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Pubblicato il 13/01/2021
N. 00448/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01386/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2020, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. P. da Palestrina, 47;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– della delibera n. 498/19/CONS recante diffida nei confronti di TIM, in relazione all’offerta denominata “Ricarica+”, al rispetto del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Nel mese di agosto 2019, l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom) formulava, nei confronti dell’operatore mobile TIM, una richiesta di informazioni e documenti in merito alle modalità  di ricarica del credito residuo per le utenze di tipo prepagato, avendo rilevato alcune criticità  in termini di poca trasparenza delle informazioni rese all’utenza finale rispetto all’acquisto dell’offerta “Ricarica+”.
Tim riscontrava la richiesta con nota del 6 settembre 2019, evidenziando in premessa che l’offerta “Ricarica+” non rappresenta una nuova modalità  di ricarica delle utenze prepagate, bensì un’offerta commerciale, composta da un credito telefonico e un bundle di servizi aggiuntivi, di tal che l’importo contenuto nella denominazione commerciale (Ricarica 5+, 10+, 20+, 30+) non rappresentativo dell’esatta entità  economica del credito acquisito, bensì di un valore inferiore in quanto la rimanente quota di prezzo costituisce il corrispettivo per l’acquisto dei servizi aggiuntivi.
Parimenti, nello stesso mese di settembre, l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) notificava a TIM l’apertura di un procedimento volto ad accertare il carattere asseritamente scorretto delle condotte commerciali connesse all’offerta “Ricarica+”, contestando in particolare la scarsa chiarezza per il consumatore sulla circostanza che l’adesione all’offerta comportasse l’acquisto non solo del credito telefonico, ma anche di servizi a pagamento che l’utente non aveva scelto espressamente e consapevolmente. Tale comportamento integrava, ad avviso dell’AGCM, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 26, lettera f) del Codice del Consumo.
L’Autorità  invitava quindi l’operatore a rimuovere i profili di possibile scorrettezza adottando misure idonee a modificare il sistema.
TIM riscontrava l’invito con nota del 30 settembre 2019, in cui, dopo aver descritto i primi interventi di miglioramento intrapresi già  nel mese di luglio (renaming dell’offerta, predisposizione di nuovo materiale informativo, sensibilizzazione dei partner commerciali sulla necessità  di fornire alla clientela una corretta informativa circa la differenza tra ricarica standard e offerta commerciale “Ricarica+”), illustrava le ulteriori azioni correttive poste in essere per eliminare i profili di criticità  evidenziati, sottolineando in particolare quella dell’adozione di due nuovi tagli di ricarica standard da 4 e 6 euro, in grado di soddisfare ulteriormente le esigenze della clientela con scarsa propensione a spendere.
Tali misure venivano valutate da AGCM che, con nota del 6 dicembre 2019, riteneva rimossi, alla luce delle azioni intraprese dall’operatore, i profili di possibile scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine e, per l’effetto, archiviava il procedimento istruttorio.
Nel frattempo, con ulteriore nota del 30 ottobre 2019, TIM forniva anche ad AGCom informazioni aggiuntive circa le iniziative adottate, sottoponendo all’Autorità  tutta la documentazione inerente al procedimento di moral suasion avviato da AGCM.
Sennonchè, con la delibera 498/19 del 16 dicembre 2019, AGCom, ritenendo l’iniziativa economica denominata “Ricarica+” in contrasto con gli obblighi vigenti in materia di concorrenza, trasparenza e confrontabilità  delle offerte, parità  di trattamento degli utenti, nonchè col divieto di addebito alla clientela di costi fissi e contributi di ricarica aggiuntivi rispetto al traffico telefonico acquistato, ha diffidato TIM al rispetto, nel termine di 30 giorni, del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995, mediante «l’adozione di modalità  di ricarica che non comportino necessariamente, per determinati tagli, la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, così da rendere evitabile, per quegli stessi tagli, tale attivazione e superare al contempo la possibile confusione tra le operazioni di ricarica e l’acquisto di pacchetti o offerte commerciali».
Avverso la predetta delibera, la società  TIM ha quindi proposto il presente ricorso per ottenerne l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per:
– «Nullità  per carenza assoluta di attribuzioni. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3 nonchè dell’art. 27 comma 1bis Codice Consumo. Violazione dell’art. 4 Protocollo n. 7 CEDU e dell’art. 50 della Carta di Nizza. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione», in quanto, alla luce del riparto di competenze tra AGCM e AGCom come definito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7296/2019, l’AGCom non avrebbe un autonomo potere di intervento in ragione dell’avvenuto esercizio delle proprie prerogative da parte dell’AGCM che, sulla medesima condotta, ha avviato e archiviato il procedimento di moral suasion, con la conseguente violazione, nella specie, del principio penalistico del ne bis in idem;
– «Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 CCE, nonchè dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; eccesso di potere per sviamento», in quanto la componente aggiuntiva del prezzo dell’offerta “Ricarica+” non costituirebbe una forma surrettizia di reintroduzione di costi fissi, vietati dal Decreto Bersani, bensì il corrispettivo per la fruizione di servizi aggiuntivi, e quindi il presupposto fattuale e giuridico da cui muove AGCom sarebbe errato;
– «Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; difetto di motivazione ed eccesso di potere», in quanto la diffida sarebbe poco chiara e contraddittoria circa l’ordine di reintroduzione di tagli di ricarica da 5 e 10 euro e condizionerebbe ingiustificatamente la libertà  di impresa nell’articolazione della offerta commerciale e nella scelta dei canali da utilizzare.
Per resistere al gravame, si costituita in giudizio l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni che con memoria ha contestato le argomentazioni di parte, insistendo inoltre per il rigetto dell’istanza cautelare.
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2020, la causa stata cancellata dal ruolo delle cautelari, su rinuncia di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2020, per la quale entrambe le parti hanno depositato scritti, sentiti i difensori collegati da remoto in modalità  telematica, la causa passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso non fondato.
Con riguardo al primo motivo di doglianza, relativo all’asserita carenza di attribuzioni in capo all’AGCom in ragione dell’avvenuto intervento da parte dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, il Collegio ritiene, in via preliminare, di ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento, ai fini della delimitazione dei poteri di intervento delle due Autorità  nonchè della condotta rilevante oggetto dei due procedimenti da queste avviati.
La legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «[n]orme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità . Istituzione delle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità », dispone, tra l’altro, che l’Autorità  di regolazione (quale AGCom) “controlla che le condizioni e le modalità  di accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque stabilite, siano attuate nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili [&]» (art. 2, comma 12, lettera c).
Il cd. Decreto Bersani (decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante «misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività  economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell’istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli», convertito in legge n. 40 del 2007) ha disposto, « [a]l fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonchè di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato, vietata, da parte degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, l’applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto [&]» (art. 1, comma 1), attribuendo all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni il compito di vigilare sul rispetto della disposizione (art. 1, comma 4).
Il Codice del Consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206), nell’ottica di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti (art. 1), stabilisce che «[u]na pratica commerciale scorretta se contraria alla diligenza professionale, ed falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, comma 2); in particolare scorretta la pratica commerciale aggressiva che esiga «il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto» (artt. 20, comma 4, e 26, lettera f).
Nel caso in esame, l’AGCom ha ritenuto che l’eliminazione dei tagli di ricarica da 5 e 10 euro dai canali commerciali costituiti da tabaccherie/bar/edicole determinasse la violazione sia dell’art. 2, comma 12, l. n. 481 del 1995, sia dell’art. 1, comma 1, Decreto Bersani, mentre, ad avviso iniziale di AGCM, l’acquisto dell’offerta “Ricarica+” avrebbe integrato una pratica commerciale aggressiva nei termini sopra visti, comportando l’addebito all’utente di un costo per la fornitura di un servizio da questi non richiesto, nè consapevolmente ed espressamente scelto.
Secondo la ricorrente, la condotta indagata da AGCM e quella oggetto di diffida da parte di AGCom risulterebbero perfettamente sovrapponibili con la conseguenza che, alla luce delle coordinate sistematiche dettate dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 7296 del 25 ottobre 2019 in merito al riparto di competenze tra le due Autorithies, non residuerebbe alcun margine di intervento di AGCom perchè tra le due discipline normative sopra riportate sussisterebbe una relazione di continenza.
Tale assunto, osserva il Collegio, non può condividersi in ragione dell’erroneità  del presupposto da cui lo stesso muove.
Secondo la ricorrente, gli indici rivelatori della sovrapponibilità  delle condotte sarebbero rappresentati dalla perfetta specularità  delle norme settoriali, dalla circostanza che entrambe le contestazioni si fonderebbero sulla ritenuta insufficiente trasparenza della proposta commerciale nonchè dall’avere entrambe le Autorità  valutato – seppur con esiti differenti – le medesime misure correttive approntate da TIM.
A ben vedere, però, i due plessi normativi indicati non perseguono «la medesima finalità  di imporre agli operatori trasparenza informativa allo scopo di preservare gli utenti dal rischio di acquistare servizi non richiesti» (p.11 del ricorso).
Tale finalità  risponde chiaramente al divieto di realizzazione di pratiche commerciali scorrette, al precipuo fine di non alterare sensibilmente la capacità  del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. E’ dunque in quest’ottica che AGCM aveva originariamente contestato a TIM, quale condotta, la scarsa informazione sulle modalità  di funzionamento dell’offerta “Ricarica+”, non avendo l’operatore fornito sufficienti informazioni al consumatore sulla circostanza che il servizio offerto implicasse anche servizi a pagamento, diversi e ulteriori rispetto al credito telefonico acquistato.
Diversamente, AGCom intervenuta in ottemperanza al dovere di vigilanza sul divieto di introduzione di costi fissi di ricarica, fissato dal Decreto Bersani – perchè al costo di ricarica effettiva (di 4 e 9 euro) stato aggiunto il costo fisso di 1 euro, seppur quale corrispettivo di un servizio aggiuntivo abbinato alla ricarica – nonchè in ottemperanza al più generale compito di garantire che l’accesso ai servizi avvenga «nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili».
Come emerge dalla delibera impugnata, l’azione intrapresa da AGCom, nell’imporre il rispetto di una specifica prescrizione tariffaria prevista ex lege, finalizzata ad assicurare un equo accesso ai servizi di telefonia, proprio a tutela dei segmenti più deboli di clientela – quali giovani, studenti, inoccupati e anziani – gli stessi che, verosimilmente a causa una disponibilità  economica limitata, si avvalgono di regola dei tagli di ricarica più bassi, con la conseguenza che la mancanza dei più comuni tagli da 5 e 10 euro nei canali commerciali più diffusi (tabaccherie/bar/edicole) li costringe ad orientarsi verso l’offerta Ricarca 5+ o 10+ o tagli di ricarica diversi, frustando le loro ragionevoli aspettative e introducendo un elemento di discriminazione all’interno della clientela.
Essendo dunque diversa la finalità  delle due discipline, come pure la condotta contestata, va esclusa nella specie la sussistenza di un rapporto di sovrapponibilità , continenza o complementarietà , rapporto che, alla luce delle coordinate ermeneutiche elaborate dal Consiglio di Stato – per cui, come noto, il riparto di competenze tra AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette e Autorità  indipendente di settore non deve essere definito sulla base dei criteri di matrice penalistica, di specialità  o assorbimento, bensì sulla base del criterio autonomo di incompatibilità , con la conseguenza che la regola generale rappresentata dalla competenza esclusiva dell’Autorità  antitrust, salvo il caso in cui le norme di regolazione contengano profili di disciplina incompatibili con quelli previsti dalle norme generali in materia di pratiche commerciali scorrette – attribuirebbe la competenza esclusiva all’Antitrust.
Nel caso in esame va invece ravvisata la competenza dell’AGCom nell’adozione della delibera impugnata, atteso che le norme di regolazione disciplinano l’aspetto specifico e diverso di garantire l’accesso ai servizi di comunicazione a chiunque, anche, e in particolare, alle categorie più svantaggiate, in condizioni di trasparenza e uguaglianza, profilo che esula dalla fattispecie della pratica commerciale scorretta.
Venendo quindi in rilievo condotte giuridicamente distinte, come sopra visto, perde di consistenza anche l’asserita violazione del principio del ne bis in idem, non ravvisabile nel caso in esame.
Il primo dei motivi va dunque respinto.
Sono da disattendere anche il secondo e terzo motivo, con cui la ricorrente contesta, in sintesi, l’assunto dell’Autorità  secondo cui l’offerta in questione costituirebbe una forma non ammessa di reintroduzione di costi fissi – atteso che a fronte del versamento dell’importo riportato nel claim dell’offerta (5+, 10+&), l’utente acquisisce non solo credito telefonico, ma anche il diritto di usufruire di servizi aggiuntivi – lamentando inoltre l’eccesso di potere e la scarsa chiarezza in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’imporre il ripristino delle ricariche da 5 e 10 euro, ponendo vincoli alla libera iniziativa economica dell’operatore.
Sul punto si osserva che incontestata la circostanza che a fronte di un acquisto di 5 o 10 euro della corrispondente offerta “Ricarica+”, l’utente si veda accreditato un importo di ricarica inferiore di un 1 euro, il quale rappresenta indubbiamente un costo fisso incidente sulla reale portata del credito telefonico acquistato. La circostanza che a detto costo corrisponda poi un servizio aggiuntivo, quale minuti e giga illimitati per 24h o voucher per cinema o partecipazione a concorsi a premi, non scalfisce il dato per cui all’acquisto della ricarica inscindibilmente connesso un costo aggiuntivo rispetto a quello del traffico acquistato.
Pertanto, l’Autorità  ha attenzionato tale condotta ritenendo che la stessa potesse eludere il divieto di introduzione di costi fissi e contributi per la ricarica, atteso che, alla luce della normativa vigente, l’utente deve poter acquistare traffico telefonico senza dover contemporaneamente acquistare, pagando un costo fisso, servizi di diversa natura.
Contestualmente, l’attenzione di AGCom si incentrata sulle specifiche ricariche da 5 e 10 euro, non disponibili presso i canali di vendita più diffusi, andando così ad incidere sull’accesso al mercato da parte della clientela con un potere di acquisto più limitato, che ha ripiegato, nella maggior parte dei casi inconsapevolmente, sulla diversa offerta commerciale “Ricarica 5+ o 10+”, col sacrificio delle proprie ragionevoli esigenze, per le considerazioni più volte fatte.
La diffida dell’Autorità  era quindi legittimamente orientata al rispetto non solo delle disposizioni di legge relative al divieto di costi fissi di ricarica, ma anche di quelle a tutela della trasparenza e dell’uguaglianza di accesso al mercato delle comunicazioni.
Il secondo “Ritenuto” della diffida intima quindi a TIM, al fine di adeguarsi alla normativa sopra detta, di adottare “per determinati tagli”, ossia quelli di piccola entità , modalità  di ricarica che non comportino necessariamente la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, lasciando libero l’operatore di scegliere la propria strategia commerciale, quindi lungi dall’obbligarlo alla reintroduzione degli importi in esame presso i comuni canali di vendita.
Vale al riguardo osservare che, come evidenziato con l’ultima memoria, la ricorrente ha, successivamente alla diffida, implementato i tagli e le modalità  di ricarica standard, introducendo tagli da 5 e 10 euro con PIN, commercializzati presso tabaccherie, bar ed edicole, nonchè con la ricarica presso gli stessi negozi TIM, misure queste che nell’esercizio della propria discrezionalità  staà  poi all’Autorità  valutare.
Alla luce delle considerazioni sopra fatte, l’operato di AGCom risulta essere esente dai vizi denunciati, con la conseguenza che il presente ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite, da liquidarsi in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di AGCom, che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori e oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Luca De Gennaro, Presidente FF
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Paola Patatini, Primo Referendario, Estensore

1. Sebbene l’art. 10 della l. n. 287/90 preveda che l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), d.l. 201/11 come convertito in legge n. 214/11), nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione. Inoltre, l’AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 6, L. 287/90, la definizione dell’assetto e delle maggioranze, con riferimento al “quorum” sia strutturale sia funzionale.
 
2. Il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nel procedimenti “antitrust” in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità  delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata.
Quanto alla durata della fase preistruttoria, nè nell’art. 14 L. 287/1990 nè nel Regolamento dell’Autorità  in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la sua durata.
Tuttavia, la non applicabilità  diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività  preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poichè un simile “modus operandi” sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, pìù in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento.
 
3. L’attività  di individuazione del mercato rilevante è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, così¬ che la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità  Garante nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità  estrinseca.
L’individuazione del mercato rilevante comporta, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica comunque margini di opinabilità , atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione: ne consegue che, non spetta al G.A. censurare, sotto il profilo delle valutazioni di merito, la decisione dell’Autorità  Garante di individuare un determinato mercato rilevante, purchè tale individuazione sia seguita a una istruttoria coerente con la decisione, sia sotto il profilo della raccolta del materiale probatorio che della valutazione in ordine alla capacità , anche solo potenziale, delle condotte accertate di alterare la concorrenza in quel mercato.
 
