Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Procedimento sanzionatorio – Avvio dell’istruttoria – Termine decadenziale – Corte di giustizia dell’Unione europea – Rimessione in via pregiudiziale.

Il Collegio invita la Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

Pres. De Felice – Est. Vitale

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8838 del 2022, proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Amazon Italia Services S.r.l., Amazon.Com, Inc., Amazon Services Europe S.À R.L., Amazon Europe Core S.À R.L., Amazon Eu S.À R.L., rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, Cristoforo Osti, Alessandra Prastaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;
Apple Inc., Apple Distribution International Limited, Apple Italia S.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Nico Moravia, Gian Luca Zampa, Alessandro Di Giò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Nico Moravia in Roma, via Barberini, 86; Digitech di Giovinazzo Maria Francesca, Srl I.T. Store, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12507/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio di Amazon Italia Services S.r.l., di Amazon.Com, Inc., di Amazon Services Europe S.À R.L., di Amazon Europe Core S.À R.L., di Amazon Eu S.À R.L. e visto l’appello incidentale dalle medesime proposto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Apple Inc., di Apple Distribution International Limited e di Apple Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Giorgio Santini e gli avvocati Nico Moravia, Gian Luca Zampa, Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, Cristoforo Osti e Alessandra Prastaro;

A. L’INTESA ANTICONCORRENZIALE CONTESTATA AD APPLE ED AMAZON ED IL PROVVEDIMENTO DELL’AGCM

1. Con provvedimento del 16 novembre 2021 n. 29889 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “Autorità” o “AGCM”), all’esito del procedimento n. I-842 – Vendita prodotti Apple e Beats su Amazon marketplace, ha accertato che le società odierne appellanti hanno posto in essere un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 101 TFUE rappresentata da una clausola del contratto stipulato nel 2018 tra Apple e Amazon che aveva riservato la vendita di prodotti Apple/Beats (prodotti Apple), tramite il marketplace di Amazon, ai soli c.d. Apple Premium Resellers (la categoria di rivenditori che, all’interno del sistema di distribuzione di Apple, soddisfa i più alti standard di qualità ed investimenti).

2. Ad avviso dell’AGCM, questa limitazione sul marketplace integra una violazione della concorrenza sia per oggetto, con la riduzione del numero di rivenditori terzi presenti in un canale di distribuzione rilevante in assenza dell’adozione di un sistema di selezione basato su criteri qualitativi e non discriminatori, che per effetto, comportando una riduzione del numero di rivenditori terzi, della quantità di prodotti Apple venduti su Amazon.it da parte di rivenditori terzi, degli sconti e, infine, la cessazione delle vendite transfrontaliere di prodotti Apple su Amazon.

L’AGCM ha, inoltre, ritenuto inapplicabile sia il Regolamento UE n. 330/2010, concernente l’esenzione dal divieto ex art. 101(1) TFUE di categorie di accordi verticali e pratiche concordate (VBER), sia l’eccezione prevista dallo stesso art. 101(3) TFUE.

3. Pertanto, con il provvedimento menzionato, l’Autorità ha ordinato alle società di porre immediatamente fine ai detti comportamenti distorsivi della concorrenza e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata e, nello specifico, di rimuovere e/o modificare dette clausole contrattuali, “individuando forme distributive che consentano, agli operatori che legittimamente eserciscono l’attività di commercializzazione dei prodotti a marchio Apple e Beats genuini, di accedere al marketplace Amazon.it e di utilizzare i servizi di intermediazione di tale marketplace in maniera non discriminatoria rispetto ad Amazon e agli altri venditori di prodotti Apple e Beats ammessi in Amazon.it, secondo i criteri oggettivi di indole qualitativa, applicati indistintamente e non discriminatori, al tempo stabiliti per le vendite di prodotti Apple e Beats”.

4. Altresì, con il medesimo provvedimento, l’Autorità ha condannato le società Apple Italia s.r.l., Apple Inc. e Apple Distribution (di seguito “società del gruppo Apple”), in solido tra loro, al pagamento della la sanzione amministrativa pecuniaria pari a 134.530.405 € poi rettificata, a seguito di correzione di un errore materiale, in 114.681.657 €, nonché ha condannato Amazon Italia Services s.r.l., Amazon.com inc., Amazon Services Europe s. à r.l., Amazon Europe Core s. à r.l. e Amazon Eu s. à r.l. (di seguito “le società del gruppo Amazon”), in solido tra loro, al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria pari a 68.733.807 €.

B. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

5. Il provvedimento è stato impugnato, con distinti ricorsi, dalle società del gruppo Apple (ricorsi iscritti ai nn. 685, 686 e 687 del 2022) e dalle società del gruppo Amazon (ricorso n.r.g. 761 del 2022), che hanno chiesto l’annullamento del provvedimento medesimo.

Con tutti i ricorsi le società hanno articolato plurime censure con cui si è contestata l’esistenza dell’illecito ascritto alle società, si sono lamentate violazioni procedurali nonché l’erronea quantificazione delle sanzioni.

6. Il TAR ha riunito i vari ricorsi e li ha accolti, annullando il provvedimento impugnato, ritenendo fondati i motivi riguardanti i lamentati vizi formali del procedimento, relativi alla violazione del termine per l’avvio del procedimento e dei termini a difesa, ed assorbendo le restanti censure.

Quanto alla censura relativa alla violazione del termine di avvio del procedimento sanzionatorio, prospettata dalle sole società del gruppo Amazon, il TAR, dando conto dei diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia, ha ritenuto che non operi nei procedimenti antitrust il termine decadenziale di cui all’art. 14, L. n. 689/1981, in ragione della “assoluta peculiarità dei procedimenti antitrust, che sommano una pluralità di attività, non solo di applicazione della sanzione pecuniaria ma anche di accertamento dell’illecito e di inibizione alla cessazione degli effetti. Non si può, pertanto sostenere che all’AGCM sia precluso, in forza dell’applicazione di termini decadenziali, l’esercizio del potere di avviare un’istruttoria e accertare un illecito antitrust, al fine di ripristinare le condizioni di legalità nel mercato interessato”.

Ferma la ritenuta non applicabilità dell’art. 14 cit., il primo giudice ha ritenuto che in base ai principi di cui alla L. n. 241/1990, interpretati anche in base all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la durata della fase preistruttoria dei procedimenti antitrust deve essere “ragionevole” e che “ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti”.

Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha ritenuto che la durata della fase preistruttoria non sia stata ragionevole dal momento che la segnalazione della società Digitech, da cui ha presso le mosse il procedimento, è pervenuta all’Autorità il 22 febbraio 2019 mentre la notifica dell’avvio dell’istruttoria è intervenuta il 21 luglio 2020, sicché sono decorsi circa 17 mesi dalla denuncia al momento dell’avvio del procedimento e “in tale periodo non risulta che l’Agcm abbia compiuto verifiche di qualsivoglia natura”.

7. Altresì, il TAR ha ritenuto fondata la censura, formulata sia dalle società del gruppo Apple che dalle società del gruppo Amazon, concernente la violazione del diritto di difesa a causa del termine eccessivamente ridotto assegnato alle parti per le proprie osservazioni conclusive (profilo non rilevante ai fini della presente ordinanza).

C. IL GIUDIZIO DI APPELLO

8. L’Autorità ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado contestando entrambe le ragioni poste a sostegno della pronuncia.

9. Per quanto riguarda il termine di durata della fase preistruttoria, la difesa erariale censura la sentenza di primo grado laddove ha accolto il motivo di ricorso proposto dalle società del gruppo Amazon e svolge ampie e articolate difese con cui deduce che:

– alla presunta violazione del principio della durata ragionevole della fase pre-istruttoria non viene fatta corrispondere la lesione di alcun interesse legittimo, differenziato e qualificato, delle società ricorrenti in primo grado, rispetto al quale individuare un bene della vita meritevole di tutela;

– la pronuncia del TAR viola il principio di proporzionalità essendo stata adottata una misura (l’annullamento del provvedimento) non necessaria né tanto meno proporzionata rispetto alla tutela dell’interesse che con la medesima si intendeva salvaguardare;

– in assenza di una norma che preveda espressamente la decadenza dal potere di avviare un’istruttoria, e quindi di censurare l’illecito accertato, regolandone tassativamente i presupposti temporali, non è possibile assoggettare a un termine decadenziale il procedimento mediante il quale tale potere viene esercitato;

– la violazione di un termine ragionevole può determinare l’annullamento di un provvedimento sempre ove tale conseguenza sia espressamente prevista dalla legge e solo se e quando l’impresa interessata abbia dimostrato di aver subito un pregiudizio al diritto di difesa proprio in ragione del tempo impiegato per avviare e concludere un’indagine nei suoi confronti (Corte di giustizia, 21 settembre 2006, Gebied, C105/04);

– nel caso di specie, non è stata evidenziata, né tantomeno provata, alcuna specifica limitazione del diritto di difesa da parte di Amazon;

– nemmeno può ravvisarsi nell’art. 14 della L. n. 689/1981 una valida base normativa ai fini dell’individuazione di un termine decadenziale e l’applicazione dell’art. 14 cit. ai procedimenti antitrust, con il conseguente annullamento del provvedimento che reca oltre alla sanzione anche l’inibitoria della condotta lesiva dell’interesse pubblico alla tutela dei mercati, si tradurrebbe in un’eccessiva e ingiustificata obliterazione della funzione pubblica di ripristino delle condizioni di legalità nel mercato interessato esercitata mediante tali procedimenti (l’Autorità avanza nell’atto di appello tali deduzioni “nella prospettiva che l’appellata Amazon riproponga il motivo corrispondente, dedotto nel ricorso di primo grado”);

– il TAR non ha dato una lettura corretta delle attività svolte dall’Autorità nel corso della fase pre-istruttoria, dal momento che i documenti acquisiti consistono in svariati elementi che sono apparsi dirimenti per l’avvio dell’istruttoria e rappresentano l’esito finale dell’attività di indagine svolta internamente dall’Autorità;

– il regime di decadenza individuato dal TAR compromette l’effettiva ed efficace attuazione delle norme antitrust da parte dell’Autorità in ragione della complessità degli accertamenti che l’Autorità deve condurre e, al riguardo, l’Autorità, per il caso in cui il giudice di appello non dovesse condividere le tesi esposte nell’atto di gravame, chiede che venga sollevata una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE;

– al momento dell’avvio del procedimento vigeva un orientamento giurisprudenziale di segno opposto a quello che si è andato solo successivamente affermando e, pertanto, laddove il giudice dovesse ritenere che l’Autorità sia decaduta dal proprio potere sanzionatorio, si dovrebbe applicare la dottrina dell’ “overruling”.

10. L’Autorità ha contestato, inoltre, il capo della sentenza del TAR che ha accolto il motivo di ricorso, formulato sia dalle società del gruppo Amazon che dalle società del gruppo Apple, con cui si lamentava il termine inadeguato accordato alle medesime per replicare alla Comunicazione delle risultanze istruttorie (per brevità si omette di riportare il contenuto delle deduzioni svolte sul punto dall’Autorità, non essendo rilevanti ai fini della presente ordinanza).

11. Le società appellate hanno riproposto i motivi di censura avanzati con il ricorso di primo grado e rimasti assorbiti nella sentenza del TAR.

12. Altresì, le società del gruppo Amazon hanno proposto appello incidentale in ordine al capo della sentenza che ha ritenuto che la durata della fase pre-istruttoria non sia stata ragionevole, censurando la pronuncia “in considerazione del fatto che la Sentenza non ha accolto il primo motivo di ricorso proposto da Amazon nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di 90 giorni di cui all’art. 14 della l. n. 689/1981”. Con tale appello incidentale, affidato ad un unico motivo, le società del gruppo Amazon sostengono che alla fase pre-istruttoria del procedimento antitrust debba applicarsi il termine decadenziale previsto dall’art. 14, L. n. 689/1981.

13. Le parti hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a., insistendo nelle proprie deduzioni.

14. All’udienza del 6 giugno 2024, a seguito della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

D. LE NORME COMUNITARIE RILEVANTI

15. L’art. 101 del TFUE prevede che:

«1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi. (…)».

16. La Direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più

efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, non applicabile ratione temporis alla presente fattispecie, prevede che:

– considerando n. 14: «L’esercizio dei poteri conferiti dalla presente direttiva alle ANC, compresi i poteri di indagine, dovrebbe essere soggetto a garanzie adeguate che soddisfino almeno i principi generali del diritto dell’Unione e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, in particolare nell’ambito di procedimenti che potrebbero dar luogo all’irrogazione di sanzioni. Tali garanzie comprendono il diritto a una buona amministrazione e il rispetto dei diritti di difesa delle imprese, di cui una componente essenziale è il diritto di essere sentiti. In particolare, le ANC dovrebbero informare le parti oggetto dell’indagine in merito agli addebiti mossi nei loro confronti a norma dell’articolo 101 o 102 TFUE sotto forma di una comunicazione degli addebiti o di una misura simile prima di adottare una decisione che constata un’infrazione e le stesse parti dovrebbero avere la possibilità di far conoscere in modo efficace il loro punto di vista su tali addebiti prima dell’adozione di una tale decisione. Le parti alle quali sono stati comunicati addebiti riguardo a una presunta infrazione dell’articolo 101 o 102 TFUE dovrebbero avere il diritto di accedere al relativo fascicolo delle ANC, per poter esercitare efficacemente il proprio diritto di difesa. (…) Oltre a ciò, conformemente al diritto a una buona amministrazione, gli Stati membri dovrebbero garantire che, nell’applicare gli articoli 101 e 102 TFUE, le ANC svolgano i procedimenti entro tempi ragionevoli, tenendo conto delle specificità di ciascun caso. Tali garanzie dovrebbero essere concepite in modo da trovare il giusto equilibrio tra il rispetto dei diritti fondamentali delle imprese e l’obbligo di garantire l’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE».

– considerando n. 70: «Al fine di garantire l’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE da parte delle ANC, è necessario prevedere norme funzionali in materia di termini di prescrizione. In particolare, in un sistema di competenze parallele, è opportuno sospendere o interrompere i termini nazionali di prescrizione per la durata del procedimento dinanzi alle ANC di un altro Stato membro o alla Commissione. Tale sospensione o interruzione non dovrebbe impedire agli Stati membri di mantenere o introdurre termini di prescrizione assoluti, purché la durata di tali limitazioni assolute non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE».

– art. 3 (“Garanzie”), par. 3: «Gli Stati membri provvedono a che i procedimenti istruttori delle autorità nazionali garanti della concorrenza siano svolti in tempi ragionevoli. Gli Stati membri provvedono a che, prima di adottare una decisione ai sensi dell’articolo 10 della presente direttiva, le autorità nazionali garanti della concorrenza adottino una comunicazione degli addebiti».

– art. 29 (“Norme relative ai termini di prescrizione in materia di irrogazione di ammende e di penalità di mora”), par. 1: «Gli Stati membri provvedono affinché i termini di prescrizione per l’irrogazione di ammende o di penalità di mora da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza a norma degli articoli 13 e 16 siano sospesi o interrotti per la durata dei procedimenti istruttori dinanzi alle autorità nazionali garanti della concorrenza di altri Stati membri o alla Commissione per un’infrazione riguardante lo stesso accordo, la stessa decisione di un’associazione di imprese, pratica concordata o altra condotta vietata dall’articolo 101 o 102 TFUE (…) La durata di tale sospensione o interruzione lascia impregiudicati i termini di prescrizione assoluti previsti dal diritto nazionale».

E. LE NORME NAZIONALI RILEVANTI

17. La legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale», detta la disciplina generale in materia di sanzioni pecuniarie amministrative, stabilendo, per quanto qui interessa, quanto segue:

– art. 12 (“Ambito di applicazione”): «Le disposizioni di questo Capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è prevista in sostituzione di una sanzione penale. Non si applicano alle violazioni disciplinari»;

– art. 14 (“Contestazione e notificazione”): «La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata […], gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento […]»;

– art. 28 (“Prescrizione”): «Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione […]»;

18. La legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante «Norme per la tutela della concorrenza e del mercato», nella versione ratione temporis vigente, prevede, per quanto qui di interesse, quanto segue:

– art. 12 (“Poteri di indagine”): «1. L’Autorità, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori, procede ad istruttoria per verificare l’esistenza di infrazioni ai divieti stabiliti negli articoli 2 e 3 […]»;

– art. 14 (“Istruttoria”): «1. L’Autorità, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2 o 3, notifica l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati. I titolari o legali rappresentanti delle imprese ed enti hanno diritto di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nel termine fissato contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stadio dell’istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti prima della chiusura di questa. 2. L’Autorità può in ogni momento dell’istruttoria richiedere alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell’istruttoria; disporre ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e di prenderne copia, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato; disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria […]»;

– art. 15 (“Diffide e sanzioni”) «1. Se a seguito dell’istruttoria di cui all’articolo 14 l’Autorità ravvisa infrazioni agli articoli 2 o 3, fissa alle imprese e agli enti interessati il termine per l’eliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida […]»;

– art. 31 (“Sanzioni”): «1. Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689».

19. Il d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, recante «Regolamento in materia di procedure istruttorie […] dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato», per quanto qui rileva, prevede quanto segue:

– art. 6 (“Avvio dell’istruttoria”): «1. Il collegio, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2, comma 2, 3 e 6, comma 1, della legge, valutate le proposte degli uffici, delibera sull’avvio dell’istruttoria di cui all’articolo 14 della legge. […] 3. Il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, il termine di conclusione del procedimento, il responsabile del procedimento, l’ufficio dove si può prendere visione degli atti del procedimento, nonché il termine entro il quale le imprese e gli enti interessati possono esercitare il diritto di essere sentiti di cui all’articolo 14, comma 1, della legge. 4. Il provvedimento di avvio dell’istruttoria è notificato alle imprese e agli enti interessati, nonché ai soggetti che ai sensi dell’articolo 12, comma 1, della legge, avendo un interesse diretto, immediato ed attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all’avvio dell’istruttoria. […]».

– art. 7 (“Partecipazione all’istruttoria”): «1. Possono partecipare all’istruttoria: a) i soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 6, comma 4; b) i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa e che facciano motivata richiesta di intervenire entro trenta giorni dalla pubblicazione nel bollettino del provvedimento di avvio dell’istruttoria. 2. I soggetti che partecipano all’istruttoria hanno facoltà di: a) presentare memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri; b) accedere ai documenti, ai sensi dell’articolo 13. 3. I soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, hanno diritto di essere sentiti ai sensi dell’articolo 14, comma 1, della legge”. 4. Nel corso delle audizioni i soggetti interessati possono comparire in persona del proprio rappresentante legale oppure di procuratore speciale munito di apposita documentazione giustificativa del potere di rappresentanza. Essi possono altresì farsi assistere da consulenti di propria fiducia, senza tuttavia che l’esercizio di tale facoltà comporti la sospensione dell’audizione».

– art. 8 (“Poteri istruttori”) «1. I poteri istruttori di cui all’articolo 14, comma 2, della legge, sono esercitati a decorrere dalla notifica del provvedimento di avvio dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati, anche contestualmente alla notifica stessa. Nel caso che l’apertura dell’istruttoria sia stata notificata ad una pluralità di soggetti, i relativi poteri possono essere esercitati nei confronti di ciascuno di essi dal ricevimento della notifica loro indirizzata. 2. Gli uffici possono sentire, al fine di integrare l’istruttoria, ogni altra persona, impresa o ente, verbalizzando le informazioni raccolte. 3. Degli accertamenti svolti nel corso delle procedure istruttorie è in ogni caso informato il collegio. 4. Ai sensi dell’articolo 54, comma 4, della legge 6 febbraio 1996, n. 52, l’Autorità può avvalersi della collaborazione della Guardia di finanza».

F. IL QUESITO PREGIUDIZIALE

20. Come sopra esposto, il primo giudice ha ritenuto di accogliere il motivo di ricorso proposto dalle società del gruppo Amazon, non ritenendo applicabile l’art. 14 su menzionato, ma ritenendo eccessiva e irragionevolmente lunga la durata della fase pre-istruttoria.

Al di là della incertezza interpretativa di far riferimento alla “eccessiva” durata, o alla irragionevolezza della stessa, rileva, come accennato, il motivo riproposto riguardante la applicazione dell’art. 14 alla fase pre-istruttoria dei procedimenti in questione.

Il Collegio ritiene di sottoporre alla Corte di giustizia un quesito pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, in ordine all’interpretazione del diritto unionale con riguardo alla durata della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust condotti dall’Autorità nazionale. Si precisa che la presente questione attiene unicamente al termine di svolgimento della fase pre-istruttoria e non riguarda la durata della successiva fase istruttoria ovvero la durata complessiva del procedimento.

21. Il quesito che di seguito si espone appare rilevante al fine di decidere in ordine alle censure mosse, sia dall’appello principale dell’Autorità che dall’appello incidentale promosso da Amazon, avverso il capo della sentenza del TAR che ha annullato il provvedimento dell’Autorità ritenendo che la fase pre-istruttoria non si sia conclusa entro un termine ragionevole.

22. In ordine alla questione interpretativa che si pone, non constano precedenti specifici del Giudice europeo e, pertanto, il Collegio ritiene vi siano i presupposti per sollevare la questione ex art. 267 TFUE.

23. Si segnala che davanti alla Corte di giustizia pendono due analoghe questioni pregiudiziali, riguardanti il termine di conclusione della fase pre-istruttoria dei procedimenti condotti dall’AGCM, sollevate dal TAR Lazio (sez. I, ord. 1° agosto 2023 n. 12962, con riguardo ad un procedimento in materia di abuso di posizione dominante; Id., ord. 2 agosto 2023, n. 13016, con riguardo ad un procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette). Tuttavia, considerato il differente oggetto dell’odierno giudizio, che riguarda un procedimento in materia di intesa restrittiva della concorrenza, e considerato che le due citate ordinanze del TAR Lazio muovono da un’interpretazione del diritto nazionale non del tutto coincidente con quella di questa Sezione e che di seguito si espone, il Collegio ritiene di dover sollevare nel presente giudizio un quesito pregiudiziale.

24. Nella disciplina italiana antitrust l’avvio del procedimento istruttorio volto all’accertamento di eventuali violazioni del diritto della concorrenza è preceduto da una fase pre-istruttoria nella quale l’AGCM, sulla base di segnalazioni, denunce, esposti, notizie o informazioni autonomamente acquisite, procede in via officiosa a una indagine di tipo preliminare per verificare la sussistenza dei presupposti per procedere all’avvio dell’istruttoria (è questa la valutazione di cui all’inciso del primo comma dell’art. 12, L. n. 287/1990). Qualora l’Autorità ravvisi una “presunta infrazione” (art. 14, comma 1, L. n. 287/1990), delibera di procedere all’istruttoria finalizzata a verificarne l’esistenza, notificandone l’apertura alle imprese e agli enti interessati (art. 14, L. n. 287/1990; art. 6, D.P.R. n. 217/1998).

25. Il legislatore nazionale non ha espressamente disciplinato entro quale termine debba concludersi tale fase pre-istruttoria e ciò ha determinato il sorgere di diversi orientamenti interpretativi.

Sul punto, la Sezione ha già in precedenza tracciato la linea interpretativa che ritiene più aderente al dettato normativo in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503, di cui si citano nel prosieguo ampi stralci; Id. 9 maggio 2022 nn. 3570, 3571, 3572; Id., 8 febbraio 2022 n. 878; Id., 25 gennaio 2021 n. 738).

26. La Sezione ritiene che le norme di principio contenute nel Capo I della L. n. 689/1981 siano tendenzialmente di applicazione generale, dal momento che, in base all’art. 12 della legge medesima, devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione del pagamento di una somma di danaro.

L’intento del legislatore è stato quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati, sia che conseguano ad illeciti qualificati ab origine come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.

27. La preventiva comunicazione e descrizione sommaria del fatto contestato con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo sono volte ad assicurare la difesa dell’interessato in sede procedimentale e il termine fissato per la contestazione delle violazioni ha natura perentoria.

28. L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto alla presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla norma generale e di principio. Infatti, l’art. 31 della L. n. 287/1990 prevede l’applicazione delle norme generali di cui alla L. n. 689/1981 “in quanto applicabili” e, a propria volta, il regolamento in materia di procedure istruttorie dell’Autorità (D.P.R. n. 217/1998) non reca l’indicazione di alcun termine per la contestazione degli addebiti, e quindi non può far ritenere “diversamente stabilita” la scansione procedimentale e, quindi, inapplicabile il termine di cui all’art. 14, L. n. 689/1981 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2018 n. 4211).

29. Del resto, per varie altre autorità indipendenti talora sono le stesse leggi che ne regolano l’esercizio dei poteri sanzionatori ad imporre l’osservanza di un termine per la contestazione delle violazioni al soggetto incolpato, talvolta derogando rispetto al termine fissato dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (cfr. art. 45, comma 5, D.lgs. n. 93/2011, per l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente; art. 195, comma 1, D.lgs. n. 58/1998, per la Banca d’Italia e la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, con riguardo alle sanzioni amministrative previste nel titolo II del Capo V del D.lgs. n. 58/1998 cit.; art. 19-quinquies, D.lgs. n. 252/2005, per la Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione).

Di conseguenza, esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust).

30. Il Collegio non ignora che sovente il giudice di primo grado ha offerto una diversa valutazione interpretativa e, anche nel presente giudizio, ha escluso l’applicabilità dell’art. 14 della L. n. 689/1981 ai procedimenti antitrust.

31. Tuttavia, l’interpretazione fatta propria dalla Sezione deve ritenersi preferibile rispetto a quella sposata dal TAR, alla luce dell’interpretazione sistematica sopra esposta nonché in quanto orientata dalla sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela del diritto di difesa, quale corollario della natura sostanzialmente penale delle sanzioni antitrust e della conseguente applicabilità alla presente fattispecie dei principi fondamentali del diritto punitivo (tra cui il diritto ad un “fair trial” ex art. 6 CEDU).

32. Deve precisarsi che il decorso del termine di cui dall’art. 14, L. n. 689/1981 è ricollegato non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (cfr. Cass. civ., Sez. II, 13 dicembre 2011 n. 26734 e 21 aprile 2009, n. 9454).

33. Il giudice avanti al quale è eccepita la tardività della contestazione, dunque, ha il potere/dovere di sindacare la congruità del tempo impiegato dall’amministrazione procedente per pervenire all’accertamento dell’illecito, sia sotto il profilo della effettiva utilità degli atti istruttori compiuti ai fini dell’accertamento, sia sotto il profilo della diligenza osservata al fine di assicurare la tempestività dell’accertamento.

34. Peraltro, con riferimento ai procedimenti finalizzati a sanzionare gli illeciti antitrust, i principi sopra richiamati debbono essere applicati tenendo presente la particolare articolazione di tali procedimenti, i quali sono caratterizzati dal fatto che l’AGCM, nella disciplina ratione temporis vigente, ha il potere di esercitare specifici poteri istruttori, particolarmente invasivi, solo dopo aver adottato un provvedimento di formale avvio del procedimento, il quale deve già contenere una contestazione dell’illecito.

35. Reputa il Collegio che l’atto rispetto al quale deve essere verificata l’osservanza del termine indicato all’art. 14, L. n. 689/1981 deve essere identificato, nei procedimenti istruttori antitrust, con l’atto di avvio della istruttoria indicato dall’art. 14 della L. n. 287/1990 e dall’art. 6 del D.P.R. n. 217/1998, e ciò per la ragione che tale atto, dovendo contenere “gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni” e dovendo porre i destinatari in grado di presentare, in ogni stadio dell’istruttoria, le proprie difese, da esporre in audizione o in memorie scritte o pareri, deve necessariamente enunciare anche la contestazione dell’illecito.

36. Premesso quanto sopra, è evidente che l’accertamento dei fatti sotteso all’avvio della istruttoria, ex art. 14, L. n. 287/1990, non può compendiarsi in attività estremamente complesse, per la semplice ragione che l’attività istruttoria vera e propria – id est: le richieste di informazioni e documenti, le ispezioni, le perizie, le analisi statistiche ed economiche, le consultazioni di esperti, di cui agli artt. 9 e segg. D.P.R. n. 217/1998 – può essere posta in essere solo dopo la notifica alle parti interessate del provvedimento che dà avvio alla istruttoria (art. 14, comma 1, L. n. 287/1990; art. 8, comma 1, D.P.R. n. 217/1998).

Si inferisce da ciò che: a) prima di tale momento l’Autorità può porre in essere solo indagini di “pre-istruttoria”, comunque di natura diversa da quelle indicate agli artt. 8 e segg. D.P.R. n. 217/1990; b) l’accertamento dei fatti sotteso alla contestazione dell’illecito, contenuto nell’avvio della istruttoria, è solo quello che si traduce nella acquisizione degli elementi necessari e sufficienti per ipotizzare, a livello di fumus, l’esistenza di una infrazione e di individuare i possibili responsabili.

37. Con specifico riferimento ai casi in cui un procedimento istruttorio sia avviato a seguito di una segnalazione pervenuta all’AGCM, si può desumere, dall’art. 13, L. n. 287/1990, che, tendenzialmente, dal momento in cui la segnalazione perviene all’AGCM decorre il termine per la contestazione dell’illecito, salvo che la segnalazione sia “incompleta” o “non veritiera”.

38. Così ricostruito il quadro normativo nazionale, e ferme restando le valutazioni in fatto che dovranno essere compiute con riguardo al caso di specie, il Collegio ritiene di dover sottoporre alla Corte di giustizia un quesito interpretativo al fine di verificare la compatibilità di tali previsioni nazionali con il diritto comunitario.

39. Ad avviso del Collegio, il diritto comunitario non osta a previsioni nazionali del tipo descritto dal momento che, in assenza di specifiche disposizioni sul punto del legislatore europeo [non contenute nemmeno nel Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, che disciplina la materia], gli Stati membri, in ragione della loro autonomia procedurale, sono liberi di prevedere dei termini di durata della fase pre-istruttoria purché non irragionevoli e purché non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto comunitario.

40. La circostanza che, per i procedimenti antitrust condotti dalla Commissione europea, non sia previsto un termine di decadenza per l’avvio della procedura formale, non significa che, in base ai principi di effettività e di equivalenza, il diritto nazionale non possa accordare maggior tutela, anche attraverso la previsione di un tale termine per i procedimenti condotti dall’Autorità nazionale.

41. Utili indicazioni interpretative possono trarsi altresì dalla direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, pur non applicabile ratione temporis al presente caso, che prevede l’obbligo per le autorità nazionali di trasmettere agli incolpati la comunicazione degli addebiti (art. 3, comma 3) e non prescrive un termine entro cui la stessa debba essere inviata, precisando che i procedimenti antitrust devono essere soggetti a garanzie adeguate che soddisfino “almeno” i principi generali del diritto dell’Unione e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (considerando n. 14). Pertanto, rimane aperta per gli Stati membri la possibilità di fissare garanzie maggiori rispetto a quelle stabilite dal diritto comunitario.

42. La medesima Direttiva 2019/1 cit., del resto, stabilisce che i procedimenti antitrust debbano concludersi “entro termini ragionevoli”, dovendosi “trovare il giusto equilibrio tra il rispetto dei diritti fondamentali delle imprese e l’obbligo di garantire l’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE” (considerando n. 14).

43. La Direttiva medesima ammette che gli Stati membri stabiliscano dei termini di prescrizione “assoluti” del procedimento (considerando n. 70 e art. 29), ossia termini massimi non valicabili, non passibili di interruzione o sospensione, così confermando, mutatis mutandis, che il diritto europeo non osta alla previsione, nel diritto interno, di termini massimi, purché la durata di tali limitazioni assolute non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE.

44. Alla luce di quanto si è detto sino ad ora, il termine fissato dal legislatore italiano (art. 14, L. n. 689/1981) per l’invio della contestazione degli addebiti non appare irragionevole, non rende eccessivamente difficile l’enforcment del diritto europeo e realizza un giusto contemperamento tra tale ultimo interesse e le esigenze di tutela del diritto di difesa dei soggetti incolpati.

45. Il termine, così come interpretato nei sensi sopra esposti, è di per sé ragionevole: l’Autorità deve comunicare ai soggetti incolpati gli “elementi essenziali” della presunta violazione entro novanta giorni (ovvero trecentosessanta giorni per i soggetti che risiedono all’estero), e tale termine decorre dalla conoscenza della condotta illecita da parte dell’Autorità medesima, come si è sopra esposto.

46. La finalità della disciplina è quella di consentire alle imprese di difendersi adeguatamente nel corso del procedimento, venendo messe tempestivamente a conoscenza degli addebiti loro rivolti e potendo così esercitare adeguatamente i propri diritti di difesa che devono essere garantiti a fronte delle possibili sanzioni pecuniarie che l’Autorità potrà loro comminare e che hanno natura sostanzialmente penale ai sensi dell’art. 6 CEDU.

47. Al tempo stesso, il termine anzidetto non compromette l’enforcement del diritto europeo, anche considerato che tale termine riguarda la fase pre-istruttoria del procedimento durate la quale, come si è detto, l’Autorità può svolgere solamente attività preliminari, dal momento che, anche a tutela del diritto di difesa, gli accertamenti più complessi possono svolgersi solo successivamente.

48. Inoltre, successivamente all’invio della contestazione degli addebiti, laddove emergano nuovi elementi prima non conosciuti dall’Autorità, la medesima può estendere la contestazione soggettivamente ovvero oggettivamente (così come avvenuto anche nel caso di specie, dove l’AGCM, con delibera del 23 febbraio 2021, n. 28593, ha esteso l’oggetto dell’istruttoria).

49. Non da ultimo, il Collegio osserva che i provvedimenti che l’Autorità può adottare sono plurimi e rispondono a diverse finalità, affiancandosi a quella prettamente sanzionatoria quella di “cura dei mercati”: in presenza di accertate condotte anticoncorrenziali, l’Autorità anzitutto adotta una “diffida”, ossia un ordine con cui impone la cessazione dell’infrazione e dei suoi effetti e ne vieta le reiterazione in futuro e, solo eventualmente, in presenza di “infrazioni gravi”, a tale diffida possono aggiungersi anche sanzioni pecuniarie (è quanto prevede l’art. 15, L. n. 287/1990 nella versione ratione temporis vigente, e successivamente novellato dalla L. n. 185/2021 al fine di rendere più incisivi i poteri sul punto attribuiti all’Autorità). Il Collegio ritiene che il termine di decadenza fissato dall’art. 14, L. n. 689/1981, essendo stabilito con riguardo ai procedimenti di irrogazione di sanzioni pecuniarie ed essendo diretto a garantire il diritto di difesa dell’incolpato nell’ambito di tali procedimenti, si applichi esclusivamente con riferimento all’esercizio della potestà sanzionatoria (si veda, mutatis, mutandis, con riferimento alla garanzia del ne bis in idem con riguardo alle sanzioni irrogate dall’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, la sentenza di questa Sezione 22 marzo 2024, n. 2791, §§17-18). Pertanto, laddove l’Autorità decada dalla possibilità di esercitare tale potere, non rispettando detto termine decadenziale, potrà nondimeno esercitare gli ulteriori poteri che le sono attribuiti, e segnatamente quello di “diffida”.

50. In conclusione, il Collegio invita la Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

51. In attesa della pronuncia della Corte di giustizia, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia, anche in merito alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riservata ogni ulteriore decisione in rito e nel merito sugli appelli come in epigrafe indicati:

a) rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese e ai compensi del presente giudizio.

Sergio De Felice, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul termine decadenziale dei procedimenti dell’AGCOM. proviene da Giustamm.

Autorità amministrative indipendenti – Trattamento dei dati personali – Procedimento – Garante della privacy – Ruolo.

Lo spettro amplissimo di ipotesi riconducibili all’attività di trattamento e dunque rilevanti in materia di dati personali delle persone fisiche e quindi ricadenti nella sfera di applicazione del GDPR, esclude, già da solo, che la sostenuta esistenza di compartimenti “stagni”, non permeabili tra di loro, tra l’ambito di competenza e dei poteri di AGCM rispetto a quelli di altre Autorità, in particolare del Garante privacy, possa validamente militare nel senso di escludere “a priori” qualsiasi forma di collaborazione tra le due Autorità nel corso di una indagine che, seppure fondamentalmente indirizzata all’esame circa la compatibilità o meno con la disciplina consumeristica di condotte sviluppate da professionisti, abbia indubitabilmente addentellati forti e robuste caratterizzazioni osmotiche con la tutela dei dati personali, potendosi, in thesi, sostenere addirittura una funzionalizzazione tra i comportamenti contestati e la violazione, contemporanea, di discipline normative differenti perché riferite a settori specialistici e quindi la doverosità della cooperazione tra Autorità. Dunque, l’avere considerato “distinti” e “separati”, soprattutto sotto il profilo della disciplina normativa, i due distinti settori (vale a dire quello di competenza dell’AGCM, in tema di diritto consumeristico e quello del Garante privacy, in tema di protezione dei dati personali), non conduce a potere sostenere l’esistenza di una assoluta impermeabilità tra gli stessi e soprattutto nei rapporti tra le Autorità di controllo, che sempre debbono essere ispirati alla più ampia applicazione del principio della leale cooperazione, se non addirittura della fattiva collaborazione.

Pres. De Felice – Est. Toschei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3363 del 2023, proposto dalle società Telepass S.p.A. e Telepass Broker S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Gian Michele Roberti, Angelo Clarizia, Marco Serpone, Paolo Ziotti e Giovanni Maria Riccio, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

– dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Zeno Zencovich, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del suindicato difensore in Roma, vicolo Orbitelli, n. 31;
– dell’IVASS – Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:

dell’Associazione nazionale agenti professionisti di assicurazione rete impresagenzia – ANAPA, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mara Locoro, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del suindicato difensore in Roma, via Carlo Alberto Racchia, n. 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 13 gennaio 2023 n. 603, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali nonché l’intervento ad opponendum dell’Associazione nazionale agenti professionisti di assicurazione rete impresagenzia – ANAPA e i documenti prodotti;

Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica, depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 21 dicembre 2023 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, Adriana Peduto in sostituzione dell’avvocato Giovanni Maria Riccio, Vincenzo Zeno Zencovich e Mara Locoro nonché l’avvocato dello Stato Daniela Canzoneri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 3363/2023 le società Telepass S.p.a. e Telepass Broker S.r.l. hanno chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 3 gennaio 2023 n. 603, con la quale il TAR ha respinto il ricorso (n. R.g. 5324/2021), proposto dalle predette società ai fini dell’annullamento del provvedimento n. 28601 adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità AGCM) in data 9 marzo 2021 nei confronti delle società Telepass S.p.a. e Telepass Broker S.r.l. (d’ora in poi, per brevità, Telepass e Tb), con cui si addebita loro di aver posto in essere una pratica commerciale scorretta, in violazione degli articoli 21 e 22, commi 1 e 2, del Codice del consumo, per aver fornito informazioni ingannevoli e/o carenti sulla raccolta e trattamento dei dati degli utenti che richiedono un preventivo assicurativo relativo a polizze RC auto tramite APP Telepass e sulle modalità di preventivazione, vietandone la diffusione o continuazione e irrogando una sanzione pecuniaria pari a euro 2.000.000,00 (nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale).

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue.

L’AGCM, all’esito di un procedimento (PS11710) avviato su denuncia dell’Associazione nazionale agenti professionisti di assicurazione rete impresagenzia (d’ora in poi, per brevità, ANAPA) con atti del 12 giugno 2020, ha accertato, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22, commi 1 e 2, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (recante il Codice del Consumo), la scorrettezza delle condotte poste in essere da Telepass e da Tb che nel comparto dell’insurtech avevano riportato “in maniera ingannevole ed omissiva informazioni rilevanti circa le modalità di preventivazione e distribuzione dei servizi assicurativi e polizze RC Auto”, avendo così indotto i consumatori ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti assunto, giungendo quindi alla conclusione che siffatta condotta avesse natura ingannevole e/o omissiva, in quanto caratterizzata da “assenza di indicazioni sul trasferimento di dati del cliente, che richiede un preventivo per una polizza RC Auto via APP Telepass, dalla Compagnia assicurativa alla stessa Telepass, la quale ne [avrebbe fatto] un uso commerciale”, come pure dall’assenza di indicazioni circa “i criteri, i parametri di riferimento e le procedure di scelta” sulla cui base “Telepass e TB propon[evano] il preventivo RC Auto definito «migliore»” (così negli atti di avvio del procedimento e nel provvedimento conclusivo oggetto di impugnazione principale nel giudizio di primo grado).

Nel corso del procedimento svolto dall’Autorità, in seguito ai richiamati atti di avvio del 12 giugno 2020, le parti incolpate hanno presentato memoria in data 2 luglio 2020 e svolto un’audizione il successivo 29 luglio 2020. In data 18 gennaio 2021 l’Autorità notificava alle società coinvolte la comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria confermando sostanzialmente le contestazioni già mosse in sede di avvio, alle quali tornavano a replicare le ridette società con memoria depositata l’8 febbraio 2021 intendendo dimostrare: a) la piena legittimità del proprio operato; b) le ragioni per cui, nella specie, non era possibile configurare alcuna condotta illecita ai sensi del Codice del consumo; c) l’assenza di reclami da parte di consumatori in merito ai profili oggetto dell’istruttoria; d) (in via subordinata) la presenza dei presupposti che consentivano, in ogni caso, di non irrogare alle società Telepass e Tb alcuna sanzione ovvero una sanzione meramente simbolica, tenuto altresì conto del carattere di novità che rivestivano gli addebiti oggetto del procedimento.

