 n. 1:

a) tale disposizione regolamentare (che consente l’intervento di ricostruzione solo per fatti accidentali o cause naturali edifici crollati dimostrati entro tre anni dall’evento) è illegittima per contrasta con la disciplina nazionale e regionale in materia di definizione degli interventi edilizi nonché per irragionevolezza e illogicità.

3.1. Si costituiva, per resistere, il Comune di Pietrasanta.

3.2. Il T.a.r. per la Toscana, con la sentenza n. 1737/2020, respingeva il ricorso sul presupposto della sopravvenuta inesistenza del volume da recuperare a seguito della demolizione dell’edificio e della volontà di ricostruzione manifestata a notevole distanza di tempo.

4. Ha appellato il sig. Fantechi, che censura la sentenza per i seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 3, comma 1, lett. d), d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 quanto alla definizione di ristrutturazione per ripristino di edifici demoliti o crollati – Travisamento dei fatti e dei presupposti.

II) Devoluzione del secondo motivo del ricorso di primo grado.

4.1. Si è costituito, per resistere, il Comune di Pietrasanta.

4.2. Con ordinanza presidenziale n. 246/2024, è stata chiesta alle parti di manifestare la persistenza dell’interesse alla decisione.

4.3. Il Sig, Fantechi, con nota depositata il 12 marzo 2924, ha manifestato il proprio interesse alla decisione.

44. In date 31 maggio, 7 e 12 giugno del 2024 le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

5. All’udienza del 25 settembre 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L’appello è infondato.

7. Nella questione controversa viene in rilievo l’applicazione della disposizione contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 380/2001 nel testo ratione temporis vigente all’epoca della avvenuta demolizione, risalente quanto meno all’anno 2010, epoca in cui la Polizia municipale accertava (con rapporto del 17 maggio 2010) l’avvenuta traslazione, abusiva, del box su altra area censurata con l’ordinanza di demolizione n, 42 del 2010).

8. Il testo era il seguente: “Ai fini del presente testo unico si intendono per: … interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

9. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.

10. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

11. Giova osservare che, nel corso degli ultimi anni il legislatore ha ampliato la definizione di ristrutturazione edilizia.

12. In particolare, la disposizione contenuta all’art. 3, comma 1, lett d), d.p.r. n.380/2001, è stata modificata dall’art. 30 del d.l. n. 69/2013, nella parte in cui prevede che “Costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.

13. La norma, come novellata nel 2013, non pone un limite temporale di operatività.

14. Tale circostanza ha posto in dubbio che si potesse ricostruire un edificio demolito ormai da anni (nella fattispecie 6), definendo tale intervento quale ristrutturazione edilizia con tutto ciò che ne consegue in termini di titolo abilitativo, contributo di costruzione, disciplina urbanistico-edilizia locale applicabile al caso concreto.

15. In relazione a queste evenienze, il Consiglio di Stato (sezione VI, sentenza n. 616/2023) ha di recente chiarito che la demolizione determina l’eliminazione, fisica e giuridica, della volumetria esistente, di modo che la ricostruzione dell’edificio è, sempre in linea di principio, preclusa nel caso in cui, in epoca posteriore al suo abbattimento/crollo, entrino in vigore nuovi strumenti di governo del territorio (id est: piani regolatori, ma anche piani paesaggistici) i quali impediscano la realizzazione di nuove costruzioni.

16. La nozione di ristrutturazione contenuta nel d.p.r. n. 380/2001 trova origine nell’interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa al disposto di cui all’art 31 della L. n. 457/1978 – secondo cui erano interventi di ristrutturazione edilizia “quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.

17. La norma è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che “la nozione di ristrutturazione edilizia, comprende anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato, purché tale ricostruzione sia fedele, cioè dia luogo ad un immobile identico al preesistente per tipologia edilizia, sagoma e volumi, dovendo essere altrimenti l’intervento qualificato come di nuova costruzione (Cons. di Stato, Sez. II, n. 721 del 2 febbraio 2022; id. Sez. IV, 9 luglio 2010, n. 4462; Sez. IV, 5 ottobre 2010 n. 7310; Sez. IV, sentenza 10 agosto 2011, n. 4765, Sez. IV, sentenza 4 giugno 2013, n. 3056; Sez. II, 18 maggio 2020, n. 3153).

18. Nel corso del tempo vi è stato il graduale abbandono del concetto di “fedeltà” della ricostruzione che consentiva di mantenere la ristrutturazione edilizia quale tipologia di intervento edilizio di recupero presupponendo la preesistenza e la conservazione di un edificio da rinnovare o modernizzare.

19. Il tratto distintivo della ristrutturazione edilizia era costituito dall’esistenza, tra l’edificio preesistente all’intervento e l’edificio risultante dall’intervento, di una relazione di continuità, tale da essere percepita esternamente e da giustificare l’affermazione secondo cui l’edificio preesistente continuasse ad esistere anche dopo l’intervento di ristrutturazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2294 del 7 maggio 2015).

20. Prima della modifica normativa operata dal legislatore nel 2013 – quindi, con riguardo alla fattispecie per cui è causa – questa particolare relazione di continuità tra edificio preesistente ed edificio risultante dalla ristrutturazione, implicava, con specifico riferimento alla ristrutturazione attuata attraverso la demolizione e ricostruzione, non solo il rispetto della volumetria, della sagoma e degli elementi distintivi, ma anche il fatto che le due operazioni, cioè la demolizione e la ricostruzione, avvenissero in un unico contesto, senza soluzione di continuità, comportando che la ricostruzione fosse già programmata al momento della demolizione/crollo spontaneo, dell’edificio da ricostruire.

21. La modifica legislativa di cui all’art. 30, comma 1, lett. a) del d.l. n. 69/2013 ha inciso proprio su questo punto, modificando l’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/2001, risolvendo la continuità tra esistente e ricostruito necessaria in precedenza e ponendo la condizione che la consistenza dell’immobile sia documentalmente comprovata (art. 9 bis, d.p.r. n. 380/2001).

22. L’appellante fa leva proprio su questa modifica normativa per inferire l’illegittimità del diniego, sia sotto il profilo della irrilevanza della contestualità o contiguità temporale che della erronea previsione contenuta nell’art. 9 delle n.t.a. del R.U.

23. E invero, a seguito della novella normativa del 2013, l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.p.r. n. 380/2001 include nella ristrutturazione edilizia tre tipologie di demolizione e ricostruzione:

• (i) una connotata dalla unicità del contesto “temporale” di realizzazione dei vari interventi, con rispetto della volumetria preesistente;

• (ii) l’altra caratterizzata, all’opposto, dal fatto che la ricostruzione/ripristino risulta indipendente dalla demolizione, con possibilità di realizzare i due interventi anche a distanza di tempo, ma anche in questo caso con la necessità di rispettare la “preesistente consistenza”;

• (iii) da ultimo, la demolizione seguita da ricostruzione in zone tutelate, connotata dal rispetto della “preesistente consistenza” indipendentemente dalla contestualità, o meno, dei due interventi, con la precisazione che a partire dalle modifiche introdotte nel 2020 il legislatore ha richiesto, in tal caso, il rispetto di “sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria”, cioè una ricostruzione assolutamente “fedele” all’edificio preesistente.

24. Sennonché, la giurisprudenza amministrativa sopra richiamata ha poi chiarito che la disposizione introdotta dall’art. 30 del d.l. n. 69/2013, secondo quanto previsto dal comma 6, trova applicazione dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (legge 9 agosto 2013, n 98, pubblicata sulla G.U. 20/08/2013 n. 194).

25. Consegue a tanto che la nuova fattispecie di ristrutturazione (nel testo previsto o dal Legislatore del 2013 e fatto proprio dall’appellante) trova attuazione solo se i fatti che ne sono presupposto (demolizione/crollo) sono avvenuti dopo la sua entrata in vigore.

26. Nel caso di specie, la demolizione risale, come sopra anticipato, quanto meno alla data del 2010 (v. rapporto di P.M. 17 maggio 2010).

27. Ragion per cui non trova applicazione la normativa entrata in vigore successivamente alla demolizione/crollo.

28. Fintanto che l’interessato non manifesti l’intenzione di procedere alla ricostruzione nella realtà fisica, il fabbricato, infatti, non esiste più e quindi non può essere percepito come entità “virtualmente” ancora presente, con la conseguenza che le norme urbanistiche all’epoca vigenti (id est. art. 9 del R.U.) trovano corretta applicazione al caso di specie in quanto regolatrici dell’uso del suolo e non in contrasto con la definizione giuridica della ristrutturazione edilizia quale conferitagli ratione temporis nel diritto vivente.

29. Legittimamente, pertanto, il Comune di Pietrasanta ha stabilito il limite temporale dei tre anni dall’evento per assentire la ricostruzione, trattandosi di una scelta pianificatoria non in contrasto con la nozione di ristrutturazione vigente nel contesto temporale in cui si è verificato l’evento della demolizione (2010), in cui ancora non operava la modifica poi introdotta all’articolo 3 con il d.l. n. 69/2013.

30. In merito a quest’ultimo punto, questo Consiglio ha dato, pertanto, rilievo (v. sentenza n. 515/2023) alle scelte pianificatorie (come appunto quella di cui all’art. 9 del R.U. applicato ratione temporis) che possono essere state operate anche in ordine a questa tipologia d’intervento, in quanto diversamente si consentirebbe di lasciare il regime giuridico di un fondo in una situazione di incertezza giuridica che inciderebbe sulla capacità dell’amministrazione di programmare correttamente l’uso del territorio.

31. La tipologia di ristrutturazione che prende in considerazione la novella del 2013, per cui il legame di continuità tra l’edificio preesistente e quello ricostruito è fittizio, poiché frutto di una scelta assunta a posteriori, implica che la volumetria rinveniente dalla demolizione o dal crollo di un edificio si estingue, salvo “rivivere” (ma questo, appunto, reso possibile solo a partire dalla entrata in vigore del d.l. n. 69/2013) nel momento in cui il privato manifesta concretamente, con la presentazione del titolo edilizio, l’intenzione di utilizzarla nuovamente.

32. Nel caso di specie, l’intenzione di utilizzare la volumetria proveniente dalla demolizione è stata manifestata ben 6 anni (nel 2016) dopo la demolizione (2010).

33. Il diniego, pertanto, trova fondamento sia nella nozione di ristrutturazione ratione temporis vigente all’epoca della demolizione (le due operazioni, demolizione e ricostruzione, attuate in un unico contesto, senza soluzione di continuità, implicando questo che la ricostruzione fosse già programmata al momento della demolizione dell’edificio da ricostruire), sia nella legittimità del presupposto limite temporale per la ricostruzione (tre anni dall’evento/demolizione) stabilito dall’art. 9 delle n.t.a. del R.U., a sua volta espressione della potestà pianificatoria, finalizzata a dare certezza giuridica ai rapporti in ordine alle modalità di utilizzo del suolo.

34. In conclusione, per quanto sin qui esposto, l’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

35. Le spese relative al presente grado di giudizio possono essere compensate a motivo della parziale novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo in tema di demolizione e ricostruzione proviene da Giustamm.

Processo amministrativo – Interesse al ricorso – c.d. vicinitas commerciale – Nozione

Affinché un imprenditore sia legittimato a impugnare l’autorizzazione commerciale, ovvero un titolo abilitativo ampiamente inteso, rilasciato ad altro imprenditore in concorrenza, occorre che: 1) sussista la c.d. vicinitas commerciale, basata sul fatto che entrambi gli insediamenti attingono al medesimo bacino di utenza, la cui individuazione implica l’utilizzo di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del giudice; 2) sia invocata la lesione di interessi concernenti la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali per evitare che l’interesse oppositivo del terzo che agisce in giudizio si risolva in un interesse anticoncorrenziale, di natura emulativa, dovendo piuttosto qualificarsi come interesse commerciale al corretto dispiegamento della dinamica concorrenziale; 3) sia fornita in modo rigoroso la prova di un pregiudizio significativo derivante dal contestato insediamento della nuova impresa.

Pubblicato il 17/09/2024

N. 07627/2024REG.PROV.COLL.

N. 01652/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2021, proposto da Franz Angelo Bordin, Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, rappresentati e difesi dagli avvocati Lorella Fumarola, Luigi Vernile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01502/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e del Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. Bordin, all’esito di asta pubblica svoltasi il 19 giugno 2018, si è aggiudicato la gara per la vendita della ex piscina comunale “Mussi Lombardi Femiano”, sita nel Comune di Viareggio, in via Luigi Salvatori, nell’UTOE 6, quartiere Darsena, divenendone proprietario.

Riferiva che, ottenute le necessarie autorizzazioni di legge, avrebbe realizzato interventi di ristrutturazione, necessari alla riapertura della piscina, da affidare in gestione alla Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica, con la quale era già stato stipulato un contratto di locazione.

Tuttavia, per diversi anni dalla aggiudicazione nessun intervento è stato realizzato né sono state presentate le istanze necessarie al rilascio dei titoli.

Con ricorso al T.a.r. per la Toscana gli odierni appellanti, rispettivamente nella qualità di proprietario e di gestore della ex Piscina comunale, impugnavano:

– il permesso di costruire n. 186 del 21 giugno 2019, rilasciato dal Comune di Viareggio alla Società Centro Marco Polo Immobiliare s.r.l. per il “Progetto in deroga al PRGC ai sensi dell’art. 97, c. 2 LRT n. 65/2014 con riorganizzazione funzionale degli edifici esistenti, ampliamento e realizzazione di una piscina scoperta presso il centro Sportivo Marco Polo in attuazione della Delibera di C.C. n. 36 del 08.08.2018”;

– la deliberazione di Consiglio comunale n. 36/2018, avente ad oggetto “progetto di ristrutturazione ed ammodernamento centro polisportivo Marco Polo in deroga Piano Operativo/PRGC – ex art. 97 comma 2 LRT 65/2014”.

Nello specifico, gli appellanti deducevano di avere appreso, dall’esame della documentazione progettuale, che, diversamente dalle indicazioni contenute nel permesso di costruire e nei relativi allegati, come nel progetto in deroga approvato dal Consiglio comunale, la ristrutturazione con ammodernamento del Centro sportivo Marco Polo era finalizzata anche alla realizzazione di una piscina “coperta” che avrebbe comportato uno sviamento di clientela, venendosi a configurare lo svolgimento di una attività economica nel medesimo settore di operatività, gestendo anche loro una piscina coperta.

In particolare il progetto prevedeva, oltre alla realizzazione di una piscina scoperta, la possibilità di coprirla nei mesi invernali, con una struttura pressostatica, realizzando di fatto una piscina coperta.

Con sentenza n. 1502 del 2020 il T.a.r. per la Toscana, accogliendo una specifica eccezione del Comune e della controinteressata, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti e per carenza di interesse al ricorso.

Avverso tale sentenza hanno interposto appello Franz Angelo Bordin e Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, per chiederne la integrale riforma in quanto errata in diritto.

Con il medesimo atto hanno riproposto i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r., ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a. chiedendone l’accoglimento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Viareggio e il Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l. per resistere al gravame, concludendo per la sua infondatezza nel merito ed argomentando anche in ordine alla infondatezza dei motivi di primo grado riproposti in appello.

Alla udienza pubblica del 14 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie conclusive e di replica con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente va dichiarata la inammissibilità, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., della produzione documentale dell’appellante effettuata nel presente giudizio.

Nel merito giova rammentare che sul punto della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere il T.a.r. ha osservato che:

– non sarebbe configurabile un rapporto di vicinitas tra la piscina di proprietà del sig. Bordin e la piscina compresa nel centro polisportivo Marco Polo. I due impianti, infatti, si trovano in due quartieri distinti della città di Viareggio, non confinanti, né immediatamente contigui e posti a distanza di circa 6 km l’uno dall’altro. Mancherebbe pertanto il presupposto necessario a fondare tanto la legittimazione quanto l’interesse a ricorrere;

– oltre alla vicinitas difetterebbe anche il presupposto della interferenza con il “medesimo bacino di utenza” non essendo configurabile una concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dell’impianto natatorio del sig. Bordin con quello della piscina del centro polisportivo Marco Polo. Difatti, le due strutture, tenuto conto della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti, non si troverebbero in competizione diretta.

Inoltre, le stesse non possono ritenersi idonee a servire il medesimo bacino di utenza nemmeno per il tipo di attività svolta, atteso che il sig. Bordin è proprietario di una piscina coperta, mentre il permesso di costruire impugnato ha ad oggetto una piscina all’aperto, collocata nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per la quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali.

Gli appellanti censurano le predette statuizioni deducendo due motivi di appello:

1. Error in iudicando – Errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Il T.a.r., nel verificare la sussistenza del requisito della vicinitas, non avrebbe tenuto nel debito conto le peculiari caratteristiche dell’attività svolta in una piscina, utilizzando gli stessi parametri di distanza “fisica” applicati alle attività commerciali “ordinarie” laddove invece le piscine hanno un bacino di utenza peculiare, spesso costituito da minori accompagnati, molto più ristretto numericamente ma geograficamente molto esteso, considerato che per recarsi in piscina, di regola, si utilizzano automobili o altro mezzo di locomozione a motore, in grado di coprire anche distanze considerevoli, con conseguente maggiore estensione del citato bacino di riferimento.

Nel caso di specie poi la piscina del controinteressato estende il proprio “bacino di utenza” fino all’area della piscina “Mussi Lombardi Femiano”, di proprietà del ricorrente, essendo servita da una viabilità veloce e pertanto facilmente raggiungibile anche dalle porzioni estreme del territorio comunale e dai comuni limitrofi sicchè sarebbe errato valutare il requisito della vicinitas facendo leva sulle nozioni di quartieri finitimi o adiacenti o contigui; pertanto una distanza di appena 6 km., quale quella indicata dal T.a.r., rappresenterebbe, di fatto, una concreta ed effettiva prossimità, a maggior ragione considerando che, diversamente da quanto affermato in primo grado, le due strutture natatorie delle quali si nega la “vicinitas” non sarebbero poste a 6 km., bensì a poco più di 3 km., per un tempo di percorrenza di appena 10 minuti circa.

2. Error in iudicando – errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Errate sarebbero anche le motivazioni del T.a.r. in punto di interesse al ricorso, laddove ha escluso la sussistenza di una interferenza in termini di concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dei due impianti, tale da potere determinare un’apprezzabile calo del volume d’affari, in quanto, tenuto conto “della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti”, le strutture non si troverebbero “in competizione diretta” e ciò anche in ragione delle diverse caratteristiche dei due impianti, l’uno al chiuso e l’altro all’aperto “collocato nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per il quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali”.

Deduce che la possibilità di essere “servito” da vie di veloce comunicazione renderebbe il Centro Marco Polo capace di attrarre clienti anche dalle zone più estreme del territorio del comune di Viareggio così come dai comuni limitrofi, con conseguente coinvolgimento certo dell’area – e dell’utenza – sinora servita dalla piscina dei ricorrenti.

Ai predetti due motivi di appello hanno replicato il Comune di Viareggio e la società controinteressata con argomenti di segno opposto, in linea con le argomentazioni svolte dal T.a.r., ulteriormente sviluppate e corroborate con deduzioni in fatto ed in diritto come da memorie difensive in atti.

Tanto premesso, reputa il Collegio che i due motivi di appello con cui gli appellanti censurano la statuizione del T.a.r. di inammissibilità del ricorso sono infondati.

L’appellante infatti non ha fornito la prova, neanche a livello indiziario, circa la sussistenza, quanto meno in termini di verosimiglianza, di uno stabile collegamento tra l’attività svolta dal Centro Marco Polo Immobiliare e l’area geografica di influenza della ex piscina comunale, sia in termini fisici di vicinitas, sia in termini funzionali di bacino di utenza in cui i due soggetti imprenditoriali verrebbero ad agire e ad interferire tra loro all’interno del più ampio bacino di utenza cittadino.

A confutazione della tesi prospetta dagli appellanti il Collegio osserva infatti che:

– vengono in rilievo due impianti sportivi con caratteristiche diverse che diversificano la potenziale utenza di riferimento: uno, solo natatorio e coperto, storicamente vocato (in quanto progettato come piscina comunale) ad accogliere l’utenza scolastica e di dimensioni idonee ad ospitare le attività di tipo agonistico; l’altro è un centro polisportivo al cui interno è situata una piscina scoperta (con possibilità di copertura nel periodo invernale) che quindi caratterizza una offerta di attività sportive articolata, idonea ad intercettare fasce di popolazione di età variegata, non limitata a giovanissimi ed adolescenti, come sostiene invece l’appellante;

– inoltre tali impianti, a distanza di circa 4 Km., sono posti ai confini opposti della città (una nel quadrante nord l’altra in quello sud), quindi con un bacino di utenza geograficamente diverso (a prescindere dalla distanza spaziale), anche tenuto conto del numero non irrilevante di abitanti residenti nella città di Viareggio (circa 65.000) che rende inverosimile una polarizzazione di tutta l’utenza su uno solo dei due impianti e la stessa configurabilità di interferenze tra i due bacini di utenza, di una qualche rilevanza economica, tenuto conto, come si è visto, delle diverse caratteristiche dei due impianti (l’uno stabilmente coperto, l’altro stabilmente aperto, con possibilità di copertura invernale, ma sostanzialmente vocato ad una migliore valorizzazione in periodo primaverile ed estivo, anche quale luogo di aggregazione e spazio ricreativo).

Inoltre – anche a prescindere dal difetto di prova sulla effettiva esistenza di possibili interferenze tra le due attività economiche in termini tali da prospettare una perdita di fatturato, quanto meno in termini di astratta probabilità – dell’asserito pregiudizio economico gli appellanti non hanno fornito, in generale, alcuna prova in termini di danno patrimoniale concreto ed attuale, come richiesto dalla giurisprudenza in punto di interesse ad agire – a fortiori dopo i chiarimenti della Adunanza Plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22) sulla autonomia dell’interesse a ricorrere rispetto al requisito della legittimazione – paventando un danno economico meramente ipotetico e futuro, relativo ad una attività imprenditoriale mai iniziata a distanza di svariati anni dal provvedimento di aggiudicazione dell’asta pubblica.

Si tratta, in definitiva, di un’azione giudiziaria in prevenzione, di natura cautelativa, come tale incompatibile con i requisiti dell’interesse ad agire che, per costante e risalente insegnamento, deve presentare i caratteri della attualità, della immediatezza e della concretezza.

Peraltro, di recente, la sezione (Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11367) ha fornito una interpretazione ancora più rigorosa della c.d. vicinitas commerciale, precisando che affinché un imprenditore sia legittimato a impugnare l’autorizzazione commerciale, ovvero un titolo abilitativo ampiamente inteso, rilasciato ad altro imprenditore in concorrenza, occorre che:

1) sussista la vicinitas commerciale, basata sul fatto che entrambi gli insediamenti attingono al medesimo bacino di utenza, la cui individuazione implica l’utilizzo di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del giudice;

2) sia invocata la lesione di interessi concernenti la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali per evitare che l’interesse oppositivo del terzo che agisce in giudizio si risolva in un interesse anticoncorrenziale, di natura emulativa, dovendo piuttosto qualificarsi come interesse commerciale al corretto dispiegamento della dinamica concorrenziale;

3) sia fornita in modo rigoroso la prova di un pregiudizio significativo derivante dal contestato insediamento della nuova impresa.

Come si è visto, nessuna delle predette condizioni ricorre nel caso di specie.

I motivi di appello non prospettano, dunque, elementi in fatto o in diritto idonei a superare le criticità evidenziate dal T.a.r. e devono, pertanto, essere respinti.

Poiché la sentenza in rito del T.a.r. va confermata, può farsi luogo all’assorbimento dei motivi di ricorso riproposti nel presente grado.

Alla luce delle motivazioni esposte l’appello deve, in conclusione, essere respinto, con conferma integrale della sentenza appellata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna Franz Angelo Bordin e Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Comune di Viareggio e del Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l., delle spese del grado che si liquidano, in favore di ciascuno, in euro 5.000,00 (per un totale di euro 10.000,00), oltre IVA, CAP e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luca Lamberti, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla nozione di c.d. vicinitas commerciale ai fini dell’interesse al ricorso proviene da Giustamm.

Pres. A Cacciari – Est. N. Fenicia

Autorizzazione e concessione – Impianto fotovoltaico – Procedura abilitativa semplificata – Area idonea ex legem in quanto oggetto di bonifica – Fattispecie

In tema di procedura abilitativa semplificata (PAS) ai sensi dell’art. 6 D.lgs. 28/2011, nonché dell’art. 16 bis, comma 4, della LRT 39/2005, per l’installazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW, l’area su cui l’impianto dovrebbe sorgere è ex lege idonea in quanto oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. b), del D.Lgs. n. 199/2021), ipotesi speciale e pertanto prevalente rispetto a quella di cui alla lettera c-ter) del medesimo comma su cui si fonda il parere negativo della Soprintendenza e, di conseguenza, la determinazione comunale che pertanto risultano illegittime.

Pubblicato il 08/07/2024

N. 00844/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01229/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1229 del 2023, proposto dalla
Soc. Franca Villa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villafranca in Lunigiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Montana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Regione Toscana in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del 22.08.2023 del Comune di Villafranca in Lunigiana, Rif. PAS prot. n. 4427 del 27/06/2023, recante ordine alla Villa Franca S.r.l. “di non effettuare l’intervento richiesto con la PAS del 17.07.2023 prot. n. 4427 del 27.6.2023”;

– della nota del 31.07.2023 del Ministero della Cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Lucca e Massa Carrara, conosciuta per mezzo del provvedimento del Comune di Villafranca in Lunigiana del 22.08.2023, con la quale le aree relative alla PAS prot. n. 4427 del 27.6.2023 sono state ritenute “non idonee all’istallazione di impianti fotovoltaici a fonti rinnovabili”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Villafranca in Lunigiana, del Ministero della Cultura e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Franca Villa s.r.l. formulava al Comune di Villafranca in Lunigiana, in data 27.06.2023, richiesta di procedura abilitativa semplificata (PAS) ai sensi dell’art. 6 D.lgs. 28/2011, nonché dell’art. 16 bis, comma 4, della LRT 39/2005, per l’installazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW, in un’area sita all’interno del territorio comunale (meglio identificata al catasto terreni al Foglio 26, mappali 600, 604, 618, 322, 321, 320, 317, 319, 316, 315, 372, 313, 346, 295, 296, 297, 298, 303, 612, 594, 610, 284, 592, 283, 268, 599, 602, 606, 617, 620, 622, 318).

Il Comune, a seguito di rituale procedimento istruttorio, respingeva la domanda e ordinava l’inibizione delle attività con provvedimento del 22.08.2023 motivando con riferimento ad un parere della Soprintendenza Archeologia Beni Culturali e Paesaggio per le Province di Lucca e Massa Carrara del 31.07.2023 (prot. n.5231) dal quale emerge che l’area interessata dalla PAS si trova nella fascia di rispetto di un immobile, denominato “La Chiesaccia”, dichiarato (con D.M. n. 119 del 28.07.2023) di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del D. Lgs. n. 42/2004 e che, quindi, non risulterebbe idonea alla installazione di impianti come quello oggetto della citata P.A.S., ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. c-quater, del D. Lgs 8.11.2021 n. 199.

2. Avverso tali provvedimento l’interessato ha notificato ricorso (il 30.10.2023), ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamenta in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, instando per il rilascio di misure cautelari (cui ha rinunciato in corso di camera di consiglio).

Per resistere al gravame si sono costituiti il Ministero della Cultura e la Presidenza del Consiglio dei Ministri (il 9.11.2023, con atto di mero stile) nonché il Comune (il 10.11.2023) che ha depositato memoria il 16.11.2023. Ha fatto seguito il deposito di memorie del Comune (il 22.04.2024) e della ricorrente (il 26.04.2024) e di memorie di replica di entrambe le parti (il 7 e 8 maggio 2024).

Alla udienza pubblica del 29 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

4. Con il primo motivo di ricorso si lamenta violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n, 241, dei principi ricavabili dall’art. 20, comma 8, del d.lgs. 8 novembre 2021 n. 199; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, per violazione del giusto procedimento e per carenza assoluta di motivazione.