 

 Pubblicato il 24/11/2020
N. 12537/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03059/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3059 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Santander Consumer Bank S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco D’Ostuni, Marco Zotta, Valerio Cosimo Romano e Alessandro Comino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, 15;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Francesco Goisis, Riccardo Pennisi, Davide Coppola e Luca Pescatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma Viale di Villa Massimo, 57;
Associazione Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Afferni, Alessandra Costa e Francesco Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;
Altroconsumo Edizioni S.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Daimler AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Francesco Goisis, Davide Coppola e Luca Pescatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Viale di Villa Massimo, 57;
per l’annullamento previa concessione di misura cautelare
A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
“del provvedimento 20.12.2018 n. 27497, I811-Finanziamenti auto, notificato in data 8.1.2019, con cui l’AGCM ha deliberato che:
(a) le società  Banque PSA Finance S.A. (“BPF”), Banca PSA Italia S.p.A. (“BPI”), BMW Bank GmbH, FCA Bank S.p.A., FCE Bank Plc., General Motor Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), RCI Banque S.A., Toyota Financial Services Plc., Volkswagen Bank GmbH (insieme, le “banche captive”), l’Associazione Italiana Leasing (“Assilea”) e l’Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare (“Assofin”) hanno realizzato un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE;
(b) per tali comportamenti sono altresì¬ responsabili le società  madri delle banche captive BPF e Santander per BPI, BMW AG per BMW Bank GmbH, FCA Italy S.p.A. e CA Consumer Finance S.A. per FCA Bank S.p.A., FordMotor Company per FCE Bank Plc, General Motors Company per General Motors Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), Renault S.A. per RCI Banque S.A, Toyota Motor Corporation per Toyota Financial Services Plc., Volkswagen AG per Volkswagen Bank GmbH (insieme alle banche captive, Assilea e Assofin;
(c) le Parti si astengano in futuro da comportamenti analoghi;
(d) Daimler AG e Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A. non ricevano alcuna sanzione in forza del § 2, Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ex art. 15 l. 10.10.1990 n. 287;
(e) alle restanti Parti, salvo quelle di cui al precedente punto (d) e alcune società  madri (tra cui Santander), siano irrogate sanzioni amministrative pecuniarie;
“ove occorra, del provvedimento dell’AGCM16.1.2019 n. 27498, di parziale rettifica del Provvedimento;
B) quanto ai motivi aggiunti:
– del provvedimento 20.12.2018 n. 27497, I811-Finanziamenti auto, notificato in data 8.1.2019, già impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio;
– della delibera AGCM 24 maggio 2017, n. 26614 recante il “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’AGCM”, con particolare riferimento agli articoli 6-8
(“Regolamento Interno”);
– nonchè di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente, ancorchè non conosciuto, ivi incluso, ove occorra il verbale della riunione del Collegio del 19-20.12.2018 conosciuto dalla ricorrente in data 6.2.2020, a seguito di riscontro da parte dell’AGCM all’istanza di accesso agli atti presentata da Banca PSA Italia S.p.A. (“BPI”).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, di Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A. e dell’Associazione Altroconsumo, con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2030/2019 del 4.4.2019;
Viste le ordinanze presidenziali n. 264/2020 del 4.2.2020 e n. 286/2020 del 5.2.2020;
Visto l’atto di intervento “ad opponendum” della Daimler AG, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con rituale ricorso a questo Tribunale, la Santander Consumer Bank S.p.A., (“Santander”) chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento adottato dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità “) a conclusione del procedimento n. I811, con cui era stato accertato:
a) che le società  Banque PSA Finance S.A., Banca PSA Italia S.p.A., BMW Bank GmbH, FCA Bank S.p.A., FCE Bank Ne., General Motor Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), RC1 Banque S.A., Toyota Financial Services Plc., Volkswagen Bank GmbH, nonchè le associazioni Assofin ed Assilea hanno posto in essere un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell’ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati;
b) che per tali comportamenti erano altresì¬ responsabili: Banque PSA Finance S.A e Santander Consumer Bank S.p.A. per Banca PSA Italia S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2016 e il 3 aprile 2017); BMW AG per BMW Bank GmbH; FCA Italy S.p.A., e CA Consumer Finance S.A. per FCA Bank S.p.A. (per il periodo compreso tra il 28.12.2006 e il 3.4.2017); Ford Motor Company per FCE Bank Plc; General Motors Company per General Motor Financial Italia S.p.A.- ora Opel Finance S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1.4.2013 e il 20.3.2015) , Renault S.A. per i comportamenti di RCI Banque S.A; Toyota Motor Corporation per Toyota Financial Services Plc.; Volkswagen AG per Volkswagen Bank GmbH.
Con lo stesso provvedimento era ingiunto a tutte le suddette società , nonchè alle associazioni di settore “Assofin” e “Assilea”, di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata di cui al punto a).
La ricorrente, in particolare, non è stata sanzionata ma soltanto ritenuta responsabile per le condotte, nel periodo 1.1.2016 – 3.4.2017, di Banca PSA Italia (“BPI”), banca “captive” italiana, partecipata da Banque PSA Finance S.A. e Santander, ciascuna per il 50%.
Il provvedimento era poi rettificato nell’adunanza del 16 gennaio 2019 per alcuni errori materiali nelle Tabelle “1” e “3” e nel punto “b)” del dispositivo.
In sintesi, la vicenda aveva avuto origine da una domanda di clemenza del 3 marzo 2014 riferita a ritenuti comportamenti anticoncorrenziali relativi all’offerta di servizi finanziari destinati alla vendita delle auto prodotte dalle diverse case automobilistiche di riferimento o “case madri”. L’avvio dell’istruttoria, del 28 aprile 2017, era dapprima effettuato nei confronti delle c.d. banche “captive”, quali società  finanziarie che appartengono a gruppi automobilistici, di banche c.d. “generaliste” e delle associazioni di categoria “Assilea” e “Assofin”. Il procedimento era poi esteso anche nei confronti delle case automobilistiche che risultavano controllare tali banche “captive”.
All’esito di un’approfondita e articolata istruttoria, che vedeva l’ampia partecipazione delle Parti, l’Autorità  assumeva la decisione di cui all’impugnato provvedimento, ove era rilevata la messa in atto, per lungo tempo, di una concertazione avente ad oggetto la preventiva condivisione, mediante sistematico scambio di informazioni, disaggregate e sensibili – anche con la collaborazione delle associazioni di categoria – delle politiche di erogazione dei servizi finanziari forniti dalle case automobilistiche per il tramite delle proprie “captive banks” e funzionali all’acquisto degli autoveicoli da esse prodotti; il tutto sotto la direzione delle case automobilistiche “controllanti” e al fine di eliminare la concorrenza tra i produttori di autoveicoli nella vendita di autovetture acquistate con finanziamento fornito per il tramite delle banche in questione.
Con il ricorso in epigrafe, Santander lamentava, in sintesi, quanto segue.
“MOTIVO I – Mancata valutazione della speciale situazione di BPI e contraddittorietà  manifesta: Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Manifesta illogicità  e contraddittorietà  dell’accusa.”
Non era stata valutata la speciale situazione di BPI (e di riflesso di Santander), secondo la stessa prospettiva accusatoria, che aveva partecipato per pochi mesi nel 2016 ai soli scambi in “Assofin”, senza porre in essere alcuna condotta qualificata come illecita, dato che gli scambi diretti tra banche “captive” erano iniziati nel 2003 e terminati nel 2015.
La posizione di BPI era del tutto analoga a quella degli operatori finanziari “non captive”, come la ricorrente, che nel periodo avevano partecipato al medesimo scambio in “Assofin” e ai quali l’AGCM non ha contestato alcunchè.
Per la ricorrente, appariva decisiva la circostanza per la quale l’Autorità  non affermava – e perciò non provava, pur avendone l’onere – che gli scambi diretti, bilaterali e multilaterali, tra banche “captive” siano proseguiti dopo il dicembre 2015, sopravvivendo alle defezioni dei partecipanti e al ritiro di Banque PSA Finance S.A. dal mercato.
Santander rilevava come incongruente la conclusione dell’AGCM, per la quale, da un lato, i partecipanti “non captive” allo scambio in “Assofin” erano ritenuti esenti da qualsiasi accusa, non partecipando a scambi diretti tra banche “captive”; dall’altro, BPI – pur avendo partecipato solo allo scambio Assofin al pari degli altri – era stata invece pesantemente sanzionata.
“MOTIVO II – Inconfigurabilità  di un’intesa unica complessa e continuata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto e errata valutazione dei fatti presupposti. Difetto di istruttoria“.
La ricorrente contestava la sussistenza dei tre elementi che la giurisprudenza richiede come necessari e cumulativi per configurare un’intesa unica e complessa, quali: un “piano d’insieme”, il “contributo intenzionale” di ciascun partecipante “allo scopo di realizzare un obiettivo anticoncorrenziale unico”, la conoscenza o prevedibilità  “dei comportamenti materiali previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi”.
Tutti e tre tali requisiti erano palesemente assenti per BPI (e di riflesso Santander), proprio perchè essa era divenuta operativa solo dal 2016 e quindi non aveva mai concretamente potuto partecipare all’intesa unica, complessa e continuata come contestata.
In pìù, la partecipante Santander aveva un chiaro interesse a che la partecipata BPI non prendesse parte alla intesa come disegnata dall’AGCM, dato che, fornendo informazioni alle altre banche “captive” in “Assofin”, BPI avrebbe potuto avvantaggiare i diretti concorrenti di Santander nella fornitura di finanziamenti e “leasing” relativi ad auto nuove di marche diverse da quelle del “Gruppo PSA”.
“MOTIVO III – Sull’imputazione della condotta a Santander. Insussistenza di un’unica entità  economica tra Santander e BPI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà , illogicità  e ingiustizia manifesta. Disparità  di trattamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost.”
Secondo la giurisprudenza, per imputare alla controllante le condotte della controllata e considerarle un'”unica entità  economica” ex art. 101 TFUE, occorre provare che l’impresa “madre” possa esercitare – ed effettivamente eserciti – un’influenza determinante sulle condotte di mercato della controllata mentre, nel caso di specie, si rilevava l’assenza di controllo effettivo da parte di Santander nei confronti di BPI, per tutta la circoscritta durata della sua asserita partecipazione all’infrazione.
Anzi, osservava la ricorrente, partecipando alla presunta intesa (sia pure mediante la mera adesione allo scambio in sede “Assofin”), BPI avrebbe adottato una scelta avversa all’azionista Santander, fornendo alle banche “captive” informazioni utili sulle proprie operazioni, che le stesse avrebbero potuto adoperare a svantaggio della medesima Santander.
Ciò dimostrava anche che, nel periodo rilevante, non era configurabile un’unica entità  economica responsabile dell’illecito, poichè Santander – pur competendo con le banche “captive” nei medesimi settori – non aveva mai partecipato agli scambi contestati e, comunque, non sarebbe in alcun modo riuscita a influenzare le dinamiche industriali e commerciali di BPI, che – secondo l’AGCM – sarebbero rimaste del tutto diverse da quelle di una società  finanziaria indipendente e identiche invece a quelle seguite in precedenza da Banque PSA Finance S.A. e dalle altre banche “captive”, totalmente asservite agli interessi delle case automobilistiche.
Quanto all’assetto azionario e decisionale degli organi statutari, la ricorrente evidenziava che i poteri di nomina dei membri del CdA non provavano che Santander esercitava un controllo effettivo sul CdA o influenzava, in modo determinante, la politica commerciale di BPI. La mera composizione del CdA o le materie riservate alla sua competenza esclusiva non erano prove dirette che Santander avesse effettivamente controllato il CdA o le decisioni dei suoi componenti. Anche se il CdA vota a maggioranza dei presenti e con la necessaria presenza di almeno un membro espressione di ciascuna delle due società  “madri”, ciò non significa che l’adozione delle decisioni necessiti del consenso di almeno un amministratore designato da Santander. Quest’ultima, contrariamente a quanto sosteneva l’AGCM, non dispone di “diritti di veto” sulla nomina dei “top manager”, ma solo del potere di approvare o rigettare la nomina, qualora si determini una situazione di stallo e comunque, secondo la giurisprudenza, i diritti di veto possono essere un indizio di influenza determinante solo quando riguardino materie di “importanza strategica” per l’impresa comune, in quanto essenziali per il perseguimento dei suoi obiettivi e l’esercizio delle sue attività  commerciali, quali gli “investimenti materiali”, la “creazione, l’ingresso nel capitale o l’acquisizione di una società ” o la “concessione di prestiti alle controllate”.
In ogni caso, un interesse al perseguimento di obiettivi di efficienza e profittabilità  non distinguerebbe la posizione di Santander da quella di qualsiasi altro azionista o investitore, ai fini del diritto della concorrenza; anche un investitore meramente finanziario, che non eserciti un’influenza determinante, può infatti seguire con interesse le vicende della società  in cui ha investito e i suoi risultati di gestione.
Inoltre, l’AGCM non aveva tenuto in conto che Santander non aveva alcuna conoscenza della presunta condotta di BPI, circostanza viceversa ritenuta spesso decisiva ai fini dell’accertamento della responsabilità , e l’intrinseca contraddittorietà  del provvedimento impugnato con riguardo all’imputazione della responsabilità  a Santander per le condotte di BPI era ancor pìù accentuata dal fatto che l’AGCM non aveva mai coinvolto nel procedimento Peugeot S.A., società  madre di Banque PSA Finance S.A., attiva nel mercato della vendita di automobili finanziate dalle banche “captive”.
L’AGCM dunque aveva trattato situazioni uguali in maniera differente a danno di Santander, in violazione del principio di parità  di trattamento ex art. 3 Cost. ed ex artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali UE.
“MOTIVO IV. – Sull’imputazione dei comportamenti di BPI a Santander. Erronea applicazione dell’istituto della parental liability. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Difetto di motivazione. Illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà “.
L’istituto della “parental liability” ha la funzione primaria di garantire un sufficiente carattere dissuasivo dell’ammenda giustificato dalle dimensioni e dalla potenza economica dell’impresa interessata, per cui, in assenza di sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente, la ragion d’essere dell’istituto era venuta meno e la soluzione adottata dall’AGCM si manifestava contraddittoria e arbitraria, ai sensi dell’art. 31, l.n. 287/1990 e delle stesse “Linee Guida” in argomento dell’AGCM. Anche per l’art. 13.5 della Direttiva (UE) 2019/1 del 11.12.2018 sui poteri delle autorità  garanti della concorrenza, entrato in vigore, in forza del quale: “Gli Stati membri provvedono affinchè, ai fini dell’irrogazione delle ammende alle società  controllanti [&] si applichi la nozione di impresa”, l’Autorità  non poteva applicare la nozione di “impresa” per accertare una responsabilità  di società  “controllante” a fini diversi dalla irrogazione di una ammenda. Peraltro, la stessa Commissione Europea ha ritenuto “appropriato” astenersi dall’accertare la responsabilità  di alcune controllanti, ove non se ne ravvisi la necessità , come da precedente che era richiamato.
“MOTIVO V – Erronea individuazione del mercato rilevante e inconfigurabilità  di un’intesa restrittiva per oggetto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errata acquisizione e valutazione dei fatti presupposti. Travisamento dei fatti. Manifesta illogicità  e contraddittorietà “.
La ricorrente si soffermava sull’erronea definizione del mercato rilevante e dell’oggetto dell’intesa, dato che gli scambi di informazioni contestati non avevano avuto a oggetto la “vendita di auto” e non erano avvenuti tra fornitori di automobili ma avevano riguardato solo le condizioni di finanziamento degli autoveicoli e vi avevano partecipato solo banche “captive” e non le case automobilistiche, fermo restando che agli scambi in sede “Assofin” e “Assilea” avevano partecipato anche società  finanziarie “non-captive”.
Inoltre, l’AGCM non aveva effettuato alcuna analisi dei rapporti di concorrenza tra le case costruttrici, dei prezzi delle auto o della rilevanza e impatto dei finanziamenti rispetto a tali prezzi, trovandosi perciò a discettare di dinamiche competitive sulle quali non aveva acquisito nè fornito alcuna informazione utile, pur reputandole decisive per le accuse.
In ogni caso, le condotte contestate non sarebbero state idonee a restringere o falsare la concorrenza sul mercato rilevante come definito, perchè, contrariamente a quanto afferma l’Autorità , le banche “captive” non competevano tra loro, ma principalmente con gli operatori finanziari “non captive”, esclusi, perà², dal procedimento.
Secondo la ricorrente, confermava tale conclusione anche l’analisi delle dinamiche competitive dei finanziamenti delle auto di marca “PSA”, che era riportata.
Per Santander, tali osservazioni portavano a ritenere il ragionamento dell’AGCM viziato irrimediabilmente anche riguardo alla qualificazione dell’illecito come intesa restrittiva della concorrenza “per oggetto”.
Per poter sostenere che la presunta intesa contestata fosse anti-competitiva “per oggetto”, infatti, l’AGCM avrebbe dovuto a quel punto estendere la sua analisi al reale contesto economico e giuridico di riferimento e investigare le dinamiche competitive tra case automobilistiche, nei mercati e nella filiera distributiva della vendita di automobili in cui avvengono, nonchè spiegare in che modo un esercizio di “benchmarking” relativo a componenti minime del prezzo di acquisto di un auto, tra le sole banche “captive” e nelle modalità  effettuate, potesse avere avuto addirittura un impatto anticompetitivo potenziale sulla concorrenza tra venditori di automobili così¬ evidente da configurare un’intesa restrittiva di tale tipo.
“MOTIVO VII – Vizi procedimentali. Violazione del principio di tempestività  dell’azione amministrativa, del principio di legalità  e dei principi di buon andamento e legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 l- n. 689/1981, dell’art. 6 CEDU e dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali UE. Violazione dei principi del giusto procedimento e di buon andamento, imparzialità  e correttezza dell’azione amministrativa. Violazione e compressione dei diritti di difesa“.
Secondo la ricorrente il provvedimento impugnato violava gli artt. 6 CEDU e 41 della Carta dei diritti fondamentali UE, in base ai quali le violazioni “antitrust” devono essere contestate “entro un termine ragionevole”, fissato dall’art. 14, commi 1 e 2, l. n. 689/81 in 90 dal giorno in cui sia “possibile” contestarle.
Nel caso di specie, l’avvio era stato sicuramente tardivo, avendo l’AGCM avviato il procedimento oltre 3 anni dopo il ricevimento della domanda di clemenza di Daimler AG, secondo la ricostruzione che era illustrata.