Sempre nel corso del procedimento le società incolpate depositavano il 21 luglio 2020 una prima proposta di impegni, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo, nonché dell’art. 9 del Regolamento di procedura, che però veniva respinta dall’Autorità in data 20 ottobre 2020. Seguiva la presentazione di un atto di precisazione delle misure, con istanza del 4 dicembre 2020, ma in data 18 gennaio 2021, l’Autorità comunicava a Telepass e Tb l’intenzione di rigettare la suddetta istanza di riesame, ritenendo che “dalla stessa non emerg[essero] elementi nuovi, di fatto o di diritto, che consent[issero] di rivedere le proprie determinazioni” e che, in ogni caso, sussistesse “l’interesse dell’Autorità a procedere all’accertamento dell’eventuale infrazione”.

La procedura si concludeva con l’adozione del provvedimento n. 28601 del 9 marzo 2021 con il quale l’Autorità, pur accantonando le contestazioni per la presunta violazione dell’art. 20 del Codice del consumo, riteneva responsabili entrambe le società per le ulteriori condotte contestate in sede di avvio dell’istruttoria e, in particolare, riteneva (tenendo conto dei capi di incolpazione descritti, rispettivamente, ai parr. 50 e 57-58, che qui di seguito vengono riprodotti per stralci):

A) in relazione alla Condotta A, che Telepass e Tb, “nell’esercizio dell’attività di collocamento di servizi assicurativi per conto delle compagnie con le quali hanno concluso contratti di distribuzione delle polizze RC Auto, [hanno ricevuto], senza che il consumatore ne sia adeguatamente informato, flussi di informazioni attinenti ai dati dell’utente che richiede il preventivo. Il processo di condivisione di tali informazioni tra le società del Gruppo Telepass e le Compagnie/Intermediari di assicurazione [è avvenuto] senza che i potenziali aderenti ai preventivi delle polizze proposte [venissero] adeguatamente informati sulla raccolta e sul modo con cui i loro dati vengono utilizzati dalle società interessate, anche a fini commerciali” (§ 50 del provvedimento sanzionatorio);

B) in relazione alla Condotta B, che Telepass e Tb non avrebbero fornito indicazioni chiare sulle modalità, sulle procedure e sui parametri di riferimento e di selezione del preventivo RC Auto proposto (§§ 57-58 del provvedimento sanzionatorio).

L’acclaramento delle condotte illecite imputate alle società, per come sopra sinteticamente descritte, determinava l’irrogazione, in solido tra le stesse, di una sanzione amministrativa pecuniaria di due milioni di euro, oltre al divieto di diffusione o continuazione delle condotte illecite in questione.

3. – Le società Telepass e Tb proponevano ricorso dinanzi al TAR per il Lazio chiedendo l’annullamento del suddetto provvedimento sanzionatorio di AGCM.

In quella sede le due società deducevano 4 motivi di censura così sinteticamente ricostruibili:

a) con il primo motivo le società contestavano l’illegittimità del provvedimento sia per talune incompatibilità con la normativa UE in materia di privacy, sia per aver erroneamente reputato sussistere i presupposti necessari a configurare una violazione del Codice del consumo;

b) il secondo motivo prospettava l’illegittimità del provvedimento per violazione delle competenze e prerogative del Garante privacy nonché per la violazione del principio di leale collaborazione;

c) con il terzo era denunciata l’assenza di ingannevolezza nella condotta contestata dall’Autorità la quale, peraltro, incorrendo quindi in una ulteriore illegittimità, aveva attribuito una “nuova” condotta a carico delle parti configurandola solo nel provvedimento finale, così incorrendo in una evidente violazione del diritto di difesa;

d) il quarto motivo, che era dedotto in subordine rispetto alle contestazioni sostanziali sopra riassunte, ineriva alla illegittima quantificazione della sanzione.

Nel corso del procedimento di primo grado, oltre all’AGCM che contestava puntualmente le prospettazioni sostenute dalle società ricorrenti, si costituiva in giudizio l’Autorità garante per la protezione dei dati personali che si doleva, seppure come circostanza non idonea a compromettere la legittimità della procedura svolta e del provvedimento conclusivo, del proprio mancato coinvolgimento nell’istruttoria sviluppata dall’AGCM nel caso in esame, sussistendo tutti i presupposti che deponevano per la necessaria presenza dell’Autorità garante nel percorso repressivo sanzionatorio che ha visto quali parti incolpate Telepass e Tb in ragione delle contestazioni loro mosse.

Nel giudizio di primo grado interveniva ad opponendum anche l’ANAPA, sostenendo la legittimità del procedimento curato da AGCM e del provvedimento conclusivo.

Il TAR per il Lazio, con la sentenza n. 603/2023, respingeva il ricorso in quanto:

a) dovevano considerarsi puntualmente confermate le condotte illecite per come adeguatamente descritte e comprovate negli atti istruttori della procedura svolta dall’Autorità e, quindi, specificamente ribadite nel provvedimento finale con le indicazioni utili ai fini probatori;

b) andava escluso, nella specie, l’indispensabile coinvolgimento nell’attività repressivo sanzionatoria di AGCM dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali, poiché nella specie “il collegamento con l’informativa sulla privacy è solo incidentale e non è dirimente al fine di giudicare della legittimità dei comportamenti contestati. Nel caso di specie rileva l’omissione di informazioni essenziali per consentire ai consumatori il libero e consapevole esercizio delle proprie scelte negoziali, in quanto il piano attinente alla tutela della privacy e, di risulta, la corrispondente competenza del Garante per la protezione dei dati personali costituiscono aspetti del tutto autonomi” e quindi “non sussisteva alcun obbligo di legge di interpellare il Garante, in quanto non si trattava di richiedere un parere obbligatorio nell’ambito di un settore regolato, ai sensi dell’articolo 27, comma 1-bis del Codice del Consumo” (così, testualmente, alle pagg. 6 e 7 della sentenza qui oggetto di appello);

c) andava anche esclusa la violazione del diritto di difesa delle società incolpate, provocato dall’introduzione nel provvedimento finale di condotte rilevanti mai contestate prima nell’atto di avvio (a parere delle due società), in quanto “è fisiologico che l’Autorità, in sede di avvio del procedimento, indichi all’operatore i profili generali della condotta “incriminata”, salvo poi declinare, nella dialettica procedimentale, i vari aspetti specifici attraverso i quali si manifesta la condotta sleale” (così ancora, testualmente, a pag. 9 della sentenza qui oggetto di appello);

d) infine il provvedimento si presentava adeguatamente motivato con riferimento alla individuazione dell’entità della sanzione irrogata, che si manifestava anche congrua.

4. – Propongono ora appello le società Telepass e Tb chiedendo la riforma della sentenza di primo grado, stante l’erroneità della decisione assunta dal primo giudice, oltre all’accoglimento del ricorso in quella sede proposto e il conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Antitrust. Le società appellanti prospettavano, quindi, cinque traiettorie contestative che, qui di seguito, si sintetizzano (riproponendo la sintesi del loro contenuto per come descritta nell’atto introduttivo del presente giudizio di secondo grado dalle stesse società appellanti):

I) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22, commi 1 e 2, d.lgs. 206/2005 e della direttiva 2005/29/CE. Carenza dei presupposti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 13 e 14 del Regolamento (UE) 2016/679. Violazione degli artt. 13, comma 2, e 41 della direttiva 2002/58/CE e delle corrispondenti norme di trasposizione. Violazione degli artt. 5 e 6 della direttiva (UE) 2015/153. Eccesso di potere per carenza istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà e difetto di motivazione. Violazione dei principi di certezza del diritto e proporzionalità. Va in primo luogo considerato, sostengono Telepass e Tb, che dapprima l’Autorità nell’adottare il provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato in primo grado e, quindi, il TAR per il Lazio nel ritenerlo legittimo, hanno erroneamente posto su un piano di aprioristica irrilevanza il complesso normativo nazionale ed eurounionale che disciplina la protezione e la circolazione dei dati personali in quanto: a) per un verso, hanno (erroneamente) ritenuto che le informazioni, pur chiare e complete, rese da Telepass e Tb nell’informativa privacy, non sono state da sole sufficienti a porre i consumatori nella condizione di adottare una scelta economica consapevole, poiché si sarebbe resa necessaria una ulteriore informativa e ciò anche se l’unica attività effettuata sia stata quella di c.d. “soft spam”; b) sotto altro profilo, a voler seguire l’interpretazione della Direttiva PCS – di armonizzazione completa – come applicata dall’AGCM, si giungerebbe all’esito paradossale (ed incongruo sul piano sistematico) per cui tutte le imprese che commercializzano beni e/o servizi nei 27 Stati dell’Unione europea attraverso una piattaforma online (ovvero tramite app e/o il proprio sito web) sarebbero tenute ad integrare l’informativa privacy con ulteriori non precisati elementi informativi. Il tutto, peraltro, in un contesto di assoluta imprevedibilità giuridica, quanto meno in caso di trattamento dei dati dei consumatori per una (legittima e normata) finalità di direct marketing, che, come noto, è una delle principali tematiche normate nelle informative privacy. Sul punto non può non rilevare la posizione (anche nel presente processo) assunta dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali (d’ora in poi, per brevità, Garante privacy), il quale è intervenuto nel corso del giudizio di primo grado sia al fine di rivendicare le proprie prerogative in materia di trattamento dei dati personali sia allo scopo di informare di aver già esaminato la stessa condotta contestata nel provvedimento sanzionatorio impugnato, accertando la liceità del comportamento di Telepass. Ad ogni modo le società appellanti formulano proposta di pregiudiziale eurounitaria, ai sensi dell’art. 267 TFUE, avente ad oggetto il seguente (complesso) quesito: “dica la Corte se il regolamento (UE) n. 2016/679 e, segnatamente, i suoi articoli 12, 13 e 14, che prevede una disciplina di armonizzazione completa direttamente applicabile, nonché le conferenti disposizioni di cui alla direttiva 2002/58/CE e, segnatamente, il suo art. 41, ostano a una applicazione degli articoli 21 e 22 del Codice del Consumo di cui al d.lgs. 206/2005 – che traspongono gli articoli 6 e 7 della direttiva 2005/29/CE – quale quella effettuata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel provvedimento impugnato, secondo cui sarebbe ipotizzabile un’omissione informativa ingannevole in una situazione in cui – in assenza peraltro di qualsivoglia attività di ‘patrimonializzazione’ da parte dell’impresa di cui trattasi – è acquisito che: a)l’asserita omissione ha ad oggetto informazioni attinenti al trattamento dei dati personali dell’interessato, quale il c.d. “soft spam”; b) tali informazioni sono state effettivamente comunicate all’interessato nell’ambito dell’informativa privacy resa all’interessato medesimo in vista della possibile fruizione del servizio di cui trattasi”;

II) Error in iudicando: assenza dei presupposti per contestare una pratica commerciale scorretta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22, commi 1 e 2, d.lgs. 206/2005 e della direttiva 2005/29/CE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 13 e 14 del Regolamento (UE) 2016/679. Violazione degli artt. 13, comma 2, e 41 della direttiva 2002/58/CE e delle corrispondenti norme di trasposizione. Violazione degli artt. 5 e 6 della direttiva (UE) 2015/153. Eccesso di potere per carenza istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione su elementi decisivi dell’accertamento. Travisamento dei fatti. Il giudice di primo grado, erroneamente, non ha colto il difetto di motivazione e il travisamento dei fatti in cui è incorsa l’Autorità che, nel configurare l’esistenza di un’asserita pratica commerciale scorretta, non ha minimamente preso in considerazione il modello di business concretamente adottato da Telepass. Infatti, per come emerge da una semplice lettura del provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato in primo grado, l’unico cenno di motivazione in argomento si rinviene nella parte in cui (in corrispondenza del paragrafo 52) richiamando un caso precedentemente affrontato (procedimento PS11112, Facebook-Condivisione dati con terzi, parzialmente confermato dalle sentenze del TAR Lazio del 10 gennaio 2020 nn. 260 e 261), l’Autorità fa riferimento alla circostanza che “le società adottano un processo di ‘patrimonializzazione’ dei dati assoggettati a sfruttamento economico, di cui l’utente finale deve venire a conoscenza”. Tuttavia nel caso che qui interessa l’AGCM non ha espresso alcuna descrizione del processo di “patrimonializzazione” asseritamente svolto da Telepass, senza poi dimenticare che il precedente segnalato dall’Autorità si presenta decisamente diverso da quello qui in esame e ciò in ragione di circostanze obiettive che l’Autorità non contesta e che la stessa Autorità e il TAR hanno omesso di considerare;

III) Error in iudicando: violazione delle competenze e delle prerogative del Garante per la protezione dei dati personali (violazione del combinato disposto del comma 1, lett. a) e f) ovvero del comma 4 dell’art. 154 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e dell’art. 27, comma 1-bis del Codice del consumo). Violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e di leale collaborazione. La sentenza qui oggetto di appello si pone in evidente contraddizione – e prima di essa il provvedimento sanzionatorio impugnato – con l’art. 27, comma 1-bis, del Codice del consumo, dal quale discende il principio per cui nei settori regolati la competenza dell’AGCM ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti integranti una pratica commerciale scorretta deve essere esercitata “acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”. Nel caso di specie è mancata, nel corso del procedimento concluso con il provvedimento sanzionatorio impugnato, l’acquisizione del parere del Garante privacy, essendo indubbio che lo stesso si rendesse necessario al cospetto della contestazione di un comportamento anticonsumeristico che deriva proprio da un’asserita condotta violativa del trattamento di dati personali e quindi delle disposizioni recate dal d.lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali);

IV) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22, commi 1 e 2, del Codice del consumo. Eccesso di potere per carenza istruttoria, irragionevolezza, errata qualificazione delle condotte oggetto del provvedimento. Violazione del contradditorio e del principio di legittimo affidamento. Nel corso del primo grado di giudizio le società oggi appellanti avevano ampiamente dimostrato l’assenza dell’ingannevolezza della condotta rispetto alla comunicazione di informazioni asseritamente insufficienti sui partner commerciali di Telepass e sulle modalità di individuazione del preventivo proposto al consumatore, ma ciò – erroneamente – non è stato condiviso dal primo giudice. Né è stata rilevata la violazione del diritto di difesa e del principio del contradditorio, in quanto la contestazione in merito alla sussistenza di un’opzione commerciale a favore di particolari partner in sede di rinnovo della polizza era contenuta solo nel provvedimento conclusivo e la relativa questione non era stata avanzata dall’Autorità all’avvio della procedura contestativa, come invece avrebbe dovuto fare, minando quindi, irreparabilmente, il diritto di difesa delle società incolpate;

V) Error in iudicando: in via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 9, del Codice del consumo e violazione dell’art. 11 della l. 689/1981. Eccesso di potere e violazione del principio di proporzionalità. L’ultima censura inerisce alla contestazione dell’entità della sanzione pecuniaria inflitta, ritenendosi la stessa illogica e del tutto sproporzionata e senza che siano stati adeguatamente espressi i criteri in base ai quali si è giunti ad individuare l’ammontare della sanzione dovuta.

5. – Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione dell’appello.

L’Autorità ha sostenuto la piena correttezza della procedura svolta e per contro l’assoluta infondatezza dei motivi di censura (nuovamente) dedotti nel grado di appello.

Si è costituito nel presente giudizio di appello anche il Garante privacy (intervenuto nel corso del giudizio di primo grado) che ha anzitutto segnalato l’esistenza di un errore “strutturale” nella sentenza qui oggetto di appello, in quanto il Garante per la protezione dei dati personali è autorità generalista preposta alla tutela trasversale di un diritto fondamentale e non un’Autorità regolatoria di settore.

Fermo quanto sopra la difesa del Garante privacy ha sottolineato come il mancato coinvolgimento dell’Autorità nella vicenda qui in questione si pone come una evidente violazione del principio di leale collaborazione fra amministrazioni, imponendosi il rispetto del principio di coordinamento delle competenze poste in capo ad Autorità soprattutto nei casi, non infrequenti, in cui la condotta illecita contestata a soggetti che avrebbero violato discipline di settore alle quali sono preposte distinte Autorità possa attivare più apparati sanzionatori e dunque plurimi procedimenti di irrogazione.

Pur “evitando di entrare nel merito specifico della richiesta di annullamento” (così, testualmente, a pag. 10 dell’atto di costituzione), il Garante privacy, conclusivamente, “non può non rimarcare che mentre l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha previamente audito il parere della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dell’IVASS, non ha ritenuto di richiedere il parere del Garante per la protezione dei dati personali, in una fattispecie che nei suoi tratti tipologici rientra pienamente nella previsione di cui all’art. 130 Codice privacy e che attiene alla “libera circolazione dei dati” da chi li ha raccolti verso soggetti terzi. Si tratta dunque di fattispecie che sia in astratto che in concreto ricadeva sotto la vigilanza del Garante” (così ancora, testualmente, a pag. 10 dell’atto di costituzione).

E’ intervenuta, infine, ad opponendum, l’Associazione nazionale agenti professionisti di assicurazione rete impresagenzia – ANAPA, che in veste di soggetto che aveva segnalato all’AGCM la condotta illecita tenuta dalle due società instava per la reiezione dell’appello proposto da Telepass e da Tb.

Le parti hanno quindi depositato memorie, anche di replica, confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali precedentemente prodotti.

6. – Ritiene il Collegio che la questione contenziosa da esaminare in via preliminare sia costituita dal mancato coinvolgimento del Garante privacy nella procedura svolta dall’AGCM che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato in primo grado anche perché, laddove la relativa censura (la terza nell’elenco dei motivi di appello dedotti in questo grado di giudizio e più sopra elencati) dovesse rivelarsi fondata, l’effetto sarebbe costituito dall’inevitabile annullamento del ridetto provvedimento sanzionatorio, indipendentemente dallo scrutinio degli ulteriori motivi di appello, la cui valutazione ne resterebbe logicamente assorbita.

Occorre prendere le mosse dall’oggetto delle condotte anticonsumeristiche contestate alle due società oggi appellanti dall’AGCM allo scopo di evidenziare, nello specifico, le modalità comportamentali che le hanno caratterizzate.

Le condotte che hanno provocato l’adozione del provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato in primo grado sono di due tipologie (ved. il par. 5 del provvedimento sanzionatorio):

A) in un primo caso la condotta (sostenuta come contraria al Codice del consumo) delle due società si sostanzierebbe nell’assenza di informativa circa la gestione, la conservazione e il trasferimento dei dati dei clienti dalle compagnie assicurative partner a Telepass, la quale quindi ne ha potuto fare un uso commerciale;

B) in un secondo caso la condotta (anch’essa ritenuta contraria al Codice del consumo) è costituita dall’assenza di indicazioni sulle modalità, sulle procedure, sui parametri di riferimento e di selezione del preventivo RC Auto proposto ai clienti. L’operazione anticonsumeristica si sostanzierebbe nell’avere enfatizzato la particolare facilità e convenienza della proposta effettuata attraverso l’APP, senza indicare i criteri, i parametri di riferimento e le procedure di scelta della compagnia e del preventivo proposto.

La vicenda in estrema sintesi e limitando il presente approfondimento alle sole questioni che ridondano sul “trattamento dei dati personali” del consumatore, può riassumersi come segue (tenendo con di quanto indicato nei paragrafi illustrativi che compongono il provvedimento sanzionatorio impugnato):

– si verte in materia di predisposizione di preventivi di polizze RC auto attraverso la App di Telepass, con la messa a disposizione di un servizio, espressamente dichiarato “semplice e veloce”, per la particolare utenza composta dai clienti titolari di un contratto di “Telepass Family” o “Telepass Viacard”, pubblicizzato sulla stessa App ovvero sul sito di Telepass, grazie al quale, attraverso alcune fasi guidate (in particolare la richiesta e la fornitura del preventivo), il cliente poteva decidere di aderire alla polizza preventivata;

– la preventivazione, la sottoscrizione e il pagamento dei premi della polizza assicurativa RC Auto si svolgono unicamente tramite la APP Telepass. Nella medesima APP il servizio era pubblicizzato come segue: “Assicurazione RC Auto Non ti ricordi la data di scadenza della tua polizza? Devi rinnovare e non trovi tutte le informazioni per richiedere il preventivo? Con il servizio RC Auto di Telepass hai un modo semplice e veloce per rinnovarla: ti basta aprire la tua APP Telepass e in pochi semplici passi potrai visualizzare il preventivo e acquistarla, con addebito sul conto Telepass. Inoltre, hai sempre uno sconto su misura per te”;

– l’Autorità pone l’attenzione sulla circostanza che il consumatore, nel corso dell’intera procedura digitale, sebbene tramite l’APP Telepass procedesse all’adempimento degli obblighi informativi privacy e ai fini del rispetto della regolazione IVASS, non era informato in merito alla raccolta e all’utilizzo a fini commerciali dei suoi dati, che Telepass otteneva (di volta in volta) dalle compagnie assicurative in fase di preventivo. L’utente interessato al preventivo RC Auto veniva reso edotto di tale acquisizione di dati (e, peraltro, limitatamente ai dati inerenti ai dati anagrafici, ai dati del veicolo (la marca), il modello, la tipologia, la classe e il codice dell’apparato Telepass associato alla targa del veicolo, nonché gli estremi bancari (codice IBAN), e l’attestato di rischio degli ultimi dieci anni) soltanto all’interno della c.d. informativa privacy, cui veniva fatto meramente rinvio all’inizio del funnel di preventivazione e, in particolare, della circostanza che le società raccoglievano e trattavano le informazioni minime necessarie per il calcolo del preventivo;

– con particolare riferimento all’attività di acquisizione e di raccolta dei dati dei clienti durante la preventivazione e il collocamento delle polizze, è emerso che Telepass disponesse già di tutti i dati del titolare del contratto del dispositivo Telepass, inclusi i dati fiscali e bancari del cliente e della e-mail;

– è stato comprovato in atti che le società Telepass e Telepass Broker e le Compagnie di assicurazioni partner condividessero un data base dedicato per la gestione e l’acquisizione dei dati assicurativi, separato rispetto alla piattaforma attraverso la quale Telepass gestiva i dati degli utenti titolari dei dispositivi per i servizi di pagamento in mobilità (es. transiti, parcheggi, ecc.). Nel data-base insurance erano quindi ospitate tutte le informazioni dei clienti che avevano stipulato una polizza assicurativa o salvato un preventivo;

– quindi le informazioni condivise dai due data base, quello di Telepass e quello dedicato alla preventivazione assicurativa sono così descrivibili: a) la targa del cliente Telepass, b) la data di nascita dell’intestatario del contratto Telepass, c) il suo indirizzo di residenza. I dati venivano conservati per le finalità connesse alla valutazione del rischio, alla definizione del preventivo economico e al miglioramento del servizio e venivano trattati sino alla soddisfazione della richiesta del cliente e per il periodo prescrizionale applicabile. Nel caso di mancato perfezionamento del contratto assicurativo all’atto della ricezione del preventivo, i dati dei clienti venivano conservati per un periodo di 15 giorni, mentre per finalità di marketing i dati erano mantenuti per i 13 mesi successivi alla cessazione del rapporto, salva la previa opposizione espressa;

– dalle risultanze dell’indagine di AGCM e di quanto sopra si è segnalato, emerge l’esistenza di una condivisione di dati tra le società Telepass, Tb e le Compagnie assicurative al fine di fornire il preventivo richiesto mediante l’algoritmo di selezione della polizza più conveniente, grazie alla fornitura di informazioni attraverso il data base insurance gestito dalla società Telepass;

– lo scambio di informazioni era garantito attraverso accordi commerciali con due principali società di intermediazione assicurativa società partner, che operavano in qualità di intermediari collocando polizze, in prevalenza RC Auto (di non individuate compagnie emittenti) “attraverso tecniche di comunicazione a distanza”. Il controllo e la gestione del prodotto assicurativo venivano esercitati dai partner della società Tb (questi individuati) che operavano quali produttori assicurativi. Questi ultimi, congiuntamente con la compagnia emittente, identificavano per singolo prodotto il gruppo di clienti a cui il tipo prodotto avrebbe potuto adattarsi, tenendo conto delle caratteristiche di ogni strumento assicurativo. La società Tb, in siffatto contesto, utilizzava meccanismi di distribuzione coerenti con la strategia suggerita dalle società assicuratrici partner, adottando procedure volte a monitorare costantemente il prodotto assicurativo, favorendone la revisione periodica e fornendo ai rispettivi partner assicurativi le informazioni necessarie a valutare le esigenze dei clienti (potenziali contraenti assicurativi). Le partership di Telepass e Tb come altre intese commerciali, si è appurato inoltre, sono state estese nel corso del tempo a numerose altre società del settore delle polizze RC auto.

Il sistema appena descritto ha avuto un sicuro successo sia sotto il profilo del numero delle polizze RC auto stipulate con detto meccanismo sia sotto il profilo del fatturato ricavato. Tale duplice aspetto positivo è stato puntualmente descritto, ai paragrafi 37 e 38 del provvedimento sanzionatorio, dall’AGCM, che nello specifico ha riferito, testualmente, quanto segue:

A) (par. 37) “Dal mese di giugno 2019 a maggio 2020, risulta che il numero di preventivi richiesti è aumentato a livello mensile da [7.500-30.000] (giugno 2019) a [50.000-100.000] (maggio 2020); il numero di Polizze distribuite è incrementato a livello mensile da [0-1.000] (giugno 2019) a [1.000-10.000] (maggio 2020), con una crescita del rapporto Polizze distribuite/preventivi richiesti da [0%-5%] nel giugno 2019 [1%-10%] nel maggio 2020”;

B) (par. 38). “A livello mensile, i premi RC Auto relativi alle polizze intermediate, al lordo delle tasse e del contributo SSN, dal mese di giugno 2019 al mese di maggio 2020, sono saliti da [0-50.000] a [100.000-5.000.000], con un aumento delle commissioni percepite da Telepass Broker nel periodo interessato da [€0-€10.000] a [€10.000-€500.000], registrando una crescita delle commissioni a favore di TB in percentuale sui premi lordi da [0%-10%] nel giugno 2019 a [0%-10%]29 nel maggio 2020”.

7. – Orbene, riepilogate come sopra, succintamente, le condotte contestate come anticonsumeristiche alle due società oggi appellanti dall’AGCM, con particolare riferimento ai comportamenti che davano evidenza al trattamento dei dati riferiti ai clienti titolari di un contratto di “Telepass Family” o “Telepass Viacard”, che costituivano il parterre dei consumatori ai quali si rivolgevano i meccanismi di proposta di preventivazione e di successiva stipulazione di polizze RC auto, è non contestato:

– che quelle sopra descritte fossero le condotte poste in essere dalle due società;

– che nel corso dell’istruttoria l’AGCM non ha ritenuto di dover ricevere alcun parere dal Garante privacy, ritenendo invece di acquisire, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del Codice del consumo, quello dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e, ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del ridetto Codice, quello dell’IVASS – Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, che venivano resi, rispettivamente, il 4 marzo 2021 e il 5 marzo 2021.

A fronte della specifica contestazione (nell’atto di appello corrispondente al terzo motivo) da parte di Telepass e di Tb del mancato coinvolgimento del Garante privacy, in quanto doveroso perché la vicenda atteneva a questione riferibile al trattamento di dati personali e, quindi, del rilievo che tale deficit procedurale costituisse una fonte di illegittimità della intera procedura e del provvedimento sanzionatorio conclusivo, la difesa erariale nelle memoria depositata nel fascicolo digitale del presente processo ha confermato la correttezza della procedura svolta da AGCM, fondando tale assunto sulle seguenti considerazioni:

a) il punctum pruriens della vicenda consiste nella contestazione, a carico di Telepass e di Tb, di una condotta anticonsumeristica che si sostanzia nell’avere ricevuto, senza che il consumatore ne fosse adeguatamente informato e nell’ambito dell’attività di collocamento di servizi assicurativi per conto delle compagnie partner, flussi di informazioni attinenti ai dati dell’utente che richiedeva il preventivo di una polizza RC auto, peraltro spinto alla richiesta dall’enfatizzata informazione della convenienza e semplicità della procedura di accensione della ridetta polizza;

b) ne consegue che l’AGCOM ha circoscritto l’ambito di valutazione dell’operato imputato alle due società nella misura in cui la surriferita condotta si presentasse violativa delle regole e delle tutele derivanti dalle norme del Codice del consumo, assumendo che le modalità con le quali le informazioni relative al trattamento dei dati personali erano state portate a conoscenza dei consumatori fossero tali da indurre in errore il consumatore e ciò in disparte da qualsiasi valutazione in merito alla correttezza o meno dell’informativa resa ai sensi del Regolamento europeo privacy o del Codice italiano privacy e senza operare alcuna contestazione sulla correttezza del trattamento dei dati con riferimento alle norme di detto specifico settore da parte dei due “professionisti”;

c) tanto meno l’Autorità ha inteso contestare la correttezza dell’informativa ai sensi del Regolamento n. 679/2016, concentrando invece lo scrutinio sulla condotta e, in particolare, esclusivamente sulle modalità con le quali le relative informazioni erano state portate a conoscenza dei consumatori (tardivamente e con inadeguata evidenza) in contrasto, così, con gli obiettivi di prudenza e cautela dei diritti della clientela per come discendono dalle norme del Codice del consumo;

d) siffatta modalità di indagine, sviluppata nella specie dall’Autorità, consegue dalla condizione di naturale complementarità che caratterizza il rapporto tra la disciplina volta alla tutela del consumatore e quella che inerisce alla tutela della c.d. privacy, come del resto è stato ben sottolineato nella sentenza di primo grado qui oggetto di appello e come rimbalza evidente anche dal contenuto sostanziale delle censure dedotte dalle due società nei confronti del provvedimento sanzionatorio impugnato, sebbene esse tentino (anche nel secondo grado di giudizio) di confondere il rapporto di complementarietà appena espresso in un inesistente rapporto di alternatività tra i settori in questione.

In conclusione, ad avviso della difesa dell’AGCOM (si vedano, in particolare, le pagg. 4, 5, 6 e 7 della memoria difensiva):

1) “il rispetto di uno dei due plessi normativi non si traduce necessariamente nel rispetto dell’altro, come pretenderebbero in concreto le Appellanti quando sottolineano (incessantemente) di aver rispettato la disciplina in materia di privacy, come se ciò solo bastasse ad escludere una violazione del codice del consumo. A ben vedere, infatti, le Società non si preoccupano di rispondere alla preoccupazione concreta sottesa all’accertamento dell’Autorità, relativa all’impatto della pratica commerciale sul livello di consapevolezza del consumatore nel momento in cui assume una decisione commerciale, curandosi esclusivamente di riaffermare la conformità della propria condotta alla disciplina specifica dettata dal GDPR”;

2) ma l’eventuale compatibilità della condotta mantenuta dai due professionisti con la disciplina della tutela dei dati personali non conta, nello scenario di indagine e di valutazione operato da AGCOM, in quanto circostanza “che alle condotte poste in essere dalle ricorrenti sia applicabile la normativa sulla privacy non le esonera dal rispettare le norme in materia di pratiche commerciali scorrette”, essendo diversi gli obiettivi di tutela, visto che “la disciplina della privacy garantisce la protezione dei dati personali, definiti come informazioni relative ad una persona (fisica o giuridica), allo scopo di tutelare dette posizioni giuridiche che si qualificano, quali diritti fondamentali della persona umana attinenti alla vita privata dell’individuo. La disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, diversamente, intende tutelare il consumatore rispetto al compimento di scelte economiche indotte da pratiche ingannevoli e aggressive, che non trovano regolazione in specifiche discipline”;

3) la disciplina di tutela consumeristica e la disciplina di tutela dei dati personali delle persone fisiche ben possono “sopportare” che la medesima condotta possa essere rilevante per l’una ovvero per l’altra disciplina ma, al tempo stesso, ciò non esclude che una condotta possa rilevare con riguardo alla compatibilità o meno con una sola delle due normative. Tanto ciò è possibile in quanto “(…) le due discipline hanno diversi obiettivi di tutela, che si pongono in rapporto di complementarità e, conseguentemente, la valutazione circa la conformità di una condotta ai due plessi normativi deve essere condotta alla luce delle disposizioni e dei parametri che ciascuna normativa prevede. In altri termini, dal momento che è pacifico (…) che il codice del consumo si applichi all’attività svolta da Telepass, è evidente che il parametro da utilizzare per verificare la legittimità della condotta ai sensi di tale disciplina non possono che essere le norme del codice del consumo e i criteri interpretativi adottati in tale ambito, così come avallati dalla giurisprudenza amministrativa, e non le norme del GDPR, che, infatti l’Autorità non ha applicato”;

4) del resto il sopra illustrato principio di autonomia tra i settori oggetto di tutela di distinte discipline normative è condiviso sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella della Corte di giustizia UE, avendo quest’ultima ribadito in un noto precedente proprio in materia di c.d. privacy, che “le autorità di controllo (…), da un lato, e le autorità nazionali garanti della concorrenza, dall’altro, esercitano funzioni diverse e perseguono obiettivi e compiti ad esse propri”. Da ciò deriva anche la non necessità di sottoporre la questione, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia UE.

8. – Nel costituirsi in giudizio nel presente grado di appello, il Garante privacy, pur non intendendo prendere posizione circa la necessità di annullare o meno il provvedimento sanzionatorio assunto dall’AGCM nei confronti delle società Telepass e Tb e circoscrivendo la propria richiesta conclusiva all’affermazione, da parte di questo Consiglio di Stato, del “principio, pienamente rispettoso delle rispettive competenze, della necessaria leale collaborazione fra Autorità il cui compasso regolatorio è suscettibile di coprire casi e situazioni che si sovrappongono” (così, testualmente, a pag. 15 della memoria di costituzione depositata dalla difesa del Garante privacy), ha nondimeno inteso puntualizzare con forza che:

a) sulla scorta di fonti europee (art. 8 del Trattato di Nizza e art. 16 TFUE nonché degli’ artt. 51, 57 e 58 del Regolamento europeo sul trattamento dei dati personali n. 679/2016) e nazionali (art. 153 e ss. del Codice della privacy italiano), è acclarato e indiscutibile che spetti al Garante privacy “verificare se un determinato trattamento – e quanto ad esso è connesso – sia oppure no conforme all’articolato plesso normativo vigente e rappresentato, in primis (per via della sua posizione gerarchica), dal citato RGDP, dal c.d. Codice privacy (D.Lgs. 196/2003) e dai provvedimenti di natura regolamentare che, in base alla legge, il Garante è legittimato ad emanare” (così, testualmente, a pag. 6 dell’atto di costituzione del Garante), così determinandosi una indubbia “primazia dei poteri del Garante”;

b) in siffatto quadro normativo europeo e nazionale “il Garante ha come mandato euro-unitario non solo la protezione dei diritti individuali nella elaborazione dei dati personali (e dunque nella autodeterminazione informativa del singolo), ma anche la “libera circolazione dei dati”, che non a caso è scolpita nel titolo della legge europea, fin dalla Direttiva 46/1995. E pertanto ogni qualvolta si esplichino poteri istruttori, ispettivi, conformativi o sanzionatori suscettibili di incidere su tale “libera circolazione” il ruolo del Garante è necessariamente chiamato in causa” (così, testualmente, a pag. 7 dell’atto di costituzione del Garante);

c) a ciò si aggiunga che in numerose discipline settoriali (credito, telecomunicazioni, società dell’informazione, consumatori) la regolazione della protezione dei dati personali gioca un ruolo essenziale se non anche primario. Si pensi, per restare al settore consumeristico, alla previsione della “L. 106/2011 (Legge per il Semestre Europeo dell’Italia) di conversione del D.L. 70/2011 ha aggiunto all’art. 67-sexiesdecies del Codice del Consumo (dedicato alle “Comunicazioni non richieste”) un comma 3-bis secondo cui “È fatta salva la disciplina prevista dall’articolo 130, comma 3-bis, del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni, per i trattamenti dei dati inclusi negli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico” (così, testualmente, alle pagg. 8 e 9 dell’atto di costituzione del Garante).

In conclusione, ad avviso del Garante privacy, “vi possano essere fattispecie alle quali si applicano più norme, con la esigenza di evitare conflitti che menomerebbero il principio – anch’esso di valore costituzionale ed euro-unitario – della certezza del diritto. Tale compresenza è particolarmente sensibile nella ipotesi di condotte pluri-offensive, ovverosia di condotte che sono suscettibili di violare più norme e beni giuridici la cui vigilanza è affidata a soggetti diversi” (così, testualmente, alle pagg. 9 e 10 dell’atto di costituzione del Garante), di talché, partendo dal generale presupposto che “è lo stesso principio – di valore costituzionale – di leale collaborazione fra amministrazioni ad imporre, erga omnes, la esigenza di risposte coordinate, soprattutto nei casi, non infrequenti, in cui condotta possa attivare più apparati sanzionatori e dunque plurimi procedimenti di irrogazione”, non può non rimarcarsi, nel caso di specie, “che mentre l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha previamente audito il parere della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dell’IVASS, non ha ritenuto di richiedere il parere del Garante per la protezione dei dati personali, in una fattispecie che nei suoi tratti tipologici rientra pienamente nella previsione di cui all’art. 130 Codice privacy e che attiene alla “libera circolazione dei dati” da chi li ha raccolti verso soggetti terzi”, con la palmare evidenza che si trattava “dunque di fattispecie che sia in astratto che in concreto ricadeva sotto la vigilanza del Garante” (così, testualmente, a pag. 11 dell’atto di costituzione del Garante).

9. – Osserva il Collegio, in via preliminare, che non si presenta necessario, nel caso in esame, disporre la rimessione in via pregiudiziale alla Corte di giustizia UE delle questioni di diritto, rilevanti in ambito eurounitario, che vengono in emersione in questo giudizio, atteso che gli argomenti giuridici qui in rilievo sono stati approfonditamente esaminati dalla stessa Corte di giustizia UE nella sentenza 4 luglio 2023 (causa c-252/21, Meta platforms e a. – Condizioni generali d’uso di un social network) in ordine alla quale tutte le parti in giudizio hanno espresso negli atti processuali depositati osservazioni e interpretazioni in merito, giungendo (si potrebbe dire “naturalmente”, stante le diverse prospettazioni propugnate) ad opposte conclusioni e sulla quale successivamente si dirà.

Sempre in via preliminare il Collegio osserva che la vicenda qui oggetto di contenzioso non attiene, in modo diretto e rilevante, alla possibilità o meno, da parte delle due società in questione, di patrimonializzare i dati personali dei clienti detenuti nei loro data base e trasferiti a terzi ai fini della svolgimento delle attività di preventivazione e stipulazione di polizze RC auto (nonché per le attività satellitari “di contorno”) né alla circostanza che esse abbiano agito in tale modo, venendo diversamente in rilievo la liceità della condotta, consistita nell’utilizzo di tali dati senza renderne edotti gli “interessati” [espressione qui utilizzata in senso “tecnico” e in conformità con la relativa definizione contenuta nell’art. 4, n. 1), Regolamento n. 679/2016, a mente del quale si intende per “(…)«dato personale»: qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile («interessato») (…)”], ai fini del rispetto della disciplina recata dal Codice del consumo.

Puntualizzato quanto sopra ed entrando nel merito della vicenda controversa, non può non manifestarsi evidente l’intimo collante che lega la contestata condotta (anti)consumeristica imputata alle società Telepass e Tb e il trattamento dei dati personali della clientela già detenuti dalle ridette società (e quindi a loro disponibili) in quanto riferiti a soggetti già noti alle stesse perché clienti titolari di un contratto di “Telepass Family” o di “Telepass Viacard” (nonché resi disponibili dalle e alle società partner) e la legittimità o meno del corretto trattamento dei dati in loro possesso.

Su tale ultimo profilo appare opportuno precisare che con il termine “trattamento” l’art. 4, n. 2), del Regolamento europeo n. 679/2016 ha inteso riferirsi (con una declinazione dell’espressione, peraltro, già accolta dall’art. 4, comma 1, lett. a), d.lgs. 196/2003, oggi formalmente abrogato per effetto dall’art. 27, comma 1, lett. a), n. 1), d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, c.d. decreto innesto, a far data dal 19 settembre 2018, ma il cui contenuto sostanzialmente sopravvive nella su indicata previsione regolamentare europea) a “qualsiasi operazione o insieme di operazioni, compiute con o senza l’ausilio di processi automatizzati e applicate a dati personali o insiemi di dati personali, come la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la strutturazione, la conservazione, l’adattamento o la modifica, l’estrazione, la consultazione, l’uso, la comunicazione mediante trasmissione, diffusione o qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l’interconnessione, la limitazione, la cancellazione o la distruzione”.