In particolare la ricorrente sostiene che l’area su cui l’impianto dovrebbe sorgere dovrebbe essere dichiarata ex lege idonea in quanto oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. b), del D.Lgs. n. 199/2021), ipotesi speciale e pertanto prevalente rispetto a quella di cui alla lettera c-ter) del medesimo comma su cui si fonda il parere negativo della Soprintendenza e, di conseguenza, la determinazione comunale. La ricorrente sostiene, inoltre, che la mera insistenza dell’area nella fascia di rispetto del bene vincolato non consentirebbe il diniego impugnato, ma varrebbe quale mero elemento di fatto che il Ministero avrebbe dovuto inserire in una più ampia valutazione, di natura discrezionale, sulla inidoneità dell’area che avrebbe dovuto formare oggetto di specifica motivazione che, nel caso di specie, sarebbe del tutto mancante.

Il motivo è fondato.

Il Collegio condivide la ricostruzione interpretativa del disposto normativo dell’art. 20, comma 8, lett. b) e c-quater) del D.Lgs. n. 199/2021 offerta dalla ricorrente, sia sul piano letterale che sistematico.

Il provvedimento impugnato reca quale unica motivazione l’inidoneità dell’area a causa dell’insistenza della stessa nella fascia di rispetto di 500 m. da un immobile dichiarato di interesse culturale particolarmente importante.

Dal parere rilasciato dalla Soprintendenza e ripreso nell’atto comunale si legge che risultano assolutamente inidonee alla installazione di impianti fotovoltaici assoggettati a PAS “le aree ricomprese nel perimetro dei beni sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, nonché le aree ricadenti nella fascia di rispetto dei beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell’articolo 136 del medesimo decreto legislativo” e che “a tali fini, la fascia di rispetto è determinata dalla medesima norma considerando una distanza dal perimetro di beni sottoposti a tutela di tre chilometri per gli impianti eolici e di cinquecento metri per gli impianti fotovoltaici […] le aree definite catastalmente come sopra indicato, nonché le aree ricadenti entro cinquecento metri da quelle, sono a norma del D. Lgs. citato non idonee all’installazione di impianti a fonti rinnovabili”.

Il Comune conclude pertanto la propria istruttoria sostenendo che “l’area oggetto della richiesta di intervento […] ricade nella fascia di rispetto del bene immobile considerato di interesse culturale particolarmente importante con il D.M. n. 119 del 28.07.2023, nella quale, come da parere della Soprintendenza sopra riportato, è preclusa l’installazione di impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 20, comma 8, lettera c- quater”.

Orbene il D.Lgs. n. 199/2021 (recante Attuazione della direttiva (UE) 2018/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili) all’art. 20 reca la disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili. Dopo avere demandato a decreti del Ministro della Transizione Ecologica l’individuazione dei principi e criteri omogenei per l’individuazione delle superfici e delle aree idonee e non idonee all’installazione di impianti (comma 1) e alle Regioni la conseguente concreta localizzazione delle stesse (comma 3), la disposizione detta una disciplina transitoria in attesa della adozione degli atti attuativi.

Per quanto qui interessa, al comma 8, prevede che “Nelle more dell’individuazione delle aree idonee sulla base dei criteri e delle modalità stabiliti dai decreti di cui al comma 1, sono considerate aree idonee, ai fini di cui al comma 1 del presente articolo: […] b) le aree dei siti oggetto di bonifica individuate ai sensi del Titolo V, Parte quarta, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; […] c-quater) fatto salvo quanto previsto alle lettere a), b), c), c-bis) e c-ter), le aree che non sono ricomprese nel perimetro dei beni sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, incluse le zone gravate da usi civici di cui all’articolo 142, comma 1, lettera h), del medesimo decreto, né ricadono nella fascia di rispetto dei beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell’articolo 136 del medesimo decreto legislativo. Ai soli fini della presente lettera, la fascia di rispetto è determinata considerando una distanza dal perimetro di beni sottoposti a tutela di tre chilometri per gli impianti eolici e di cinquecento metri per gli impianti fotovoltaici. Resta ferma, nei procedimenti autorizzatori, la competenza del Ministero della cultura a esprimersi in relazione ai soli progetti localizzati in aree sottoposte a tutela secondo quanto previsto all’articolo 12, comma 3-bis, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387” (la disposizione di cui alla lett. c-quater è stata introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. a), n. 2.3), D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2022, n. 91 e successivamente modificata dall’art. 47, comma 1, lett. a), nn. 2.01), 2.1) e 2.2), D.L. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 aprile 2023, n. 41, tutte applicabili al caso di specie).

Sul piano letterale, dalla piana lettura della norma emerge che la lett. c quater) nel fare “salvo quanto previsto alle lettere a), b), c), c-bis) e c-ter” attribuisce alla lett. b) portata speciale mentre la lettera c-quater) assume carattere recessivo e residuale rispetto alla prima.

Sul piano sistematico occorre ribadire che la lett. c-quater) è stata aggiunta, come sopra evidenziato, dal D.L. 50/2022, con l’obiettivo di individuare ulteriori aree idonee all’insediamento di impianti da fonti rinnovabili, tra cui quelli fotovoltaici, rispetto a quelle già presenti all’art. 20 (ciò risulta pacificamente dai lavori preparatori della L. n. 91/2022).

Come già rilevato dalla giurisprudenza, le ipotesi di idoneità disciplinate dalle lettere da a) a c-ter), infatti, sono tutte accomunate dal fatto di riferirsi a siti già compromessi da trasformazioni antropiche (siti ove sono già presenti impianti energetici; aree bonificate; cave e miniere cessate, non recuperate o abbandonate o in condizioni di degrado ambientale; aree nella disponibilità dei gestori delle infrastrutture ferroviarie, dei concessionari autostradali o dei gestori aeroportuali; aree agricole prossime ad attività d’impresa; aree interne a stabilimenti e impianti industriali), rispetto ai quali la vocazione del territorio risulta segnata e l’interesse culturale e paesaggistico si rivela, giocoforza, recessivo. Ritenere quindi che, per combinato disposto con le altre lettere, la lettera c-quater) abbia introdotto, in un’eterogenesi dei fini, una nuova limitazione fino ad allora inesistente, significherebbe frustrare la ratio della norma d’incentivazione delle energie rinnovabili (cfr. TAR Piemonte, sez II, 19/10/2023, sent. 808).

Nel caso di specie è pacifico tra le parti che l’area di cui si controverte risulta idonea ex lege, essendo stata oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8, lett. b) sopra riportata).

L’area è costituita dai terreni di una ex cava autorizzata con Decreto della Regione Toscana n. 7542/2001, cui seguiva il Decreto di VIA ministeriale (n. 6922/2002, pubblicato in GU del 28.02.2002) tra le cui prescrizioni figurano la rinaturalizzazione, il ripristino ambientale nonché la rilevazione di situazioni di potenziale contaminazione e l’attivazione conseguente, ai sensi del d.lgs 22/1997, di tutti gli interventi necessari al ripristino così come formulati dalla Regione Toscana e ripresi dal decreto (cfr. doc. nn. 7 di parte ricorrente).

Il piano di ripristino e recupero dell’area è stato approvato con decreto n. 3211 del 23.10.2015 della Provincia di Massa Carrara (cfr. doc. n. 14 di parte ricorrente, produzione del 17.11.2023).

Occorre evidenziare infatti che la ratio della disciplina delle aree idonee ex art. 20 comma 8 lett. b) sopra richiamata è volta a dare attuazione ai prevalenti interessi pubblici volti alla promozione dell’impiego di forme di energia rinnovabile mediante il riutilizzo di aree a vario titolo contaminate e che sono state oggetto di bonifica.

Il fatto che la bonifica del sito in parola sia stata effettuata sulla scorta di norme previgenti rispetto al D.Lgs. 152/2006 non osta alla applicabilità della normativa in commento al caso di specie.

In altri termini il fatto che il richiamato art. 20, comma 8, lett. b) definisce aree idonee quelle “dei siti oggetto di bonifica individuate ai sensi del Titolo V, Parte quarta, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152” non può che essere inteso come rinvio mobile alla disciplina delle bonifiche e degli interventi individuali di ripristino ambientali vigenti ratione temporis.

Quanto oggi disciplinato dal Titolo V del D.lgs. 152/2006 deve intendersi, secondo il criterio tempus regit acta, riferito anche ai procedimenti di bonifica e ripristino ambientali che trovano la loro fonte direttamente nell’art. 6 della L. 349/1986, nel DPCM 377/1988 o nel d.lgs 22/1997, richiamati nel succitato decreto di VIA n. 6922/2002.

L’amministrazione comunale non controdeduce sul punto ma, anzi, formula le proprie difese sull’assunto che tali aree siano state oggetto di interventi di bonifica.

Per quanto precede il provvedimento comunale ed il parere della Soprintendenza impugnati risultano illegittimi e, di conseguenza, il primo motivo di ricorso è fondato.

5. Alla luce della fondatezza del primo motivo di ricorso risulta priva di interesse la disamina del secondo motivo, presentato in subordine al primo, con cui la ricorrente chiede che venga sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 20 comma 8 lett. c-quater) del D.Lgs. n. 199/2021, come introdotto dall’art. 6 del d.l. 50/2022, come conv. con L. 91/2022 che, introducendo una previsione generalizzata di inidoneità delle aree da misurarsi in 500 metri da tutti i beni dichiarati di interesse culturale ai sensi dell’art. 10 del D. Lgs. n. 42/2004, sarebbe in contrasto con gli art. 3, 97 e 117, primo comma, della Costituzione e con il favor verso le energie rinnovabili di cui è connotata tutta la legislazione in materia.

La questione di legittimità proposta dalla ricorrente, pertanto, risulta non rilevante per il caso di specie.

6. Il ricorso, in conclusione, è fondato e pertanto deve essere accolto; i provvedimenti impugnati sono pertanto annullati.

7. Le spese di lite possono essere compensate in ragione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla procedura abilitativa semplificata (PAS) per l’installazione in toscana di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – Demanio marittimo – Concessioni – Finalità turistico-ricreative -Disciplina nazionale – Proroghe o rinnovi automatici – Contrasto con il diritto dell’U.E. – Disapplicazione.

Devono essere disapplicate perché contrastanti con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e comunque con l’art. 49 del T.F.U.E., tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e in particolare:

a) le disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica, e ormai abrogate dall’art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2002 (art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020);

b) le più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n. 14 del 2023 e dall’art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all’art. 4 della l. n. 118 del 2022;

c) l’art. l’art. 10-quater, comma 2, del d.l. n. 198 del 2023 nella parte in cui prevede che il tavolo tecnico in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali definisce i criteri tecnici per la sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, tenendo conto anche della “rilevanza economica transfrontaliera”, che non è un presupposto per l’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE ma semmai, laddove non si applichi il menzionato art. 12, del solo art. 49 del TFUE.

Pres. Chieppa – Est. Noccelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2021, proposto dal Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Laura Astuto e dall’Avvocato Silvestro Lazzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Andrea Caretto, rappresentato e difeso dall’Avvocato Francesco Vetrò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Bellotti Bon, n. 10;
Federbalneari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Federico Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum rispetto all’appello proposto dal Comune di Lecce:
Comune di Castrignano del Capo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum rispetto all’appello proposto dal Comune di Lecce:
Summertime s.a.s. di Robert Van Den Berg, in persona del legale rappresentante pro tempore, A&P s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Susanna Ceccovecchi, P.E.M. s.a.s. di Bonaldo Stella & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato Massimo Carlin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Boldrini Gabriele e C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Vincenzo De Michele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Balnearia Servizi a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Diego De Carolis, dall’Avvocato Eugenio Galassi e dall’Avvocato Carlo Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comitato Coordinamento Concessionari Demaniali Pertinenziali Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Bartolo Ravenna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari Confcommercio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonio Capacchione, dall’Avvocato Maria Alessandra Sandulli, dall’Avvocato Stefania Frandi e dall’Avvocato Bartolo Ravenna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Il Lido s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giovanni Luigi Machiavelli, dall’Avvocato Francesco Cocco Ortu e dall’Avvocato Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Chiarappa Investimenti a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Francesco Muscatello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Alessandro Manzoni, n. 21;
Regione Abruzzo, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gianluca Brancadoro, dall’Avvocato Vincenzo Cerulli Irelli, dall’Avvocato Stefania Valeri, dall’Avvocato Alessia Frattale e dall’Avvocato Silvia Felicetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Gianluca Brancadoro in Roma, via Borgognona, n. 47;
Asso.N.A.T. – Associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Confindustria Nautica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Marco Machetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Alaggi e Vari Rapallo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Colonia Marina Padri Somaschi di Baraldo Simone, Consorzio Nautica da diporto Rapallo, in persona del legale rappresentante pro tempore, C.A.R.C.O. Consorzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, Nautica Sport s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Leu.Do s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Lido Azzurro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Nautica San Michele di Pagana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Agenzia Motonautica Ligure s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Ar.Do.Pa. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Matteo Tortarolo, Bianchi Monica e Denicolai Federica s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Valentina Macchiavello, Giorgio Gnecco, La Marinella s.n.c. di Giuseppe Santacroce & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Silvano di Nichel Anna & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Baia dei Sogni – Sambu s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Ariston di Perrone Patrizia & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Tigullio di Gentoso Patrizia & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Pagana di Canestro Lorenzo, Kevin Cussadie, Bagni Bristol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Vittoria di Mazzadi Franca & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Tiffany di Ferraresi Paolo e Maurizio & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Stella s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Enrica di Barale Tommaso & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Marinella S.a.s. di Sivori Marina e Graziella & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Baraonda Beach s.a.s. di Landi Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Nini s.a.s. di Gatti Simona, in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Milano di Bertolone Stefano & David s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Mignon & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Gestione Bagni Marini s.n.c. di Boggiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, Alborada Beach s.a.s. di Mauricio Ghiggeri, in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Giovanni di Bogtrstra Rudy & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bardilio s.a.s. di Ghio Massimo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Sporting s.a.s. di Sanguineti G. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Baia Azzurra s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Albergo Celeste di Repetto Franco, Bagno Sempione s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Tigù Beach di Aries s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Ciccio s.n.c. di Felletti Verenicia, in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Esperia di Perasso e Castagnino Francesca ed Enrico s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Nino di Papi Nadia s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Orchidea di Lucchini Francesca & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni La Secca di Migliaro Claudia & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Cala Elte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Motonautica Pagliettini di Pagliettini Pietro, Arcobaleno s.a.s. di Bertucci Angelo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Consorzio Ormeggiatori San Michele, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato Cristina Pozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Martino Barberi, Fedele Bocassini, Donato Gallotta, Massimo Perin, Ginevra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Casa del Gourmet di Figliomeni Dominick & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, Nautica S. Anna s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Lido Labs s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bagni Edi s.a.s. di Edgardo Perino, in persona del legale rappresentante pro tempore, Alfreda Fracassini & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocato Alfonso Celotto, dall’Avvocato Massimo Baldini e dall’Avvocato Francesco Paolo Tronca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Francesco Paolo Tronca in Roma, via Lazio, n. 9;
Sabina Cardinali, Bagni Tino di Cardinali Sabina & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, CNA Balneari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocato Roberto Righi e dall’Avvocato Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assobalneari Italia – Associazione Imprenditori Turistici Balneari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pierantonio Lisi, dall’Avvocato Nicolò Maellaro e dall’Avvocato Vito Fabio Colonna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Nicolò Maellaro in Bari, via Calefati, n. 147.

per la riforma

della sentenza n. 73 del 15 gennaio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. I, resa tra le parti, che ha annullato il diniego di proroga di concessione demaniale per finalità turistico-ricreative, di cui alla delibera n. 342 dell’11 novembre 2020 del Comune di Lecce, emesso nei confronti dell’odierno appellato nonché ricorrente in prime cure, Andrea Caretto.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

vista la sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023 delle Sezioni Unite della Cassazione, che ha annullato la sentenza n. 18 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria, e vista l’ordinanza n. 786 del 9 gennaio 2024 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che ha annullato la sentenza n. 4072 del 23 maggio 2022;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Caretto e di Federbalneari e di Cooperativa Balnearia Servizi a r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2024 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per il Comune di Lecce, odierno appellante, l’Avvocato Laura Astuto e l’Avvocato Silvestro Lazzari, per Federbalneari, interventrice ad opponendum, l’Avvocato Ugo De Luca in sostituzione dell’Avvocato Federico Massa, per l’appellato Andrea Caretto l’Avvocato Francesco Vetrò, per Boldrini Gabriele e C. s.n.c., interventrice ad opponendum, l’Avvocato Vincenzo De Michele, per CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, interventrice ad opponendum, l’Avvocato Danilo Lorenzo, per la Cooperativa Balnearia Servizi a r.l., interventrice ad opponendum, l’Avvocato Giovanni Corbyons per delega dell’Avvocato Diego De Carolis, per Asso.N.A.T. – Associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici e per Confindustrina Nautica, interventrici ad opponendum, l’Avvocato Nicola D’Ippolito per delega dell’Avvocato Marco Machetta, per S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari Confcommercio, interventore ad opponendum, l’Avvocato Antonio Capacchione, l’Avvocato Maria Alessandra Sandulli e l’Avvocato Stefania Frandi e l’Avvocato Bartolo Ravenna, che rappresenta e difende anche il Comitato Coordinamento Concessionari Demaniali Pertinenziali Italiani, pure esso interventore ad opponendum, per la Regione Abruzzo, interventrice ad opponendum, l’Avvocato Vincenzo Cerulli Irelli, l’Avvocato Stefania Valeri e l’Avvocato Silvia Felicetti e per Assobalneari Italia – Associazione Imprenditori Turistici Balneari, interventrice ad opponendum, l’Avvocato Nicolò Maellaro;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la legittimità del provvedimento adottato dal Comune di Lecce, che nel 2020 ha denegato la proroga della concessione demaniale marittima fino al 2033 in forza dell’allora vigente art. 1, comma 682, della l. n. 145 del 2018 richiesta dall’odierno appellato, Andrea Caretto, titolare di detta concessione, il quale esercita l’attività di stabilimento balneare in Lecce, località Spiaggiabella.

1.1. In prossimità della scadenza del titolo concessorio alla data del 31 dicembre 2020, l’interessato ha infatti proposto una istanza al Comune di Lecce al fine di conseguire la proroga fino al 31 dicembre 2033 ai sensi del già richiamato art. 1, comma 682, della l. n. 145 del 2018.

1.2. Con la delibera n. 342 dell’11 novembre 2020 della Giunta, il Comune di Lecce ha deliberato di esprimere diniego sull’istanza di proroga di cui alla l. n. 145 del 2018 e di rivolgere formale interpello al concessionario al fine di conoscere se lo stesso intendesse avvalersi della facoltà di prosecuzione dell’attività di cui all’art. 182 del d.l. n. 34 del 2020 convertito in l. n. 77 del 2020, con contestuale pagamento del canone per l’anno 2021 oppure, in via alternativa, di non avvalersi di tale facoltà e di accettare una proroga tecnica della concessione per la durata di anni tre.

1.3. In tale delibera, più precisamente, il Comune di Lecce ha previsto:

1. che, nel caso di scelta per la prima opzione, la proroga annuale risulterebbe limitata al titolo concessorio, con l’esclusione pertanto degli aspetti edilizi, attesa la scadenza di quelli in essere alla data del 31 dicembre 2020, ponendosi a carico del concessionario l’obbligo di effettuare monitoraggio delle aree demaniali nei modi e nei tempi previsti dall’art. 17 delle NTA annesse al Piano comunale delle coste – di qui in avanti, per brevità, anche PCC – in via di approvazione.

2. che, nel caso di scelta per la seconda opzione, la proroga tecnica triennale comporterebbe anche il rilascio del titolo edilizio per uguale periodo, il tutto subordinato tuttavia alla formale dichiarazione di rinuncia all’utilizzazione dell’area alla scadenza e fermo restando l’obbligo del monitoraggio dell’erosione dell’area demaniale.

1.4. Alla delibera citata hanno fatto seguito i provvedimenti dirigenziali con cui è stata respinta l’istanza di proroga e l’istanza di annullamento in autotutela della delibera medesima.

2. L’interessato, non avendo espresso preferenza per alcuna delle due opzioni offerte dal Comune e ritenendo di avere diritto alla proroga della concessione fino al 2033 ai sensi della l. n. 145 del 2018, ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), impugnando la delibera di Giunta succitata nonché i provvedimenti dirigenziali conseguenti, chiedendone l’annullamento in una con la domanda di accertamento del diritto al conseguimento della proroga del titolo, deducendo i motivi di censura che, per la comunanza delle questioni proposte, possono sinteticamente rappresentarsi come segue:

1, 2 e 3: la violazione dell’art. 1, comma 682, della l. n. 145 del 2018 e dell’art. 182, comma 2, della l. n. 77 del 2020 nonché l’eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto, difetto di motivazione e di istruttoria;

4 e 5: la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 90, la violazione dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 nonché la violazione dell’art. 49 del T.F.U.E. nonché la violazione del legittimo affidamento;

6: la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili, in particolare con riferimento alla mancata previsione di proroga anche dei titoli edilizi nel caso di scelta per l’opzione n. 1;

7: la violazione della l. n. 241 del 1990 per l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della stessa l. n. 241 del 1990.

2.1. Il ricorrente in prime cure ha chiesto, altresì, l’accertamento del diritto al rilascio della proroga nonché l’accertamento del diritto al mantenimento delle strutture di facile amovibilità.

2.2. Si è costituito nel primo grado del giudizio il Comune di Lecce contestando le avverse deduzioni e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità del ricorso ovvero, in subordine, pervenirsi alla reiezione dello stesso.

2.3. La Federazione Imprese Balneari ha spiegato nel primo grado del giudizio atto di intervento ad adiuvandum, chiedendo l’accoglimento del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

2.4. In sede di memoria conclusiva il Comune di Lecce ha eccepito, altresì, l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum.

2.5. Con il decreto presidenziale n. 819/2020 è stata accordata tutela cautelare monocratica alla parte ricorrente.

2.6. Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2021, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Presidente del Tribunale ha reso edotte le parti dell’intendimento del Collegio di definire il ricorso nel merito con sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

3. Infine, con la sentenza n. 73 del 15 gennaio 2021, il Tribunale ha accolto in parte il ricorso, dichiarandolo in parte inammissibile per alcuni limitati profili, non contestati in sede di appello, relativi al termine di validità del permesso di costruire e al mantenimento delle strutture amovibili.

3.1. Secondo il primo giudice, in sintesi, la delibera n. 342 dell’11 novembre 2020 sarebbe illegittima perché adottata in palese violazione della l. n. 145 del 2018 e cioè, a suo dire, l’unica normativa che possa applicarsi nella specie, attesa la prevalenza della legge nazionale sulla Dir. 2006/123/CE, che non sarebbe self-executinge pertanto non sarebbe suscettibile di diretta ed immediata applicazione per difetto dei presupposti, necessitando di apposita normativa nazionale attuativa e di riordino del settore e traducendosi in tal modo la c.d. disapplicazione in evidente mera violazione della legge (disapplicazione in senso assoluto).

3.2. Né potrebbe avere rilevanza in senso contrario la palese violazione da parte dello Stato Italiano degli obblighi derivanti dalla sua adesione al Trattato U.E., atteso che la fattispecie in esame attiene al rapporto Stato/cittadino, diverso e parallelo rispetto al rapporto Stato/Unione europea.

3.3. Dalle ragioni sin qui ricordate ad avviso del Tribunale discenderebbe l’illegittimità degli impugnati provvedimenti sia con riferimento al diniego della proroga ex lege sia con riferimento alla cd. proroga tecnica condizionata, dovendosi conseguentemente accertare e dichiarare il diritto della parte ricorrente di conseguire la proroga del titolo concessorio in essere per la durata prevista dalla l. n. 145 del 2018 e, cioè, fino al 31 dicembre 2033, atteso che il diritto alla proroga risulta direttamente sancito dall’art. 1, commi 682 ss., della stessa l. n. 145 del 2018.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune di Lecce, lamentandone l’erroneità per avere essa ritenuto, erroneamente, che la Dir. 2006/123/CE non fosse immediatamente applicabile, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma.

4.1. Si è costituito l’appellato Andrea Caretto per chiedere la reiezione dell’appello.

4.2. Con l’ordinanza n. 1980 del 15 aprile 2021 la V sezione di questo Consiglio di Stato ha respinto la domanda cautelare del Comune appellante.

5. Con il successivo decreto n. 160 del 24 maggio 2021 il Presidente del Consiglio di Stato, nel ritenere che le questioni dibattute nel presente giudizio, come in quello analogo avente R.G. n. 311 del 2011 e pendente avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, fossero della massima importanza, ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.a., ha fissato l’udienza del 13 ottobre 2021 avanti alla Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato per la trattazione di questa causa e di quella appena indicata e ha statuito di deferire alla medesima Adunanza le seguenti questioni:

1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e, in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all’accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva;

2) nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990 e s.m.i., nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio;

3) se, con riferimento alla moratoria introdotta dall’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, come modificato in sede di conversione dalla l. n. 77 del 2020, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto col diritto dell’Unione europea, debbano intendersi quali «aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell’entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e seguenti, della l. n. 145 del 2018.

5.1. È successivamente intervenuto ad opponendum rispetto all’appello del Comune, con l’atto depositato il 26 agosto 2021, il Comitato Coordinamento Concessionari Demaniali Pertinenziali Italiani.

5.2. Sono altresì intervenuti ad opponendum sempre rispetto all’appello del Comune, con l’atto depositato il 2 settembre 2021, Summertime s.a.s. di Robert Van Den Berg, A&P s.r.l.s, Ceccovecchi Susanna Ceccovecchi e P.E.M. S.a.s. di Bonaldo Stella & C.

5.3. È intervenuto sempre ad opponendum, con l’atto depositato il 2 settembre 2021, il S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari.

5.4. È intervenuta sempre ad opponendum, con l’atto depositato il 7 settembre 2021, il Lido s.r.l.

5.5. È intervenuta sempre ad opponendum, con l’atto depositato il 10 settembre 2021, Chiarappa Investimenti a r.l.

5.6. È intervenuta ancora ad opponendum, con l’atto depositato l’11 settembre 2021, la Regione Abruzzo.

5.7. È altresì intervenuta ad opponendum, con l’atto depositato il 13 settembre 2021, Asso.N.A.T. – Associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici.

5.8. È intervenuta ad opponendum, con l’atto depositato il 13 settembre 2021, CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento.

5.9. Sono altresì intervenuti ad opponendum, con l’atto depositato il 17 settembre 2021, Alaggi e Vari Rapallo s.r.l. e altri numerosi concessionari, titolari di stabilimenti balneari sulla costa ligure, meglio in epigrafe indicati.

5.10. È intervenuto ad adiuvandum rispetto all’appello del Comune di Lecce, con l’atto depositato il 28 settembre 2021, il Comune di Castrignano del Capo.

5.11. È intervenuta ad opponendum rispetto all’appello del Comune di Lecce, con l’atto depositato il 18 ottobre 2021, la Cooperativa Balnearia Servizi a r.l.

6. Con la successiva sentenza n. 18 del 9 novembre 2021 – e con la coeva sentenza gemella n. 17 pronunciata nel citato giudizio avente R.G. n. 311 del 2011 e pendente avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana – l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha affermato nel presente giudizio i seguenti principî di diritto:

1) le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, convertito in l. n. 77 del 2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 T.F.U.E. e con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE e tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione;

2) ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla pubblica amministrazione (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari e, comunque, vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata: la non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam si non essent, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla pubblica amministrazione o l’esistenza di un giudicato giacché, venendo in rilievo un rapporto di durata, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto;

3) al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

6.1. In ragione di tanto, e delle diffuse motivazioni che si leggono nella sentenza n. 18 (come in quella n. 17) del 2021, senza definire il giudizio nel merito ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., l’Adunanza plenaria:

a) ha dichiarato inammissibili gli interventi, estromettendoli dal giudizio, del Sindacato italiano balneari (S.I.B.), dell’Associazione nazionale approdi e porti turistici, dell’Associazione CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, del Comitato coordinamento concessionari demaniali pertinenziali italiani, della Regione Abruzzo, del Comune di Castrignano del Capo, dei concessionari demaniali indicati in epigrafe nonché, in parziale riforma della sentenza appellata, della Federazione italiana imprese demaniali, intervenuta nel primo grado del giudizio ad adiuvandum rispetto al ricorso di Andrea Caretto;

b) ha enunciato i principi di diritto di cui sopra, al § 6, appena menzionati;

c) ha restituito gli atti alla V Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

7. Con la successiva istanza di prelievo depositata il 30 novembre 2021 il Comune di Lecce ha chiesto la fissazione dell’udienza pubblica per la discussione dell’appello.

7.1. Essendo stata istituita nel frattempo la VII sezione giurisdizionale di questo Consiglio di Stato, alla quale è stata assegnata, tra le altre, anche la materia delle concessioni demaniali marittime, la causa è stata fissata per l’udienza del 19 aprile 2022 avanti al Collegio di questa Sezione.