In secondo luogo, Santander contestava anche che la decisione fosse stata presa da un Collegio “imperfetto”, costituito da due soli membri, senza il Presidente di nomina parlamentare, con conseguente violazione del principio di collegialità  della decisione e imparzialità  della decisione, ai sensi dell’art. 10, comma 2, l. n. 287/90.
Si costituiva in giudizio l’Autorità  intimata, per resistere al gravame e così¬ facevano anche l’associazione Altroconsumo e Mercedes Benz Financial Service s.p.a.
Con l’ordinanza in epigrafe era preso atto della rinunzia all’istanza cautelare.
Daimler AG, a sua volta, spiegava intervento “ad opponendum”.
Con rituali motivi aggiunti, Santander chiedeva l’annullamento anche del verbale in epigrafe. In essi la ricorrente, dopo aver precisato di avere reperito tale ulteriore documentazione in sede di “accesso documentale”, lamentava, in sintesi, quanto segue.
“I MOTIVO AGGIUNTO – Violazione del principio di collegialità  delle decisioni
dell’AGCM. Violazione dei principi di legalità , di certezza del diritto e di buona amministrazione. Violazione del principio di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Violazione dei diritti di difesa. Nullità  ex art. 21-septies l. 241/1990. Illegittimità  degli artt. 6-8 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’AGCM.”.
Nel verbale si richiamava l’approvazione di uno “schema di decisione” che, perà², risultava inesistente, con conseguente compromissione non solo delle operazioni di verbalizzazione dal punto di vista formale, quanto – soprattutto – della realtà  dei fatti negli stessi verbali descritta.
La mancata conservazione dello schema di decisione non poteva che ricadere a danno del soggetto (l’AGCM) che ne aveva un obbligo di formazione, con l’ulteriore corollario che il Regolamento Interno – in particolare negli articoli 6-8 – era da considerarsi illegittimo – e di conseguenza era pertanto in questa sede cautelativamente impugnato – nella parte in cui, non prescrivendo espressamente, ma solo per implicito, la conservazione del testo completo degli atti adottati dal
Collegio, rende impossibile verificare il rispetto del richiamato principio di collegialità .
Inoltre, il verbale attestava l’assenza di un effettivo confronto collegiale e, dunque, di una deliberazione adottata in comune, anche sotto ulteriori profili che erano illustrati.
Le parti costituite depositavano memorie illustrative in vista della fase di merito.
Dopo un primo rinvio alla pubblica udienza del 26 febbraio 2020, in base ai termini di legge per esaminare i motivi aggiunti e per consentire la trattazione congiunta di tutti i ricorsi proposti avverso lo stesso provvedimento e dopo aver disposto l’acquisizione, in via istruttoria, di documentazione utile ai fini della decisione, autorizzata anche con le ordinanze presidenziali in epigrafe, la causa, chiamata all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, in vista della quale le parti ricorrente e resistente depositavano memorie conclusive e repliche, dopo ampia discussione, era trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio, ai fini di economia processuale, ritiene di iniziare l’esame del gravame dai motivi di ordine “procedurale”, di cui al sesto (erroneamente indicato come settimo) motivo di ricorso.
In primo luogo si rileva l’infondatezza della censura legata alla composizione dell’organo giudicante.
I.1 Questa Sezione si è già pìù volte pronunciata in argomento, (Tar Lazio, Sez. I, 16.3.20, n.3260 e 26.9.19, n. 11330), precisando che, sebbene l’art. 10 della l. n. 287/90 preveda che l’Autorità  è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), d.l. 201/11 come convertito in legge n. 214/11), nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione. Inoltre, ha rammentato che la giurisprudenza ha già chiarito che l’AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 6, L. 287/90, la definizione dell’assetto e delle maggioranze, con riferimento al “quorum” sia strutturale sia funzionale (Cons. Stato, Sez. VI, 12.2.01, n. 652; TAR Lazio, Sez. I, 7.4.99, n. 873). Il Regolamento sul funzionamento dell’AGCM (delibera n. 26614 del 24 maggio 2017) conferma tutto ciò, prevedendo: a) all’art. 3, l’assenza del presidente o un suo impedimento, con funzioni assunte temporaneamente dal componente con maggiore anzianità  nell’ufficio o, in caso di pari anzianità , dal pìù anziano di età ; b) all’art. 6, che per la validità  delle riunioni dell’Autorità  è necessaria la presenza del presidente e di un componente, ovvero di due componenti; c) all’art. 7, che le deliberazioni dell’Autorità  sono adottate a maggioranza dei votanti e in caso di parità  prevale il voto del presidente ovvero, in sua assenza, del componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.
I.2 Nè – anche qualora il collegio dell’Autorità  fosse comprensivo dei tre componenti “ex lege” – è comunque prevista una verbalizzazione della discussione tra i componenti dell’Autorità  tale da far comprendere se e quale sia stato il grado di partecipazione alla decisione di ciascun componente e quali siano state, eventualmente, le sue posizioni; così¬ come non è necessaria alcuna obbligatoria verbalizzazione di eventuale “dissenso”, anche nell’ipotesi di piena formazione del collegio, fermo restando che la ricorrente non fornisce alcun elemento, anche solo indiziario, da cui ritenere che l’altro componente sia stato in dissenso con il presidente nell’assumere la delibera impugnata, per cui quella della decisione assunta con potere “monocratico” è una mera deduzione non suffragata da alcun elemento.
Le modalità  con cui è stata assunta la decisione impugnata, pertanto, appaiono conformi alla regolamentazione e alla legge che disciplinano il funzionamento dell’Autorità , e si sottraggono alle critiche di compatibilità  con le norme costituzionali in quanto funzionali ad assicurare la continuità  dell’azione amministrativa.
I.3 Valga osservare, infatti, che la durata dei procedimenti “antitrust” ha un limite temporale, di avvio e conclusione, proprio a garanzia delle imprese e un arresto prolungato non previsto dalla normativa, con sospensione di ogni procedimento in attesa della nomina del presidente da parte di organi politici a loro volta non sottoposti a termini perentori per procedere alla nomina, porterebbe ancor pìù alla paralisi dell’attività  e alla consumazione del potere in assenza di specifica norma di legge e in violazione del principio di efficienza nonchè di buon andamento ai sensi dell’art. 97 Cost.
Inoltre, il Consiglio di Stato, in relazione a situazione comparabile a quella in esame relativa ad altra Autorità  indipendente (ma riferibile a tutte le autorità  indipendenti per le quali è stata prevista la riduzione del numero dei componenti dell’organo di vertice), ha chiarito che la disposizione sul valore “doppio” del voto del presidente si comprende agevolmente considerando che tutti i collegi posti al vertice delle autorità  indipendenti (che non sono considerati collegi perfetti) sono stati portati a tre componenti (con le sole eccezioni dell’AGCom e della Commissione di garanzia per gli scioperi nei servizi pubblici) e che tale riduzione del numero dei componenti ha reso assai pìù probabile il verificarsi di situazioni di “impasse” conseguenti all’astensione o all’impedimento di uno dei componenti del collegio, con conseguente necessità  di evitare che, in ragione di tale impedimento o assenza, l’attività  dell’Autorità  risulti di fatto paralizzata, con chiaro “vulnus” al principio costituzionale di buon andamento (Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.16, n. 4936).
In relazione al fatto che nessuno dei due membri del collegio decidente fosse il presidente, figura individuata attraverso meccanismi di nomina specifici, e che in caso di parità  prevale il voto del componente “pìù anziano” che in sua assenza ne assume temporaneamente le funzioni, precostituendone una posizione di prevalenza che comprometterebbe in radice il principio di collegialità , il Collegio osserva che l’art. 3, comma 2, del Regolamento sul funzionamento dell’Autorità  parla chiaramente di temporaneità  dell’assunzione delle funzioni da parte del componente “anziano”, temporaneità  peraltro da interpretarsi in relazione ai tempi di nomina del nuovo presidente e comunque verificatasi, dato che quest’ultimo risulta essere stato nominato dopo poco dall’adozione del provvedimento qui impugnato; a ciò deve aggiungersi che anche nella sua struttura ordinaria, con il presidente e due componenti, l’art. 23, comma 2 prevede che ove il numero dei componenti, incluso il Presidente, risulti pari, ai fini delle deliberazioni, in caso di parità , il voto del Presidente vale doppio, con conseguente sostanziale istituzione di un potere “monocratico” in capo al Presidente ma ciò fa parte della dinamica degli organi collegiali al fine di evitarne una paralisi di funzionamento.
II. A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, per quanto riguarda il profilo sulla tardività  della notifica dell’avvio del procedimento e la violazione dell’art. 14 della l.n. 689/1981.
Per meglio valutare tale tesi, il Collegio ritiene utile ricostruire la cronologia di tale fase preistruttoria.
II.1 Il procedimento originava da una domanda di clemenza presentata da Daimler il 3 marzo 2014.
In tale domanda Daimler aveva evidenziato gli elementi essenziali dell’intesa poi oggetto del procedimento, tanto che i funzionari presenti, che avevano redatto il verbale (peraltro “omissato”) relativo alle dichiarazioni del “leniency applicant” (verbale prot. n. 17686 del 3 aprile 2014 in atti), avevano già dato la disponibilità  ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione.
Con la sua domanda, Daimler aveva quindi già fornito tutti gli elementi idonei a rappresentare l’esistenza dell’asserita intesa restrittiva, contenuti nell’allegato 2 al predetto verbale e non resi noti, ma ricostruibili attraverso la documentazione in atti, come dichiarazioni con le quali Daimler rappresentava che le “captive banks” avrebbero scambiato, per diversi anni, informazioni rilevanti e sensibili, sotto un profilo anticoncorrenziale, e si sarebbero reciprocamente informate sui rispettivi termini attuali e futuri di “leasing” e finanziamento, sia mediante riunioni nelle sedi associative, sia mediante contatti bilaterali /multilaterali consistenti in “e-mail” e/o telefonate.
Successivamente, in data 3 agosto 2016 (verbale prot. n. 52452 del 3 agosto 2016 in atti), Daimler integrava una prima volta la domanda di clemenza, con una ulteriore descrizione degli elementi costituenti l’asserita intesa restrittiva, precisando che la domanda era presentata quale integrazione della precedente ma che, qualora i fatti descritti fossero stati ritenuti come distinti, anche tale ulteriore domanda sarebbe dovuta essere considerata come domanda separata.
In tale occasione, come ricavabile sempre dalla documentazione in atti, Daimler riferiva di scambi di dati statistici e informazioni commercialmente sensibili relativi a contratti di “leasing” su autovetture, che si sarebbero svolti in sede “Assilea”, coinvolgendo in tal caso anche banche c.d. “generaliste”. Inoltre, era fornito all’AGCM anche un elenco nominativo delle “captive” impegnate negli ulteriori e distinti scambi bilaterali e multilaterali, descrivendone il contenuto asseritamente anticoncorrenziale, che essa poteva testimoniare in ragione del diretto coinvolgimento in essi della “Mercedes Bank”.
In data 21 ottobre 2016 (verbale prot. n. 67268 del 21 ottobre 2016 in atti), Daimler presentava all’AGCM una ulteriore integrazione della domanda di clemenza del 3 marzo 2014, anche in questo caso precisando che, pur trattandosi di integrazione, sarebbe potuta essere considerata domanda autonoma. Qui Daimler forniva ulteriori elementi, contenuti nel non noto allegato 1 al suddetto verbale, consistenti, secondo quanto ricostruibile dalla documentazione in atti, nella dettagliata descrizione di scambi di informazioni relativi ai contratti di credito al consumo avvenuti in sede “Assofin”, dei quali il “leniency” era al corrente per avervi partecipato e per essere una impresa associata.
Anche in questo caso le informazioni rese erano di rilevanza e completezza tale che l’AGCM, con nota del 10 novembre 2016 (in atti), comunicava la disponibilità  a concedere il beneficio di non imposizione della sanzione.
Risulta, perà², che l’Autorità  abbia avviato il procedimento solo in data 28 aprile 2017.
II.2 Per la ricorrente, l’avvio del procedimento solo a distanza di tre anni dall’originaria denuncia si poneva in contrasto con l’art. 14 L. 689/1981, norma applicabile anche ai procedimenti “antitrust” quale espressione del principio di tempestività  della contestazione posto a presidio del diritto di difesa, nonchè della regola per cui la fase preistruttoria di un procedimento AGCM deve essere mantenuta entro un “termine ragionevolmente congruo”.
Anche volendo considerare come “dies a quo”, dal quale far decorrere il termine di cui all’art. 14 cit., le date delle due successive integrazioni, il procedimento sarebbe stato avviato comunque oltre i 90 giorni fissati dalla richiamata norma ovvero, ad ogni modo, in un termine certamente non congruo.
L’Autorità , invece, in questa sede sostiene l’inapplicabilità  ai procedimenti dell’Autorità  dell’art. 14 L. 689/81 e che l’intera indagine si sia svolta con tempi assolutamente celeri e congrui rispetto alla complessità  della fattispecie.
Essa evidenzia che la domanda di clemenza del 2014 non era comunque completa, in quanto presentata in forma “semplificata” che, in quanto tale, non consente all’Autorità  di iniziare prontamente un procedimento, ma permette solo all’impresa di “prenotare” un posto nel sistema di clemenza per l’ipotesi che, in un tempo successivo, la Commissione europea, investita della questione, si renda conto di non poter svolgere l’indagine, riallocando il suo svolgimento all’Autorità  nazionale.
II.3 Nel 2014, per l’AGCM, Daimler aveva presentato una domanda “piena” di ammissione al programma di clemenza solo davanti alla Commissione europea, mentre si era limitata, in sede nazionale, a presentare solo la suddetta domanda “semplificata”.
In quel momento, pertanto, l’Autorità  – che non aveva la piena conoscenza dell’infrazione, ma solo una prospettazione del tutto sommaria di essa – non poteva comunque attivarsi nell’indagine del caso, evitando quindi di compiere passi investigativi. Solo nel 2016 il medesimo “leniency applicant” integrava la domanda semplificata, segnalando all’Autorità , pur sempre in forma sommaria e senza la presentazione di prove scritte, ulteriori fatti connessi a quelli oggetto della domanda iniziale. Anche in questo caso la domanda di Daimler restava quindi una mera integrazione di una richiesta “semplificata” di ammissione al programma di clemenza, che, dunque, serviva solo a mantenere la posizione di priorità  (“first applicant”) anche davanti all’Autorità  italiana, ma non legittimava questa a svolgere indagini, che permanevano nella sola competenza della Commissione europea.
In questo tempo l’Autorità  svolgeva comunque diverse interlocuzioni con la Commissione, proprio tese a verificare, anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte. Appena chiarito che la Commissione si sarebbe astenuta dalla prosecuzione delle indagini, l’AGCM le aveva prontamente assunte chiedendo a Daimler il perfezionamento della sua domanda e, alla luce della piena conoscenza dell’illecito che il perfezionamento le aveva consentito, aveva prontamente avviato l’indagine, il cui perfezionamento si era completato il 31 gennaio 2017, con avvio deliberato il successivo 28 aprile, a quel punto entro il termine di 90 giorni dalla conoscenza dell’illecito di cui all’art. 14 della l. 689/81, quandanche questo fosse ritenuto applicabile.
II.4 La pur suggestiva tesi dell’Autorità  non può perಠtrovare condivisione ad opinione del Collegio.
In punto di fatto si rileva che, dalla documentazione versata in atti, non risulta che la domanda di clemenza di Daimler del 2014 e le successive due integrazioni del 2016 siano state rese in forma “semplificata” nel senso invocato da parte resistente; di ciò, infatti, non vi è traccia nei relativi verbali nè nella parte “narrativa” del provvedimento finale.
L’affermazione per cui l’originaria domanda del 2014 e le successive integrazioni del 2016 avrebbero avuto consistenza di domanda presentata in forma “semplificata”, si rinviene, per la prima volta, solo nel verbale prot. 16909 del 1 febbraio 2017 (ore 12,39).
Tuttavia il Collegio osserva che il suddetto verbale ha struttura grafica, composizione contenutistica e numero di allegati del tutto analoghi a quelli dei precedenti tre verbali.
Tutti i verbali, quindi, compreso l’ultimo, espressamente attestavano la presentazione di domanda in forma “orale” e l’esplicitazione delle relative ragioni da parte del rappresentante del dichiarante. L’unica differenza di questa domanda, che nella tesi difensiva suindicata dovrebbe essere quella “completa” rispetto a quelle precedenti rese in forma “semplificata”, è rappresentata dall’affermazione per cui l’allegato 2, anzichè contenere le “informazioni trascritte”, sarebbe costituito da un “cd-rom” non riscrivibile contenente i documenti.
Il Collegio rileva perಠche, ancora nella comunicazione prot. 11314 del 10 gennaio 2017, in cui l’AGCM richiede a Daimler integrazione di documentazione, le precedenti domande non erano mai qualificate come “semplificate”.
Anzi, risulta che, in tale occasione, l’Autorità  aveva richiesto elementi solo su alcuni punti della domanda del 2014 nonchè sulle dichiarazioni delle successive, quali mere integrazioni che, con tutta evidenza, l’AGCM avrebbe potuto/dovuto richiedere tempestivamente.
Invero, accedendo alla tesi secondo cui le precedenti domande sarebbero state rese in forma “semplificata”, risulta perplessa, inspiegabile e oggettivamente priva di giustificazione, anche alla luce della prassi dell’AGCM nota al Collegio, la disponibilità  dell’Autorità , nel caso di specie data per ben due volte, ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione a fronte di domande di clemenza asseritamente incomplete, presentate in forma semplificata con l’unica dichiarata finalità  di “prenotazione”.
II.5 In definitiva l’insieme degli elementi di fatti fin qui analizzati depone, contrariamente a quanto l’Autorità  sostiene nelle sue difese, per la completezza della domanda di clemenza già nel 2014 e delle integrazioni già nel 2016, per la specificità  delle informazioni ivi rese.
D’altra parte nel provvedimento si legge che il procedimento è stato avviato “a seguito della presentazione di una domanda di clemenza – OMISSIS – pervenuta in data 3 marzo 2014”, aggiungendo che la domanda sarebbe stata solo “perfezionata in data 31 gennaio 2017 e, da ultimo integrata il 15 dicembre 2017”.
Inoltre, in proposito il Collegio osserva che non si riscontrano nel provvedimento elementi per poter ritenere che l’avvio del procedimento “nazionale” sia stato per così¬ dire “sbloccato” solo da un non provato “nulla osta”, asseritamente rilasciato dalla Commissione europea.
Sempre in punto di fatto deve rilevarsi che non vi è traccia neanche delle presunte “diverse interlocuzioni con la Commissione europea, tese a verificare e riverificare anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno, riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte”, che l’AGCM avrebbe tenuto nel citato periodo di oltre tre anni, intercorrente tra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione).