Deriva da ciò, che lo spettro amplissimo di ipotesi riconducibili all’attività di trattamento e dunque rilevanti in materia di dati personali delle persone fisiche e quindi ricadenti nella sfera di applicazione del GDPR, esclude, già da solo, che la sostenuta (dall’Autorità appellata) esistenza di compartimenti “stagni”, non permeabili tra di loro, tra l’ambito di competenza e dei poteri di AGCM rispetto a quelli di altre Autorità, in particolare del Garante privacy, possa validamente militare nel senso di escludere “a priori” qualsiasi forma di collaborazione tra le due Autorità nel corso di una indagine che, seppure fondamentalmente indirizzata all’esame circa la compatibilità o meno con la disciplina consumeristica di condotte sviluppate da professionisti, abbia indubitabilmente addentellati forti e robuste caratterizzazioni osmotiche con la tutela dei dati personali, potendosi, in thesi, sostenere addirittura una funzionalizzazione tra i comportamenti contestati e la violazione, contemporanea, di discipline normative differenti perché riferite a settori specialistici e quindi la doverosità della cooperazione tra Autorità.

Quando la difesa erariale sottolinea, con un ragionamento suggestivo e sicuramente capace di essere potenzialmente convincente, che “dal momento che è pacifico (…) che il codice del consumo si applichi all’attività svolta da Telepass, è evidente che il parametro da utilizzare per verificare la legittimità della condotta ai sensi di tale disciplina non possono che essere le norme del codice del consumo e i criteri interpretativi adottati in tale ambito, così come avallati dalla giurisprudenza amministrativa, e non le norme del GDPR, che, infatti l’Autorità non ha applicato” (così, testualmente, a pag. 6 dell’atto di costituzione), esprime una considerazione che “prova troppo”, non tenendo conto che quanto in essa rilevato costituisce (o può costituire) semmai l’esito (a valle) del confronto tra l’indagine sul merito (della vicenda e quando) svolta da entrambe le Autorità, sicché in assenza di tale preventivo confronto la valutazione conclusiva dell’Autorità procedente (nel caso di specie di AGCM) risulta essere il frutto di un incompleto e “egoistico” (in quanto sviluppato da una soltanto delle Autorità competenti) esame dell’incidenza del trattamento dei dati personali per come effettuato dal “professionista” e ciò anche al fine di avere un quadro completo circa l’influenza (e la latitudine di detta influenza) del comportamento sul rispetto della disciplina dettata dal Codice del consumo.

10. – Del resto, su altro versante, va sottolineato come, sotto il profilo della contaminazione normativa tra il settore consumeristico e quello della tutela dei dati personali, alcune disposizioni nazionali depongono per una non generale insensibilità di rapporti tra AGCM e Garante privacy laddove le condotte anticonsumeristiche contestate a “professionisti” intercettino – o addirittura consistano – in una illecita modalità di trattamento dei dati, tenuto presente che anche “le modalità con le quali le relative informazioni (vale a dire quelle contenute nell’informativa resa alla clientela ai sensi del Regolamento privacy, n.d.r.) sono state portate a conoscenza dei consumatori (tardivamente e con inadeguata evidenza) ai sensi del codice del consumo” (così, testualmente, a pag. 4 dell’atto della memoria di AGCM), per l’ampia formulazione della definizione dell’espressione “trattamento” dei dati recata dal Regolamento europeo n. 679/2016 (e della quale sopra si è già riferito), ben possono coagularsi in una violazione delle regole sul trattamento dei dati personali e quindi della disciplina contenuta nel GDPR e nel c.d. Codice della privacy italiano, attivando la competenza dell’Autorità di controllo di cui all’art. 51 GDPR (e quindi, nel nostro Paese, del Garante privacy) incaricata “di sorvegliare l’applicazione del (…) regolamento al fine di tutelare i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento e di agevolare la libera circolazione dei dati personali all’interno dell’Unione”.

Rileva significativamente, nella specifica materia che qui ci occupa, la previsione recata dall’art. 67-sexdecies d.lgs. 206/2005 (Codice del consumo), nella versione modificata dall’art. 6, comma 2, lettera a-bis) d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 e che ha introdotto il comma 3-bis nel ridetto articolo, che ora così recita: “1. L’utilizzazione da parte di un fornitore delle seguenti tecniche di comunicazione a distanza richiede il previo consenso del consumatore: a) sistemi di chiamata senza intervento di un operatore mediante dispositivo automatico; b) telefax. 2. Le tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle indicate al comma 1, quando consentono una comunicazione individuale, non sono autorizzate se non è stato ottenuto il consenso del consumatore interessato. 3. Le misure di cui ai commi 1 e 2 non comportano costi per i consumatori. 3-bis. È fatta salva la disciplina prevista dall’articolo 130, comma 3-bis, del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni, per i trattamenti dei dati inclusi negli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico”.

A propria volta l’art. 130, comma 3-bis, d.lgs. 196/2003 (Codice della privacy) dispone che: “In deroga a quanto previsto dall’articolo 129, il trattamento dei dati di cui al comma 1 del predetto articolo, mediante l’impiego del telefono e della posta cartacea per le finalità di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale, è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l’iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali di cui all’articolo 129, comma 1, in un registro pubblico delle opposizioni”.

Di sicuro rilievo in questa sede sono poi le previsioni contenute nei commi 4 e 5 dell’art. 130 appena citato, per effetto delle quali: “4. Fatto salvo quanto previsto nel comma 1, se il titolare del trattamento utilizza, a fini di vendita diretta di propri prodotti o servizi, le coordinate di posta elettronica fornite dall’interessato nel contesto della vendita di un prodotto o di un servizio, può non richiedere il consenso dell’interessato, sempre che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l’interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni. L’interessato, al momento della raccolta e in occasione dell’invio di ogni comunicazione effettuata per le finalità di cui al presente comma, è informato della possibilità di opporsi in ogni momento al trattamento, in maniera agevole e gratuitamente. 5. E’ vietato in ogni caso l’invio di comunicazioni per le finalità di cui al comma 1 o, comunque, a scopo promozionale, effettuato camuffando o celando l’identità del mittente o in violazione dell’articolo 8 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, o senza fornire un idoneo recapito presso il quale l’interessato possa esercitare i diritti di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento, oppure esortando i destinatari a visitare siti web che violino il predetto articolo 8 del decreto legislativo n. 70 del 2003”.

In ragione delle due disposizioni appena sopra riprodotte:

– per un verso assume rilievo il contenuto del comma 4, con precipuo riguardo all’ampiezza dell’informazione dovuta al consumatore circa il trattamento dei dati già versati in un data base anche ai fini del loro utilizzo per scopi commerciali;

– sotto ulteriore versante assume rilievo il contenuto del comma 5 ai fini della necessaria conoscenza da parte del Garante privacy di condotte che, seppure emerse in occasione di attività di controllo e repressive svolte in altri settori, costituiscano preziose informazioni per consentire al Garante di intervenire esercitando i poteri attribuiti dal Regolamento europeo n. 679/2016.

11. – Merita a questo punto darsi conto di alcuni passaggi della citata sentenza della Corte di giustizia UE 4 luglio 2023 che assumono, ad avviso del Collegio, significativo rilievo nel presente contenzioso, specificando (come peraltro successivamente si ribadirà) che la circostanza costituita dal tipo di indagine nella specie svolta dall’Autorità antitrust tedesca (il Bundeskartellamt, autorità federale garante della concorrenza in Germania), nella questione controversa che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, consistente nella contestazione di una condotta di abuso di posizione dominante, non costituisce circostanza capace di (poter) mettere in dubbio (sempre ad avviso del Collegio) la trasmigrabilità dei principi sanciti dalla Corte UE nella sentenza del 4 luglio 2023 verso la vicenda oggetto del presente giudizio, sebbene quest’ultima abbia ad oggetto la contestazione da parte dell’Autorità antitrust italiana (AGCM) di una condotta anticonsumeristica.

La Corte, tra l’altro, nella richiamata sentenza (con riferimento alle questioni ritenute dalla stessa Corte “pregiudiziali”, vale a dire la prima e la settima di quelle nell’occasione rimesse al suo apprezzamento e che quindi, come già si è anticipato, assumono particolare rilievo anche nella presente sede) ha affermato che:

A) tenuto conto che la prima e la settima questione attenevano ai seguenti quesiti così riassunti, sinteticamente, dalla stessa Corte: “se gli articoli 51 e seguenti del RGPD debbano essere interpretati nel senso che un’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro può constatare, nell’ambito dell’esame di un abuso di posizione dominante da parte di un’impresa, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, che le condizioni generali d’uso di tale impresa relative al trattamento dei dati personali e la loro applicazione non sono conformi al RGPD e, in caso affermativo, se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE debba essere interpretato nel senso che una simile constatazione, di natura incidentale, da parte dell’autorità garante della concorrenza è possibile anche nel caso in cui tali condizioni siano sottoposte, al contempo, a una procedura d’esame da parte dell’autorità di controllo capofila competente ai sensi dell’articolo 56, paragrafo 1, del RGPD” (punto 36 della sentenza):

B) per dare risposta a tali quesiti occorre invocare il richiamo di alcune norme e in particolare: a) l’articolo 55, paragrafo 1, del RGPD che stabilisce la competenza di principio di ogni autorità di controllo ad eseguire i compiti ed esercitare i poteri a essa conferiti, a norma di tale regolamento, nel territorio del rispettivo Stato membro e, tra i compiti loro assegnati, si annovera quello di controllare l’applicazione del RGPD e di vigilare sul rispetto di quest’ultimo, previsto all’articolo 51, paragrafo 1, e all’articolo 57, paragrafo 1, lettera a), del medesimo regolamento, al fine di tutelare i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei loro dati personali nonché di agevolare la libera circolazione di tali dati all’interno dell’Unione (punti 37 e 38 della sentenza); b) conformemente all’articolo 51, paragrafo 2, e all’articolo 57, paragrafo 1, lettera g), RGDP, tali autorità di controllo cooperano tra loro, anche tramite scambi di informazioni, e si prestano assistenza reciproca in tale ambito al fine di garantire la coerente applicazione del medesimo regolamento e delle misure adottate per assicurarne il rispetto, tanto che, al fine di assolvere tali compiti, l’articolo 58 del RGPD conferisce a dette autorità di controllo, al suo paragrafo 1, poteri di indagine, al suo paragrafo 2, poteri correttivi e al suo paragrafo 5, il potere di intentare un’azione o di agire in sede giudiziale o, se del caso, stragiudiziale in caso di violazione di tale regolamento per far rispettare le disposizioni dello stesso (punti 38 e 39 della sentenza); c) l’articolo 61, paragrafo 1, del RGPD obbliga segnatamente le autorità di controllo a comunicarsi le informazioni utili nonché a prestarsi reciproca assistenza al fine di attuare ed applicare tale regolamento in modo coerente in tutta l’Unione. L’articolo 63 di detto regolamento precisa che proprio a tal fine è previsto il meccanismo di coerenza, stabilito agli articoli 64 e 65 (punti 40 e 41 della sentenza); d) sebbene le norme di cooperazione previste nel RGPD non si rivolgano alle autorità nazionali garanti della concorrenza ma disciplinino la cooperazione tra le autorità nazionali di controllo interessate e l’autorità di controllo capofila nonché, se del caso, la cooperazione di tali autorità con il comitato europeo per la protezione dei dati e la Commissione e sebbene le autorità di controllo, da un lato, e le autorità nazionali garanti della concorrenza, dall’altro, esercitano funzioni diverse e perseguono obiettivi e compiti ad esse propri, , in forza dell’articolo 51, paragrafi 1 e 2, nonché dell’articolo 57, paragrafo 1, lettere a) e g), del RGPD, il compito principale dell’autorità di controllo è quello di controllare l’applicazione di detto regolamento e di vigilare sul suo rispetto, contribuendo al contempo alla sua coerente applicazione nell’ambito dell’Unione, e ciò al fine di tutelare i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei loro dati personali nonché di agevolare la libera circolazione di tali dati all’interno dell’Unione, tanto che l’autorità di controllo dispone dei diversi poteri che le sono conferiti in forza dell’articolo 58 del RGPD (punti 42, 44 e 45 della sentenza);

C) dalla corretta interpretazione delle suindicate norme deriva che, in primo luogo, un’autorità garante della concorrenza deve valutare, sulla base di tutte le circostanze del caso di specie, se il comportamento dell’impresa in posizione dominante abbia l’effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza. A tal riguardo, la conformità o non conformità di detto comportamento alle disposizioni del RGPD può costituire, se del caso, un importante indizio fra le circostanze rilevanti del caso di specie per stabilire se siffatto comportamento costituisca un ricorso a mezzi su cui s’impernia la concorrenza normale nonché per valutare le conseguenze di una determinata pratica sul mercato o per i consumatori (punto 47 della sentenza);

D) ne consegue che, nell’ambito dell’esame di un abuso di posizione dominante da parte di un’impresa su un dato mercato, può risultare necessario che l’autorità garante della concorrenza dello Stato membro interessato esamini anche la conformità del comportamento di tale impresa a norme diverse da quelle rientranti nel diritto della concorrenza, quali le norme in materia di protezione dei dati personali previste dal RGPD (punto 48 della sentenza);

E) quindi, sotto altro versante, si deve constatare che l’accesso ai dati personali nonché il loro sfruttamento rivestono un’importanza fondamentale nell’ambito dell’economia digitale (punto 50 della sentenza);

F) nello stesso tempo deve constatarsi che, tenuto conto dei diversi obiettivi perseguiti dalle norme stabilite in materia di concorrenza, in particolare dall’articolo 102 TFUE, da un lato, e da quelle previste in materia di protezione dei dati personali in forza del RGPD, laddove un’autorità nazionale garante della concorrenza rileva una violazione di questo regolamento nell’ambito della constatazione di un abuso di posizione dominante, essa non si sostituisce alle autorità di controllo. In particolare, l’autorità nazionale garante della concorrenza non controlla l’applicazione né assicura il rispetto di tale regolamento per le finalità di cui all’articolo 51, paragrafo 1, di quest’ultimo, vale a dire al fine di tutelare i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e di facilitare la libera circolazione di questi ultimi all’interno dell’Unione. Inoltre, limitandosi a rilevare la non conformità al RGPD di un trattamento di dati al solo scopo di constatare un abuso di posizione dominante ed imponendo misure volte a far cessare tale abuso sul fondamento di una base giuridica derivante dal diritto della concorrenza, detta autorità non esercita alcuno dei compiti di cui all’articolo 57 di tale regolamento, né fa uso dei poteri riservati all’autorità di controllo in forza dell’articolo 58 del medesimo regolamento (punto 49 della sentenza);

G) consegue a quanto sopra che se è vero che escludere le norme in materia di protezione dei dati personali dal contesto giuridico che le autorità garanti della concorrenza devono prendere in considerazione in sede di esame di un abuso di posizione dominante ignorerebbe la realtà di tale evoluzione economica e potrebbe pregiudicare l’effettività del diritto della concorrenza all’interno dell’Unione, nello stesso tempo va affermato il principio per il quale, nel caso in cui un’autorità nazionale garante della concorrenza ritenga necessario pronunciarsi, nell’ambito di una decisione relativa ad un abuso di posizione dominante, sulla conformità o sulla non conformità al RGPD di un trattamento di dati personali effettuato dall’impresa in questione, tale autorità e l’autorità di controllo interessata o, se del caso, l’autorità di controllo capofila competente ai sensi di tale regolamento devono cooperare tra loro al fine di garantire un’applicazione coerente di tale regolamento (punti 51 e 52 della sentenza).

In conclusione la Corte di giustizia UE, sulla scorta delle considerazioni più sopra riprodotte in estrema sintesi, ha espresso i seguenti principi:

1) quando le autorità nazionali garanti della concorrenza sono chiamate, nell’esercizio delle loro competenze, ad esaminare la conformità di un comportamento di un’impresa alle disposizioni del RGPD, esse devono concertarsi e cooperare lealmente con le autorità nazionali di controllo interessate oppure con l’autorità di controllo capofila; tutte queste autorità sono quindi tenute, in tale contesto, a rispettare i loro rispettivi poteri e competenze, così da rispettare gli obblighi derivanti dal RGPD nonché gli obiettivi di tale regolamento e da preservare il loro effetto utile (punto 54 della sentenza). Ciò in quanto l’esame, da parte di un’autorità garante della concorrenza, di un comportamento di un’impresa alla luce delle norme del RGPD può comportare, infatti, il rischio di divergenze fra tale autorità garante della concorrenza e le autorità di controllo in merito all’interpretazione di tale regolamento (punto 55 della sentenza)

2) ne consegue che, qualora, nell’ambito dell’esame diretto a constatare un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE da parte di un’impresa, un’autorità nazionale garante della concorrenza ritenga che sia necessario esaminare la conformità di un comportamento di tale impresa alle disposizioni del RGPD, detta autorità deve verificare se tale comportamento o un comportamento simile sia già stato oggetto di una decisione da parte dell’autorità nazionale di controllo competente o dell’autorità di controllo capofila o, ancora, della Corte. Se così fosse, l’autorità nazionale garante della concorrenza non potrebbe discostarsene, pur restando libera di trarne le proprie conclusioni sotto il profilo dell’applicazione del diritto della concorrenza (punto 56 della sentenza);

3) laddove nutra dubbi sulla portata della valutazione effettuata dall’autorità nazionale di controllo competente o dall’autorità di controllo capofila, laddove il comportamento di cui trattasi o un comportamento simile sia, al contempo, oggetto di esame da parte di tali autorità, o, ancora, laddove, in assenza di un’indagine di dette autorità, ritenga che un comportamento di un’impresa non sia conforme alle disposizioni del RGPD, l’autorità nazionale garante della concorrenza deve consultare tali autorità e chiederne la cooperazione, al fine di fugare i propri dubbi o di determinare se si debba attendere l’adozione di una decisione da parte dell’autorità di controllo interessata prima di iniziare la propria valutazione (punto 57 della sentenza).

12. – Le deduzioni sviluppate e i principi espressi nella sentenza della della Corte di giustizia UE 4 luglio 2023 si attagliano plasticamente al caso in esame e completano le osservazioni illustrate più sopra dal Collegio che indirizzano verso una univoca soluzione del nodo contenzioso principale qui in scrutinio.

Tenuto conto che, ad avviso del Collegio (ma effettivamente sarebbe arduo immaginare il contrario), il caso concreto posto all’attenzione della Corte di giustizia e relativo ad una ipotesi di abuso di posizione dominante contestata dall’Autorità antritrust tedesca, non costituisce elemento impeditivo ad estendere gli approdi raggiunti dalla Corte nel caso in cui la vicenda attenga ad una indagine di un’Autorità antitrust di un Paese membro che abbia ad oggetto una condotta anticonsumeristica imputata ad una impresa, laddove in entrambe le ipotesi vengano in emersione solidi profili di contiguità e di prossimità tra l’indagine dell’Autorità antitrust e il settore della tutela dei dati personali di competenza dell’Autorità di controllo istituita nel Paese di riferimento (nel nostro caso il Garante privacy) e considerato che i principi espressi dalla Corte UE nella sentenza 4 luglio 2023 trovano piana applicazione nella vicenda oggetto del presente contenzioso, si manifesta evidente che il mancato coinvolgimento, nel corso dell’istruttoria svolta dall’AGCM, del Garante privacy (al fine di consentire a detta Autorità di esprimere il proprio parere in merito) costituisce un deficit procedimentale che infligge al provvedimento finale una connotazione patologica rilevante e tale da necessitare l’annullamento dell’atto sanzionatorio emesso da AGCM a carico delle odierne società appellanti.

Va inoltre aggiunto, per esigenze di completezza espositiva, che la soluzione della presente controversia sul nodo centrale costituito dallo scrutinio del terzo motivo di appello qui accolta dal Collegio, si sviluppa attraverso un percorso valutativo che non si pone in dissonanza ma, all’opposto, in perfetta consonanza, con il precedente della Sezione, più volte richiamato negli atti processuali di questo giudizio, sul c.d. caso Facebook (Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2021 n. 2631).

In particolare deve qui ricordarsi che nel detto precedente (e segnatamente al punto 9 della motivazione) la Sezione ha ritenuto di affermare, testualmente, quanto segue: “Ferma dunque la riconosciuta “centralità” della disciplina discendente dal GDPR e dai Codici della privacy adottati dai Paesi membri in materia di tutela di ogni strumento di sfruttamento dei dati personali, deve comunque ritenersi che allorquando il trattamento investa e coinvolga comportamenti e situazioni disciplinate da altre fonti giuridiche a tutela di altri valori e interessi (altrettanto rilevanti quanto la tutela del dato riferibile alla persona fisica), l’ordinamento – unionale prima e interno poi – non può permettere che alcuna espropriazione applicativa di altre discipline di settore, quale è quella, per il caso che qui interessa, della tutela del consumatore, riduca le tutele garantite alle persone fisiche. Non è irrilevante che il legislatore eurounitario, nel 9° considerando del GDPR, dopo avere rammentato che gli obiettivi e i principi recati dalla direttiva 95/46/CE rimangono tuttora validi, abbia dovuto ammettere che l’introduzione delle surrichiamata direttiva “non ha impedito la frammentazione dell’applicazione della protezione dei dati personali nel territorio dell’Unione, né ha eliminato l’incertezza giuridica o la percezione, largamente diffusa nel pubblico, che in particolare le operazioni online comportino rischi per la protezione delle persone fisiche”. Proprio per questa ragione il legislatore eurounitario ha, altresì, ammesso la compresenza di diversi livelli di protezione dei diritti e delle libertà delle persone fisiche, in particolare del diritto alla protezione dei dati personali, con riguardo al trattamento di tali dati negli Stati membri possono “ostacolare la libera circolazione dei dati personali all’interno dell’Unione” finendo per “costituire un freno all’esercizio delle attività economiche su scala dell’Unione, falsare la concorrenza e impedire alle autorità nazionali di adempiere agli obblighi loro derivanti dal diritto dell’Unione. Tale divario creatosi nei livelli di protezione è dovuto alle divergenze nell’attuare e applicare la direttiva 95/46/CE”. Le surriprodotte considerazioni, ad avviso del Collegio, vanno interpretate non nel senso della creazione di “compartimenti stagni di tutela” ma della esigenza di garantire “tutele multilivello” che possano amplificare il livello di garanzia dei diritti delle persone fisiche, anche quando un diritto personalissimo sia “sfruttato” a fini commerciali, indipendentemente dalla volontà dell’interessato-utente-consumatore. Nell’appena descritta accezione non viene in emersione la commercializzazione del dato personale da parte dell’interessato, ma lo sfruttamento del dato personale reso disponibile dall’interessato in favore di un terzo soggetto che lo utilizzerà a fini commerciali, senza che di tale destino l’interessato conosca in modo compiuto le dinamiche, fuorviato peraltro dalle indicazioni che derivano dalla lettura delle condizioni di utilizzo (come nel caso di specie) di una piattaforma informatica”.

L’avere considerato “distinti” e “separati”, soprattutto sotto il profilo della disciplina normativa, i due distinti settori (vale a dire quello di competenza dell’AGCM, in tema di diritto consumeristico e quello del Garante privacy, in tema di protezione dei dati personali), non conduce a potere sostenere (come vorrebbe fare l’AGCM) l’esistenza di una assoluta impermeabilità tra gli stessi e soprattutto nei rapporti tra le Autorità di controllo, che sempre debbono essere ispirati alla più ampia applicazione del principio della leale cooperazione, se non addirittura della fattiva collaborazione. A tale conclusione era già pervenuta la Sezione (nel precedente sopra richiamato e, in breve parte, riportato testualmente per uno stralcio parte di motivazione), con una interpretazione confermata, per quanto si è già ampiamente detto, dalla Corte di giustizia UE con la sentenza 4 luglio 2023.

13. – In ragione di quanto si è sopra illustrato, le considerazioni espresse convincono il Collegio circa la fondatezza del terzo motivo di appello dedotto dalle società Telepass e Tb, con conseguente assorbimento dello scrutinio delle ulteriori traiettorie di censura tracciate dalle medesime società in occasione del secondo grado di giudizio, stante il dubitabile rapporto di logica primazia processuale di detto motivo sugli altri illustrati. Ne deriva che l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e annullamento della delibera n. 28601 del 9 marzo 2021 adottata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti delle società Telepass S.p.a. e Telepass Broker S.r.l..

La novità delle questioni affrontate e l’incertezza del quadro giurisprudenziale definito solo in epoca successiva alla proposizione dell’appello qui esaminato, depongono per la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., imponendosi la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio tra tutte le parti, con conseguente restituzione del (doppio) contributo unificato, se effettivamente versato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 3363/2023), come indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 13 gennaio 2023 n. 603, annulla la delibera n. 28601 del 9 marzo 2021 adottata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti delle società Telepass S.p.a. e Telepass Broker S.r.l..

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Dispone la restituzione del contributo unificato del doppio grado di giudizio, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Il Consiglio di Stato riconosce la posizione dell’Autorità della Privacy nell’ambito dei procedimenti antitrust quando trattasi di trattamento di dati personali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Sanzioni amministrative – Rating di legalità – Revoca – Elemento soggettivo.

L’art. 7 del regolamento attuativo in materia di rating di legalità, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai commi 2 e 3, in caso di omesso rispetto, da parte dell’impresa, degli obblighi informativi, prevede in ogni caso la revoca del rating, anche laddove le sopravvenienze riguardino i soli requisiti premiali (i.e. che consentono di raggiungere un punteggio maggiore di quello base) e non incidano sul possesso dei requisiti obbligatori per il rilascio e il mantenimento del rating. Inoltre, laddove la violazione degli obblighi comunicativi sia più rilevante, riguardando un motivo ostativo all’attribuzione/mantenimento del rating, è altresì prevista la sanzione del divieto di presentazione di una nuova domanda per un certo periodo di tempo. Emerge, pertanto, che i provvedimenti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 7 cit. hanno natura di sanzioni in senso stretto, essendo diretti a reprimere la violazione degli obblighi informativi di cui al comma 1.

Pres. Volpe – Est. Vitale

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2022, proposto da Aquasalus s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Saija, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Panebianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Opus Residential S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della deliberazione n.1274/CS del 16 marzo 2022, “con la quale sono stati approvati gli atti della gara per l’appalto del servizio di gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. di S. Piero Patti, Patti e S. Angelo di Brolo con contestuale aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Opus Residential, limitatamente al lotto n.2, per l’importo di €.68.400,00 quale canone concessorio annuo (su una base d’asta di €.60.000,00) ed il punteggio complessivo ottenuto di 89,39 (di cui 62,03 riferiti alla qualità e 27,36 riferiti al prezzo) su 100, e limitatamente al lotto n.3, per l’importo di €.60.000,00 quale canone annuo concessorio (rispetto ad una base d’asta di €.50.000,00) e il punteggio complessivo ottenuto di 95 (di cui 65 riferiti alla qualità e 30 riferiti al prezzo) punti percentuali su 100”;

– della nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022 dell’ASP di Messina con la quale veniva comunicata l’aggiudicazione alla s.r.l. Opus Residential;

– di ogni altro atto presupposto (bando, deliberazioni o verbalizzazioni non comunicate o notificate) o consequenziale, del contratto, ove stipulato;

e per il risarcimento in forma specifica

“mediante esclusione della controinteressata ed aggiudicazione dei lavori con subentro nel contratto di appalto di cui al lotto 2, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ASP Messina al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ex art. 1226 c.c. nonché del danno curriculare, delle spese sostenute per la gara ed il procedimento.”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di OPUS Residential s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Antefatto.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina con deliberazione n. 2936/DG del 21 novembre 2019, indiceva la procedura di gara, suddivisa in tre lotti, relativa all’affidamento del servizio di gestione socio- assistenziale per le RR.SS.AA. di San Piero Patti, Patti e Sant’Angelo di Brolo (in particolare: Lotto I – RSA S. Piero Patti – CIG 8139032D4B; Lotto 2 – RSA Patti – CIG 8f39166C40; Lotto 3 – RSA S. Angelo di Brolo – CIG 8139181842).

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs n. 50/2016 (codice degli appalti), ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva prevista la possibilità per ciascun concorrente di poter partecipare a tutti e tre i lotti in gara, prevedendosi tuttavia che ogni operatore economico partecipante alla gara non potesse aggiudicarsi più di due lotti (art. 23 del bando).

L’odierna ricorrente, Aquasalus S.r.l., partecipava alla predetta procedura di gara per il lotto n.2, relativo all’appalto per il servizio di gestione sociale della RSA di Patti.

All’esito delle operazioni di gara, la società ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria, dopo la controinteressata Opus Residential, prima classificata.

Con deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022, comunicata alla ricorrente con nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022, la stazione appaltante approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 e n. 3 alla ditta Opus Residential.

Fatti rilevanti di causa.

La società Aquasalus ha impugnato la predetta deliberazione con riferimento all’aggiudicazione del lotto n. 2, contestando l’ammissione alla gara della controinteressata per il mancato possesso in capo alla società aggiudicataria Opus Residential s.r.l. dei requisiti di capacità economica e finanziaria prescritti dall’ art. 17 del bando di gara, il quale prevedeva che gli operatori economici partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare: “h) di essere in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria di cui all’art.83, comma 1, lett. b) e comma 4) del citato D. Lgs. 50/2016, L’Operatore Economico, stante la complessità della gestione del servizio, dovrà dichiarare di avere un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale del lotto (€. 1.051.200,00) nel settore oggetto dell’appalto (da intendersi come attività socio sanitaria). Si precisa che il fatturato globale ed il fatturato specifico, come sopra indicato, dovranno coincidere. Gli esercizi a cui fare riferimento sono 2016 – 2017 – 2018”.

In particolare, la società ricorrente ha sostenuto che la controinteressata (Opus Residential), avendo partecipato alla gara per due dei tre lotti, avrebbe dovuto provare di essere in possesso di un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale di ciascun lotto e, dunque nella fattispecie in esame, pari a €. 2.102.400,00.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione sanitaria resistente e l’aggiudicataria, che chiedevano il rigetto del ricorso poiché infondato in fatto e in diritto; veniva sollevata dalla Opus Residential s.r.l. eccezione preliminare di tardività del ricorso.

All’udienza camerale del 26 maggio 2022, la difesa di parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare proposta e la causa veniva rinviata per la trattazione del merito.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sull’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata sul rilievo che il ricorso è stato notificato in data 21 aprile 2022, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della delibera sull’apposito Albo pretorio dell’ASP di Messina, avvenuta il 20 marzo 2022.

A tal fine giova evidenziare che:

– il ricorso introduttivo è stato notificato in data 21 aprile 2022;

– la pubblicazione dell’aggiudicazione sul sito aziendale è avvenuta il 20 marzo 2022, con scadenza alla data del 4 aprile 2022;

– la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus è intervenuta, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

L’eccezione è infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Erroneamente la controinteressata ha considerato il giorno 20 marzo 2022, data iniziale della pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’Albo dell’azienda sanitaria, quale data da cui far decorrere il termine di impugnazione, ostandovi espressamente la disposizione dell’art. 41 c.p.a., comma 2, secondo cui “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.

Infatti, seguendo la prospettazione della società controinteressata, il dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione andava individuato, nella fattispecie in esame, nella data del 4 aprile 2022, ultimo giorno di pubblicazione della delibera di aggiudicazione impugnata, rispetto al quale il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo.

Al riguardo, si richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “L’impugnazione dei provvedimenti amministrativi deve essere proposta entro il termine di decadenza (sessanta giorni), ai sensi dell’art. 29 c.p.a., e tale termine – entro il quale il ricorso deve essere notificato alla P.A. che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati – decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge” (T.A.R. Milano, sez. II, n.884 del 3 aprile 2018; T.A.R. Potenza, sez. I, n. 564 del 26 agosto 2014; Consiglio di Stato sez. IV, n.5973 del 11 dicembre 2013).

Il Collegio osserva però che nella vicenda de qua la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

Ne consegue che l’eccezione si appalesa infondata tenendo conto di tale circostanza, in quanto il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo rispetto alla data del 22 marzo 2022, giorno in cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo appare opportuno richiamare le coordinate ermeneutiche fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 12 del 2 luglio 2020 la quale, dopo aver ravvisato alcune incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del nuovo codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016 con l’art. 120, comma 5, del c.p.a., ha dettato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Sulla base delle superiori coordinate può affermarsi che il termine per l’impugnazione decorreva, nella fattispecie in esame, dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus, avvenuta in data 22 marzo 2022, tenuto conto che la data di tale comunicazione è precedente rispetto a quella di pubblicazione della delibera all’Albo dell’Azienda, e che la comunicazione predetta costituisce forma idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in base alla lettera e) sopra richiamata, secondo cui “sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati“.

Inammissibili sono pertanto le argomentazioni della parte controinteressata dirette a sostenere che con la pubblicazione della delibera impugnata la ricorrente era stata messa in grado di avere piena conoscenza dell’aggiudicazione, innanzi tutto perché il ricorso è tempestivo rispetto alla data di comunicazione dell’aggiudicazione del 22 marzo 2022 e la controinteressata non ha interesse a far valere i termini di pubblicazione, che sono più favorevoli alla ricorrente, e in secondo luogo perché la controinteressata non ha comunque dato prova che la pubblicazione era completa di tutti gli allegati (Adunanza Plenaria prima richiamata).

Conclusivamente sul punto, la stazione appaltante ha, sì, assolto all’obbligo di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara con la pubblicazione degli esiti della gara sul proprio sito istituzionale, ma il termine per l’impugnazione, per le ragioni sopra esposte, deve farsi decorrere dalla comunicazione della deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022 avvenuta in data 22 marzo 2022.

L’eccezione è dunque infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Nel merito – infondatezza.

Il ricorso è infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Il Collegio rileva preliminarmente che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” (concorrenza c.d. per il mercato).

La giurisprudenza ha avuto modo di interrogarsi sulla portata dell’art. 51, comma 1, cit. rilevando come “la regola dell’art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis (…) una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un’espressa motivazione in tal senso. La ratio della previsione è auto-evidente in quanto è di “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l’affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano” (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, pronunce n. 3614/2022, n. 12050/2021 e 12051/2021).

Secondo l’orientamento maggioritario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.9.2021, n. 6481) “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Tant’è vero, si precisa, che ogni operatore può presentare la propria offerta in relazione a più lotti, “il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.3.2021, n. 2350; di recente, sulla gara ad oggetto plurimo Idem 21.1.2022, n. 383).

È stato precisato in termini ancora più chiari (vedi in particolare la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4576/2022) che costituisce principio consolidato quello per cui, di regola, la gara articolata in più lotti: “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749, pronuncia richiamata anche dalla difesa dell’Amministrazione resistente).

In applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, la stazione appaltante ha correttamente valutato il possesso del requisito della capacità economica e finanziaria ancorandolo al singolo lotto, sulla base dell’assunto secondo cui ciascuno lotto costituisce una procedura a sé stante (rispetto agli altri lotti da aggiudicare).

Si evidenzia, altresì, che nella fase di espletamento della procedura di gara, l’Amministrazione sanitaria, in sede di chiarimenti ai quesiti posti dagli operatori economici, ha avuto modo di specificare che “la capacità economica deve essere pari al doppio del singolo lotto cui l’O.E. partecipa. Si precisa che la suddivisione in lotti deve essere considerata come partecipazione a singola gara e, pertanto, il requisito va dimostrato per ciascun lotto, inteso singolarmente (…)” (cfr. risposte ai quesiti n. 20 e n. 26).

L’Ente sanitario ha, pertanto, chiarito che, in caso di partecipazione a più lotti, il requisito del fatturato minimo annuo richiesto va valutato con riferimento a ciascun lotto, in un’accezione singola e non va invece “raddoppiato” o “cumulato” nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare a più lotti.

Tale interpretazione della lex specialis (rectius dell’art. 17 lettera h) risulta, peraltro, conforme alla normativa in materia di appalti laddove viene stabilito all’art. 83, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. che “La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto”; disposizione, questa, che – come sopra evidenziato – rappresenta attuazione dei principi del favor partecipationis e della libera concorrenza posti a tutela delle piccole e medie imprese.

Nella fattispecie, la controinteressata Opus Residential era in possesso del necessario requisito della capacità economica e finanziaria richiesto dalla lex specialis(quantificato e individuato dalla stessa Amministrazione sanitaria nella somma di €. 1.051.200,00): ed infatti, la stessa parte ricorrente afferma (a pagina 7 del ricorso introduttivo del giudizio) che “nell’anno 2016 il valore della produzione è pari ad €.1.991.816,00 mentre per l’anno 2017 sarebbe pari ad €.2.087.468,00 e per l’anno 2018 sarebbe pari ad €.2.187.375,00”.

Alla luce di quanto sopra esposto, essendo l’aggiudicataria in possesso del requisito economico-finanziario richiesto, il ricorso si appalesa infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), rigetta il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente FF

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle sanzioni applicate dall’AGCM in caso di violazione degli obblighi informativi da parte di un’impresa. proviene da Giustamm.

Autorità amministrative indipendenti – Procedimento – Disposizioni della l. n. 689/1981 – Applicabilità – Limiti.

Le disposizioni della l. n. 689/1981 sono applicabili anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria. Nondimeno, il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., deve intendersi riferito alla comunicazione di avvio del procedimento: quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessari per formulare la contestazione, circostanza, questa, inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione.

Pres. (f.f.) Petrucciani – Est. Petrucciani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4410 del 2022, proposto da
Maddalena s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Fabio Baglivo, Alberto Pera e Andrea Pezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Greiner s.p.a., Acoset s.p.a., non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
G.A.I.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fornari, Andrea Cicala, Francesco Goisis, Giorgio Telarico e Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento notificato il 16.2.22 con nota prot. 0020615 deliberato nell’adunanza del 1.2.22, a chiusura del procedimento I835 con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”;

e, ove occorrer possa, di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali,

ancorché non conosciuti, ivi incluso in particolare il provvedimento di avvio dell’istruttoria I835

deliberato nell’adunanza del 29.10.19 e notificato il 6.11.19.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Maddalena s.p.a. ha impugnato il provvedimento notificatole il 16.2.22, a chiusura del procedimento I835, con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”.

La ricorrente ha dedotto che, a seguito della ricezione di una segnalazione anonima che aveva già fornito una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo poi contestatole, l’Agcm, dopo un periodo di sostanziale inerzia, nel quale si era limitata ad acquisire i risultati delle aggiudicazioni di 5 gare “da fonti pubbliche”, aveva deliberato l’avvio del procedimento in data 29.10.19 ; in data 29.11.19 era stato acquisito un documento anonimo composto di 73 pagine, contenenti dei fax, alcuni dei quali datati, collocati tra il 2012 e il 2015, che poi erano stati ritenuti probanti in ordine alla sussistenza dell’intesa; successivamente, l’Autorità aveva formulato richieste di informazioni a 60 diverse stazioni appaltanti, ricevendo riscontro da 54 di esse e arrivando a “mappare” 431 lotti banditi dalle stesse nel periodo 2012 – 2019; tuttavia, nella comunicazione delle risultanze istruttorie, notificata il 26.7.21, l’Agcm aveva ristretto ulteriormente il perimetro della presunta intesa a soli 164 lotti, poi circoscritti a 161 nel provvedimento.

Alla luce di tali elementi, e rigettando le spiegazioni alternative prospettate da Maddalena nella propria memoria finale del 17.11.21 e nell’audizione del 22.11.21, l’Autorità aveva concluso per l’esistenza dell’intesa, irrogando a Maddalena una sanzione di € 3.465.384.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.decadenza dal termine per la contestazione dell’illecito e per l’applicazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 l. 689/81, 31 l. 287/90, 1 l. 241/90, 6 Cedu, 41 e 50 della Carta di Nizza.

L’Autorità, pur avendo ricevuto il 28.10.18 una segnalazione anonima in cui era stata fornita una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo, aveva atteso 220 giorni per effettuare un semplice accesso sul sito web di 4 stazioni appaltanti, e ulteriori 103 giorni per un secondo accesso su un sito web di un’altra amministrazione, avviando l’istruttoria solo il 29.10.19.

La segnalazione anonima conteneva già tutti gli elementi contenuti nell’avvio, ed in particolare i presunti responsabili, consistenti nei “costruttori di contatori d’acqua” (“Maddalena WaterTech G2 Itron”), gli strumenti di comunicazione utilizzati per concertare le rispettive condotte (“I contatti si tengono solo via Skype e WhatsApp”), il meccanismo di coordinamento, tale per cui “ogni costruttore ha i suoi clienti e gli altri lo coprono”, il mercato interessato dall’asserita intesa consistente nelle gare pubbliche per la fornitura dei contatori, e il perimetro temporale.

Le uniche attività preistruttorie compiute erano consistite nell’acquisizione di atti di procedure aperte per l’affidamento di forniture per contatori, avvenute semplicemente consultando internet, nelle giornate del 5.6.19 (per una gara di Acea s.p.a., due di Abbanoa s.p.a. e una di Acqua Novara s.p.a.) e del 16.9.19 (per una gara indetta da SAL Acqua Lodigiana s.r.l.).

2. Sulla tardività della notifica del provvedimento. Violazione del termine di conclusione del procedimento.

Sebbene il procedimento, a seguito delle proroghe adottate dall’Autorità (del 23.2.21, 13.7.21 e del 14.12.21), avesse quale termine di conclusione il 1.2.2022, la notifica del provvedimento nei confronti di Maddalena era avvenuta soltanto il 16.2.2022, a distanza di 15 giorni dalla data fissata dall’Autorità per la conclusione del procedimento.