7.2. È intervenuta ad opponendum, con l’atto depositato il 17 marzo 2022, Assobalneari Italia – Associazione Imprenditori Turistici Balneari, insieme con tutti gli altri concessionari meglio in epigrafe indicati.

7.3. Sono intervenute sempre ad opponendum, con l’atto depositato il 18 marzo 2022, CNA Balneari e della Soc. Bagni Tino di Cardinali Sabina & C. s.n.c.

7.4. È altresì intervenuta sempre ad opponendum, con l’atto depositato sempre il 18 marzo 2022, Confindustria Nautica.

7.5. È nuovamente intervenuto sempre ad opponendum, con l’atto depositato il 18 marzo 2022, S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari.

7.6. All’esito dell’udienza pubblica del 19 aprile 2022, con la sentenza n. 4072 del 23 maggio 2022 questa Sezione, dopo avere dichiarato inammissibili gli interventi di Assobalneari Italia – Associazione imprenditori turistici balneari e dagli operatori del settore con essa collettivamente costituitisi, di CNA Balneari e Bagni Tino di Cardinali Sabina & C. s.n.c. e di Cooperativa Balnearia Servizi a r.l., ha accolto l’appello proposto dal Comune di Lecce e, in riforma della sentenza impugnata, ha respinto il ricorso proposto in primo grado da Andrea Caretto.

7.7. In sintesi, secondo tale sentenza, che ha fatto propri, e ha dato ad essi seguito nel definire il presente giudizio, i vincolanti principi affermati dall’Adunanza plenaria, il ricorrente in prime cure, nonché odierno appellato, Andrea Caretto non poteva beneficiare della proroga della propria concessione ai sensi dell’art. 1, comma 682, della l. n. 145 del 2018, giudicata in sede nomofilattica contraria al diritto dell’Unione europea e dunque disapplicabile, anche dall’amministrazione concedente e, in questa linea, il diniego impugnato avanti al Tribunale, fondato proprio sulla prevalenza del diritto sovranazionale, è pertanto legittimo.

7.8. Il Collegio giudicante ha ritenuto anche di respingere le censure assorbite dal primo giudice e riproposte da Andrea Caretto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., rilevando, in particolare, che il diritto di ottenere la proroga in base alla legislazione emergenziale e, in particolare, in base all’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020, è anch’esso, al pari della normativa di cui alla l. n. 145 del 2018, contrastante con il diritto dell’Unione, che deve condurre alla disapplicazione anche di tutta la legislazione emergenziale medesima, come ha statuito sempre l’Adunanza plenaria.

7.9. Infine, con riguardo a quanto da ultimo dedotto dal concessionario e, cioè, sulla necessità di svolgere una valutazione «caso per caso» dell’interesse transfrontaliero della scarsità della risorsa naturale, la quale nello specifico caso del Comune di Lecce porterebbe ad una accertamento negativo, per l’ampiezza di superfici libere, la Sezione ha invece ribadito che l’Adunanza plenaria ha considerato che i due presupposti in questione sono integrati in relazione al patrimonio costiero nazionale nella sua interezza, come risulta chiaramente riportati passaggi motivazionali della sentenza resa in sede nomofilattica.

8. Successivamente, a seguito di ricorso per cassazione proposto sia contro la sentenza n. 18 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria che contro la sentenza n. 4072 del 23 maggio 2022 di questa Sezione, le Sezioni Unite della Cassazione:

a) con la sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023 hanno dapprima accolto il primo motivo di ricorso proposto da S.I.B. e, in via incidentale adesiva, da Asso.N.A.T. e dalla Regione Abruzzo e hanno annullato la sentenza n. 18 del 2021 della medesima Adunanza plenaria per avere essa «omesso qualsiasi valutazione degli statuti delle associazioni ricorrenti (SIB e ASSONAT), i cui interventi sono stati globalmente dichiarati inammissibili, con conseguente loro estromissione dal giudizio, al pari degli interventi di altre associazioni ed enti eterogenei, anche istituzionali, come la Regione Abruzzo, non già all’esito di una verifica negativa in concreto delle condizioni di ammissibilità dei loro interventi (indicate dalla giurisprudenza amministrativa), ma come effetto di un aprioristico diniego di giustiziabilità dell’interesse collettivo proprio delle stesse associazioni ed enti»;

b) con l’ordinanza n. 786 del 9 gennaio 2024 hanno poi annullato, conseguentemente, anche la sentenza n. 4072 del 23 maggio 2022 di questa Sezione, per avere estromesso dal giudizio Confindustria Nautica e la stessa Asso.N.A.T.

9. Con l’atto depositato il 22 febbraio 2024 l’appellato Andrea Caretto ha provveduto a riassumere il giudizio dopo le due pronunce annullatorie della Cassazione, riproponendo altresì, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure già articolate in primo grado e assorbite dal Tribunale.

9.1. Con l’atto depositato il 23 febbraio 2024 la Regione Abruzzo ha egualmente provveduto a riassumere il giudizio avanti a questa Sezione VII – e, ove occorra, anche avanti all’Adunanza plenaria – dopo l’annullamento disposto dalle Sezioni Unite.

9.2. Con l’atto depositato il 23 febbraio 2024 anche il S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari ha provveduto a riassumere il giudizio in funzione di intervento opponendum, in particolare, avanti all’Adunanza plenaria dopo l’annullamento della sentenza n. 18 del 2021 della medesima Adunanza.

9.3. È intervenuta ad adiuvandum rispetto al ricorso proposto in primo grado da Andrea Caretto, con l’atto depositato il 2 marzo 2024, Boldrini Gabriele e C. s.n.c.

9.4. Si è costituita il 25 marzo 2024 anche Federazione Imprese Balneari, per chiedere la reiezione dell’appello.

9.5. È intervenuta ad opponendum rispetto all’appello del Comune, con l’atto depositato il 6 maggio 2024, Cooperativa Balnearia Servizi a r.l.

9.6. È infine intervenuta ad opponendum sempre rispetto all’appello del Comune, con l’atto depositato il 7 maggio 2024, anche Assobalneari Italia – Associazione imprenditori turistici Balneari.

9.7. Le parti hanno depositato memorie difensive ai sensi dell’art. 73 c.p.a. (e, in particolare, Asso.N.A.T. e Confindustria Nautica il 5 aprile 2024 e S.I.B. la memoria di replica il 16 aprile 2024).

9.8. Nell’udienza pubblica del 7 maggio 2024 il Collegio, dato atto dei depositi documentali effettuati dalla Regione Abruzzo e dal Comune di Lecce, riservandosi ogni provvedimento sull’ammissibilità e rilevanza di tali atti, sentiti tutti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione all’esito di ampia discussione orale.

10. L’appello del Comune è fondato.

11. In via preliminare, quanto alla procedibilità, è sufficiente rilevare che permane l’interesse del Comune di Lecce a ottenere l’annullamento della sentenza impugnata, che, oltre ad avere annullato atti del Comune, ha accertato il diritto del ricorrente a conseguire la proroga del titolo concessorio fino al 31 dicembre 2033.

11.1. Ancora in via preliminare, quanto all’ammissibilità degli interventi spiegati nel presente giudizio (e, in particolare, nella pregressa fase avanti all’Adunanza plenaria), questa Sezione, prendendo atto di quanto hanno statuito le Sezioni Unite con la citata sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023 nonché con la citata ordinanza n. 786 del 9 gennaio 2024, deve disporre l’ammissibilità degli interventi di tutte le associazioni (S.I.B., Asso.N.A.T., Confindustria Nautica, ma anche CNA Balneari) o enti (la Regione Abruzzo, ad opponendum rispetto all’appello, ma anche, si deve qui aggiungere, e specularmente il Comune di Castrignano del Capo, ad adiuvandum rispetto alle ragioni fatte valere dal Comune di Lecce appellante), portatori di interessi collettivi di rilievo rispetto alle questioni dibattute nel presente giudizio.

11.2. Le Sezioni Unite hanno infatti chiarito che l’estromissione di tali associazioni o enti portatori di interessi collettivi ha concretato «un diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale sulla base di valutazioni che, negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto», sicché questo Collegio, tenuto conto di quanto statuito con efficacia di giudicato dalle Sezioni Unite e avuto riguardo alle finalità statutarie di tutte tali associazioni o a quelle generali perseguite dagli enti (come ad esempio la Regione Abruzzo), non può che ammettere i relativi interventi nel presente giudizio, dove gli interventori hanno potuto esercitare, dopo l’annullamento delle Sezioni Unite, ampiamente le proprie facoltà difensive, depositare memorie e atti nonché interloquire, nel contraddittorio tra le parti, all’udienza pubblica del 7 maggio 2024.

11.3. Va infatti ricordato – come sopra si è visto (v. § 6.1.) – che l’Adunanza plenaria, dopo avere estromesso gli interventori e affermato i principî di diritto di cui si è detto, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. ha restituito per il resto il giudizio alla Sezione, che era ed è stata nuovamente investita della questione.

11.4. Solo quanto all’intervento spiegato da Confindustria Nautica e da Asso.N.A.T., e con esclusivo riferimento alle concessioni per la nautica da diporto, ferme le finalità statutarie perseguite dalle interventrici e la loro non più qui discutibile legittimazione, sul piano soggettivo, ad intervenire, in ossequio al dictum delle Sezioni Unite nella sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023 e nell’ordinanza n. 786 del 9 maggio 2024, si deve rilevare che la richiesta, da queste formulata, di differenziare i principi di diritto affermabili in relazioni alla concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative rispetto a quelle portuali non può ritenersi ammissibile nel presente giudizio sul piano oggettivo, con riferimento alla causa petendi, non essendo consentito, nemmeno con l’intervento proposto ai sensi dell’art. 28 c.p.a., ampliare il thema decidendum, sul piano oggettivo, perché, comunque, per valutare l’interesse all’intervento l’indagine deve essere condotta dal giudice in astratto, in base alla effettiva causa petendi quale si desume dal complesso delle affermazioni del soggetto che agisce in giudizio, e non già in concreto all’esito del giudizio (Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5596), sicché la pretesa dell’interventore di ottenere una pronuncia su una questione che non è oggetto nemmeno del giudizio non può essere ammessa nel presente giudizio.

11.5. In applicazione del criterio della “ragione più liquida” e della peculiarità del caso di specie, in cui le Sezioni unite hanno fornito una (qui vincolante) interpretazione particolarmente ampia dell’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, oltre che dei motivi inerenti la giurisdizione (v., sul punto, le condivisibili considerazioni di Cons. St., sez. VII, 19 febbraio 2024, n. 1653, in relazione anche alle ricadute applicative sull’art. 105 c.p.a.), si prescinde dall’esame di ogni ulteriore eccezione, anche d’ufficio, sulle parti intervenienti, potendo la controversia essere decisa, tenuto conto di tutte le difese svolte, sulla base dei principi che verranno di seguito esposti e fermo restando che non si intende in questa sede affrontare (e quindi mettere in discussione) i principi che regolano il processo amministrativo e che precludono la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris.

12. Il Collegio deve ora scrutinare sempre in via preliminare le richieste di rimessione della causa all’Adunanza plenaria, alla Corte costituzionale e alla Corte di Giustizia UE formulate, in particolare, dall’interveniente S.I.B. e dalla Regione Abruzzo e, in via adesiva, anche dall’appellato Andrea Caretto, come è emerso anche nel corso della discussione orale dei difensori svoltasi all’udienza pubblica del 7 maggio 2024.

12.1. Quanto alla rimessione della causa all’Adunanza plenaria, S.I.B. e la Regione Abruzzo insistono per la rimessione delle questioni all’Adunanza plenaria perché, esse sostengono, dopo la sentenza n. 18 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria, annullata dalle Sezioni Unite, vi sono state rilevanti sopravvenienze normative e, soprattutto, la sentenza della Corte di Giustizia UE del 20 aprile 2023 in C-348/22 (Comune di Ginosa), che ha posto l’accento, ai fini, sulla scarsità della risorsa, e tali circostanze, in sintesi, non solo giustificherebbero, ma persino imporrebbero una rimeditazione dell’intera materia da parte dell’Adunanza plenaria, una volta ammessi gli interventi illegittimamente esclusi dalla stessa Adunanza e, successivamente, anche da questa Sezione con le due sentenze annullate dalla Cassazione.

12.2. Più in particolare, anche il S.I.B., nella memoria di replica depositata il 16 aprile 2024, ha sostenuto che il vulnus di giustizia rilevato dalla Corte di Cassazione debba essere rimediato dal medesimo supremo consesso – e, cioè, l’Adunanza plenaria – che ha delibato la pronuncia cassata, ripronunciandosi sulle questioni deferitegli con il decreto n. 160/2021 del Presidente del Consiglio di Stato alla luce dei contributi difensivi degli interventori ingiustamente pretermessi.

12.3. Va da sé, sostiene S.I.B., che qualora ciò non avvenisse, e l’odierno giudizio fosse direttamente deciso da questa Sezione, vi sarebbe un nuovo e ulteriore diniego di giustizia e/o di giurisdizione, in violazione di quanto statuito dalle Sezioni Unite, tanto più che l’Adunanza plenaria è stata a suo tempo investita delle questioni de quibus con la procedura straordinaria del decreto presidenziale di cui all’art. 99, comma 2, c.p.a., proprio per la loro particolare rilevanza economico-sociale, che rende insostituibile la pronuncia del supremo consesso amministrativo, tenendo conto dei contributi processuali di tutti gli interventori che esso, invece, aveva pregiudizialmente escluso, nella sede in cui sono enunciati principi nomofilattici vincolanti per le sezioni semplici.

12.4. Analoghe argomentazioni, anche per via dell’importanza delle questioni trattate nel presente giudizio, sono state ribadite da altre parti – e, in particolare, dalla difesa dell’appellato Andrea Caretto – in sede di discussione orale all’udienza pubblica del 7 maggio 2024.

12.5. La richiesta di rimessione all’Adunanza plenaria è tuttavia priva di fondamento non solo e non tanto perché, come pure hanno ricordato le stesse parti richiedenti, la coeva e gemella sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria mantiene ad oggi per le ragioni che ora si diranno tutta la sua efficacia sul piano nomofilattico, nonostante la proposizione “postuma” di un ulteriore ricorso per cassazione anche contro tale sentenza da parte di molti concessionari – che non furono parti di quel giudizio – nel marzo di quest’anno, ma soprattutto perché la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023, ha statuito che l’arretramento della giurisdizione rispetto alla cognizione giurisdizionale debba comportare la giustiziabilità degli interessi collettivi rappresentati dagli interventori ingiustamente esclusi avanti al Consiglio di Stato e ha annullato la sentenza dell’Adunanza con rinvio della causa avanti a questo Consiglio, senza ulteriori precisazioni (che del resto non avrebbe potuto fare) in ordine alla composizione del Collegio giudicante (sezione semplice o Adunanza plenaria), affermando che – così, testualmente – «spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti».

12.6. La riprova che le Sezioni Unite non abbiano inteso (né avrebbero potuto) rimettere la causa direttamente avanti all’Adunanza plenaria – che non costituisce, del resto, un organo decidente separato e differenziato dal Consiglio di Stato, ma proprio l’espressione massima della collegialità del Consiglio stesso – sta proprio, del resto, nella successiva ordinanza n. 826 del 9 gennaio 2024 laddove le Sezioni Unite hanno cassato anche la sentenza n. 4072 del 2022 di questa Sezione, rinviando la causa sempre avanti a questo Consiglio di Stato, senza ulteriore specificazione.

12.7. È evidente che i due rinvii si riferiscono e non possono che riferirsi alla medesima causa e, cioè, a questa avente R.G. n. 1975 del 2021, che non può essere stata rimessa dalle Sezioni Unite che avanti alla Sezione competente a deciderla e, cioè, la Sezione VII di questo Consiglio di Stato, salvo che essa, investita del giudizio in seguito alla riassunzione, non ritenga che sussistano i presupposti per rimettere la questione all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., come era stato fatto a suo tempo dal Presidente del Consiglio di Stato con il decreto n. 160 del 24 maggio 2021 (v., supra, § 5).

12.8. L’art. 99 del codice del processo amministrativo prevede due sole modalità di deferimento alla Adunanza plenaria: mediante ordinanza della sezione cui è assegnato il ricorso (comma 1) o con deferimento da parte del Presidente del Consiglio di Stato (comma 2) ed è pacifico che dopo i due interventi delle Sezioni unite non vi sia stato alcun nuovo deferimento alla Adunanza plenaria da parte del Presidente del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.a., sicché solo questa Sezione può provvedere a un nuovo deferimento in presenza dei presupposti di cui al comma 1 dello stesso citato art. 99 («se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali»).

13. E questi presupposti anche dopo l’annullamento (per ragioni che esulano dal merito dei principi allora affermati) della sentenza n. 18 del novembre 2021 non sussistono perché la giurisprudenza del Consiglio di Stato è pacifica nell’affermare i principi di cui si dirà oltre senza che vi sia alcun contrasto tra sezioni o all’interno di questa sezione e, inoltre, né le sopravvenienze normative né la sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023 in C-348/22 (Comune di Ginosa) hanno inciso sulla rilevante attualità di quei principi, a tutt’oggi validi, che devono condurre all’immediata disapplicazione delle proroghe in favore dei concessionari, anche laddove esse si fondino sulle illegittime e disapplicabili sopravvenienze normative di cui alla l. n. 118 del 2022 o di cui al d.l. n. 198 del 2022, conv. in l. n. 14 del 2023, e all’altrettanto immediata indizione delle gare.

13.1. La permanente efficacia della coeva sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria costituisce, quindi, solo uno degli elementi che confermano l’assenza dei presupposti per un deferimento della presente controversia all’Adunanza plenaria, al quale si aggiungono le numerose sentenze che proprio con riferimento alle sopravvenienze normative richiamate dalla Cassazione hanno in modo granitico confermato la necessità di disapplicare le varie proroghe e di procedere all’indizione delle gare, come verrà meglio precisato oltre (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 1° marzo 2023, n. 2192, Cons. St., sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992, Cons. St., sez. VII, 3 novembre 2023, n. 9493 e, ancor più di recente, Cons. St., sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 21 febbraio 2024, n. 119, Cons. St., sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679 e Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3940, Cons. St., sez. VII, 2 maggio 2024, n. 3963).

13.2. Si tratta peraltro di sentenze che hanno tutte affrontato le modifiche normative sopravvenute rispetto alle decisioni dell’Adunanza plenaria e in relazione alle quali, oltre a non sussistere alcun vincolo derivante dal contenuto delle due sentenze dell’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., non si è formato alcun contrasto giurisprudenziale, essendo stata sempre seguita la tesi della disapplicazione delle proroghe anche sopravvenute.

13.3. Né si opponga che la mancata trattazione della causa avanti alla Plenaria lederebbe in ipotesi ancora una volta il diritto degli interventori a rappresentare gli interessi di cui sono enti esponenziali avanti all’organo della nomofilachia amministrativa perché non esiste e non è mai esistito – né mai esisterà – nel processo amministrativo uno specifico, e privilegiato o addirittura incondizionato e assoluto, interesse degli interventori ad adiuvandum a far valere gli interessi collettivi, di cui si fanno portatori, e a cooperare alla formazione della regola del giudizio, con il loro apporto processuale, avanti ad una sezione “semplice” del Consiglio di Stato anziché avanti all’Adunanza plenaria – quando pure esso sia asceso, per usare le parole delle Sezioni Unite, al «massimo grado» avanti all’Adunanza plenaria – e, dunque, per absurdum a vantare una posizione processuale e, di riflesso, anche sostanziale maggiore e ben più incidente di quella che possono vantare, e difendere in giudizio, le stesse parti adiuvate direttamente coinvolte dal giudizio.

13.4. Spetta al Collegio della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio investito della potestas iudicandi anche dopo l’annullamento della sentenza dell’Adunanza plenaria – che non abbia definito il giudizio nel merito, secondo quanto prevede l’art. 99, comma 4, c.p.a., ma abbia “solo” esercitato il proprio potere di «di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente» – valutare se la questione debba essere nuovamente scrutinata dall’Adunanza plenaria per l’enunciazione di nuovi (o, in ipotesi, degli stessi) principi di diritto e gli interventori, anche laddove siano stati illegittimamente estromessi dall’Adunanza stessa, non possono pretendere di esautorare il Collegio giudicante dall’esercizio del proprio compito spettante anzitutto a detta Sezione competente ratione materiae anche nel valutare dei presupposti di cui all’art. 99 c.p.a. e di sostituirsi, finanche dopo l’annullamento della sentenza da parte delle Sezioni Unite, al preliminare vaglio di questa sulla sussistenza o, come in questo caso, sulla persistenza di tali presupposti che, lo si vedrà tra breve, non sussistono.

13.5. E dunque la posizione degli interventori nel rappresentare e difendere gli interessi collettivi di cui assumono essere portatori nel giudizio da cui sono stati estromessi – al di là di ogni dubbio o riserva, ormai irrilevanti e superati in questa sede di riassunzione ex art. 392 c.p.c., sull’assunto per il quale questa estromissione, come ritenuto dalle Sezioni Unite, sia un arretramento della giurisdizione e non, a rigore, un mero error in procedendo (v., sul punto, la già richiamata Cons. St., sez. VII, 19 febbraio 2024, n. 1653, in relazione anche alle ricadute applicative sull’art. 105 c.p.a.) – al fine di non subire gli effetti indiretti della pronuncia – o, comunque, nel rappresentare la complessità del reale avanti al giudice per fargli cogliere la complessità della vicenda e, in essa e con essa, delle situazioni sostanziali ad essa correlate – ben è tutelata anche dall’esercizio delle facoltà difensive, ampiamente esercitata, nel presente giudizio e, all’esito di questo, dalla pronuncia di questa Sezione, come di ogni altro organo giurisdizionale amministrativo, laddove non sussistano i presupposti per la pronuncia dell’Adunanza plenaria, senza che ciò – e, cioè, la decisione della Sezione “semplice” – possa costituire in nessun modo una deminutio tutelae per la parte interventrice.

13.6. D’altro canto, merita qui solo ricordare, le stesse Sezioni Unite della Cassazione hanno già riconosciuto che, sebbene il perimetro delle ipotesi tipiche che consentono il sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione sia stato, da tempo (Cass., S.U., n. 3008/1952), ampliato per annettervi anche l’ipotesi di illegittima composizione dell’organo giurisdizionale, ciò è consentito a condizione che il vizio di costituzione del collegio giudicante sia di particolare gravità, come nei casi di alterazione strutturale dell’organo giudicante, per vizi di numero o di qualità dei suoi membri, che ne precludono l’identificazione con quello delineato dalla legge, mentre, diversamente, si verte in tema di violazione di norme processuali, esorbitante dai limiti del sindacato delle Sezioni Unite.

13.7. A questo vizio «di particolare gravità», hanno in più occasioni sancito le Sezioni Unite in sede di ricorso per cassazione promosso contro le sentenze di questo Consiglio di Stato, «non è affatto riconducibile la pronuncia resa in difformità da quanto disposto dall’art. 99 c.p.a., comma 3 da collegio delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato ritualmente costituito e quale organo della giurisdizione appartenente non solo al medesimo plesso giurisdizionale, ma anche allo stesso grado di giudizio di pertinenza dell’Adunanza plenaria», sicché «non si viene a configurare un’ipotesi di esorbitanza dai limiti della giurisdizione amministrativa, tantomeno sotto il profilo del vizio radicale di costituzione del giudice» (Cass., Sez. Un., 26 marzo 2021, n. 8569, ord., ma v. anche Cass., Sez. Un., 29 novembre 2018, n. 30869, ord. nonché, più dettagliatamente, Cass., Sez. Un., 5 dicembre 2016, n. 24742).

13.8. Di qui la reiezione delle istanze di rimessione della causa nuovamente all’Adunanza plenaria, formulate da diversi interventori e dall’appellato Andrea Caretto, dato che, come qui si ribadisce e si evince dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite appena richiamata, la fase di cognizione che si apre (e si chiude) avanti all’Adunanza plenaria non costituisce un separato giudizio né un incidente processuale avanti a un giudice diverso dal Consiglio di Stato medesimo, ma il momento di massima collegialità decisionale da parte del medesimo Consiglio in peculiari casi che spetta alle sezioni semplici vagliare ai sensi dell’art. 99 c.p.a. per evitare ogni abuso, anzitutto, della funzione nomofilattica, tanto più incisiva quanto meno inflazionata.

14. Egualmente, e in estrema sintesi, ritiene anche questo Collegio che non sussistano i presupposti per il rinvio della causa né alla Corte costituzionale né alla Corte di Giustizia UE.

14.1. Quanto alla prima richiesta di sollevare l’incidente di costituzionalità, formulata dal S.I.B. nella memoria depositata il 18 marzo 2022 (p. 27) e ribadita nel proprio atto di riassunzione, anzitutto, si deve qui osservare che l’interpretazione da questo Consiglio di Stato nella propria consolidata giurisprudenza consente un recepimento interno della Dir. 2006/123/CE non solo compatibile con principi fondamentali e irrinunciabili della Costituzione italiana quali il diritto di proprietà, l’impresa e il lavoro nelle imprese familiari, ma anzi costituzionalmente imposto dalla necessità di esercitare la potestà legislativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea (art. 117, comma primo, Cost.).

14.2. Né può essere invocata una tutela costituzionale del legittimo affidamento degli attuali concessionari, dato che, come ora si dirà, l’applicazione della Dir. 2006/123/CE e/o dell’art. 49 T.F.U.E. al settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative impone l’immediata apertura del mercato, laddove la risorsa risulti scarsa o laddove, quando pure la risorsa non sia scarsa, la singola concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, e ogni esigenza correlata all’affidamento degli attuali concessionari non può certo giustificare proroghe automatiche o il rinvio delle procedure di gara, ma al massimo può essere valutata al momento di fissare le regole per la procedura di gara ai sensi del paragrafo 3 dell’art. 12 della stessa Dir. 2006/123/CE (v. Corte di Giustizia UE, 14 luglio 2016, nelle cause C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa, par. 52-56).

14.3. Parimenti non sussistono i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. in quanto va ricordato che la Corte di Giustizia ha in più occasioni chiarito che l’articolo 267 T.F.U.E. deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale di ultima istanza deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi (v. Corte Giust. 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit e 6 ottobre 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management).

14.4. In applicazione di tali principi si rileva, anzitutto, che la questione relativa agli indennizzi e, in particolare, alla compatibilità dell’art. 49 cod. nav. con l’ordinamento unionale non assume rilievo nel presente giudizio perché, proprio in un contenzioso analogo nel quale era stata proposta dal giudice nazionale la medesima questione, la già richiamata sentenza della Corte di Giustizia UE del 20 aprile 2023, Comune di Ginosa, in C-348/22, punto 83, ha chiarito che «la controversia di cui trattasi nel procedimento principale riguarda la proroga delle concessioni e non già la questione del diritto, in capo a un concessionario, di ottenere, alla scadenza della concessione, un qualsivoglia compenso per le opere inamovibili che esso abbia costruito sul terreno affidatogli in concessione».

14.5. In ogni caso questa stessa Sezione, con l’ordinanza n. 8010 del 15 settembre del 2022 (a cui ha fatto seguito, dopo i chiarimenti richiesti dalla Corte di Giustizia UE, anche l’ordinanza 8184 del 6 settembre 2023), resa nel giudizio R.G. n. 8915 del 2021, ha già sollevato innanzi alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., la questione pregiudiziale di interpretazione «se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo» e, conseguentemente, risulta incardinata presso la Corte di Giustizia UE la causa C-598/22, tuttora pendente (v., da ultimo, Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3943, ord., ma v. anche, per analoga questione, Cons. St., sez. VII, 6 novembre 2023, n. 9570, ord. nonché, per la portata estensiva del principio relativo agli indennizzi, Cons. St., sez. VII, 17 gennaio 2024, n. 138, ord.).

14.6. Tale questione – si ripete – è del tutto estranea all’oggetto del presente giudizio e quindi non è rilevante, con la conseguenza che nessun rilievo pregiudiziale potrà avere la sentenza della Corte di Giustizia UE, risultando in tal modo infondate anche le richieste di attendere tale decisione, eventualmente con un provvedimento di c.d. sospensione impropria.

14.7. Quanto alla seconda richiesta di rinvio per questione pregiudiziale formulata da S.I.B. (ma anche da altre parti intervenute, come ad esempio la Regione Abruzzo), si rileva che non sussistono i presupposti per un nuovo rinvio in quanto la questione della applicabilità della Dir. 2006/123/CE e della incompatibilità delle proroghe automatiche disposte dal legislatore nazionale è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte di Giustizia con più decisioni che hanno indicato la corretta interpretazione del diritto dell’Unione senza che residuino ulteriori dubbi.

14.8. Infatti, la Corte di Giustizia, dapprima con la sentenza del 14 luglio 2016 (C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa) e, più di recente, con la sentenza del 20 aprile 2023 (C-348/22, Comune di Ginosa) ha già dissipato in maniera chiara ogni ulteriore dubbio o perplessità sull’applicazione dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE alle concessioni demaniali marittime, senza che sia necessario, a fronte di una giurisprudenza europea ormai chiara, uniforme e puntuale, sollevare nuovamente ulteriori questioni interpretative, che sarebbero dilatorie prima ancor che superflue.

14.9. Chiarita dalla Corte di Giustizia la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea sulle questioni che costituiscono l’oggetto del presente giudizio, spetta a questo Collegio, quale giudice nazionale, dare applicazione al diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla Corte di Giustizia, alla fattispecie in esame.

15. Nel merito l’appello del Comune è fondato.

15.1. Diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, infatti, la Dir. 2006/123/CE ha effetti diretti, è self-executing ed è immediatamente applicabile, come aveva chiarito la Corte di Giustizia UE nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016, in C-458/14 e in C-67/15 – e, sulla sua scia, la sentenza n. 17 del 2021 dell’Adunanza plenaria e le altre già menzionate sentenze del Consiglio di Stato – e come la stessa Corte ha riconfermato decisamente, laddove ve ne fosse stato bisogno (e non ve ne era), nella sentenza Comune di Ginosa del 20 aprile 2023, in C-348/22.

15.2. Questo Consiglio non può che ribadire, sulla scia della giurisprudenza della Corte di Giustizia, dell’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 2021 e di tutta la menzionata giurisprudenza successiva (v., supra, § 13.1. nonché, infra, § 16.1.), che tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – anche quelle in favore di concessionari che avessero ottenuto il titolo in ragione di una precedente procedura selettiva laddove il rapporto abbia esaurito la propria efficacia per la scadenza del relativo termine di durata prima del 31 dicembre 2023 (Cons. St, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679: v. comunque, infra, § 20.4.) – sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l’indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva.

15.3. La Corte di Giustizia nella sentenza del 20 aprile 2023 in C-348/22 (Comune di Ginosa) ha (ri)affermato che risulta dallo stesso tenore letterale dell’articolo 12, paragrafo 1, della Dir. 2006/123/CE che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

15.4. Quanto all’art. 12, paragrafo 2, di tale direttiva, esso dispone in particolare che un’autorizzazione, quale una concessione di occupazione del demanio marittimo, sia rilasciata per una durata limitata adeguata e non possa prevedere la procedura di rinnovo automatico.

15.5. Tale disposizione, ha precisato ancora la Corte di Giustizia UE nella citata sentenza, ha effetto diretto in quanto vieta, «in termini inequivocabili», agli Stati membri, senza che questi ultimi dispongano di un qualsivoglia margine di discrezionalità o possano subordinare tale divieto a una qualsivoglia condizione e senza che sia necessaria l’adozione di un atto dell’Unione o degli Stati membri, di prevedere proroghe automatiche e generalizzate di siffatte concessioni.

15.6. Dalla giurisprudenza della Corte risulta peraltro che un rinnovo automatico di queste ultime è escluso dai termini stessi dell’art. 12, paragrafo 2, della Dir. 2006/123/CE (v., in tal senso, la sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 50).

15.7. L’art. 12, paragrafi 1 e 2, di tale direttiva impone quindi agli Stati membri l’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali e vieta loro di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività, in termini incondizionati e sufficientemente precisi.

15.8. Nel punto 71 della sentenza del 20 aprile 2023 in C-348/22 ancora la Corte di Giustizia ha precisato, a chiare lettere, che «la circostanza che tale obbligo e tale divieto si applichino solo nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali utilizzabili, le quali devono essere determinate in relazione ad una situazione di fatto valutata dall’amministrazione competente sotto il controllo di un giudice nazionale, non può rimettere in discussione l’effetto diretto connesso a tale articolo 12, paragrafi 1 e 2» e, di conseguenza, ogni questione sulla scarsità delle risorse e sugli eventuali criteri fissati per accertare tale scarsità non può costituire ragione, come sostenuto da alcune parti del presente giudizio, per determinare la non applicabilità della Dir. 2006/123/CE nelle more della fissazione dei menzionati criteri.

15.9. Come chiarito dalla Corte di Giustizia, la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali, senza che ciò possa essere condizionato o impedito da interventi del legislatore.

16. Devono, quindi, essere disapplicate perché contrastanti con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE e comunque con l’art. 49 del T.F.U.E., tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e in particolare:

a) le disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica, e ormai abrogate dall’art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2002 (art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020);

b) le più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n. 14 del 2023 e dall’art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all’art. 4 della l. n. 118 del 2022.

16.1. Con riferimento a tali ultime disposizioni, che – unitamente agli artt. 3 e 4 della legge 5 agosto 2022 n. 118 – costituiscono le sopravvenienze legislative menzionate dalle citate decisioni delle Sezioni unite, si osserva che anche esse si pongono in palese contrasto con il diritto unionale, come già riconosciuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 1° marzo 2023, n. 2192, Cons. St., sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992, Cons. St., sez. VII, 3 novembre 2023, n. 9493 e, ancor più di recente, Cons. St., sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 21 febbraio 2024, n. 119, Cons. St., sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679 e Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3940, Cons. St., sez. VII, 2 maggio 2024, n. 3963; v. anche per l’analoga questione della applicazione dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE alle concessioni per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, Cons. St., sez. VII, 19 ottobre 2023, n. 9104).

16.2. Infatti, mentre l’originaria versione dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022, nell’abrogare le precedenti e già disapplicate disposizioni di proroga, aveva previsto in via transitoria il termine del 31 dicembre 2023 con possibilità di differimento con atto motivato fino al 31 dicembre 2024 «in presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva», le modifiche apportate dalla l. n. 14 del 2023 di conversione del d.l. n. 198 del 2022 hanno nuovamente stravolto il quadro normativo con nuove proroghe rese indeterminate da una serie di disposizioni palesemente contrastanti con i descritti principi dell’ordinamento dell’U.E.

16.3. La l. n. 14 del 2023, oltre a spostare in avanti di un anno i due termini sopraindicati (al 31 dicembre 2024 quello di efficacia delle concessioni e al 31 dicembre 2025 la possibilità di differimento), ha previsto che:

a) «le concessioni e i rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b), della legge 5 agosto 2022, n. 118, continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori» (art. 10-quater, comma 3, del d.l. n. 198 del 2022);

b) «fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b)» (comma 4-bis dell’art. 4 della l. n. 118 del 2022, introdotto dall’art. 1, comma 8, della l. n. 14 del 2023).

16.4. Il complesso delle disposizioni introdotte dalla l. n. 14 del 2023 determina una nuova proroga automatica e generalizzata delle concessioni balneari, non più funzionale alle (non più) imminenti gare (come previsto dalla originaria versione degli artt. 3 e 4 della l. n. 118 del 2022), ma anzi resa indeterminata e potenzialmente illimitata nella durata dal contestuale divieto di procedere all’emanazione dei bandi di gara posto fino all’adozione dei decreti legislativi di cui all’art. 4 della l. n. 118 del 2022 (adozione non più possibile perché la delega è scaduta il 27 febbraio 2023, solo qualche giorno dopo l’entrata in vigore della l. n. 14 del 2023).

16.5. Se a ciò si aggiunge che le concessioni mantengono efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori, il quadro che ne deriva è del mantenimento delle attuali concessioni balneari italiane senza termine in contrasto con i più volte richiamati principi dell’Unione, nella costante interpretazione datane dalla Corte di Giustizia.

16.6. Ciò impone al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare tali disposizioni nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla l. n. 118 del 2022 dalla l. n. 14 del 2023, comprese quelle di cui all’art. 10-quater, comma 3, e all’art. 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022.

16.7. Tale disapplicazione si impone prima e a prescindere dall’esame della questione della scarsità delle risorse, che verrà trattata nei paragrafi successivi, in quanto, anche qualora si dimostrasse che in alcuni casi specifici non vi sia scarsità di risorse naturali, le suddette disposizioni, essendo di natura generale e assoluta, paralizzano senza giustificazione alcuna l’applicazione della Dir. 2003/126/CE e precludono in assoluto lo svolgimento delle gare.

17. Può ora essere affrontato il tema della scarsità delle risorse, sul quale tanto insistono sia l’appellato Andrea Caretto che gli interventori.

17.1. La Corte di Giustizia UE nella già citata sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016 ha affermato che «per quanto riguarda, più specificamente, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto» (punto 43) e con la anche più volte citata sentenza del 20 aprile 2023, Comune di Ginosa, in C-348/22 ha rilevato che l’art. 12, paragrafo 1, della Dir. 2006/123/CE conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali e che «tale margine di discrezionalità può condurli a preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, ma anche, al contrario, a privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci» (punto 46).

17.2. Tale più recente sentenza non si è posta in contraddizione o comunque non ha voluto superare i principi espressi nella precedente sentenza Promoimpresa, che anzi viene più volte richiamata a conferma del rapporto di continuità tra le due decisioni della Corte.

17.3. Nel caso Comune di Ginosa, nel rispondere a uno specifico quesito posto dal giudice del rinvio, la Corte ha evidenziato che, nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali, il legislatore nazionale può preferire una valutazione generale e astratta valida sull’intero territorio nazionale oppure un approccio di tipo locale caso per caso o una combinazione dei due approcci che anche può risultare equilibrata, concludendo che l’approccio definito combinato, così come le altre due opzioni, non sono incompatibili con il diritto dell’Unione europea.

17.4. In ogni caso, è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare la scarsità delle risorse naturali utilizzabili si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati (punto 48 della stessa sentenza), fermo restando che – come già detto – la valutazione sulla scarsità delle risorse in alcun modo può ritenersi pregiudiziale o comunque non può rimettere in discussione l’effetto diretto connesso all’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE.

17.5. È evidente che la valutazione che ha ad oggetto la scarsità delle risorse naturali, per basarsi su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, postula una ricognizione del territorio costiero, o a livello nazionale o a livello locale (anche eventualmente nella combinazione dei due approcci, generale e caso per caso), che deve essere non solo quantitativa, ma anzitutto qualitativa, come ha già chiarito l’Adunanza plenaria e la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, perché deve avere riguardo ad un concetto funzionale di scarsità e, cioè, ad un concetto che tiene conto della funzione economica della risorsa pubblica in questione, dovendo valutarsi, in concreto, la collocazione geografica, le caratteristiche morfologiche, il pregio ambientale e paesaggistico, il valore “commerciale”, il pregio di quella particolare tipologia di concessione in rapporto al bene pubblico (il tratto di costa) oggetto di sfruttamento economico e non tutto il tratto costiero in ipotesi balneabile come se fosse un unico eguale ed indifferenziato, non potendo ritenersi non discriminatorio un criterio che tratti e consideri e calcoli in modo eguale situazioni costiere estremamente diverse sul territorio nazionale.

17.6. In questa prospettiva, il Comune di Lecce ha prodotto in giudizio, con l’all. 2 depositato il 25 marzo 2024, e richiamato il parere motivato della Commissione europea del 16 novembre 2023, in cui è stato evidenziato che non possono essere prese in considerazione le risultanze, peraltro ancora parziali e incomplete, del Tavolo tecnico istituito dall’art. 10-quater del d.l. n. 198 del 2022 secondo cui, in sintesi, «la quota di aree occupate dalle concessioni demaniali equivale, attualmente, al 33 per cento delle aree disponibili», perché:

1) non riflettono una valutazione qualitativa delle aree in cui è effettivamente possibile fornire servizi di ‘concessione balneare’, dato che prendono in considerazione, ad esempio, tutte le parti di costa rocciosa, dove è ben difficile, se non impossibile, insediare uno stabilimento balneare e, addirittura, inseriscono nel calcolo per la stima della percentuale «il totale delle aviosuperfici, il totale dei porti con funzioni commerciali, il totale delle aree industriali relative ad impianti petroliferi, industriali e di produzione di energia, le aree marine protette e parchi nazionali»;

2) non tengono conto delle situazioni specifiche a livello regionale e comunale.

17.7. A prescindere da ogni considerazione sul valore (certamente in alcun modo vincolante) di quanto affermato dalla Commissione nel prodotto parere motivato, sulle successive interlocuzioni tra Governo e Commissione (del tutto estranee al presente giudizio) e sull’esito dei lavori del menzionato Tavolo tecnico, di cui si dirà oltre, si osserva che, sulla scorta di quanto già statuito da questo Consiglio di Stato, in molte Regioni è previsto un limite quantitativo massimo di costa che può essere oggetto di concessione, che nella maggior parte dei casi – a conferma del carattere scarso della risorsa – coincide o consuma ampiamente la percentuale già assentita, come ad esempio, proprio nella Regione Puglia dove, con la legge regionale 23 giugno 2006, n. 17 (“Disciplina della tutela e dell’uso della costa”), la Regione, nell’attribuire ai Comuni l’esercizio di tutte le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo, ha stabilito le aree in cui il rilascio, il rinnovo e la variazione di concessione demaniale sono vietati (art. 16, comma 1) nonché ha predisposto che «allo scopo di garantire il corretto utilizzo delle aree demaniali marittime per le finalità turistico-ricreative, una quota non inferiore al 60 per cento del territorio demaniale marittimo di ogni singolo comune costiero è riservata a uso pubblico e alla libera balneazione» (art. 16, comma 4).

17.8. Tale inequivocabile elemento non può essere superato offrendo in concessione aree necessariamente rientranti nelle percentuali di spiagge libere e sarebbe del resto in contrasto con i principi costituzionali di solidarietà economica e sociale e di tutela dell’ambiente e del paesaggio consumare in modo non proporzionato i già ormai limitati tratti di spiaggia libera, rendendo le coste italiane sempre più difficilmente accessibili in modo libero e gratuito anche ai soggetti meno abbienti.

18. Va aggiunto che l’art. 10-quater, comma 2, del d.l. n. 198 del 2023 ha previsto che il predetto Tavolo tecnico definisca i criteri tecnici per la sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, tenuto conto anche della “rilevanza economica transfrontaliera” e, al riguardo, tale elemento non può essere rilevante ai fini della valutazione della scarsità dato che, secondo la costante giurisprudenza della Corte europea, il capo III della Dir. 2006/123/CE – compreso, dunque, anche il suo articolo 12 – si applica anche a situazioni puramente nazionali, senza che sia necessaria una valutazione della rilevanza transfrontaliera come quella suggerita dalla disposizione in questione (Corte di Giustizia UE, 30 gennaio 2018, Visser Vastgoed Beleggingen, nelle C-360/15 e C-31/16, punti 98 e segg.; nonché la già citata sentenza del 20 aprile 2023 in C-348/22, Comune di Ginosa, punto 40), avendo la Corte chiarito che l’art. 12, paragrafi 1 e 2, di detta direttiva deve essere interpretato nel senso che «esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo», applicandosi le disposizioni del capo III della Dir. 2006/123/CE «non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro».

18.1. In questa prospettiva, dunque, deve essere disapplicato anche l’art. 10-quater, comma 2, del d.l. n. 198 del 2022, laddove, nel prevedere che «il tavolo tecnico di cui al comma 1, acquisiti i dati relativi a tutti i rapporti concessori in essere delle aree demaniali marittime, lacuali e fluviali, elaborati ai sensi all’articolo 2 della legge 5 agosto 2022, n. 118, definisce i criteri tecnici per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, tenuto conto sia del dato complessivo nazionale che di quello disaggregato a livello regionale, e della rilevanza economica transfrontaliera», dispone che nella determinazione della scarsità della risorsa debba considerarsi la rilevanza economica transfontaliera della concessione, che non è un presupposto per l’applicazione dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE ma semmai, laddove non si applichi l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, del solo art. 49 del T.F.U.E.

18.2. In assenza di risultati, ancorché parziali e provvisori, che dimostrino in modo serio e attendibile, tanto a livello nazionale che a livello locale, che le concessioni non siano una risorsa scarsa, secondo i criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, indicati dalla Corte, e in forza di una valutazione che deve essere anzitutto necessariamente qualitativa della risorsa, questo Consiglio di Stato, a cui compete nell’ordinamento italiano il controllo giurisdizionale sulla valutazione della scarsità delle risorse (che devono «essere determinate in relazione ad una situazione di fatto valutata dall’amministrazione competente sotto il controllo di un giudice nazionale»: Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, Comune di Ginosa, in C-348/22, punto 71), non può che riaffermare, allo stato, la sicura scarsità della risorsa (v., da ultimo, Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3940 nonché Cons. St., sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679 nonché Cons. St., sez. VII, 6 settembre 2023, n. 8184, ord., secondo cui «la risorsa materiale è scarsa»), dovendo concordarsi con quelle tesi secondo cui, ove all’operazione di mappatura fosse associata la finalità di eludere l’assoggettamento alle procedure competitive ad evidenza pubblica, si riesumerebbe un diritto di insistenza per gli attuali concessionari, non più esistente, come si dirà, nemmeno nell’ordinamento interno.

18.3. D’altro canto, diversamente da quanto assumono S.I.B. e la Regione Abruzzo, l’applicabilità dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE è piena, diretta, incondizionata e non è né può essere subordinata dal legislatore in nessun modo alla mappatura, in sede nazionale, della “scarsità” della risorsa o a qualsiasi riordino, pur atteso, dell’intera materia, pena il frontale contrasto di questa subordinazione con il diritto dell’Unione e la conseguente disapplicazione delle norme che ciò prevedano (come, ad esempio, il già citato divieto di bandire le gare fino all’entrata in vigore di tale riordino: art. 4, comma 4-bis, della l. n. 118 del 2022, introdotto dall’art. 1, comma 8, lett. b), della l. n. 14 del 2023), dato che tale scarsità, in riferimento alle caratteristiche stesse delle concessioni, è evidente, per le ragioni già bene illustrate dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 17 del 2021 e dalle già richiamate ulteriori decisioni del Consiglio di Stato, e si presume finché dall’autorità amministrativa competente (a cominciare dai Comuni) non venga acclarato invece, sulla base di apposita istruttoria, e illustrato, con specifica motivazione, che il territorio costiero di interesse presenti una quantità di risorsa adeguata e sufficiente, nel rispetto dei fondamentali valori quali la tutela dell’ambiente e del paesaggio (v. Corte cost., 23 aprile 2024, n. 70, su cui anche infra al § 26), all’obiettivo dello sfruttamento economico della costa per le finalità turistico-ricreative proprie di queste concessioni.

18.4. Per tali ragioni risultano prive di fondamento le tesi che conferiscono natura pregiudiziale rispetto all’oggetto del presente giudizio e alla stessa indizione delle gare le conclusioni del Tavolo tecnico, le quali, oltre al già rilevato profilo di incompatibilità con il diritto dell’Unione, in alcun modo possono condizionare o sospendere l’effetto diretto dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE.

19. In ogni caso, rileva ancora il Collegio, quando pure l’autorità amministrativa competente, sulla scorta di quanto appena precisato al § 17.5. e sotto il controllo dell’autorità giurisdizionale, ritenga non applicabile l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE che, come ha ricordato la Corte, già provvede a un’armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel suo campo di applicazione (Corte di Giustizia UE, 14 luglio 2016, Promoimpresa, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 61), deve comunque trovare applicazione l’art. 49 del T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento, laddove la singola concessione presenti un interesse transfrontaliero certo.

19.1. A tale riguardo, infatti, non può sottacersi che, qualora siffatta concessione riguardi in alcuni limitati e circoscritti casi una risorsa legittimamente ritenuta non scarsa ma presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione e una siffatta disparità di trattamento è, in linea di principio, vietata dall’articolo 49 del T.F.U.E.

19.2. Per quanto riguarda, anzitutto, l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, occorre ricordare che, secondo la Corte, quest’ultimo deve essere valutato sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione (Corte di Giustizia UE, 14 luglio 2016, Promoimpresa, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 66).

19.3. Ebbene, l’autorità amministrativa, quando pure ritenga che la risorsa naturale destinabile alla concessione per lo sfruttamento economico a fini turistico-ricreativi non sia scarsa, deve valutare comunque, per rispettare la libertà di stabilimento, se la singola concessione abbia o meno interesse transfrontaliero e, nel fare ciò, deve avere riguardo alle caratteristiche specifiche del singolo stabilimento che, anche solo per le sue caratteristiche (storiche, geografiche, ecc.), può esercitare una attrattiva per gli operatori economici stranieri, interessati a concorrere.

19.4. Compete dunque alla singola autorità amministrativa un’attenta valutazione, anch’essa soggetta all’indefettibile controllo giurisdizionale, di questo interesse, che anche in questo caso non può essere solo quantitativa – in termini, qui, di sola importanza economica – ma deve essere anzitutto qualitativa, dato che le concessioni come quella in esame, come ha rilevato la Corte, in linea di principio «riguardano un diritto di stabilimento nell’area demaniale finalizzato a uno sfruttamento economico per fini turistico‑ricreativi, di modo che le situazioni considerate nei procedimenti principali rientrano, per loro stessa natura, nell’ambito dell’articolo 49 T.F.U.E.» (Corte di Giustizia UE, 14 luglio 2016, Promoimpresa, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 63, ma v. anche le considerazioni, espresse in termini generali, dell’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 sulla «eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri» nonché, da ultimo, Cons. St., sez. VII, 6 settembre 2023, n. 8184, ord., resa in seguito ai chiarimenti richiesti dalla Corte di Giustizia, con la quale è stato evidenziato che il mercato di riferimento «attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri»).

20. Dalla consolidata giurisprudenza della Corte si traggono dunque i seguenti principi, che sono vincolanti non solo per ogni giudice nazionale – a cominciare dai giudici amministrativi, che non devono seguire eccentriche o arbitrarie interpretazioni delle norme in materia che hanno l’effetto di non applicare il diritto dell’Unione – ma anche per tutte le autorità amministrative, non ultime, in ragione della prossimità territoriale, quelle comunali:

a) le pubbliche amministrazioni, al fine di assegnare le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, devono applicare l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, costituendo la procedura competitiva, in questa materia, la regola, salvo che non risulti, sulla base di una adeguata istruttoria e alla luce di una esaustiva motivazione, che la risorsa naturale della costa destinabile a tale di tipo di concessioni non sia scarsa, secondo quanto sopra si è precisato in base ad un approccio che può essere anche combinato e deve, comunque, essere qualitativo (v. supra § 17.5.);

b) anche quando non ritengano applicabile l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, esse devono comunque applicare l’art. 49 del T.F.U.E. e procedere all’indizione della gara, laddove la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, da presumersi finché non venga accertato che la concessione difetti di tale interesse, sulla scorta di una valutazione completa della singola concessione.

20.1. Pertanto, l’obbligo di applicare l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE o l’art. 49 del T.F.U.E. potrebbe in ipotesi ritenersi insussistente soltanto in assenza di entrambe tali imprescindibili condizioni: la scarsità della risorsa e l’interesse transfrontaliero della concessione, la cui valutazione è comunque soggetta al controllo del giudice, che ha già rilevato come sia in concreto difficilmente riscontrabile la contemporanea assenza delle due condizioni, tenuto anche conto dell’importanza e della potenzialità economica del patrimonio costiero nazionale.

20.2. Certamente tale assenza non ricorre nel caso di specie, relativo a una concessione demaniale marittima, in relazione alla quale l’appellante comune di Lecce ha efficacemente dedotto, senza essere adeguatamente contrastato sul punto, che si tratta di un tratto di arenile che per la sua collocazione strategica costituisce una delle parti del litorale leccese maggiormente fruibile e accessibile e assume una evidente rilevanza competitiva, risultando obiettivamente molto appetibile per gli operatori economici e quindi in grado di generare la domanda di una pluralità di concorrenti (v. memoria del comune di Lecce del 4 aprile 2024).

20.3. Tali elementi conducono a ritenere che nel caso oggetto del giudizio la risorsa sia oggettivamente scarsa, senza quindi neanche necessità di accertare l’interesse transfrontaliero certo, peraltro anche sussistente.

20.4. In ogni caso e per completezza va precisato che i commi 1 e 3 dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022 nella originaria versione – disapplicate le modifiche apportate dalla l. n. 14 del 2023 che prorogano le scadenze di un ulteriore anno – prevedono, come meglio chiarito oltre, che la scadenza delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, disposta al 31 dicembre 2023, possa essere differita fino al 31 dicembre 2024 solo «in presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva» (v., infra, § 25) e, dunque, presuppongono e impongono per tutte le concessioni scadute l’obbligo di assegnarle con gara in applicazione dei sovraesposti principi dell’Unione europea e dei principi del diritto nazionale di cui al successivo § 21 e senza quindi richiedere alle autorità amministrative alcuna ulteriore valutazione.

20.5. Inoltre, secondo il successivo comma 2 dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022 nella originaria versione (disapplicate le modifiche apportate dalla l. n. 14 del 2023), a parte le concessioni il cui titolo originario, assegnato o prorogato in base a procedura competitiva, non è ancora scaduto, l’altra sola eccezione era costituita dalle concessioni, «affidat[e] o rinnovat[e] mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento», le quali «continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo e comunque fino al 31 dicembre 2023 se il termine previsto è anteriore a tale data».

20.6. Per escludere la scadenza e il correlato obbligo di procedere con gara si doveva trattare, quindi, di concessioni affidate con una procedura selettiva che prevedeva la durata della concessione stessa, non rientrando in tale ipotesi il caso delle concessioni affidate con gara e alla scadenza del relativo termine di durata prorogate in modo automatico o comunque senza adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, senza adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

20.7. Mentre il citato comma 2 resta efficace per la parte in cui stabilisce che le concessioni affidate con gara continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo, che ha formato oggetto della procedura selettiva, l’eccezione in parola ha ormai esaurito la propria efficacia con lo spirare del 31 dicembre 2023, dopo il quale torna a riprendere vigore la regola della necessaria procedura competitiva inderogabile (salvo quanto si dirà per la proroga tecnica proprio in funzione della gara, v. infra, § 25. e ss.), una volta scaduto il precedente titolo concessorio anche se assegnato o prorogato all’esito di precedente procedura selettiva, non solo in base al diritto europeo, ma anche secondo il diritto nazionale.

21. Sempre per completezza va infatti sottolineato che non esiste, nemmeno nell’ordinamento interno, il c.d. diritto di insistenza, essendo le concessioni, comunque, provvedimenti per loro natura limitati nel tempo, soggetti a scadenza, e comunque non automaticamente rinnovabili in favore al concessionario uscente, ma da assegnarsi, anche secondo le norme nazionali, secondo procedura comparativa ispirata ai fondamentali principî di imparzialità, trasparenza e concorrenza, dando prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2017, n. 3377).

21.1. Non è fuor di luogo ricordare infatti che, anche prescindendo dall’applicabilità del diritto europeo, la giurisprudenza costante di questo Consiglio aveva chiarito che il concessionario di un bene demaniale non può vantare alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, sicché il relativo diniego, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell’agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione e non implica alcun “diritto d’insistenza” allorché la pubblica amministrazione intenda procedere a un nuovo sistema d’affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa.

22. Pertanto, in sede di rinnovo, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di qualsiasi altro soggetto richiedente lo stesso titolo, senza necessità di particolare motivazione con riferimento al diniego della richiesta di rinnovo e alla indizione di una gara (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2014, n. 3960, Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6132; Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145).

23. In conclusione, anche nelle eccezionali ipotesi di risorsa non scarsa e di contestuale assenza dell’interesse transfrontaliero certo, da provarsi in modo rigoroso, il diritto nazionale impone in ogni caso di procedere con procedura selettiva comparativa ispirata ai fondamentali principi di imparzialità, trasparenza e concorrenza e preclude l’affidamento o la proroga della concessione in via diretta ai concessionari uscenti.

24. Sulla base delle considerazioni sin qui svolte, previa disapplicazione delle disposizioni nazionali che hanno introdotto le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative (richiamate ai precedenti § 16. e § 16.6.) e precisato quanto sopra circa l’elemento della scarsità delle risorse naturali, la pretesa del ricorrente di primo grado ad ottenere l’accertamento della spettanza della proroga della durata della concessione demaniale marittima fino al 2033 è priva di fondamento e non può essere invocata la normativa sopravvenuta per le ragioni sopra esposte.

25. Si può ritenere compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” – funzionale allo svolgimento della gara – prevista dall’art. 3, commi 1 e 3, della l. n. 118 del 2022 nella sua originaria formulazione, prima delle modifiche dei termini apportate dal d.l. n. 198 del 2022, laddove essa fissa come termine di efficacia delle concessioni il 31 dicembre 2023 e consente alle autorità amministrative competenti di prolungare la durata della concessione, con atto motivato, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura competitiva e, comunque, non oltre il termine del 31 dicembre 2024 «in presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023, connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura stessa».

25.1. Affinché possano legittimamente giovarsi di tale proroga tecnica senza violare o eludere il diritto dell’Unione e la stessa l. n. 118 del 2022, però, le autorità amministrative competenti – e, in particolare, quelle comunali – devono avere già indetto la procedura selettiva o comunque avere deliberato di indirla in tempi brevissimi (come fatto, ad esempio, proprio della Giunta comunale di Lecce con la delibera n. 453 del 14 dicembre 2023, illustrata e oggetto di discussione all’udienza pubblica del 7 maggio 2024), emanando atti di indirizzo in tal senso e avviando senza indugio l’iter per la predisposizione dei bandi.

25.2. L’art. 3, comma 3, della l. n. 118 del 2022 – lo si ricorda – consente infatti la proroga tecnica, testualmente, solo per il tempo strettamente necessario «alla conclusione della procedura», che deve essere stata avviata e può ritenersi avviata, secondo una interpretazione ispirata a ragionevolezza, in presenza quantomeno di un atto di indirizzo volto ad indire, finalmente, le gare, non essendo consentito comunque, sul piano logico prima ancor che cronologico, disporre una proroga tecnica finalizzata alla conclusione di una procedura di gara che nemmeno sia stata avviata, quantomeno a livello programmatico, pur di fronte a vicende contenziose o a difficoltà legate all’espletamento della procedura stessa, nell’assenza, ad oggi, di un più volte auspicato riordino sistematico dell’intera materia, dove confluiscono e trovano composizione, come ha ricordato la Corte costituzionale, molteplici e rilevanti interessi, pubblici e privati.

25.3. Tale soluzione consente di evitare le incertezze prospettate dalle parti in relazione all’imminente avvio della stagione balneare e richiede una decisione dell’ente competente in favore della indizione delle gare con conseguente possibilità di differimento del termine di scadenza delle concessioni con atto motivato, in virtù del quale fino alla data sopra indicata – il 31 dicembre 2024 – l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente, laddove prorogata alle condizioni appena chiarite, è comunque legittima anche in relazione all’art. 1161 cod. nav., come chiarisce lo stesso art. 3, comma 3, della l. n. 118 del 2022.

26. È compito – e ragion stessa d’essere – di questo Consiglio di Stato, quale giudice chiamato dalla Costituzione ad assicurare la tutela nei confronti della pubblica amministrazione (Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204), garantire, in relazione ai giudizi amministrativi, la piena attuazione, da parte di tutte le pubbliche amministrazioni coinvolte (a cominciare da quelle comunali) nell’esercizio dei loro poteri, dei principi sin qui sanciti, che sono alla base sia del diritto europeo che dell’ordinamento costituzionale, non solo annullando gli atti illegittimi da queste poste in essere, ma anche disapplicando la normativa nazionale contrastante con il diritto dell’Unione, mentre compete al legislatore fissare le regole che presiedono allo svolgimento delle procedure competitive nel generale riordino della materia al crocevia, come di recente ha chiarito la stessa Corte costituzionale, di fondamentali valori e di molteplici «interessi […], che sono legati non solo alla valorizzazione dei beni demaniali, al fine di ricavare da essi una maggiore redditività (in tesi corrispondente a quella ritraibile sul libero mercato), ma anche alla tutela di tali beni pubblici, in ambiti che incrociano altri delicati interessi di rilievo costituzionale, quali la tutela del paesaggio e dell’ambiente marino» (Corte cost., 23 aprile 2024, n. 70).

27. Questa materia infatti non può essere sottratta all’applicazione dei principi e delle regole immediatamente applicabili nell’ordinamento interno fissate dal legislatore europeo nemmeno per il tempo necessario all’indizione delle gare e alla predisposizione delle relative regole, attinenti alla materia della concorrenza, da parte del legislatore nazionale (con conseguente disapplicazione, come detto, anche dell’art. 4, comma 4-bis, della l. n. 118 del 2022, considerato, peraltro, che la delega è ormai scaduta), salva l’adozione nell’immediato, come detto, della c.d. proroga tecnica per la stagione balneare ormai avviata e, comunque, nei limiti sopra precisati.

28. Stante la necessità non più procrastinabile di procedere alle gare, nell’attesa di questo riordino, non sono solo le singole previsioni delle leggi regionali a poter fornire un’utile cornice normativa, ma soccorrono certamente per una disciplina uniforme delle procedure selettive di affidamento delle concessioni, al fine di indirizzare nell’esercizio delle rispettive competenze l’attività amministrativa delle Regioni e dei Comuni, i principi e i criteri della delega di cui all’art. 4, comma 2 della l. n. 118 del 2022, anche se poi essi non hanno trovato attuazione essendo la delega scaduta senza esercizio.

29. Si deve infatti considerare che, allorché la legge di delega li abbia posti, i principi e i criteri della stessa entrano senz’altro a comporre il quadro dei referenti assiologici che permeano l’ordinamento vigente e concorrono pure essi a disciplinare direttamente la materia alla quale afferiscono, se il loro contenuto prescrittivo possegga i necessari requisiti, anche quando il Governo abbia infruttuosamente lasciato scadere la delega e fino a che, ovviamente, il legislatore non provveda direttamente ad abrogarli e/o a disciplinare diversamente la materia.

30. Tali principi e criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori per una disciplina uniforme della concorrenza in questa materia – tra i quali, ad esempio, si possono qui ricordare l’adeguata considerazione degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali, della professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali (lett. c), l’individuazione di requisiti di ammissione che favoriscano la massima partecipazione di imprese, anche di piccole dimensioni (lett. d), la considerazione della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti definiti anche tenendo conto della titolarità, alla data di avvio della procedura selettiva, in via diretta o indiretta, di altra concessione o di altre attività d’impresa o di tipo professionale del settore (lett. e), 5.2.), la definizione di criteri per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante (lett. i), ma v. anche Corte di Giustizia UE, 14 luglio 2016, Promoimpresa, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 54, in riferimento all’art. 12, paragrafo 3, della Dir. 2006/123/CE – saranno presi in considerazione dai Comuni, in particolare, nella predisposizione dei bandi per l’affidamento delle concessioni «sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza» (art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 118 del 2022).

31. Dalle ragioni sin qui esposte, senza indulgere ad ulteriori considerazioni contrarie al doveroso principio di sinteticità prescritto dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), discende che debba essere accolto l’appello del Comune, in quanto finalizzato ad ottenere la riforma della sentenza impugnata che, erroneamente, ha negato la diretta, immediata, incondizionata applicabilità della Dir. 2006/123/CE e, altrettanto erroneamente, ha accertato il diritto del ricorrente a conseguire una durata della proroga addirittura sino al 2033 sulla scorta delle illegittime previsioni di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018, immediatamente disapplicabili dalla pubblica amministrazione, come nel caso di specie ha fatto correttamente il Comune di Lecce con il provvedimento impugnato in primo grado ed esente da qualsivoglia censura.

32. Il ricorso proposto in primo grado da Andrea Caretto, infatti, doveva e deve essere respinto, anche nei motivi assorbiti e qui riproposti dall’appellato ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. dato che, in sintesi, si può rilevare per ciascuno di essi quanto segue:

a) il primo motivo riproposto (pp. 2-4 dell’atto di riassunzione) è palesemente infondato, perché la disapplicazione della proroga di cui all’art. 1, comma 682, della l. n. 145 del 2018 compete anzitutto, come ha chiarito la Corte di Giustizia UE nella più volte citata sentenza del 20 aprile 2023, Comune di Ginosa, in C-348/22, alle autorità amministrative comunali e dunque legittimamente il Comune di Lecce ha disapplicato la medesima l. n. 145 del 2018;

b) il secondo motivo riproposto (pp. 4-8 dell’atto di riassunzione) è pure esso infondato, dato che il provvedimento comunale muove dal presupposto, che non può da questo Consiglio non essere condiviso, per il quale le due proroghe – sia quella della l. n. 145 del 2018 che quella del d.l. n. 34 del 2020 – sono l’effetto di due leggi-provvedimento che – al di là della loro illegittimità – presuppongono comunque la sicura scadenza del titolo concessorio, mentre la c.d. proroga tecnica in vista della gara costituisce un provvedimento interinale finalizzato all’indizione della procedura selettiva per la scelta del nuovo concessionario, secondo quanto impone la corretta applicazione del diritto europeo nei termini sopra precisati;

c) il terzo motivo riproposto (pp. 8-10 dell’atto di riassunzione) è anche esso infondato, in quanto le contestazioni mosse dall’appellato alle condizioni poste dal Comune alla “seconda opzione” della proroga tecnica (il termine di tre anni, l’obbligo di effettuare il monitoraggio, la rinuncia, alla scadenza, ad utilizzare ulteriormente l’area), invero, appaiono meramente ipotetiche dato che egli ha fatto valere l’interesse ad ottenere la proroga prevista ex lege ai sensi della l. n. 145 del 2018 e non già ad accettare l’altra opzione e, cioè, quella della proroga tecnica, a cui si riferiscono le condizioni imposte dal Comune, condizioni che, comunque, non appaiono illegittime perché non aggravano il concessionario in proroga “tecnica” di oneri sproporzionati e contrari alla legge;

d) il quarto motivo riproposto (pp. 10-17 dell’atto di riassunzione) è anche esso infondato perché esso, nel negare l’applicabilità del diritto europeo, contesta sia la scarsità della risorsa che la sussistenza dell’interesse transfrontaliero, ma trascura – e si richiamano per sintesi sempre le osservazioni sopra svolte al § 20.2. – che la scarsità della risorsa non è un mero dato quantitativo, ma soprattutto qualitativo, come ha osservato anche la Commissione europea nel già richiamato motivato del novembre 2023, sicché il fatto che, in base al Piano Comunale Coste vi siano ulteriori aree concedibili non è in sé decisivo (a prescindere dal contestato esatto numero di queste), dovendo considerarsi la tipologia di coste effettivamente concedibili e analoghe, per caratteristiche, collocazione, ecc. a quella di cui è causa, e comunque, anche se per ipotesi si volesse ammettere che la risorsa non sia scarsa (con conseguente inapplicabilità dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE), l’altro fondamentale requisito per l’applicabilità dell’art. 49 del T.F.U.E. e, cioè, l’interesse transfrontaliero non può essere negato solo per la posizione geografica perché Lecce si trova lontana dai confini di altri Stati europei, come assume l’appellante, dovendosi commisurare tale interesse non solo alla situazione geografica, in sé non dirimente, ma anche ad altri fattori socio-economici, quali le caratteristiche salienti della concessione e la sua rilevanza economica, come del resto ha rilevato anche l’Adunanza plenaria nella sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 seppure in riferimento all’intero “blocco” delle concessioni demaniali marittime di tipo turistico-ricreativo in Italia (le considerazioni svolte in precedenza supra, al § 20.2., dimostrano sia la scarsità della risorsa oggetto della richiesta di proroga sia l’interesse transfrontaliero certo e, dunque, escludono che si possa venire meno all’obbligo di indire una gara per l’assegnazione della concessione);

e) il sesto motivo riproposto (pp. 17-18 dell’atto di riassunzione) è divenuto improcedibile per difetto di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., dato che il periodo emergenziale è ormai scaduto da tempo (30 giugno 2022) e, dunque, non è dato comprendere quale interesse sorregga ancora la censura, al di là del fatto che l’Adunanza plenaria, con la già citata sentenza n. 17 del 9 novembre 2021 e la successiva giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, hanno dichiarato illegittima, perché contrastante con il diritto unionale, ogni proroga, anche quella sancita in pendenza e per via dell’emergenza epidemiologica, e pertanto la censura, anche laddove ancora procedibile, sarebbe comunque infondata anche nel merito;

f) il settimo motivo riproposto (pp. 18-19 dell’atto di riassunzione) è anche esso infondato perché il provvedimento di diniego della proroga, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, era ed è vincolato in ossequio alla primazia del diritto europeo e il motivo – anche tenendo in considerazione il terzo periodo della disposizione introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 – si palesa evidentemente formalistico perché il ricorrente in prime cure non ha dimostrato quali elementi in sede procedimentale, ove tempestivamente rappresentati – in quel momento e non, si badi, successivamente, come quelli fatti valere nel presente giudizio – dopo la comunicazione di cui all’art. 10-bis di cui lamenta la mancanza, avrebbero potuto modificare l’esito del procedimento il cui esito, nel caso di specie, in nessun modo sarebbe potuto essere diverso da quello che, poi, in effetti è stato, con la conseguente reiezione dell’istanza.

33. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, in seguito all’annullamento disposto dalle Sezioni Unite, questo Collegio, accoglie l’appello proposto dal Comune di Lecce e, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso proposto in primo grado da Andrea Caretto, anche nei motivi assorbiti e qui riproposti, confermando la piena legittimità della delibera n. 342 dell’11 novembre 2020 della Giunta comunale di Lecce.

34. Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità delle questioni trattate, possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

34.1. Rimane definitivamente a carico di Andrea Caretto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado, mentre egli deve rimborsare al Comune di Lecce il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto dal Comune di Lecce, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente, anche nei motivi assorbiti e qui riproposti, il ricorso proposto in primo grado da Andrea Caretto.

Compensa interamente tra tutte le parti costituite e intervenute nel presente giudizio le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Andrea Caretto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.

Condanna Andrea Caretto a rimborsare in favore del Comune di Lecce il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Daniela Di Carlo, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

L'articolo Sulle concessioni demaniali marittime. proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Scala di accesso al mare – Modifica – Fattispecie

In tema di concessioni demaniali la pretesa di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo di una scala di accesso al mare, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile, di qui la legittimità della autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare al titolare della stessa

Pubblicato il 16/04/2024

N. 00456/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2023, proposto da Condominio “Eco del Mare”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Giovannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Gualersi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Massimo Bertolani, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Carloni, Roberto Righi e Elena Lucertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del decreto n. 759 del 24.3.2023 del Comune di Rosignano Marittimo – Programmazione e Sviluppo del Territorio U.O. pianificazione territoriale e demanio marittimo a firma della Responsabile Dott.ssa Federica Francia recante “Autorizzazione, ai sensi dell”art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l”accesso al mare di cui alla concessione demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Loc. Le Forbici Via Aurelia n. 1087”;

di ogni altro atto, presupposto, successivo e/o comunque connesso ancorché non cognito al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo e del Sig. Massimo Bertolani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2024 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il condominio “Eco del mare” ha impugnato il decreto n. 759 del 24 marzo 2023 del Comune di Rosignano, recante “Autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare di cui alla concessione Demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Località le Forbici Via Aurelia n. 1087”.

Il Condominio afferma di avere la disponibilità di una piattaforma elioterapica, dalla quale sarebbe stato consentito l’accesso al mare mediante l’utilizzo di una scala di proprietà demaniale a cui i condomini accedono dopo un breve percorso a sua volta in area demaniale di circa dieci metri.

Il tratto finale, composto da gradini in pietra, sarebbe in condivisione con i proprietari della villa soprastante la piattaforma, la cui proprietà è stata acquisita di recente dal Sig. Massimo Bertolani, che risulta anche titolare di concessione demaniale n. 489/2022 rilasciata in subingresso alla concessione n. 416/2018 di cui erano titolari i precedenti proprietari della villa ed avente “ad oggetto una superficie di 16,76 m2 allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata, ubicata nella frazione di Castiglioncello, Via Aurelia n. 1087”.

Si sostiene, quindi, che i condomini ricorrenti hanno avuto accesso al demanio marittimo dalla ridetta piattaforma e avrebbero da lungo tempo usufruito del predetto tratto di scala in pietra oggetto della concessione demaniale n. 416/2018, rilasciata dal Comune al precedente proprietario della villa adiacente.

A seguito nel subingresso e all’emanazione della concessione n. 489/2022 il Sig. Bertolani ha presentato un’ulteriore istanza di modifica della concessione così come rilasciata, al fine di ampliare l’area su cui insiste la scala, eliminando dalla concessione l’ultimo tratto della scala verso sud, per una superficie pari a 0,57 mq e sostituendolo con una maggiore area pari a 8,85 mq verso nord, con prosecuzione del corrimano della scala di cui si tratta per assicurare l’accesso in sicurezza.

Il Comune di Rosignano Marittimo aveva adottato il provvedimento ora impugnato (e quindi il decreto 759 del 24 marzo 2023) pubblicato all’albo pretorio il 27 marzo 2023 per quindici giorni consecutivi, nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale del Comune.

A parere del ricorrente con detta modifica si sarebbe perseguito l’intento di escludere dall’accesso al mare i condomini ricorrenti, intento che sarebbe confermato dal fatto che il Signor Bertolani avrebbe installato, nel settembre 2022, una prima cancellata in ferro volta a delimitare il percorso utilizzato dai condomini, impedendo a questi ultimi l’accesso alla scogliera e, quindi, al mare.

In particolare, nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi.

1. la violazione dell’art. 12, comma 9 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza della motivazione, in quanto la vera finalità della nuova istanza sarebbe stata quella di impedire ai condomini di accedere al mare utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedirebbe di estendere la concessione già esistente;

2. la violazione sub specie dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre all’eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento, della violazione del giusto procedimento, dell’eccesso di potere per irrazionalità, illogicità ed ingiustizia manifeste e la violazione del D.lgs. 42/2004 del Codice dei Beni Culturali e del paesaggio;

3. l’eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento, violazione della proporzionalità, violazione di legge, sub specie dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU.;

4. la violazione dell’art. 24, D.p.r. 15 febbraio 1952 n. 328, degli artt. 36, 37 R.D. 30 marzo 1942, n. 327, oltre l’emergere di vari profili di eccesso di potere, in quanto l’ampliamento dell’accesso al mare da proprietà privata, si sostanzierebbe in una nuova concessione, avente una diversa e ulteriore finalità.

Si è costituito il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito l’irricevibilità per tardività, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato affisso all’albo Pretorio dello stesso Comune fino all’11 aprile 2023, mentre il ricorso risulta notificato il 5 luglio 2023.

Si è eccepito, altresì, l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto non sarebbe sufficiente il riferimento alla “vicinitas” per fondare una legittimazione a ricorrere.

Inoltre anche l’eventuale annullamento del decreto 759/2023 ora impugnato non avrebbe alcun effetto nei confronti alle pretese dei ricorrenti, in considerazione del fatto che il diritto di utilizzo esclusivo della scala e nei confronti del controinteressato sarebbe contenuto nella concessione n. 489/2022, provvedimento quest’ultimo rimasto inoppugnato.

Il Sig. Massimo Bertolani, nel costituirsi e in qualità di controinteressato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto nel caso in esame non sarebbe stata depositata alcuna delibera dell’assemblea condominiale di autorizzazione all’impugnazione della determinazione 759/2023.

Nel merito entrambe dette parti resistenti hanno contestato le argomentazioni proposte e chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Il Condominio ricorrente, a sua volta, ha contestato le argomentazioni alla base delle eccezioni preliminari proposte, rilevando ad esempio e per quanto concerne l’asserita tardività, che il termine non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento, in quanto in quel momento non sarebbe stato possibile percepire l’entità dell’opera che sarebbe stata realizzata.

Sussisterebbe anche un interesse ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione n. 759/2023, in quanto detto provvedimento determinerebbe “l’inibizione per i condomini di raggiungere il mare dalla piattaforma elioterapica di cui sono nella piena e legittima disponibilità”.

Con il decreto monocratico n. 298/2023 del 22 luglio 2023 questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare e interinale, mentre alla camera di consiglio del 7 settembre 2023 il condominio ricorrente ha definitivamente rinunciato alla stessa domanda cautelare.

All’udienza del 28 marzo 2024, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario premettere come la manifesta infondatezza del ricorso consente di prescindere dalle eccezioni preliminari proposte, pur non apparendo prive di rilievo le argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza di alcune eccezioni, soprattutto per quanto attiene l’asserita tardività del ricorso.

1.1 Sono da respingere il primo, il terzo e il quarto motivo con i quali si sostiene che, con l’ampliamento della concessione ora impugnato, il controinteressato avrebbe perseguito la finalità di impedire ai condomini di accedere al mare, utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedisce di estendere la concessione già esistente.

Il provvedimento ora impugnato sarebbe qualificabile come una nuova e differente concessione, in quanto più estesa di quella precedentemente assentita e, ciò, con la conseguenza del venire in essere di un contrasto con la normativa comunale di cui all’art.12, comma 9, dell’Allegato al Piano Operativo Comunale e, per l’effetto, dell’illegittimità del provvedimento ora impugnato.

1.2 Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni sopra citate è dirimente constatare che l’acceso alla scala era inibito a terzi in forza della concessione 489/2022, mai impugnata da condominio ricorrente.

1.3 Un semplice confronto tra la concessione 489/2022 e la precedente concessione 416/2018 evidenzia come entrambe hanno lo stesso oggetto e il medesimo contenuto, ossia la concessione di “un’area di 16,14 m², allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata…”.

1.4 Ne consegue che la precedente fruizione della scala in concessione (laddove risulti dimostrata) non poteva che essere da ricondurre ad una attività di mera tolleranza dei precedenti concessionari, senza che sia stata dimostrata la vigenza di alcun titolo autorizzatorio che legittimi i ricorrenti a poter accedere alla scala e quindi alla scogliera prospiciente.

1.5 Si consideri, infatti che, non solo la concessione 489/2022 non è stata impugnata con conseguente acquiescenza degli attuali ricorrenti alla situazione così legittimata che vede il controinteressato quale titolare esclusivo dell’accesso di cui si tratta, ma che lo stesso condominio ricorrente (evidentemente consapevole di detta circostanza) ha proposto una successiva istanza di concessione demaniale per accedere al mare dalla proprietà privata (prot. n.10064 del 15 febbraio 2023).

1.6 Detta richiesta è stata rigettata, in quanto il Comune ha ritenuto dirimente (in questo senso è il decreto n. 755 del 24 marzo 2023) che “l’area per la quale è stata richiesta la concessione demaniale è una sorta di camminamento che, dalla terrazza di proprietà del Condominio richiedente, arriva ad a limitrofa scala, già oggetto di relativa concessione demaniale marittima (la n. 489/2022) rilasciata ad altro soggetto quale opera pertinenziale per consentire l’accesso al mare dalla retrostante proprietà privata”.

1.7 Il rigetto dell’istanza è, pertanto, motivato proprio in ragione del fatto che la scala era già oggetto di una precedente concessione, provvedimento di rigetto quest’ultimo che è rimasto anch’esso inoppugnato con conseguente ulteriore e definitiva acquiscenza alla situazione così determinatasi.

1.8 Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12 comma 9 dell’Allegato 5 al vigente Piano operativo “NTA del Demanio marittimo”, non essendosi in presenza di una nuova concessione.

L’art. 12 comma 9 si limita a disciplinare le ipotesi in cui sono ammesse delle variazioni al perimetro delle concessioni esistenti ed, in particolare, tutte le volte in cui non sia variata l’estensione e lo scopo della concessione stessa; non siano interessati i territori di libero transito e le aree libere non concessionabili; non siano create aree intercluse; si abbia un miglioramento della pubblica fruibilità delle aree libere adiacenti; sia garantita la rimessa in pristino stato delle aree non facenti più parte della concessione demaniale originaria.

1.9 Detta disposizione va interpretata unitamente al successivo art. 13 che ammette per i fabbricati esistenti, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione edilizia conservativa e che, ancora, sono sempre ammessi gli interventi per la messa in sicurezza di manufatti e aree.

2. Le opere realizzate sono peraltro espressamente contemplate da una disposizione primaria e, precisamente, dall’art. 24 del Dpr. 328/1952 laddove consente anche “variazioni” nell’estensione della zona concessa previa istruttoria e rilascio di un atto o licenza “suppletivi”, fattispecie pienamente aderente al caso in esame nella parte in cui si è autorizzata una variazione del perimetro al solo fine di mettere in sicurezza una scala.

2.1 La fattispecie descritta nella disposizione sopra citata è, quindi, del tutto differente da quella prevista dal successivo 2° periodo del 2° comma (e che il condominio ricorrente ritiene erroneamente applicabile), secondo cui ove non vi sia “modifica nell’estensione della concessione demaniale” la “variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento”.

2.2 La modifica approvata con il provvedimento ora impugnato non crea aree intercluse e non limita la pubblica fruizione dell’area demaniale, peraltro accessibile solo dal mare o dalla proprietà privata, non implica la realizzazione di nuove opere, ma si limita ad autorizzare il prolungamento del corrimano esistente per una lunghezza pari a circa 6,00 m, in adesione ad un’evidente esigenza di sicurezza.

2.3 Si consideri, inoltre, che la modifica della superficie, nell’intento di realizzare un tratto ulteriore della scala, non incide in modo sostanziale e sulle caratteristiche della concessione esistente, così come non modifica la sua funzione, che resta quella di consentire l’accesso alla proprietà privata come in origine previsto.

2.4 A dette conclusioni è pervenuto anche il Tribunale di Livorno (in questo senso è l’ordinanza del 10 agosto 2023) che, nel momento in cui ha respinto l’azione di tutela possessoria per superamento del termine annuale di cui all’art. 1168 del codice civile, ha evidenziato che il suddetto prolungamento risulta irrilevante ai fini dell’accesso al mare da parte dei condomini, posto che lo stesso si colloca a valle della scalinata di cui si discute.

2.5 Si consideri, da ultimo, che l’Amministrazione ha dimostrato che il Condominio ricorrente non è nemmeno più titolare della concessione demaniale marittima relativa alla “piattaforma elioterapica”.

2.6 Ne consegue come la pretesa dei ricorrenti di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo della scala, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile.

2.7 La stessa Amministrazione ha evidenziato che la morfologia della costa nella zona non consente un utilizzo produttivo, per cui la scala pertinenziale della villa sita su demanio marittimo non potrebbe avere un utilizzo diverso da quello che è correlato alla concessione in essere col proprietario della Villa.

2.8 Da ultimo, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. 3 del D.L. 400/1993, nella parte in cui prevede che le concessioni per uso turistico-ricreativo, previste dalla stessa disposizione, debbono contenere “l’obbligo per i titolari delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battaglia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine di balneazione”.

2.9 Tale disposizione, infatti, si riferisce alle concessioni demaniali marittime rilasciate per le attività d’impresa nel settore turistico-ricreativo, secondo l’elencazione contenuta nell’art. 1 di tale D.L. e non già per quelle ad uso privato, tutt’ora regolate dal codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione rappresentato dal D.P.R. 328/1952.

3. Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, nella parte in cui prevede che possano essere “oggetto di una nuova concessione…b) le superfici demaniali necessarie per l’apertura di accessi dalla proprietà privata al mare purché: …gli eventuali manufatti siano di facile rimozione e non pongano ostacolo al libero transito sul demanio marittimo” (in questo senso è il secondo motivo del ricorso).

3.1 Sul punto è dirimente constatare che detta disposizione si riferisce alle “nuove concessioni” e non alle variazioni, senza incidere sulla fruizione del demanio marittimo, che era e rimane accessibile dal mare o dalla proprietà privata.

3.2 Come si è avuto modo di accertare l’autorizzazione alla modifica è stata peraltro rilasciata solo in applicazione dell’art. 24 del Regolamento al codice della Navigazione e non esclude l’acquisizione dell’eventuale autorizzazione paesaggistica, laddove ritenuta necessaria.

3.3 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, mentre le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento di euro 2.000,00 (duemila//00) per ciascuna parte resistente costituita, per complessivi euro 4.000,00 (quattromila//00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

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1. Autorizzazione e concessione – Art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 – Interpretazione – Fattispecie

2. Autorizzazione e concessione – Sagoma e prospetto – Nozione e differenze – Non ogni intervento sulla copertura implica modifica dei prospetti – Verifica in concreto – Necessità

1. L’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009). Ne deriva nella specie che il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

2. In materia edilizia la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660). Ciò significa che occorre verificare, caso per caso, se un interventi edilizio comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile, circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata, di qui la illegittimità del diniego.