Il documento richiamato in proposito consiste in uno scambio di “mail” tra un funzionario dell’AGCM e un funzionario della “DG Competition, Unit G1”, presso la Commissione Europea, intercorso fra il 21 novembre 2016 e il 1 dicembre 2016, in cui, a una iniziale comunicazione del funzionario italiano riguardante “l’indagine BRUMM” per la quale “l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente ricevuto una nuova domanda sommaria di leniency application”, con richiesta di colloquio telefonico per sapere se ci fosse spazio per avviare un procedimento nazionale “su alcune specifiche condotte”, seguivano tre “mail” di poche righe, in cui si cercava di concordare data e ora di una telefonata, in base alla disponibilità  degli interlocutori (infine fissata per il 13 dicembre 2016 alle ore 15,00) del cui contenuto e dei cui relativi sviluppi non vi sono notizie in atti.
Deve aggiungersi che, in assenza di chiarimenti da parte della difesa erariale, o ricavabili dal provvedimento, in ordine all’acronimo o “nome in codice” “BRUMM”, non risulta dimostrato oggettivamente che lo scambio di “mail” invocato dall’Autorità  riguardasse la fattispecie per cui è causa.
II.6 Quel che emerge, dunque, è che l’AGCM ha sostanzialmente lasciato senza conseguenze sia la domanda di clemenza del 2014 sia l’integrazione del 3 agosto 2016, decidendo di attivarsi, peraltro unicamente con il riportato interlocutorio scambio di “mail” finalizzato ad un mero colloquio telefonico tra funzionari, soltanto un mese dopo l’ultima integrazione, ossia dopo quella del 21 ottobre 2016.
Non vi sono riscontri oggettivi, nè nel provvedimento nè nella documentazione in atti, che nel periodo intercorrente fra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione), l’AGCM abbia svolto attività  specifica o abbia acquisito documentazione talmente complessa da necessitare in tre anni un approfondimento, ovvero abbia “compulsato” l’istituzione europea per avere notizie circa il procedimento asseritamente ivi incardinato, facendosi parte diligente al fine di poter eventualmente avviare un procedimento su “specifiche condotte” in sede nazionale, così¬ da poter dar seguito alla domanda di clemenza ricevuta fin dal 3 marzo 2014.
Al contrario, risulta invece che l’AGCM non abbia svolto alcuna attività  prima del gennaio 2017, in asserito ossequio ad un principio di leale collaborazione “tra le istituzioni (in questo caso Commissione e Autorità )” poggiante su un presupposto – l’attesa delle determinazioni della Commissione – che, risulta, tuttavia, del tutto indimostrato.
Ne discende che la tesi secondo la quale il procedimento sarebbe stato originariamente di competenza della Commissione europea e sarebbe stato avviato dall’Autorità  nazionale soltanto dopo il “via libera” della prima, si appalesa priva di evidenze probatorie, sia in ragione della assenza di elementi a supporto della stessa, ricavabili dal provvedimento e dalla documentazione in atti, sia perchè, come visto, risulta smentita proprio dalla documentazione che l’Autorità  invoca in questa sede, finendo con il rappresentare, quanto alla dedotta irragionevolezza ed incongruità  del tempo impiegato per l’avvio del procedimento, una inammissibile motivazione postuma.
II.7 Chiarito quanto sopra, quanto alla denunciata violazione del termine massimo di avvio della fase istruttoria di cui all’art. 14 L. 689/81, deve ricordarsi che la norma prevede quanto segue: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento“.
La Sezione ha avuto modo di chiarire che il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nel procedimenti “antitrust” in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità  delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata (TAR Lazio, Sez. I, 28.7.17, n. 9048).
Quanto alla durata della fase preistruttoria, nè nell’art. 14 L. 287/1990 nè nel Regolamento dell’Autorità  in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la sua durata.
Questa Sezione, tuttavia, ha già affermato che la non applicabilità  diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività  preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poichè un simile “modus operandi” sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, pìù in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento (v.: TAR Lazio, Sez. I, 23.12.16, n. 12811, che richiama Sez. I, 1.4.15, n. 4943).
II.8 In proposito, è opportuno ricordare, quali riferimenti interpretativi, anche i principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta Fondamentale dei diritti UE, che costituiscono parametri imprescindibili. Ebbene, dalla lettura di questi non può che desumersi l’obbligo per l’Autorità  competente di accertare una violazione del diritto “antitrust” e di applicare le relative sanzioni, procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità  della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità  e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguerne l’operato (in termini, TAR Lazio, n. 12811/16 cit.), fermo restando, come pìù volte rammentato dalla giurisprudenza di questa Sezione, che, ai fini della valutazione della congruità  del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità , ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità  del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità  delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione (TAR Lazio, Sez. I, 12.6.18, n. 6525 e Sez. III, 10.10.12, n. 8367).
Come rilevato anche dal giudice amministrativo di secondo grado, pertanto, in linea generale si può convenire sul principio per cui il fatto che l'”Autorità  antitrust” deliberi l’avvio dell’istruttoria a distanza di vari mesi – ma non di vari anni – dalla segnalazione della possibile infrazione solo quando la stessa valutazione dell’esigenza di avviare o meno l’istruttoria possa presentarsi complessa (Cons. Stato, Sez. VI, 21.1.20, n. 512) ma, pur applicando tale conclusione alla fattispecie in esame, il Collegio osserva che l’AGCM ha qui irragionevolmente protratto la fase preistruttoria senza che, come visto, sussistessero obiettive ragioni a giustificare il ritardo nell’avvio del procedimento, non risultando peraltro neanche provate le giustificazioni postume addotte in sede difensiva.
La non congruenza del termine per l’avvio, dilatatosi nel caso di specie fino ad oltre tre anni dalla domanda di clemenza cui si fa riferimento nel provvedimento, contrasta quindi in maniera particolarmente incisiva con il rispetto dei principi di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa, anche in riferimento alla specifica fattispecie esaminata, ove il procedimento sanzionatorio aveva ad oggetto l’esistenza di una intesa per oggetto, “volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell’ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, per la quale era fondamentale, nell’interesse di tutti gli operatori che agiscono nel mercato di riferimento, che la contestazione fosse formulata celermente, onde impedire il protrarsi dell’attività  ritenuta non compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza e a correggere tempestivamente le condotte illecite degli operatori.
III. Fondato si palesa anche il quinto motivo di ricorso contenente ulteriori censure, di carattere sostanziale, riguardanti la illogicità , lacunosità  e incompletezza dell’istruttoria compiuta dall’Autorità , sia in relazione all’analisi del mercato rilevante sia alla idoneità  delle condotte imputate alle parti a produrre effetti distorsivi su quel mercato per dimostrare l’esistenza di una intesa unica e complessa.
III.1 Ebbene, come costantemente affermato in giurisprudenza, l’attività  di individuazione del mercato rilevante è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, così¬ che la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità  nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità  estrinseca (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.15, n. 3291 e 26.1.15, n. 334).
La giurisprudenza ha pure chiarito come l’individuazione del mercato rilevante comporti, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica comunque margini di opinabilità , atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).
Ne consegue che, non spetta a questo giudice censurare, sotto il profilo delle valutazioni di merito, la decisione dell’Autorità  di individuare un determinato mercato rilevante, purchè tale individuazione sia seguita a una istruttoria coerente con la decisione, sia sotto il profilo della raccolta del materiale probatorio che della valutazione in ordine alla capacità , anche solo potenziale, delle condotte accertate di alterare la concorrenza in quel mercato.
III.2 Nel caso di specie, risulta che l’AGCM, all’inizio dell’istruttoria, ha espressamente concentrato la sua analisi, come si evince dal provvedimento di avvio del 28 aprile 2017, sul mercato del “settore del credito finalizzato all’acquisto di autoveicoli e motoveicoli” (punto 16 del provvedimento di avvio). Per tale motivo in origine il procedimento era stato avviato esclusivamente nei confronti delle “captive banks” per condotte relative alla fornitura di prodotti finanziari relativi alla vendita di automobili. Successivamente, il procedimento è stato esteso ad alcune case automobilistiche ma l’estensione ha coinvolto gli azionisti delle “captives” solo come responsabili in solido delle condotte da queste assunte nel mercato dei finanziamenti (provvedimento del 27 settembre 2017).
All’estensione soggettiva del procedimento non è seguita, infatti, una estensione oggettiva, volta ad analizzare il mercato della vendita di automobili, che è stato invece estraneo a qualsiasi approfondimento.
Nonostante ciò, l’Autorità , con la CRI, dopo avere evidenziato che l’istruttoria era stata avviata al fine di verificare la sussistenza di una intesa volta ad annullare, attraverso lo scambio di informazioni sensibili, qualsiasi incertezza nel “settore dei finanziamenti e dei sevizi connessi per automobilisti che si riflette nella determinazione del prezzo finale e delle condizioni economiche di vendita/leasing delle auto” (§ 219 della CRI), ha individuato il mercato rilevante non in quello dei prodotti finanziari, su cui si era concentrata, ma su quello della “vendita/leasing delle automobili mediante i prodotti finanziari descritti (leasing e finanziamenti in senso stretto)” (§ 224 della CRI). Infine, il provvedimento conclusivo afferma che il mercato rilevante è “costituito dalla vendita delle auto attraverso finanziamenti erogati dalle captive banks (finanziamenti auto in senso stretto e leasing)” (§ 273 del provvedimento).
III.3 L’Autorità , in sostanza, nonostante abbia deciso di ampliare il mercato rilevante oggetto di indagine, non limitandolo a quello – ancillare – della fornitura di prodotti finanziari connessi all’acquisto di automobili, ma individuandolo in quello della vendita di auto tramite finanziamenti (e, quindi, in un mercato in cui il prodotto principale non è pìù il prodotto finanziario ma il “bene” automobile), ha omesso di analizzare le dinamiche di tale mercato e si è concentrata esclusivamente su quello dei servizi dei “finanziamenti auto”. Così¬ facendo, è rimasta totalmente indimostrata, perchè non oggetto di approfondimento istruttorio, la capacità , anche solo in via ipotetica e potenziale, delle condotte delle “captive banks” di determinare una restrizione della concorrenza del “nuovo” mercato così¬ individuato.
Il provvedimento, infatti, non indica come lo scambio di informazioni posto in essere dalle banche “captive”, che riguardava elementi caratteristici dei prodotti finanziari – quali il TAN (minimo, medio e massimo), il TAEG, il tasso applicato ai concessionari, le spese applicate ai clienti finali, i volumi dei prodotti finanziari e i valori residui in caso di “leasing” – sarebbe stato idoneo a produrre una restrizione della concorrenza rispetto al processo di determinazione del prezzo di vendita degli autoveicoli da parte delle società  attive nella vendita degli autoveicoli.
La difesa dell’Autorità  si incentra, in argomento, sulla circostanza per la quale l’istruttoria non riguardava l’accertamento di una “intesa volta a omogeneizzare i prezzi applicati ai consumatori finali, bensì¬ a condividere le informazioni necessarie a conoscere gli elementi alla base delle politiche commerciali dei propri concorrenti, onde escludere ogni elemento di incertezza in merito alle stesse”. L’AGCM afferma, in particolare, che l’insieme degli elementi scambiati consentiva a ciascuna delle “captive banks” di conoscere “&elementi chiave utilizzati dai propri concorrenti nella determinazione della propria politica commerciale, anche in termini di definizione del budget e del piano marketing”. Così¬ facendo, le “captive banks” avrebbero “posto in essere a beneficio dei rispettivi gruppi automobilistici di appartenenza, un’intesa unica, continuata e complessa, restrittiva della concorrenza per oggetto, in quanto idonea ad alterare le dinamiche competitive di mercato” (§ 330).
III.4 Le considerazioni svolte dall’Autorità  risultano, tuttavia, affette da vizi logici causati dalla incoerenza tra le premesse istruttorie (incentrate sul settore dei finanziamenti auto) e la conclusioni raggiunte, in cui le valutazioni fatte in relazione a quel settore sono state traslate sul diverso mercato della vendita di auto tramite finanziamento.
L’Autorità , infatti, ha affermato che l’obiettivo comune ai partecipanti all’intesa era quello della “eliminazione dell’incertezza strategica in relazione a variabili concorrenzialmente sensibili per la definizione delle politiche commerciali” ma non illustra di aver considerato che, data l’individuazione del mercato rilevante come quello della vendita delle auto tramite finanziamento, l’idoneità  dello scambio andava valutato in relazione alla definizione anche e soprattutto delle politiche commerciali delle case automobilistiche e non delle sole “captive banks”.
Il provvedimento, in proposito, analizza la presunta rilevanza dello scambio di informazioni tra le “captive banks” ai fini della individuazione, nei propri “budget”, dei quantitativi di produzione per l’esercizio, espressi come percentuale (“penetration rate”) degli autoveicoli immatricolati dalla casa madre che la “captive” andava a finanziare. L’Autorità  osserva anche, nelle sue memorie difensive, che è “il budget a stabilire quante auto dalla casa automobilistica potranno essere immesse nel mercato con il supporto alla vendita del finanziamento captive ed è sempre il budget a stabilizzare anche l’offerta economica dell’impresa intorno a parametri ben definiti, al di là dei quali non sarà  possibile spostarsi”.
Tuttavia, il provvedimento è privo di un’adeguata analisi istruttoria sul punto, in quanto limita il suo campo di osservazione ai “budget” delle “captive banks”, che sono predisposti sulla base dei dati previsionali dei volumi di “produzione auto” che le case madri costruttrici forniscono ogni anno alle “captive”.
Ne consegue che tali informazioni rimangono circoscritte, quanto alla loro rilevanza economica, nel diverso mercato dei prodotti finanziari collocati dalle “captive banks”, poichè riguardano il loro livello di penetrazione rispetto alle immatricolazioni dei veicoli del costruttore di riferimento, che è un fattore rimasto estraneo al perimetro di indagine dell’Autorità .
In sostanza, se il volume di “produzione auto” è definito a priori dalla casa madre e recepito nei “budget” delle “captive” ai fini delle proprie politiche commerciali, riguardanti la fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili, non si comprende come i dati scambiati dalle banche “captive” potessero rilevare anche per la determinazione dei piani di “marketing” delle case automobilistiche.
L’Autorità , infatti, non si è soffermata sulla idoneità  dello scambio di informazioni tra le “captive banks” ad alterare le politiche commerciali delle “case madri”, che sono rimaste sostanzialmente estranee alla presunta collusione, sicchè risulta indimostrata l’affermazione secondo cui l’operato delle “captive banks” era in grado di produrre effetti distorsivi sul mercato della vendita di auto tramite finanziamento.
III.5 E’ da aggiungere che l’Autorità  non chiarisce neppure in che maniera l’illecito in discussione poteva incidere sulle dinamiche concorrenziali che determinano la formazione del prezzo degli autoveicoli, risultando invece supportata da adeguate evidenze l’affermazione difensiva delle “captives”, tra cui la ricorrente, volta ad evidenziare come il prezzo dell’auto sia comunque definito esclusivamente dalla casa automobilistica. Non viene egualmente chiarito dall’AGCM se e in che modo la formazione di tale prezzo fosse permeabile alle dinamiche di formazione del prezzo dei servizi di finanziamento, e ciò in quanto l’Autorità  ha sostanzialmente incentrato tutta la sua analisi, nonostante la mutata qualificazione del mercato rilevante, sul settore dei prodotti finanziari relativi alle auto.
In questo differente mercato, tuttavia, non operano solo le “captive banks” ma anche – e in larga misura – le finanziarie indipendenti. Queste ultime sono rimaste estranee al procedimento perchè non rappresentano, secondo l’Autorità , una “leva di marketing” per la vendita di auto, non appartenendo ad alcun gruppo attivo nella vendita di automobili.
Così¬ facendo, l’Autorità  ha perಠda un lato focalizzato la sua analisi su un prodotto (la fornitura di servizi di finanziamento per l’acquisto di automobili) che coinvolge attori di mercato ulteriori e, dall’altro, li ha esclusi dalla propria indagine, individuando solo in apparenza un mercato di riferimento diverso e pìù ampio (quello delle vendita delle auto tramite finanziamento), le cui effettive dinamiche concorrenziali sono, tuttavia, rimaste inesplorate.
III.6 Il Collegio ricorda, inoltre, che anche nell’ipotesi di intesa restrittiva “per oggetto”, la giurisprudenza ha precisato che “&al fine di valutare se un accordo tra imprese presenti un grado di dannosità  sufficiente per essere considerato come una ‘restrizione della concorrenza per oggetto’ ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonchè al contesto economico e giuridico nel quale si colloca” (Corte di Giustizia UE, Sez. II, Toshiba, in C-373/14 P nonchè ING Pensii, in C-172/14 ivi richiamata e TAR Lazio, Sez. I, 12.6.18, n. 6525).
Da ciò ne deriva che comunque l’Autorità  è sempre chiamata ad un’attenta attività  di valutazione del contesto economico e giuridico del mercato di riferimento e degli obiettivi fondanti la condotta sanzionata, nel senso che un’intesa “per oggetto” può qualificarsi tale solo se vi è mercato sufficientemente definito che risulti “bloccato” dall’intesa come congegnata e se gli obiettivi riconducibili al momento della sua posizione in essere siano “de plano” considerabili anticoncorrenziali.
III.7 Ulteriore elemento sintomatico dell’insufficiente approfondimento in ordine al mercato rilevante, individuato come quello della “vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, si evidenzia dalla circostanza oggettiva della totale pretermissione, nel procedimento, del gruppo automobilistico PSA (marchi Peugeot, Citroen e DS), per la vendita delle cui auto forniscono prodotti finanziari Banca PSA Italia S.p.A. in uno con Banque PSA Finance S.A. e Santander Consumer Bank S.p.A., unica “captive” (con le relative controllanti) rimasta parte del procedimento “orfana” di un corrispondente gruppo che produce e commercializza autoveicoli.
IV. Ferma restando la fondatezza assorbente – rispetto agli ulteriori motivi di ricorso – delle censure innanzi scrutinate, il Collegio rileva che tale conseguenza “assorbente” deve riflettersi anche sui motivi aggiunti, basati su una ritenuta violazione procedimentale, con conseguente improcedibilità  degli stessi per carenza di interesse.
V. Le spese del giudizio possono essere eccezionalmente compensate tra tutte le parti costituite, tenuto conto della novità  e della complessità  delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato con l’atto introduttivo per quanto riguarda la ricorrente. Dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere
 