3. Sulla illogicità del perimetro dell’illecito. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’Agcm aveva imputato alle parti la partecipazione ad un’intesa che avrebbe riguardato 161 lotti, selezionati partendo da un insieme ben più ampio di lotti ricollegato alle 54 stazioni appaltanti da cui l’Autorità aveva ricevuto informazioni sulle procedure di gara bandite dalle stesse tra il 2012 e il 2019; pertanto l’Autorità aveva avuto modo di esaminare quasi 850 lotti, ovvero il doppio rispetto a quello dichiarato al § 48 del provvedimento (in cui si faceva riferimento a soli 431 lotti che sarebbero stati analizzati e “mappati”), e nell’ambito di tale ampio insieme, aveva selezionato i 161 lotti i cui esiti – esaminati ex post – erano idonei a supportare la propria tesi accusatoria; per la maggior parte dei lotti selezionati (ben 114 su 161), quindi, non era presente alcun elemento di prova, neppure di carattere indiziario.

Per tali lotti l’Autorità avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali, a fronte di comportamenti omogenei tenuti in più gare della stessa stazione appaltante da una specifica impresa, lo “schema collusivo” era stato rinvenuto soltanto in alcune di esse; tale analisi non era stata effettuata, poiché l’Agcm – pur disponendo di informazioni molto dettagliate e precise in merito alle condotte di gara registrate in quasi 850 lotti, o almeno 431, riconducibili a 54 stazioni appaltanti – non aveva verificato se le condotte contestate fossero “anomale” o coerenti rispetto a quelle registrate nei quasi 700 lotti (o almeno 270) scartati dall’analisi, che pure rappresentavano un importante ed imprescindibile benchmark per la valutazione delle dinamiche di gara; e ciò specie con riferimento ai 114 (dei 161 selezionati) per i quali non disponeva di alcun elemento di natura esogena.

4. Sul mancato assolvimento dell’onere probatorio. inutilizzabilità dei fax come elemento di prova. violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 3, l n. 241/1990. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’analisi del contesto di mercato renderebbe impossibile ritenere sussistente un’intesa unica e complessa dal 2012 al 2019, giacché a partire dal 2016 si erano verificati profondi mutamenti che non avrebbero comunque consentito alle parti una reiterazione degli asseriti schemi di coordinamento individuati per il periodo 2012-2015. In particolare, era intervenuto il recepimento della Direttiva 2014/32/UE (cd. “MID”) di armonizzazione delle legislazioni UE sugli strumenti di misura, con il d.lgs. 84/2016 e con il successivo D.M. 93/2017, che aveva portato ad un’accelerazione della domanda e ad un mutamento della tipologia di contatori richiesti; l’adeguamento delle stazioni appaltanti alle previsioni del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che aveva comportato una diversa impostazione dei bandi di gara, sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; un “rimescolamento” delle posizioni di mercato e un sensibile aumento dell’interesse alla partecipazione alle gare da parte dei principali operatori europei.

La ricorrente ha contestato, inoltre, l’utilizzo di un documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio), del quale non sarebbe possibile determinare la paternità e il mittente, trattandosi di un fax; in aggiunta, l’assoluta non intellegibilità delle carte determinerebbe l’inidoneità ad attribuire qualsiasi rilievo probatorio al documento; lo stesso contenuto dei fax in molti casi si scontrava con l’interpretazione fornita dall’Agcm, poiché, su 41 procedure di gara asseritamente condizionate tramite i fax, in 19 casi la condotta di gara era stata differente da quanto indicato.

Quanto alle gare non oggetto dei fax, l’Autorità, prendendo in esame gli altri affidamenti delle medesime stazioni appaltanti interessate dai fax relativi ad anni precedenti e/o successivi a quelli ivi menzionati, sul presupposto di un’asserita emersione “di alcune singolarità (…) alternativamente o in concorso tra loro”, aveva ritenuto rientranti nell’intesa anche ulteriori procedure, sulla base dell’applicazione dei medesimi prezzi unitari di offerta o sconti concordati nei fax, del medesimo pattern partecipativo di offerte rivelatore dell’applicazione di un’indicazione comune, e della mancata partecipazione alle procedure negli stessi termini indicati dai fax, a vantaggio del medesimo aggiudicatario ivi designato; in tal modo era stata posta in essere un’inammissibile inversione dell’onere della prova.

Di contro, la condotta di gara tenuta da Maddalena in ciascuno dei 161 lotti contestati era stata pienamente razionale ed orientata da almeno quattro fattori: i) la disponibilità dei prodotti; ii) i costi di produzione; iii) la remuneratività della base d’asta; iv) le richieste (in termini di personalizzazioni) delle stazioni appaltanti.

5. Sugli ulteriori asseriti elementi di prova. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3, 15. l. 287/90, 3 l. 241/90, 2727 cod. civ., 116 c.p.c. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

Quanto ai contatti tra le parti nel periodo preso in esame, la ricorrente ha dedotto che gli stessi si inserivano nell’ambito degli ultraventennali rapporti professionali tra le stesse intercorrenti, e ciò spiegava sia i toni informali che la necessità di frequenti interlocuzioni, dal momento che: i) le sedi delle parti erano dislocate lontano tra loro, ciò che favoriva le conversazioni via web; ii) occorreva coordinare le azioni di lobbying in seno all’associazione di categoria ACISM; iii) vi erano rapporti di fornitura incrociata tra le parti.

Benché, per stessa ammissione dell’Agcm, tali contatti non presentassero “una chiara indicazione di comportamento da riscontrare negli esiti di specifiche gare, né indicazioni volte a realizzare lo schema ripartitorio”, essi erano stati illegittimamente decontestualizzati ed utilizzati per dimostrare l’esistenza di un asserito “contesto collusivo”; nel merito, poi, nessuno di tali contatti aveva carattere illecito.

6. Sul mancato assolvimento dell’onere della prova di una intesa unica, complessa e conseguente prescrizione dell’illecito. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3 l. 287/90, 3 l. 241/90, 25 del reg. 1/03 e 28 della l. 689/81. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

L’Autorità non aveva dimostrato l’esistenza di un piano generale delle imprese coinvolte finalizzato ad un obiettivo comune, né il contributo intenzionale di Maddalena a detto piano e il fatto che essa fosse a conoscenza (provata o presunta) dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti; non essendo stata dimostrata la sussistenza di un’intesa unica e complessa, l’Autorità non poteva beneficiare delle agevolazioni probatorie collegate a tale qualifica, potendo imputare alle parti esclusivamente i lotti per i quali era possibile dimostrare una condotta anticoncorrenziale.

Considerando, poi, autonomamente ciascun lotto, le gare antecedenti al 29 ottobre 2014 non potrebbero comunque essere oggetto di accertamento, in quanto l’azione sanzionatoria dovrebbe ritenersi prescritta ai sensi dell’art. 25 del Reg. 1/03 e dell’art. 28 della l. 689/81.

In ogni caso, poi, ove dovesse ritenersi sussistente un’intesa unica e complessa, la stessa non potrebbe comunque estendersi oltre il 2015, a causa dell’assenza di evidenze idonee a provare una “continuazione” dell’asserito piano d’insieme, ed anzi a fronte di numerose prove nel senso opposto.

7. Violazione degli artt. 15 e 31 l. 287/90 e 11 l. 689/81, 23 e 97 Cost.; violazione, in sede di determinazione dell’importo della sanzione comminata a Maddalena, del principio di proporzionalità rispetto alla gravità della condotta costatata; violazione e/o falsa applicazione dei §§ 7, 8, 11, 12 e 18 delle Linee guida.

La sanzione irrogata a Maddalena risultava assolutamente sproporzionata rispetto ai lotti che le erano contestati e al loro valore: pur essendosi aggiudicata solo 24 lotti in 9 anni (a fronte dei 63 di G2 e dei 52 di WaterTech) Maddalena era stata destinataria di una sanzione pari a circa 3,5 milioni, mentre G2 e WaterTech erano stati destinatari di sanzioni pari rispettivamente a € 853.007,00 e € 4.458.536.

Quanto all’individuazione del valore delle vendite, a ciascuna parte avrebbero dovuto essere imputate le sole procedure direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 svoltesi successivamente alla data del documento; pertanto, sulla base di tale criterio, a Maddalena avrebbe dovuto essere contestata la sola procedura bandita da Salerno Sistemi nel 2015 (CIG 6232604B84), per un importo complessivo pari a € 383.738, trattandosi dell’unica gara successiva al 29 ottobre 2014 in cui l’AGCM potrebbe aver riscontrato una corrispondenza tra l’indicazione del fax e l’aggiudicazione della fornitura a Maddalena.

In ogni caso, poi, per quanto detto sopra avrebbero dovuto essere espunti dal calcolo del valore delle vendite i lotti banditi nel periodo 2016-2019, così portando il fatturato specifico a € 2.210.785,35.

Sproporzionata risultava, altresì, la determinazione del coefficiente di gravità del 15% e non era stata specificamente motivata l’applicazione dell’entry fee.

Non avrebbe potuto, poi, essere applicata alla ricorrente l’aggravante organizzativa, in quanto il contributo delle parti alle condotte contestate risultava uniforme.

Infine, doveva ritenersi illegittima la scelta dell’Agcm di non accogliere l’istanza di applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano, tenuto conto dell’emergenza epidemiologica che aveva comportato notevoli perdite per le imprese interessate.

Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato resistendo al ricorso; ha spiegato intervento ad opponendum G.A.I.A. s.p.a..

All’udienza pubblica del 7 dicembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Partendo dal primo motivo di ricorso, quello concernente la tardività nell’avvio del procedimento, va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e più risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni «in quanto applicabili». Tale interpretazione esclude la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492). In aggiunta, l’enorme quantità di segnalazioni, spesso vaghe, generiche od anonime, impedirebbe l’effettivo tempestivo avvio dei procedimenti istruttorî, specie nel caso di valutazioni complesse da parte dell’Autorità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1047). Conseguentemente, il potere dell’amministrazione troverebbe come unico limite quello relativo alla ragionevolezza della decisione di iniziare il procedimento nel rispetto di un termine congruo, sindacabile dal giudice amministrativo (v. Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2022, n. 14271).

Viceversa, un più recente indirizzo pretorio – che appare anche consolidarsi – prevede la diretta applicabilità delle disposizioni della l. 689 cit. anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria (v. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Nondimeno, si precisa che il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., è riferito alla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Tar Lazio, sez. I, 24 marzo 2022, n. 3335): quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessarî per formulare la contestazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503; similmente, nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, ord., 25 ottobre 2019, n. 27405): circostanza inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione (Cass., sez. II, 19 febbraio 2019, n. 4820).

Orbene, il Collegio osserva come, nel presente giudizio, indipendentemente dall’indirizzo giurisprudenziale sposato, l’Autorità avviava tempestivamente l’istruttoria, atteso che prendeva piena cognizione del fatto illecito solo in data 16 settembre 2019 e notificava il successivo 6 novembre 2019 (51 giorni dopo) la comunicazione di avvio del procedimento.

Difatti, contrariamente all’opinione della parte ricorrente, l’individuazione del dies a quo non può farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non è stato reputato sufficiente dall’Agcm per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa.

Appare opportuno puntualizzare che la c.d. fase preistruttoria (ossia quel segmento procedimentale anteriore alla comunicazione dell’avvio) costituisce il momento in cui, senza contraddittorio, l’Autorità raccoglie i primi elementi indiziari al fine di verificare l’effettiva esistenza dell’illecito antitrust. La durata di tale fase non risulta – a legislazione vigente – esser fissata rigidamente, atteso che l’Agcm può, con valutazione discrezionale, avviare il procedimento nel momento che più ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative (v. il novello art. 12, comma 1-ter, l. 287 cit., disposizione non avente portata innovativa, come evidente dal precedente art. 5 del. Agcm 1° aprile 2015, n. 25411, recante il regolamento del procedimento istruttorio in tema di pratiche commerciali scorrette); similmente, rientra nella discrezionalità dell’Autorità individuare il momento nel quale essa reputa conclusa l’acquisizione di tutti gli elementi per contestare l’infrazione (rectius, per comunicare l’avvio del procedimento istruttorio). Ovviamente, l’esercizio dei poteri da parte dell’Agcm nella fase preistruttoria risulta sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della verifica estrinseca della ricorrenza del vizio di eccesso di potere (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2022, n. 3924; similmente, Cass., sez. II, ord., 29 ottobre 2020, n. 27702, che considera valutazione di merito – preclusa al giudice di legittimità ove congruamente motivata – quella concernente «il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento»).

Conseguentemente, l’Agcm, una volta raccolti gli elementi indiziari necessarî per contestare l’infrazione, deve comunicare – nel caso di adesione alla più rigorosa tesi propugnata dal Consiglio di Stato – l’apertura del procedimento istruttorio entro novanta giorni: la previsione indica, quindi, il termine per notificare la comunicazione di avvio, non per compiere tutti gli atti preistruttorî. A corroborare tale interpretazione è lo stesso art. 14, comma 2, l. 689 cit. che prevede un termine maggiormente dilatato (trecentosessanta giorni) nel caso di soggetti stabiliti fuori dal territorio della Repubblica: conseguentemente, salvo ipotizzare un’irragionevole disparità di trattamento in base alla nazionalità del sanzionato, il termine decadenziale deve intendersi decorrente successivamente all’accertamento dell’infrazione (per inciso, si rammenta che le legge di depenalizzazione è del 1981, ossia di un tempo nel quale le notifiche non avvenivano a mezzo Pec, bensì con sistemi postali assai poco efficienti, il che giustificava il tempo quadruplo per la notifica all’estero).

Una volta notificato l’avvio del procedimento, si apre la c.d. fase istruttoria, che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite (es. ispezioni con l’ausilio dei militari della Guardia di finanza), e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato (v. art. 14 l. 287 cit. oppure artt. 8 ss. d.p.r. 217 cit.).

Conclusa l’esposizione generale sul tema della durata del procedimento antitrust, va rilevato che, nel caso all’odierno giudizio, la fase preistruttoria si chiudeva con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019. Non appare possibile condividere l’argomentazione della parte ricorrente circa l’irrilevanza dei menzionati documenti ai fini della ricostruzione dell’intesa, ovvero la semplicità dell’acquisizione: invero, come già osservato, l’esercizio dei poteri amministrativi nella fase preistruttoria non appare qualificabile come manifestamente irragionevole o illogico. Difatti, a fronte di un’anonima denuncia di un’intesa restrittiva della concorrenza, risulta di immediata evidenza che l’Autorità dovesse procedere ad una serie di verifiche preliminari (in particolare circa il mercato rilevante) per poter formulare la comunicazione di avvio del procedimento: risulta quindi coerente che quest’ultima debba seguire l’acquisizione degli atti delle gare eventualmente falsate dall’intesa (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738, che annullava una sanzione dell’Agcm, atteso che, tra la ricezione dell’ultimo atto preistruttorio e l’avvio del procedimento trascorrevano 99 giorni).

Allo stesso modo non appare possibile retrodatare la piena conoscenza dei fatti all’epoca di ricezione dell’anonimo. Difatti, la segnalazione appare assolutamente generica e non esaustiva atteso che denunciava un cartello di quattro imprese intente a ripartirsi una generica clientela: viceversa, all’esito degli accertamenti preistruttorî emergeva una situazione di bid rigging ben diversa rispetto all’ipotesi avanzata dall’anonimo segnalatore. Ciò rende evidente la correttezza dell’operato dell’Autorità.

Infondata, in ogni caso, è la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria: difatti, va tenuto presente che, proprio per garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’immediatezza della repressione, l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è più esercitabile.

Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato la violazione del termine finale di conclusione del procedimento, fissato dalla stessa Autorità.

In merito deve rilevarsi che, mentre il regolamento dell’ARERA e il regolamento dell’ANAC fissano termini espliciti per la conclusione del procedimento, l’art. 6 del d.P.R. n. 217 del 1998, con riferimento ai procedimenti di competenza dell’Autorità Antitrust, si limita a prevedere che, con l’atto di avvio dell’istruttoria, l’Autorità indichi il termine di conclusione del procedimento; tale termine, tuttavia, non presenta carattere perentorio, non essendo contenuta nel regolamento citato alcuna espressa previsione in tal senso (T.A.R. Lazio, sez. I, 10 marzo 2003, n. 1790).

Anche tale doglianza è quindi infondata.

Passando all’esame del terzo motivo, va premesso come la definizione di mercato rilevante da parte dell’Agcm sia espressione di una valutazione discrezionale (che inevitabilmente rischia di scontare un margine d’opinabilità), sindacabile dal giudice amministrativo solo per mancato rispetto dei generali principî di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che del vincolo di coerenza comunitario (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228): orbene, nel caso di specie, non si riscontrano i menzionati vizî (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5992).

Nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, è stato precisato che la definizione del mercato rilevante risulta ex se funzionale all’individuazione delle caratteristiche stesse del contesto nel cui ambito si colloca l’illecito coordinamento delle condotte d’impresa, atteso che è proprio l’ambito di tale coordinamento a delineare e definire l’ambito stesso del mercato rilevante. Vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico, operativo e territoriale in cui si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale risulta funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2014 n. 2837).

Nella specie, essendo in contestazione una fattispecie di bid rigging, il mercato rilevante è dato dall’insieme delle gare pubbliche alterate o condizionate dai varî partecipanti all’intesa (sul punto, v. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2021, n. 6239). D’altronde, l’Agcm non ravvisava un illecito nel generale mercato dei contatori idrici, bensì nella sua articolazione rappresentata dalle procedure indette dai gestori del Sii che appaiono omogenee sotto il profilo della presentazione delle offerte.

Conseguentemente, legittima appare l’individuazione del mercato rilevante, rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua: in tal senso, l’aver circoscritto il mercato a 161 su oltre 800 lotti banditi nel periodo di interesse costituisce corretto modus operandi, dettato dalla necessità di limitare l’indagine ai fatti per i quali effettivamente era possibile provare l’illecito. Invero, per le procedure appena citate non risulta in alcun modo contestato che le imprese coinvolte si siano aggiudicate circa il 90% dei lotti di gara: circostanza che dimostra, da un lato, l’enorme potere di mercato delle imprese interessate e, dall’altro, l’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione.

Come evidenziato ai parr. 585 e ss. del provvedimento, l’Autorità ha proceduto dapprima all’analisi delle procedure indicate nel documento anonimo, di cui poi si dirà, e negli altri documenti acquisiti nel corso dell’istruttoria, quali alcune comunicazioni via Whatsapp, Skype e e-mail, per poi passare all’esame delle altre procedure che presentavano le medesime caratteristiche, riguardo alla struttura delle offerte, all’individuazione dell’operatore aggiudicatario e, in generale, al comportamento tenuto dai potenziali offerenti, delle procedure per le quali esistevano elementi esogeni.

A tal fine si è tenuto conto dell’applicazione dei medesimi prezzi o dei medesimi sconti risultanti dai fax del documento anonimo, della ricorrenza di un identico “pattern competitivo”, fondato su un ribasso del soggetto aggiudicatario ben distanziato dai ribassi risultanti dalle “offerte di appoggio” presentate dagli altri concorrenti, e della mancata partecipazione di alcuni operatori, in coerenza con quanto indicato nei documenti acquisiti.

Al riguardo deve rammentarsi che l’esistenza di una pratica concordata, considerata la (estremamente) difficile acquisibilità della prova di essa in tal senso tra i concorrenti (c.d. “smoking gun”), viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria deve poi essere considerata la distinzione tra elementi di prova “endogeni”, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro, ed elementi “esogeni”, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata anche “per inferenza”, dalle circostanze del mercato. La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – “endogeni” ed “esogeni” – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti, se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione in chiave concorrenziale dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata solo sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni “in concreto” tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).

A ciò si aggiunga che le singole condotte delle imprese devono essere valutate tenendo conto del quadro complessivo della fattispecie esaminata dall’Agcm e non in modo “atomistico”.

Ciò perché, in materia di intese restrittive, i singoli comportamenti delle imprese, che presi isolatamente potrebbero apparire privi di specifica rilevanza “anticoncorrenziale”, qualora si rivelino elementi di una fattispecie complessa, come nel caso di specie, devono essere considerati quali “tasselli di un mosaico”, i cui elementi non sono significativi “in sé”, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della libertà di concorrenza.

In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale” (Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.18, n. 4010, 30.6.16, n. 2947 e 11.7.16, n.3047).

L’Agcm nella presente fattispecie ha ricostruito l’esistenza dell’intesa sulla base delle circostanze sopra indicate (offerta di medesimi prezzi o medesimi sconti, offerte provenienti dai medesimi operatori, mancata partecipazione di altri) che poi hanno trovato riscontro nei ricordati elementi esogeni, di natura documentale, delineando così un consistente quadro probatorio, composto da plurime evidenze riguardanti in particolar modo l’esistenza di ripetuti contatti tra le parti, la cui significatività è corroborata dall’esame dei risultati delle gare; l’Autorità, inoltre, ha effettuato una adeguata analisi della portata anticompetitiva delle intese, tenuto conto del contesto economico in cui si sono concretizzate e del volume produttivo degli operatori coinvolti.

A fronte di tale ricostruzione spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale”.

E, nella specie, deve rilevarsi che proprio con riferimento alla gara SMAT, che la ricorrente richiama quale esempio di omessa considerazione delle diverse risultanze di altro lotto rispetto a quello esaminato (il Lotto 3 rispetto al Lotto 8, che avrebbero presentato analoghi rapporti tra i ribassi), il “pattern competitivo” emergente dalla gara indicata nel documento anonimo (gara del 2012 per la fornitura di contatori a getto multiplo DN25) e riferito alle procedure successive non riguarda tanto le percentuali di ribasso, bensì piuttosto la quotazione, ad opera dei soggetti non aggiudicatari, di prezzi unitari superiori alla soglia, a sua volta ricavabile dal documento anonimo, di € 56,00. Pertanto, l’Autorità ha inserito tra le gare interessate dall’intesa il Lotto 8, al pari dei Lotti 5 e 10, proprio per la ricorrenza del predetto andamento dei prezzi, che la ricorrente non dimostra aver trovato riscontro anche nel Lotto 3.

A fronte di tale corredo probatorio, le spiegazioni alternative fornite dalla ricorrente per giustificare le proprie condotte sul mercato, quali le differenti caratteristiche tecniche dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, in una con la diversità delle procedure di gara da queste impiegate,

che impedirebbero di considerare unitariamente l’intesa anticoncorrenziale, non risultano verosimili.

Anche sotto il profilo degli elementi endogeni, infatti, l’Autorità ha individuato plurimi indizi di anomalia nello svolgimento di numerose gare pubbliche nel lasso temporale interessato dalla concertazione, che hanno consentito di ricostruire, secondo un ragionamento logico e razionale, la sussistenza di univoci pattern collusivi, che conducevano all’aggiudicazione delle gare secondo un meccanismo “ad incastro” volto a disinnescare una possibile pressione competitiva tra gli operatori di mercato e con ribassi di entità assai ridotta. Per contrastare la ricostruzione effettuata dall’Autorità, le parti hanno proposto nel corso del procedimento deduzioni difensive, riproposte dalla ricorrente nel presente gravame, che sono state puntualmente e validamente confutate dall’Agcm, la quale ha rilevato, sulla base di deduzioni del tutto logiche, come le spiegazioni alternative proposte dalle parti non fossero in grado di scalfire il quadro delineato, in quanto non convincenti o in taluni casi persino contraddittorie.

In particolare, con riferimento al carattere variegato dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, l’Agcm ha notato che tale circostanza avrebbe dovuto determinare un cospicuo ricorso ai raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), tra i produttori e costruttori delle differenti tipologie di contatori, mentre nelle gare considerate il ricorso a questo strumento pro-concorrenziale è stato piuttosto limitato e circoscritto pressoché esclusivamente alle ipotesi nelle quali fosse necessario anche compiere le attività di posa in opera dei contatori (par. 35 provv.).

Del pari, è stato rimarcato nel provvedimento che la quota di mercato complessivamente detenuta dalle società partecipanti all’intesa accertata, nel periodo compreso tra il 2012 e il 2019, risulta pari al 92%, nonostante la presenza, nel settore merceologico di riferimento, di numerosi altri operatori, e che le società in discorso si sono altresì caratterizzate per un’assai ridotta percentuale media di ribasso sulle offerte economiche presentate, pari appena al 9,33%, in luogo del 21,44% ricavabile dalle offerte presentate dagli altri operatori; tale quadro è mutato dopo l’avvio del procedimento, a partire dal 2020, quando si è assistito a un notevole incremento delle percentuali di ribasso offerte delle stesse società partecipanti all’intesa nelle procedure pubbliche indette e aggiudicate nel corso dell’anno da ultimo indicato, peraltro in controtendenza con i dati generali di mercato (par. 52 provv.).

Sull’utilizzabilità del documento anonimo, va rilevato come, pur assurgendo la sanzione dell’Agcm ad illecito para-penale secondo la giurisprudenza europea, non sia applicabile l’art. 240 c.p.p. sui documenti anonimi, seguendo il procedimento antitrust regole proprie: ne consegue, la piena utilizzabilità del documento anonimo, temperata solo da un maggior rigore nella valutazione delle informazioni riportate dal medesimo (in termini, v. Corte Giust. Ue, sez. I, 25 gennaio 2007, C-411/04).

In ogni caso, va rilevato come il doc. 248 costituisca unicamente la chiave di lettura di tutti i dati raccolti dall’Autorità: esso, infatti, è un collage di fax, appunti ed altre note che evidenziano da un lato la fitta comunicazione tra le imprese coinvolte nell’intesa, dall’altro gli accordi per le gare cui partecipare (ad esempio indicando chi dovesse risultare aggiudicatario, ovvero le percentuali di ribasso o ancora le ragioni per non partecipare ad una procedura). Conseguentemente, anche senza consultare il documento anonimo, un osservatore esterno (e molto esperto) avrebbe potuto cogliere, attraverso un ragionamento inferenziale, delle anomalie nelle condotte delle varie imprese: il doc. 248 semplicemente corrobora l’intuizione circa l’esistenza di un’intesa di bid rigging.

Va poi aggiunto che alcuni ulteriori elementi esogeni raccolti durante l’istruttoria (es. le conversazioni whatsapp del 31 agosto 2016 – v. § 557 provvedimento) confermano l’impiego del fax come strumento di comunicazione tra le aziende. Ne discende come siano pienamente credibili le informazioni riportate nel doc. 248.

Ciò premesso, va rilevato come, anche volendo applicare le categorie processual-penalistiche, il doc. 248 non può dirsi anonimo e, quindi, inutilizzabile. Infatti, le comunicazioni raccolte all’interno del documento in parola non sono state espressamente e puntualmente disconosciute dalle società coinvolte, compresa la ricorrente, che, al pari della società G2, ha addirittura riconosciuto alcune delle comunicazioni contenute nel documento come riferibili a propri rappresentanti. In particolare, Maddalena ha riconosciuto la “paternità” del messaggio inserito a pag. 31 del documento anonimo, nel quale si fa riferimento a condizioni e prezzi di fornitura ben precisi.

Il legale rappresentante di WaterTech, a sua volta sentito, si è del resto limitato a dichiarare di non ricordare le comunicazioni che gli sono state mostrate, senza mai provvedere a un loro formale ed espresso disconoscimento.

Pertanto, attraverso un esame complessivo del materiale istruttorio raccolto, è possibile imputare i documenti alle imprese ricorrenti: conseguentemente, le varie dichiarazioni ivi contenute non vanno considerate anonime (v. Cass. pen., sez. VI, 14 dicembre 2016, n. 52926).

Ne discende, quindi, la piena utilizzabilità nel procedimento – nonché nel presente giudizio – del doc. 248 (indirettamente, sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Quanto alla portata probatoria, essa è rimessa alla prudente valutazione del giudice. Nel caso di specie, come detto, il collage costituisce la legenda necessaria per comprendere le condotte degli operatori economici: esse, invero, acquistano una loro razionalità economica alla luce delle indicazioni riportate nel documento.

Nello stesso sono infatti contenute le copie di una serie di messaggi, all’interno dei quali, perlomeno nella maggior parte dei casi, sono indicati: i) l’acronimo del gestore del SII agente in veste di Stazione appaltante; ii) le caratteristiche principali dei contatori oggetto di gara (ad esempio

GM, getti multipli, o GU, getti unici); iii) la lettera iniziale della società designata come vincitrice della singola gara; iv) il valore massimo del ribasso che potrà essere offerto dalle altre società, “in appoggio” all’offerta economica della società vittoriosa.

Queste indicazioni, all’esito degli accertamenti compiuti dall’Autorità, sono risultate, nella maggior parte dei casi, pressoché perfettamente corrispondenti alle informazioni ottenute tramite la consultazione delle medesime stazioni appaltanti: si è riscontrata, infatti, una tendenziale coincidenza tra la società indicata come vittoriosa e quella poi risultata effettivamente aggiudicataria della corrispondente commessa; soltanto in sette casi ciò non è avvenuto, ma, in quattro di queste sette eccezioni, la gara è stata aggiudicata a un’impresa estranea all’intesa; ciò non toglie che, nell’ambito dell’intesa stessa, la società designata abbia comunque presentato l’offerta di gran lunga migliore in termini economici.

In tre casi, invece, la gara è stata vinta da una società appartenente all’intesa diversa da quella indicata nel carteggio de quo; tale circostanza, tuttavia, può essere giustificata dalla considerazione secondo cui un’intesa anticoncorrenziale, specie se sistematica e con un oggetto assai ampio, può comunque trovare delle parziali e momentanee “inadempienze”, legate alla conflittualità che resta in ogni caso latente tra le imprese, anche a fronte di un accordo volto a limitare e/o a indirizzare la concorrenza tra di loro.

Tali conflittualità emergono dallo stesso contenuto del documento anonimo, nel quale si rinvengono anche comunicazioni legate ad avvenuti o sospettati scostamenti rispetto alla ripartizione delle commesse pubbliche predeterminata: per esempio alla pag. 39 del documento compare una scrittura autografa, attribuita al legale rappresentante della WaterTech s.p.a. e riferita proprio alla ricorrente, in cui si lamenta il fatto che un cliente sia stato “ciullato” (vale a dire indebitamente sottratto, secondo la logica spartitoria propria dell’accordo anticoncorrenziale); allo stesso modo, nella conversazione telefonica del 4 settembre 2018, relativa a una procedura di gara indetta da Acea s.p.a., i rappresentanti di Maddalena e della società G2 si danno reciproco riscontro dell’acquisizione dei totali degli altri offerenti, a segnalare una qualche sfiducia nella fedeltà agli impegni assunti.

A ciò va poi aggiunto che, in molti dei casi segnalati nel ricorso, la deviazione è stata minima e tale da non alterare, nel complesso, lo schema prefigurato.

Infine, in alcune ipotesi la differenza tra comportamento prestabilito e comportamento effettivamente attuato è stata verosimilmente dovuta ad ulteriori interlocuzioni tra le parti dell’accordo anticoncorrenziale, che trovano traccia nello stesso doc. 248, come evidenziato dall’Agcm al par. 555 del provvedimento.

Ad esempio, con riferimento alla procedura di gara indetta da Salerno Sistemi s.p.a., per la quale era stata designata come vincitrice Maddalena, indicata con la lettera iniziale “M”, WaterTech s.p.a. non si è attenuta all’indicazione di non rispondere alla richiesta di partecipazione della stazione appaltante adducendo, come giustificazione, l’insufficienza della base d’asta, e ha presentato una propria offerta, ma ciò è accaduto a fronte di una scrittura autografa, attribuita al rappresentante della stessa controparte, nella quale si preannunciava la volontà di assumere un diverso comportamento, alla quale è verosimilmente seguita una nuova interlocuzione tra le parti (par. 265 provv.); la gara è stata poi comunque aggiudicata all’operatore designato, ovvero la ricorrente, e la WaterTech ha offerto una percentuale di ribasso dell’1,9%, assai inferiore alla percentuale del 5,25% offerta dalla Maddalena e, comunque, chiaramente non competitiva.

In particolare, può osservarsi come nel caso delle procedure indette da A2A nel 2012 (pag. 72), dall’Arin (pag. 40) dall’Acaop (pag. 24), dall’Acoset nel 2014 (pag. 17), dalle Acque vicentine (pag. 41), dall’Alto trevigiano (pag. 29), dall’Asm Voghera negli anni 2012, 2014 e 2015 (pagg. 71, 25 e 15), dal Ccam nel 2012 nel 2015 (pagg. 10 e 48), da Gaia (pag. 47), da Hera nel 2012 e nel 2013 (pagg. 28 e 68), da Iren nel 2012 (pag. 55 e 65), da Ruzzo reti (pag. 64), da Salerno sistemi (pag. 14), da Saronno servizî (pag. 8), da Sasi (pag. 73), da Smat (pag. 50) da Talete (pag. 43), da Valle umbra servizî nel 2015 (pag. 12), le aziende abbiano sempre puntualmente rispettato le indicazioni dei rispettivi fax acquisiti durante l’istruttoria: eventuali marginali scostamenti nelle percentuali di ribasso offerto non costituiscono circostanza che possa infirmare la ricostruzione offerta dall’Agcm. Alcune ulteriori gare indicate nei fax – come quelle condotte da Agesp (pag. 59), Asm Vigevano Lomellina (pag. 52), Brianzacque (pag. 67), Tea acque (pag. 51) – non presentavano un vincitore designato, bensì un generico «cliente I»: orbene, appare opportuno evidenziare come tale indicazione venisse concordemente riferita (dalle aziende) alla società Ica (che infatti si aggiudicava quasi tutti i lotti). Nondimeno, tale interpretazione non è univoca né avallata dall’Autorità (v. § 554), risultando pertanto le argomentazioni difensive sfornite della logicità necessaria per confutare la coerente esposizione motivazionale, che riconduceva le predette gare nel perimetro dell’intesa vietata stante la evidente concertazione delle offerte da parte delle imprese sanzionate (al di là dell’effettivo risultato).

In aggiunta, deve rilevarsi come in tutte le ipotesi in cui l’esito della procedura premiava un soggetto esterno al cartello, le offerte presentate dalle aziende interessate risultavano coerenti con i fax acquisiti dall’Autorità: v. le gare indette da Acque potabili (pag. 11), dall’Azienda multiservizi casalese (pag. 45) e da Umbra acque (pag. 7).

Inoltre, ulteriori gare indette nel periodo d’interesse da A2A, da Acoset, da Acque potabili, da Acque vicentine, da Asm voghera, da Ccam, da Gaia, da Hera, da Iren, da Ruzzo reti, da Salerno sistemi, da Saronno servizî, da Smat e da Valle umbra servizî presentavano identiche dinamiche tra le parti (sia sull’aggiudicatario, sia sulle offerte da presentare in appoggio): si tratta, dunque, di elementi sintomatici (e non confutabili) impiegati coerentemente e logicamente dall’Agcm per ascrivere le procedure menzionate all’intesa anticoncorrenziale.

Sulle gare Acea deve in primo luogo osservarsi il rispetto delle indicazioni del fax in relazione alle gare del gennaio e giugno 2014 (pagg. 16 e 27 doc. 248). In relazione alle ulteriori procedure rilevanti individuate dall’Agcm va evidenziato come le offerte replicassero un identico andamento: in aggiunta, assai rilevanti sono gli scambi di messaggi whatsapp (a ridosso della procedura del 2018) acquisiti durante le attività ispettive dall’Agcm nei quali i responsabili di G2 e Maddalena si assicuravano il rispetto degli illeciti accordi (che «Per scrupolo i TOTALI di tutto vanno bene?», manca solo «It che ho sollecitato»; e poi ancora «Yes! Tutto quadra»): le argomentazioni difensive circa uno scambio informativo per analisi di mercato in àmbito associativo appaiono poco convincenti, soprattutto se rapportate alla tempistica ed all’esito della gara. Similmente, le considerazioni appena spese valgono mutatis mutandis anche per la procedura del 2019.

Palese è poi il rispetto del fax di cui a pag. 17 per la gara Acoset del 2014. Circa la sofferenza lamentata da una società (negli appunti vergati a mano in calce al fax), va evidenziato che ciò non dimostra una spietata concorrenza, quanto piuttosto un’insofferenza per gli esiti concertazione: tale deduzione discende logicamente dalla chiara osservanza delle indicazioni riportate. Identico svolgimento aveva poi la successiva gara indetta dalla stazione appaltante nel 2019.

Anche per la gara indetta da Acqua Novara nel 2013 risulta rispettato il prezzo da offrire indicato nel fax (pag. 32), ossia superiore alla tabella interna: si rammenta come la dizione cliente I non designi la società Ica (estranea all’intesa) come vincitore, dimostrandosi così infondato l’argomento difensivo. In aggiunta, il medesimo comportamento (sconti allineati da tutti gli offerenti tranne che dal vincitore designato) si è ripetuto al momento delle successive procedure indette dal gestore del Sii. Identiche riflessioni valgono anche per le gare di Acque (pag. 60) e Brianzacque (pag. 67).

In relazione alla gara indetta dalla Amiacque va rilevato come i prezzi riportati dal fax (pag. 63) venivano pienamente rispettati dai concorrenti: inoltre, il mancato possesso del particolare misuratore richiesto non esclude la partecipazione di G2 all’intesa, atteso che essa teneva in considerazione la menzionata procedura nel bilanciare le varie aggiudicazioni tra i concorrenti (cfr. l’email acquisita in ispezione). Inoltre, va rilevato come l’esito della presente gara (aggiudicata da WaterTech) potesse esser compensata con la procedura dell’Ags (doc. 39), in relazione alla quale Maddalena chiedeva l’assegnazione per sé: proposta però rigettata da WaterTech, che infatti risulterà poi miglior offerente. Le successive gare, invece, venivano aggiudicate a giro alle varie imprese, evidenziando palesemente la spartizione delle varie forniture.

Deve poi rilevarsi come effettivamente uno dei due lotti della gara Apm (pag. 30) veniva aggiudicato da G2 in luogo di Maddalena: nondimeno, lo scostamento dalle indicazioni e la singolarità dell’accadimento non esclude la bontà delle indicazioni attesa la possibilità (stante i ripetuti e dimostrati contatti tra le varie imprese) di una successiva pattuizione sulle offerte, circostanza corroborata dalla offerta di WaterTech pienamente in linea con il dato riportato nel fax.

Dall’esame di tali documenti risulta, pertanto, confermata l’anteriorità temporale delle comunicazioni raccolte rispetto alla presentazione delle offerte e, quindi, all’aggiudicazione delle procedure di gara, senza che siano state fornite attendibili ricostruzioni alternative rispetto al contenuto dei messaggi.

Quanto agli ulteriori contatti intrattenuti tra le parti, che la ricorrente ha sostenuto essere espressione di ordinari rapporti commerciali tra soggetti operanti nel medesimo settore, l’Autorità ha evidenziato il contenuto criptico e mai esplicito degli scambi in questione, in una con il carattere informale dei mezzi tecnici impiegati, espressivi di rapporti non cristallini e di incontri verosimilmente volti a perseguire scopi non dichiarati. In particolare, al paragrafo 541 del provvedimento l’Autorità ha osservato che «… l’intesa è stata posta in essere ricorrendo a una serie continua di contatti criptici, interrotti o eliminati, ricorrendo a molteplici mezzi offerti dalla tecnologia (fax, e mail e poi anche WhatsApp e Skype), nonché a incontri di persona, all’insaputa degli altri concorrenti presenti nel settore (“estendo anche al Bresciano? [ICA, n.d.r.]”, “Convoco I? (…) I…meglio di no”) e delle stesse stazioni appaltanti, intesa che è stato possibile ricostruire sulla base di evidenze di conversazioni circoscritte alle imprese coinvolte e non di pubblico dominio, in parte acquisite in ispezione e in parte pervenute in forma anonima, mettendo in luce così la carenza di trasparenza e pubblicità della concertazione».

La ricorrente ha poi sostenuto che non sarebbe stato provato il suo coinvolgimento nelle concertazioni e pratiche concordate relative alle gare svoltesi nel periodo 2016-2019.

Al riguardo sono stati raccolti numerosi elementi esogeni, menzionati ai paragrafi 311 e ss. del provvedimento sanzionatorio: Maddalena s.p.a. compare in numerose delle conversazioni riportate, che comprovano la prosecuzione dell’attività concertativa, attraverso riunioni e conversazioni dal contenuto sempre criptico. Ad esempio, viene riportato nel provvedimento che “il 15 febbraio 2019 alle 16:03, G2 scrive a Maddalena: “Ciao. È confermato per martedì?’”; alle 18.14 Maddalena risponde: “Ciao. X Martedì niente da fare in quanto manca qualcuno. Come sai c’è l’assemblea d ACISM e se vieni possiamo fare due”, verosimilmente, chiacchiere o conti; il 15 ottobre 2019, dopo alcuni tentativi di contatto non riusciti nel pomeriggio tra G2 e Maddalena, quest’ultima risponde: “Sono con il Grande Capo… domattina presto?” e G2 replica: “Ok, salutamelo. Al di là delle R, ti chiedo di tenere presente quanto ti ho detto prima”. La mattina successiva, G2 aggiunge: “Hai anche preso Acque Bre”. In effetti, all’esito di verifiche effettuate sulla base di dati pubblicamente disponibili/forniti dalla stazione appaltante, risulta che due delle tre procedure bandite da Acque Bresciane S.p.a. per la fornitura di contatori idrici nel febbraio 2019 sono state aggiudicate a Maddalena e la terza a WaterTech”.