Pubblicato il 06/02/2024

N. 00163/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00784/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 784 del 2023, proposto da
Biagio Roberto D’Ignazio, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Sardelli e Sara La Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, notificata in pari data, della Direzione Urbanistica, Servizio Sportello Unico Edilizia del Comune di Siena, recante “Scia alternativa al PdC m. 919/2023 – Ordinanza di divieto di prosecuzione degli interventi e ripristino dello stato dei luoghi, art 145 comma 6 L.R. 65/2014”;

– nonché, in parte qua, degli artt. 27, 29 e 30 delle N.T.A. del Piano Operativo del Comune di Siena approvato con D.C.C. 216 /2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Siena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2023 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un immobile ad uso residenziale sito nel Comune di Siena, ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e soggetto, per le sue caratteristiche, alla disciplina dettata dall’art. 27 del Piano Operativo comunale (disciplina di intervento “t3”).

Il proprietario, nel 2023, ha presentato una s.c.i.a. alternativa a permesso di costruire avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione conservativa ex art. 10, comma 1, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001, per la realizzazione di una terrazza a tasca sulla copertura dell’edificio.

Il Comune di Siena ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 213/2022, sulla base del parere favorevole della competente Soprintendenza.

Cionondimeno, con l’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, lo stesso Comune ha vietato la prosecuzione degli interventi e ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 145, comma 6 della L.R.T. n. 65/2014, sul presupposto che “per l’interpretazione del P.O. dettata dal Dirigente dell’Area …, la copertura di un edificio è da considerare facente parte del prospetto dello stesso” e che “gli interventi edilizi sulla copertura di un fabbricato sono da valutare come interventi sul suo prospetto … non perseguibili in un edificio classificato con la categoria di intervento “t3” ” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Avverso detto provvedimento è insorto il ricorrente.

Con la prima censura egli evidenzia che sugli edifici come quello di cui oggi si controverte il Piano Operativo ammette la realizzazione degli interventi classificabili in termini di ristrutturazione edilizia conservativa che – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 135, comma 2, lett. d) della L.R.T. n. 65/2014 – dovrebbero comprendere tutte le opere di trasformazione dell’immobile che non ne comportino la demolizione e la ricostruzione, compresi gli aumenti o le modifiche di volumi, prospetti e sagoma.

L’interpretazione seguita dal Comune – che oppone al proprietario un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli immobili classificati “t3” – comporterebbe un’illegittima modifica delle categorie di intervento delineate dal legislatore nazionale nell’esercizio della propria potestà legislativa esclusiva.

Secondo il ricorrente, quindi, le n.t.a. del Piano Operativo di Siena che vietano o limitano le modifiche prospettiche andrebbero ritenute operanti solo nei casi in cui l’intervento edilizio progettato, nel suo insieme, trascenda la ristrutturazione edilizia conservativa; pena la dedotta illegittimità di tali norme per violazione degli artt. 3 del d.P.R. n. 380/2001 e 135 della L.R.T. n. 65/2014.

Con la seconda censura il ricorrente evidenzia che la costruzione della terrazza a tasca, di dimensioni minimali, sarebbe comunque possibile in base al combinato disposto degli artt. 27 e 30 delle n.t.a. del Piano Operativo, nella parte in cui si ammette la realizzazione di “…modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio…”.

Il Piano Operativo, infatti, non impedirebbe qualsiasi modifica all’aspetto esteriore dell’edificio, ma solo quelle di un certo rilievo, che modifichino i fronti dell’edificio, ossia le facciate.

D’altra parte, l’assimilazione tra copertura e prospetto dell’edificio, operata dal Comune in via interpretativa, sarebbe illogica, arbitraria e in contrasto con il tenore letterale dell’art. 30 cit..

Il Comune di Siena si è costituito in giudizio per resistere alle pretese attoree.

All’udienza pubblica del 13 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

La prima censura è infondata.

Non rileva, infatti, che il legislatore nazionale, all’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001, ricomprenda nella nozione di ristrutturazione edilizia conservativa anche le modifiche di prospetto, perché – per costante giurisprudenza – il secondo comma della stessa norma, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009).

Pertanto, il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, come quello di cui si controverte, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

La seconda censura è fondata, nei termini di seguito precisati.

Il provvedimento impugnato, come evidenziato nelle premesse, reca un’unica motivazione fondata, da un lato, sulla presunta esistenza di un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli edifici classificati con la categoria di intervento “t3” e, dall’altro, sulla equiparazione della copertura dell’edificio ai suoi prospetti.

Sotto il primo profilo, la motivazione non è conforme alle norme del Piano Operativo vigente, poiché in base all’art. 30, comma 1, n. 3 sugli edifici “t3” sono ammesse “modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio; le nuove aperture dovranno rispettare per forma, dimensione e partizione quelle esistenti e le caratteristiche tipologiche dell’organismo edilizio originario”.

Non è previsto quindi un divieto assoluto di modifiche ai prospetti degli edifici “t3”, come affermato nell’ordinanza.

Il provvedimento impugnato, nonostante ciò, non contiene alcun riferimento alle reali caratteristiche dell’intervento e non specifica – come richiesto dalla norma appena citata – se e come lo stesso incida sull’aspetto esteriore e, in particolare, sul sistema strutturale, sui fronti unitari o sulle caratteristiche architettoniche dell’edificio.

Il fatto poi che l’art. 30 cit., nel suo prosieguo, preveda che le nuove aperture debbano rispettare per forma, dimensione e partizione di quelle esistenti non significa che, in assenza di aperture assimilabili a quella prevista dal progetto, non sia possibile procedere alla modifica. Si tratta invero di criteri esecutivi volti ad assicurare l’inserimento armonioso degli interventi nell’assetto preesistente dell’edificio, mentre i limiti di ammissibilità dell’intervento rimangono quelli dettati nella prima parte della disposizione, di cui si è già dato conto.

Sotto il secondo profilo, il provvedimento appare comunque illogico nella parte in cui opera una aprioristica equiparazione della copertura dell’edificio al suo prospetto.

Va infatti rammentato che, in base ad un costante insegnamento giurisprudenziale, la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660).

Ciò significa che non ogni intervento edilizio realizzato sulla copertura dell’edificio implica modifica dei prospetti, ma occorre verificare, caso per caso, se lo stesso comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile. Circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese vanno poste a carico del Comune di Siena, secondo in criterio della soccombenza.

Le stesse, invece, possono essere compensate nei riguardi della Regione Toscana, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna il Comune di Siena al rimborso delle spese di lite a favore del ricorrente, liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato.

Spese compensate nei confronti della Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di ristrutturazione edilizia conservativa e modifiche di prospetto proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco Est. L. Monferrante

Edilizia ed urbanistica – Restauro e risanamento conservativo – Inserimento di nuovi elementi costitutivi – Ammissibilità e condizioni

In tema di qualificazione degli interventi edilizi in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”. Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Pubblicato il 16/01/2023

N. 00494/2023REG.PROV.COLL.

N. 01510/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2021, proposto dalla Signora Ilaria Celli, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Orsini Franco s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Viareggio non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01596/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti o considerati tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso presentato al T.a.r. per la Toscana la società Orsini Franco s.r.l. ha chiesto l’accertamento della illegittimità della d.i.a. n. 29084/2010 presentata dalle signore Ilaria Celli e Rina Rosellini recante “variante in corso d’opera alla DIA prot. gen. n. 79420 del 15.11.2007 avente ad oggetto un’opera di riqualificazione estetica con ricostituzione della uniformità architettonica con la porzione simmetrica del fabbricato lato Nord/Ovest”, consistente in particolare nella copertura di un ballatoio esterno mediante realizzazione di un terrazzino fronte mare, allo scopo di riallineare le caratteristiche architettoniche del fabbricato, posto in Viareggio, Via Barellai, rispetto alla costruzione di un terrazzino speculare, abusivamente realizzato dalla società Orsini Franco s.r.l., e poi condonato.

Il T.a.r. per la Toscana sez. III con sentenza n. 1596 del 3 dicembre 2020 ha dichiarato l’illegittimità della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 prot. n. 29084, assumendo che nel caso di specie la realizzazione del terrazzino avrebbe configurato una ristrutturazione edilizia anziché una ipotesi di restauro e risanamento conservativo, come tale vietata dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio, trattandosi di intervento che ricade in “zona storica A”.

La signora Celli ha interposto appello avverso la predetta sentenza chiedendone la riforma in quanto fondata su una astratta qualificazione giuridica dell’intervento, senza tenere in considerazione la peculiarità della situazione di fatto e, in particolare, che l’intervento era finalizzato a ricostituire la uniformità architettonica del fabbricato, alterata dalla precedente realizzazione di analogo terrazzino in posizione simmetrica a quello da autorizzare.

La società Orsini Franco s.r.l. ed il Comune di Viareggio non si sono costituiti in giudizio.

Alla udienza pubblica del 1 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memoria conclusiva con cui la parte appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

L’appello è fondato.

In via preliminare la appellante ha eccepito:

a) la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse.

Assume che l’appellata non avrebbe impugnato l’accertamento di conformità n. 253 del 16.11.2011, per opere realizzate in difformità dalle DIA n. 2406/2007 e n. 863/2010, che includeva anche la terrazza in questione cosicchè la mancata impugnazione la priverebbe d’interesse alla contestazione della DIA 29 aprile 2010 prot. n. 29084;

b) la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 7 agosto 1990 n. 241 nel testo introdotto con l’art. 6 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011 n. 148.

Il T.A.R. avrebbe ritenuto ammissibile l’azione diretta di accertamento dell’illegittimità della DIA 29 aprile 2010, in quanto il ricorso sarebbe stato notificato il 26 luglio 2010 e cioè anteriormente alla data di entrata in vigore della formulazione oggi vigente dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 241/1990 che invece non la contempla. Il T.a.r. tuttavia avrebbe errato nell’assumere la data della notifica quale termine di riferimento per escludere la applicazione dello ius superveniens, poiché l’art. 19, comma 6 ter, in quanto norma processuale vigente alla data di decisione del ricorso e come tale idonea a conformare i poteri decisori del T.a.r., doveva essere applicata da giudice di primo grado. Pertanto, la sentenza di primo grado non avrebbe potuto statuire l’illegittimità del “titolo edilizio formatosi per effetto della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 (prot. n. 29084), presentata dalle controinteressate Ilaria Celli e Rina Rosellini”, bensì semmai dichiarare l’obbligo del Comune di Viareggio di procedere alla verifica della legittimità della DIA nei termini dedotti nel ricorso, secondo quanto previsto dallo ius superveniens;

c) violazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 in relazione agli artt. 1175 e 1375 cod. nav.

Il T.a.r. della Toscana, inoltre, non si sarebbe avveduto che il ricorso era inammissibile per carenza di un interesse sostanziale meritevole di tutela, tenuto conto che quello azionato avrebbe un carattere chiaramente emulativo, atteso che il titolare ha realizzato identico intervento poi sanato, cosicchè alla tutela di siffatto interesse si opporrebbe l’“exceptio doli generalis”.

Nel merito ha lamentato che la qualificazione giuridica operata dal T.a.r. in termini di ristrutturazione edilizia anziché di restauro e risanamento conservativo sarebbe astratta e non terrebbe conto delle caratteristiche della concreta situazione di fatto in cui il terrazzino da realizzare andava a ricostituire l’armonia del prospetto, alterata dalla precedente costruzione da parte della società ricorrente di identico terrazzino, in posizione simmetrica rispetto a quello da realizzare.

Tanto premesso in fatto può passarsi all’esame dell’appello.

Osserva il collegio che poiché l’appello è fondato nel merito, può farsi luogo all’assorbimento delle questioni preliminari di rito prospettate dalla appellante.

Sulla questione di merito il T.a.r., premessa la irrilevanza del parametro volumetrico nella qualificazione giuridica della fattispecie, ha osservato che “Ciò che rileva, ad avviso del Collegio, è che l’intervento assentito dal Comune ha significativamente modificato il prospetto del fabbricato, eccedendo i limiti tipologici del restauro e risanamento conservativo, perciò in violazione dello strumento urbanistico. L’intervento è bensì qualificabile come ristrutturazione edilizia, secondo la definizione ratione temporis applicabile dell’art. 79, secondo comma, lett. d.3), della legge regionale n. 1 del 2005 (addizioni funzionali di nuovi elementi agli organismi edilizi esistenti). Sono invece ascrivibili al restauro e risanamento conservativo gli interventi volti a conservare l’immobile esistente e ad assicurarne la funzionalità, mediante un insieme sistematico di opere che ne mantengano gli elementi tipologici, formali e strutturali. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino ed il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e l’eliminazione di quelli estranei. La copertura del ballatoio e la costruzione della nuova terrazza costituiscono un’addizione materiale e funzionale, non riducibile al restauro. Di uguale avviso, del resto, è la più recente giurisprudenza, secondo la quale la creazione di balconi, pur non comportando un aumento di volumetria o di superficie utile, altera l’aspetto estetico dell’edificio, comporta un apprezzabile mutamento nel prospetto, finanche quando limitato al cortile interno, ed è perciò ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia”.

Ha poi aggiunto che “Secondo l’orientamento interpretativo consolidato, infatti, sono annoverabili tra gli interventi di restauro o risanamento conservativo soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione però che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5358 del 2016). La modifica dei prospetti viene invece costantemente inquadrata nella ristrutturazione edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5431 del 2011; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5643 del 2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 2049 del 2018)”.

Il T.a.r. ha correttamente richiamato i principi di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma non li ha correttamente applicati al caso di specie.

Ed infatti in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, come si è visto “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”.

Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Non si ha quindi “alterazione dell’aspetto estetico”, né “apprezzabile mutamento nel prospetto”, poiché è proprio la preesistenza di identico elemento strutturale che trasforma il dato astrattamente innovativo della modifica in quello – concretamente, sostanzialmente e funzionalmente conservativo – del recupero dell’aspetto estetico e che, perciò, rende il mutamento del prospetto nel caso di specie (e rispetto alla sua prefata peculiarità, anzi unicità) non rilevante, in quanto finalizzato a un’armonica ricomposizione dell’equilibrio architettonico complessivo della facciata (che inizialmente c’era, poi non più, e che l’ultimo intervento realizzato dall’odierna appellante ha semplicemente ripristinato).

Nel ribadire pertanto i principi generali richiamati del T.a.r., deve concludersi nel senso che la prevalente finalità conservativa, dal punto di vista funzionale, della realizzazione del nuovo terrazzino consente di ricondurre l’intervento qui in esame nella diversa tipologia del restauro e risanamento conservativo, come tale consentito dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio: con la conseguenza che la domanda di accertamento dell’illegittimità della d.i.a. che ebbe ad abilitare l’ultimo intervento di cui qui trattasi, proposta in prime cure e ivi accolta, dev’essere invece correttamente respinta.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la Società Orsini Franco s.r.l. alla rifusione, in favore della signora Celli, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 8000,00, oltre spese generali e accessori di legge. Compensa le spese del doppio grado nei rapporti tra appellante e il Comune di Viareggio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla qualificazione come restauro e risanamento conservativo pur in caso di inserimento di nuovi elementi costitutivi proviene da Giustamm.

Pres. R. Giovagnoli   B. Bruno Est.

1. Processo amministrativo –  concessionario di area demaniale – interesse alla verifica della correttezza dell’inserimento di un concorrente nello stesso ambito – sussistenza

2. Trasporti – traffici marittimi definiti “ro/ro e ro/ro pax”  – Nozione

3. Autorizzazione e concessione – concessione demaniale – concessione di servizi di interesse generale – differenze

1. Riveste meritevolezza la tutela dell’interesse di un operatore che già opera all’interno di un settore di riferimento in un determinato ambito territoriale affinché l’inserimento di altri operatori concorrenti avvenga legittimamente, avversando, quindi, determinazioni dell’amministrazione che, consentendo l’ingresso di un nuovo operatore concorrente, in assenza delle condizioni previste dalla disciplina di riferimento, possa recare pregiudizio alla propria situazione giuridica soggettiva con alternazione delle regole che governano le stesse dinamiche concorrenziali (fattispecie relativa alla concessione demaniale per l’espeltamento di servizi portuali)

2. I traffici marittimi definiti “ro/ro e ro/ro pax” presentano caratterizzazioni considerevolmente differenti rispetto al trasporto esclusivamente di passeggeri. Difatti con la progressiva attuazione del programma “autostrade del mare”,  il segmento cargo (Ro-Ro) e quello misto merci-passeggeri (Ro-Pax) hanno registrato un sensibile incremento, connotandosi in termini di specificità stante la gestione congiunta sia di mezzi che di passeggeri, tale da escluderne lo svolgimento da parte di terminalisti non autorizzati ai sensi dell’art. 16 della l. n. 84 del 1994, richiedendo una particolare competenza tecnica, rappresentata anche dalla disponibilità di mezzi e risorse specificamente dedicati alla fornitura dei servizi. In materia portuale, infatti, il carattere specialistico di una prestazione è strettamente correlato alla particolare competenza tecnica o per la loro natura nautica (pilotaggio, rimorchio, battellaggio, ormeggio) oppure per la tipologia delle prestazioni rese dal concessionario fornitore incidenti anche sui profili di sicurezza delle operazioni.

3. La concessione per “l’utilizzazione di aree demaniali marittime site nel porto di Livorno per una superficie complessiva di mq 70.086, comprensiva anche di manufatti e strutture” allo scopo  “di mantenere e gestire un terminal finalizzato al traffico di passeggeri e al traffico croceristico in transito per il porto di Livorno e servizi connessi”, senza riferimento alcuno ad una esclusività nella propria titolarità nel traffico dei passeggeri al di fuori dell’area demaniale predetta, non integra la concessione del servizio di interesse generale “gestione della stazione marittima e servizio ai passeggeri”

Pubblicato il 13/12/2022

10923/2022REG.PROV.COLL.

09379/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9379 del 2020, proposto dalla società Porto di Livorno 2000, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Pollastrini e Valerio Pardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 68, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, n. 1389/2020, pubblicata in data 10 novembre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale e della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l.;

Vista l’ordinanza di questo Consiglio (Sezione V) n. 201 del 22 gennaio 2021, di rigetto della domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 novembre 2022 il Cons. Brunella Bruno e uditi per le parti gli avvocati Valerio Pardini e Matteo Pollastrini per la parte appellante, nonché Roberto Righi ed Ernesto Stajano per la società appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Porto di Livorno 2000 (di seguito anche PL 2000) – operante nel settore dei servizi di assistenza ai passeggeri nel porto dal quale trae la propria denominazione –, ha proposto innanzi al TAR per la Toscana due ricorsi i cui giudizi sono stati definiti con la sentenza indicata in epigrafe.

Con il primo, iscritto al numero di registro generale 508 del 2019, la suddetta società ha impugnato la nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale prot. n. 1084 del 6 febbraio 2017 e gli altri atti riferiti l’avvio del procedimento comparativo, ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione, per l’affidamento della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax” alla radice della Sponda Ovest Darsena Toscana, conseguente alla presentazione da parte della società Sintermar Darsena Toscana S.r.l. (di seguito anche SDT), in data 12 gennaio 2018, di una istanza di concessione quadriennale delle banchine ed aree retrostanti agli accosti 14 E/F/G della suddetta sponda per destinarle “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

Premessa la specificità della propria posizione, caratterizzata dall’essere l’unica società asseritamente legittimata a gestire il servizio passeggeri all’interno del porto di Livorno – rilevante ai fini della allegazione delle condizioni fondamentali dell’azione – la PL 2000 ha articolato sette motivi di ricorso, avversando gli atti e le determinazioni concernenti lo svolgimento di una procedura che, in quanto avente ad oggetto il rilascio di una concessione demaniale delle sopra indicate aree e banchine, inclusiva dell’espletamento del servizio di imbarco/sbarco passeggeri, integrante un servizio di interesse generale, determinerebbe un evidente pregiudizio per la propria posizione, stante, peraltro, la preclusione della possibilità di partecipare a detta procedura, in quanto già titolare di una concessione demaniale.

Con il secondo ricorso, iscritto al numero di registro generale 995 del 2019, premesso che, a seguito di istanza del 16 marzo 2018, la SDT ha ottenuto l’autorizzazione alla anticipata occupazione delle aree nelle more dello svolgimento del procedimento concessorio ai sensi dell’art. 38 cod. nav., disposta con provvedimento del Presidente dell’Autorità n. 195 del 2018, alla quale ha fatto seguito una istanza di proroga della predetta occupazione anticipata, positivamente riscontrata con provvedimento n. 84 del 21 giugno 2019 del Commissario straordinario dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, la PL 2000 ha impugnato la determinazione da ultimo indicata, evidenziando il pregiudizio per lei scaturente dal consentire ad una diversa società lo svolgimento del servizio di assistenza al traffico passeggeri. Successivamente, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24 settembre 2020 nel giudizio iscritto al numero R.G. 995 del 2019, la PL 2000 ha impugnato il provvedimento n. 224 del 31 luglio 2020 del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, con il quale è stata accolta l’istanza presentata dalla società SDT in data 11 gennaio 2018, finalizzata al rilascio della concessione demaniale marittima ai sensi dell’articolo 18 della L. n. 84 del 1994, per l’utilizzazione delle banchine 14/E, 14/F e 14/G, nonché delle aree demaniali marittime retrostanti.

L’adito TAR, previa riunione dei ricorsi sopra indicati in quanto connessi, ha, in primis, dichiarato (in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla SDT) l’inammissibilità del ricorso introduttivo iscritto al numero R.G. n. 995 del 2019, in quanto rivolto avverso un atto – il provvedimento n. 84 del 2019, concernente l’occupazione anticipata dell’area demaniale in pendenza della procedura selettiva ordinaria e in continuità con propria precedente statuizione – adottato in esecuzione di una pronuncia cautelare emessa in sede giurisdizionale e, dunque, non sindacabile con l’azione di cognizione.

Il primo giudice ha, dunque, proceduto all’esame del ricorso R.G. n. 508 del 2019, avente ad oggetto l’atto di avvio della procedura selettiva demaniale, e dei motivi aggiunti al ricorso R.G. 99 del 2019, aventi ad oggetto l’atto di aggiudicazione conseguente alla predetta procedura.

Rilevato l’interesse della PDL – posto a fondamento delle azioni – quale titolare di concessione del servizio assistenza passeggeri asseritamente relativo all’intero ambito del porto di Livorno e rientrante tra i servizi di interesse generale, ad opporsi alla procedura di affidamento in questione (incidente sullo svolgimento del servizio passeggeri di propria esclusiva pertinenza) in favore di un operatore portuale autorizzato alle operazioni portuali di cui all’art. 16 della legge n. 84 del 1994, nonché rilevato che l’originaria ricorrente non ha presentato domanda concorrente, il primo giudice ha esplicitato l’ordine di esame delle censure, sul rilievo della ammissibilità esclusivamente delle contestazioni dirette a negare in radice la possibilità di svolgimento da parte dell’assegnatario di operazioni di imbarco e sbarco passeggeri.

In esito all’esame congiunto delle censure (quanto e quinto motivo del ricorso R.G. 508 del 2019 e terzo, quarto e quinto motivo dei motivi aggiunti al ricorso R.G. 995 del 2019), concernenti la pretesa della PL 2000, in quanto titolare esclusiva di concessione di servizi avente ad oggetto il servizio passeggeri all’interno del porto di Livorno, ad escludere la legittimazione di altri operatori allo svolgimento di detto servizio nella medesima area portuale – neppure ove solo connesso allo sbarco di veicoli in area demaniale determinata (come nell’ipotesi di operazioni ro-ro-pax, navi che trasportano veicoli e passeggeri al seguito degli stessi) –, il giudice di primo grado ha concluso per l’infondatezza delle deduzioni.

Nella sentenza si evidenzia che la esclusività del servizio passeggeri pretesa dalla ricorrente non trova riscontro in nessuna determinazione espressa, non recando la concessione n. 116 del 2006 di cui è titolare la Porto di Livorno 2000 alcun riferimento a detta esclusività e non essendo ravvisabili elementi in tal senso neanche nel disciplinare della gara relativa alla scelta del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 S.r.l.. Quale diretto e immediato precipitato di tale accertamento, il primo giudice ha rilevato la legittimità dello svolgimento delle operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri da parte dell’operatore assegnatario della singola area di demanio marittimo nello svolgimento delle operazioni portuali connesse al traffico ro –ro – pax, senza che ciò violi riserva di attività alcuna.

L’appellante ha, preliminarmente, illustrato la disciplina normativa di riferimento, per quanto segnatamente attiene ai servizi di interesse generale di cui all’art. 6 della l. n. 84 del 1994, alle operazioni portuali di cui all’art. 16 della medesima legge, ai traffici cd. ro – ro e ro – pax, soffermandosi, altresì, sulla genesi del porto di Livorno e sulle relative attività, sottolineando l’ambito di operatività della società SDT, autorizzata esclusivamente allo svolgimento di operazioni portuali. L’appellante, previa illustrazione della vicenda processuale, critica la sentenza impugnata, articolando quattro motivi di ricorso.

La prima censura è incentrata sul vizio di omessa pronuncia, in quanto erroneamente il primo giudice ha ravvisato sussistente l’interesse ad agire della PL 2000 esclusivamente in relazione alle censure che negano in radice la possibilità di svolgimento del servizio di assistenza ai passeggeri nel porto di Livorno da parte di altri operatori, sul rilievo della circostanza che detta società non ha presentato istanza concorrente ed è, dunque, rimasta estranea alla procedura. Ad avviso dell’appellante, infatti, escluso il proprio interesse ad ottenere l’assegnazione di una ulteriore concessione demaniale all’interno del porto in questione, il primo giudice avrebbe dovuto riconnettere rilievo all’interesse ad impedire un affidamento in concessione che consentirebbe la gestione – in tesi illegittima – di una nuova stazione marittima, come comprovato dalla presentazione di osservazioni in opposizione a detto affidamento. Su tali basi, l’appellante ha riproposto le censure di primo grado non esaminate nella sentenza in quanto dichiarate inammissibili, incluse quelle articolate con il sesto motivo del ricorso iscritto al n. R.G. 508 del 2019 e con la terza censura proposta con i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 995 del 2019, nonché con il quarto motivo del primo dei ricorsi riuniti e dei motivi aggiunti predetti.

Le deduzioni successive si appuntano sulla carenza di motivazione ed il travisamento dei fatti, in quanto, a venire in rilievo nella fattispecie non sarebbe un’attività minima di assistenza ai passeggeri bensì la gestione di una stazione marittima, caratterizzata da una struttura coperta di 800 mq. e con capienza di circa 500 persone, difettando il titolo abilitativo per la gestione del traffico passeggeri, non posseduto dalla controinteressata, dovendosi anche escludere che la gestione di una stazione marittima possa ricondursi nel novero delle operazioni portuali ovvero dei servizi alle stesse connessi che, in ogni caso, riguardano esclusivamente le merci.

Con il terzo motivo di ricorso l’appellante contesta l’erroneità nella quale sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’affermare che, stante l’insussistenza di una esclusiva della PL 2000 allo svolgimento nell’intera area portuale del servizio di assistenza passeggeri, qualsiasi operatore economico titolare di concessione demaniale marittima in detta area potrebbe espletare il servizio di interesse generale in questione; il primo giudice, infatti, non avrebbe tenuto debitamente conto della circostanza, pure rilevata nella sentenza, che la gara che ha riguardato la quota di maggioranza della società appellante ha comportato anche l’affidamento in concessione del servizio di interesse generale di “gestione stazione marittima e servizio ai passeggeri”, il quale ha costituito un valore del quale si è tenuto conto nella determinazione del prezzo di cessione delle quote della società, dovendosi escludere che tale servizio possa essere svolto da un operatore che non è affidatario, con ricadute anche sull’assetto organizzativo del porto. A sostegno di tale deduzione, l’appellante adduce i contenuti degli atti di gara dai quali è scaturito l’affidamento in proprio favore dello stesso servizio svolto precedentemente quando la società era completamente in mano pubblica nell’ambito dell’intero porto di Livorno e non della limitata area assegnata in concessione.

Da ultimo, l’appellante censura il vizio di omessa pronuncia anche in relazione al settimo motivo del ricorso R.G. n. 508 del 2019 ed al sesto dei motivi aggiunti del secondo dei ricorsi riuniti – diretti a censurare, rispettivamente, vizi di invalidità derivata, oltre che di eccesso di potere per sviamento e la violazione degli artt. 3, 4 e 164 del d. lgs. n. 50 del 2016 – in quanto, sebbene la gara a doppio oggetto che ha riguardato la quota di maggioranza della PL 2000 sia iniziata prima dell’abrogazione del DM 14 novembre 1994 (con il quale erano stati individuati, in attuazione della legge di riforma dei porti, i servizi di interesse generale), il provvedimento di aggiudicazione è successivo e la sua adozione, nonostante la modifica normativa intervenuta, confermerebbe la volontà dell’Autorità di sistema portuale di continuare a qualificare l’assistenza passeggeri in termini di servizio di interesse generale, come risulterebbe evidente dalla circostanza che la procedura di gara non è stata revocata. Inoltre, consentendo alla SDT di svolgere la medesima attività dell’appellante nell’area affidatele in concessione, in assenza delle procedure all’uopo previste dal codice dei contratti pubblici per l’aggiudicazione di un servizio di interesse generale, verrebbe ad essere assentito l’espletamento di una attività in contrasto con la normativa di riferimento e ciò a prescindere dall’esistenza o meno di una esclusiva di cui, comunque, l’appellante insiste essere attributaria.

La SDT si è costituita in giudizio formulando ampie deduzioni a sostegno dell’infondatezza del ricorso.

Premessa l’illustrazione degli interessi effettivi che sarebbero sottesi all’iniziativa giudiziale dell’appellante, con articolata analisi dell’ambito di operatività del gruppo armatoriale Onorato nel suo complesso considerato e della sostanziale posizione di sostanziale monopolio dal medesimo rivestita nel sistema portuale del mare Tirreno settentrionale, la società controinteressata ha contestato la qualificazione del servizio di assistenza passeggeri in termini di servizio di interesse generale, avendo il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in conformità alle modifiche normative intervenute, provveduto all’individuazione dei servizi di interesse generale, ai sensi dell’art. 6, comma 4, lett. c) della l. n. 84 del 1994, con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019, non impugnato, che non contempla il servizio di “assistenza passeggeri”.

Ribadendo, inoltre, l’assenza di una concessione di servizi esclusiva estesa al porto di Livorno nella sua integralità della quale l’appellante non risulta titolare, come rilevato nella sentenza impugnata, la controinteressata ha rimarcato le peculiarità traffico “Ro/Ro” e “Ro/Pax” – svolto nelle aree di cui sono concessionari i terminalisti autorizzati a tale attività e che ricadono in zone a ciò dedicate del PRP –, non assimilabile al traffico passeggeri “puro”, in quanto caratterizzato da marcati profili di specializzazione per le molteplici implicazioni anche sul piano della sicurezza; in tale quadro, la SDT ha sottolineando la preclusione per l’appellante allo svolgimento delle suddette attività in quanto subordinate al possesso del titolo prescritto dall’art. 16 della l. n. 84 del 1994 da essa non posseduto.

Con articolate argomentazioni la difesa della controinteressata ha contestato tutte le censure proposte in ricorso, insistendo per la correttezza delle conclusioni alle quali è addivenuto il primo giudice, sia in relazione ai rilevati profili di inammissibilità sia quanto alla infondatezza delle censure esaminate.

Si è costituita in giudizio anche l’Autorità di sistema portuale appellata, la quale, oltre a concludere per l’infondatezza del ricorso, ha rappresentato alcuni sviluppi successivi riferiti all’attività in corso di svolgimento al fine di addivenire ad una composizione dei contenziosi insorti con la PL 2000 in via extragiudiziale.

Con ordinanza n. 201 del 22 gennaio 2021, questo Consiglio (Sezione Quinta) ha respinto la domanda cautelare, ritenendo prevalente, nella valutazione comparativa dei contrapposti interessi, quello diretto a mantenere integra la concreta situazione in atto, stante lo svolgimento da parte della controiteressata della propria attività nelle aree.

Successivamente le parti hanno prodotto ulteriori atti difensivi e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

In particolare, l’appellante ha rappresentato che il Presidente dell’Autorità appellata ha provveduto, con determinazione n. 1 del 2022, ad aggiornare l’elenco dei servizi di interesse generale presenti nel porto di Livorno, includendo anche quello di assistenza ai passeggeri; inoltre, sono stati adottati ulteriori atti che confermerebbero la fondatezza delle proprie deduzioni.

La controinteressata, invece, oltre ad eccepire l’inammissibilità delle nuove produzioni in violazione del divieto di cui all’art. 104 c.p.a., ne ha anche sostenuto l’irrilevanza, alla luce del principio tempus regit actum, a prescindere da ulteriori profili concernenti anche la conformità alla disciplina unionale.

Entrambe le parti, infine, hanno prodotto memorie di replica in vista dell’udienza pubblica calendarizzata per la definizione del giudizio.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva preliminarmente che la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado iscritto al numero R.G. 995 del 2019, relativo all’occupazione anticipata da parte della controinteressata dell’area demaniale oggetto della procedura in contestazione in pendenza del suo espletamento, non ha costituito oggetto di censure e, dunque, relativamente a tale capo autonomo della sentenza si è formato giudicato interno.
2. L’appello in esame è incentrato sulla indizione della procedura comparativa, ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav., dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione e degli artt. 18 e 16 della l. n. 84 del 1994, per l’affidamento della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax” alla radice della Sponda Ovest Darsena Toscana, conseguente alla presentazione da parte della società SDT, in data 12 gennaio 2018, di una istanza di concessione quadriennale delle banchine ed aree retrostanti agli accosti 14 E/F/G della suddetta sponda per destinarle “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

2.1. L’appellante ha censurato con il ricorso originario, oltre all’indizione della suddetta procedura (oggetto del ricorso R.G. n. 508 del 2019), anche i relativi esiti (motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 995 del 2019) e, cioè, l’affidamento della concessione disposto, in assenza di domande concorrenti, in favore della società SDT, operatore autorizzato ai sensi dell’art. 16 della l. n. 84 del 1994 allo svolgimento dei servizi portuali.

2.2. Come esposto nella narrativa in fatto, con la sentenza impugnata il primo giudice ha circoscritto l’ammissibilità delle domande proposte, ritenendo sussistenti le fondamentali condizioni dell’azione esclusivamente in relazione alle censure dirette a contestare in radice la possibilità di svolgimento del servizio di assistenza ai passeggeri nel porto di Livorno da parte di altri operatori, sulla base del duplice rilievo costituito dall’interesse allegato dalla ricorrente originaria, incentrato sulla sussistenza di una titolarità esclusiva all’espletamento dei servizi di “assistenza passeggeri” all’interno di tutto il porto di Livorno (asseritamente leso dall’indizione della procedura che legittimerebbe l’operatore controinteressato a svolgere anche detti servizi), nonché dalla circostanza che la PL 2000 è rimasta estranea alla procedura in argomento, non avendo presentato la relativa domanda in concorrenza.

3. L’analisi delle deduzioni con le quali l’appellante contesta la perimetrazione dell’interesse ad agire definita con la sentenza impugnata rivestono, dunque, carattere prioritario, su di un piano logico e giuridico, condizionando gli sviluppi successivi della decisione.

3.1. Il Collegio ritiene che la sentenza abbia correttamente riconnesso rilievo, ai fini della verifica dell’ammissibilità delle azioni proposte, all’interesse allegato dalla ricorrente originaria, odierna appellante, ancorato alla asserita sussistenza della propria titolarità esclusiva di concessione di servizi avente ad oggetto il servizio passeggeri all’interno di tutto il porto di Livorno, non approfondendo, tuttavia, come, invece, necessario alla luce della specifica posizione rivestita dall’appellante, ulteriori profili rilevanti ai fini della compiuta analisi circa la sussistenza delle condizioni fondamentali dell’azione.

3.2. A venire in rilievo, infatti, non è la posizione di un operatore che aspira ad inserirsi, per la prima volta, nel settore all’interno del porto di Livorno bensì una società, caratterizzata da una peculiare genesi, che già ivi opera e svolge le proprie attività erogando servizi di assistenza ai passeggeri.

Tale circostanza, non ignorata dal primo giudice, avrebbe dovuto indurre a considerare con minore radicalità la pur rilevante estraneità della PL 2000 alla procedura in questione, la quale, peraltro, è incontestato non avesse titolo a partecipare e, secondo quanto dalla stessa sostenuto, neppure interesse.

3.3. Il Collegio ritiene, infatti, su di un piano generale e di principio, che non sia privo di rilievo e rivesta certamente meritevolezza la tutela dell’interesse di un operatore che già opera all’interno di un settore di riferimento in un determinato ambito territoriale affinché l’inserimento di altri operatori concorrenti avvenga legittimamente, avversando, quindi, determinazioni dell’amministrazione che, consentendo l’ingresso di un nuovo operatore concorrente, in assenza delle condizioni previste dalla disciplina di riferimento, possa recare pregiudizio alla propria situazione giuridica soggettiva con alternazione delle regole che governano le stesse dinamiche concorrenziali.

3.4. La configurabilità del suddetto interesse postula, però, un’attenta verifica in concreto circa l’effettiva sussistenza di una reale incidenza della concessione demaniale rilasciata in favore della controinteressata sull’ambito di operatività proprio dell’appellante.

4. Il Collegio ritiene che la suddetta incidenza non possa essere ravvisata nella fattispecie, per le ragioni di seguito esposte, che necessariamente involgono un approfondimento in ordine alla posizione vantata dall’appellante alla luce di quanto dalla stessa allegato al fine di comprovare la sussistenza delle fondamentali condizioni della legittimazione e dell’interesse a ricorrere.

4.1. La procedura in contestazione, infatti, è riferita all’affidamento in favore della SDT della concessione demaniale avente ad oggetto la realizzazione, in una specifica area del porto, di terminal “traffici ro/ro e ro/ro pax”, con destinazione delle banchine ed aree retrostanti agli accosti specificamente indicati “all’espletamento del servizio di imbarco/sbarco merci e passeggeri, nonché per la movimentazione ed il parcheggio di trailers”.

4.2. Non può revocarsi in discussione che per lo svolgimento delle suddette attività non sia sufficiente la concessione ai sensi dell’art. 18 della l. n. 84 del 1994, essendo imprescindibile che l’operatore sia in possesso anche della specifica autorizzazione prescritta dall’art. 16 della medesima legge, nella fattispecie posseduta dalla controinteressata ma non dall’appellante.

4.3. Deve, infatti, evidenziarsi che nella fattispecie vengono in rilievo traffici marittimi del tutto peculiari, definiti “ro/ro e ro/ro pax” che presentano caratterizzazioni considerevolmente differenti rispetto al trasporto esclusivamente di passeggeri.

Con la progressiva attuazione del programma “autostrade del mare”, avviato su impulso della Direzione Generale per la Mobilità ed i Trasporti della Commissione Europea, enunciato per la prima volta nel “Libro Bianco dei Trasporti” del 2001 e successivamente oggetto di regolazione a livello unionale, il segmento cargo (Ro-Ro) e quello misto merci-passeggeri (Ro-Pax) hanno registrato un sensibile incremento, connotandosi in termini di specificità stante la gestione congiunta sia di mezzi che di passeggeri, tale da escluderne lo svolgimento da parte di terminalisti non autorizzati ai sensi dell’art. 16 sopra indicato, richiedendo una particolare competenza tecnica, rappresentata anche dalla disponibilità di mezzi e risorse specificamente dedicati alla fornitura dei servizi.

In materia portuale, infatti, il carattere specialistico di una prestazione è strettamente correlato alla particolare competenza tecnica o per la loro natura nautica (pilotaggio, rimorchio, battellaggio, ormeggio) oppure per la tipologia delle prestazioni rese dal concessionario fornitore incidenti anche sui profili di sicurezza delle operazioni.

E, del resto, l’avviso pubblico di presentazione delle istanze concorrenti pubblicato in data 13 febbraio 2019 ha espressamente e legittimamente stabilito, quale condizione di ammissione, il possesso dell’autorizzazione in questione ovvero la contestuale richiesta di tale titolo.

4.4. L’appellante (in disparte ulteriori considerazioni riferite anche al divieto stabilito dall’art. 6, comma 11 del l. n. 84 del 1994) non è in possesso dell’autorizzazione prescritta dalla suddetta disposizione e, per quanto esposto, deve escludersi che, in mancanza di tale titolo, un operatore possa essere abilitato allo svolgimento dei servizi che vengono in rilievo nella fattispecie.

4.5. Non si ritiene condivisibile, inoltre, una parcellizzazione dell’oggetto della concessione rilasciata in favore della controinteressata, la quale deve essere unitariamente considerata e non abilita quest’ultima allo svolgimento di servizi di assistenza ai passeggeri ulteriori rispetto a quelli correlati ai predetti traffici nei terminal di cui ha la disponibilità, con la conseguenza che lo svolgimento da parte dell’appellante di servizi ai passeggeri anche delle navi “RO- PAX”, a prescindere da considerazioni in ordine alla relativa legittimità, non si valuta sufficiente ai fini in esame in assenza del suddetto titolo autorizzatorio e tenuto conto dell’oggetto della procedura.

Emerge, dunque, una duplice differenziazione di luogo e di attività che, associata alla evidenziata necessità della ridetta autorizzazione, non consente di ravvisare la sussistenza di interferenze negli ambiti di attività necessaria per fondare l’ammissibilità dell’impugnazione.

4.6. Né può riconnettersi rilievo, ai fini pretesi dall’appellante, alle modalità con le quali la controinteressata avrebbe organizzato le proprie attività e le svolge concretamente, in quanto tali aspetti – anche nell’ipotesi in cui fossero effettivamente sussistenti le criticità sostenute dalla PL 2000 – non attengono alla fase generica di indizione della procedura e della instaurazione del rapporto concessorio, potendo eventualmente incidere sul relativo svolgimento, con possibilità per qualsiasi soggetto interessato (e, dunque, anche per l’appellante) di sollecitare l’esercizio dei poteri di cui l’Autorità di Sistema Portuale è attributaria.

5. Discende da quanto sin qui argomentato che relativamente alle censure dichiarate inammissibili dal primo giudice non sono configurabili in capo all’appellante, alla luce di quanto illustrato in sentenza e delle integrazioni motivazionali sopra svolte, le condizioni fondamentali dell’azione. Deve escludersi, in particolare, l’ammissibilità tanto delle censure dirette a contestare un preteso contrasto con le previsioni del PRP quanto di quelle con le quali è stato sostenuto che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto partecipata da altra società già concessionaria di altre aree site in ambito portuale, come pure di quelle incentrate su asserite criticità nell’utilizzo dell’area oggetto della concessione.
6. Come di seguito si andrà ad esporre, inoltre, l’appellante non solo, come correttamente rilevato dal primo giudice, non ha comprovato di essere titolare di una concessione che l’abiliti, in via esclusiva, a svolgere all’interno di tutto il porto i servizi di assistenza ai passeggeri ma versa in una situazione del tutto particolare per vicende estranee al presente giudizio.

6.1. La società Porto di Livorno 2000 S.r.l. è stata costituita su iniziativa della vecchia Azienda Mezzi Meccanici (Ente Portuale di cui all’art. 19 Cod. Navigazione, poi trasformata in Autorità Portuale di Livorno), con la finalità di svolgere l’attività di assistenza al traffico passeggeri presso lo scalo livornese e, sino al maggio 2019, è stata partecipata in misura maggioritaria proprio dall’Autorità portuale.

Nel 2015, come emerge in atti, è stata bandita una gara avente triplice oggetto: a) l’alienazione del 66% del capitale sociale; b) la novazione del termine dell’attività di gestione dei passeggeri; c) la novazione del termine della vigente concessione demaniale marittima. La gara è stata aggiudicata ad un RTI facente capo al gruppo Onorati ed il contratto per la cessione delle quote poste a gara è stato firmato in data 2 maggio 2019.

E’ incontestato che in esito alla gara relativa alla scelta del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 s.r.l. non è stato rilasciato in favore di detta società il titolo concessorio avente ad oggetto l’area demaniale, occupata, infatti, in forza di concessioni provvisorie; inoltre, neppure consta in atti la titolarità della PL 2000 di una concessione avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di “assistenza passeggeri”.

6.2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, deve escludersi che gli atti della suddetta procedura consentano di affermare la sussistenza delle prerogative rivendicate dalla società.

E, infatti, come puntualmente rilevato nella sentenza impugnata, la concessione n. 116 del 2006 di cui è titolare la Porto di Livorno 2000 S.r.l. ha ad oggetto “l’utilizzazione di aree demaniali marittime site nel porto di Livorno per una superficie complessiva di mq 70.086, comprensiva anche di manufatti e strutture” allo scopo (art. 3) “di mantenere e gestire un terminal finalizzato al traffico di passeggeri e al traffico croceristico in transito per il porto di Livorno e servizi connessi”, senza riferimento alcuno ad una esclusività nella propria titolarità nel traffico dei passeggeri al di fuori dell’area demaniale predetta.

Del pari, come pure correttamente rilevato dal primo giudice, il disciplinare di gara individua il contenuto specifico della concessione del servizio di interesse generale “gestione della stazione marittima e servizio ai passeggeri” (organizzazione degli spazi e della attività a favore dei passeggeri/croceristi nella stazione marittima, instradamento sottobordo dei passeggeri/croceristi, apprestamento e fornitura dei servizi ai passeggeri/croceristi quali servizio navetta, deposito bagagli, informazioni ecc.), ma non reca menzione della pretesa esclusività.

A ciò va soggiunto che anche dal contratto di cessione di quote emerge che l’appellante è “una società… che svolge i servizi… nell’ambito delle aree demaniali marittime assentite in concessione alla stessa nel porto di Livorno…. ed opera sulle relative aree demaniali marittime site nel porto di Livorno, necessarie all’espletamento delle suddette attività in virtù di ulteriore titolo di concessione demaniale rilasciata ai sensi dell’art. 36, c. nav…”

6.3. La necessità dei titoli prescritti tanto ai fini della disponibilità delle aree quanto per l’espletamento di un servizio in via esclusiva all’interno di tutto il porto di Livorno non può essere revocata in discussione, a prescindere dai profili di criticità correlati al radicamento di posizioni di sostanziale monopolio, come anche di recente evidenziato da questo Consiglio (Sezione Consultiva per atti normativi, parere n. 1740 del 31 ottobre 2022), che, nell’esprimersi sullo schema di decreto ministeriale concernente il rilascio di concessioni di aree e banchine, ai sensi dell’articolo 18 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, ha in più punti sottolineato la centralità delle garanzie di tutela della concorrenza.

Esclusa l’ammissibilità di titoli provvedimenti concessori per silentium – come chiarito dall’univoca giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Con. St., Sez. V, n. 7564 del 2019) – la circostanza che in origine e, cioè, all’epoca in cui era totalmente in mano pubblica, la società PL 2000 esercitasse la concessione di servizi qualificabili, in base alla disciplina normativa allora vigente, in termini di servizi di interesse generale, non consente di ravvisare il fondamento della pretesa esclusività in assenza di titoli di legittimazione idonei a comprovarla.

7. A quanto esposto va soggiunto che tutte le questioni riferite ai vincoli ed agli obblighi derivanti dall’aggiudicazione della gara per la selezione del socio di maggioranza della Porto di Livorno 2000 S.r.l. ed all’eventuale inadempimento degli stessi esultano dal presente giudizio; né consta che la PL 2000 abbia azionato tutele ai fini del riconoscimento delle pretese che sostiene scaturiscano da detta aggiudicazione.

7.1. Anche le iniziative che la Difesa erariale ha rappresentato essere in corso di svolgimento da parte dell’Autorità di Sistema Portuale per addivenire ad una composizione in via stragiudiziale dei contenziosi giurisdizionali insorti con l’appellante non constano aver condotto ad un esito conclusivo e, comunque, nessuna rinuncia è stata espressa in relazione ai ricorsi proposti.

8. Risulta fondata, inoltre, l’eccezione, sollevata dalla controinteressata, di inammissibilità delle produzioni nuove versate in atti dall’appellante solo nel presente giudizio di appello, da ultimo, ancora, in data 18 novembre 2022, in quanto in contrasto con il divieto sancito dall’art. 104, comma 2 c.p.a.. Né, in senso contrario, si ritiene di riconnettere rilievo alla circostanza che trattasi di documentazione sopravvenuta decisiva ai fini della definizione del presente giudizio, risultando dirimente il rilievo della irrilevanza delle produzioni in applicazione del principio tempus regit actum.

8.1. Al riguardo, si evidenzia, altresì, che venendo in considerazione l’espletamento di attività amministrativa, regolata, in primis, dai fondamentali principi di legalità e tipicità, a rilevare non sono né le esplicitazioni né le nuove iniziative assunte dall’Autorità di Sistema Portuale bensì il contenuto delle determinazioni e dei provvedimenti attraverso i quali all’epoca della relativa adozione detta attività si è sostanziata, restando estranee al presente giudizio determinazioni successive o attività ancora in corso di svolgimento che non hanno inciso sulla procedura in contestazione e sul relativo esito, i quali non constano, infatti, aver costituito oggetto dell’esercizio da parte dell’Autorità del potere di autotutela decisoria.

8.2. Del pari, va rilevata l’inammissibilità della documentazione prodotta dall’Autorità di sistema portuale solo in data 21 novembre 2022 (ore 16,10), in violazione dell’art. 104 c.p.a., in assenza, peraltro, di qualsivoglia esplicitazione difensiva, neppure nel corso della discussione in udienza.

9. Il Collegio deve, comunque, rilevare, che, come riconosciuto dalle stesse parti, il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in conformità alle modifiche normative intervenute, ha provveduto all’individuazione dei servizi di interesse generale, ai sensi dell’art. 6, comma 4, lett. c) della l. n. 84 del 1994, con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019, che non contempla il servizio di “assistenza passeggeri”.

Il provvedimento sopra indicato non ha costituito oggetto di tempestiva impugnazione e non si ritiene condivisibile la tesi dell’appellante secondo la quale la qualificazione in termini di servizio di interesse generale di quello di “assistenza passeggeri” possa farsi derivare, implicitamente, dalla circostanza che la gara di individuazione del socio di maggioranza della PL 2000, intervenuta successivamente alle sopra richiamate modifiche normative, non sia stata revocata, sia in quanto, come evidenziato ai precedenti capi della presente decisione, il titolo concessorio per l’espletamento di tale servizio non consta essere stato rilasciato a seguito dell’aggiudicazione alla società nella sua rinnovata composizione ed in correlazione con la novazione originariamente prevista (non essendo neppure configurabile, come pure in precedenza rilevato, un titolo concessorio per silentium), sia in quanto difetta un atto presupposto idoneo a denotare una non equivoca e specifica volontà dell’amministrazione nel senso preteso dall’appellante, che, necessariamente, non avrebbe potuto che rivestire carattere regolatorio generale, sia, infine, in quanto neppure viene in rilievo un servizio di trasporto pubblico di passeggeri.

Ed è appena il caso di soggiungere che le Autorità di sistema portuale, in forza dell’art. 6, comma 11 della l. n. 84 del 1994, non possono svolgere, né direttamente né tramite società partecipate, non solo le operazioni portuali ma neppure le attività ad esse strettamente connesse, rispondendo la previsione allo scopo di preservare la neutralità dei poteri di regolazione e di gestione delle attività portuali ad esse demandati.

Non conferente, inoltre, risulta il riferimento di parte appallante alla pronuncia della Sezione Sesta di questo Consiglio n. 4667 del 2014, concernente una fattispecie non sovrapponibile a quella in esame, afferente ad accordi sostitutivi di concessione demaniale nei quali era stata inserita una clausola per impegnare i principali terminalisti a consentire l’utilizzazione delle banchine in loro concessione quando le stesse non fossero occupate da traffici commerciali; la pronuncia, peraltro, risale ad epoca antecedente all’espletamento della gara per l’individuazione del socio di maggioranza della PL 2000 nell’ambito del processo avviato dall’Autorità di Sistema portuale di riconsiderazione della propria partecipazione in detta società e non attiene neppure ai traffici (“ro/ro e ro/ro pax”) che vengono in rilievo nel presente giudizio.Per quanto esposto, correttamente il primo giudice è addivenuto alla conclusione che “le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri ben possono essere svolte dall’operatore assegnatario della singola area di demanio marittimo nello svolgimento delle operazioni portuali connesse al traffico ro-ro – pax, senza che ciò violi riserva di attività alcuna”.

10.1. La controinteressata è, quindi, legittimata all’espletamento di dette attività a seguito dell’acquisizione del titolo concessorio in esito alla procedura in questione ed in forza degli artt. 18 e 16 della l. n. 84 del 1994, dovendosi escludere che per lo svolgimento delle operazioni connesse al suddetto traffico, incluse le operazioni di imbarco e sbarco passeggeri, fosse necessaria l’aggiudicazione di una distinta procedura in applicazione delle regole stabilite dal codice di contratti pubblici, non rientrando le stesse nel novero dei servizi di interesse generale, come definiti dal Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale con provvedimento n. 159 del 29 dicembre 2019.

10.2. Non sono, dunque, ravvisabili i vizi di omessa pronuncia censurati dall’appellante, avendo correttamente il primo giudice accertato l’infondatezza delle deduzioni dirette a far valere la preclusione per la società controinteressata di svolgere le operazioni di imbarco e sbarco passeggeri nella specifica area oggetto della concessione e nello svolgimento delle operazioni portuali connesse allo specifico traffico che viene in rilievo.

11. Come evidenziato ai capi che precedono, inoltre, l’eventuale organizzazione dei servizi da parte della controinteressata con modalità non conformi al titolo conseguito attengono a profili estranei tanto allo svolgimento della procedura in argomento quanto al suo esito ed all’instaurazione del rapporto.

11.1. Vale soggiungere, sul punto, che nell’avviso pubblico di avvio del procedimento avente ad oggetto l’assegnazione della concessione si specifica espressamente che “la realizzazione di nuovi manufatti e/o strutture per lo svolgimento dell’attività, qualora necessari per la condizione dell’area saranno ….. autorizzate nell’ambito dell’istruttoria di valutazione della proposta progettuale presentata per l’attuazione dell’intervento”, con chiaro rinvio, dunque, a determinazioni successive ed autonome concernenti il rilascio dei titoli necessari all’edificazione che non constano aver costituito oggetto di tempestiva impugnazione e che, comunque, attengono, al pari delle caratteristiche dei servizi effettivamente resi ai passeggeri, ad una fase più propriamente operativa, con riferimento alla quale potrebbero semmai in linea astratta porsi problematiche relative alla conformità al titolo concessorio ma non certo incidenti sulla legittimità di quest’ultimo.

12. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’appello è infondato e va, dunque, respinto.
13. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
14. La complessità delle questioni esaminate e le peculiarità della fattispecie, come emergenti dalla documentazione in atti, giustificano, nondimeno, l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 9379 del 2020), lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui servizi portuali di interesse generale e sull regime giuridico dell’attività delle imprese portuali terminaliste dove scalano navi Ro.Ro e Ro.Ro pax proviene da Giustamm.

M. Lipari Pres. F. Franconiero Est.

Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Rinnovi automatici e proroghe ex lege – Non integrano la scadenza del titolo concessorio – Impediscono l’incameramento automatico allo Stato ex art. 49 cod. nav.

La devoluzione automatica ex art. 49 cod. nav. al demanio delle opere di difficile rimozione edificate su suolo pubblico, prevista da una norma qualificabile come «eccezionale e di stretta interpretazione» per la penalizzazione da essa derivante per gli investimenti realizzati dal concessionario, si realizza «solo nel caso di cessazione effettiva del rapporto concessorio», e dunque non già alla scadenza in origine prevista, ma a quella diversa derivante da eventuali proroghe o rinnovi (Cons. Stato, VII, 28 settembre 2022, n. 8355; in termini: Cons. Stato, VI, 13 gennaio 2022, n. 229; VII, 6 luglio 2022, n. 5625)

Pubblicato il 11/11/2022

N. 09932/2022REG.PROV.COLL.

N. 03755/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3755 del 2017, proposto da
Comune di Massa, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi e Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Iaria, in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

contro

Grifalco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Gatti e Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti, in Roma, via Maresciallo Pilsudski 118;

nei confronti

Agenzia del Demanio, in persona del direttore e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi 12;
Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (sezione terza) n. 263/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Grifalco s.r.l.;

Visto l’appello incidentale dell’Agenzia del demanio;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza ex art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm. del giorno 28 ottobre 2022 il consigliere Fabio Franconiero, sulle istanze di passaggio in decisione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Massa e l’Agenzia del demanio appellano rispettivamente in via principale e incidentale la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana indicata in epigrafe, con cui in accoglimento del ricorso della Grifalco s.r.l., concessionaria di una porzione del demanio marittimo sul litorale del comune appellante principale, località Marina di Massa, con annesso manufatto in muratura ad uso commerciale, già destinato a ristorante/discoteca (concessione denominata “Vespucci 20”), è stato annullato il provvedimento dell’amministrazione comunale in data 18 marzo 2015, di determinazione del canone dovuto dalla ricorrente per l’annualità 2015 («ordine di introito canone demaniale e addizionale regionale anno 2015»), comprendente la pertinenza demaniale costituita dal menzionato immobile.

2. La sentenza ha escluso che l’opera non amovibile in questione, regolarmente assentita dal punto edilizio, fosse mai stata devoluta al demanio, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, in ragione dell’assenza di soluzione di continuità nei titoli concessori rilasciati in favore della ricorrente, all’epoca di durata annuale.

3. Nei loro appelli, in resistenza dei quali si è costituita quest’ultima, il Comune di Massa e l’Agenzia del demanio ribadiscono per contro che la devoluzione al demanio si è verificata allo scadere del 1998, per cui nel canone di concessione è stata legittimamente computato il manufatto, e che comunque essa non sarebbe impedita dal rinnovo senza soluzione di continuità dei titoli concessori. Il Demanio ha anche riproposto le eccezioni pregiudiziali di difetto di giurisdizione amministrativa sulla controversia e della propria legittimazione passiva nella stessa.

DIRITTO

1. Con motivi speculari il Comune di Massa e l’Agenzia del demanio deducono plurimi errori della sentenza di primo grado.

In primo luogo questa avrebbe supposto l’esistenza di una concessione, n. 3/1998 con scadenza al 31 dicembre 1998, in realtà mai rilasciata, ed avrebbe travisato la durata della concessione n. 3/1999, avente non già la scadenza al 31 dicembre 2002, ma al 31 dicembre 1998, come risultante dal provvedimento. Nella ricostruzione della successione temporale dei titoli concessori a partire dal 1998 la sentenza non avrebbe inoltre tenuto conto che sia il Comune di Massa che il Demanio avevano accertato l’acquisizione dell’opera di difficile rimozione sin dal 1° gennaio 1997, per effetto della cessazione del rapporto concessorio al 31 dicembre 1996, con la scadenza della concessione n. 3/1997. Viene al riguardo precisato che all’epoca non erano previste forme tacite di rinnovo che potessero impedire l’acquisizione al demanio in via automatica delle opere ex art. 49 cod. nav. sopra citato, che la ricorrente non avrebbe comunque dimostrato. Si aggiunge che in ogni caso l’operatività di quest’ultima disposizione non sarebbe impedita da rinnovi della concessione.

2. L’Agenzia del demanio ha inoltre eccepito in via pregiudiziale il proprio difetto di legittimazione passiva nella controversia e il difetto di giurisdizione amministrativa. A quest’ultimo riguardo assume che essa sarebbe devoluta ai tribunali delle acque pubbliche, ai sensi dell’art. 140 del Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775.

3. Le censure così sintetizzate sono infondate

4. Palese è infondatezza della questione di giurisdizione posta dal Demanio e che va esaminata con priorità (in senso conforme: Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11). La giurisdizione dei tribunali delle acque pubbliche ai sensi del citato Testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, non concerne infatti il mare, ma le sole acque pubbliche del demanio idrico e i relativi usi, come disciplinati dal medesimo testo unico, laddove il primo è invece oggetto di regolamentazione nel codice della navigazione. La presente controversia rientra quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle concessioni di beni pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., comprensiva anche di quelle aventi ad oggetto i canoni concessori, quando essi siano determinati per atto autoritativo dell’amministrazione concedente, come nel caso di specie; ed esclusa per contro nelle sole controversie meramente patrimoniali «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», devolute alla giurisdizione ordinaria, oltre a quelle relative al demanio idrico, attribuite come sopra precisato ai tribunali delle acque pubbliche.

2. Deve escludersi inoltre che l’Agenzia del demanio non sia legittimata passivamente nella presente controversia, nella quale è in contestazione la determinazione autoritativa del canone di concessione demaniale attraverso atti della specie ora menzionata. Nella determinazione del canone di concessione la stessa Agenzia interviene infatti sul piano tecnico, con l’applicazione dei criteri di quantificazione previsti dalla legge, il cui risultato è poi destinato ad essere formalizzato nei confronti del privato concessionario dall’amministrazione comunale concedente. In ragione della posizione rivestita nella controversia, del resto, lo stesso Demanio ha impugnato la sentenza di primo grado con appello incidentale, con il quale non si è limitato a contestare la propria legittimazione passiva, ma con cui ha formulato contestazioni afferenti al merito della stessa controversia, a conferma della diretta incidenza dell’atto impugnato, e della pronuncia di annullamento di primo grado, sulle proprie funzioni amministrative.

3. Passando quindi al merito, devono essere in primo luogo respinte le censure in diritto, con cui si sostiene che la devoluzione al demanio delle opere non amovibili, ai sensi del più volte citato art. 49 cod. nav., non sarebbe impedita dai rinnovi della concessione, ma opererebbe automaticamente alla relativa scadenza. La tesi è contraddetta dall’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, ancora di recente riaffermata, e alla quale va data continuità, in particolare da questa sezione, che ha ribadito che la devoluzione, prevista da una norma qualificabile come «eccezionale e di stretta interpretazione», per la penalizzazione da essa derivante per gli investimenti realizzati dal concessionario, si realizza «solo nel caso di cessazione effettiva del rapporto concessorio», e dunque non già alla scadenza in origine prevista, ma a quella diversa derivante da eventuali proroghe o rinnovi (Cons. Stato, VII, 28 settembre 2022, n. 8355; in termini: Cons. Stato, VI, 13 gennaio 2022, n. 229; VII, 6 luglio 2022, n. 5625).

4. Tanto precisato in diritto, in fatto non è stata dimostrata una soluzione di continuità nei titoli concessori rilasciati in successione in favore della società ricorrente. A prescindere dall’errato riferimento da parte della sentenza di primo grado ad una concessione n. 3/1998 in realtà mai rilasciata, le censure delle amministrazioni appellanti in via principale e incidentale traggono fondamento esclusivo dalla concessione n. 3/1999, in data 17 febbraio 1999, nella quale si prevede che questa «avrà durata di mesi 12, dal 01/01/98 al 31/12/98». Esse sono tuttavia smentite dal titolo concessorio immediatamente successivo, e cioè la concessione avente n. 100/2003, datata 23 ottobre 2003, nelle cui premesse viene dato atto che quella precedente, ovvero la n. 3/1999 poc’anzi richiamata, «risulta scaduta alla data del 31/12/2002». Dallo stesso atto dell’amministrazione comunale concedente è dunque possibile trarre la confutazione alle censure svolte in entrambi gli appelli.

5. In essi si sostiene poi che la concessione sarebbe giunta a scadenza al 31 dicembre 1996, secondo quanto asserito dal Demanio in propri atti di parte, anche in questo caso sulla base di una deduzione apodittica e sfornita di prova, oltre che contraddetta ancora una volta sul piano documentale dagli atti della stessa amministrazione comunale, ed in particolare la nota in data 22 gennaio 2008, prot. n. 3469, emessa in riscontro ad una richiesta di chiarimenti sul canone dovuto formulata dalla concessionaria, in cui si ipotizza invece che la devoluzione dell’opera non amovibile sarebbe avvenuta, alternativamente, il 1° gennaio 1999 o il 1° gennaio 2003. La mancanza di certezza sul punto impedisce quindi di ritenere integrati i presupposti di applicabilità dell’art. 49 cod. nav., più volte menzionato.

6. Peraltro, a definitiva smentita delle amministrazioni appellanti si pone la circostanza, anch’essa risultante in via documentale, che al momento del rilascio della concessione n. 3/1999 il manufatto pertinenziale sull’area in concessione non era stato ancora ultimato. L’acquisizione al demanio al 1° gennaio 1997, come si suppone nelle censure in esame, era quindi impedita per questa decisiva circostanza, dal momento che la devoluzione delle opere non amovibili postula che queste siano venute ad esistenza.

7. Gli appelli vanno pertanto entrambi respinti, per cui deve essere confermata la sentenza di primo grado, ma per le peculiarità della vicenda controversa le spese di causa possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo il Consiglio di Stato conferma che i rinnovi continuativi delle concessioni balneari impediscono l’incameramento ex lege proviene da Giustamm.

 Autorizzazione amministrativa – Rilascio – Accertamento fatti penali – Rilevanza – Limiti.

Allorchè si ricolleghino all’accertamento dei fatti in sede penale effetti sul piano della insussistenza dei requisiti per l’accesso a settori di attività soggetti a regime amministrativo, non si versa per ciò solo in campo di sanzioni.

Pres. Quadri – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5535 del 2021, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Valentini e Gianluca Saccomandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Questura Pesaro Urbino, Ufficio Territoriale del Governo Pesaro Urbino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata il -OMISSIS-, il T.A.R. per le Marche ha rigettato il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti proposti dal sig. -OMISSIS- per l’annullamento del Provvedimento del Prefetto di Pesaro-Urbino in data -OMISSIS-di revoca dei propri provvedimenti -OMISSIS- con i quali il ricorrente era stato autorizzato a gestire l’Istituto di investigazioni private denominato -OMISSIS-nonché di una serie di atti a questo connessi, inclusi i provvedimenti di riesame adottati con esito negativo.

Con ricorso in appello notificato e depositato il 16 giugno 2021 il ricorrente in primo grado ha impugnato l’indicata sentenza.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 27 gennaio 2022.

2. Il provvedimento di revoca impugnato in primo grado è stato emesso a seguito di alcune vicende penali che hanno riguardato la persona dell’odierno appellante.

Si tratta, in particolare, della sentenza di assoluzione ex art. 530, secondo comma, cod. proc. pen. del Tribunale de L’Aquila n. -OMISSIS-, e di un procedimento penale all’epoca del primo provvedimento in corso presso il Tribunale di Urbino, poi esitato nella sentenza del Tribunale di Urbino -OMISSIS-(parzialmente assolutoria: riformata in appello con la declaratoria di estinzione per prescrizione dei reati oggetto di entrambi i capi di imputazione).

Contro la sentenza del T.A.R. che ha ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati sulla base di tali risultanze, l’appellante ha formulato un unico motivo di gravame, articolato nelle seguenti censure: “Violazione dell’art. 1-3-88 CPA per difetto di motivazione ed autonoma valutazione da parte del Collegio di primo grado. Violazione di legge in relazione agli artt. 192 e 530 cpp. Violazione di legge, in relazione agli artt. 1,4,35,41,42 Costituzione; artt. In relazione all’art. 10 T.U. 773/1931, 10, 11, 134 T.U.L.P.S., 1, 3, 7 L.241/90. Violazione dell’art. 6 c. II L. 4.8.1955 n. 848 e degli artt. 11-23 Dich. Univ. Dir. Uomo 10.12.1948. Violazione di legge in relazione ai principi di proporzionalità ed adeguatezza, rispetto agli artt. 649 e 654 cpp, agli artt. 4 CEDU e Art. 50 CDFUE, in tema di ne bis in idem. Eccesso di potere per difetto di motivazione e presupposti, contraddittorietà, perplessità. Illegittimità derivata”.

3. Osserva preliminarmente il Collegio che, in materia di revoca di autorizzazione allo svolgimento di attività di investigazioni private, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che “ai fini dell’impugnata revoca del titolo non è necessario un giudizio penale di colpevolezza, e cioè un accertamento definito con sentenza, stante l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione in materia e la rilevanza delle esigenze di tutela dei potenziali clienti anche in vicende concernenti la loro libertà personale ed altri diritti inviolabili della persona come la riservatezza, con il solo limite di una valutazione che sia ragionevolmente fondata su parametri logici e non travisati” (sentenza n. 3406/2021).

Date la superiore premessa metodologica, la sua applicazione al caso di specie denota l’infondatezza delle censure contenute nei ricorsi proposti in primo grado ed altresì nei motivi di appello, non potendosi ravvisare nell’operato dell’amministrazione alcun superamento dell’indicata soglia del travisamento o dell’illogicità.

4. Per quanto riguarda la sentenza del Tribunale de L’Aquila sopra richiamata, dagli atti acquisiti al fascicolo di primo grado (e in particolare dalla nota 10 aprile 2006 della Questura di Pesaro e Urbino) emerge come il -OMISSIS-sia stato assolto dall’accusa di falso in atto pubblico e concorso in corruzione sol perché le dichiarazioni accusatorie del chiamante in correità, appuntato dell’Arma in servizio presso la Sezione di P.G. della Procura della Repubblica di Urbino che avrebbe agito in concorso con l’odierno appellante, pur ritenute plausibili non sono state supportate da riscontri estrinseci.

La sentenza evidenzia infatti come le dichiarazioni del -OMISSIS-fossero credibili, e come non sussistessero motivi né per una calunnia, e neppure per un’autocalunnia.

Nondimeno, la soluzione assolutoria si è imposta in virtù del divieto legale – ex art. 192, comma 3, cod. proc. pen. – di fondare un’affermazione di penale responsabilità su dichiarazioni del concorrente nel reato in assenza di riscontri oggettivi ed estrinseci (“altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”).

La stessa sentenza espressamente definisce “soluzione imposta” normativamente quella dell’assoluzione ex art. 530, secondo comma, cod. proc. pen.: si tratta pertanto di un esito processuale che nulla toglie alla ricostruzione – almeno in termini di plausibilità delle dichiarazioni accusatorie – dei fatti storici, e che è risultato condizionato unicamente da una regola di valutazione della prova propria (esclusivamente) del processo penale.

D’altra parte, l’assoluzione ai sensi del combinato disposto degli artt. 192, terzo comma e 530, secondo comma, cod. proc. pen., tanto più se in concreto motivata nei termini che si sono richiamati, consegue all’accertamento dell’insufficienza della prova che l’imputato abbia commesso il fatto: e non già dell’accertamento della sua estraneità al fatto.

5. Per quanto riguarda invece il procedimento penale presso il Tribunale di Urbino, dalle stesse produzioni documentali della difesa ricorrente nel giudizio di primo grado emerge che al -OMISSIS-erano ascritte le seguenti imputazioni:

– corruzione continuata per atto contrario ai doveri d’ufficio;

– rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio in concorso.

Per entrambi tali capi di imputazione è stata dichiarato non doversi procedere per prescrizione: nel primo caso, da parte della stessa sentenza del Tribunale di Urbino sopra richiamata; nel secondo caso, con sentenza 18 aprile 2013 della Corte di Appello di Ancona.

6. Osserva il Collegio che, contrariamente a quanto ritenuto nel ricorso in appello, in entrambi i casi appena esaminati i provvedimenti definitivi resi all’esito dei rispettivi giudizi penali contengono plurimi e significativi elementi tali da fondare più che legittimamente la prognosi negativa posta dall’amministrazione a fondamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

6.1. Per quanto riguarda il primo procedimento penale, l’assoluzione con formula dubitativa ha fatto comunque salvo – come accennato – l’accertamento del fatto e la plausibilità delle dichiarazioni accusatorie nei confronti del -OMISSIS-: solo per una regola di valutazione probatoria endoprocessuale, il cui campo d’applicazione è limitato al giudizio penale, le stesse non hanno potuto fondare una sentenza di condanna.

Nondimeno è pacifico che, una volta accertato il fatto storico, l’amministrazione non è vincolata alle conclusioni processuali penali, non foss’altro perché la regola di (in)utilizzabilità posta nell’ordinamento processuale penale ha una funzione (l’accertamento della penale responsabilità dell’imputato) ben diversa da quella sottesa all’esercizio del potere amministrativo di cui si tratta, che è invece ancorata alla formulazione di una valutazione in merito alla idoneità alla titolarità di autorizzazioni di pubblica sicurezza a tutela degl’interessi antagonisti (rispetto ai quali assume evidentemente un valore recessivo e comunque condizionato la pure invocata tutela “del diritto al lavoro e della iniziativa economica del singolo”, oppure “del diritto del singolo a mantenere l’occupazione in atto”: essendo la specifica occupazione in questione subordinata alla preliminare verifica di presupposti funzionali alla protezione di interessi superindividuali).

Il fatto che il -OMISSIS-non sia stato condannato per un fatto pur plausibilmente accertato come tale non privava dunque l’amministrazione del potere di valutare quel fatto, al di là della rilevanza penale dello stesso (preclusa da una regola di utilizzabilità confinata in quell’ambito disciplinare), come elemento dal quale inferire l’idoneità del soggetto ad ambire al titolo richiesto.

6.2. Quanto agli esiti del secondo procedimento penale, non vale evidentemente invocare, per inferirne l’irrilevanza ai fini del giudizio prognostico in esame, l’intervenuta prescrizione di tali fatti di reato, dal momento che essa non esclude, ma anzi presuppone, l’accertamento del fatto storico, ed il suo rilievo inferenziale: come già chiarito dalla giurisprudenza della Sezione (sentenze n. 4837/2020, 844/2021 e 4052/2021), “Il fatto storico, pertanto, si è cristallizzato nel giudicato penale: mentre la pronuncia assolutoria implica un accertamento della mancanza di una penale responsabilità dell’imputato, invece la declaratoria della estinzione del reato per prescrizione suppone, al contrario, che non risulti evidenza di tale assenza di responsabilità, giacché questa, ove sussistente, imporrebbe una formula assolutoria prevalente sulla pronuncia di estinzione per prescrizione, come chiaramente espresso dall’art. 129, secondo comma, cod. proc. pen.”.

Come nella fattispecie precedente, pertanto, anche in questo caso – pur se in forme processuali diverse – l’esito del giudizio penale non può valere ad escludere l’insussistenza degli elementi fattuali assunti dall’amministrazione come espressivi dell’inesistenza dei requisiti per il rilascio del titolo, giacchè la mancata irrogazione della sanzione penale non consegue all’accertamento della estraneità dell’imputato ai fatti a lui ascritti: al contrario, il giudice penale ha potuto dichiarare la prescrizione dei reati solo a seguito dell’accertamento della inesistenza di fattori tali da poter affermare con evidenza l’assenza di penale responsabilità dell’imputato.

7. Sulla base dei superiori elementi, ricostruiti nella loro esatta dimensione fattuale e in relazione alla loro rilevanza giuridica nell’ambito dell’esercizio del potere in questione, emerge come all’atto dell’adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado (l’originaria revoca, e gli atti ed essa connessi, incluso il diniego di autotutela) il -OMISSIS-correttamente fosse stato ritenuto dall’amministrazione persona fortemente controindicata rispetto alla titolarità dell’autorizzazione in questione, essendo stato accertato – nei termini riferiti – il plurimo ricorso a pratiche corruttive allo scopo di ottenere notizie e documenti di interesse professionale.

Dal che discende che, nei sopra ricordati limiti della sindacabilità giurisdizionale del margine di discrezionalità rimesso in materia all’autorità di P.S., tali provvedimenti appaiono del tutto esenti dai vizi denunciati in primo grado.

L’Amministrazione ha, dunque, valutato i fatti accaduti ai fini della valutazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio di un’autorizzazione di pubblica sicurezza, indipendentemente dagli effetti del giudicato penale (ma sulla base di fatti storici in quella sede accertati nei termini sopra precisati) e motivando le proprie valutazioni in maniera puntuale, con esplicito riferimento alla possibilità di un abuso della licenza di polizia.

Né risultano violati i principi di proporzionalità ed adeguatezza, invocati nel ricorso in appello, posto che a fonte della gravità e pluralità di episodi, alla pur ampia discrezionalità dell’amministrazione non poteva che imporsi come unica soluzione provvedimentale quella in concreto adottata.

Di tale percorso valutativo si ha piena contezza nella motivazione della revoca, nonché del successivo diniego di autotutela.

La sentenza del T.A.R. resiste, pertanto, alle censure proposte con il ricorso in appello.

8. In ragione dell’autonomia della valutazione amministrativa rispetto alle formule dei giudicati penali, appaiono inoltre del tutto fuori fuoco sia i motivi di appello fondati sul fatto che il provvedimento originariamente impugnato fosse correlato ad un procedimento penale all’epoca meramente pendente e non anche concluso con una dichiarazione di penale responsabilità; sia le argomentazioni in cui si fa riferimento alla pretesa violazione del principio di presunzione di innocenza in relazione alla circostanza che l’amministrazione avrebbe utilizzato ai fini della valutazione circa la perdurante sussistenza o meno dei requisiti per la titolarità dell’autorizzazione (i fatti inerenti) due procedimenti penali non sfociati in sentenze di condanna.

Come correttamente affermato dal T.A.R., “il Prefetto con il suo provvedimento non anticipa le decisioni giudiziarie circa la commissione o meno del reato da parte del ricorrente, ma si limita ad esaminare gli elementi delle vicende sub iudice portati alla sua attenzione per verificare se da essi possano trarsi elementi da porre a fondamento delle sue decisioni”.

L’appellante lamenta in contrario che “Se gli argomenti a favore della assoluzione del ricorrente sono stati valutati come fondanti in sede penale, gli stessi non possono in questa sede essere invece valutati efficienti a tale contrario scopo, sia pure in sede amministrativa e non penale”.

In realtà, come specificato al punto precedente, l’amministrazione ha correttamente considerato il rilievo dei fatti emersi nell’ambito dei ridetti procedimenti penali, quali elementi su cui fondare la verifica della insussistenza dei presupposti per il mantenimento del titolo autorizzativo, secondo criteri valutativi normativamente distinti rispetto a quelli propri del processo penale (peraltro considerando sempre che anche nel giudizio penale erano emersi, come ricordato, significativi elementi sul piano dell’accertamento fattuale).

9. Sempre in materia di rapporti fra giudicato penale e valutazione amministrativa, l’appellante assume che “il giudicato penale e il processo amministrativo, che nella specie hanno tra loro in comune quantomeno l’obbiettivo di perseguire obbiettivi diversi ma complementari ed entrambi afflittivi (sia pure su piani diversi), non hanno assolutamente soddisfatto, nella specie, il dovere di interrogarsi e coordinarsi tra loro, in modo da evitare la duplicazione della ricerca delle prove e la valutazione delle medesime secondo criteri differenti”.

Anche tale profilo di censura è privo di fondamento.

Va anzitutto ribadito che l’utilizzazione dei medesimi fatti storici in sede penale e in sede amministrativa risponde a finalità differenti ed opera su piani ordinamentali diversi: sicché nessuno degli invocati parametri normativi consente di affermare una violazione del divieto del ne bis in idem (pag. 19 del ricorso in appello).

Ogni riferimento al concorso fra sanzioni penali e sanzioni amministrative è del tutto improprio: nel caso di specie il -OMISSIS-è stato sottoposto a procedimento penale in relazione a determinati fatti, ed ha successivamente visto revocata la propria autorizzazione in ragione della rilevanza di quei fatti in punto di valutazione della perdurante (in)sussistenza dei presupposti per il rilascio di tale autorizzazione.

In ogni caso, la tematica del divieto del c.d. ne bis in idem fra sanzioni penali e sanzioni amministrative, posta a fondamento della censura, nel caso di specie è invocata senza fondamento per almeno due dirimenti ragioni.

9.1. In primo luogo, mette conto rilevare che il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado non ha affatto natura sanzionatoria.

Il mezzo in esame sovrappone infatti categorie e piani disomogenei.

Allorchè si ricolleghino all’accertamento dei fatti in sede penale effetti sul piano della insussistenza dei requisiti per l’accesso a settori di attività soggetti a regime amministrativo, non si versa per ciò solo in campo di sanzioni.

Sul piano concettuale questa opportuna distinzione è stata messa in evidenza dalle numerose pronunce della Corte costituzionale relative alle ipotesi di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive previste dal decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235, recante «Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190» (sentenze nn. 236/2015, 276/2016, 35/2021, 230/2021, 214/2017, 36/2019, 230/2021; ordinanza n 46/2020).

Nella sentenza n. 236/2015, in particolare, la Corte costituzionale ha chiarito che “tali misure non costituiscono sanzioni o effetti penali della condanna, ma conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate o per il loro mantenimento”.

Tale orientamento è stato condiviso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza 17 giugno 2021, Miniscalco contro Italia; e con la decisione 18 maggio 2021, Galan contro Italia.

9.2. Un secondo, ancor più dirimente, motivo che impedisce di applicare alla fattispecie dedotta lo schema concettuale che è alla base dell’invocato divieto del ne bis in idem, è il rilievo che l’odierno appellante nei due procedimenti penali in questione non ha visto irrogata alcuna sanzione, essendo stati dichiarati prescritti i reati a lui ascritti.

Quand’anche il provvedimento amministrativo impugnato con il ricorso di primo grado avesse – in via di mera ipotesi – natura sanzionatoria (il che si è escluso al punto precedente), esso non si cumulerebbe con altra sanzione.

Come chiarito molto efficacemente dalla sentenza n. 43/2018 della Corte costituzionale, “Con la sentenza 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, la grande camera della Corte di Strasburgo ha impresso un nuovo sviluppo alla materia di cui si discute. (….) la Corte EDU ha enunciato il principio di diritto secondo cui il ne bis in idem non opera quando i procedimenti sono avvinti da un legame materiale e temporale sufficientemente stretto («sufficiently closely connected in substance and in time»), attribuendo a questo requisito tratti del tutto nuovi rispetto a quelli che emergevano dalla precedente giurisprudenza. In particolare la Corte di Strasburgo ha precisato (paragrafo 132 della sentenza A e B contro Norvegia) che legame temporale e materiale sono requisiti congiunti; che il legame temporale non esige la pendenza contemporanea dei procedimenti, ma ne consente la consecutività, a condizione che essa sia tanto più stringente, quanto più si protrae la durata dell’accertamento; che il legame materiale dipende dal perseguimento di finalità complementari connesse ad aspetti differenti della condotta, dalla prevedibilità della duplicazione dei procedimenti, dal grado di coordinamento probatorio tra di essi, e soprattutto dalla circostanza che nel commisurare la seconda sanzione si possa tenere conto della prima, al fine di evitare l’imposizione di un eccessivo fardello per lo stesso fatto illecito. (….) neppure si può continuare a sostenere che il divieto di bis in idem convenzionale ha carattere esclusivamente processuale, giacché criterio eminente per affermare o negare il legame materiale è proprio quello relativo all’entità della sanzione complessivamente irrogata. Se pertanto la prima sanzione fosse modesta, sarebbe in linea di massima consentito, in presenza del legame temporale, procedere nuovamente al fine di giungere all’applicazione di una sanzione che nella sua totalità non risultasse sproporzionata”.

Come ricordato dalla Corte costituzionale nella sentenza da ultimo richiamata, la sentenza della Corte E.D.U. del 15 novembre 2016 ha spostato il baricentro della fattispecie considerata, superando sia la rigida inderogabilità del divieto di ne bis in idem, sia la sua natura esclusivamente processuale.

In conseguenza, come osserva la Corte costituzionale nella sentenza n. 43/2018, l’attuale fisionomia dell’istituto implica un “controllo di proporzionalità sulla misura della sanzione complessivamente irrogata”: e poiché – come ricorda la stessa sentenza – “Le disposizioni della CEDU e dei suoi protocolli addizionali vivono nel significato loro attribuito dalla giurisprudenza della Corte EDU (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007), che introduce un vincolo conformativo a carico dei poteri interpretativi del giudice nazionale quando può considerarsi consolidata (sentenza n. 49 del 2015)”, ne consegue che rispetto all’attuale configurazione dell’istituto, come ridefinito dalla sentenza della Corte E.D.U. del 15 novembre 2016, rimane del tutto estranea la fattispecie dedotta nel presente giudizio, connotata dall’assenza dell’irrogazione di una sanzione penale.

Per tale ragione il richiamo, contenuto nel ricorso in appello, alla sentenza della Corte E.D.U. Sez. V, 6 giugno 2019, Nodet c. Francia, è inconferente, giacchè la decisione in questione si riferisce al cumulo – per i medesimi fatti – di una sanzione amministrativa pecuniaria e di una pena detentiva

10. Per le assorbenti ragioni fin qui esposte, l’istanza istruttoria reiterata in questo grado di giudizio deve ritenersi non necessaria ai fini della decisione, in quanto le risultanze documentali in atti appaiono sufficienti ed anzi univoche per la decisione delle questioni dedotte in primo grado e riproposte in appello, senza necessità di alcun ulteriore accertamento.

11. La manifesta infondatezza delle censure proposte con il ricorso in appello ne comporta il rigetto.

Sussistono, infine, motivate ragioni, anche in considerazione del tempo trascorso fra l’introduzione del giudizio di primo grado e la sua decisione, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone menzionate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Quadri, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

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