L’art. 20, comma 2, D. Lgs. n. 206/2005 afferma che una pratica commerciale deve considerarsi scorretta se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge.
L’espressione “pratiche commerciali scorrette” designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE& Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività  commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza. Il fondamento dell’intervento è duplice: da un lato, esso si ispira ad una rinnovata lettura della garanzia costituzionale della libertà  contrattuale, la cui piena esplicazione si ritiene presupponga un contesto di piena “bilateralità “, dall’altro, in termini analisi economica, la trasparenza del mercato è idonea ad innescare un controllo decentrato sulle condotte degli operatori economici inefficienti. Le politiche di tutela della concorrenza e del consumatore sono sinergicamente orientate a promuovere il benessere dell’intero sistema economico .
 
 

Pubblicato il 29/09/2020
N. 09870/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04120/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4120 del 2011, proposto da:
G.R. Immobiliare di Romano Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Sposito, Giulia D’Aniello, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Visco in Roma, via Panaro, 25;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese ex lege dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, non costituita in giudizio.
per l’annullamento
del provvedimento adottato dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 13.10.2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 25 settembre 2020 il Dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La G.R. Immobiliare, in esito alla trasposizione in sede giurisdizionale di ricorso straordinario, agisce per l’annullamento del provvedimento n. 21711 del 13.10.2010, con il quale l’Autorità  della Concorrenza e del Mercato ha contestato all’esponente una pratica commerciale scorretta ex artt. 20, comma 2, e 22 D. Lgs. n. 206/2005, contenete il codice del consumo, irrogando nei suoi confronti una sanzione pecuniaria di importo pari a 21.000,00 euro.
Espone l’impresa ricorrente che il procedimento sanzionatorio è stato avviato dopo la segnalazione pervenuta da un consumatore il 7.04.2010, con cui si evidenziava che il professionista aveva diffuso sul periodico “Attico” del 30.03.2010, edizione di Napoli, un messaggio volto a pubblicizzare la propria attività  concernente l’erogazione di finanziamenti. Nello specifico, tale messaggio riportava in via principale, oltre alla denominazione dell’impresa seguita dai corrispondenti riferimenti telefonici e territoriali, un prospetto illustrativo del piano di rimborso di un finanziamento, unicamente con l’indicazione del relativo importo e delle singole rate di rimborso in funzione dell’arco temporale di restituzione, espresso nel seguente testo: “cessione del quinto. Per dipendenti pubblici, privati, pensionati importo fino a 80. 000 euro, tasso fisso, tempi di da 24 a 120 mesi. Anche in presenza di altri prestiti e mutui nessun problema per protestati e cattivi pagatori. Consolidamento. Raggruppamento dei vari prestiti in un unico prodotto finanziario. Mutui. Servizio di consulenza qualificata su misura per ogni cliente. Tasso al 2. 25%. Durata da 10 a 50 anni. Mutui edilizi. Convenzionati con i migliori istituti bancari. Prestito personale. Consulenza personalizzata. È un prestito fiduciario per ottenerlo non è obbligatorio il motivo della richiesta. Adatto per riequilibrare situazioni finanziarie e acquistare beni di consumo. Speciale finanziamento 1.000 euro per casalinghe e studenti durata 24 mesi. Rata 53,74 euro. Reddito non richiesto“.
A seguito di contraddittorio, l’intimata Authority, disattendendo gli assunti difensivi della ricorrente, ha quindi emanato l’avversato provvedimento.
La ricorrente denuncia quindi l’illegittimità  della determinazione gravata, poichè viziata da: i) violazione degli artt. 20, comma 2, 22 D. Lgs. n. 206/2005; eccesso di potere nelle figure sintomatiche di carenza di istruttoria e contraddittorietà  della motivazione; ii) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 L. n. 689/1981; eccesso di potere.
2. Si è costituita in giudizio l’Autorità  per la Concorrenza e per il Mercato, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
3. Con ordinanza n. 2110/2011, l’adìto T.a.r. ha respinto la richiesta di sospensione cautelare per carenza di periculum in mora.
4. All’udienza pubblica del 25 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Per mezzo della prima censura l’esponente prospetta la violazione degli artt. 21, comma 2, e 22 D. Lgs. n. 206/2005, sull’assunto che la resistente p.a. avrebbe operato una «semplice “valutazione personale” sulle eventuali (ma non dimostrate) conseguenze dannose di un messaggio», rilevando altresì¬ che la propria attività  è prevalentemente di intermediazione per la compravendita e la locazione di immobili, non provvedendo direttamente all’erogazione di finanziamenti ma limitandosi ad esercitare attività  di mera mediazione.
La doglianza va disattesa.
Giova premettere che, a mente dell’art. 20, comma 2, D. Lgs. n. 206/2005, una pratica commerciale deve considerarsi scorretta se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge.
In particolare, secondo la giurisprudenza «l’espressione “pratiche commerciali scorrette” designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE& Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività  commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza. Il fondamento dell’intervento è duplice: da un lato, esso si ispira ad una rinnovata lettura della garanzia costituzionale della libertà  contrattuale, la cui piena esplicazione si ritiene presupponga un contesto di piena “bilateralità “, dall’altro, in termini analisi economica, la trasparenza del mercato è idonea ad innescare un controllo decentrato sulle condotte degli operatori economici inefficienti. Le politiche di tutela della concorrenza e del consumatore sono sinergicamente orientate a promuovere il benessere dell’intero sistema economico» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).
In argomento questo T.a.r. ha poi evidenziato come “Le disposizioni in materia di pubblicità  ingannevole non hanno la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate agli interessi del consumatore, ma si collocano su di un pìù avanzato fronte di prevenzione, essendo le stesse tese ad evitare effetti dannosi, anche soltanto ipotetici. Pertanto, è stata esclusa la necessità  che risulti un pregiudizio economico derivante dalla pubblicità  ingannevole. Ne consegue che la significatività  statistica del dato percentuale dei consumatori o clienti destinatari della pratica non può assurgere ad elemento negativo e ostativo all’integrazione della fattispecie di una pratica commerciale scorretta; in ogni caso, è da escludere che l’assenza di serialità  della pratica ne precluda la configurabilità  come pratica scorretta o aggressiva ai sensi del Codice” (T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I, 9 dicembre 2019, n. 14067).
Tanto chiarito, in applicazione delle riportate coordinate ermeneutiche il provvedimento sanzionatorio risulta aderente alla richiamata previsione normativa nonchè congruamente motivato, poichè per mezzo del messaggio pubblicitario l’impresa ricorrente ha prospettato ai consumatori la possibilità  di ottenere finanziamenti in via diretta, omettendo al contempo informazioni rilevanti in riferimento al TAN e al TAEG, le quali consentono al destinatario del messaggio di ricavare gli esatti costi dei finanziamenti proposti, che, ai sensi dell’art. 123 D. Lgs. n. 385/1993, devono essere chiaramente indicati in ogni pubblicità  di operazioni di credito al consumo.
L’Authority ha poi legittimamente rilevato -sulla base dell’istruttoria svolta e del parere espresso dall’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni- che il messaggio sanzionato è idoneo a trarre inganno i destinatari in merito alla qualifica dell’operatore pubblicitario, inducendo nel lettore il convincimento che l’esponente possa provvedere direttamente alla prestazione dei finanziamenti pubblicizzati, mentre, in realtà , essa svolge unicamente attività  di mediazione creditizia, che in sì¨ non assicura ai richiedenti del mutuo la concreta possibilità  di ottenere la concessione del finanziamento.
Il complessivo contegno tenuto dall’impresa ricorrente ha pertanto inverato una lesione del canone di diligenza professionale, configurandosi idoneo ad indurre in errore i consumatori circa le caratteristiche, le condizioni economiche del finanziamento e la natura del professionista.
5.1. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 11 L. n. 689/1981, poichè la p.a. intimata non avrebbe applicato i criteri di quantificazione della sanzione amministrativa ivi indicati, in riferimento all’incidenza del messaggio pubblicitario sul consumatore, alle condizioni economiche dell’agente, al limitato periodo di diffusione del messaggio ed alla tiratura localmente circoscritta della rivista “Attico”.
L’assunto va disatteso.
Nel quantificare la sanzione amministrativa in euro 21.000,00 -importo compreso nella forbice tra euro 5.000,00 ed euro 5.000.000,00 euro di cui dall’art. 27, comma 9, D. Lgs. n. 206/2005- l’Autorità  ha infatti operato un congruo apprezzamento -in conformità  all’art. 11, L. n. 689/1981, richiamato dall’art. 27, comma 13, D. Lgs. n. 206/2005- in ordine alla gravità  della violazione, alla durata della condotta ed alla situazione economica dell’impresa ricorrente, parametrando quest’ultima sull’esercizio chiuso il 31.12.2008, nel quale l’esponente ha realizzato un fatturato di euro 75.542,00 euro.
La finale quantificazione della sanzione operata dall’Authority risulta pertanto proporzionata, considerato altresì¬ che l’importo è prossimo al minimo edittale previsto ex lege.
6. In ragione di quanto esposto, il ricorso dev’essere pertanto respinto.
7. Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite, tenuto conto della particolare natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Stralcio) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Rosa Perna, Presidente
Arturo Levato, Referendario, Estensore
Raffaello Scarpato, Referendario

 

Pubblicato il 12/09/2020
N. 09536/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06299/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6299 del 2020, proposto da
Hogast Italien Einkaufgenossenschaft Fuer Das Hotel Und Gastwerbe – Hogast Italia Società  Cooperativa D’Acquisto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Brizia Castrignanò e Stefano Baiardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento, previa sospensione,
1) della comunicazione del 23/06/2020, a mezzo della quale l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato ha richiesto a HOGAST il versamento del contributo all’onere derivante dal funzionamento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato per l’anno 2020 pari ad €19.370,95 giusta delibera n.28248 del 10 marzo 2020 dell’AGCM;
2) della Delibera AGCM 10 marzo 2020, N. 28248 – Contributo all’onere derivante dal funzionamento dell’Autorità  garante della Concorrenza e del Mercato per l’anno 2020, non comunicata;
3) dell’atto AGCM denominato FAQ, non comunicato, aggiornato al 1 giugno 2020;
nonchè di ogni ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale, connesso e conseguente, nonchè
per l’accertamento e la declaratoria:
in via principale, della totale non debenza della società  ricorrente dell’importo preteso da AUTORItà€ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in materia di obbligo versamento Contributo Oneri Funzionamento AGCM di cui all’art.10 c., 7 ter e 7 quater L.287/90.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, con la relativa documentazione;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 11 e 60 cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del 9 settembre 2020 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso a questo Tribunale, la società  indicata in epigrafe (“Hogast”) ha impugnato la richiesta di pagamento inviata dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (“Agcm”), avente ad oggetto i contributi dovuti per il funzionamento dell’Autorità , di cui all’art.10, commi 7 ter e 7 quater, l. n. 287/90, presentando anche domanda declaratoria di “non debenza” dei suddetti contributi.
La ricorrente, in particolare, ha esposto di essere una società  cooperativa di acquisto, “leader” nel settore gastronomico e alberghiero altoatesino, disciplinata secondo il principio della mutualità  senza fini di speculazione privata, con il solo scopo di fornire ai propri associati merci e servizi a condizioni vantaggiose, in termini di prezzo e di pagamento, nonchè di dare loro assistenza in ogni particolarità  della loro attività .
Hagast ha quindi lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 10, commi 7 ter e quater, cit., nonchè varie figure sintomatiche di eccesso di potere, ritenendo illegittima l’estensione dell’obbligo di versamento anche a carico delle società  cooperative, soggettivamente e oggettivamente diverse dalle società  di capitale con ricavi totali superiori a 50 milioni di euro, richiamate dalla norma e uniche tenute a corrispondere il contributo.
Rilevava, infatti, la ricorrente che le società  cooperative (ai sensi dell’art. 2511 e seguenti c.c.) hanno come scopo primario quello mutualistico, sono caratterizzate dal voto capitario e non possono certamente essere ricomprese nelle cd. società  di capitale, tanto pìù che lo stesso codice civile ha recepito “in toto” il d.lgs. 6/2003, che riconosce al suo interno tale differenza rispetto alle società  di capitale, intese quali organizzazioni di persone e mezzi per l’esercizio in comune di attività  produttiva perseguente esclusivamente uno scopo di lucro e la distribuzione di utili tra i soci.
In subordine, stante il concetto di “fatturato” cui fa riferimento esplicito l’art.10, comma 7 ter, l. cit., questo non poteva che considerarsi al netto della “rifatturazione” operata da Hogast nei confronti dei propri associati, con la conseguenza per la quale la ricorrente aveva comunque ricavi effettivi di moltissimo inferiori ai 50 milioni di euro.
Si costituiva in giudizio l’intimata Autorità , affidando a una memoria illustrativa l’esposizione dei motivi orientati a rilevare l’infondatezza del gravame.
Alla camera di consiglio del 9 settembre 2020, il Collegio rappresentava, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., dubbi sul profilo legato alla giurisdizione e, previo avviso ex art. 60 c.p.a., tratteneva la causa in decisione.
Il Collegio rileva di essersi recentemente occupato di medesima fattispecie, rilevando il proprio difetto di giurisdizione (TAR Lazio, Sez. I, 14.7.20, n. 8028). In assenza di contributi specifici sul punto delle parti, non può che riportare quanto già evidenziato in quella sede.
I contributi per il funzionamento dell’Agcm sono disciplinati dall’art. 10, comma 7 ter, della l. n. 287/90, secondo cui: “All’onere derivante dal funzionamento dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato si provvede mediante un contributo di importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato dalle società  di capitale, con ricavi totali superiori a 50 milioni di Euro, fermi restando i criteri stabiliti della L. n. 287 del 1990, art. 16, comma 2. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima“.
La natura tributaria dei contributi in questione, seppur con riferimento a quelli spettanti all’Autorità  di Vigilanza sui lavori pubblici della L. n. 266 del 2005, ex art. 1, commi 65 e 67, è stata già affermata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 256 del 20 giugno 2007, laddove la Consulta ha statuito che tali contributi sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, di cui soddisfano i principali requisiti, trattandosi di una contribuzione, imposta in base alla legge e connessa ad una particolare situazione in cui i soggetti obbligati si vengono a trovare per effetto dell’attività  dell’ente, alle spese necessarie a consentire l’esercizio della sua attività  istituzionale, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione, il collegamento di questa ad una pubblica spesa ed il riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
Tali argomentazioni sono state espressamente richiamate nella successiva sentenza n. 269 del 14 dicembre 2017 con la quale la Corte Costituzionale, pur dichiarando inammissibili e non fondate le questioni di legittimità  costituzionale della L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 10, commi 7 ter e 7 quater, ha affermato, sia pure incidentalmente, che il contributo obbligatorio dovuto all’Agcm, in base alla nuova normativa, ha natura tributaria, consistendo in una prestazione patrimoniale, destinata a una spesa pubblica, imposta dalla legge a favore della medesima Autorità  con carattere coattivo che prescinde da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità  stessa alla quale è dovuto, indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività .
Alla luce di tali principi la pìù recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez.Un., ordinanza n. 10577 del 4 giugno 2020), nel delibare su regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal giudice ordinario, ha affermato che i contributi in questione devono essere qualificati a tutti gli effetti come “tributi”, in applicazione dei principi espressi dalla Corte costituzionale, a tenore dei quali “&una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese“.
Ciò premesso, la Suprema Corte nella pronuncia citata ha affermato che i contributi in esame soddisfano tutti i requisiti, come sopra illustrati, per la configurazione della natura tributaria, trattandosi “&di una prestazione patrimoniale imposta dalla legge a favore dell’Autorità  indipendente, con carattere coattivo, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione e che prescinde completamente da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità , alla quale è dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività . Inoltre, il contributo è collegato ad una pubblica spesa (siccome risorsa per il funzionamento di un’Autorità  chiamata a svolgere servizi a salvaguardia delle regole del mercato a tutela della concorrenza) ed è riferito ad un presupposto economicamente rilevante, essendo commisurato al volume di fatturato che viene assunto a indice della capacità  contributiva (cfr. Corte Cost. n. 269/2017 cit.)“.
Ne consegue la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice tributario, in applicazione del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 2, nel testo modificato dalla L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 12, il quale ha esteso la giurisdizione tributaria a tutte le controversie riguardanti i tributi, con carattere pieno ed esclusivo, comprensivo dei giudizi sull’impugnazione del provvedimento impositivo e di quelli relativi alla legittimità  di tutti gli atti del procedimento.
Nella presente fattispecie, pertanto, deve quindi essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la cognizione della causa alla giurisdizione del giudice tributario, dinanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto nel termine previsto dall’art. 11 c.p.a.
Ricorrono, in considerazione della natura della questione controversa e dell’esito del giudizio, le ragioni che giustificano la compensazione integrale delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione a beneficio del giudice tributario, dinanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto nei sensi di cui all’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere

 

Il contributo obbligatorio dovuto all’Agcm, in base alla nuova normativa, ha natura tributaria, consistendo in una prestazione patrimoniale, destinata a una spesa pubblica, imposta dalla legge a favore della medesima Autorità  con carattere coattivo che prescinde da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità  alla quale è dovuto, indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività .
I contributi obbligatori dovuti all’Agcm devono essere qualificati a tutti gli effetti come tributi a tenore dei quali una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese.
I contributi obbligatori dovuti all’Agcm soddisfano la configurazione della natura tributaria, trattandosi di una prestazione patrimoniale imposta dalla legge a favore dell’Autorità  indipendente, con carattere coattivo, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione e che prescinde completamente da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità , alla quale è dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività . Inoltre, il contributo è collegato ad una pubblica spesa (siccome risorsa per il funzionamento di un’Autorità  chiamata a svolgere servizi a salvaguardia delle regole del mercato a tutela della concorrenza) ed è riferito ad un presupposto economicamente rilevante, essendo commisurato al volume di fatturato che viene assunto a indice della capacità  contributiva .