Particolarmente significativo appare poi anche il punto 264 del provvedimento sanzionatorio, nel quale si dà conto della storicità e continuità nell’aggiudicazione delle forniture di contatori indette dalla Ruzzo Reti s.p.a., nonché nei comportamenti mantenuti da tutti gli operatori partecipanti all’intesa in discorso, nelle relative procedure di gara: «Nelle successive procedure bandite da Ruzzo Reti, si è registrata una costante aggiudicazione a favore di G2 fino al 2018 (CIG6099009571 del febbraio 2015, CIGZ1D208FA32 dell’ottobre 2017, nonché per gli affidamenti di aprile e ottobre 2018), frutto della mancata partecipazione di Maddalena, nonché di offerte non competitive da parte di WaterTech. In particolare, nella procedura del febbraio 2015 G2 applica uno sconto del 15,10% mentre WaterTech del 3,9% e la medesima distanza tra gli sconti si ritrova anche nella gara procedura del 2017, in cui, a fronte di un massimo di spesa previsto dalla stazione appaltante di 40.000 €, G2 ha offerto uno sconto del 10,75% e WaterTech dello 0,29%. Anche nelle due procedure negoziate del 2018, WaterTech si è posizionata dietro G2, con offerte superiori a quelle di quest’ultima del 16% nel mese di aprile, e dell’8% nel mese di ottobre».

Ulteriori elementi che comprovano la prosecuzione della logica concertativa anche nel periodo ricompreso tra il 2016 e il 2019 riguardano i contatti qualificati intercorsi tra le parti, in particolare, tra G2 e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura in 10 lotti di ACEA 28800001424/SMA del 2018 (par. 611 e ss. del provvedimento); tra Maddalena e G2 per la procedura di gennaio 2019 (880000I806/SMA) e tra Sensus e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura di settembre 2019 (8800002309/PGI).

Inoltre, anche nel periodo 2016-2019 le società partecipanti all’intesa anticoncorrenziale hanno mantenuto le quote di mercato, in misura assolutamente maggioritaria, già acquisite per il periodo precedente, come dimostrano le elaborazioni statistiche contenute nei punti 41 e ss. del provvedimento sanzionatorio.

Sulla base di tali considerazioni deve poi essere respinta la censura con la quale si è dedotta la cessazione delle condotte anticoncorrenziali nel 2015.

Devono essere, infine, disattese le doglianze sollevate con l’ultimo motivo in ordine alla quantificazione della sanzione.

In primo luogo, con riferimento al valore delle vendite preso come base per il calcolo della sanzione, non colgono nel segno le censure che intendono limitare tale valore ai soli importi delle gare direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 e svoltesi successivamente alla data del documento, in quanto la base di calcolo dell’ammenda inflitta a un’impresa deve riflettere l’importanza economica dell’infrazione e non può essere stimata avuto riguardo alla sola parte del fatturato delle imprese immediatamente connessa alla stessa (T.A.R. Lazio, sez. I settembre 2016, n. 9553).

La determinazione dell’importo base, nella specie, è stata effettuata dall’Autorità secondo quanto disposto dal punto 18 delle Linee Guida sulle sanzioni che, con particolare riferimento alle fattispecie di collusione nell’ambito di gare di appalti pubblici, dispone che “l’Autorità prenderà in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito. In linea di principio, tale valore corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione o comunque affidati ad esito di trattativa privata nelle procedure interessate dall’infrazione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione ai sensi dei paragrafi precedenti”.

Nel caso di specie, il valore delle vendite corrisponde all’importo di aggiudicazione di ciascuna gara a cui le parti hanno partecipato – e si sono aggiudicate – rientrante nel disegno spartitorio individuato nel corso del procedimento; nei lotti che le parti non si sono aggiudicati, l’Autorità ha ritenuto opportuno individuare quale valore delle vendite il valore dell’offerta effettuata all’impresa che, sulla base del disegno ripartitorio, avrebbe dovuto risultare aggiudicataria.

Né possono essere espunti dal calcolo del valore delle vendite, per quanto sopra detto, i lotti banditi nel periodo 2016-2019, con riferimento ai quali è stato comunque riscontrato il perdurare dell’intesa.

Pertanto, nel caso di specie la determinazione dell’importo delle vendite da assumere come base del calcolo della sanzione risulta correttamente operata.

Ai fini della determinazione dell’importo base della sanzione, al fatturato specifico come sopra determinato è stata applicata una specifica percentuale individuata in funzione della gravità della violazione; trattandosi di un’intesa orizzontale segreta di ripartizione dei mercati, attuata dalle maggiori imprese attive a livello nazionale nel settore di riferimento, la percentuale del valore delle vendite è stata legittimamente fissata al 15%, tenendo conto delle indicazioni fornite dal punto 12 delle Linee Guida, che individuano tale percentuale quale soglia minima per le intese orizzontali quale quella accertata.

Parimenti infondate sono le censure avverso l’applicazione di un importo supplementare a titolo di “entry fee”.

Il punto 17 delle linee guida prevede che “l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

L’importo supplementare in questione è applicabile al fine di “inspessire” l’effetto deterrente della sanzione laddove l’Autorità usi un sopporto motivazionale che faccia comprendere la necessità di tale “rinforzo”, come si evince dalla locuzione “potrà considerare opportuno” contenuta nel suddetto punto 17, in relazione alle singole imprese e al loro effettivo comportamento. L’applicazione dell’ “entry fee” è stata motivata, nei confronti di tutte le parti del procedimento, in ragione del fatto che “la fattispecie accertata si configura quale restrizione particolarmente grave della concorrenza e che il valore delle vendite nel caso in esame non consente di cogliere in pieno il peso dei comportamenti gravi di ogni impresa nell’infrazione, considerando che parte di tali comportamenti consistevano proprio nella mancata partecipazione a determinate gare o nella decisione concordata di partecipare in modo da determinare l’aggiudicazione a talune imprese in luogo di altre (Consiglio di Stato, VI, 13 giugno 2014, n. 3032, I731 – Gare campane). Inoltre, la più recente giurisprudenza ha riconosciuto l’applicazione dell’entry fee in ragione del fatto che l’intesa sarebbe ‘particolarmente grave’, sia per la sua natura, sia per la tipologia del servizio interessato (Consiglio di Stato, n. 8613/2021)”.

L’utilizzo dell’entry fee è stato quindi correttamente argomentato dall’Autorità sulla base dei concreti comportamenti tenuti dalle imprese (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3572).

L’Autorità ha poi assunto quale periodo di riferimento l’esercizio 2020, che, per le note vicende pandemiche, ha visto ridursi il fatturato delle imprese: ciò ha determinato un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate, considerato anche che veniva impiegato il coefficiente di gravità minima (15%), di modo che deve essere disattesa la censura relativa all’omessa applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano.

Per quel che riguarda la ricorrente, l’Autorità ha poi correttamente riconosciuto un ruolo attivo nell’organizzazione e attuazione dell’intesa, come evidente dalla copiosa corrispondenza acquisita imputabile alla predetta società: ne discende la logica e coerente applicazione dell’aggravante prevista dalle linee guida, nella misura contenuta al 10% dell’importo base della sanzione.

Al contempo, in considerazione dell’avvio di importanti percorsi di formazione e compliance finalizzati ad evitare la commissione di simili illeciti, l’importo della sanzione è stato ridotto di un ulteriore 5%: infine, la sanzione irrogata è risultata di entità sensibilmente inferiore alla soglia edittale del 10% del fatturato totale realizzato nel 2020, il quale, se è l’anno di riferimento ai sensi dell’art. 15 della L. n. 287 del 1990, è altresì l’anno in cui le è stato realizzato il fatturato più basso degli ultimi anni, a causa degli effetti economici della pandemia da Covid-19.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti dall’Autorità resistente, mentre possono essere compensate nei confronti di Gaia s.p.a..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

compensa le spese nei confronti di Gaia s.p.a. e condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Petrucciani, Presidente FF, Estensore

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario

L'articolo Sull’applicabilità delle disposizioni della l. 689/1981 anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Autorità amministrative indipendenti – ANAC – Delibera non vincolante – Impugnabilità – Condizioni.

L’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata. Invero, l’impugnabilità di un parere non vincolante può essere ammissibile quando, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che, secondo questo indirizzo, l’impugnazione del provvedimento è consentita solo unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante, che ne abbia fatto applicazione. In definitiva, a prescindere dall’inquadramento dogmatico (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinando un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario, sono impugnabili.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS- del 2022, proposto da
Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Sara Pagliosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

contro

ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti

-OMISSIS-., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Alessandro Rosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. -OMISSIS- del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, depositata presso la Segreteria del Consiglio dell’Autorità in data 3 agosto 2017, conclusiva del procedimento di vigilanza avviato il 13 gennaio 2016 in ordine alle “varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B” della strada Zara-Expo a Milano.

quanto al ricorso n. -OMISSIS-:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, depositata presso la Segreteria del Consiglio dell’Autorità in data 3 agosto 2017, conclusiva del procedimento di vigilanza avviato il 13 gennaio 2016 in ordine alle “varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B” della strada Zara-Expo a Milano (in seguito anche solo la “Delibera n. -OMISSIS-”), nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, con riserva di agire per la condanna della resistente al risarcimento dei danni patiti o patendi e per la condanna ad adottare il provvedimento richiesto.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Pagano Mastroianni, su delega dell’avv. Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Comune di Milano e la -OMISSIS-. (oggi -OMISSIS- s.p.a.) hanno impugnato, con separati appelli, la sentenza del T.A.R. per il Lazio n. -OMISSIS-, che ha dichiarato inammissibili i ricorsi introduttivi dagli stessi proposti per l’annullamento della Delibera n. -OMISSIS- dell’ANAC, conclusiva del procedimento di vigilanza relativo alle ‘varianti in corso di esecuzione dei lavori del c.d. Lotto Funzionale 1 B’ della strada Zara – Expo a Milano e del successivo provvedimento ANAC n. -OMISSIS- del 26.10.2017 di rigetto dell’istanza di riesame ed annullamento in autotutela.

2. Il Comune di Milano riferisce di avere incaricato, tra il 2009 e il 2011, la -OMISSIS-. (in seguito -OMISSIS-) della progettazione preliminare e definitiva dell’intervento ‘Strada di collegamento Zara – Expo’, articolata in due lotti, il Lotto 1 di collegamento di via Eritrea con il sito Expo ed il Lotto 2 di collegamento di Viale Zara con Via Eritrea. In data 6.2.2014, il Provveditorato alle Opere Pubbliche di Lombardia e Liguria aveva approvato il progetto definitivo dell’opera e il progetto di bonifica. In data 13.1.2014, la -OMISSIS- aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento delle opere del Lotto 1B sulla base del progetto esecutivo, ponendo a base d’asta l’importo di euro 40.851.470,69, di cui euro 39.780,59 per lavori ed euro 1.070.522,10 per oneri di sicurezza, non suscettibili di ribasso. Il bando di gara prevedeva un appalto ‘a corpo’, da aggiudicare con procedura aperta secondo il criterio del prezzo più basso e, ricorrendo alla deroga prevista dall’art. 5, comma 2 ter, lett. c) del d.l. n. 43/2016, conv. con l. n. 71/2016, con esclusione automatica delle offerte anomale. La gara veniva aggiudicata al RTI composto dalle Società-OMISSIS-. (mandataria), -OMISSIS- (mandante) e-OMISSIS- (mandante), che aveva offerto uno sconto rispetto all’importo posto a base di gara pari al 28,93%.

Poiché nel corso dell’esecuzione dell’appalto era sorta la necessità di provvedere a delle varianti in corso d’opera, la stazione appaltante trasmetteva all’ ANAC, ai sensi dell’art. 37 del d.l. 90/2014, convertito con l. 114/2014, le ‘varianti in corso d’opera di cui all’art. 132, lett. b), c) e d) del d.lgs. 163/2006 di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto’.

Con la delibera impugnata, l’ANAC concludeva il procedimento di vigilanza, ritenendo sussistenti ‘gravi disfunzioni e irregolarità’ nell’esecuzione dell’appalto in relazione a diversi aspetti, tra i quali la progettazione, la contabilizzazione, l’esecuzione dei lavori in variante, nonché l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di una componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale. L’Autorità, con la stessa delibera, invitava l’amministrazione municipale e la -OMISSIS- a comunicare ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, disponendo, altresì, la trasmissione dell’atto alla Procura regionale della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica di Milano.

Il Comune di Milano e la -OMISSIS-, rilevando nella delibera alcune carenze istruttorie, inviavano congiuntamente una motivata istanza di riesame e di annullamento in via di autotutela, rimasta senza riscontro.

3. Il Comune di Milano e la -OMISSIS- impugnavano, con separati ricorsi, la delibera n. -OMISSIS-. Il Tribunale adito, con sentenza n. -OMISSIS-, previa riunione, dichiarava inammissibili entrambi i ricorsi ed i motivi aggiunti, in accoglimento dell’eccezione sollevata dall’ANAC. Il Collegio riteneva che l’atto impugnato costituiva espressione delle funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive attribuite inizialmente all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e, poi, all’ANAC. Secondo il giudicante, l’atto dell’Autorità non costituiva una manifestazione di volontà in grado di incidere sulla sfera giuridica del destinatario, ma era la mera rappresentazione di un giudizio, che poteva eventualmente essere accompagnato dall’invito alla stazione appaltante ad esercitare i propri poteri di autotutela. La circostanza che l’ANAC potesse anche disporre la trasmissione dell’atto in questione alle autorità competenti, ai fini dell’accertamento di eventuali profili di rilevanza erariale o penale, costituiva uno strumento volto a dare effettività all’esercizio del potere di vigilanza spettante all’Autorità, ma non determinava alcuna immediata conseguenza negativa, giuridicamente apprezzabile, nei confronti dei soggetti vigilati. In particolare, il Tribunale affermava che la delibera “è priva di contenuti precettivi nei confronti dei soggetti vigilati, poiché l’Autorità, pur avendo evidenziato una serie di criticità emerse nella progettazione e nell’esecuzione dell’appalto, non ha assunto alcuna determinazione lesiva nei confronti degli enti ricorrenti, limitandosi a richiedere loro di comunicarle ‘le misure che intendono adottare’ a fronte dei rilievi esposti’, inoltre, “l’atto impugnato, quindi, ha la medesima natura di un parere non vincolante, con il quale l’ANAC ha espresso delle valutazioni che possono eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva”.

4. Con distinti ricorsi in appello, notificati nei termini e nelle forme di rito, il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.) hanno impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma.

4.1. Il Comune di Milano, con il ricorso R.G.N. -OMISSIS-/2022, denuncia: “1. Erroneità, ingiustizia e contraddittorietà della sentenza del TAR Lazio, laddove ha ritenuto inammissibile il ricorso per carenza di interesse; 2. Sulle singole censure sollevata dal Comune di Milano in primo grado. Sulla carenza di istruttoria; sulle terre da scavo e sulla natura di appalto a corpo dell’appalto in discussione; sugli interventi richiesti da -OMISSIS-; sulla consegna frazionata delle aree; sui tempi di approvazione delle varianti; sulla sostituzione della mandante -OMISSIS- destinataria di interdittiva antimafia; sulla pretesa grave irregolarità nell’individuazione dell’aggiudicatario per mancato scorporo del costo del personale; sulla bozza di accordo transattivo e sulla risoluzione del contratto; sulle misure richieste da ANAC”.

4.2. Con il ricorso in appello R.G.N. -OMISSIS-, la -OMISSIS- s.p.a. lamenta: “1. Omessa pronunzia, violazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., erroneità della motivazione; 2. Omessa pronuncia sulla domanda di condanna ad adottare il provvedimento di autotutela proposta da -OMISSIS- s.p.a.; 3. Riproposizione dei motivi di ricorso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati ai successivi fini risarcitori: a) Improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, violazione del Regolamento, artt. 19 e 20. Incompetenza, violazione di legge per contrasto con l’art. 37 del d.l. 90/2014, eccesso di potere per sviamento. Violazione di legge per contrasto con l’art. 41 CEDU, violazione dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 97 Cost., del principio di imparzialità; b) Violazione di legge per contrasto con l’art. 37 del d.l. 90/2014 sotto diverso profilo; c) Violazione di legge per contrasto con gli artt. 9 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento; d) Violazione di legge per contrasto con l’art. 213 Codice Appalti, dell’art. 37 del d.l. 90/2014, dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, carenza della motivazione, sviamento”.

5. Si è costituita in resistenza l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

6. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

7. Il Collegio, preliminarmente, dispone la riunione dei procedimenti, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., atteso che entrambi hanno per oggetto l’impugnazione della sentenza n. 12902 del 2021.

8. Ciò premesso, quanto al procedimento R.G.N. -OMISSIS-/2022, il Comune di Milano, con il primo mezzo, ha denunciato l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto inammissibili i ricorsi proposti avverso la delibera n. -OMISSIS- dell’ ANAC, riconducendo il provvedimento alle ‘funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive dell’Autorità’ ed assimilandolo a ‘un parere non vincolante, con il quale ANAC ha espresso delle valutazioni che possono eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva’.

Secondo l’appellante, il provvedimento dell’ANAC avrebbe superato il limite oggettivo indicato dalla norma per l’attività di vigilanza, estendendo la propria valutazione a molti aspetti che nulla hanno a che vedere con le varianti, ossia la progettazione, la contabilizzazione, l’esecuzione dei lavori in variante, l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di un componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale. Inoltre, l’Autorità, superando i limiti temporali applicabili ratione temporis, avrebbe concluso il procedimento in oltre diciotto mesi, violando i principi fondamentali del procedimento amministrativo, esprimendo un giudizio negativo globale sulla gara e sull’appalto esaminato sulla base di un esame unilaterale, senza tutela del contraddittorio e dei soggetti coinvolti, le cui deduzioni sarebbero state completamente ignorate.

L’esponente lamenta, inoltre, che l’ANAC avrebbe rassegnato conclusioni che tradiscono la contraddittorietà del provvedimento stesso e l’eccesso di potere, non essendo stata in grado di indicare le misure che il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. avrebbero dovuto assumere a fronte dei profili di illegittimità erroneamente rilevati, ma richiedendo ai soggetti vigilati di indicarli, a lavori pressocchè conclusi, lasciando gli enti in un ‘limbo’ giuridico e amministrativo. Il provvedimento, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., non sarebbe riconducibile a ‘funzioni di vigilanza, accertamento, nonché consultive e propositive’, ma sarebbe, invece, un giudizio di merito, censorio ed illegittimo, che non potrebbe lasciare i soggetti coinvolti senza tutela, profilandosi altrimenti una questione di incompatibiltià costituzionale con l’art. 24 Cost.

8.1. Con le ulteriori critiche il Comune ripropone nel merito i motivi di impugnazione non esaminati dal primo giudice, con i quali contesta, in estrema sintesi, che: a) con la delibera impugnata, l’ANAC ha omesso di esaminare le controdeduzioni e il documento allegato, trasmessi dalla -OMISSIS- s.p.a. in data 31.1.2017, tanto che non sono stati neppure citati nella premessa tra gli atti ‘visti’, mentre, invece, sono citate le controdeduzioni del RUP tramesse il 1 febbraio 2020, che non in ogni caso risultano essere state esaminate solo formalmente e parzialmente; b) anche in ordine alla quantificazione e qualificazione del materiale da scavo, la Delibera ignora le controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a. e perviene a conclusioni errate, contrarie alle risultanze documentali; c) quanto agli interventi richiesti da -OMISSIS-, la Delibera espone la propria dubitativa valutazione, e fornisce indicazioni all’Amministrazione per la corretta applicazione della normativa, senza tenere conto in alcun modo delle circostanze di estrema urgenza in cui si stavano svolgendo i lavori; d) quanto alla consegna frazionata delle aree, i rilievi contenuti nella Delibera sono privi di una concreta utilità; e) con riferimento ai tempi di approvazione delle varianti, i rilievi non hanno concreto riscontro, e sono stati espressi senza alcuna verifica in concreto; f) sulla sostituzione della mandante -OMISSIS-, destinataria di interdittiva antimafia, l’ANAC ha ignorato le indicazioni fornite precedentemente alla stazione appaltante, sostenendo che la stessa non avrebbe dovuto consentire la sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia, ma proseguire i lavori con i soggetti rimanenti dell’-OMISSIS- ed in particolare con la mandante -OMISSIS-; g) la Delibera contesta, non correttamente, e non tenendo conto delle controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a., la grave irregolarità nell’individuazione dell’aggiudicatario, in quanto non avrebbe scorporato il costo della manodopera dalle offerte, nella valutazione del ribasso, ai sensi dell’articolo 82, comma 3 bis del d.lgs. n. 163 del 2006; h) la Delibera evidenzia non correttamente un grave difetto di istruttoria, considerando che l’accordo transattivo sarebbe stato concluso, e giudicandolo illegittimo per la corresponsione del premio di accelerazione in modo disancorato dall’esecuzione e per la corresponsione di un ristoro per danni, senza avvedersi che lo stesso non è stato concluso.

L’appellante lamenta, inoltre, che nelle conclusioni rassegnate nella Deliberazione, l’ ANAC invita il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicare ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, risultando difficile comprendere a quali misure si riferisca, tenendo conto della fase di pressocchè completa esecuzione dell’appalto. Secondo l’esponente, sarebbe generica ed incomprensibile la disposizione con la quale l’ANAC ha ritenuto di trasmettere gli atti alla Procura della Corte dei Conti ed alla Procura della Repubblica, non essendo state chiarite le ragioni di fatto e di diritto delle responsabilità ipotizzate, per trasparenza e a garanzia dei soggetti coinvolti, che hanno agito nell’esclusivo interesse pubblico, al fine di realizzare in tempi straordinariamente compressi un’opera indispensabile per l’evento Expo 2015.

9. Quanto al ricorso in appello R.G. -OMISSIS-, la -OMISSIS- s.p.a. contesta la sentenza impugnata denunciando, con il primo mezzo, omessa pronuncia atteso che la domanda di annullamento era stata fin dall’origine formulata nella prospettiva della successiva proposizione della domanda di risarcimento.

9.1. Con il secondo motivo, la -OMISSIS- s.p.a. lamenta omessa pronuncia con riferimento alla domanda di condanna dell’Autorità ad adottare il provvedimento di autotutela richiesto con apposita istanza.

9.2. Con la terza doglianza, l’appellante ripropone sostanzialmente i motivi di ricorso introdotti con il giudizio di primo grado, eccependo l’improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, atteso che il Regolamento dell’ANAC, con riferimento alla conclusione del procedimento, prevede un termine di sessanta giorni dal ricevimento del riscontro delle risultanze istruttorie, con la conseguenza che la Delibera sarebbe affetta da carenza di potere in concreto. Si denuncia, inoltre, che la Delibera impugnata conterrebbe una serie di accertamenti erronei che non riguardano la variante oggetto del procedimento di vigilanza, ed in particolare: 1) le supposte ‘gravi irregolarità’ nella procedura di scelta del contraente (inesistenti e, comunque, irrilevanti – stante che se si fossero seguiti i criteri erroneamente indicati dall’ ANAC il vincitore sarebbe stato il medesimo; 2) la transazione delle reciproche pretese (mai intervenuta ma solo ipotizzata); 3) la sostituzione di una mandante (avvenuta, peraltro, nell’ambito di un procedimento che ha visto l’intervento di pareri della stessa ANAC); 4) la consegna frazionata delle opere; 5) il riconoscimento del premio di accelerazione (mai corrisposto); 6) il riconoscimento dell’equo compenso per le opere della categoria OG12 (peraltro mai intervenuto); 7) le supposte carenze progettuali. Tutti i suddetti profili sarebbero estranei alla competenza dell’ANAC, ad esclusione delle terre e rocce di scavo.

Si denuncia che l’Autorità, a seguito delle modifiche legislative, non avrebbe potuto emettere raccomandazioni dal contenuto vincolante; nonostante ciò, con la Delibera n. -OMISSIS-, trasbordando dall’oggetto del procedimento, è ugualmente giunta ai risultati della raccomandazione vincolante, attraverso il meccanismo della richiesta di comunicazione delle ‘misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’.

La ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 37 del d.l. 90/2014, sotto diverso profilo, in quanto la previsione di cui all’art. 37 cit. sarebbe stata abrogata prima dell’adozione della Delibera n. -OMISSIS-, con la conseguenza che il presupposto stesso del procedimento sarebbe venuto meno.

L’appellante argomenta anche che la Delibera sarebbe stata emessa in violazione di legge, per contrasto con gli artt. 9 e seguenti della l. n. 241 del 1990, essendo stati pretermessi degli atti di partecipazione procedimentale e, in particolare, la dettagliata memoria del 31 gennaio 2017, la quale non sarebbe stata neppure menzionata nella motivazione. L’atto impugnato sarebbe errato in fatto ed in diritto, sia perché non si sarebbe tenuto conto delle deduzioni procedimentali della -OMISSIS- s.p.a., sia perché le varianti intervenute in corso d’opera ed i lavori aggiuntivi commissionati nell’ambito dell’appalto sono stati conseguenti a circostanze impreviste ed imprevedibili, come l’ANAC avrebbe ben potuto osservare, se avesse esaminato gli atti di partecipazione al procedimento.

Neppure vi sarebbe stata una erronea valutazione dei volumi di scavo o una inadeguata caratterizzazione dei terreni, né alcuna ‘superficialità delle previsioni in ordine alla effettiva disponibilità delle aree’, come al contrario sostenuto in Delibera; pertanto sarebbe evidente la carenza di istruttoria e il travisamento dei fatti, a causa della totale pretermissione degli apporti partecipativi della -OMISSIS- s.p.a.

L’esponente rileva l’infondatezza del supposto ‘snaturamento di fatto del contratto a corpo attraverso il rinvio alla contabilizzazione a misura delle quantità di terreno da smaltire eccedenti il forfait, con violazione dell’art. 53, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006’, atteso che se l’ANAC avesse condotto il procedimento conformemente a legge e, quindi, avesse eseguito una adeguata istruttoria e considerato il contenuto degli atti partecipazione procedimentale, si sarebbe potuta evitare la Deliberazione n.-OMISSIS- o, almeno, la stessa sarebbe stata adeguatamente motivata e il destinatario avrebbe potuto discutere dell’interpretazione data all’art. 53, comma IV, d.lgs. n. 163 del 2006.

10. L’esame delle questioni prospettate dalle parti impone preliminarmente la valutazione dell’ammissibilità dell’impugnazione proposta avverso la Deliberazione n. -OMISSIS- del 2017, resa dall’ANAC nell’ambito dell’esercizio dell’attività di vigilanza e controllo, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016.

11. Il Collegio ritiene di condividere le deduzioni difensive illustrate dal Comune di Milano con il primo mezzo e le critiche denunciate dalla -OMISSIS- s.p.a. con il terzo motivo – i quali vanno trattati congiuntamente per ragioni di connessione logica – per i principi di seguito enunciati.

11.1. L’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’ambito dell’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo sui contratti pubblici attribuite dall’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante l’appalto relativo al lotto funzionale 1B, facente parte di un progetto diviso in due lotti per la realizzazione di una strada di collegamento tra la stazione di Zara e quella di pertinenza dell’evento EXPO, con Delibera n. -OMISSIS-, concludeva il procedimento di vigilanza, ritenendo sussistenti ‘gravi disfunzioni e irregolarità’ nell’esecuzione dell’appalto. Il Consiglio dell’Autorità rilevava che tali ‘disfunzioni e irregolarità’ non trovavano giustificazione nelle deroghe per l’evento EXPO 2015, comportando notevoli incrementi di costo, in relazione a diversi aspetti, tra i quali la progettazione, la contabilizzazione e l’esecuzione dei lavori in variante, nonché l’individuazione del soggetto aggiudicatario, la sostituzione di un componente dell’-OMISSIS- l’ipotesi di accordo transattivo e il provvedimento di risoluzione contrattuale.

Con la stessa Delibera, l’Autorità invitava l’amministrazione comunale e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicarle ‘le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati’, e disponeva la trasmissione alla Procura della Corte di Conti e alla Procura della Repubblica, per eventuali profili di rilevanza penale ed erariale.

Il T.A.R., con la sentenza impugnata, ha ritenuto l’inammissibilità dei ricorsi proposti avverso la suddetta Delibera, ritenendo che la stessa sarebbe priva di contenuti precettivi nei confronti dei soggetti vigilati, sicchè l’atto impugnato avrebbe la medesima natura di un parere non vincolante, con il quale l’ANAC ha espresso delle valutazioni che potrebbero eventualmente essere di impulso per l’esercizio da parte della stazione appaltante o di altre autorità dei propri poteri, ma che sono prive di autonoma consistenza lesiva.

11.2. Tale approdo argomentativo non è condivisibile.

Ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’ANAC “… garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto… nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera f- bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinchè sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario…”.

Il Collegio ritiene che l’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata.

11.3. E’ noto al Collegio l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui l’impugnabilità di un parere non vincolante dell’ANAC, a cui il giudice di prime cure ha sostanzialmente assimilato la Delibera n. -OMISSIS-, può essere ammissibile quando, riferendosi ad una fattispecie concreta, il parere sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che, secondo questo indirizzo, l’impugnazione del provvedimento è consentita solo unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante, che ne abbia fatto applicazione (Cons. Stato, sez. VI, sent. 11.3.2019, n. 1622). Si ritiene, infatti, che la concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui il parere non vincolante sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dall’amministrazione. Pertanto, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

In linea con questo indirizzo, si è, ad esempio, ritenuta l’inammissibilità dell’impugnazione di una segnalazione che assume valore solo prodromico ed endoprocedimentale, poiché essa non è dotata di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi ‘propri’, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Cons. Stato, sez. VI, 20 novembre 2017, n. 5331).

Il Collegio condivide le soluzioni argomentative di tale indirizzo, le quali vanno riprese proprio a sostegno del principio, che si intende ribadire, secondo cui, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare in concreto l’effetto che arreca nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alle posizioni giuridiche soggettive da quest’ultimo vantate.

Invero, va rammentato che è stata riconosciuta l’impugnabilità degli atti anche generali o regolamentari aventi portata immediatamente prescrittiva, ovvero che vincolino la successiva attività amministrativa, di guisa che il successivo atto si atteggi quale atto meramente dichiarativo o ricognitivo (Cons. Stato, 23 aprile 2019, n. 2572) dei suddetti provvedimenti. Ciò in quanto, come si è detto, ciò che rileva è la lesività, immediata e diretta, degli effetti dell’atto amministrativo.

Il principio è stato recentemente condiviso da questo Consiglio di Stato, che ha ritenuto ammissibile impugnabilità delle Linee – guida dell’ANAC.

Questa Sezione, con sentenza n. 5097/2020, ha ritenuto lesive, e quindi, impugnabili, le Linee Guida ANAC n. 11, previste dall’art. 177 del Codice di Contratti, per gli effetti conformativi che producono in concreto, e non in astratto, rimettendo poi alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della suddetta disposizione, che è stata accolta dalla Consulta, con sentenza 23 novembre 2021, n. 218.

I recenti approdi giurisprudenziali conducono a ritenere che, a prescindere dall’inquadramento dogmatico (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinando un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario, sono impugnabili.

11.4. In sostanza, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario (art. 24 Cost.).

11.5. Nella specie, dalla piana lettura del contenuto della Delibera n. -OMISSIS- del 2017, resa ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, a prescindere dalla qualificazione giuridica che alla stessa si ritiene di attribuire, si rileva un evidente obbligo conformativo, che non necessita dell’intermediazione di ulteriori provvedimenti attuativi, sicchè deve prendersi atto della immediata lesività, nella misura in cui, come sottolineato dall’appellante, pone di fronte all’alternativa tra l’adeguarsi ai rilievi in essa contenuti o subirne le conseguenza a mezzo di successivi provvedimenti.

Con tale atto, l’ ANAC ha reso una valutazione globale che ha investito l’intera procedura di gara, non limitandosi alla valutazione delle ‘varianti’, invitando il Comune di Milano e la -OMISSIS- s.p.a. a comunicare “le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati”, sostanzialmente ‘suggerendo’ di conformarsi nella successiva attività alle modalità operative indicate, e contestualmente chiedendo di essere informata sulle azioni intraprese per l’allineamento con i rilievi espressi, sicchè, nella sostanza, rappresentando un vincolo alle scelte che la pubblica amministrazione avrebbe inteso operare.

In ragione di siffatti rilievi, si può concludere che è certamente ammissibile l’impugnazione della Delibera n. -OMISSIS- del 2017.

11.6. A seguito dell’accoglimento, sotto tale profilo, del primo motivo dell’appello proposto dal Comune di Milano, consegue l’accoglimento del primo mezzo spiegato con l’atto di appello dalla -OMISSIS- s.p.a., dovendosi concludere che, a seguito della dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi, il giudice del merito ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato.

12. Passando all’esame delle ulteriori censure prospettate dalle parti ricorrenti nei propri scritti difensivi, va accolto il terzo mezzo proposto dalla -OMISSIS- s.p.a., che va esaminato, come si è detto, in connessione logica con le altre critiche argomentate dal Comune di Milano nello sviluppo illustrativo del primo motivo.

12.1. Le appellanti eccepiscono la violazione dei termini di conclusione del procedimento che ha portato alla emanazione della Delibera impugnata, ed in particolare la -OMISSIS- s.p.a. eccepisce l’improcedibilità del procedimento di vigilanza per decorso del termine, in violazione degli artt. 19 e 20 del Regolamento dell’ANAC.

A fronte di tale obiezione, l’Autorità ha ritenuto irrilevante il superamento dei tempi del procedimento, assumendo che la durata dello stesso ha carattere ordinatorio. Secondo l’Autorità, al suo superamento, nel Regolamento, non è collegata l’archiviazione dell’istruttoria o l’acquiescenza, ammettendo che la Delibera è stata resa quando le opere erano state già eseguite e, quindi, un eventuale allineamento alle indicazioni dell’Autorità, benchè nel caso de quo non vincolanti, non sarebbe stato in ogni caso possibile.

Risulta dai fatti di causa che la Deliberazione n. -OMISSIS- assunta dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 27 luglio 2017 è conclusiva del procedimento di vigilanza avviato con nota prot. n. -OMISSIS-del 13 gennaio 2016, quindi è stata pubblicata oltre il termine previsto per la conclusione del procedimento.

12.2. Le deduzioni difensive dell’ANAC evidenziano una ineliminabile aporia.

La tardività del provvedimento, che non è in contestazione, stante la conclusione dell’esecuzione dell’appalto, non avrebbe consentito alle appellanti neppure di ottemperare alla richiesta di comunicare “le misure che intendono adottare alla luce dei rilievi dinanzi evidenziati”, e l’Autorità, per espressa ammissione, era consapevole di tale naturale evenienza, sicchè appare incomprensibile la scelta di pubblicare comunque la Delibera, in quanto, con riguardo alle specifiche finalità di vigilanza e controllo, inutiliter data. Oltre al fatto che va tenuto conto che i ricorrenti, in ragione tale prevedibile omissione, sono stati esposti anche al rischio di un successivo ed eventuale procedimento sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 213, comma 13 del Codice.

Va, quindi, evidenziato che, venuta meno la possibilità di indirizzare in concreto l’attività dei destinatari, in ragione della tardività del provvedimento – in quanto l’appalto era ormai quasi concluso- lo scopo della Delibera, nella sostanza, è stato esclusivamente quello di provvedere alla comunicazione alla Procura della Repubblica del Tribunale e alla Procura della Corte dei Conti le irregolarità riscontrate per i provvedimenti di competenza in ordine alla rilevanza penale e erariale delle condotte dei vigilati.

Appare pertanto evidente che l’atto deliberativo, oltre ad avere natura conformativa, in concreto (come si è detto) non attuabile per la violazione dei termini di conclusione del procedimento, ha di fatto manifestato ulteriori aspetti di lesività.

Ne consegue che la Delibera, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prima istanza, pur rientrando nel generale esercizio dei poteri di vigilanza attribuiti all’Autorità, a causa del ritardo nell’emissione, non ha in alcun modo reso concreto l’esercizio del potere di vigilanza e controllo spettante all’Autorità, ma ha certamente inciso in maniera significativa nella sfera giuridica dei destinatari vigilati, anche a mezzo della disposta trasmissione dell’atto in questione alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti.

12.3. La peculiare natura giuridica dell’atto deliberativo imponeva, pertanto, la doverosità del rispetto dei termini di conclusione del procedimento.

Come si è detto, la natura lesiva di un provvedimento amministrativo deve essere desunta dagli effetti pregiudizievoli che lo stesso arreca nella sfera giuridica del destinatario, dovendosi avere riguardo alla natura di tali effetti, da valutarsi caso per caso.

La regola della natura ordinaria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori non è applicabile ai procedimenti che conducono all’adozione di provvedimenti lesivi o sanzionatori, come si è chiaramente nella specie rilevato. Rispetto ai procedimenti che conducono a conseguenze pregiudizievoli, i termini sono sempre perentori, a prescindere da un’espressa qualificazione normativa dei relativi provvedimenti, essendo la perentorietà imposta dal principio di effettività del diritto di difesa e dal principio di certezza dei rapporti giuridici.

L’esercizio di una potestà amministrativa che ha conseguenze pregiudizievoli, di qualsiasi natura, ed a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta, essendo assimilabile all’esercizio di una attività sanzionatoria, sicchè va condiviso l’indirizzo espresso da questa Sezione che ha ritenuto, in più occasioni, argomentando analogamente, la perentorietà del termine per la conclusione del procedimento di natura sostanzialmente sanzionatoria (Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4657; v. anche Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189).

Va, inoltre, evidenziato che, nella fattispecie, il rispetto dei termini di conclusione del procedimento avrebbe consentito di dare effettività all’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità, in quanto la Delibera n. -OMISSIS- era fortemente condizionata dal rispetto della tempistica procedimentale, sicchè, essendo intervenuta a lavori già terminati, non ha consentito neppure ai vigilati di tenere conto delle indicazioni e dei rilievi in essa contenuti, sicchè il notevole ritardo ha determinato il fallimento del suo principale obiettivo, ossia quello di indirizzare l’attività dell’amministrazione.

La tesi argomentativa illustrata dall’ ANAC nelle memorie difensive non coglie nel segno, atteso che sostenere sic e simpliciter la non perentorietà del termine di conclusione del procedimento, significa violare non solo il principio di ‘effettività’ dell’agere amministrativo, ma anche sminuire il ruolo dell’interprete, il quale è tenuto, sulla base dei principi che regolano l’attività amministrativa, in uno con la necessità di tutela del diritto di difesa (art. 24 Cost. ), ad interpretare il contenuto degli atti provvedimentali, rilevandone in concreto gli effetti nella sfera giuridica dei destinatari, nel rispetto del dettato legislativo, che impone l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento.

Il superamento del termine di conclusione del provvedimento impugnato secondo i criteri temporali individuati dal Regolamento dell’ANAC, ha, pertanto, determinato l’illegittimità dello stesso, anche sotto tale profilo.

13. La lettura del contenuto della motivazione della Delibera n. -OMISSIS- rileva anche una evidente carenza di istruttoria, in quanto l’ANAC, omettendo di fare un qualche riferimento alle controdeduzioni tramesse dalla stazione appaltante in data 31.1.2017 ed ai documenti allegati, in sostanza, incorre nella violazione dei diritti partecipativi dei vigilati. In data 31 gennaio 2017, con nota PG/4717 DG/25, la -OMISSIS- s.p.a. aveva provveduto a fornire, ai sensi dell’art. 15 del “Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi del 9 dicembre 2014”, le proprie controdeduzioni, al fine di chiarire e replicare ai rilievi mossi dall’Autorità direttamente all’operato della stazione appaltante e delle figure professionali designate nell’ambito dell’appalto de quo.

Invero, dal contenuto della Delibera impugnata non emerge alcun riferimento alle controdeduzioni della -OMISSIS- s.p.a. illustrate nella relazione PG/4717 DG 25, anche al solo fine di essere confutate, tanto che, come rileva l’appellante, la suddetta relazione non viene neppure menzionata nel preambolo del provvedimento stesso.

14. In definitiva, i predetti mezzi vanno accolti e conseguentemente vanno accolti gli appelli riuniti, restando assorbite tutte le altre censure, in relazione al cui esame non residua alcun interesse in capo alle parti appellanti, e con essi – in riforma dell’impugnata sentenza – vanno accolti i ricorsi originariamente proposti dal Comune di Milano e dalla -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.).

15. La novità e la peculiarità della vicenda controversa giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie, e per l’effetto accogliendo, in riforma della sentenza impugnata, i ricorsi originariamente proposti dal Comune di Milano e dalla -OMISSIS- s.p.a. (già -OMISSIS-.).

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC. proviene da Giustamm.

Autorità amministrative indipendenti – Banca d’Italia – Removal – Natura – Provvedimento sanzionatorio – Esclusione – Strumento di intervento precoce.

La rimozione degli esponenti della Banca D’Italia (“removal”) non costituisce un provvedimento sanzionatorio, ma rientra tra le misure di intervento precoce, a loro volta facenti parte del più ampio genus dei poteri di vigilanza della Banca d’Italia. Deve, dunque, ribadirsene la natura di strumento di intervento precoce – in senso lato cautelare e non sanzionatorio – trattandosi, come già osservato, di un provvedimento adottabile nello stadio embrionale della crisi, al fine di scongiurare il definitivo deterioramento della situazione aziendale. Lo scopo cui mira il legislatore, invero, è arginare il processo degenerativo in corso (altrimenti destinato all’irreversibilità) e, possibilmente, ricondurre la banca ad una sana e prudente gestione, imponendo l’estromissione degli organi responsabili del declino.

Pres. Montedoro – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2777 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS- e L.G.M. S.r.l., rappresentati e difesi dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio eletto presso lo studio Renato Della Bella in Roma, v. le di Villa Massimo, n. 36;

contro

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Flavia Sforza e Ruggero Ippolito, con domicilio eletto presso lo studio Flavia Sforza in Roma, via Nazionale, n. 91;

sul ricorso numero di registro generale 3256 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Sergio De Felice e Adolfo Di Majo, con domicilio eletto presso lo studio Sergio De Felice in Roma, viale delle Milizie, n. 34;

contro

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Flavia Sforza e Ruggero Ippolito, con domicilio eletto presso lo studio Flavia Sforza in Roma, via Nazionale, n. 91;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, L.G.M. S.r.l., Echo Snc, -OMISSIS-, -OMISSIS-, Star Grafic S.r.l., -OMISSIS- e -OMISSIS-, Pi 2000 S.r.l., -OMISSIS- e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2777 del 2017:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2017;

quanto al ricorso n. 3256 del 2017:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2017.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Banca D’Italia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2022 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Sergio de Felice, anche su delega dell’avv. -OMISSIS-, Flavia Sforza e Ruggero Ippolito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, gli appellanti – -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, nella qualità di componenti del consiglio di amministrazione del Credito di Romagna s.p.a., oggi Solution Bank, -OMISSIS-, nella qualità di componente del consiglio di amministrazione e di socio del Credito di Romagna s.p.a., -OMISSIS- e la società LGM s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore -OMISSIS-, nella qualità di soci del Credito di Romagna s.p.a. – impugnavano la nota della Banca d’Italia del 28 giugno 2016, n. 837467/16, comunicata con consegna a mano agli esponenti del Credito di Romagna s.p.a. (componenti del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale e direttore generale) il 4 luglio 2016.

2 – Con la suddetta nota la Banca d’Italia adottava, ritenuti sussistenti i presupposti indicati dall’art. 69 octies decies T.U.B, ovvero le gravi violazioni normative e le gravi irregolarità nell’amministrazione, nonché il significativo deterioramento della situazione della banca, le misure previste dall’art. 69 vicies semel del T.U.B., e in particolare disponeva: la rimozione di tutti i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale con efficacia differita al momento dell’insediamento dei nuovi organi; la rimozione con efficacia immediata del direttore generale; la convocazione entro 15 giorni dell’assemblea dei soci, da tenersi entro i successivi 30 giorni, per il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e di controllo da sottoporre alla approvazione della Banca di Italia ai sensi dell’art. 69 vicies semel, comma 4 T.U.B.; la nomina di un commissario in temporaneo affiancamento al Consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 75 bis del T.U.B.

2.1 – Venivano anche disposte misure per il nuovo Consiglio di Amministrazione ai sensi dell’art. 53 bis, comma 1, lettera b) T.U.B., ovverosia la nomina di un capo dell’esecutivo di adeguata professionalità da sottoporre all’approvazione della Banca di Italia ai sensi dell’art. 69 vicies semel, comma 4 T.U.B.; la definizione di un progetto di integrazione con un idoneo partner aziendale o un piano di ripatrimonializzazione volto a garantire l’assunzione del controllo da parte di un qualificato investitore professionale; in caso di aumento di capitale, ai sensi dell’art 53, comma 1, lettera d), l’astensione dal collocamento dei prestiti subordinati presso la clientela retail.

2.3 – Da ultimo, ai sensi dell’art. 53 bis, comma 1, lettera b) T.U.B., la Banca d’Italia adottava le seguenti misure di vigilanza prudenziale: lo scomputo di fondi propri di un importo complessivo pari a € 6.200.000; l’applicazione di coefficienti patrimoniali di capitale primario di classe 1, di capitale di classe 1 e di capitale totale, comprensivi della riserva di conservazione del capitale, pari al 10,5%, vincolanti nella misura del 10,2%; il divieto, con efficacia immediata, delle operazioni di aggregazione o della messa in liquidazione della società, di effettuare erogazioni di credito a nuovi clienti e ampliamenti delle linee di credito esistenti; la restrizione dell’attuale struttura territoriale, mediante la chiusura della dipendenza di Roma; il divieto di apertura e trasferimento di sportelli, nonché di istituzione di una rete di promotori finanziari e delle nuove linee di prodotto prefigurate.

3 – Avverso le suddette misure gli originari ricorrenti deducevano otto motivi di ricorso, così sintetizzati: i) violazione degli artt. 97 e 98 del Regolamento UE n. 468/2014, ii) violazione degli articoli 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 4 comma 3 T.U.B., dell’art. 24 della legge n. 262 del 2005; nonché delle norme e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo; illegittimità costituzionale in relazione all’art. 97 della Costituzione e per violazione dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali; iii) violazione dell’art. 69 vicies semel T.U.B. con riferimento al direttore generale; iv) eccesso di potere per difetto e falsità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, del principio di ragionevolezza, sviamento; manifesta ingiustizia, difetto di motivazione; v) violazione dell’art. 69 vicies semel, comma 4 T.U.B.; incostituzionalità della norma per violazione dell’art. 41 della Costituzione e dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione; vi) violazione dell’art. 53 bis T.U.B.; illegittimità delle prescrizioni relative agli assetti proprietari; vii) violazione degli articoli 28 paragrafo 1 lettera b) e 30 del regolamento UE n. 575 del 2013; viii) ulteriore violazione dell’art. 53 bis T.U.B., eccesso di potere per difetto e falsità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, del principio di ragionevolezza, sviamento; manifesta ingiustizia, difetto di motivazione e garanzie del giusto processo e del contraddittorio.

4 – Il TAR per il Lazio respingeva la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato con ordinanza n. 5544 del 2016, confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare con ordinanza n. 5092 del 2016.

5 – Il 10.11.2016 veniva notificato atto di intervento ad adiuvandum di alcuni clienti della banca, depositato in giudizio il 14.11.2016.

6 – Con motivi aggiunti, -OMISSIS-, riproponendo le censure di cui al ricorso principale, impugnava anche la nota della Banca di Italia dell’11.10.2016, con cui quest’ultima, preso atto della mancata accettazione dell’incarico da parte di uno dei membri del consiglio di amministrazione e delle dimissioni del collegio sindacale, invitava alla convocazione di una nuova assemblea per procedere alle nomine, ricordando l’esigenza di discontinuità con la precedente gestione della banca, considerato anche che il dott. -OMISSIS- era stato nominato responsabile dell’area commerciale il 12.9.2016.

7 – Il TAR per il Lazio, con la sentenza n. -OMISSIS-/2017, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendoli infondati.

7.1 – Sulle censure relative alla violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza e ai presupposti dei provvedimenti impugnati, nonché ai vari ulteriori profili di eccesso di potere, il TAR ha affermato che le misure adottate dalla Banca d’Italia costituiscono esplicazione di potere amministrativo caratterizzato da discrezionalità tecnica, “di talché essi sono sindacabili innanzi al giudice amministrativo in sede di legittimità, oltre che per vizi di incompetenza e di violazione di legge, solo per illogicità manifesta, quale figura sintomatica di eccesso di potere, non potendo il giudice amministrativo sostituire proprie valutazioni a quelle dell’organo di controllo”.

Sia le norme nazionali che quelle comunitarie attribuiscono all’Autorità di Vigilanza un’ampia discrezionalità anche nella scelta del tipo e del numero di misure di intervento precoce da adottare nella singola situazione, pertanto il TAR ha ritenuto infondate le censure relative alla violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, del principio di ragionevolezza e al difetto dei presupposti di cui all’art. 69 vicies semel T.U.B., ravvisando l’intervenuta applicazione dei poteri attribuiti dall’art. 69 octiesdecies e dall’art. 53 bis del T.U.B alla Banca d’Italia ed escludendo la sussistenza del vizio denunciato della carenza di potere.

7.2 – Anche le censure in relazione alla mancata valutazione e motivazione della sufficienza delle misure adottate ai sensi dell’art. 53 bis T.U.B., come espressamente richiesto dall’art. 69 octies decies, sono state ritenute infondate in base alla ricostruzione in fatto delle vicende che hanno interessato il Credito di Romagna fin dall’inizio delle attività del 2004. In particolare, il TAR ha ravvisato la continuità sostanziale della governance della banca dopo la ricostituzione degli organi ordinari, stante la permanenza del dott. -OMISSIS- nel ruolo prima di consulente strategico della banca dal 30.9.2011, poi di consigliere di amministrazione dal 28.2.2013 e successivamente di amministratore delegato e direttore generale, cariche cessate rispettivamente solo il 18.6.2015 e il 30.6.2016. Dalla inefficacia degli interventi tesi a garantire la discontinuità con la gestione precedente all’amministrazione straordinaria e volti a superare l’inadeguatezza organizzativa e gestionale della banca è derivata dunque la dimostrazione del presupposto della insufficienza delle misure disposte ai sensi dell’art. 53 bis, come richiesto dall’art. 69 octiesdecies T.U.B.

7.3 – Il TAR ha disatteso anche la prospettazione per cui la situazione patrimoniale della banca non era tale da legittimare le misure disposte ai sensi dell’art. 53 bis e che la stessa sarebbe stata in parte derivante dalla generale crisi economica, in parte dalla svalutazione delle partecipazioni acquisite successivamente alla chiusura dell’amministrazione straordinaria in Veneto Banca. Il Giudice di primo grado ha infatti precisato che le misure adottate non presuppongono una situazione di grave crisi patrimoniale, ma riguardano banche in condizioni economiche tali da poter ancora autonomamente operare sul mercato, proprio al fine di evitare situazioni che possano condurre al dissesto o anche solo al pericolo di dissesto.

7.4 – Circa le contestazioni in merito al divieto di nuove operazione, alla chiusura della filiale di Roma e all’aumento di capitale sottoscritto anche da gruppi economici finanziati dalla banca “in stretta connessione temporale con le sottoscrizioni”, dopo aver dato conto delle ragioni che hanno fondato il giudizio sulla criticità del processo creditizio, a detta del TAR “le misure adottate dalla Banca di Italia nei confronti del Credito di Romagna appaiono ampiamente giustificate, in relazione alle particolari situazioni di gestione della banca che erano emerse già poco tempo dopo la ricostituzione degli organi ordinari a seguito dell’amministrazione straordinaria e non erano state superate dagli esponenti aziendali”. La ragionevolezza e proporzionalità delle misure di vigilanza prudenziale adottate dalla Banca di Italia viene anche motivata in ragione dei costi legati all’apertura della nuova filiale di Roma.

7.5 – Sulle misure che impongono un progetto di integrazione con un idoneo partner aziendale o un piano di ripatrimonializzazione per far assumere il controllo da parte di un qualificato investitore professionale, la sentenza impugnata ascrive le suddette misure a quelle rientranti nei poteri della Banca d’Italia ex art. 53 bisT.U.B., concernenti le materie di cui all’art. 51, c. 1, ovverosia “adeguatezza patrimoniale; contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; partecipazioni detenibili; governo societario, organizzazione amministrativa e contabile, nonché controlli interni e i sistemi di remunerazione e di incentivazione; informativa da rendere al pubblico”.

A sostegno della legittimità delle misure impugnate è stato anche invocato il considerando 49 della premessa della direttiva 59/2014, che prevede espressamente la possibilità di una soluzione alternativa “che coinvolga il settore privato, anche sotto forma di un aumento del capitale, da parte degli azionisti esistenti o di terzi, sufficiente a ripristinare la sostenibilità economica piena dell’ente”, al fine di evitare i più gravi provvedimenti come la risoluzione o la liquidazione. Pure la censura di incostituzionalità mossa avverso i poteri suddetti, asseritamente in contrasto con la tutela della proprietà e della iniziativa economica privata, è stata ritenuta infondata stante il loro collegamento con la tutela del risparmio di cui all’art. 47 Cost. Ancora, l’immediata rimozione del direttore generale è stata ritenuta legittima in quanto espressamente ammessa dall’art. 53 bis T.U.B.

7.6 – Circa l’approvazione della nomina dei nuovi organi, il TAR ha escluso il trattarsi, come censurato dagli originari ricorrenti, di una valutazione preventiva e di merito, avendo la Banca d’Italia avviato la procedura di approvazione solo in seguito alla nomina dei suddetti, ed ha chiarito che l’approvazione della nomina dei nuovi organi è espressamente prevista dal comma 4 dell’articolo 69 vicies semel, nonché dall’art. 28 della direttiva 59/2014, che indica l’approvazione o il consenso dell’autorità competente quale elemento della fattispecie che deve necessariamente intervenire per il suo perfezionamento o comunque per l’efficacia.

7.7 – Sulla censura inerente alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, in presunta violazione degli artt. 97 e 98 del regolamento della Banca centrale europea n. 468/2014, il Giudice di primo grado ha motivato l’infondatezza delle stesse considerando quanto previsto dalle norme citate come meri obblighi informativi, peraltro adempiuti dopo l’avvio della procedura, aventi come finalità quella di consentire alla BCE la sorveglianza sul sistema.

Neppure ha ritenuto di condividere la qualificazione che parte ricorrente ha fatto del provvedimento di rimozione degli organi, previsto dall’art. 69 vicies semelT.U.B., quale provvedimento avente natura sanzionatoria, optando per la sua riconduzione alle misure di intervento precoce, non sottoposte alle prescrizioni in materia di partecipazione procedimentale di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

8 – Avverso la sentenza del TAR per il Lazio n. -OMISSIS-/2017, gli originari ricorrenti hanno proposto due distinti appelli: l’uno iscritto al n. 2777/2017, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS- e LGM s.r.l.; l’altro iscritto al n. 3256/2017, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, componenti del Consiglio di Amministrazione del Credito di Romagna, e da -OMISSIS-, nella sua qualità di socia del Credito di Romagna S.p.a.

8.1 – A seguito degli approfondimenti istruttori ritenuti necessari, all’udienza del 30 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Preliminarmente, i due ricorsi in appello devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a., in quanto trattasi di impugnazioni proposte separatamente contro la medesima sentenza.

2 – Venendo all’esame dei motivi di appello ed esaminando in primo luogo quelli di cui al ricorso n. 2777/2017, gli appellanti deducono il superamento da parte del Giudice di primo grado dei limiti posti alla sua cognizione, avendo lo stesso valorizzato fatti non risultanti dal provvedimento impugnato e non assunti a fondamento del medesimo, così integrando la motivazione del provvedimento.

Secondo l’appellante, il TAR avrebbe anche fornito una rappresentazione dei fatti largamente incompleta e ricca di inesattezze, tra le quali rileva in particolare l’assunto secondo cui il Credito di Romagna avrebbe mostrato la discontinuità gestionale presupposta dalla Banca d’Italia, come sarebbe provato: – dall’ingresso nel capitale di Veneto Banca; – dal fatto che le difficoltà riscontrate nella ricerca di un partner sarebbero dovute alle oggettive condizioni di impraticabilità del mercato; – dal ridimensionamento del ruolo del dott. -OMISSIS- nel tempo.

Gli appellanti avrebbero anche dimostrato la sostanziale solidità e capacità del Credito di Romagna di stare sul mercato, nonché l’assenza di profili di criticità del processo del credito sin dal 2007.

2.1 – Da un altro punto di vista, gli appellanti deducono che i provvedimenti adottati dalla Banca d’Italia non sono il frutto di discrezionalità tecnica, come erroneamente statuito dal TAR, ma di discrezionalità amministrativa, pertanto essi sarebbero sindacabili sotto tutti i profili dell’eccesso di potere e non solo per illogicità manifesta.

2.2 – Per altro verso, stante la forte incisione che i poteri della Banca d’Italia determinano sui diritti e le libertà dell’istituto di credito, ne invocano una lettura restrittiva, tale da escludere che la materia degli assetti proprietari di una banca sia inclusa fra quelle indicate nell’art. 53, co. 1 T.U.B.; contestano inoltre che le misure ex art. 53 bis, la rimozione collettiva, l’amministrazione straordinaria e la nomina di un commissario in temporaneo affiancamento siano misure cumulabili, anziché alternative.

2.3 – Fatte queste premesse, gli appellanti censurano la sentenza di primo grado riproponendo i motivi di impugnazione già avanzati in primo grado, ad eccezione del primo e del terzo motivo nonché dei motivi aggiunti, oggetto di espressa rinuncia, su cui deve pertanto considerarsi formato il giudicato.

Seguendo l’ordine utilizzato dal TAR nell’esaminare i motivi di ricorso, con riferimento al quarto motivo, inerente alla dimostrazione della sussistenza di una situazione attuale di crisi grave, tale da non essere risolvibile con gli strumenti meno incisivi dell’art. 53 bis T.U.B., per gli appellanti, il TAR avrebbe circoscritto le censure “alla violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, del principio di ragionevolezza e al difetto dei presupposti dell’art. 69 vicies semel t.u.b.”, ritenute infondate “in base alla ricostruzione in fatto delle vicende che hanno interessato il Credito di Romagna fin dall’inizio dell’attività del 2004”, tale per cui il provvedimento di rimozione “dovesse necessariamente accompagnare le altre misure di vigilanza prudenziale, in relazione all’esigenza di discontinuità con la governance aziendale emersa fin dal 2010, ma mai effettivamente realizzata” e ciò dimostrerebbe “anche il presupposto della insufficienza delle misure disposte ai sensi dell’art. 53-bis come richiesto dall’art. 69 octiesdecies e come contestato dalla difesa ricorrente”.

Gli appellanti denunciano che il TAR avrebbe omesso di considerare la contraddittorietà e l’illogicità dei provvedimenti impugnati, anch’esse dedotte nei motivi di ricorso, e non avrebbe inteso che il “perno” del complesso reticolo di misure adottate dalla Banca d’Italia fosse costituito dal provvedimento di rimozione, al quale si sarebbe accompagnate le misure ex art. 53 bis e non invece il contrario. Ancora, si deduce: – la mancata dimostrazione, nella nota impugnata, della insufficienza delle misure ex art. 53 bis; – l’insufficienza di richiamare gli accadimenti del passato, al fine di dimostrare il ricorrere delle gravi violazioni di legge e il significativo deterioramento della situazione patrimoniale; – la genericità dei presupposti dedotti dalla Banca d’Italia; – l’impossibilità di fondare il provvedimento di rimozione collettiva sull’esigenza di discontinuità nella governance aziendale.

Sul presunto scadimento strutturale della capacità di reddito del Credito di Romagna: secondo gli appellanti tale scadimento si sarebbe prodotto solo a partire dal 2014, esso sarebbe stato il frutto della contingenza economica sfavorevole, le perdite registrate specificamente nel 2015 sarebbero state, per quasi la metà, conseguenza di elementi negativi di carattere straordinario (la svalutazione della partecipazione in Veneto Banca; il contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi) e senza queste partite straordinarie il CET1 per il 2015 sarebbe stato praticamente pari a quello imposto dalla Banca d’Italia (10,50%).

Secondo parte appellante, il Credito di Romagna avrebbe infatti potuto da solo, anche senza interventi coattivi, come dimostrato dai due pareri depositati, recuperare condizioni di equilibrio sostenibile nel tempo.

2.4 – Con riferimento all’ottavo motivo di ricorso – con il quale le misure impugnate erano state censurate per eccesso di potere per difetto o falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza, violazione del principio di ragionevolezza, sviamento, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione – gli appellanti contestano la sentenza impugnata nella parte in cui essa ha ritenuto ragionevoli e ampiamente giustificate le misure in questione, per aver ignorato le censure in punto di illogicità delle misure adottate e per aver ritenuto sufficiente il richiamo agli accadimenti del passato per ritenere tout courtintegrati i presupposti delle stesse.

Al riguardo, si rileva che, mentre i precedenti provvedimenti della Banca d’Italia riguardavano l’ampliamento della rete di sportelli, la chiusura della filiale di Roma riguardava un trasferimento di sportello da Bologna a Roma, con ciò escludendosi la linearità del più recente provvedimento con i precedenti.

2.5 – Sul sesto motivo di ricorso – concernente la denunciata nullità delle prescrizioni relative agli assetti proprietari del Credito di Romagna – gli appellanti impugnano la sentenza di primo grado nella parte in cui questa ha rinvenuto negli artt. 53 e 53 bis e nella direttiva 59/2014 (lett. f) e g) dell’art. 27 e considerando 49) il fondamento normativo dei poteri esercitati dalla Banca d’Italia.

In particolare, sostengono che: – le materie tassativamente elencate nell’art. 53 cit. non includono gli “assetti proprietari”; – il considerando richiamato concerne la diversa fattispecie della risoluzione; – l’art. 27 non è stato attuato nel nostro ordinamento e non è ad ogni modo idoneo a ricomprendere la materia degli assetti proprietari.

Ancora, si deduce che la copertura costituzionale di cui all’art. 47 Cost., assicurata all’azione di vigilanza della Banca d’Italia, non consente qualsiasi lesione di libertà o diritti tutelati da altre norme costituzionali, dovendosi sempre rispettare il contenuto essenziale di diritti e libertà riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ai sensi dell’art. 52 della stessa Carta.

2.6 – In merito al quinto motivo di ricorso – relativo al “preventivo vaglio” da parte della Banca d’Italia delle candidature alle cariche aziendali in relazione al loro rinnovo dopo la rimozione e la prospettata incostituzionalità dell’art. 69 vicies semel, co. 4 T.U.B. – gli appellanti deducono che il TAR non avrebbe compreso il significato delle censure dedotte in primo grado, volte a contestare la possibilità di riconoscere alla Banca d’Italia un controllo ex ante, oltre che ex post, sulle nomine deliberate dall’assemblea.

Il TAR avrebbe poi del tutto omesso di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della normativa di approvazione successiva della nomina.

2.7 – In merito alle violazioni procedimentali denunciate, gli appellanti prospettano che l’inclusione della rimozione fra le misure di intervento precoce non impedisce la sua qualificazione anche in termini di sanzione, in quanto misura afflittiva e repressiva; la giurisprudenza evocata, riguardante l’amministrazione straordinaria, sarebbe irrilevante, poiché afferente a un diverso istituto; difetterebbero inoltre le evidenti ragioni di riservatezza a tutela del pubblico risparmio invocate a giustificazione del deficit delle garanzie partecipative, non coperte dall’art. 47 Cost., e difetterebbero del pari le ragioni di particolare urgenza richieste dall’art. 7 L. 241/1990 per derogare alle stesse garanzie. Neppure rileverebbe la conoscenza dei ricorrenti della situazione della banca, non conoscendo gli stessi l’intenzione dell’Autorità di Vigilanza di fondare su quella situazione un provvedimento di rimozione per poter far valere tempestivamente le loro ragioni.

2.8 – Sul settimo motivo di ricorso, inerente alla misura sull’aumento di capitale, secondo gli appellanti, la Banca d’Italia non è riuscita ad acquisire la certezza che le sottoscrizioni di aumento di capitale siano state effettuate con fondi provenienti indirettamente dalla stessa banca, il che renderebbe illegittima la misura di scomputo, che presuppone la certezza di un tale collegamento, specificamente contestato dagli stessi ricorrenti di primo grado, e non il mero sospetto.

Gli appellanti negano inoltre che Credito di Romagna sarebbe caratterizzato da redditività strutturalmente negativa, sottolineando che lo scadimento si sarebbe prodotto solo dal 2014 e per lo più a ragione di eventi straordinari, quali la svalutazione della partecipazione in Veneto Banca e i contributi corrisposti ai fondi di salvataggio di altri intermediari. Sarebbero state tali perdite, argomentano i ricorrenti, a causare il mancato raggiungimento del livello patrimoniale richiesto dalla disciplina di vigilanza.

2.9 – Gli appellanti ripropongono inoltre la censura di sviamento di potere prospettando un presunto intento dell’amministrazione volto a costringere i soci alla cessione del controllo a terzi; quanto al vizio di illogicità: si sostiene, da un lato, che la presenza del commissario in temporaneo affiancamento escluderebbe in re ipsa l’incremento dell’esposizione al rischio di credito (così rendendo superflue le misure volte a prevenirlo); dall’altro lato, che la chiusura di una filiale sarebbe in contrasto con il rilancio dell’azienda bancaria, perseguito dall’intervento dell’Autorità.

3 – Venendo all’esame del secondo appello proposto avverso la medesima sentenza e iscritto al n. 3256/2017, gli appellanti deducono preliminarmente l’irrilevanza delle vicende dei rapporti tra il Banco di Romagna e l’Istituto Bancario Sammarinese, cui dà ampio risalto il TAR nel giudizio di primo grado, in quanto tale giudizio ha ad oggetto i provvedimenti emessi a seguito dell’ispezione condotta tra fine 2015 e inizio 2016, nonché delle vicende giudiziarie del dott. G. -OMISSIS-.

Parte appellane precisa che a quest’ultimo era stata contestata l’inesatta identificazione di intermediari sammarinesi all’atto della costituzione del rapporto con l’intermediario italiano, che non consentiva in automatico al software Gianos di individuare taluni indici di anomalia per operazioni potenzialmente rilevanti ai fini dell’antiriciclaggio. In tali errori erano cadute molte altre banche del territorio e l’esatta applicazione delle norme rilevanti ai fini di tali identificazione fu chiarita solo con una circolare della Banca d’Italia del 25.07.2008, successivamente alla data in cui ebbero inizio gli accertamenti ispettivi della medesima Autorità sul Credito di Romagna.

3.1 – Nel primo motivo di appello, gli appellanti contestano la sentenza impugnata assumendo che, in tema di discrezionalità tecnica, il sindacato giurisdizionale non può limitarsi ad un esame estrinseco della valutazione discrezionale (secondo i noti parametri di logicità, congruità e completezza dell’istruttoria), ma deve estendersi, invece, dall’esatta rappresentazione dei fatti all’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della correttezza dei criteri applicati.

Il Giudice di primo grado avrebbe dovuto verificare se i dati che sono stati posti alla base delle valutazioni fatte dalla Banca d’Italia fossero veramente univoci, ciò che, al contrario, è mancato. La sentenza impugnata avrebbe infatti arrestato l’esame del provvedimento impugnato ad una indagine sulla sua logicità apparente, senza la necessaria e dovuta verifica della sua coerenza con i dati fattuali e corrispondenza con l’esatta rappresentazione della vicenda.

3.2 – Ad ogni modo, la sentenza impugnata, secondo gli appellanti, sarebbe irragionevole e illogica, in quanto fondata sui risultati di pregresse ispezioni e sui provvedimenti all’epoca adottati, anziché sulla situazione e sui dati che emergevano dal verbale del marzo 2016, redatto a seguito dell’ispezione del dicembre 2015 – marzo 2016, rispetto alla quale il TAR avrebbe dovuto verificare se i fatti e i dati che emergevano da quell’ispezione non fossero stati travisati o fossero inesatti.

Le vicende pregresse non sarebbero stati posti da Banca d’Italia a fondamento del provvedimento impugnato, pertanto il TAR avrebbe sostituito la motivazione del provvedimento impugnato con altra diversa.

Dalle vicende che hanno interessato il Credito di Romagna fin dall’inizio delle attività del 2004, gli appellanti non rinvengono inoltre le gravi violazioni di leggi, statuto o regolamenti, né le gravi irregolarità nell’amministrazione o il deterioramento particolarmente significativo dell’intermediario posti a fondamento delle misure impugnate.

3.3 – Nello specifico: la Banca non avrebbe una redditività strutturalmente negativa, gli eventi non sarebbero dipesi dalla gestione societaria degli ultimi anni e difetterebbe la rischiosità creditizia rilevata dalla Banca d’Italia, stante un’incidenza delle partite anomale (sofferenze e crediti deteriorati) e delle svalutazioni, rispetto al valore complessivo del portafoglio crediti, significativamente inferiore a quella del sistema bancario, a dimostrazione che la situazione è conseguenza del perdurare della crisi economica a livello sistemico e, in particolar modo, nel territorio in cui la banca si trovava ad operare, anziché di scelte non oculate o poco prudenziali del management.

3.4 – Con il secondo motivo, gli appellanti ribadiscono la compatibilità dei principi posti dalla l. n. 241/1990 con il particolare procedimento oggetto di causa e la natura sanzionatoria del provvedimento di rimozione, con conseguente applicazione dell’art. 24 l. n. 262/2005, che impone il rispetto delle garanzie partecipative in materia.

Si ripetono poi le medesime argomentazioni già esposte a proposito del primo appello esaminato, ovverosia la non assimilabilità delle misure adottate all’amministrazione straordinaria, il difetto del presupposto dell’urgenza e la non vincolatività dei provvedimenti adottati, tale da rendere inconferente il richiamo contenuto nella sentenza impugnata all’art. 21octies della l. n. 241/1990.

Secondo l’appellante, ove dovesse ritenersi che l’art. 69.21 TUB non lasci spazio per l’applicazione dei principi recati dalle l. n. 241/1990 e n. 262/2005 sarebbe inevitabile predicarne l’illegittimità “costituzionale”, per contrasto sia con l’art. 97 Cost., sia con l’art. 41, co. 2, lett. a) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, per il quale ogni persona ha il diritto “di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio”.

3.5 – Con il terzo motivo di impugnazione si ripropongono le censure già esaminate con riferimento al primo appello circa il “preventivo vaglio” da parte della Banca d’Italia delle candidature alle cariche aziendali in relazione al loro rinnovo dopo la rimozione, prospettando che l’Autorità di Vigilanza si sarebbe ingerita nel governo societario.

L’appellante ha eccepito l’illegittimità costituzionale della relativa norma che, prevedendo un controllo di merito, attraverso l’approvazione, sulla nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, successiva alla rimozione di quelli in carica, introdurrebbe un potere di codecisione dell’Autorità in scelte fondamentali dei soci di una società per azioni, pesantemente lesivo della loro autonomia imprenditoriale e, pertanto, in contrasto sia con l’art. 41, co. 1, Cost. sia con l’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europe.

3.6 – Con il quarto motivo di appello si deduce nuovamente la carenza assoluta di potere della Banca d’Italia e il difetto di motivazione nell’esigere un cambiamento dell’assetto proprietario. Tali poteri, secondo parte appellante, non sarebbero desumibili dagli artt. 53 e 53 bis lett. b) del T.U.B.

3.7 – Con il quinto motivo di appello si contestata la legittimità della prescrizione, riferita all’aumento di capitale deliberato ed eseguito nel 2015, deducendo l’illegittimità della misura dello scomputo dai fondi propri di un importo complessivo pari ad €6,2 mln, corrispondente alla quota di azioni sottoscritte previa concessione di finanziamenti in stretta connessione temporale rispetto alla data delle stesse sottoscrizioni, ovvero mediante fondi rivenienti dall’alienazione dei diritti di opzione di soggetti destinatari dei richiamati finanziamenti.

Al riguardo, gli appellanti ribadiscono la mancanza del presupposto della connessione temporale fra la concessione dei finanziamenti e la sottoscrizione delle azioni, dal momento che tutti gli accertamenti condotti, sia da parte degli organi della banca, sia da parte degli stessi ispettori della Banca d’Italia, non avevano fatto emergere elementi oggettivi tali da comportare la “sterilizzazione” delle azioni sottoscritte da soggetti che erano risultati interessati, peraltro solo indirettamente, da operazioni di finanziamento da parte della banca.

3.8 – Con il sesto motivo, gli appellanti ripropongono la censura proposta avverso la misura del divieto con efficacia immediata di effettuare erogazioni di credito a nuovi clienti e di ampliamento delle linee di credito esistenti, deducendo l’estraneità dei poteri in questione tra quelli previsti dall’art. 53 bis T.U.B., che si limiterebbe a prevedere “il divieto di effettuare determinate operazioni”, ma non certo il divieto di concedere credito, che rappresenta attività tipica di una banca, oltre che l’illogicità della misura, stante l’avvenuta nomina di un Commissario straordinario che potrebbe impedire il compimento di operazioni creditizie “azzardate”.

4 – Si è costituita la Banca d’Italia, che ha depositato consulenza tecnica di parte e ha concluso per la reiezione dell’appello, siccome inammissibile e infondato.

5 – Gli appelli sono infondati, dovendo trovare integrale conferma la sentenza impugnata di cui nella parte in fatto che precede sono stati richiamati gli snodi fondamentali a cui deve prestarsi piena adesione.

Stante la sostanziale similitudine delle censure proposte nei due ricorsi in appello, come confermato dalla sostanziale coincidenza del contenuto delle ultime memorie depositate dalle parti appellanti, si ritiene opportuno pronunciarsi unitariamente sui motivi di appello.

5.1 – La direttiva europea 2014/59/UE del 15 maggio 2014, recepita nel nostro ordinamento con i decreti legislativi 180 e 181 del 16 novembre 2015 e in attuazione della quale sono state introdotte le misure di intervento precoce adottate dalla Banca d’Italia e contestate nel presente giudizio, ha introdotto il principio di condivisione, ovverosia, nella terminologia anglosassone, di burden sharing (condivisione degli oneri) di cui all’art. 132 della Direttiva UE/2014/59 Bank Recovery and Resolution Directive sui dissesti di istituti bancari.

Secondo tale principio l’intervento dello Stato con la misura della risoluzione si considera legittimo solo quando rappresenti l’estrema possibilità, dopo che il sacrificio degli interessi dei soggetti interni alla banca in crisi non sia stato sufficiente a risolverla.

In questa prospettiva, con le misure di intervento precoce si è inteso prevenire le crisi bancarie, riducendo al minimo il loro impatto sull’economia reale e le finanze pubbliche, grazie ad un intervento che anticipi il deterioramento irreparabile della situazione di una banca, anche al fine di assicurare la continuità dei servizi essenziali della banca e il suo rapido risanamento.

In recepimento della predetta Direttiva, con il D. Lgs. 16 novembre 2015 n. 181, il legislatore, alle “tradizionali” misure di intervento, ha aggiunto quelle contenute negli artt. 69 bis e ss. del TUB, rubricate “Misure preparatorie, di intervento precoce e liquidazione coatta amministrativa”.

Come anticipato, queste ultime mirano a favorire gli interventi di vigilanza preventiva, al fine di rilevare immediatamente i segni di deterioramento degli istituti vigilati e di prevenire gli effetti sistemici che una loro crisi genera sulla stabilità del sistema bancario.

In particolare, in base all’art. 69 bis cit., la Banca d’Italia può disporre, tra l’altro, “la rimozione degli esponenti di cui all’articolo 69-vicies-semel, quando risultano gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie o gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero quando il deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario sia particolarmente significativo, e sempre che gli interventi indicati nella medesima lettera a) o quelli previsti negli articoli 53-bis e 67-ter non siano sufficienti per porre rimedio alla situazione”.

In forza dell’art. 69-vicies-semel: “al ricorrere dei presupposti indicati all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b), la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche e delle società capogruppo di un gruppo bancario”; in tale caso “La Banca d’Italia convoca l’assemblea della banca o della capogruppo con all’ordine del giorno il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e controllo”; inoltre, “resta fermo il potere di rimuovere singoli esponenti aziendali ai sensi dell’articolo 53-bis, comma 1, lettera e), e dell’articolo 67-ter, comma 1, lettera e), se sufficiente per porre rimedio alla situazione”.

5.2 – Le risultanze ispettive e gli ulteriori elementi disponibili, tenuto conto anche delle vicende pregresse della Banca in questione, hanno condotto alla conclusione che “le criticità gestionali e tecniche, unitamente alla scarsa sostenibilità delle iniziative da ultimo intraprese, escludono ogni possibilità di risanamento in via autonoma della situazione aziendale”; ove una soluzione di tipo aggregativo, o di ricapitalizzazione con assunzione del controllo da parte di un qualificato investitore istituzionale in grado di contribuire al riassetto sostanziale della gestione, non si riveli realizzabile, “l’intermediario dovrà valutare soluzioni di ordinata fuoriuscita dal mercato”.

Questa motivazione porta a ricondurre il provvedimento impugnato all’alveo proprio delle competenze della Banca d’Italia, ovvero quelle della vigilanza prudenziale, finalizzata “alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia” (art. 5 TUB), di cui sono chiaramente espressione gli specifici poteri previsti dalle norme innanzi citate.

Risulta quindi radicalmente infondata la censura di carenza di potere, in astratto o in concreto, svolta dalle parti, dal momento che i poteri esercitati trovano un solido radicamento nelle norme di legge citate.

Altro discorso è se il potere sia stato correttamente esercitato, sul quale valgono le considerazioni svolte nel prosieguo.

5.3 – Sotto altro profilo, diversamente da quanto prospettato dagli appellanti, deve ritenersi che il TAR ha correttamente valorizzato le circostanze fattuali che hanno preceduto l’adozione delle misure contestate da parte della Banca d’Italia e che hanno fondato le medesime, e a cui la stessa Autorità ha fatto riferimento nel provvedimento impugnato. Non può dirsi, pertanto, come tenta di fare parte appellante, che il provvedimento amministrativo impugnato non sia basato sull’analisi della situazione del Credito di Romagna al momento dell’adozione di detto provvedimento.

Nella nota impugnata si legge che la governance della Banca “ha continuato a essere negativamente condizionata dal ruolo svolto dal dott. -OMISSIS-, al quale (…) sono ascrivibili le principali responsabilità dell’imprudente sviluppo operativo e dell’inefficace governo del rischio di credito, con negativi riflessi sulla sana e prudente gestione della banca; in tale contesto, l’evoluzione della gestione aziendale ha fatto registrare sviluppi non coerenti con gli obiettivi di discontinuità del predetto piano e con le indicazioni dell’Autorità di Vigilanza”. E ancora, “Gli accertamenti ispettivi condotti nel 2014 si sono conclusi con un giudizio “in prevalenza sfavorevole” confermando il persistere di marcate criticità negli assetti tecnici a fronte di una conduzione aziendale non improntata a canoni di sana e prudente gestione, in un contesto nel quale il coinvolgimento di Veneto Banca non era risultato sufficiente a creare adeguati contrappesi né a stimolare l’effettiva revisione degli indirizzi gestionali”.

Avuto riguardo allo scopo avuto di mira dal legislatore nel prevedere le misure di intervento innanzi richiamate, non appare affatto ultronea la ricostruzione di fatto effettuata nella sentenza impugnata, in quanto diretta ad evidenziare la logicità e ragionevolezza delle misure adottate, quale esito di un’attività di vigilanza opportunamente connotata da una gradualità progressiva.

In tale ottica, di progressiva incisività dell’intervento dell’Autorità di vigilanza, deve ribadirsi la certa rilevanza anche degli accadimenti che hanno caratterizzato la gestione della Banca negli anni antecedenti, dal momento che i provvedimenti impugnati erano rivolti a risolvere le disfunzioni che caratterizzavano l’istituto, tenuto conto che, nonostante le misure adottate in precedenza, la situazione non era migliorata.

Sinteticamente, si richiama l’attenzione sui seguenti fatti: – l’assoggettamento della banca ad amministrazione straordinaria da luglio 2010 a settembre 2011; – l’irrogazione di sanzioni amministrative agli esponenti aziendali nel 2011 e nel 2015 (oltre ai procedimenti penali che hanno interessato determinati esponenti, per i delitti di ostacolo all’Autorità di vigilanza e abusivismo finanziario e per il delitto di abusiva attività finanziaria); – nel corso del 2015, si erano avute due segnalazioni ex art. 52 TUB di possibili irregolarità gestionali da parte del Collegio sindacale (poi dimessosi); – la società incaricata della revisione contabile aveva, per due esercizi consecutivi (2014 e 2015), dichiarato di non poter “esprimere un giudizio” sul bilancio di esercizio della banca per la sussistenza di “molteplici significative incertezze” sul presupposto della continuità aziendale.

Nel contesto descritto, il piano di risanamento, inizialmente imposto al Credito di Romagna, era stato uno strumento diretto a ridimensionare l’intervento dell’Autorità di Vigilanza, a cui però, non essendo venute meno determinate criticità, l’Autorità ha dovuto fare seguito con l’adozione di misure maggiormente invasive, comunque non giunte sino alla risoluzione della banca, secondo il principio della gradualità degli interventi.

6 – Alla luce della ricognizione normativa svolta, deve essere disattesa anche la censura avverso la misura che ha imposto l’integrazione con un altro intermediario e/o ingresso in società, con partecipazione rilevante, di un investitore professionale qualificato, che secondo gli appellanti non sarebbe inclusa tra le materie elencate nell’art. 53 TUB.

L’art. 17, comma 1, lettera b), del d.lgs. 180/2015 prevede espressamente che le azioni di risoluzione possono essere disposte quando non si possano “ragionevolmente prospettare misure alternative che permettono di superare la situazione di cui alla lettera a) in tempi adeguati, tra cui l’intervento di uno o più soggetti privati o di un sistema di tutela istituzionale, o un’azione di vigilanza, che può includere misure di intervento precoce o l’amministrazione straordinaria ai sensi del Testo Unico Bancario”.

L’imposizione di una partecipazione del tipo di quelle considerate può inoltre ben rientrare tra le “disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto: a) l’adeguatezza patrimoniale; b) il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni”, dal momento che l’adeguatezza patrimoniale può essere assicurata attraverso l’immissione di poste attive provenienti da un nuovo partner societario; anche l’integrazione con altro intermediario ben può configurare un modo per contenere il rischio che la banca sottoposta a vigilanza sta correndo, stante il carattere espressamente generale del potere che la norma conferisce alla Banca d’Italia.

Del resto, è noto che la Banca d’Italia autorizza l’acquisizione o l’incremento di partecipazioni qualificate nelle imprese operanti nel settore finanziario, non appare pertanto criticabile che misure della medesima natura possano essere imposte nell’ambito delle misure di intervento precoce necessarie a prevenire una crisi definitiva della banca. Infatti, la disciplina degli assetti proprietari, come anche l’imposizione di una ricapitalizzazione della banca, persegue l’obiettivo di evitare che dall’acquisizione o dalla detenzione di partecipazioni rilevanti possa derivare un pregiudizio alla sana e prudente gestione degli intermediari vigilati.

6.1 – In punto di fatto, deve precisarsi che l’acquisizione della partecipazione di controllo da parte del Fondo SC Lowy non è stata imposta dal nuovo consiglio di amministrazione e approvata dalla Banca d’Italia, ma è stata più correttamente promossa dal nuovo consiglio di amministrazione e approvata dall’assemblea dei soci, secondo le ordinarie procedure che caratterizzano tali operazioni; la stessa è dunque ascrivibile ad una determinazione autonoma della banca e non può certo essere imputata all’Autorità di Vigilanza, che nel corso dell’istruttoria si è limitata a non ravvisare elementi ostativi all’operazione sulla base dei criteri imposti dalla normativa sovranazionale e nazionale applicabile in materia di acquisizione di partecipazioni di controllo.

Da un altro punto di vista, le vicende successive all’istaurazione del presente giudizio, che proverebbero, secondo parte appellante, un’indebita ingerenza della Banca d’Italia appaiono irrilevanti ai fini del presente giudizio, che ha ad oggetto la legittimità dei provvedimenti impugnati; per altro verso, non possono avere accesso nel processo amministrativo dichiarazioni scritte di terzi soggetti, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre, inammissibilmente, la prova testimoniale, al di fuori delle regole dettate dal c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18/05/2021).

6.2 – Sul piano della compatibilità costituzionale della misura in discorso deve rilevarsi che la tutela della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica deve essere contemperata con la necessità di assicurare il buon funzionamento dei mercati finanziari (cfr. art. 47 Cost.), che può essere seriamente pregiudicato anche dalla crisi di un singolo istituto di credito, stante gli effetti sistemici che ciò può provocare, con conseguente pregiudizio all’economia reale ed ai risparmiatori.

Come già più volte sottolineato circa le finalità che si pongono le misure di intervento precoce, la misura criticata dagli appellanti si pone l’obbiettivo del salvataggio di un intermediario in situazione di seria criticità, onde scongiurare misure maggiormente gravose, quale la risoluzione, con effetti ben più incisivi sui diritti e le libertà dei soggetti interessati alle sorti della banca.

7- Tali considerazioni appaiono sufficienti per superare i rilievi di costituzionalità sollevati dagli appellanti avverso l’interpretazione fatta propria dal TAR per il Lazio anche in merito alle ulteriori misure adottate dalla Banca d’Italia nella fattispecie che ha dato origine al presente contenzioso.

7.1 – Al riguardo, deve infatti ricordarsi che anche la rimozione degli esponenti della Banca (“removal”) ed il temporaneo commissariamento sono guidati dal tentativo di assicurare una gradualità degli interventi dell’Autorità di Vigilanza, al fine di scongiurare provvedimenti ancora più invasivi.

Deve inoltre anticiparsi che la compatibilità costituzionale del meccanismo del removal non appare dubitabile ove si consideri che l’ordinamento bancario consente anche l’amministrazione straordinaria, ovvero una misura in cui l’incisione dell’autonomia dell’istituto di credito è ben più ampia, se si considera che l’assemblea sociale viene del tutto privata del potere di individuare i soggetti deputati alla conduzione dell’azienda bancaria.

7.2 – Non appare inoltre censurabile il cumulo delle misure adottate, tenuto conto della tempistica necessaria per la loro implementazione pratica e dell’urgenza di intervenire sulla situazione critica innanzi descritta, che giustifica, nelle more, l’intervento commissariale; né, in base al testo normativo, emergono elementi atti ad avvalorare la tesi della loro operatività in via solo alternativa e non cumulativa.

Come di seguito meglio spiegato, le misure in discorso trovano legittimazione nella specifica situazione (critica) a cui vogliono porre rimedio, e dunque la loro applicazione, se del caso cumulativa, si giustifica in ragione delle effettive criticità riscontrate e nell’assenza di valide alternative perseguibili.

8 – Neppure merita di essere accolta la critica rivolta avverso la sentenza impugnata nella parte in cui questa avrebbe legittimato il “preventivo vaglio”, asseritamente preteso dalla Banca d’Italia, delle candidature alle cariche aziendali in relazione al loro rinnovo dopo la rimozione.

Sotto il profilo giuridico, ogni rilievo di parte appellante risulta superato dal fatto che la misura censurata, come già osservato, trova la sua origine nell’art. 28 Dir. 2014/59/UE, secondo il quale, dopo il removal “La nomina della nuova alta dirigenza o dell’organo di amministrazione è eseguita conformemente al diritto nazionale e dell’Unione ed è soggetta all’approvazione o al consenso dell’autorità competente”, dovendosi per l’effetto escludere ogni incompatibilità costituzionale e comunitaria.

8.1 – Nel merito, non risponde al vero che il Giudice di primo grado ha omesso di considerare che la censura degli appellanti fosse diretta a contestare l’esercizio di un controllo non solo ex post, ma anche ex ante, avendo il TAR correttamente escluso la sussistenza di alcuna illegittimità nei poteri esercitati dall’Autorità di Vigilanza, perfettamente rispettosi del procedimento descritto dall’art. 69 vicies semel del TUB.

Come già osservato, in forza di quest’ultimo articolo: “Al ricorrere dei presupposti indicati all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b), la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche…La Banca d’Italia convoca l’assemblea della società di cui al comma 1 con all’ordine del giorno il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e controllo… La Banca d’Italia approva la nomina dei componenti dei nuovi organi o della nuova alta dirigenza effettuata dal competente organo della società”.

In base alle evidenze disponibili, la Banca d’Italia ha rispettato il descritto iter procedimentale, dal momento che nella nota impugnata si dispone l’assunzione in via d’urgenza delle misure di seguito indicate, tra cui: “- ai sensi dell’art. 69-vicies-semel, commi 1 e 2, del TUB, la rimozione di tutti i componenti degli organi del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale del Credito di Romagna, con efficaci differita al momento dell’insediamento dei nuovi organi. Tale misura è finalizzata ad allontanare dal centro decisionale della banca soggetti risultati inidonei a svolgere i propri compiti secondo criteri di sana prudente e gestione nonché – avuto presente il recente ricambio di alcuni componenti del Consiglio e dell’intero Collegio sindacale – ad assicurare un tempestivo insediamento di una governance che, anche attraverso il preventivo vaglio di questo Istituto, risulti pienamente adeguata alla complessità del quadro aziendale e delle azioni da avviare per la soluzione della crisi del CdR; – ai sensi dell’art. 69-vicies-semel, commi 2 e 3, del TUB, la rimozione, con efficacia immediata, del Direttore Generale dott. -OMISSIS-; tale misura è finalizzata ad allontanare dal centro decisionale della banca il richiamato esponente, risultato inidoneo a svolgere i propri compiti di direzione secondo criteri di sana e prudente gestione, nonché a perseguire la riqualificazione dell’Esecutivo più volte indicata da questo Istituto quale condizione necessaria per il riassetto aziendale; – ai sensi dell’art. 69-vicies-semel, comma 2, del TUB, la convocazione, entro 15 giorni dell’assemblea dei soci della banca da tenersi entro i successivi 30 giorni, con all’ordine del giorno – previsa integrale lettura della presente nota – il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e controllo, la cui nomina dovrà essere sottoposta all’approvazione di questo Istituto, ai sensi dell’art. 69-vicies-semel, comma 4, del TUB”.

Appare dunque evidente che la Banca d’Italia ha dapprima disposto la rimozione e ordinato il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e controllo, oltre che del Direttore Generale, per poi disporre la convocazione dell’assemblea dei soci per il rinnovo degli organi.

In senso opposto non appare significativo l’inciso contenuto nel provvedimento (“una governance che, anche attraverso il preventivo vaglio di questo Istituto, risulti pienamente adeguata …”) con il quale la Banca d’Italia altro non fa che preannunciare ciò che poco più avanti ribadisce, vale a dire la previa approvazione della nomina dei medesimi organi che ad essa spetta per espressa previsione normativa, senza alterare l’ordine dei controlli ed imporre alcun nominativo.

La successiva nota del 2.8.2016 conferma tale conclusione: “la predetta approvazione riguarderà i componenti del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale nominati dall’assemblea dei soci … e opererà quale condizione di efficacia per la nomina degli stessi. Di conseguenza, la nomina dei nuovi esponenti si perfezionerà soltanto a seguito del provvedimento di approvazione della Banca d’Italia”.

In definitiva, in base agli atti del giudizio, la nomina dei nuovi vertici è stata frutto dell’autonomia assembleare della società, i cui atti formali, per quel che consta, non sono stati neppure impugnati; l’approvazione della Banca d’Italia è intervenuta successivamente, conformemente alla disposizione innanzi citata.

9 – La prospettazione di parte appellante non può trovare accoglimento neppure in riferimento alla dedotta violazione delle garanzie partecipative in riferimento alla specifica misura del removal.

Al riguardo, in adesione a quanto affermato dal TAR, deve ribadirsi che la rimozione collettiva dei componenti degli organi di amministrazione e controllo e di uno o più componenti dell’alta dirigenza non costituisce un provvedimento sanzionatorio, ma rientra tra le misure di intervento precoce, a loro volta facenti parte del più ampio genus dei poteri di vigilanza della Banca d’Italia.

9.1 – La finalità della misura del removal non è quella di affliggere il titolare della carica, quanto di preservare la stabilità e la sana gestione della banca. In questo senso, gli effetti che, indiscutibilmente, si producono anche sulla persona fisica titolare della carica, che per l’appunto viene rimossa da tale posizione, non paiono comunque sufficienti a ricondurre la misura in discorso nell’alveo delle sanzioni in senso stretto.

La ragione dell’intervento dell’Autorità è di tutt’altra natura rispetto all’intento punitivo proprio della sanzione, inserendosi, come si è detto, nel quadro delle misure di vigilanza, atte a prevenire il definitivo dissesto dell’istituto vigilato e, dunque, avuta di mira tutt’altra finalità che non la punizione di un determinato soggetto, la cui condotta concreta resta infatti sullo sfondo. Invero, i presupposti della misura, che pure incide sul titolare della carica societaria, non riguardano in modo specifico la condotta del soggetto rimosso, né tantomeno assume un particolare rilievo l’indagine circa l’imputabilità sul piano soggettivo della detta condotta. Rilevano invece i presupposti oggettivi legati alla situazione della Banca – “i presupposti indicati all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b)”, che sono, oltre alle gravi violazioni normative e gravi irregolarità amministrative, un significativo deterioramento della situazione della Banca – ed il fatto che altre misure meno invasive non siano sufficienti a risolvere la situazione (cfr. art. 69-octiesdecies).

Quest’ultimo presupposto – che evidentemente risente della peculiarità del caso concreto e della valutazione prognostica svolta dall’ente di vigilanza, che si connota certamente di un certo margine di discrezionalità, come di seguito meglio spiegato – è un significativo indice della natura di vigilanza della misura, inclusa tra gli interventi atti ad escludere sul piano sistematico le conseguenze di un dissesto, mal conciliandosi, invece, con una supposta fattispecie sanzionatoria, che, in genere, si caratterizza per la necessità della sua applicazione al ricorre della violazione di una determinata regola di condotta, senza la possibilità di alcuna valutazione discrezionale quanto all’opportunità dell’intervento nello specifico caso (vedasi il successivo punto 10.2).

9.2 – Anche sul piano formale, il contesto nel quale la norma è situata indica come essa sia intesa dal legislatore quale strumento di regolazione e non sanzionatorio, in quanto si trova nel capo nel Capo I Vigilanza sulle banche del Titolo III Vigilanza, dopo l’art. 53 (Vigilanza regolamentare) e, in effetti, i poteri conferiti alla Banca d’Italia dalle altre lettere del comma 1 e dal comma 2 sono certamente di natura regolatoria.

Ad ulteriore conforto della tesi esposta deve inoltre rilevarsi come la qualificazione sanzionatoria della misura in discorso potrebbe porre altresì il problema di ordine sistematico relativamente alla discrasia che si ingenererebbe nell’individuazione del giudice competente a conoscere dell’impugnazione della stessa, avuto riguardo alla competenza del Giudice ordinario a conoscere dei provvedimenti sanzionatori, di natura pecuniaria, della Banca d’Italia.

9.3 – Inoltre, le differenze intercorrenti tra la misura in esame e l’amministrazione straordinaria enfatizzate dagli appellanti – secondo cui il removal si esaurisce nella pura e semplice sostituzione degli amministratori mentre l’amministrazione straordinaria è una misura ablatoria che determina lo spostamento dei poteri gestori in capo sostanzialmente all’Autorità di Vigilanza – non sono tali da rendere irragionevole il richiamo operato dal TAR alla giurisprudenza amministrativa formatasi sul secondo dei due istituti considerati.

Infatti, anche l’amministrazione straordinaria rientra tra le misure di intervento precoce, così come precisato dalla Corte Costituzionale nella recente sentenza n. 248 del 21/12/2021, quale procedura di amministrazione temporanea finalizzata a scongiurare il dissesto degli enti creditizi. In ciò si fonda d’altronde la contrapposizione dell’amministrazione straordinaria alla procedura di risoluzione, che configura una misura di gestione della crisi, il cui avvio presuppone l’irreversibile degenerazione della situazione aziendale.

9.4 – In altre parole: se l’amministrazione straordinaria non configura una sanzione, vieppiù non può essere qualificata in questi termini la misura del removal, che gli stessi appellanti affermano esaurirsi nella pura e semplice sostituzione degli amministratori (per la natura non sanzionatoria del provvedimento di removal si è pronunciata anche la giurisprudenza ordinaria, cfr. Corte d’appello di Milano, n. 71 e 382 del 2019).

Stante la medesima natura condivisa dalle misure di rimozione e di amministrazione straordinaria e le stesse esigenze di deroga ai principi del contraddittorio procedimentale ad esse sottese, nonché la maggiore incisività di quest’ultima sulla governance societaria rispetto alla prima, del tutto ragionevolmente il TAR ha esteso gli orientamenti giurisprudenziali di questo Consiglio all’istituto più recentemente introdotto.

9.5 – L’art. 24 della legge n. 265 del 2005 prevede che: “Ai procedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP volti all’emanazione di provvedimenti individuali si applicano, in quanto compatibili, i principi sull’individuazione e sulle funzioni del responsabile del procedimento, sulla partecipazione al procedimento e sull’accesso agli atti amministrativi recati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. I procedimenti di controllo a carattere contenzioso e i procedimenti sanzionatori sono svolti nel rispetto dei principi, della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione. Le notizie sottoposte per iscritto da soggetti interessati possono essere valutate nell’istruzione del procedimento”.

Esclusa la natura sanzionatoria del provvedimento impugnato, l’applicabilità dei principi, non già delle norme, contenuti nella legge n. 241 del 1990 ai procedimenti della Banca d’Italia volti all’emanazione di provvedimenti individuali è soggetta secondo l’art. 24 citato a riserva di compatibilità.

Tanto precisato, tenuto conto del contesto nel quale è intervenuto il provvedimento – che è volto a prevenire la crisi di una banca, potenzialmente dotata di effetti sistemici sulla stabilità dell’intero funzionamento del mercato creditizio – devono ritenersi sussistenti quelle “particolari esigenze di celerità del procedimento” che legittimano, anche ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, di omettere l’avvio della comunicazione del procedimento.

9.6 – In ogni caso, nello specifico caso in esame, la supposta lesione delle prerogative procedimentali dagli appellanti non appare aver assunto una reale consistenza pratica, dal momento che le parti interessate dalle misure impugnate erano perfettamente consapevoli del procedimento ispettivo da tempo avviato dalla Banca d’Italia e del fatto che quest’ultimo avrebbe potuto condurre alle misure, normativamente previste, adottate nel caso concreto dall’Autorità; sotto tale profilo, detta conoscenza rendeva del tutto superflua la necessità di una formale comunicazione di avvio, indipendentemente dalla natura vincolata o discrezionale del provvedimento finale e dalla conseguente applicabilità o meno dell’art. 21 octies, comma 2, l. 241/1990.

9.7 – Alla luce della natura non sanzionatoria della misura contestata e delle ulteriori considerazioni svolte innanzi deve ritenersi irrilevante la questione di legittimità costituzionale prospettata da parte appellante.

Dalle considerazioni svolte emerge in ogni caso la manifesta infondatezza della questione, dal momento che la deroga alle regole della partecipazione al procedimento amministrativo, ben lungi dall’intaccare i principi di cui all’art. 97 Cost., si giustifica proprio per la salvaguardia dell’efficacia dell’azione amministrativa di vigilanza nonché, in particolare, della stabilità degli intermediari e del sistema bancario (cfr. Cons. St. n. 2945/2007).

Analoghe considerazioni valgono con riferimento all’art. 41, co. 2, lett. b Carta diritti fondamentali UE che all’art. 52, co. 1, ammette quelle limitazioni ai diritti in essa contemplati che “nel rispetto del principio di proporzionalità… siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

10 – Tanto premesso sul piano normativo e sul contesto nel quale è intervenuto il provvedimento impugnato e sulla sua “necessità”, imposta da un’evoluzione non positiva delle misure adottate in precedenza, venendo al nucleo principale delle censure proposte dalle parti, circa la sussistenza delle “criticità” poste a giustificazione delle misure adottate, deve osservarsi quanto segue.

10.1 – In merito al controllo che il Giudice amministrativo è chiamato compiere sull’attività di vigilanza della Banca d’Italia e circa le contestazioni mosse nei confronti del sindacato esercitato dal TAR sulla discrezionalità dell’Autorità in questo ambito, deve precisarsi che l’istruttoria che ha portato ai provvedimenti impugnati in questa sede è stata condotta dai funzionari della Banca d’Italia che, nell’esercizio dell’attività ispettiva, rivestono la qualifica di pubblici ufficiali ex art. 7, T.U.B. Il verbale dagli stessi redatto, in riferimento ai fatti accertati, assume la particolare efficacia probatoria propria dell’atto pubblico.

Pur dovendosi ricordare che tale fede privilegiata non copre evidentemente le valutazioni effettuate dagli ispettori, ma, come detto, solo i fatti e le circostanze dagli stessi accertati, non può non ricordarsi come dette valutazioni costituiscono espressione dell’esercizio di discrezionalità tecnica (complessa), propria dell’Autorità di Vigilanza, censurabile in questa sede nei termini di seguito precisati.

Nell’attività di vigilanza in materia bancaria viene in considerazione l’apprezzamento di concetti giuridici indeterminati (costituisce un cardine del sistema il concetto giuridico della “sana e prudente gestione” prevista dal legislatore fra le finalità della vigilanza, art. 5, TUB). Tale apprezzamento è riconducibile alla categoria delle valutazioni tecniche complesse, ossia a quel particolare tipo di giudizi implicanti l’apprezzamento di una serie di elementi di fatto – definiti nella loro consistenza storica o naturalistica – in relazione fra di loro ed alla stregua di regole che non hanno il carattere di leggi scientifiche, esatte e non opinabili, ma sono il frutto di scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico.

In tali valutazioni complesse è dato registrare sovente una contestualità cronologica ed una parziale sovrapposizione logica tra il momento della valutazione tecnica e la ponderazione dell’interesse pubblico e, più in generale, la fusione dei due momenti in un procedimento logico unitario, a ciò conseguendo, in base all’impostazione tradizionale, il riconoscimento di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all’amministrazione e l’esclusione di un sindacato giurisdizionale caratterizzato dalla possibilità di sostituzione della valutazione del giudice a quella effettuata dall’amministrazione.

Infatti, la valutazione delle irregolarità amministrative e delle violazioni di disposizioni normative, nell’ambito in questione, tendenzialmente non può commisurarsi ad un parametro oggettivo precostituito, assumibile in tutte le situazioni, dovendosi rapportare tale valutazione al contesto concreto nel quale viene effettuata, nel quale assumono un carattere decisivo la previsione dell’imminenza di un pregiudizio per i creditori e i risparmiatori e l’apprezzamento del grado di affidabilità e fiducia della banca nel sistema.

10.2 – Nello specifico, in riferimento alla misura del removal deve ribadirsene la natura di strumento di intervento precoce – in senso lato cautelare e non sanzionatorio – trattandosi, come già osservato, di un provvedimento adottabile nello stadio embrionale della crisi, al fine di scongiurare il definitivo deterioramento della situazione aziendale. Lo scopo cui mira il legislatore, invero, è arginare il processo degenerativo in corso (altrimenti destinato all’irreversibilità) e, possibilmente, ricondurre la banca ad una sana e prudente gestione, imponendo l’estromissione degli organi responsabili del declino.

E’ evidente il carattere spiccatamente discrezionale del provvedimento in esame, volendosi con ciò sottolineare come l’autorità vigilanza, una volta accertata l’esistenza dei presupposti oggettivi enunciati dall’art. 69-octiesdecies, co. 1, lett. b), TUB, sia chiamata a stabilire, sulla base di una valutazione di opportunità, se disporre la rimozione collettiva degli organi sociali, ovvero se, nello specifico caso, siano prospettabili soluzioni meno gravose (o se in ipotesi sia invece necessaria una misura ancora più incisiva).

Tenuto conto della natura e delle caratteristiche del potere esercito dalla Banca d’Italia con la misura in esame, il Giudice amministrativo, fermo restando il potere di conoscere i fatti in modo pieno, può verificare anche la logicità, la congruità, ragionevolezza ed adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione, ma non può spingersi fino ad esprimere proprie autonome valutazioni in sostituzione dell’Autorità.

10.3 – Sotto altro profilo, le critiche di parte appellante, circa il supposto non adeguato controllo giurisdizionale sui provvedimenti impugnati, trascurano come la giurisprudenza più recente abbia affermato che esso impone un pieno accesso al fatto da parte del Giudice amministrativo e si ammette sotto i profili della ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 03/03/2022, n. 1510).

Il limite che il sindacato giurisdizionale incontra rispetto ad elementi valutativi, quali quelli che vengono in discorso nel caso in esame, in base alla giurisprudenza più recente è declinabile in termini di “attendibilità”, o meglio della “maggiore attendibilità”, sempre con esclusione della possibilità per il giudice di sostituirsi all’amministrazione.

Come anticipato, tale esito non costituisce un limite ai poteri del giudice, suscettibile di risolversi in una minorata tutela della situazione giuridica sottostante, bensì la conseguenza del modo in cui è congeniata la situazione giuridica sottostante, che non può non riflettersi sulla valutazione della conformità dei fatti alla relativa fattispecie astratta. In tali ipotesi, il giudice è pienamente abilitato a pervenire all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale invocata, senza che entri in gioco e sia di ostacolo il divieto del sindacato sostitutivo del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19/01/2021, n. 584).

Ad ogni modo, di seguito saranno compiutamente esaminati tutti gli specifici rilievi sollevati dall’appellante, secondo una logica di piena giurisdizione, così smentendo di fatto le obiezioni di cui alla censura in esame e dimostrando l’esatta rappresentazione dei fatti e l’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della correttezza dei criteri applicati, cui è giunta la Banca d’Italia e che è stata confermata dal Giudice di primo grado.

11 – In sintonia con i principi innanzi esposti ed al fine di garantire il massimo grado di incisività del controllo giurisdizionale nei confronti dell’atto impugnato, la Sezione ha disposto apposita CTU, che ha confermato la correttezza dell’operato della Banca d’Italia.

Con l’ordinanza n. 6013/2018, sono stati formulati i seguenti quesiti:

a) indicare, su un piano generale, se i fatti posti a base dei provvedimenti di Banca d’Italia ed esistenti al momento dell’adozione di tali provvedimenti si fondino su dati corretti e oggettivi anche alla luce della documentazione prodotta dagli appellanti e depositata in giudizio, avendo riguardo alle specifiche contestazioni contenute negli atti impugnati adottati da Banca d’Italia;

b) indicare, su un piano più specifico: i) il periodo a partire dal quale si sono presentati profili di criticità di scadimento strutturale della capacità di reddito del credito di Romagna e, in particolare, se esso si sia prodotto solo a partire dal 2014 e se le perdite registrate specificamente nel 2015 siano state conseguenza di elementi negativi di carattere straordinario (la svalutazione della partecipazione in Veneto Banca; il contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi); ii) se senza queste partite straordinarie, il CET1 per il 2015 sarebbe stato praticamente pari a quello imposto dalla Banca d’Italia (10,50%); iii) le modalità seguite nell’erogazione del credito; iv) i dati di fatto sottostanti alla prescrizione contenuta nell’atto impugnato relativi allo “scomputo dai fondi propri di un importo complessivo pari ad euro 6,2 mln, corrispondente alla quota di azioni sottoscritte previa concessione di finanziamenti in stretta connessione temporale rispetto alla data delle stesse sottoscrizioni ovvero mediante fondi rivenienti dall’alienazione dei diritti di opzione di soggetti destinatari dei richiamati finanziamenti”.

11.1 – La relazione peritale ha confermato la correttezza e l’oggettività dei dati ed elementi di fatto posti dalla Banca d’Italia alla base del provvedimento di removale delle altre connesse misure di vigilanza prudenziale; rilevando in sintesi che: – la redditività del Credito di Romagna, nel periodo per cui è causa, è “strutturalmente negativa”; – il processo del credito deve qualificarsi “carente”; – in ordine alla filiale di Roma: i dati “lusinghieri” sostenuti dagli odierni appellanti sono smentiti dalla specifica informativa a suo tempo redatta dall’Ufficio Crediti ordinari dello stesso Credito di Romagna e indirizzata al Consiglio di amministrazione dell’intermediario; – in ordine alle anomalie relative all’aumento di capitale del 2015: dagli approfondimenti compiuti sono stati confermati sia la “prossimità temporale” fra sottoscrizioni di detto aumento e concessioni di finanziamento a soggetti riconducibili ai sottoscrittori, sia “diversi altri elementi che vengono esposti” (inadeguate istruttorie nella concessione dei finanziamenti in questione, finalità dei finanziamenti stessi non dichiarate o assenza di monitoraggio sulle modalità di utilizzo delle somme, veicolazione delle somme su altri intermediari italiani o stranieri); – sono risultate fondate le debolezze del sistema dei controlli interni, trattandosi di criticità più volte denunciate dallo stesso collegio sindacale dell’intermediario.

Sul secondo quesito, il collegio peritale ha confermato che “il problema delle perdite del CdR è sicuramente antecedente al 2014” e va riferito “almeno all’intero periodo osservato” (2012-2015), e che, correlativamente, “lo scadimento strutturale della capacità di reddito del Credito di Romagna risulta essere precedente al 2014”, precisando che le perdite specificamente registrate nel 2015 non sono soltanto – né principalmente – conseguenza dei c.d. elementi negativi di carattere straordinario (svalutazione della partecipazione in Veneto Banca e contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi), ma sussisterebbero anche senza di essi.

Sul terzo quesito, la relazione si esprime nel senso che “anche laddove non si fossero considerate le perdite straordinarie relative alla svalutazione della partecipazione in Veneto Banca e il contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi il CET 1 per il 2015 non sarebbe stato comunque pari a quello imposto da Banca d’Italia (10,50%)”.

Il Collegio peritale ha altresì confermato che “le criticità del processo del credito sono state riscontrate sia da soggetti interni che esterni alla banca (Internal Audit, Collegio sindacale, Deloitte), i quali hanno esaminato nell’arco temporale 2012-2015 campioni caratterizzati da un’ampia numerosità di crediti accordati, a cui si aggiungono analisi successive come la due diligence condotta a giugno 2017 da PWC che rileva ulteriori potenziali svalutazioni integrative per oltre 13 milioni con riguardo a un campione di posizioni”.

Infine, gli accertamenti peritali hanno confermato sia la “prossimità temporale” fra sottoscrizioni dell’aumento di capitale in questione e concessioni di finanziamento.

I rilievi di parte appellante, circa la supposta nullità della CTU, sono già stati disattesi della Sezione con ampia motivazione nell’ordinanza n. 2623/2019 a cui si rimanda; in ogni caso, per tali rilievi valgono le considerazioni che saranno di seguito svolte.

11.2 – Con la successiva ordinanza n. 7124/2019, la Sezione ha disposto una integrazione dell’indagine peritale con riguardo:

a) all’osservazione del CTP degli appellanti circa l’illustrazione delle “ragioni per cui dall’iter di pratiche di credito su 9 gruppi aziendali si ricaverebbe la presenza di “gravi carenze” nel processo del credito e chiarire quali sarebbero tali manchevolezze”, all’uopo non bastando il richiamo che i CTU hanno operato, come si legge a pag. 7 delle Note integrative finali, alle pagg. 46 e ss. della relazione finale (che analizza però solo i 9 gruppi indicati, perché strettamente legati alle vicende della sottoscrizione dell’aumento di capitale) ed occorrendo, piuttosto, un breve riassunto organico proprio di quei “giudizi e valutazioni autonome e coerenti tra loro”, via via formulati dagli organi di controllo interno ed esterno e dalla vigilanza (e prima citati) e tendenti alla “costante attenzione sull’intero processo del credito, dall’istruttoria fino al monitoraggio successivo”, se del caso, e se è possibile con la collaborazione dello stesso CR s.p.a., con la citazione e l’analisi, sulla base dei documenti considerati in tali giudizi di Audit interno ed esterno , di taluni esempi significativi, eventualmente da estrarsi a campione, a partire dal 2010 in poi, oltre quelli già illustrati nella relazione peritale finale in modo da acquisire ulteriori elementi di giudizio proprio sull’intero processo di concessione dei crediti;

b) alle osservazioni del CTP degli appellanti sulla mancanza (recte, la mancata e chiara evidenza) di correlazione fattuale tra i finanziamenti esaminati e l’aumento di capitale del 2015, specificando meglio su quali dati di fatto si basino gli argomenti esposti nella Nota integrativa finale in replica alle deduzioni formulate sul punto da parte del CTP degli appellanti.

In riferimento al richiesto approfondimento, il Collegio peritale ha confermato che le valutazioni autonomamente condotte dagli organi di controllo interno ed esterno alla banca, nonché dalla Vigilanza, convergono nel descrivere un quadro aziendale caratterizzato da gravi irregolarità e criticità, alle quali gli organi aziendali, nonostante i ripetuti inviti della Vigilanza, non hanno saputo porre rimedio.

A seguito dell’analisi a campione, il collegio peritale ha confermato le gravi anomalie e criticità nell’erogazione e gestione del credito, che a suo tempo erano state poste dalla Banca d’Italia – unitamente a quelle relative ai profili patrimoniali e reddituali – alla base del provvedimento amministrativo impugnato.

Inoltre, i dati emergenti dall’approfondimento da ultimo condotto hanno confermato anche la sussistenza di anomalie nelle sottoscrizioni dell’aumento di capitale del 2015.

11.3 – Come già rilevato nell’ordinanza n. 2623/2019, non risultano condivisibili le contestazioni alla consulenza tecnica d’ufficio mosse dagli appellanti sotto il profilo della legittimità della modalità di svolgimento delle attività peritali.

Sotto il primo profilo, le parti appellanti lamentano la mancanza di un preliminare confronto sul metodo d’indagine, posto che il semplice invio da parte del collegio peritale della documentazione posta a base dell’indagine non integrerebbe né la possibilità d’interlocuzione, né tantomeno il diritto di partecipare ai lavori peritali, prerogative richiamate nella disposizione dell’art. 67 c.p.a. e, più in generale, intesi come principi generali del processo.

A questo proposito, oltre alle considerazioni già svolte nell’ordinanza n. 2623/2019, deve rilevarsi che alla “prima” CTU ha fatto seguito la successiva integrazione, nella quale il Collegio peritale ha dato avvio alle operazioni peritali previa riunione con i legali e i CTP delle parti (cfr. verbale della riunione del 10.7.2020); ha quindi condiviso a mezzo PEC con le parti costituite e i loro CTP tutti i documenti ricevuti e ha sottoposto loro lo schema di relazione nel termine stabilito.

Non è dunque dato comprendere quale pregiudizio effettivo abbiano potuto subire le parti dalle modalità con le quali si sono svolte le operazioni peritali.

Al riguardo, la giurisprudenza ha precisato che: “in tema di consulenza tecnica d’ufficio, ai sensi degli artt. 194, comma 2, c.p.c. e 90, comma 1, disp. att. c.p.c., alle parti va data comunicazione del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni peritali, senza che l’omissione (anche di una) di simili comunicazioni sia, di per sé, ragione di nullità della consulenza stessa, che si realizza soltanto quando, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, ne sia derivato un pregiudizio del diritto di difesa per non essere state le parti poste in grado di intervenire alle operazioni, pregiudizio che non ricorre ove risulti che le parti, con avviso anche verbale o in qualsiasi altro modo, siano state egualmente in grado di assistere all’indagine o di esplicare in essa le attività ritenute convenienti” (Corte Cassazione, ordinanza n. 3047 del 10/02/2020).

Per altro verso, la dedotta nullità della consulenza per la supposta lesione delle prerogative partecipative delle parti, sotto forma di mancata condivisione della metodologia di indagine, pare riconducibile, in realtà, ad una critica di merito alle valutazioni effettuate dal Collegio peritale e non, invece, al procedimento da questo seguito e suscettibile di integrare una causa di nullità, laddove non rispettoso del diritto di difesa.

Invero, le questioni relative: a) all’ampiezza ed alla modalità di individuazione delle posizioni “significative”, da estrarsi a campione sulla popolazione delle posizioni in essere nel portafoglio creditizio del Credito di Romagna (che secondo parte appellante sarebbe il risultato di un processo errato e frutto dell’indisponibilità dei dati presso la Solution Bank); b) all’arco temporale di riferimento di tale indagine; c) al fatto che il campione selezionato dai CTU non è rappresentativo rispetto alla popolazione delle posizioni creditizie e questo non consente di fornire un giudizio imparziale sulla qualità del processo del credito; d) alla supposta omissione dell’analisi della capacità di recupero dei crediti problematici; si sovrappongono alla valutazione di merito che il Collegio peritale era chiamato a compiere e sulle quali la relazione peritale prende una specifica posizioni, disattendendo le osservazioni svolte dai CTP di parte appellante, nel pieno rispetto del contraddittorio.

Nello specifico: con riferimento all’orizzonte temporale utilizzato nelle analisi svolte dai CTU, si osserva che l’estensione dell’analisi ad un arco temporale più ampio rispetto a quello espressamente menzionato nel quesito è stato giustificato dai periti con l’esigenza di comprendere l’origine dei crediti e se le criticità dei rapporti fossero imputabili alla fase iniziale di erogazione o a un deterioramento successivo eventualmente dovuto a cattiva gestione.

Quanto alla critica al criterio di selezione utilizzato dai CTU, che avrebbe portato alla selezione di un campione “non rappresentativo rispetto alla popolazione delle posizioni creditizie”, la Banca d’Italia ha chiarito che lo stesso risulta conforme all’approccio risk-based (ossia fondato non su una astratta “rappresentatività statistica”, ma sulla significatività economica delle posizioni, in rapporto alle criticità della situazione aziendale rilevate dall’Autorità di Vigilanza), come rappresentato nelle “Guidelines on loan origination and monitoring”, pubblicate dall’EBA (European Banking Authority) nel maggio 2020.

In ogni caso, in riferimento ai rilievi degli appellanti relativamente alla criticità in esame, ivi compreso il rilievo per cui la perizia non ha esaminato la documentazione cartacea relativa alle pratiche di erogazione del credito, deve osservarsi che le criticità che connotavano il processo del credito sono emerse dai dati aggregati relativi al portafoglio creditizio, rispetto ai quali l’indagine a campione riveste una valenza di mero riscontro basato sull’analisi concrete di singole posizioni.

Inoltre, le contestazioni delle società sul punto risultano smentite anche da altri elementi istruttori. Invero, il Collegio peritale non ha tratto le proprie conclusioni solo dall’esame di un campione di pratiche di fido, che vale solo quale ulteriore conferma della situazione critica già emersa. I CTU hanno anche passato in rassegna: – le verifiche dell’Internal Auditing nelle relazioni di Deloitte sub “Report consuntivo 2016” e sub “Piano Audit 2017-2018 – che “esprime un giudizio medio alto (su una scala crescente di misurazione della criticità) nell’area di concessione del credito”; – gli atti del Collegio sindacale, come emergenti dai verbali degli anni 2012, 2013, 2014 e 2015; – la verifica straordinaria di internal auditing condotta da Deloitte a luglio-agosto 2016.

Da tutte le verifiche innanzi menzionate sono emerse rilevanti criticità nel comparto del credito: da quelle di tipo organizzativo, operativo e comportamentale a quelle connesse al controllo e monitoraggio del rischio di credito; da quelle procedurali a quelle inerenti alle competenze tecniche; dall’assegnazione degli incarichi di valutazione immobiliare in capo a un troppo limitato numero di professionisti, alla necessità di formalizzazione dei processi e delle policies, adeguamento dei supporti del sistema gestionale, mitigazione del rischio di conflitti di interesse, valutazione critica dei progetti di finanziamento e della capacità di rimborso.

In altri termini, la concordanza di plurime fonti di prova relativamente all’espetto esaminato, priva di significativa rilevanza sia le eccezioni di nullità della CTU, sia la diversa valutazione di merito prospettata dalle parti.

Vale un analogo discorso, per i rilievi svolti al quesito B, che secondo gli appellanti sarebbero errate perché presentano la somma del “Importo finanziato” trascurando che si trattasse di semplici rinnovi e sommando quelli di tutti i soggetti censiti nel gruppo di riferimento.

Trattasi anche in questo caso di una contestazione all’esito della CTU e non di un vizio del relativo procedimento. Per altro, nel merito, l’obiezione non coglie nel segno, avuto riguardo alla finalità del quesito, che era quella di verificare la correlazione fattuale tra i finanziamenti esaminati e l’aumento di capitale del 2015.

12 – Tornando al merito delle censure svolte dagli appellanti, giova richiamare le considerazioni già svolte, ovvero che la verifica che il Collegio è chiamato a compiere sul potere esercitato in base alle norme innanzi citate non può non risentire della peculiarità delle misure in discorso, le quali, come già rimarcato, sono strumenti di intervento precoce che implicano, da parte della Banca d’Italia, un complesso giudizio prognostico, caratterizzato da marcati profili di discrezionalità, circa l’idoneità delle misure adottate a garantire la salvaguardia della sana gestione dell’istituto di credito rispetto alla situazione fattuale sottostante.

Come già chiarito, non si è infatti al cospetto di un provvedimento sanzionatorio, che implica il solo accertamento di un illecito, bensì di una misura regolatoria i cui margini di apprezzamento discrezionale dell’Autorità di vigilanza sono evidentemente più ampi, e rispetto ai quali non è comunque possibile ipotizzare una sovrapposizione della valutazione giurisdizionale rispetto a quella della Banca d’Italia.

In questo senso, ciò che deve essere indagato è l’attendibilità e la correttezza della valutazione operata dall’Autorità, con la precisazione che tale indagine deve essere effettuata in base alla situazione di fatto ed allo scenario di riferimento al tempo del provvedimento, secondo un canone di giudizio ex ante, in base alle evidenze allora disponibili, tenuto altresì conto della finalità dell’intervento della Banca d’Italia, in ultima analisi volto a salvaguardare, secondo una logica di adeguata cautela, non solo l’integrità del singolo istituto di credito, ma il sistema entro il quale lo stesso si colloca in termini di affidabilità e fiducia.

12.1 – Tenuto conto della prospettiva dalla quale deve muovere la verifica che il Collegio è chiamato a compiere, deve anticiparsi che, nel caso in esame, la Banca d’Italia ha dimostrato il ricorrere delle gravi violazioni di legge, gravi irregolarità e significativo deterioramento della situazione patrimoniale che configurano il presupposto, ai sensi dell’art. 69 octiesdecies TUB, per la rimozione degli esponenti di cui all’articolo 69 vicies-semel, così come l’insufficienza delle misure ex art. 53 bis.

Non sono invece emersi dalle difese degli appellanti significativi elementi atti ad inficiare la legittimità del potere esercitato.

Senza voler introdurre alcuna indebita inversione dell’onere della prova, gli esiti della CTU innanzi richiamati hanno sostanzialmente confermato il quadro fattuale posto alla base dei provvedimenti impugnati.

Tale situazione, stanti le plurime irregolarità rilevate, e stante il protrarsi delle stesse nel corso degli anni, nonostante gli interventi della Banca d’Italia che, anche in passato, come già ricordato, avevano interessato il Credito di Romagna, giustificano le misure adottate, le quali devono, pertanto, ritenersi corretta espressione del potere esercitato dall’Autorità di vigilanza.

12.2 – Con riferimento alle censure inerenti alle criticità circa lo scadimento strutturale della capacità di reddito del Credito di Romagna e alla data a partire dal quale avrebbe avuto inizio il problema della sua perdita, la CTU ha evidenziato, dapprima nella relazione depositata in data 10.04.2019, successivamente nella relazione finale depositata il 4.6.2021, che il periodo a partire dal quale si sono presentati profili di criticità di scadimento strutturale della capacità di reddito del Credito di Romagna è antecedente al 2014, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, che escludono tout court la redditività strutturalmente negativa della banca, e che le perdite registrate nel 2015 non sono conseguenza di elementi negativi di carattere straordinario quali la svalutazione della partecipazione in Veneto Banca e il contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi.

Nello specifico, al riguardo, si osserva sinteticamente che:

– nel processo di formazione del reddito un ruolo essenziale assume il costo del rischio legato al processo creditizio. Come meglio precisato dai consulenti tecnici, il CET1 (Common Equity TIE 1) è un indicatore utilizzato per valutare la solidità patrimoniale degli istituti di credito. Il valore minimo imposto dalla Banca d’Italia è quello del 10,50%, valore, nel caso di specie, non rispettato nel 2015, in quanto sceso alla misura del 9,4%;

– in merito alla svalutazione della partecipazione in Veneto Banca, questa voce esprime una perdita determinata in base a specifiche valutazioni dell’organo di governo societario. Il processo svalutativo adottato nel 2015, in ottemperanza del c.d. principio del true and fair view, avrebbe potuto essere adottato prima del 2015 in relazione a uno scadimento strutturale della redditività della Partecipata Veneto Banca. Infatti, già il bilancio 2013 di Veneto Banca evidenziava perdite per circa 1,2 miliardi di Euro nel solo biennio 2013-2014;

– in merito al contributo al fondo di risoluzione delle banche in crisi, si tratta di un costo straordinario non legato ad alcuna voce dell’attivo, quindi, a differenza della precedente voce, impatta in bilancio solo sul conto economico e non anche sullo stato patrimoniale. Ciò significa che, nonostante l’impatto negativo sul bilancio, il dato in esame non è in grado di condizionare il valore del CET1.

In ogni caso, anche decurtando i valori corrispondenti alla perdita per le partecipazioni della Veneto Banca e al contributo Fondo, il CET1 del Credito di Romagna sarebbe stato pari al 10,31%, in quanto per arrivare al valore del 10,50% sarebbe stato necessario un’ulteriore iniezione di capitale di primaria qualità.

Da quanto detto emerge che, secondo i riscontri dei consulenti tecnici d’ufficio, anche ove non si fossero considerate le perdite straordinarie relative alla svalutazione della partecipazione in Veneto Banca e il contributo al Fondo di risoluzione delle banche in crisi il CET1 per il 2015 non sarebbe stato comunque pari alla soglia minima imposta dalla Banca d’Italia (10,50%).

I rilievi degli appellanti, che enfatizzano la minima divergenza tra la percentuale riscontrata e quella di riferimento, non colgono nel segno, trascurando di considerare il significato del predetto parametro, che indica una soglia minima, essendo tuttavia preferibile ed auspicabile che il parametro concreto assuma un valore superiore a quello minimo fissato, da cui la conferma della situazione di criticità circa lo scadimento strutturale della capacità di reddito del Credito di Romagna.

12.3 – Anche per quanto concerne le modalità seguite nell’erogazione del credito, la CTU ha concluso che le criticità del processo del credito e il rischio di maggiori accantonamenti al fondo rischi su crediti emergono fin dal 2012, come già rilevato dagli organi di controllo interni ed esterni.

Sulla censura in esame rileva anche quanto emerso dalla relazione peritale depositata successivamente alla disposta integrazione, volta a chiarire le “gravi carenze” nel processo del credito di cui si è già dato conto innanzi.

Sinteticamente, vale la pena ricordare che, dopo aver esaminato il portafoglio crediti sulla base delle risultanze dei bilanci 2010-2018, ragionevolmente assumendo come oggetto di indagine un arco temporale più ampio rispetto al 2010-2015, in ragione dell’emersione di consueto in anni successivi a quelli della prima concessione di eventuali deterioramenti nella qualità del portafoglio e della verifica in anni successivi all’arco temporale 2010-2015 di incrementi maggiori dei crediti deteriorati, è emerso un andamento crescente delle partite deteriorate e, in particolare, delle “sofferenze”, che nel 2015 arrivano a costituire il 13,5% del totale dei crediti.

Ancora, dalla verifica a campione effettuata in sede di CTU emerge che su 60 posizioni esaminate al momento del primo affidamento 20 di esse (33% delle posizioni) manifestavano una situazione critica; per 21 di esse (35% delle posizioni) il motivo dell’affidamento era privo di uno scopo specifico, limitandosi la documentazione in atti a riportare una motivazione generica quale “elasticità di cassa” o “esigenze operative della società”; in almeno 28 casi (47% delle posizioni) la documentazione in atti riporta esplicitamente che il soggetto da finanziare, in fase di prima istruttoria, è favorevolmente e/o direttamente conosciuto dalla Direzione; in almeno 4 di esse (7% delle posizioni) sono deliberati finanziamenti diretti a sostenere iniziative estranee all’attività professionale svolta dal soggetto economico, persona fisica riconoscibile quale titolare dell’interesse effettivo; per 41 di esse (68% delle posizioni) si rilevano carenze, in alcuni casi assenza completa, di efficace attività di monitoraggio; in 38 posizioni (63% delle posizioni) l’affidamento iniziale veniva continuamente aumentato e in molti casi l’aumento dei limiti dell’affidamento era strumentale a far sì che l’effettiva esposizione, rientrando nelle delibere di affidamento, consentisse di riportare la posizione in bonis in relazione ai nuovi e più ampi importi affidati; 42 posizioni (70% delle posizioni) in fase di prima istruttoria presentavano valori economico-finanziari già critici, come riportato nei commenti dei soggetti preposti e, ove presenti, dai dati di bilancio riportati nelle PEF; per 45 di esse (75% delle posizioni) non si riscontra la presenza di altra documentazione utile; per 38 di esse (63% delle posizioni) erano già presenti rilevanti criticità in momenti precedenti rispetto al momento effettivo in cui la posizione è classificata a sofferenza; per 11 di esse (18% delle posizioni) la banca si trova a “inseguire” la posizione nel tentativo di recuperare parte dei fondi impiegati.

12.4 – Il tentativo degli appellanti di enfatizzare la crisi del settore quale causa della situazione patrimoniale della banca, che in base ad un autorevole parere sarebbe in linea con quella delle altre banche operanti nell’area, oltre che smentita da altri pareri perimenti autorevoli, trascura di considerare come un’analoga criticità legata alla congiuntura del momento possa impattare in modo diverso su ciascun soggetto vigilato, ben potendo in ogni caso giustificare le misure contestate, avuto riguardo alle ulteriori criticità che caratterizzavano la banca in questione ed ai pregressi interventi della Banca d’Italia sulla stessa.

12.5 – In ogni caso, la criticità contestata dalla Banca d’Italia (e che ha trovato conferma nella CTU) non è evidentemente conciliabile con quanto disposto dalle “Disposizioni di vigilanza per gli Istituti di pagamento e gli Istituti di moneta elettronica”, in base alle quali gli istituti creditizi sono tenuti a conoscere continuamente la propria esposizione nei confronti di ogni cliente o gruppo di clienti connessi al fine di procedere, se del caso, ad una tempestiva revisione delle linee di credito. Poiché l’insolvenza di un grande prenditore può avere effetti di rilievo sulla solidità patrimoniale, gli istituti si devono dotare di regole volte ad assicurare la corretta rilevazione, valutazione della qualità e dell’andamento nel tempo delle esposizioni assunte nei confronti di un singolo cliente o gruppo di clienti connessi che siano di importo rilevante rispetto ai fondi propri. Essi sono anche tenuti ad adottare misure adeguate a limitare o presidiare opportunamente i rischi derivanti dall’assunzione di esposizioni di importo rilevante nei confronti di singoli clienti o gruppi di clienti connessi.

12.6 – Non può inoltre trascurarsi che dai bilanci 2012-2018 emergono €81,9 Mln di perdite d’esercizio complessive relative all’intero periodo, con pari impatto negativo sul patrimonio netto dell’istituto.

In definitiva: la sussistenza della criticità innanzi esaminate consente di valutare positivamente la legittimità dei provvedimenti impugnati, sussistendo le gravi violazioni di legge, gravi irregolarità e significativo deterioramento della situazione patrimoniale che configurano il presupposto ai sensi dell’art. 69 octiesdeciesTUB per la rimozione degli esponenti di cui all’articolo 69 vicies-semel, così come l’insufficienza delle misure ex art. 53 bis.

Avuto riguardo al criterio di indagine che deve caratterizzare il presente scrutinio (vedasi punto 12), e richiamate le precedenti vicissitudini del Credito di Romagna, il coinvolgimento di alcuni suoi esponenti anche in fatti di rilevanza penale, la risalenza nel tempo di determinate criticità e loro natura escludono plausibilmente che una misura meno invasiva potesse ritenersi sufficiente, essendo invece ragionevole che una correzione di rotta fosse possibile solo con una diversa compagine gestionale.

13 – Quanto alla contestazione della misura con la quale la Banca d’Italia ha ordinato lo scomputo, agli effetti della normativa prudenziale, di €6,2 milioni dai fondi propri, in relazione alle modalità opache (oltre che foriere di rischi legali e reputazionali) con le quali si è realizzato l’ultimo aumento di capitale, giova osservare che la disciplina prudenziale, contenuta nel regolamento 575/2013/UE e nelle sue disposizioni attuative, prescrive che gli intermediari debbano disporre di fondi propri adeguati al fine di fronteggiare i rischi connessi alla loro attività (l’art. 28, par. 1, lett. b) del Regolamento cit., tra le caratteristiche degli “strumenti del capitale primario di classe 1”, richiede che “gli strumenti sono versati e il loro acquisto non è finanziato dall’ente, né direttamente né indirettamente”).

13.1 – L’indagine sulle modalità dell’operazione sul capitale del 2015 ha evidenziato:

– la sottoscrizione dell’aumento di capitale, per euro 5,2 mln, da parte di soggetti finanziati dalla banca per euro 25 milioni “in stretta connessione temporale con le stesse sottoscrizioni”; i relativi finanziamenti, peraltro, risultano concessi in carenza di istruttoria e per finalità non dichiarate;

– il collocamento di parte dell’aumento di capitale a nominativi contestualmente segnalati per operazioni sospette ai sensi della disciplina antiriciclaggio (per euro 5,4 mln, parte dei quali rientrano anche nel caso sub a);

– una dubbia cessione di diritti di opzione da parte dei soci “pattisti” ai nuovi soci, ad un prezzo privo di giustificazione economica concreta, utilizzato in buona parte dagli stessi soci pattisti per sottoscrivere nuove azioni. Almeno 1 milione di euro di tali proventi discende da cessioni concluse con soggetti contestualmente finanziati, di cui alla lettera a).

13.2 – La censura con la quale, in riferimento a tale misura, gli appellanti deducono il carattere lacunoso della motivazione della sentenza del TAR – che ha rigettato la censura con cui si rilevava la mancata prova, da parte della Banca d’Italia, della certezza che le sottoscrizioni di aumento di capitale fossero state effettuate con fondi provenienti indirettamente dalla stessa banca – è infondata.

Sul piano giuridico, deve in primo luogo rilevarsi che la possibilità di provare per presunzioni, ex art. 2729 c.c., la c.d. assistenza finanziaria di una società alla sottoscrizione o all’acquisto di proprie azioni è già stata ammessa dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 20.12.2012 n. 6583, che fa leva sull’inverosimiglianza della circostanza che una banca non fosse a conoscenza dell’utilizzo da parte dei propri clienti dei finanziamenti ad essi concessi).

13.3 – In ogni caso, dalla CTU disposta nel corso del presente giudizio si ricava l’evidenza del collegamento tra i fondi utilizzati per la sottoscrizione dell’aumento di capitale e i finanziamenti direttamente o indirettamente concessi ai sottoscrittori riconducibili ai gruppi economici “attenzionati”.

In particolare, la CTU del 2019, dopo aver esaminato la relazione tra i giorni intercorsi tra la disponibilità delle somme e la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, osserva inoltre che “in base ai dati oggettivi indicati nella tabelle degli 11 sottoscrittori di azioni CDR solo-OMISSIS- aveva alla data della richiesta di affidamenti del gruppo economico di riferimento già le disponibilità necessarie sul proprio conto corrente per la sottoscrizione delle azioni”, concludendo per “l’esistenza di una prossimità temporale tra la data di concessione dei finanziamenti e quella di sottoscrizione delle azioni”.

In risposta alle osservazioni presentate dai consulenti tecnici degli appellanti sulla mancata e chiara evidenza di correlazione fattuale tra i finanziamenti esaminati e l’aumento di capitale del 2015, la Sezione ha chiesto un ulteriore approfondimento che, sostanzialmente, conferma il primo esito.

In particolare, nelle conclusioni della CTU si legge che “in tutti i casi, la variazione dei finanziamenti che si è manifestata nel 2015 a livello di Gruppo è superiore all’aumento di capitale sottoscritto. Inoltre, emerge che, in cinque casi (Gruppo AQUA SS, -OMISSIS-, Chateaux D’Ax spa, -OMISSIS- e -OMISSIS-) sia l’intervallo temporale tra l’acquisizione delle risorse finanziarie (rectius costitizione della provvista) e la sottoscrizione, sia l’arco temporale intercorrente tra l’ultima delibera di finanziamento e la sottoscrizione, è inferiore a cinque giorni. In aggiunta, (…) in due casi (-OMISSIS- e -OMISSIS-) le sottoscrizioni di capitale sono state effettuate a soggetti con anomali comportamenti tali da indurre gli organi della banca ad effettuare segnalazioni per operazioni sospette. Tali criticità si aggiungono alle già dimostrate lacune nel processo del credito per le 9 posizioni (relazione dei CC.TT.UU. del 2019) che, oltre a quanto già enucleato per rispondere al quesito A nelle parti che precedono, potrebbero essere un sintomo di anomalia nella gestione delle operazioni di sottoscrizione. In sostanza, seppure non vi siano evidenze incontrovertibili riguardo alla correlazione fattuale tra i finanziamenti e l’aumento di capitale del 2015, gli elementi raccolti dagli scriventi sottolineano la sussistenza di criticità non sottovalutabili. In tale cornice, particolare rilievo hanno assunto anche le gravi violazioni normative e irregolarità nell’amministrazione evidenziate dall’ispezione del dicembre 2015 – marzo 2016 (analiticamente descritte nel rapporto ispettivo sub doc. 33 cit.), conclusasi con il giudizio di “sfavorevole”, ossia il peggiore previsto dalla normativa di vigilanza”.

13.4 – In definitiva: dal momento che gli intermediari devono disporre di fondi propri adeguati al fine di fronteggiare i rischi connessi alla loro attività e che tali fondi devono essere effettivi e non frutto di apparenze contabili (cfr. art. 28, par. 1, lett. b) del regolamento 575/2013/UE, in base al quale “gli strumenti sono versati e il loro acquisto non è finanziato dall’ente, né direttamente né indirettamente”), la misura contestata risulta pienamente legittima, in quanto assunta in via prudenziale dall’Autorità di Vigilanza, stante la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti – e non fondanti un mero sospetto come sostenuto dagli appellanti – idonei a fondare la ragionevole preoccupazione circa l’effettività e sicurezza dell’aumento di capitale contestato.

14 – Venendo all’esame dell’ultimo motivo di appello, gli appellanti hanno dedotto la mancata ricomprensione del divieto con efficacia immediata di effettuare erogazioni di credito a nuovi clienti e di ampliare le linee di credito esistenti, oltre che della restrizione dell’attuale struttura territoriale mediante la chiusura della dipendenza di Roma, tra i “poteri di intervento” previsti dall’art. 53 bis T.U.B., nonché l’illogicità di misure di tal fatta stante la presenza del commissario straordinario, che escluderebbe l’incremento dell’esposizione al rischio di credito, e il loro contrasto con il rilancio dell’azienda bancaria.

14.1 – La censura è infondata.

In primo luogo, non merita di essere condiviso l’assunto secondo cui il “divieto di effettuare determinate operazioni” previsto dall’art. 53 bis T.U.B. non comprenderebbe il divieto di concedere credito, tenuto conto che quest’ultima rappresenta l’attività tipica di una banca.

Nello specifico, il divieto di nuove erogazioni di credito, risulta giustificato dalla “situazione patrimoniale”, che è risultata insufficiente a garantire il coefficiente di conservazione del capitale ed esposta ad ulteriori prevedibili erosioni, tenuto conto delle criticità di cui si è già riferito, tra cui, un quadro strutturale di redditività negativa e, soprattutto, le profonde criticità da cui è affetto il processo del credito. In presenza di tali anomalie, non appare censurabile la valutazione della Banca d’Italia, secondo un canone di adeguata cautela, per cui l’erogazione di nuovo credito poteva esporre l’intermediario a rischi molto pesanti che, nell’immediato, neppure la supervisione di un commissario straordinario poteva evitare.

La Banca d’Italia ha inoltre evidenziato che, a seguito dell’intervenuta ricapitalizzazione del Credito di Romagna dovuta all’acquisizione del citato Fondo SC Lowy, la misura in discorso è stata rimossa, a dimostrazione del fatto che la stessa non ha affatto avuto efficacia esiziale per la banca vigilata.

14.2 – L’art. 53 bis, lett. d) T.U.B. ammette inoltre espressamente il potere della Banca d’Italia di adottare provvedimenti specifici nei confronti di una o più banche, riguardanti anche “la restrizione delle attività o della struttura territoriale”, con ciò legittimando anche la contestata misura della chiusura della filiale di Roma.

La legittimità di quest’ultima misura risulta confortata dai dati negativi riferiti a tale sede e messi in luce dalla CT della Banca d’Italia, che smentiscono quelli forniti dai CT di parte appellante.

Non solo, le esposte argomentazioni hanno trovato progressiva conferma nello sviluppo successivo dei fatti: – l’affermazione degli appellanti – secondo cui la filale di Roma sarebbe stata “già redditizia” – è stata contraddetta dai riferimenti forniti in merito alla produttività della rete territoriale da parte del Commissario temporaneo, secondo i quali alla filiale di Roma, tenuto conto dei costi di competenza e della quota parte di quelli comuni della banca, al 30.6.2016 era riferibile una perdita quantificata in circa €180 mila, al netto dei costi straordinari di tale anno; – l’informativa del Servizio Crediti del Credito di Romagna del 2.5.2017 espone che da un’analisi degli affidamenti concessi dalla filiale di Roma sono già emerse (nonostante la recente “origine” del portafoglio) 7 posizioni classificate come deteriorate, per complessivi €3,6 milioni, nonché ulteriori 6 posizioni che verranno presumibilmente classificate come tali a breve.

15 – Per le ragioni esposte le doglianze degli appellanti non possono trovare accoglimento.

Ferma l’autonomia del presente giudizio rispetto ai procedimenti avanti il Giudice ordinario che hanno interessato gli appellanti, ad indiretta conferma dell’accertamento in fatto da cui hanno avuto origine i provvedimenti impugnati nel presente giudizio, deve darsi atto che: – la Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 5510 del 6.9.2018, ha respinto le opposizioni ex art. 145 TUB del dr. -OMISSIS- e di altri ex esponenti della banca avverso il provvedimento sanzionatorio amministrativo adottato contro gli stessi nel 2011; – con riferimento al più recente provvedimento sanzionatorio scaturito dagli stessi accertamenti ispettivi del 2015-16 – che hanno dato luogo anche alle misure di vigilanza oggetto del presente giudizio – la Corte d’Appello di Roma, con le sentenze n. 67 e n. 328 del 2019, ha respinto, rispettivamente, le opposizioni dell’ex consigliere di amministrazione -OMISSIS- e degli ex consiglieri -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-; – con la sentenza n. 4439 del 2.7.2019 è stata respinta l’opposizione dell’ex socio di riferimento, consigliere di amministrazione e Direttore generale della banca dr. -OMISSIS-; – con le sentenze n. 2490 del 25.5.2020 e n. 1041 del 10.2.2021 sono state respinte le opposizioni degli ex consiglieri di amministrazione-OMISSIS- e -OMISSIS-; – con la sentenza n. 1805 del 9.3.2021 è stata respinta l’opposizione dell’ex consigliere di amministrazione dr. -OMISSIS-.

Inoltre, dalla più volte citata ispezione del 2015-16, è altresì scaturito un procedimento sanzionatorio – per la violazione dell’art. 21, co. 1, lettere d) e a) del TUF, nonché delle relative disposizioni attuative in tema di obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento, di profilatura della clientela, di valutazione di adeguatezza degli investimenti e di obbligo di fornire ai clienti informazioni chiare, corrette e non fuorvianti – sfociato nella delibera n. 20106 del 6.9.2017 che ha inflitto a dodici ex esponenti della Banca, fra i quali gli odierni appellanti -OMISSIS-, -OMISSIS-,-OMISSIS- e -OMISSIS-, sanzioni amministrative pecuniarie per un ammontare complessivo di 134.000 euro. Tale provvedimento è stato confermato dalla Corte d’Appello di Bologna con la sentenza n. 733/2018.

16 – Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

Gli appelli vanno dunque respinti con integrale conferma della sentenza impugnata.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese di lite, vista la complessità del giudizio, possono essere compensate.

16.1 – A carico delle parti appellanti devono invece essere poste le spese della CTU.

Al riguardo, considerati i rilievi delle parti in ordine al compenso spettante ai consulenti nominati, ed al fine di garantire il pieno rispetto del principio del contraddittorio su tale aspetto, la liquidazione delle competenze sarà effettuata con successiva ordinanza, all’esito della camera di consiglio fissata per il 6 ottobre 2022, nella quale potranno comparire le parti e i consulenti tecnici al fine di esporre le proprie ragioni.

A tal fine si assegna ai consulenti termine sino al 19 settembre 2022 per fornire eventuali chiarimenti sulle osservazioni già svolte dalle parti in punto liquidazione del compenso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), previa la loro riunione, rigetta gli appelli e compensa le spese di lite, ponendo a carico degli appellanti gli oneri della CTU, che saranno liquidati con separata ordinanza.

Fissa la camera di consiglio del 6 ottobre 2022 per procedere, nel contraddittorio tra le parti e i consulenti, all’esame dei rilievi svolti nei confronti delle richieste presentate dai consulenti in ordine al compenso loro spettante per l’attività svolta, con termine ai consulenti fino al 19 settembre 2022 per il deposito di eventuali chiarimenti in ordine ai predetti rilievi.

Si comunichi alle parti e ai consulenti tecnici.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche citate in sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sulla natura giuridica dello strumento del removal della Banca d’Italia. proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Perilli

Sul procedimento sanzionatorio di ARERA.

1. – ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine di contestazione dell’illecito – Decorrenza.

2.-  ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine durata del procedimento – Ordinatorio -Violazione.

1. – Il termine perentorio di contestazione della violazione decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo.
L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante “Regolamento di disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, a norma dell’articolo 2, comma 24, lettera a), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, individua infatti la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale. Solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale si realizza quindi l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e l’accertamento può definirsi “completo” soltanto con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

2. – E’ ordinatorio il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA -al fine di armonizzare tale procedimento con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1 CEDU – sebbene sia avvenuto un recente mutamento giurisprudenziale secondo cui tale termine sarebbe perentorio.
E’ irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali. Infatti la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento, e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte, rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2020, proposto da 

-OMISSIS- in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone n. 12;

contro

ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Milano, via Freguglia n. 1, domiciliata;

nei confronti

Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Maria Teresa Pirozzi, Giorgio Vercillo e Maria Paola Diamanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione dell’ARERA del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, recante “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato A, con la quale stata irrogata alla società -OMISSIS- in liquidazione una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 876.500,00 (ottocentosettantaseimilacinquecento/00), ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, comunicata a mezzo p.e.c. in data 1 luglio 2020;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi incluse:

a) la determinazione del Direttore della Direzione sanzioni e impegni dell’ARERA del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, comunicata a mezzo p.e.c. in pari data, recante “Avvio di procedimento sanzionatorio nei confronti di un utente titolare di unità  di consumo e di unità  di produzione non abilitate per strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato;

b) la “comunicazione delle risultanze istruttorie relative al procedimento avviato con determinazione DSAI/51/2017/eel” del 5 febbraio 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data;

c) la lettera del 5 agosto 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data, di riscontro della richiesta di temporanea sospensione del pagamento della sanzione;

nonchè, in subordine, per la riduzione della sanzione irrogata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente e di Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi, nella discussione effettuata da remoto mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per la società  ricorrente l’avvocato Marcello Clarich, per l’ARERA l’avvocato dello Stato Andrea Michele Caridi e per la società  Terna – Rete elettrica nazionale p.a. l’avvocato Maria Paola Diamanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS-, posta in liquidazione volontaria dal 18 ottobre 2017, un’impresa del settore della vendita all’ingrosso dell’energia elettrica, utente del servizio di dispacciamento in forza del contratto sottoscritto con la società  Terna p.a. – Rete elettrica nazionale in data 16 dicembre 2008.

Con deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’Autorità  di regolazione per energia, reti e ambiente (d’ora in avanti solo ARERA) ha adottato nei confronti della -OMISSIS- un provvedimento prescrittivo, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481, per aver riscontrato una programmazione non diligente delle immissioni e dei prelievi di energia elettrica, alla quale conseguiva un indebito arricchimento della stessa.

La -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento prescrittivo dinanzi a questo Tribunale.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, l’ARERA ha avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della -OMISSIS- per la violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111.

Con sentenza-OMISSIS-, la seconda Sezione di questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla -OMISSIS-, nelle more posta in liquidazione volontaria, avverso il provvedimento prescrittivo.

La -OMISSIS- in liquidazione ha appellato la predetta sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.

In data 5 febbraio 2020 l’ARERA ha comunicato alla -OMISSIS- in liquidazione le risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio.

Con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, comunicata in data 1 luglio 2020, l’ARERA ha irrogato alla -OMISSIS- in liquidazione la sanzione pecuniaria di euro 876.500,00, per aver violato il dovere di diligenza nella definizione dei programmi di immissione e di prelievo, imposto dall’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, e per aver provocato, per il periodo dal gennaio 2015 al luglio 2016, sistematici e consistenti sbilanciamenti tre le immissioni ed i prelievi effettivi ed i programmi finali di immissione e prelievo, in diverse unità  di produzione.

1.1. Con ricorso notificato il 29 settembre 2020, depositato in data 1 ottobre 2020, la società -OMISSIS- in liquidazione ha domandato l’annullamento e, in subordine, la riduzione della sanzione irrogata, per i seguenti motivi:

a) con il primo motivo ha eccepito la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo, di cui al combinato disposto degli articoli 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, nonchè del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, di cui all’articolo 4bis, comma 1, dell’Allegato A alla deliberazione ARERA n. 243/2012/E/com;

b) con il secondo motivo ha contestato l’erroneità  dell’addebito per carenza dell’accertamento degli elementi costitutivi dell’illecito, quali il danno per il sistema del dispacciamento e per gli utenti, i quali avrebbero in realtà  beneficiato dallo scostamento dai programmi di immissione e di prelievo di energia elettrica, nonchè l’omessa valutazione delle intrinseche criticità  del sistema del dispacciamento, ai fini dell’imputabilità  dei comportamenti sanzionati;

c) con il terzo motivo ha censurato l’applicazione retroattiva della disciplina regolatoria degli sbilanciamenti, contenuta nelle deliberazioni ARERA n. 444/2016/R/eel e n. 800/2016/R/eel, alle condotte poste in essere in data anteriore allo loro adozione;

d) con il quarto motivo ha lamentato la violazione del principio di proporzionalità  e la disparità  di trattamento sia con riferimento alla società  Terna p.a. che agli altri titolari di unità  di produzione;

e) con il quinto motivo ha eccepito l’illegittimità  della sanzione, per essere stata irrogata in pendenza del procedimento di appello pendente dinanzi al Consiglio di Stato, contraddistinto dal n.r.g. 9058 del 2019, con il quale ha impugnato la sentenza di questo Tribunale-OMISSIS-, avente ad oggetto il procedimento prescrittivo originato dall’accertamento dei medesimi fatti;

f) con il sesto motivo, proposto in via subordinata, ha eccepito l’erronea quantificazione della sanzione irrogata, in relazione alla gravità  della violazione, alla mancata considerazione del piano di rientro sottoscritto con Terna s.p.a. e della personalità  dell’agente nonchè alla sproporzione rispetto alla comprovata esposizione debitoria.

1.2. Ha resistito al ricorso l’ARERA.

1.3. Con ordinanza n. 1300 del 22 ottobre 2020 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare della società  ricorrente ed ha sospeso gli effetti della deliberazione impugnata sino alla definizione del merito del giudizio.

1.4. Ha resistito al ricorso anche la controinteressata Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a..

1.5. Con sentenza del -OMISSIS-, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello proposto dalla società  ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale, Sezione II, dell’-OMISSIS-, ed ha annullato il provvedimento prescrittivo, richiamato nella deliberazione impugnata con il presente ricorso, nella parte in cui ha omesso di accertare l’effettiva imputabilità  degli sbilanciamenti controfase.

1.6. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

1.7. Alla camera di consiglio del 28 aprile 2021 la causa stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il primo motivo di ricorso infondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo.

L’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, attribuisce alle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità  il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per l’inosservanza dei propri provvedimenti.

L’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, con il quale sono state attuate varie direttive, tra cui la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, dispone che nei procedimenti sanzionatori dell’ARERA il termine per la notificazione degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, di centottanta giorni.

Ai sensi dell’articolo 45, comma 6, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, rimessa all’autonomia regolamentare dell’ARERA la disciplina dei procedimenti sanzionatori di propria competenza, nel rispetto della legislazione vigente in materia ed in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta ed orale, la verbalizzazione e la separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie.

Con deliberazione del 14 giugno 2012, n. 243/2012/E/com, l’ARERA ha approvato l’Allegato A, recante <>, successivamente integrato con le modificazioni apportate dalla deliberazione dell’1 giugno 2017, n. 388/2017/E/com (d’ora in avanti solo Regolamento Sanzioni).

L’articolo 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dispone che la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti diretti destinatari del provvedimento finale <>.

Il rinvio contenuto nell’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, all’articolo 14 comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, conferma la natura perentoria del termine di contestazione della violazione anche nello speciale procedimento sanzionatorio dell’ARERA (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 gennaio 2020, n. 512; 17 novembre 2020, n. 7153).

Ai sensi dell’articolo 14, comma 6, della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla omessa notificazione della contestazione della violazione entro il termine prescritto consegue infatti l’estinzione dell’obbligazione di pagare la somma dovuta per la sanzione pecuniaria irrogata.

Secondo il costante orientamento espresso da questo Tribunale, il predetto termine perentorio decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non, come sostenuto dalla società  ricorrente, dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 20 agosto 2019, n. 1905; 24 maggio 2019, n. 1181 e n. 1180; 8 maggio 2019, n. 1032 e n. 1031; Sezione III, 4 luglio 2018, n. 1653).

Si rivela dunque infondata la censura di parte ricorrente per cui la notificazione della contestazione della violazione sarebbe tardiva, siccome avvenuta dopo trecentosettantasette giorni dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del provvedimento prescrittivo.

L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante <>, individua la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale.

Deve pertanto ritenersi che solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale che si realizza l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e che l’accertamento può definirsi <> solo con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

Con il provvedimento prescrittivo, di cui alla deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’ARERA ha accertato compiutamente, nel rispetto delle prescritte garanzie partecipative, che la società  ricorrente ha violato l’obbligo imposto dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, agli utenti del servizio di dispacciamento titolari delle unità  fisiche di produzione o consumo, di definire i programmi di immissione e prelievo <>.

Pertanto il richiamo effettuato nella comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio del 12 ottobre 2017 alle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo, comunicate alla società  ricorrente in data 30 settembre 2016, non idoneo a conferire alle stesse nè la natura nè gli effetti di un atto di accertamento della violazione per la quale prevista l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Ad analoga conclusione si perviene anche in applicazione dei principi generali enunciati dagli articoli 13 e 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, la quale racchiude la normativa generale in tema di sanzioni amministrative pecuniarie ed pertanto applicabile anche ai procedimenti sanzionatori dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 6 agosto 2018, n. 1961; Consiglio di Stato, Sezione VI, 26 luglio 2018, n. 4577).

Il sistema generale sanzionatorio prevede infatti che il termine perentorio per la contestazione della violazione decorra solo dall’accertamento dell’illecito amministrativo, sia esso immediato o compiuto all’esito di un’attività  istruttoria, e non dalla mera conoscenza della commissione dei fatti costitutivi che ne compongono solo il sostrato materiale.

Dall’adozione del provvedimento prescrittivo, contenuto nella deliberazione n. 272/2017/E/eel del 20 aprile 2017, alla comunicazione della determinazione di avvio del procedimento sanzionatorio, avvenuta in data 12 ottobre 2017, sono decorsi centosettancinque giorni, per cui il termine di contestazione della violazione, di cui al combinato disposto degli articoli 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, e 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dell’ARERA, non stato violato.

2.1. Il primo motivo di ricorso invece fondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di durata del procedimento sanzionatorio.

L’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni fissa in duecentoventi giorni il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ed in centoventi giorni il termine per la comunicazione delle risultanze istruttorie, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’articolo 4.

La disposizione regolamentare contempla espressamente, al comma 3, un’ipotesi di sospensione del termine di conclusione del procedimento per esigenze istruttorie e, ai commi 4 e 5, due ipotesi di proroga del medesimo termine, la prima, pari a trenta giorni, ove sia stata avanzata la richiesta di audizione finale dinanzi al Collegio, la seconda, per la quale non individuata una durata temporale massima e ne prevista l’estensione anche al termine intermedio di comunicazione delle risultanze istruttorie, ove <> ed in particolare <> o ipotesi di estensione soggettiva ed oggettiva del procedimento.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio l’ARERA ha fissato in 120 (centoventi) giorni il termine di durata dell’istruttoria, a decorrere dalla effettiva comunicazione, ed in 100 (cento) giorni il termine per l’adozione del provvedimento finale, a decorrere dal termine dell’istruttoria.

La società  ricorrente ha invocato, a sostegno delle proprie ragioni, il recente mutamento giurisprudenziale che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA come perentorio, in contrasto con l’orientamento tradizionale che lo qualifica come ordinatorio, al fine di armonizzare il procedimento sanzionatorio dell’ARERA con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, le quali postulano che il procedimento sia definito entro un termine ragionevole (Consiglio di Stato, Sezione VI, 19 gennaio 2021, n. 584; per le altre Autorità , Sezione VI, 17 novembre 2020, n. 7153; 4 aprile 2019, n. 2289; 21 febbraio 2019, n. 2042; 23 marzo 2016, n. 1199).

Il Collegio non ritiene tuttavia di discostarsi dall’orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione I, 16 settembre 2019, n. 1985; 6 settembre 2019, n. 1281).

Soccorrono in favore di tale conclusione la mancanza di una base legale, puntuale o sistematica, che giustifichi la perentorietà  del termine nonchè la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi sotteso, il quale potrebbe essere vanificato dalla necessità  di attuare un contraddittorio rafforzato, imposto dalla direttiva 2009/72/CE sulle norme comuni al mercato dell’energia elettrica, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, e dalla intrinseca complessità  dell’istruttoria.

Alla luce di tali premesse, il decorso del termine fissato dall’ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determina l’automatica illegittimità  del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva.

Non si può tuttavia ignorare che la direttiva 2009/72/CE, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, insieme all’esigenza di assicurare un livello elevato di contraddittorio in un settore connotato da elevata complessità  tecnica, al considerando 37 contempla la necessità  di prevedere <>, e dunque il rispetto della tempistica procedimentale, quale forma di tutela della certezza dei rapporti giuridici ed in particolare della calcolabilità  delle scelte che attengono all’attività  di impresa.

L’interesse pretensivo delle imprese elettriche destinatarie di una contestazione di addebito alla definizione del procedimento sanzionatorio non solo con un provvedimento favorevole ma anche con un provvedimento che, indipendentemente dal suo contenuto, sia adottato entro un termine ragionevole e proporzionato al grado di complessità  dell’istruttoria reclama pertanto una tutela effettiva e adeguata.

Tale interpretazione stata già  adottata da questo Tribunale, il quale ha affermato il principio che la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità  del provvedimento sanzionatorio tardivo (T.a.r. Lombardia, sede Milano, Sezione II, 31 ottobre 2018, n. 2456).

Occorre a questo punto verificare in concreto se il sostanzioso superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per se stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato determinato dall’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia decorso inutilmente.

Nel caso di specie la dilatazione della conclusione del procedimento non pare sorretta dal riscontro di effettive esigenze istruttorie, anche in considerazione della circostanza che la società  ricorrente, come riportato al punto 9 della descrizione in fatto contenuta nel provvedimento impugnato, <>.

L’ARERA non ha infatti, come avrebbe potuto ai sensi del comma 1 dell’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni, fissato un termine di conclusione del procedimento dilatato rispetto agli ordinari duecentoventi giorni, nè ha ritenuto di avvalersi della facoltà  di proroga del terminne per sopravvenute esigenze istruttorie, di cui al comma 5.

Osserva il Collegio che la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

Dal contenuto del provvedimento sanzionatorio non dato inoltre ricostruire in concreto lo svolgimento di un percorso istruttorio particolarmente complesso, atteso che la gravità  della violazione, in relazione alla sistematicità  dello sbilanciamento, risulta valutata sulla scorta degli accertamenti già  contenuti nel provvedimento prescrittivo e che nel procedimento sanzionatorio la società  ricorrente non ha prodotto memorie da contrastare con ulteriori attività  istruttorie.

Dal 12 ottobre 2017, data di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, al 5 febbraio 2020, data di comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio, sono decorsi due anni e più di tre mesi, ben più dei centoventi giorni fissati per la durata dell’istruttoria.

Il provvedimento sanzionatorio stato inoltre adottato con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, e dunque ben oltre il termine complessivo di duecentoventi giorni, fissato per la conclusione del procedimento sanzionatorio, senza che nelle more si fossero verificate delle sopravvenienze rilevanti ai fini dell’adozione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Le modificazioni del provvedimento prescrittivo adottato con la deliberazione n. 272/2017/E/eel, contenute nelle deliberazioni n. 260/2018/E/eel e n. 92/2019/E/eel, non possono essere tuttavia utilizzate per giustificare il ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, atteso che con esse L’ARERA ha sostanzialmente confermato il provvedimento prescrittivo originario e dunque il pieno accertamento della violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, limitandosi a modificare esclusivamente le modalità  di calcolo dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, contenuti nell’Allegato B al provvedimento prescrittivo.

Anche ove volesse attribuirsi importanza all’entità  dei corrispettivi di sbilanciamento, ai fini della valutazione del criterio della gravità  della violazione – previsto dall’articolo 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, tra quelli utilizzabili per la determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare in concreto – risulta comunque eccessivo ed ingiustificato il lasso di tempo, superiore ad un anno e tre mesi, trascorso dalla rimodulazione del provvedimento prescrittivo, decorrente dalla deliberazione del 12 marzo 2019, n. 92/2019/E/eel, all’adozione del provvedimento sanzionatorio con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243, 2020/S/eel.

Parimenti irrilevante, ai fini della giustificazione del ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, la circostanza, pure riportata nel provvedimento impugnato, che la società  ricorrente abbia impugnato i predetti provvedimenti prescrittivi dinanzi a questo Tribunale, il quale, con sentenza-OMISSIS-, ha respinto il ricorso.

Il termine di conclusione del procedimento si rivela comunque eccessivo anche ove volesse in qualche modo valorizzarsi l’esigenza di attendere la valutazione del giudice di primo grado sulla legittimità  del provvedimento prescrittivo, atteso che il procedimento sanzionatorio stato concluso esattamente un anno dopo.

Risulta pertanto irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali.

Il primo motivo di ricorso deve essere dunque accolto in parte qua e, per l’effetto, deve essere annullata la deliberazione impugnata.

3. L’accoglimento parziale del primo motivo di ricorso, determinato da un radicale vizio procedimentale, consente al Collegio di ritenere assorbite tutte le censure sostanziali sollevate con i restanti motivi di ricorso.

4. Il contrasto di orientamenti giurisprudenziali, riscontrato sulla specifica questione trattata, giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberazione dell’A.r.e.r.a. del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel.

Compensa tra le parti le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento dei dati idonei ad identificare la società  ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/12/2020 n.12884 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Nei procedimenti “antitrust” sussiste la necessità  di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni e il diritto di difesa.

Autorità  amministrative indipendenti – accesso – riservatezza delle informazioni e contraddittorio procedimentale – bilanciamento –  è necessario.

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Sergio Santoro, Presidente, Stefano Toschei, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dello Sviluppo economico, dal Ministero dell’Economia e delle finanze e dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro l’Associazione italiana corrieri aerei internazionali-A.I.C.A.I., la D. Express (Italy) S.r.l., la T. Global Express S.p.a., la F. E. Europe Inc. e la U. P. Service Italia UPS S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 187 e nei confronti di N. S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita nel presente giudizio in grado di appello)

Autorità  nazionale di regolamentazione (ANR) per il settore postale: dal Mise all’AGCOM.

1.- Autorità  nazionale di regolamentazione (ANR) per il settore postale – dal Mise all’AGCOM.
 

 
 

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