Pubblicato il 14/07/2020
N. 08029/2020 REG.PROV.COLL.
N. 10649/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10649 del 2018, proposto da
Fiat Chrysler Automobiles N.V., FCA Center Italia S.p.a., FCA Fleet & Tenders S.r.l., FCA Group Marketing S.p.a., FCA Italy Holdings S.p.a., FCA Italy S.p.a., FCA Melfi S.r.l., Fidis S.p.a., I-Fast Automotive Logistics S.r.l., Maserati S.p.a., Teksid Aluminum S.r.l., Teksid S.p.a., Comau S.p.a., FCA Group Purchasing S.r.l., FCA I.T.E.M. S.p.a., FCA Partecipazioni S.p.a., FCA Services S.p.a., Fiat Chrysler Finance S.p.a., Cg Italia Operations S.p.a., Chrysler Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Alberto Giampieri e Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola da Tolentino, 67;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
delle richieste di pagamento degli oneri di funzionamento dell’AGCM inviate alle società  italiane del Gruppo FCA, di cui alle note di seguito elencate:
1. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234528897151 inviata a CG Italia Operations S.p.a.;
2. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529959371 inviata a FIAT CHRYSLER FINANCE S.p.a.;
3. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529032207 inviata a COMAU S.p.a.;
4. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234528926970 inviata a CHRYSLER ITALIA S.r.l.;
5. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529890433 inviata a FCA CENTER ITALIA S.p.a.;
6. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529891241 inviata a FCA FLEET & TENDERS S.r.l.;
7. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529893463 inviata a FCA GROUP PURCHASING S.r.l.;
8. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529892251 inviata a FCA GROUP MARKETING S.p.a.;
9. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529895281 inviata a FCA ITALY HOLDINGS S.p.a.;
10. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533641767 inviata a FCA Italy S.p.a.;
11. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529894675 inviata a FCA I.T.E.M. S.p.a.;
12. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529896190 inviata a FCA Melfi S.r.l.;
13. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529898723 inviata a FCA SERVICES S.p.a.;
14. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529969075 inviata a FIDIS S.p.a.;
15. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234530618156 inviata a i-FAST AUTOMOTIVE LOGISTICS S.r.l.;
16. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234531361550 inviata a Maserati S.p.a.;
17. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533080030 inviata a TEKSID ALUMINUM S.r.l.;
18. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533081040 inviata a TEKSID S.p.a.;
19. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529897107 inviata a FCA PARTECIPAZIONI S.p.a.;
con cui l’Autorità  ha ingiunto alle Ricorrenti il pagamento del contributo relativo agli oneri di funzionamento di cui all’art. 10, comma 7-ter della l. n. 287/90;
nonchè
(A) della nota dell’AGCM del 25 luglio 2018 con cui ha comunicato a FCA l’impossibilità  di applicare il regime di cui alla FAQ D.4
ed inoltre, ove ritenute ostative alla pretesa delle ricorrenti:
(B) delle FAQ D.4 e D.4 bis di chiarimenti relativi ai soggetti tenuti al pagamento degli oneri di funzionamento pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorità ;
(C) della delibera dell’AGCM n. 269229 del 10 gennaio 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020, la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28/2020, conv. in l. n. 70/2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe le società  ricorrenti hanno impugnato i solleciti di pagamento inviati dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, aventi ad oggetto i contributi dovuti per il funzionamento dell’Autorità , ai sensi dell’art. 10, comma 7 ter, della legge n. 287/90.
Le ricorrenti hanno esposto che Fiat Chrysler Automobiles N.V. è una società  di capitali di diritto olandese e rappresenta la holding del gruppo FCA; in data 16 giugno 2018, alcune società  del gruppo avevano ricevuto dall’AGCM una nota, accompagnata dal relativo bollettino di pagamento, con cui l’Autorità  ingiungeva, a ciascuna di esse, il pagamento del contributo relativo agli oneri di funzionamento di cui all’art. 10, comma 7ter, della l. 10 ottobre 1990, n. 287, secondo cui tutte le società  italiane di capitali aventi ricavi superiori a 50 milioni di euro sono tenute al pagamento di un contributo per il funzionamento dell’AGCM per un importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato, nel limite massimo di contribuzione pari a cento volte la misura minima.
Con la delibera 269229 l’Autorità , ai sensi dall’art. 10, comma 7-quater, aveva precisato che, nel caso di appartenenza a gruppi societari, il versamento poteva essere disposto unitariamente ed in un limite quantitativo prefissato dalla società  madre, anzichè singolarmente da ciascuna delle società  soggette al contributo. Infatti, ove si fosse raggiunta o superata la soglia massima per il gruppo di società  (euro 275.000,00), era ammesso un unico versamento da parte della società  madre, che consentiva di esonerare dal pagamento tutte le società  del gruppo.
L’Agcm, inoltre, aveva pubblicato sul proprio sito internet una serie di c.d. FAQ con cui aveva fornito dei chiarimenti in merito all’individuazione dei soggetti tenuti al versamento del contributo con particolare riferimento al caso dei gruppi societari, specificando, alla FAQ D.4, che “i gruppi di società  di cui all’art. 2359 del codice civile (vedi FAQ D.6) – le cui società  siano soggette al versamento in quanto singolarmente eccedenti la soglia dei 50 milioni di euro per i ricavi – hanno come limite massimo della contribuzione cento volte l’importo minimo, pari, per il 2018, a 275.000,00 euro” e che “il riferimento al gruppo di società  di cui all’art. 2359 c.c. per l’applicazione del tetto massimo di contribuzione deve intendersi alle società  controllate in presenza delle forme di controllo indicate nello stesso art. 2359 del codice civile, e non alle società  collegate”.
In data 9 luglio 2018 FCA aveva inviato all’Autorità  una richiesta di conferma in merito alla possibilità  di adempiere al pagamento del predetto contributo nell’ammontare massimo di euro 275.000,00, come previsto dalla FAQ D.4, attraverso la sua sede secondaria italiana per conto di tutte le società  italiane del gruppo.
L’AGCM, in data 25 luglio 2018, aveva rigettato la richiesta, asserendo che “l’articolazione societaria” rappresentata da FCA nella sua richiesta non rientrava nell’ambito di applicazione della FAQ D.4.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
I. eccesso di potere per erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione delle FAQ, illogicità  manifesta.
La disposizione di cui all’art. 10, comma 7-ter, inserito dall’art. 5-bis d.l. n. 1/2012, convertito dalla legge n. 27/2012, prevedeva una contribuzione a carico delle società  italiane di capitale, al fine di trasferire sui soggetti sottoposti alla vigilanza dell’Autorità  della totalità  dei costi di funzionamento della stessa; con riferimento alla qualificazione giuridica dei contributi dovuti quali oneri di funzionamento dell’Agcm, questi dovevano ritenersi di natura tributaria per la doverosità  della prestazione, il collegamento di questa ad una pubblica spesa e il riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
L’Agcm, nell’ambito del potere di gestire autonomamente le spese per il proprio funzionamento, riconosciutogli dall’art. 10, commi 6 e 7, della l. n. 287/90, aveva disciplinato le modalità  di individuazione dei soggetti tenuti al pagamento del contributo, vincolando, dunque, la propria attività  amministrativa ai criteri prefissati nelle FAQ.
Nella specie, il rapporto di controllo tra FCA NV e le società  italiane del Gruppo FCA doveva ritenersi rientrante nell’ambito di operatività  dell’art. 2359 c.c. e, pertanto, poteva essere applicato il criterio di cui alla FAQ D4, con il beneficio del pagamento unitario a carico del soggetto che esercitava un potere di coordinamento sulle attività  delle controllate.
II. Violazione di legge, violazione dell’art. 9 TUE e degli artt. 18, comma 1, e 49 TFUE, disparità  di trattamento, in quanto, ove il beneficio fosse ritenuto applicabile nel caso di società  italiane controllate da holding straniera, verrebbe a configurarsi un doppio regime contributivo basato unicamente sulla nazionalità  di appartenenza della società  capogruppo: se italiana il regime sarebbe di favore, essendo previsto un tetto contributivo massimo, se straniera, ancorchè comunitaria ed avente una sede secondaria in Italia, allora il gruppo non potrebbe invece godere del massimale contributivo.
Si è costituita in giudizio l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso.
All’udienza del 10 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, uditi i difensori delle parti, convocati ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente deve rilevarsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, come eccepito dall’Autorità  resistente nel corso dell’udienza di discussione della causa.
I contributi per il funzionamento dell’Agcm sono disciplinati dall’art. 10, comma 7 ter, della l. n. 287/90, secondo cui: “all’onere derivante dal funzionamento dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato si provvede mediante un contributo di importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato dalle società  di capitale, con ricavi totali superiori a 50 milioni di Euro, fermi restando i criteri stabiliti della L. n. 287 del 1990, art. 16, comma 2. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima”.
La natura tributaria dei contributi in questione, seppur con riferimento a quelli spettanti all’Autorità  di Vigilanza sui lavori pubblici della L. n. 266 del 2005, ex art. 1, commi 65 e 67, è stata già affermata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 256 del 20 giugno 2007, laddove la Consulta ha statuito che tali contributi sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, di cui soddisfano i principali requisiti, trattandosi di una contribuzione, imposta in base alla legge e connessa ad una particolare situazione in cui i soggetti obbligati si vengono a trovare per effetto dell’attività  dell’ente, alle spese necessarie a consentire l’esercizio della sua attività  istituzionale, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione, il collegamento di questa ad una pubblica spesa ed il riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
Tali argomentazioni sono state espressamente richiamate nella sentenza n. 269 del 14 dicembre 2017 con la quale la Corte Costituzionale, pur dichiarando inammissibili e non fondate le questioni di legittimità  costituzionale della L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 10, commi 7 ter e 7 quater, ha affermato, sia pure incidentalmente, che il contributo obbligatorio dovuto all’Agcm, in base alla nuova normativa, ha natura tributaria, consistendo in una prestazione patrimoniale, destinata a una spesa pubblica, imposta dalla legge a favore della medesima Autorità  con carattere coattivo che prescinde da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità  alla quale è dovuto, indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività .
Alla luce di tali principi la pìù recedente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez.Un., ordinanza n. 10577 del 4 giugno 2020) nel delibare su regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal giudice ordinario, ha affermato che i contributi in questione devono essere qualificati a tutti gli effetti come tributi, in applicazione dei principi espressi dalla Corte costituzionale, a tenore dei quali “una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese”.
Ciò premesso, la Suprema Corte nella pronuncia citata ha affermato che i contributi in esame soddisfano tutti i requisiti, come sopra illustrati, per la configurazione della natura tributaria, trattandosi “di una prestazione patrimoniale imposta dalla legge a favore dell’Autorità  indipendente, con carattere coattivo, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione e che prescinde completamente da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità , alla quale è dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività . Inoltre, il contributo è collegato ad una pubblica spesa (siccome risorsa per il funzionamento di un’Autorità  chiamata a svolgere servizi a salvaguardia delle regole del mercato a tutela della concorrenza) ed è riferito ad un presupposto economicamente rilevante, essendo commisurato al volume di fatturato che viene assunto a indice della capacità  contributiva (cfr. Corte Cost. n. 269/2017 cit.)”.
Ne consegue la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice tributario, in applicazione del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 2, nel testo modificato dalla L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 12, il quale ha esteso la giurisdizione tributaria a tutte le controversie riguardanti i tributi, con carattere pieno ed esclusivo, comprensivo dei giudizi sull’impugnazione del provvedimento impositivo e di quelli relativi alla legittimità  di tutti gli atti del procedimento.
Deve quindi essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la cognizione della causa alla giurisdizione del giudice tributario, dinanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto nel termine previsto dall’art. 11 c.p.a..
Ricorrono, in considerazione della natura della questione controversa e dell’esito del giudizio, le ragioni che giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere
Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Sussiste un’ampia discrezionalità  dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato nella valutazione degli impegni assunti dai soggetti destinatari di procedimenti concernenti in particolare le pratiche commerciali scorrette. Tale discrezionalità  è giustificata dalla esigenza di verificare in concreto quale sia lo strumento pìù efficace per garantire la tutela della parte contrattuale pìù debole ed in particolare dei consumatori e rende improprio il riferimento a presunte disparità  di trattamento. Se è vero, infatti, che gli impegni assunti dall’operatore possono essere in grado di ridurre od eliminare completamente gli effetti negativi della pratica scorretta è altrettanto innegabile che accanto a questo obiettivo l’Autorità  persegue anche quello di scoraggiare per il futuro ogni tentativo di pratica scorretta. L’irrogazione della sanzione può essere, da questo punto di vista, pìù efficace rispetto alla correzione di un comportamento inizialmente censurabile e solo per l’intervento dell’Autorità  riportato nell’alveo della correttezza.
 

 
Pubblicato il 18/06/2020
N. 03907/2020REG.PROV.COLL.
N. 06071/2018 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 6071 del 2018, proposto da O. Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli, Elisabetta Teti, Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Rucellai & Raffaelli in Roma, via Sardegna, 38;
contro
Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Remo Di R., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 04238/2018, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2020 il Cons. Giovanni Orsini.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con il provvedimento PS/10125 del 23 marzo 2016 l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha irrogato alla società  O. servizi S.r.l. la sanzione amministrativa pecuniaria di 150.000 euro considerando quali pratiche commerciali scorrette, ai sensi degli articoli 22, 24 e 25 lett. d) del codice del consumo, l’introduzione nelle offerte di vendita la durata della garanzia legale di conformità  a 12 mesi, rispetto a quella di 24 mesi e il tempo di esercizio del recesso di ripensamento a 10 giorni rispetto a quello di 14 giorni. Con lo stesso provvedimento ha vietato la diffusione e la continuazione di tali pratiche.
La società  O. servizi ha impugnato tale provvedimento davanti al Tar del Lazio, che con la sentenza appellata indicata in epigrafe, lo ha respinto.
2. L’appello deduce la erroneità  della sentenza sulla base di quattro motivi di gravame:
1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e seguenti, 33,36-bis, 128 del decreto legislativo n. 206 del 2005. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà  e disparità  di trattamento (i.e. violazione del principio del ne bis in idem) ed ingiustizia manifesta. Travisamento ed erronea valutazione della situazione di fatto; motivazione carente, contraddittoria ed illogica.
2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 27, comma 7, del decreto legislativo n. 206 del 2005 e dell’articolo 8 del regolamento sulle procedure istruttorie adottato dall’Autorità  con delibera del 1 aprile 2015, in relazione al provvedimento di rigetto degli impegni assunti da O.. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della irragionevolezza, illogicità , della disparità  di trattamento, travisamento e erronea valutazione della situazione di fatto, carenza di motivazione.
3. Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e seguenti del decreto legislativo n. 206 del 2005, nonchè degli articoli 1326 e seguenti del codice civile in tema di formazione dei contratti. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà , travisamento ed erronea valutazione della situazione di fatto.
4. Violazione e falsa applicazione degli articoli 18, 20 e seguenti, nonchè 52 e 59 del decreto legislativo n. 206 del 2005, nonchè degli articoli 16 e17 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette adottato dall’autorità  con delibera del 1 aprile 2015; grave violazione del diritto al contraddittorio. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà  ed ingiustizia manifesta; travisamento ed erronea valutazione della situazione di fatto; motivazione carente, contraddittoria ed illogica.
5. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e seguenti e 27 del decreto legislativo n. 206 del 2005, nonchè dell’articolo 17 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette adottato dall’Autorità  con delibera del 1 aprile 2015. Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della contraddittorietà , illogicità , difetto di motivazione, travisamento della situazione di fatto.
3. L’Autorità  garante della concorrenza e del mercato si è costituita in giudizio in data 30 luglio 2018 e ha presentato memorie in data 4 maggio 2020 e 18 maggio 2020.
La società  appellante ha depositato memorie in data 4 maggio 2020 e 18 maggio 2020.
4. Nell’udienza del 21 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Con il primo motivo, concernente la clausola di durata della garanzia, la società  appellante rileva la contraddittorietà  della sentenza di primo grado che afferma, da un lato, che il provvedimento dell’Autorità  abbia sanzionato non la previsione contenuta all’articolo 12. 2 delle condizioni generali di contratto, ma quella contenuta nell’ offerta consegnata nella fase precontrattuale e dall’altro che non sussistono profili di sovrapposizione tra la valutazione relativa alle pratiche commerciali scorrette e quella sulle clausole vessatorie.
In realtà , secondo la ricorrente, il provvedimento dell’Autorità  identifica la clausola contenuta all’articolo 12 delle condizioni generali di contratto come un presupposto essenziale per l’asserita pratica commerciale scorretta ed è quindi da respingere la tesi sostenuta dal Tar secondo cui il consenso si sarebbe formato già al momento di ricezione dell’offerta. D’altra parte, l’articolo 12 era stato già oggetto di un provvedimento dell’Autorità  su un precedente caso, in tema di clausole vessatorie, ed era stato approvato. Per effetto di quella decisione la società  ha quindi inserito nelle condizioni generali la clausola nella formulazione concordata con l’Autorità . La stessa formula viene quindi giudicata non vessatoria dall’Autorità  in un procedimento e costitutiva di una pratica commerciale scorretta nel provvedimento in esame. Ad avviso dell’appellante il Tar non fornisce una adeguata motivazione di questa contraddizione.
Il motivo non è meritevole di accoglimento. È del tutto evidente che la valutazione compiuta dall’Autorità  nel procedimento richiamato quale precedente e che concerne l’inserimento nel contratto di una clausola vessatoria, a prescindere dalla distinzione tra questo tipo di procedimento e quelli concernenti invece le pratiche commerciali scorrette, ha riguardato proprio la riduzione a 12 mesi della garanzia legale. Per effetto di quel procedimento la società  ha corretto la clausola riportando il termine a 24 mesi nelle condizioni generali di contratto, ma non nell’offerta di vendita. L’Autorità  quindi, censurando il mantenimento della durata a 12 mesi nell’offerta di vendita, ha ribadito coerentemente la propria posizione sul punto. Peraltro, la clausola contenuta all’articolo 12 secondo cui il termine di 24 mesi è derogabile (clausola certamente accolta in sede di procedimento sulla vessatorietà ) unito alla previsione dei 12 mesi di cui all’offerta di vendita è potenzialmente in grado di indurre i consumatori a ritenere che quest’ultima potesse essere la durata della garanzia. Non è quindi la medesima clausola ad essere oggetto di due contraddittorie valutazione dell’Autorità , in quanto nel caso in esame la valutazione e la conseguente imposizione sanzionatoria riguardano l’effetto prodotto dall’insieme delle due previsioni contenute nell’offerta di vendita e nelle condizioni generali di contratto.
5.2. Con il secondo motivo viene contestata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha considerato legittimo il mancato accoglimento da parte dell’Autorità  degli impegni presentati dalla società  O. nel novembre 2015. Nella circostanza, l’Autorità  si sarebbe limitata a sostenere che le condotte censurate fossero caratterizzate da un elevato grado di offensività  nell’ambito di un rapporto commerciale già di per sè caratterizzato da forti asimmetrie informative di carattere tecnico e giuridico tra venditore e consumatore. L’appellante sottolinea come tale motivazione fosse insufficiente dato che, pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità  in materia dell’Autorità , gli impegni erano manifestamente idonei a superare le criticità  precedentemente evidenziate anche considerato che le condizioni generali di vendita sottoscritte dalle parti recavano comunque l’indicazione corretta della garanzia di 24 mesi, che non vi sono stati effetti concreti della offensività  ritenuta dall’Autorità  (come dimostra l’assenza di contestazione o reclami), che la clausola di cui all’articolo 12 riproduceva quella già approvata in altro procedimento dall’Autorità  e che la stessa Autorità  non ha formulato alcuna contestazione preventiva in merito al rispetto dei termini di ripensamento. Inoltre, l’appellante esclude che nella gran parte dei rapporti commerciali in essere si determini una situazione di asimmetria, dato che i prodotti vengono acquistati prevalentemente da professionisti (amministratori di condominio) consapevoli del contesto tecnico e giuridico di riferimento. Quanto agli impegni, la società  O. precisa che essi andavano al di là della mera correzione della clausola contenuta nell’offerta riguardando anche l’adozione di una nuova procedura operativa sulla garanzia e la previsione di training periodici, nonchè comunicazioni informative ai consumatori sui loro diritti. Segnala infine la disparità  di trattamento rilevabile nel comportamento dell’Autorità  che in casi simili ha accettato gli impegni e non ha comminato sanzioni.
Occorre innanzitutto ribadire l’ampia discrezionalità  dell’Autorità  nella valutazione degli impegni assunti dai soggetti destinatari di procedimenti concernenti in particolare le pratiche commerciali scorrette. Tale discrezionalità  è giustificata dalla esigenza di verificare in concreto quale sia lo strumento pìù efficace per garantire la tutela della parte contrattuale pìù debole ed in particolare dei consumatori e rende improprio il riferimento a presunte disparità  di trattamento. Se è vero, infatti, che gli impegni assunti dall’operatore possono essere in grado di ridurre od eliminare completamente gli effetti negativi della pratica scorretta è altrettanto innegabile che accanto a questo obiettivo l’Autorità  persegue anche quello di scoraggiare per il futuro ogni tentativo di pratica scorretta. L’irrogazione della sanzione può essere, da questo punto di vista, pìù efficace rispetto alla correzione di un comportamento inizialmente censurabile e solo per l’intervento dell’Autorità  riportato nell’alveo della correttezza. Nel caso di specie, accanto agli impegni assunti dalla società  appellante, l’Autorità  ha valutato come prevalente l’interesse pubblico all’accertamento dell’infrazione. Tale scelta non appare illogica, nè contraddittoria se si considera che proprio il precedente procedimento sulla vessatorietà  della medesima clausola relativa alla garanzia legale aveva chiarito in modo inequivocabile la illiceità  della riduzione a 12 mesi della stessa e che, pertanto, il suo mantenimento nei moduli di offerta è ragionevolmente apparso come indice di un elevato grado di offensività  della condotta. Nè può essere una giustificazione al riguardo l’asserito errore materiale che ne sarebbe stato causa, dato che la società  avrebbe comunque dovuto prestare particolare attenzione ad un aspetto contrattuale così¬ delicato su cui l’Autorità  era già intervenuta; nè appaiono convincenti le considerazioni dell’appellante concernenti la mancanza di reclami e la professionalità  degli acquirenti tenuto conto della dubbia interpretabilità  della clausola alla luce della derogabilità  prevista dall’articolo 12 delle condizioni generali di contratto del termine di 24 mesi.
Anche tale motivo deve essere pertanto respinto.
5.3. Con il terzo motivo l’appellante sottolinea che in definitiva la clausola che prevede solo il 12 mesi di garanzia contenuta in alcuni moduli di offerta sia frutto di un mero errore, che non ha avuto alcun rilievo pratico e che è stata superata dalla diversa pattuizione sottoscritta dalle parti (diversamente dall’offerta che non è oggetto di sottoscrizione) delle condizioni generali di contratto. Cita al riguardo un caso analogo nel quale l’Autorità  è giunta a conclusioni opposte rispetto a quelle in esame. In particolare, in questo precedente, l’Autorità  considera dirimente il documento contrattuale su cui si esprime la volontà  delle parti e la prevalenza della documentazione contrattuale su quella inoltrata precedentemente. Contesta, infine, la valutazione di irrilevanza che il Tar ha formulato rispetto al richiamo delle disposizioni del codice civile in tema di conclusione del contratto effettuato dalla ricorrente.
La censura non coglie nel segno. La non sottoscrizione da parte dell’acquirente delle offerte di vendita e la prevalenza, dal punto di vista della vincolatività  giuridica, delle condizioni generali di contratto non sono in contraddizione con il potenziale effetto penalizzante nei confronti dei consumatori della clausola limitativa della durata della garanzia contenuta nell’offerta. E ciò è sufficiente a motivare il provvedimento dell’Autorità  che ne ha sanzionato il carattere di pratica commerciale scorretta sulla base di quanto disposto in proposito dal codice del consumo. Deve quindi essere confermata, in tal senso, la valutazione del Tar concernente il richiamo della ricorrente alle disposizioni del codice civile: a prescindere infatti dalla effettiva conclusione del contratto, l’introduzione nei documenti di offerta di un termine minore di quello previsto unitamente alla formulazione della clausola contrattuale “se non diversamente specificato” può aver indotto, come già sottolineato, gli acquirenti a ritenere che la società  si fosse avvalsa della facoltà  di deroga.
5.4. Con il quarto motivo viene dedotta l’erroneità  della sentenza di primo grado con riferimento al cosiddetto “diritto di ripensamento” del consumatore. L’appellante precisa che il richiamo all’articolo 64 del codice del consumo si riferisce, infatti, alla precedente versione dello stesso (attuale articolo 59) e, in ogni caso, l’attuale quadro normativo prevede espressamente tra le eccezioni al diritto di recesso quella relativa alla “fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati”. Chiarisce, al riguardo, che la produzione e fornitura di impianti elevatori rientra sicuramente in tale fattispecie sia per le specifiche tecniche di realizzazione degli impianti sia per gli elementi estetici che li caratterizzano. Inoltre, la contestazione relativa ai limiti del recesso non era presente nel provvedimento di avvio dell’istruttoria da parte dell’Autorità  con la conseguenza che non si è svolto un adeguato contraddittorio su una questione su cui peraltro le associazioni rappresentative delle imprese hanno assunto una posizione molto chiara contrastante con quella cui è giunta l’Autorità . In concreto poi la società , per venire incontro alle esigenze dei consumatori, ha comunque stabilito la possibilità  di recedere entro 14 giorni dalla conclusione del contratto limitandosi a prevedere il solo rimborso delle eventuali spese sostenute dal venditore sino alla ricezione della comunicazione di recesso. Nella condotta dell’appellante non vi sarebbe quindi nessuno dei presupposti della pratica commerciale scorretta: nè la contrarietà  alla diligenza professionale, nè la falsità  idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, nè il nesso di causalità  tra carenza di diligenza e comportamento tenuto dal consumatore.
Il motivo non può essere accolto. Le modalità  di esecuzione del contratto in questione escludono che la fattispecie possa rientrare nelle eccezioni per le quali il codice del consumo prevede la deroga al termine dei 14 giorni per l’esercizio del diritto al ripensamento. Come chiarito dalla stessa Autorità  ai punti 41 e 42 del provvedimento impugnato “nei primi 14 giorni dalla conclusione del contratto – previsti per l’esercizio del diritto di ripensamento ai sensi dell’articolo 52, comma 2, lettera a) del codice del consumo – il consumatore è tenuto a predisporre una serie di adempimenti, fra i quali la ricezione dei disegni di disposizione dell’impianto firmati dal compratore, preordinati all’avvio della progettazione esecutiva da parte del professionista prima ancora che all’avvio della realizzazione del prodotto da parte di quest’ultimo“; pertanto, “l’inizio della prestazione del professionista” è subordinato “all’ultimo in ordine di tempo di tali adempimenti del cliente”. Il prodotto, con le caratteristiche di specificità  descritte dall’appellante e che giustificherebbero la deroga ai termini di ripensamento, viene quindi realizzato in un momento successivo agli adempimenti previsti, con la conseguenza che la riduzione del termine di ripensamento non avrebbe luogo quando il prodotto ha già acquisito le specificità  richieste dal cliente, ma in un momento precedente anche alla progettazione esecutiva dello stesso. La riduzione appare quindi in contrasto con le disposizioni del codice del consumo e può determinare una evidente penalizzazione dei diritti dell’acquirente. Come precisato già con riferimento alla garanzia legale gli effetti prodotti in concreto da tale pratica, asseritamente inesistenti secondo la ricostruzione dell’appellante, non escludono la responsabilità  della società . Quanto allo censura relativa allo svolgimento di un regolare contraddittorio, si deve precisare che l’appellante ha potuto svolgere le proprie controdeduzioni sui diversi aspetti della contestazione avviata dall’Autorità . La comunicazione della stessa, che ha fissato il termine di conclusione della fase istruttoria al 19 febbraio 2016, al punto 4 e poi nei punti successivi, fa infatti esplicito riferimento alla riduzione della limitazione del diritto di ripensamento assegnando 20 giorni alla società  per presentare memorie o documenti da rimettere al collegio in vista dell’adozione del provvedimento finale.
5.5. Con il quinto motivo si censura l’imposizione e la determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria (di cui chiede in subordine la riduzione). Sarebbe erronea la sentenza quando afferma che per la determinazione della sanzione si sarebbe tenuto conto, in base all’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, della gravità  della violazione, dell’opera svolta dalla società  per l’eliminazione o attenuazione delle sue conseguenze, nonchè della personalità  della stessa e delle sue condizioni economiche e, in particolare, della dimensione economica della società  e della corrispondente capacità  di penetrazione della pratica scorretta. Sul punto l’appellante ribadisce che non vi è alcuna prova del fatto che la previsione erronea contenuta nel modello di offerta abbia comportato un concreto nocumento ai consumatori; rileva, quanto alla durata, che non vi è prova neanche del fatto che la pratica commerciale abbia avuto inizio nel febbraio del 2014 e che la tardività  della contestazione ha impedito alla società  presentare sul diritto di recesso una proposta di impegni. Appare, infine, a giudizio dell’appellante, contraddittorio ritenere il precedente procedimento per clausola vessatoria come una “circostanza aggravante” nel momento in cui si afferma che non vi siano elementi di sovrapposizione fra le due situazioni.
L’effetto di deterrenza proprio delle sanzioni a tutela dei consumatori impediscono di accogliere i rilievi formulati dall’appellante con riferimento alla incidenza sulle sanzioni dei concreti effetti prodotti dalla pratica contestata e alle iniziative assunte dalla società  per impedire o attenuare tali effetti. Tuttavia, nel caso di specie, l’Autorità  ha preso in considerazione quale circostanza attenuante le misure adottate in tal senso e ha ridotto la sanzione finale a 150.000 euro rispetto ai 200.000 euro precedentemente previsti. La gravità  della pratica scorretta va anche rapportata inoltre alla particolare delicatezza dei due ambiti contrattuali interessati dalla fattispecie in esame: la durata della garanzia e il diritto di recesso devono essere considerati infatti sicuramente tra gli elementi essenziali di tutela del consumatore Non appare contraddittorio, inoltre, che sia stata considerata come circostanza aggravante la conclusione del precedente provvedimento relativo alla clausola vessatoria: come già precisato, proprio tale precedente avrebbe dovuto indurre ad una maggiore attenzione (qualora si volesse accogliere la tesi dell’errore materiale) nella formulazione dei documenti anche pre-contrattuali. Nè può considerarsi sproporzionata la sanzione se si considerano la dimensione economica della società , la sua posizione nel mercato di riferimento e la conseguente potenziale penetrazione delle pratiche commerciali contestate. Non appare fondata neanche la censura relativa alla mancata prova della durata della pratica scorretta. Il provvedimento impugnato indica espressamente che essa è ricavata dagli atti istruttori e precisa al paragrafo 11 che “Nel corso degli accertamenti ispettivi il professionista ha prodotto l’elenco di circa 250 contratti stipulati con consumatori negli anni 2014 e 2015 e ha fornito per ciascuno di essi la cosiddetta “offerta“& e, al paragrafo 12, precisa che “dall’esame di tali documenti di “offerta” si rileva che ognuno di essi, nella sezione denominata “condizioni particolari di offerta”, indica nell’elenco “a nostro carico” la prestazione della garanzia del venditore con l’indicazione di una durata di 12 mesi&; tale dicitura è presente in tutti citati documenti&”.
6. Nella memoria di replica del 8 maggio 2020 l’appellante, oltre a ripercorrere gli argomenti già contenuti nei motivi di appello e oggetto della precedente disamina, si sofferma in particolare sul contrasto che sussisterebbe tra il provvedimento dell’Autorità  oggetto del ricorso e la sentenza del giudice di primo grado. Il provvedimento fonderebbe infatti le proprie contestazioni sulle pratiche commerciali scorrette aggressive condotte dalla società  O., mentre il Tar farebbe riferimento in particolare alla diversa fattispecie delle pratiche commerciali ingannevoli. In realtà , la sentenza impugnata al di là della utilizzazione del termine “ingannevole” in alcuni passaggi, esprime, nel motivare la infondatezza del ricorso in esame, una sostanziale condivisione dell’iter logico seguito dall’Autorità  nell’adozione del provvedimento sanzionatorio, basato sulla violazione degli articoli 20, 24 e 25, lett. d) del codice del consumo. Al riguardo, occorre precisare che gli elementi di integrazione della fattispecie evocati dallo stesso appellante sono correttamente individuati tenuto conto che l’articolo 20 definisce la pratica commerciale scorretta non solo quella che “falsa” “in misura apprezzabile il comportamento economico”, ma anche quella “idonea” a falsarlo e che la “contrarietà  alla diligenza” viene individuata nella prospettazione di clausole riduttive dei diritti dei consumatori. L’articolo 24 connette l’ “aggressività ” delle pratiche anche all'”indebito condizionamento” che è “idoneo” a limitare la libertà  di scelta del consumatore ed è “idoneo ad indurlo ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso”. L’articolo 25 infine elenca, tra gli elementi da considerare ai fini della determinazione fra l’altro dell’indebito condizionamento alla lett. d) “qualsiasi ostacolo non contrattuale” che si frapponga all’esercizio di diritti del consumatore ivi compresi quelli di “cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista“. Non si ravvisa quindi alcuna contraddittorietà  nella sentenza appellata che ha confermato la legittimità  della decisione dell’Autorità  di sanzionare due pratiche che in modo indebito (contrario alle disposizioni di legge) erano idonee (certamente anche per la loro intrinseca ingannevolezza) a limitare i diritti del consumatore negli ambiti rilevanti della garanzia legale e del diritto di ripensamento (anche al fine eventualmente di rivolgersi ad altro professionista o di cambiare prodotto).
7. Alla luce delle esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 6000.00 (seimila/00), oltre gli oneri accessori, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore

1.- Concorrenza – Autorità  garante della Concorrenza – ne bis in idem – portata e limiti.
 
2.- Concorrenza – Autorità  Garante della Concorrenza – procedimenti sanzionatori – garanzie procedimentali – contradditorio rafforzato – si impone – “Engel criteria” vanno richiamati.

1. La Corte U.E. ha stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità  nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità  nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.
 
2. Nei procedimenti sanzionatori a cura dell’AGCM devono essere assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e del d.P.R. n. 217/1998.
Non può mancare la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) non risultando bastevole che la parte (come nel caso di specie, il CNF) sia stato ascoltata unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti (nella presente vicenda) di procedimento di inottemperanza (ad una precedente infrazione), e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust (come quello per cui è causa) debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale: è noto, infatti, che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
(Nella specie) dei c.d. Engel criteria, ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al destinatario (CNF) una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma da ritenersi vistosamente repressiva e punitiva.
 

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02764/2020REG.PROV.COLL.
N. 00938/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 938 del 2017, proposto da Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Consiglio Nazionale Forense (CNF), rappresentato e difeso dagli avvocati Davide Calabro’, Giuseppe Colavitti, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11169/2016, che ha annullato il provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), adottato nella adunanza del 10 febbraio 2016 con il quale era stata dichiarata l’inottemperanza del Consiglio Nazionale Forense (CNF) al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 ed era stata comminata allo stesso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 912.536,40
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Nazionale Forense;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza del prof. Avv. Roberto Mastroianni in data 25 luglio 2019 di rinuncia al mandato difensivo conferitogli per questa causa dal CNF;
Vista l’istanza con cui gli Avvocati dello Stato Agnese Soldani e Sergio Fiorentino, difensori dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato nonchè gli Avvocati prof. Fabio Cintioli, prof. Giuseppe Colavitti e Davide Calabrà², difensori del Consiglio Nazionale Forense, sulla base delle disposizioni precauzionali in materia di emergenza sanitaria da Covid-19 emanate dal Presidente del Consiglio di Stato in data 24/2/2020, hanno congiuntamente chiesto che il ricorso venga trattenuto in decisione;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Pres. Sergio Santoro;
Preso atto che i difensori hanno congiuntamente chiesto che il ricorso sia trattenuto in decisione, secondo quanto indicato nella lett. e) del decreto del Presidente della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 16/2020 del 25 febbraio 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il 19 novembre 2012 l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), inviava al Consiglio Nazionale Forense (CNF) una richiesta di informazioni concernenti “il nuovo tariffario forense” e la circolare n. 22 – C/2006, pubblicati sul sito web del CNF e nella banca dati Ipsoa, raggiungibile dalla homepage del sito web del CNF attraverso un link denominato “Tariffe”.
Con nota del 27 dicembre 2012 il CNF comunicava l’avvenuta rimozione del link e la collocazione di tali atti nella sezione relativa alla “Storia dell’avvocatura”, precisando che la circolare era stata già rimossa dal sito in occasione della pubblicazione della circolare n. 23/2007 di rettifica della precedente, già oggetto dell’indagine conoscitiva IC-34 riguardante il settore degli ordini professionali, in cui l’AGCM aveva dato atto della revoca della circolare e della sua rimozione dal sito web. Il CNF sosteneva che non poteva considerarsi responsabile per la presenza di detta circolare nella banca dati dell’Ipsoa, gestita dalla società  Wolters Kluwer Italia s.r.l.
Con comunicazione del 28 maggio 2013 la società  Nethuns s.r.l., titolare del circuito “Amica Card” (carta sconti per acquisti di beni e servizi vari da operatori convenzionati), segnalava all’AGCM l’adozione, da parte del CNF, in data 11 luglio 2012, del parere n. 48/2012, con il quale, su richiesta del Consiglio dell’Ordine di Verbania, aveva reso l’interpretazione dell’art. 19 del Codice deontologico forense, relativo al denunciato accaparramento della clientela di cui all’art. 19 del codice deontologico forense (CDF) all’epoca vigente, in relazione all’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali mediante la piattaforma “Amica Card”.
2. Con delibera del 16 luglio 2013 l’Autorità  apriva nei confronti del CNF un procedimento istruttorio (I-748), ai sensi dell’art. 14, l. 10 ottobre 1990, n. 287 e il 21 maggio 2014, dopo l’audizione dei rappresentanti, comunicava all’interessato le risultanze istruttorie, affermando che la circolare del 2006 e la sua pubblicazione sul sito istituzionale del CNF insieme al tariffario forense di cui al D.M. 8 aprile 2004 n. 127 (tariffe forensi) integravano un’associazione di imprese restrittiva della concorrenza, per avere di fatto reintrodotto l’abrogata obbligatorietà  delle tariffe minime per le prestazioni professionali degli avvocati.
Nell’audizione finale del 9 luglio 2014 il CNF confermava le proprie controdeduzioni.
3. Con il provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, il CNF veniva sanzionato dall’AGCM per violazione dell’art. 101 TFUE, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale.
E ciò per avere adottato le due ‘decisioni’ contestate, la circolare del 4 settembre 2006 in tema di tariffe professionali e il parere rilasciato all’Ordine degli Avvocati di Verbania del 28 gennaio 2013, che avrebbe impedito agli avvocati l’utilizzo della piattaforma Amica card, ritenuta dall’Autorità  idoneo strumento di pubblicità .
Il provvedimento sanzionatorio, oltre ad accertare l’illecito, conteneva una sanzione pecuniaria di € 912.536,4 nei confronti del Consiglio Nazionale Forense, per avere quest’ultimo adottato un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE.
Il parere n. 48 dell’11 luglio 2012 del CNF era stato reso al Consiglio dell’Ordine di Verbania sulla compatibilità  con l’art. 19 del Codice deontologico dell’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali scontate mediante siti web. Nel parere il Consiglio Nazionale Forense aveva ritenuto non conforme a legge la pubblicità  tramite web, ritenendola non limitata a fini promozionali ma piuttosto diretta al reperimento di clienti in via generalizzata, tanto da incorrere in illecito disciplinare. L’Autorità , nel provvedimento del 22 ottobre 2014, aveva viceversa ritenuto illegittima la limitazione all’utilizzo del Web per pubblicizzare i servizi professionali. Secondo l’Autorità  questa forma di pubblicità  potrebbe aumentare la trasparenza del mercato, rimediando alla limitata informazione dei consumatori in materia, a vantaggio della concorrenza, non condividendo la distinzione, prospettata dal CNF in sede procedimentale, tra pubblicità  fatta dal singolo professionista tramite il proprio sito web e quella fatta ricorrendo a vetrine on line, quali quella di Amica Card, essendo del tutto indimostrato che tale sistema potesse integrare una forma di illecito accaparramento di clienti.
4. Con la sentenza 1° luglio 2015, n. 8778 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione I, il ricorso di primo grado proposto dal Consiglio Nazionale Forense era accolto soltanto per la parte del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM in cui si qualificava come intesa la circolare n. 22 del 2006, non ritenendosi condivisibile la contestazione da parte dell’Autorità  in ordine alla qualificazione come volontà  anticoncorrenziale della ripubblicazione della circolare n. 22-C/2006 sul sito internet e nella banca dati, non rappresentando ciò la volontà , da parte del CNF, di reintrodurre – attraverso la sua (illegittima) reviviscenza – l’obbligatorietà  dei minimi tariffari sanzionata da provvedimenti afflittivi per i professionisti che dovessero discostarsi dai minimi individuati nelle (abrogate) tariffe ministeriali.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva viceversa ritenuto legittima, e dunque confermata, la pronuncia di anticoncorrenzialità  resa dall’AGCM in relazione al parere n. 48/2012 cit. del Consiglio Nazionale Forense in risposta al quesito, rivoltogli dal Consiglio dell’Ordine di Verbania con nota dell’8 giugno 2012 n. 197, “se la conclusione di un contratto pluriennale (anni cinque) con operatore privato titolare/gestore di banca dati in internet (Amica Card/Groupon) in forza del quale contratto l’avvocato si impegni a pubblicare un annuncio sul sito accessibile ai soli utenti registrati titolari di Amica Card o Groupon nel quale offra prestazioni professionali scontate a sua discrezione, corrispondendo per la ridetta pubblicazione all’operatore un compenso da prestarsi su base mensile (ca. € 10,00) per tutta la durata del contratto, possa costituire violazione dell’art. 19 CDF. Si rappresenta che l’accesso al sito non è libero, ma limitato ai soli utenti che si sono registrati presso il gestore/operatore e sono titolari di Amica Card/Groupon da mostrare all’avvocato allorchè ne chiedono le prestazioni per ottenere il permesso ‘sconto’ e che la pubblicazione sul sito avviene contro pagamento di corrispettivo“.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva ritenuto, infine, che il quantum della sanzione dovesse essere rivisto solo nella parte in cui si considerava come intesa anticoncorrenziale anche la circolare 22-C/2006, rimettendo quindi all’AGCM la rideterminazione del nuovo ammontare della sanzione.
5. La sentenza n.8778/15 è stata in parte riformata in appello dalla sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 che, dopo avere respinto l’impugnazione del CNF, ha accolto l’impugnazione dell’AGCM, sul rilievo dell’erroneità  della sentenza stessa, là dove aveva ritenuto che non costituisce intesa anticoncorrenziale l’avere ripubblicato la circolare n. 22-C/2006, nel 2008, sul sito del CNF e successivamente nella banca dati gestita dall’Ipsoa.
La sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 ha stabilito, al contrario, che tale circolare integra gli estremi di una intesa “per oggetto” avendo un & contenuto anticoncorrenziale, e ciò anche in relazione alla valutazione complessiva del comportamento tenuto dall’appellante, non ritenendosi rilevanti l’intervenuta abrogazione della circolare  l’asserita mancanza dell’elemento soggettivo  la circostanza che la banca dati fosse gestita dall’Ipsoa, essendo viceversa rilevante la condotta illecita protratta nel tempo (così¬ il punto 7 della sentenza di questa Sezione n.1164/16 cit., la cui analisi sarà  determinante, nel prosieguo, per valutare la legittimità  dell’atto impugnato in questo giudizio).
A seguito del giudicato formatosi sulla vicenda sin qui sviluppatasi, i provvedimenti assunti dall’AGCM sino a quello del 22 ottobre 2014 n. 25154 compreso, sono dunque divenuti inoppugnabili.
6. Nel corso di quel giudizio perಠl’Autorità  aveva adottato un’altra delibera in data 27 maggio 2015, n. 25487, con la quale aveva avviato un nuovo procedimento, per contestare al Consiglio Nazionale Forense l’inottemperanza a quanto stabilito alle lettere b) ed e) della precedente delibera n. 25154 del 22 ottobre 2014, sul rilievo che il parere 48/2012 non sarebbe stato ritirato dalla banca dati nè dalla sezione del sito web dedicato alla deontologia forense, e neppure revocato. Era contestata anche la violazione dell’ordine di cui al punto c) del dispositivo del medesimo provvedimento, con riguardo alle prescrizioni dell’art. 35 (rubricato “Dovere di corretta informazione”) del nuovo codice deontologico forense (pubblicato in G.U. il 16.10.2014 ed entrato in vigore il 15 dicembre 2014) le quali, confermando e inasprendo le limitazioni introdotte dal CNF con il parere n. 48/2012, sarebbero in contrasto con il divieto di porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli, oggetto di accertamento, di cui alla lettera c) del dispositivo (l’art. 35 del nuovo Codice Deontologico del 2014, al comma 9, prescrive che “L’avvocato può utilizzare, a fini informativi, esclusivamente i siti web con domini propri senza reindirizzamento, direttamente riconducibili a sè, allo studio legale associato o alla società  di avvocati alla quale partecipi, previa comunicazione al Consiglio dell’Ordine di appartenenza della forma e del contenuto del sito stesso“, aggiungendo al comma 11 che “le forme e le modalità  delle informazioni devono comunque rispettare i principi di dignità  e decoro della professione” e stabilendo, infine, al comma 12 che “la violazione dei doveri di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura“, richiedendosi l’utilizzo di soli siti web con domini propri, senza reindirizzamento, con richiamo quanto alla pubblicità , di dignità  e decoro professionale).
7. Il CNF partecipava quindi ad una prima audizione il 10 settembre 2015 e, successivamente all’adunanza del 23 ottobre 2015, nel corso della quale proponeva l’interpretazione autentica del parere n. 48/2012 e la modifica dell’articolo 35 del codice deontologico forense, per ottemperare al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 di chiusura del procedimento I/748. Seguiva l’audizione del CNF del 4 dicembre 2015, in cui era ritenuto che la delibera di interpretazione autentica del parere n. 48/2012 “non appare in grado di rimuovere le criticità  concorrenziali derivanti dal parere e censurate dall’Autorità “. Quindi, dopo un inevaso invito a controdedurre, il procedimento si concludeva con la delibera qui impugnata n. 25868 del 10 febbraio 2016 in cui, nel confermare la contestazione iniziale circa la violazione della diffida per mancata rimozione della diffusione del parere n.48/2012, si riteneva che l’interpretazione autentica di quest’ultimo, come adottata dal CNF con delibera del 23 ottobre 2015, non potesse considerarsi idonea a porre termine all’infrazione contestata nel provvedimento originario, in quanto non solo non revocava il contenuto del precedente parere n. 48/2012 ma, nella sostanza, ne ribadiva, i principi informatori. Invece la nuova formulazione dell’art. 35 del codice deontologico, approvata dal CNF il 22 gennaio 2016, non ponendo pìù esplicite restrizioni alla libertà  dei mezzi comunicativi, secondo l’Autorità , non sarebbe stata in contrasto con quanto disposto alla lettera (c) del provvedimento (par. 38-46).
Pertanto, l’Autorità  nel confermare che il CNF aveva violato l’art. 15, comma 2, della legge 287/90 non rimuovendo, come essa riteneva dovuto, il parere n. 48/2012, gli irrogava la sanzione di euro di € 912.536,40.
8. Avverso quest’ultimo provvedimento, il CNF proponeva ricorso al TAR Lazio.
Nel contempo, come detto, questa Sezione, con sentenza del 22 marzo 2016, n. 1164, accoglieva l’appello dell’Autorità  avverso la sentenza del Tar n. 8778/2015 cit. e rigettava quello del CNF, confermando integralmente il provvedimento originario sanzionatorio del 2014.
A questo punto il CNF, con nota dell’8 maggio 2016, mentre era in trattazione il suo secondo ricorso al TAR n.5063/16, faceva presente di aver revocato il parere n. 48/2012 in attuazione alla precedente delibera.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) quindi, con la sentenza qui appellata, accoglieva il secondo ricorso del CNF al TAR n.5063/16, ravvisando la violazione delle garanzie del contraddittorio ex lege n. 287/1990 e D.P.C.M. n. 217/1998, oltre che dei principi generali collegati alla natura quasi penale del procedimento, nonchè per la denunciata mancanza di regolare audizione, comunicazione delle risultanze istruttorie ed esposizione delle difese nell’audizione finale. Escludeva inoltre ogni ipotesi di inottemperanza, ed anche che la delibera interpretativa del 2015 potesse avere un contenuto oggettivamente anticoncorrenziale, considerato in particolare che, nel ritenere legittimo l’utilizzo di qualsiasi mezzo pubblicitario, avrebbe sostanzialmente riaffermato la regola deontologica circa il divieto di pagare mediatori e clienti e la regola legale secondo la quale il contenuto della pubblicità  deve essere trasparente corretto e veritiero. Negava infine che la circolare n. 22 del 4 settembre 2006 avesse alcun contenuto anticoncorrenziale.
Anche questa sentenza del TAR Lazio è stata impugnata dall’AGCM, e il CNF, nel costituirsi in giudizio, ha riproposto in via subordinata i motivi del ricorso introduttivo non esaminati dal Tribunale.
9. Per esaminare le censure proposte in questo giudizio è necessario, innanzitutto, porre a confronto i due provvedimenti AGCM assunti nei confronti dell’appellato CNF, rispettivamente col n. 25124 del 22 ottobre 2014, giudicato legittimo da questa Sezione con la sentenza n.1164 del 2016, e quello n. 25868 del 10 febbraio 2016, oggetto dell’impugnazione all’esame in questo giudizio.
Dunque, col primo provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, l’AGCM aveva accertato che il Consiglio Nazionale Forense, in violazione dell’art. 101 del TFUE, ha posto in essere un’intesa, unica e continuata, restrittiva della concorrenza, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale. Con lo stesso provvedimento si stabiliva che il Consiglio Nazionale Forense assuma misure atte a porre termine all’infrazione dandone adeguata comunicazione agli iscritti; & si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quello oggetto dell’infrazione accertata. Il provvedimento si concludeva con la sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 € e con la comunicazione all’Autorità  delle misure adottate  trasmettendo una specifica relazione scritta.
Le due decisioni del CNF oggetto di tali contestazioni e sanzione iniziali del 2014 erano la circolare n. 22-C/2006 con la quale il CNF ha di fatto reintrodotto la vincolatività  dei minimi tariffari, abrogata dalla riforma Bersani, e il parere n. 48/2012 mediante il quale il CNF ha inteso limitare l’impiego di un canale di diffusione delle informazioni con cui i professionisti veicolano ai potenziali clienti anche la convenienza delle prestazioni professionali da essi offerte.
Col secondo provvedimento qui impugnato, n. 25868 del 10 febbraio 2016, l’AGCM accertava che il comportamento del Consiglio Nazionale Forense, consistente nel non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012, integra la violazione di cui all’articolo 15, comma 2, della legge n. 287/90 per inottemperanza al provvedimento n. 25154 del 22 ottobre 2014, comminando sempre allo stesso Consiglio Nazionale Forense un’altra sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 €.
10. Dunque, il thema decidendumdi questo giudizio non può prescindere dalla precisa individuazione del comportamento ritenuto illecito nel secondo provvedimento AGCM qui impugnato, e cioè non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012.
Al riguardo va ricordato che questa Sezione, nel punto 7 della sentenza n.1164/16 cit. (giudicato che fa stato in questo giudizio, essendo intervenuto tra le medesime parti, su fatti, come si vedrà , in parte comuni alle fattispecie rispettivamente dedotte nei due giudizi), aveva ritenuto rilevante la condotta illecita protratta nel tempo del CNF, ai fini della configurazione della sanzione ivi ritenuta legittima.
Quella prima sanzione era stata emessa anche in relazione all’adozione del parere n. 48/2012 (parere ampiamente descritto nel contenuto, effetti e caratteristiche, sotto il profilo della ivi accertata anticoncorrenzialità , nei punti 7, 8, 23, 41, 42, 46, 48, 61, 68, 69, 70, 71, 84, 87, 92, 94, 106, 107, 108, 125, 137, 145, 146, 153, 158 del provvedimento AGCM del 2014).
In particolare, al punto 158, il provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 così¬ concludeva la motivazione su la gravità  e la durata dell’intesa:
In relazione alla durata dell’infrazione, considerato che i descritti comportamenti sono ascrivibili a una strategia unica e complessa in violazione dell’art. 101 del TFUE, va valutato l’intero arco temporale nel quale detti comportamenti sono stati posti in essere. Pertanto, l’intesa ha avuto inizio quantomeno a partire dal 18 febbraio 2008 – data nella quale, come risulta dal comunicato stampa dell’ordine di Catanzaro e dalle dichiarazioni rese da WKI, la banca dati del CNF, dove era pubblicata la circolare n. 22-C/2006 unitamente alle tariffe ministeriali (e poi anche ai parametri), risultava accessibile online – ed è ancora in corso, non risultando agli atti del procedimento che sia stato comunicato agli iscritti alcun provvedimento di revoca da parte del CNF del parere n. 48/2012. E altrettanto significativamente, nella nota 175, si aggiungeva a tale motivazione: Si ricorda infatti nel determinare la durata dell’infrazione, va preso in considerazione il protrarsi dell’illecito in ragione della volontaria omissione di un contrarius actus , v. C. St., dec. n. 2083/2009, Variazione di prezzo di alcune marche di tabacchi.
Ora, è di tutta evidenza che proprio questa è la medesima, unica contestazione mossa al CNF nel successivo procedimento AGCM rubricato I748B – CONDOTTE RESTRITTIVE DEL CNF – INOTTEMPERANZA, e nel provvedimento conclusivo n. 25868 del 10 febbraio 2016, e cioè quella di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012, e di aver in tal modo perpetuato la restrizione concorrenziale oggetto dell’accertamento istruttorio (punto 12 del provvedimento n. 25868).
11. Ma la contestazione di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012 era anche la medesima già oggetto della sanzione comminata nel provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, come emerge per tabulas dal punto 158 sopra riportato del provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, tanto che la stessa sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 aveva affermato, con riferimento al comportamento del CNF ivi censurato, che la condotta illecita protratta nel tempo indicato, e non limitata a soli «sei mesi di vita» (pag. 7 memoria difensiva CNF), conduce la Sezione a ritenere legittimo, anche in relazione a questo aspetto, l’atto impugnato.
Ed è appena il caso di notare che il provvedimento qui impugnato dell’AGCM n. 25868 del 10 febbraio 2016 è anteriore alla sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016, e la relativa contestazione degli addebiti (delibera n. 25487 del 27 maggio 2015) è precedente alla sentenza del TAR Lazio n. 8778 del 1° luglio 2015.
Per converso il CNF, all’esito del giudizio definito con la sentenza n.1164 cit. aveva provveduto a revocare il parere 48/2012 nella prima adunanza utile del Consiglio del 22 aprile 2016, con delibera pubblicata su G.U. il successivo 3 maggio. Nè può addebitarsi alcun ritardo in tale adempimento, visto che la sentenza di primo grado era stata favorevole ed aveva annullato la sanzione (le sentenze TAR sono provvisoriamente esecutive ex art 33 c.p.a., e alla cc. del 3/12/2015 era stato disposto il rinvio al merito al 28/01/2016 del ricorso 8995/15 per riunione al ricorso 9160/15). Invece solo dalla notifica della sentenza di secondo grado n.1164 cit. di riforma della prima e conferma della legittimità  ed efficacia della sanzione, poteva considerarsi certo e cogente l’obbligo di ritirare il parere, com’è puntualmente avvenuto in tempi pìù che ragionevoli.
Se dunque l’illecito anticoncorrenziale contestato con il provvedimento impugnato è lo stesso contestato e sanzionato con il precedente provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 e il CNF ha puntualmente adempiuto a quanto ivi disposto, si rivelano definitivamente fondate le censure proposte dal CNF ed accolte dal primo giudice che, per le stesse ragioni, sfuggono ai motivi di appello.
12. Quanto alla violazione del “ne bis in idem” in materia antitrust, la fattispecie in esame va valutata alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 3 aprile 2019, nella causa C-617/17.
La Corte U.E. ha infatti stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità  nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità  nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.
Nella specie, tuttavia, non ricorrono i presupposti indicati dalla Corte per escludere l’illegittimità  del ne bis in idem: non emerge da alcuna parte del provvedimento, infatti, che l’AGCM abbia compiuto alcuna valutazione specifica di proporzionalità  delle due sanzioni considerate congiuntamente.
Anzi, una simile proporzione nella specie è esclusa dal fatto che il secondo provvedimento intende punire una sola infrazione (oltretutto insussistente) con la sanzione pecuniaria di € 912.536,4, in misura esattamente corrispondente alla somma con cui aveva condannato il CNF, col provvedimento precedente, per la medesima infrazione abbinata ad altra, e dunque configura una irragionevole duplicazione della sanzione, per un fatto già oggetto di analogo procedimento.
13. I motivi di appello dell’AGCM sono inoltre infondati anche per le considerazioni pìù specifiche di seguito indicate.
Innanzitutto, risulta inosservato il procedimento previsto dall’art. 14 legge n. 287 del 1990, non essendo state assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e al d.P.R. n. 217/1998.
È infatti mancata la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) in quanto, come risulta dagli atti, il CNF è stato ascoltato unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti di procedimento di inottemperanza, e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di asserite infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede appunto una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto soprattutto che l’inottemperanza alla diffida contenuta nel provvedimento sanzionatorio originario è un illecito antitrust anch’esso, sanzionato ex art. 15, capoverso, l. n. 287 del 1990, e che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust, come quello per cui è causa, debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale. Ed è noto che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi; 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostici s.r.l. c. Italia; 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
E nella specie, dei c.d. Engel criteria, qui ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al CNF una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma vistosamente repressiva e punitiva.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
Del resto, l’invito al CNF, a conclusione dell’attività  istruttoria, a presentare una memoria finale, non poteva esaurire la funzione svolta dalla CRI, essendo tale invito del tutto inidoneo a svolgere la funzione di contraddittorio rafforzato, come richiesta dalla speciale normativa in questione, ispirata alla particolare natura della materia antitrust ed al carattere speciale dei relativi procedimenti sanzionatori.
14. Quanto al secondo e terzo motivo di appello, riguardanti l’asserita mancanza di una revoca espressa del parere n. 48/2012, si è già riconosciuto che la delibera del 23 ottobre 2015 è una valida e tempestiva misura di ottemperanza, assunta quando l’obbligo relativo era divenuto, per così¬ dire, esigibile, e cioè all’indomani della sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 cit., tanto pìù che con la stessa delibera il CNF aveva avviato la modifica dell’art. 35 del codice deontologico forense, per evitare qualsiasi dubbio sull’ammissibilità  del ricorso a mezzi informatici e telematici di diffusione dell’informazione pubblicitaria, abrogando ex tunc i commi 9 e 10 dell’art. 35, che ponevano alcuni limiti alla pubblicità  tramite siti internet.
In definitiva, l’appello deve respingersi.
Le questioni fin qui vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati per vero tutti gli aspetti rilevanti ai sensi dell’art 112 c.p.c. ed in coerenza con il principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati son stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Nè ravvisa il Collegio la necessità  di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in quanto non rilevante e soprattutto perchè le problematiche esaminate sono applicative di principi pacifici di diritto eurounitario, oltretutto in larga parte già vagliate dalla stessa Corte.
La complessità  e la novità  della controversia suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere