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Rosalia Maria Rita Messina, Presidente, Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Casetta, Luca Messa, Marco Porcari, contro Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Fantigrossi; ATS Città  Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini, Simona Falconieri,

Acque di balneazione: va affermata stretta collaborazione tra autorità  sanitaria e autorità  comunale.

Ambiente – Acqua- Acque di balneazione ex D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE – autorità  sanitaria e autorità  comunale- stretta collaborazione- va affermata.
 

N. 00808/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02154/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2154 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Casetta, Luca Messa, Marco Porcari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Messa in Milano, piazza Santa Francesca Romana n. 3; 

contro

Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
ATS Città  Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini, Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio Simona Falconieri in Milano, corso Italia, 19; 

per l’annullamento, previa sospensiva 

– dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, con cui si ordina il divieto su tutto il territorio del Comune di Buccinasco di balneazione nelle acque di canali e cave; 

– dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che ordina la cessazione dell’attività  di wakeboard svolta da -OMISSIS- presso l’ex Cava cessata denominata -OMISSIS- in via -OMISSIS-; 

– della nota del -OMISSIS-prot. -OMISSIS- avente ad oggetto Balneazione Canali Navigli e Cave, della Agenzia di Tutela della Salute della Città  Metropolitana di Milano Dipartimento di Igiene e Prevenzione Sanitaria, che ha reso noto a tutti i Sindaci della Città  Metropolitana di Milano che i corpi idrici superficiali quali canali e navigli non sono, per natura intrinseca, destinati a balneazione in quanto destinati ad altri usi; 

– della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-della ATS Città  Metropolitana di Milano – Dipartimento Igiene e Prevenzione Sanitaria -, che ha preso atto che l’attività  di wakeboard presuppone o comunque non può escludere la balneazione dei praticanti e pertanto si può svolgere esclusivamente in acque balneabili; 

– nonchè degli atti tutti a detti provvedimenti antecedenti, preordinati e consequenziali, nonchè degli altri atti o provvedimenti comunque citati negli atti medesimi e nel testo del presente ricorso tra i quali, in particolare, la nota protocollo -OMISSIS- dell’-OMISSIS- con cui il Comune di Buccinasco richiedeva ad ATS specifico parere di competenza circa l’utilizzo del bacino idrico in assenza di verifiche di accessibilità  monitoraggio e controlli igienico sanitari volti a garantire la salubrità  delle acque al fine di valutare l’idoneità  dei luoghi allo svolgimento dell’attività  sportiva wakeboard.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Buccinasco, in persona del Sindaco pro tempore e dell’ATS Città  Metropolitana di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società  -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-(d’ora in avanti solo -OMISSIS-), con sede legale in -OMISSIS-, associazione sportiva dilettantistica affiliata alla -OMISSIS-, gestore in base ad un contratto di subaffitto con la società  -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- di un lago di cava sito nel Comune di Buccinasco, denominato “-OMISSIS-“, ha impugnato, insieme al suo presidente ed alla società  locatrice, una serie di provvedimenti che producono l’effetto di impedire la balneazione e le attività  sportive connesse nella ex cava. Si tratta dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che vieta su tutto il territorio del Comune di Buccinasco la balneazione nelle acque di canali e cave; dell’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Sindaco del Comune di Buccinasco, che ordina la cessazione dell’attività  di wakeboard nello specchio d’acqua suddetto e la nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-della ATS Città  Metropolitana di Milano – Dipartimento Igiene e Prevenzione Sanitaria -, che ha equiparato l’attività  di wakeboard alla balneazione.

La ricorrente in sostanza lamenta l’irragionevolezza della scelta di impedire la balneazione ed il wakeboard nello specchio d’acqua senza una prova concreta dell’insalubrità  delle acque suddette, dopo che la realizzazione delle opere necessarie alla fruibilità  dell’area era già stata autorizzata dall’amministrazione comunale dal punto di vista edilizio e paesistico, con conseguenti ingenti impegni economici assunti dall’associazione. 

Contro i suddetti atti i ricorrenti hanno sollevato i seguenti motivi di ricorso.

1) Violazione di legge con riferimento all’art. 7 della legge n. 241 del 7/8/1990; Violazione dell’art. 24 della Costituzione e del diritto di difesa; Omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. La ricorrente subaffittuaria -OMISSIS-contesta di non aver ricevuto la prescritta comunicazione di avvio del procedimento amministrativo volto all’adozione del provvedimento che vieta la balneazione nel -OMISSIS-con conseguente chiusura dell’attività  di cable wakeboard.

Qualora l’Amministrazione avesse ritualmente notificato al ricorrente l’avvio del procedimento, essa avrebbe potuto evidenziare non solo che lo stato del bacino idrico superficiale e la qualità  delle acque del bacino è assolutamente compatibile con le attività  di balneazione, in quanto rispetta gli standard di legge, ma che, nel caso specifico, l’attività  di wakeboard si svolge in totale sicurezza, tanto che nel c.d. -OMISSIS-non si è mai verificato alcun tipo di incidente.

Nè varrebbe invocare una presunta “urgenza” dei provvedimenti impugnati, in quanto la nota della ATS della Città  Metropolitana di Milano è datata 27 maggio 2019, quindi ben due mesi prima della prima ordinanza sindacale; peraltro, le ordinanze sindacali impugnate non contengono alcun riferimento a una presunta “urgenza” nella loro adozione tale da giustificare la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Nè potrebbe eccepirsi la presunta natura di atto vincolato delle ordinanze sindacali, in quanto non solo tra la ATS e il Comune di Buccinasco non vi è alcun rapporto gerarchico, ma la nota della ATS, con riferimento alle Cave, lascerebbe ampi margini di discrezionalità  ai Comuni, in quanto afferma non la necessità  ma solo “l’opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte (provvedimenti di divieto di balneazione ed adeguata cartellonistica)”.

2) Violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza; eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Il secondo motivo si appunta nei confronti della nota dell’ATS 27 maggio 2019 che ha previsto il divieto generalizzato di balneazione nei canali, navigli e cave. 

Secondo i ricorrenti la nota dell’ATS di Milano non sarebbe vincolante con riferimento alle cave, in quanto lascia ai Comuni margini di scelta discrezionale in merito all’imposizione di un divieto di balneazione nelle cave, prevedendo solo “l’opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte”. 

Inoltre la predetta nota dell’ATS di Milano, atto presupposto delle ordinanze sindacali, sarebbe illegittima per un evidente difetto di istruttoria e di motivazione nella parte in cui in sostanza afferma che navigli e canali, e, in misura minore, le cave, non siano intrinsecamente corpi idrici destinati alla balneazione in quanto realizzati per altri scopi. Infatti, secondo i ricorrenti, la destinazione principale è spesso compatibile con destinazioni accessorie. A ciò si aggiungerebbe l’illogicità  ed il difetto di motivazione dell’affermazione secondo la quale la loro natura di manufatti ne renderebbe estremamente pericolosa la balneazione a causa dell’assenza di alcun accertamento in concreto.

3) Violazione di legge, sotto altro profilo, con riferimento agli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 7/8/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Se, come risulterebbe dal tenore letterale e dall’assenza di rapporto gerarchico tra l’ATS e il Comune, la circolare ATS ha efficacia di mero indirizzo, secondo i ricorrenti sarebbe stato specifico obbligo del Comune lo svolgimento di adeguata istruttoria, prima di vietare la balneazione nel lago.

Inoltre la richiesta del Comune all’ATS in merito allo svolgimento del wakeboard sarebbe irragionevole in mancanza di alcuna verifica di accessibilità , monitoraggio e controllo igienico sanitario circa la salubrità  delle acque.

Da ultimo il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità , in quanto l’interesse pubblico asseritamente perseguito attraverso l’imposizione del divieto contestato, cioè la sicurezza dei bagnanti, avrebbe potuto essere perseguito anche con mezzi meno invasivi del divieto di balneazione.

4) Violazione di legge, sotto altro profilo, con riferimento all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990; Eccesso di potere per difetto di istruttoria; Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà ; Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza; Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Le ordinanze sindacali paiono ai ricorrenti altresì¬ illegittime per manifesta contraddittorietà  con altri atti autorizzativi adottati nello stesso lasso di tempo dallo stesso Comune di Buccinasco e da tutte le altre autorità  competenti.

5) Violazione di legge con riferimento all’art. 8 D. LT 30/05/2008, n. 116. Eccesso di potere, sotto altro profilo, per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Secondo i ricorrenti la balneazione non è consentita nel caso in cui le acque siano classificate come di qualità  “scarsa” mentre dagli accertamenti effettuati dai ricorrenti lo stato del bacino idrico superficiale sarebbe accettabile per le attività  di balneazione.

6) Violazione di legge con riferimento, sotto altro profilo, all’art. 3 della legge n. 241 del 7/8/1990. Violazione del D.M. 26/01/1960 n. 29 modificato con D.M. 15/07/1974, n. 283. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità .

Secondo i ricorrenti il wakeboard, così¬ come tutte le altre discipline di competenza -OMISSIS-, sarebbe una disciplina “di superficie” che non prevede l’immersione ed è fatta in sicurezza, idonea a superare la pericolosità  presunta del bacino idrico.

In data 21/10/19 si è costituita l’ATS Città  Metropolitana di Milano, chiedendo la reiezione del ricorso.

In data 31/10/19 si è costituito il Comune di Buccinasco contestando il primo motivo di ricorso in quanto le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere emanate per fronteggiare varie situazioni emergenziali, tra le quali quelle “sanitarie e di igiene pubblica” e non necessitano della preventiva comunicazione di avvio del procedimento. 

In merito ai successivi motivi il Comune sostiene di aver provveduto sulla base di una motivata e puntuale richiesta dell’Amministrazione preposta alla tutela della salute e dell’igiene pubblica, senza quindi avere margini di discrezionalità  al riguardo, anche perchè privo di competenze tecniche interne atte a confutare l’indirizzo ricevuto. 

Contesta poi i rilievi di difetto di istruttoria in quanto ha richiesto un parere motivato alla stessa Azienda sanitaria che prendesse in considerazione la situazione specifica. 

In merito poi alla pretesa violazione della disciplina regolamentare (DM 26/01/1960 mod. con D.M. 15/07/1974 n.283) che riguarda l’esercizio sportivo dello sci nautico afferma che tale normativa non si soprappone e non impedisce l’emanazione di ordinanza contingibili ed urgenti.

Con memoria depositata in data 26/11/19 l’ATS afferma che la Regione Lombardia, avvalendosi del supporto tecnico dei Dipartimenti di Prevenzione delle ATS e dell’ARPA, annualmente individua e comunica ai Comuni l’elenco delle acque di balneazione sottoposte a monitoraggio da parte delle stesse ATS durante la stagione balneare, al fine di salvaguardare la salute e la sicurezza dei bagnanti ed in tale elenco, inviato da ultimo nel maggio 2019, prima del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Buccinasco in data 28 maggio 2019, non è presente la -OMISSIS-. A ciò si aggiunge che ogni anno, prima dell’inizio della stagione estiva, l’ATS informa i Sindaci del proprio territorio della pericolosità  della balneazione in navigli, canali e cave evidenziando i rischi per la salute dei cittadini derivanti della circostanza che i predetti siti siano strutturalmente destinati ad usi diversi da quello, appunto, della balneazione. Afferma poi di aver verificato direttamente lo stato dei luoghi con il sopralluogo in data 16 luglio 2019 effettuato dal Dipartimento di Prevenzione dell’ATS congiuntamente alla Polizia Municipale. Ha poi espresso specifico parere in data 14 agosto 2019 nel quale confermava sostanzialmente la non balneabilità  delle acque del -OMISSIS- ed il rischio per la salute e la sicurezza dei praticanti di wakeboard posto che l’attività  sportiva in questione “presuppone o comunque non può escludere la balneazione dei praticanti”. 

Chiede quindi l’accertamento del proprio difetto di legittimazione passiva in quanto gli atti posti in essere dall’ATS sarebbero privi di efficacia lesiva immediata, concreta e diretta della posizione giuridica del ricorrente. Nel merito chiede la reiezione del ricorso in quanto la Cava sarebbe un corpo idrico artificiale, cioè “un corpo idrico superficiale creato da attività  umana”, estraneo alla nozione di “acque superficiali” nelle quali è ammessa la balneazione ai sensi dell’art. 2 Dir. 23/10/2000 n. 60 CE.

Con memoria depositata in data 16/01/20 i ricorrenti contestano l’affermazione che le ordinanze fossero urgenti perchè la nota dell’ATS su cui si fondano è di 2 mesi prima. Evidenziano poi la presunta contraddittorietà  del comportamento del Comune il quale prima rilascia i titoli edilizi per la realizzazione di manufatti serventi allo svolgimento e poi nega lo svolgimento dell’attività . Affermano poi che anche l’ordinanza che ha imposto il divieto di balneazione nella cava sarebbe stata una novità  rispetto agli anni precedenti. Insistono poi sull’esistenza di ampie misure di sicurezza nello svolgimento dell’attività , come attestato anche nella nota del Presidente della -OMISSIS- del 23 dicembre 2019. Sul concetto di balneazione affermano che il wakeboard sarebbe una disciplina sportiva non confondibile con l’ordinaria balneazione.

Con memoria di replica depositata in data 29/01/20 il Comune respinge il presunto difetto di istruttoria e motivazione in quanto le ordinanze impugnate sarebbero una misura di prevenzione dell’incolumità  pubblica che il Sindaco ha adottato su espressa e puntuale sollecitazione della competente A.T.S. della Città  Metropolitana di Milano, come misura generalizzata da applicare indistintamente su tutti i “canali, navigli e cave”. In merito al concetto di balneazione afferma che il wakeboard presuppone comunque la balneazione e che l’attività  svolta dai ricorrenti ha i caratteri propri dello stabilimento balneare.

Con memoria di replica depositata in data 29/01/20 i ricorrenti affermano che la richiesta formulata dal Comune di Buccinasco all’ATS della Città  Metropolitana di Milano in data 17 dicembre 2019 avente ad oggetto la praticabilità , previa presentazione di idonea documentazione, dell’esercizio “in deroga” del wakeboard, confermerebbe la fondatezza del ricorso, in quanto lo stesso Comune di Buccinasco, evidentemente, riterrebbe che il wakeboard sia cosa diversa dalla semplice “balneazione”. 

In merito poi al verbale dell’Ufficio Tecnico Comunale del Comune di Buccinasco in data 17 luglio 2019, dal quale il Comune ha desunto il carattere sostanzialmente balneare dell’attività  svolta, i ricorrenti affermano che le attività  svolte sulle rive del lago e l’attività  di wakeboard sono completamente diverse.

Con memoria di replica depositata in data 30/01/20 l’ATS ha ribadito le difese già proposte.

All’udienza del 19 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di difetto di legittimazione a resistere in giudizio dell’ATS è infondata.

Ai sensi dell’art. 41 c.2 c.p.a. “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato“.

Dall’esame degli atti risulta che i ricorrenti hanno impugnato anche la nota del -OMISSIS-prot. -OMISSIS- avente ad oggetto Balneazione Canali Navigli e Cave, della Agenzia di Tutela della Salute della Città  Metropolitana di Milano Dipartimento di Igiene e Prevenzione Sanitaria, che ha reso noto a tutti i Sindaci della Città  Metropolitana di Milano che i corpi idrici superficiali quali canali e navigli non sono, per natura intrinseca, destinati a balneazione in quanto destinati ad altri usi.

Tale atto costituisce un presupposto necessario delle ordinanze contingibili ed urgenti emanate dal Comune, direttamente lesivo nei confronti dei ricorrenti, in quanto posto dal Comune a fondamento della qualificazione giuridica delle acque sulle quali si svolge l’attività  inibita, quali acque non balneabili.

Nè in senso contrario può valere il fatto che i ricorrenti nel ricorso affermino che le cave sarebbero parzialmente escluse dal divieto di balneazione nei corpi idrici superficiali artificiali previsto nella suddetta nota, in quanto tale profilo attiene alla fondatezza della domanda dei ricorrenti e non ai presupposti processuali.

D’altro canto il sistema normativo in materia di acque di balneazione (D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE) evidenzia l’esistenza di una stretta collaborazione tra l’autorità  sanitaria, alla quale è demandata la disciplina dei corpi idrici e della balneazione, e l’autorità  comunale, titolare dei poteri di vigilanza e sanzionatori in merito. 

Il riconoscimento della legittimazione passiva necessaria dell’ATS con riferimento alla nota del 27 maggio 2019 rende superfluo affrontare il problema della natura e degli effetti prodotti dal parere del 14 agosto 2019 prot. -OMISSIS- avente ad oggetto nello specifico l’attività  di wakeboard nel -OMISSIS-di Buccinasco.

2. Venendo al merito, il primo motivo di ricorso è infondato.

Dall’esame degli atti risulta che il Sindaco ha emanato due ordinanze di divieto di balneazione impugnate dai ricorrenti. 

Con l’ordinanza Ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del 29/07/2019, notificata al ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS-, il Sindaco del Comune di Buccinasco ha disposto il divieto di balneazione in tutte le acque di canali e cave siti nel Comune. 

Con l’ordinanza sindacale n.-OMISSIS-prot. n. -OMISSIS- del 20/08/2019 il Sindaco ha ordinato a -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- di cessare l’attività  di wakeboard nel c.d. -OMISSIS-. Entrambe le ordinanze sono contingibili ed urgenti in quanto il Comune ha espressamente richiamato i poteri previsti dagli artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000.

In merito a questo tipo di atti la giurisprudenza è chiara nell’affermare che le ordinanze contingibili ed urgenti non debbono essere precedute da comunicazione dell’avvio del procedimento in ragione delle esigenze di celerità  ed urgenza insite nell’utilizzo di tali poteri.

Nè in senso opposto può opporsi la lunghezza del procedimento che ha portato all’emanazione delle suddette ordinanze in quanto esse sono state adottate comunque durante il periodo estivo, nel quale l’utilizzo del bacino idrico è sicuramente pìù accentuato e quindi deve ritenersi che il pericolo per l’incolumità  dei bagnanti fosse concreto ed attuale.

In ogni caso è chiaro che sin dalla notificazione della prima ordinanza in data 3/8/2019 il signor -OMISSIS- è stato posto in grado di partecipare al procedimento, essendo la seconda ordinanza la conseguenza vincolata della prima. Nè d’altra parte gravava sul Comune l’onere di notificare l’ordinanza anche alla -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-, trattandosi di soggetto giuridico comunque riconducibile al signor -OMISSIS- -OMISSIS-. 

3. Anche il secondo motivo, diretto contro la nota dell’ATS del 27 maggio 2019, è infondato. 

Per quanto riguarda la supposta libertà  che la nota lascerebbe ai Comuni nel disciplinare la balneazione nelle acque di cava, occorre precisare che essa specifica che la cartellonistica di divieto è estesa anche alle acque di cava e va quindi nel senso opposto a quello indicato dai ricorrenti. Per quanto attiene poi alla “opportunità  di considerare il rischio dovuto alla eventuale balneazione nelle cave e di mettere in atto anche in questi casi le misure di prevenzione sopra esposte”, si tratta verosimilmente di un invito del sottoscrittore della nota ai Comuni affinchè vadano alla ricerca anche di altri specchi d’acqua artificiali non censiti al fine di estendere i suddetti divieti.

In merito poi al supposto difetto di motivazione ed all’assenza di ragionevolezza nell’imporre un divieto generalizzato all’utilizzo delle acque interne artificiali al fine della balneazione, occorre precisare che l’esclusione dei corpi idrici artificiali dalle acque di balneazione si desume direttamente dalla legge.

Infatti l’art. 1 c. 3 del D.Lgs. 116/2008, di Attuazione della direttiva 2006/7/CE relativa alla gestione della qualità  delle acque di balneazione e abrogazione della direttiva 76/160/CEE, stabilisce che “Il presente decreto si applica alle acque superficiali o parte di esse nelle quali l’autorità  competente prevede che venga praticata la balneazione e non ha imposto un divieto permanente di balneazione”. A sua volta il comma 4 stabilisce che 4. Le norme del presente decreto non si applicano: a) alle piscine e alle terme; b) alle acque confinate soggette a trattamento o utilizzate a fini terapeutici; c) alle acque confinate create artificialmente e separate dalle acque superficiali e dalle acque sotterranee. Ma, mentre le prime due categorie di acque escluse dall’applicazione del D.Lgs. 116/2008 sono disciplinate da altre normative specifiche che ne permettono la balneazione in presenza di requisiti particolari e diversi da quelli generali, i ricorrenti non hanno individuato una disciplina normativa delle acque confinate create artificialmente che le faccia rientrare nel pìù generale ambito delle acque balneabili.

Ne consegue che il divieto comunale non deve essere accompagnato da accertamenti di fatto in merito alle condizioni di balneabilità  previste dal D.Lgs. 116/2008 o da specifiche motivazioni in merito, discendendo direttamente dalla legge.

4. Anche il terzo motivo di ricorso è infondato.

L’art. 4 del D. Lgs. 30 maggio 2008, n. 116, la cui applicabilità  alla fattispecie non è discussa, prevede al c. 1 che “Sono di competenza regionale: a) l’individuazione delle acque di balneazione e dei punti di monitoraggio. Le acque di balneazione individuate sono riportate in appositi registri per le finalità  di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni.

Ne consegue che non compete al Comune lo svolgimento di apposita istruttoria in merito alla sussistenza dei presupposti del divieto di balneazione nella cava.

Ugualmente deve ritenersi che la richiesta del Comune all’ATS in merito alla compatibilità  del wakeboard con la non balneabilità  delle acque sia legittima, anche se effettuata prima di aver fatto accertamenti concreti sulla salubrità  delle acque, in quanto l’individuazione dei corpi idrici balneabili è un presupposto logico giuridico che si pone a monte della verifica in concreto della salubrità  delle acque.

Anche il profilo della violazione del principio di proporzionalità  è infondato in quanto l’individuazione dei corpi idrici destinati alla balneazione è riconducibile direttamente alla legge e non ad una scelta amministrativa di tipo discrezionale dei mezzi pìù opportuni di tutela della salute dei bagnanti.

5. Anche il quarto motivo è infondato.

In ordine alla dedotta contraddittorietà  tra pìù atti emessi dal Comune è sufficiente rammentare che la contraddittorietà  tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra pìù atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l’effettiva volontà  dell’amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all’esito di procedimenti indipendenti o, comunque, qualora si tratti di due diversi atti che, ancorchè inerenti al medesimo oggetto, provengano da uffici diversi e non entrambi competenti a provvedere o siano espressione di poteri differenti oancora allorquando il nuovo provvedimento dell’Amministrazione, diverso da quello pregresso, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi medio tempore (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 14.08.2015, n. 5261; TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 03.11.2017 n. 679).

Nel caso di specie non può ritenersi che la disciplina urbanistica dell’area ed il rilascio di titoli paesistici ed urbanistici per l’attrezzatura delle rive dello specchio d’acqua a fini sportivi e ludici sia in contrasto con gli atti impugnati, in quanto in area limitrofa a quella utilizzata dai ricorrenti sussiste analoga struttura di svago dotata di propria piscina, a dimostrazione della possibilità  di utilizzi conformi a quelli autorizzati dal punto di vista urbanistico e paesistico senza l’utilizzo dello specchio d’acqua per la balneazione.

6. Il quinto motivo, che si fonda sugli accertamenti effettuati dai ricorrenti in merito alla buona qualità  delle acque, è infondato per le stesse ragioni indicate al terzo motivo, non potendo l’accertamento di fatto della condizione delle acque essere preposto all’individuazione legittima del corpo idrico.

7. Anche il sesto motivo, con il quale i ricorrenti contestano l’esistenza di un vincolo di presupposizione logica tra balneabilità  e wakeboard esercitato in modo conforme alla disciplina sportiva di sua spettanza, è infondato.

Se è vero che il wakeboard è uno sport che costituisce una modalità  di fruizione dell’area diversa dalla balneazione, e che addirittura l’attività  sportiva è di regola incompatibile con la balneazione per ragioni di sicurezza, vi può essere una sovrapposizione di discipline con riferimento alle caratteristiche delle acque, quando lo sport presenti evidenti aspetti di somiglianza con la balneazione.

Nel caso di specie il wakeboard organizzato dai ricorrenti mediante tralicci a carrucole comporta che lo sport sia realizzato nelle immediate vicinanze della riva e costituisce una via di mezzo tra la balneazione pura e semplice e lo sci d’acqua. Non è quindi irragionevole che l’attività  sportiva, che comporti attività  ordinarie analoghe a quelle della balneazione, sia assoggettata alla medesima disciplina sotto il profilo dell’individuazione dei corpi idrici e della salubrità  delle acque, ferma restando l’incompatibilità  dell’esercizio contemporaneo delle suddette attività  nella stessa area. 

Nè d’altro canto la nota del Presidente della Federazione -OMISSIS-citata dai ricorrenti, depositata in data 03/01/20, illumina in merito al rapporto tra l’esercizio di questa attività  ed i corpi idrici idonei, facendo essa riferimento all’attività  di sci nautico ed alla (scarsa) pericolosità  intrinseca dell’attività  ma non alla possibilità  di esercizio dell’attività  in acque non balneabili. 

8. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

9. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 14/5/2020 n.808 proviene da Giustamm.

(Domenico Giordano, Presidente, Rocco Vampa, Referendario, Estensore; G.O.R.I. S.p.A. – Gestione Ottimale Risorse Idriche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Eugenio Bruti Liberati e dagli avv. Alessandra Canuti e Mario Percuoco c. Arera – Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, nonchè Commissario Straordinario pro tempore incaricato dell’ordinaria amministrazione nonchè delle procedure di liquidazione dell’Ente d’ambito sarnese vesuviano (ATO n. 3 della Campania), Regione Campania, Ente Idrico Campano non costituiti in giudizio)

L’ attività  di gestione delle fognature miste (raccolta e convogliamento delle acque reflue urbane, e quindi domestiche e meteoriche) rientra nell’ambito del Servizio Idrico Integrato.

1.- Servizi pubblici idrici — acque “reflue” – nozione – attività  di gestione delle fognature miste – Servizio Idrico Integrato (SII) – vi rientra.
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 18/9/2019 n.1996 proviene da Giustamm.

M. L. Torsello Pres., V. Neri Est., (richiesta di parere della Regione Piemonte)

E’ precluso in assenza di disciplina nazionale il servizio idrico integrato ad una società  in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati.

1.- Servizi pubblici – momenti logici e giuridici identificativi

2.- Sevizi pubblici – disciplina attuale.

3. Opere pubbliche – concessioni – natura giuridica.

4.- Società  in house – nozione – finalità .

5.- In house – tipologie – in house a cascata – in house frazionato o pluripartecipato – in house verticale – in house orizzontale.

6.- Servizi pubblici – servizio idrico – particolarità .

7.- Servizi pubblici – persona giuridica controllata da un Ente pubblico – partecipazione dei privati al capitale – possibilità  – limiti

Richiesta di parere in merito alla possibilità  per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società  in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati, nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa europea e nazionale.

LA SEZIONE

Vista la nota del 27 marzo 2019 con la quale il Presidente della Regione Piemonte ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul quesito in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il quesito

La Regione Piemonte riferisce che con il quesito in oggetto persegue l’ “obiettivo di rendere disponibile agli Enti di governo d’ambito un ampio novero di modelli organizzativi al fine dell’affidamento sul territorio del servizio idrico integrato, in modo tale che possano essere tenute in adeguata considerazione le peculiarità  dei diversi ambiti territoriali, nonchè le opzioni manifestate dai Comuni facenti parte dell’Ambito territoriale di riferimento“.

La Regione, dopo avere riportato la disciplina generale vigente a livello nazionale e comunitario, esamina il quadro normativo regionale e, in particolare, l’articolo 7 l. r. 20 gennaio 1997, n. 13 (Forme di gestione del servizio idrico integrato e salvaguardia degli organismi esistenti) che disciplina gli ambiti territoriali ottimali per l’organizzazione del servizio idrico integrato. L’articolo così dispone: "Le Autorità  d’ambito affidano la gestione del servizio idrico integrato nelle forme previste dall’articolo 22, comma 3, lettere b) ed e) della l. 142-1990, come integrato dall’articolo 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 (Interventi urgenti in materia di finanza pubblica), e dall’articolo 25, comma 1 della l. 142–1990 ".

Spiega l’Ente che l’articolo 22, comma 3, lettera e) della legge 8 giugno 1990, n. 142, richiamato dalla legge regionale, è stato abrogato dall’articolo 274, comma 1, lettera q) d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e che, dunque, il riferimento normativo, sempre per la regione, dovrebbe oggi intendersi alle disposizioni comunitarie e nazionali vigenti in materia, ovvero alle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (recepite in Italia con il d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50) ed anche al d.lgs. 8 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica).

La Regione, sempre nel quesito formulato, richiama le norme che disciplinano l’istituto dell’affidamento in house focalizzando l’attenzione, in particolare, su quelle che consentono la partecipazione di soggetti privati alla società  in house [articolo 5, comma 1, lettera c), codice dei contratti pubblici; articolo 2, comma 1, lettera o) e articolo 16, comma 1, testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica].

Con specifico riferimento all’affidamento del servizio idrico integrato, l’amministrazione richiedente ricorda infine la previsione contenuta nell’articolo 149-bis, comma 1, d.lgs. 152/2006, come modificato dall’articolo 1, comma 615, l. n. 190 del 2014, che stabilisce: "L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità  della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società  interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale".

Considerate le norme citate, la Regione avanza il dubbio circa la possibile partecipazione dei privati alle società Â in house. Più¹ precisamente il dubbio nasce dal fatto che l’articolo 149-bis Codice ambiente prevede l’affidamento diretto del servizio idrico integrato solamente a favore di società  interamente pubbliche mentre le successive disposizioni del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica e del codice dei contratti pubblici consentono affidamenti diretti a società Â in house anche se in esse vi sia partecipazione di soggetti privati (“Il dubbio sulla corretta interpretazione della disposizione è tuttavia ingenerato dalla circostanza che proprio l’art. 149-bis, nel prevedere che l’affidamento diretto debba avvenire nei confronti di "società  interamente pubbliche", rinvia tuttavia allo stesso tempo all’ordinamento europeo per ciù² che concerne i requisiti della gestione in house, ponendo quindi un precetto in sì© potenzialmente contraddittorio”; pag. 6 del quesito).

Per tale motivo l’amministrazione richiedente ritiene che sia necessario coordinare le norme che disciplinano il servizio idrico integrato con le previsioni generali del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica e del codice dei contratti pubblici e che “se da un lato, per quanto riguarda il servizio idrico integrato le forme di affidamento sono disciplinate dall’art. 149-bis del Testo unico in materia ambientale, in quanto norma speciale, tuttavia è anche vero che tale articolo rinvia allo stesso tempo all’ordinamento comunitario e quindi indirettamente anche agli articoli 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. n. 175/2016 che esplicitano tali requisiti nell’ordinamento italiano, pur non presentando tra loro una formulazione perfettamente collimante”. Suggerisce, infine, che “un’interpretazione dell’art. 149-bis conforme al diritto europeo vigente, in forza del rinvio ad esso operato dalla norma medesima, implicherebbe che per "società  interamente pubbliche" si possano comunque intendere anche quelle "società  parzialmente pubbliche" in possesso dei requisiti europei per l’affidamento diretto di un servizio di interesse economico generale, contemplati dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24UE e 2014/25/UE nonchè, per quel che riguarda l’ordinamento interno, dagli articoli 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. n. 175/2016″ (ancora pagina 6 del quesito).

Tutto ciù² premesso, la regione Piemonte formula al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

1. “Alla luce della possibilità  espressamente prevista dalle direttive comunitarie di partecipazione di soggetti privati a società  in house e in forza del rinvio diretto al diritto europeo operato dallo stesso art. 149-bis del Codice dell’Ambiente, si chiede di conoscere il parere di codesto Consiglio di Stato in ordine alla possibilità  per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società  in house all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati con un ruolo di socio industriale, sia pure non in grado di avere un’influenza determinante sulla governance societaria”.

2. “In caso affermativo, si chiede inoltre di conoscere il parere di codesto Consiglio di Stato in ordine alla possibilità , da parte del Legislatore regionale, di introdurre una modifica alla vigente legge regionale n. 13/1997, prevedendo la possibilità  per le Autorità  d’ambito – in relazione alle specificità  dei diversi ambiti territoriali – di affidare la gestione del servizio idrico integrato anche a società  pubbliche nelle quali vi siano forme di partecipazione di capitali privati, nei limiti stabiliti dalla normativa comunitaria, che non comportino controllo”.

2. La gestione dei servizi pubblici: profili storici

Prima di dare risposta ai quesiti, il Consiglio ritiene che sia necessario effettuare una ricostruzione storica della disciplina degli affidamenti della gestione del servizio pubblico, anche in considerazione del fatto che la citata legge regionale fa espresso riferimento ai modelli all’epoca delineati dalla legge 142/90.

2.1. Innanzi tutto è utile ricordare che nei servizi pubblici è possibile individuare tre distinti momenti logici e giuridici: 1) l’assunzione; 2) la regolazione; 3) la gestione del servizio.

Momento iniziale è l’assunzione da parte dei pubblici poteri di un’attività  come servizio pubblico, con legge o con atto amministrativo emanato in base ad una legge; si tratta di una decisione di carattere politico determinata dal fatto che il mercato non è in grado di offrire alla collettività  un adeguato livello qualitativo o quantitativo di un determinato bene o servizio. Ne deriva una nozione di servizio pubblico storicamente relativa poichè varia in base all’epoca ed al contesto territoriale di riferimento; ciù² spiega perchè è estremamente difficile dare una definizione univoca di servizio pubblico.

Quando un’attività  viene assunta come servizio pubblico, il potere pubblico deve provvedere alla sua regolazione, secondo momento logico, dando attuazione a determinati principi giuridici che si ricavano anche, e soprattutto, dal diritto eurounitario e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, tra i quali ricordiamo: il principio di legalità ; il principio di doverosità  (i pubblici poteri devono garantire direttamente o indirettamente alla collettività  l’erogazione del servizio secondo criteri quantitativi e qualitativi predeterminati); il principio della continuità  della gestione ed erogazione dei servizi; il principio di imparzialità ; il principio di universalità  (le imprese che gestiscono servizi pubblici devono offrire prestazioni anche a fasce di clienti e in aree territoriali non convenienti); il principio dell’accessibilità  dei prezzi per tutti; il principio dell’economicità  (nel senso che il gestore del servizio deve poter conseguire un margine ragionevole di utile); il principio di trasparenza; il principio di proporzionalità .

Per quanto riguarda il terzo, e fondamentale, momento, le forme di gestione dei servizi pubblici con rilevanza economica si caratterizzano per la minore o maggiore afferenza del gestore all’organizzazione pubblica; la gestione può infatti essere: a) diretta, ossia eseguita dalle strutture dello stesso ente che ha assunto il servizio pubblico (aziende speciali, gestione in economia); b) indiretta, ossia affidata ad un altro ente pubblico, ad esempio un ente pubblico economico; c) affidata ad una società Â in house providing; d) affidata ad una società  mista a partecipazione pubblica e privata (c.d. partenariato pubblico privato istituzionale – PPPI); e) affidata in concessione a privati scelti mediante procedure di evidenza pubblica (c.d. concorrenza per il mercato); f) autorizzata a più¹ gestori che erogano il servizio in concorrenza nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico stabiliti dal regolatore (c.d. concorrenza nel mercato).

Dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività , con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più¹ concorrenziale. Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza; nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore. Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva. In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, secondo due modalità  alternative ed equivalenti che più¹ avanti si approfondiranno: procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio a soggetto privato ovvero procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato industriale cui affidare la gestione operativa del servizio in una società  a partecipazione mista pubblica e privata.

In ogni caso, non va dimenticato che, in base all’attuale disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, le pubbliche amministrazioni possono sempre decidere di gestire direttamente il servizio a mezzo di un soggetto rispondente al modello in house providing, modello quest’ultimo da non confondere con quello delle società  miste a partecipazione pubblico-privata per le ragioni che saranno meglio specificate in seguito.

2.2. Considerato che l’art 149 bis Codice ambiente, qui in esame, fa riferimento ai “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”, è opportuno approfondire la nozione di servizio di rilevanza economica per verificarne l’eventuale coincidenza con la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale. L’articolo 2, comma 1, lett. i), d. lgs. 175/2016 definisce “«servizi di interesse economico generale»: i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato“; la lett. h), d.lgs. cit. definisce invece “«servizi di interesse generale»: le attività  di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità  fisica ed economica, continuità , non discriminazione, qualità  e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività  di riferimento, così da garantire l’omogeneità  dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”.

Sulla nozione di servizio pubblico locale avente rilevanza economica e sui rapporti con la nozione europea di servizi di interesse economico generale-SIEG, ora riferita, la Corte costituzionale, con sentenza n. 325 del 2010, ha affermato: “In àmbito comunitario non viene mai utilizzata l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonchè nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’àmbito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo», come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 272 del 2004. & Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso mediante un’attività  economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come «qualsiasi attività  che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato» &; b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità  di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni (Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany International BV). Le due nozioni, inoltre, assolvono l’identica funzione di identificare i servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza pubblica”.

Tale precisazione è di particolare importanza perchè, riconosciuta la corrispondenza tra l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica» e quella di «servizio di interesse economico generale», ne consegue la riconducibilità  all’ambito materiale relativo alla tutela della concorrenza (Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199) con conseguente attrazione nella sfera della potestà  legislativa esclusiva dello Stato.

2.3. Giova inoltre osservare che, a livello locale, vi era una dettagliata disciplina legislativa dei servizi pubblici che, a partire dai primi anni novanta, ha subito una profonda evoluzione.

La prima normativa risale al 1903, la c.d. legge Giolitti, che disciplinò la gestione dei pubblici servizi da parte dell’ente locale, riconoscendo all’amministrazione ampia discrezionalità  nella scelta degli strumenti più¹ idonei, rappresentati all’epoca dall’azienda municipalizzata (con cui l’autorità  pubblica agisce da imprenditore), dalla gestione diretta in economia e dalla concessione a terzi.

Dopo il T.U. 15 ottobre 1925, n. 2578 ed il decreto di attuazione d.P.R. n. 602/1926, con la legge n. 142 del 1990 (Ordinamento delle autonomie locali), e in particolare con l’articolo 22, si abbandonò la visione prevalentemente pubblicistica del servizio pubblico (avvalorando la nozione mista, oggettivo-soggettiva, di servizio pubblico) e si passì² a modelli di gestione più¹ efficienti ed economici individuando cinque tipologie organizzative: 1) la gestione in economia, nei casi in cui non è opportuno per le modeste dimensioni del servizio e l’esiguità  del valore della prestazione creare un’autonoma azienda o una s.p.a.; 2) l’azienda speciale dotata di autonomia operativa, gestionale, contabile e statutaria; 3) la società  mista a capitale pubblico-privato; 4) la concessione a terzi (provvedimento fiduciario che consente l’affidamento diretto senza l’espletamento di una gara); 5) l’istituzione per servizi di rilevanza non economica, organismo strumentale dell’ente pubblico dotato di autonomia, ma privo di propria personalità  giuridica.

Va evidenziato che nell’articolo 22 ora citato nessun riferimento vi era, nè poteva esserci, alle società Â in house.

Avviata la privatizzazione dei servizi pubblici nazionali ed istituite le Autorità  di regolazione di servizi di pubblica utilità  per energia elettrica, gas e telecomunicazioni, nel 1997, con la legge Bassanini, iniziù² la privatizzazione dei gestori dei servizi pubblici a livello locale, con l’obbligo di trasformare le aziende pubbliche in s.p.a. e di dismissione progressiva del pacchetto azionario.

Nel 2000, il T.U. enti locali disciplinò i servizi pubblici locali all’articolo 113, articolo quest’ultimo che nel tempo è stato modificato più¹ volte.

Successivamente intervenne l’articolo 23-bis, introdotto dalla legge n. 133/2008 (di conversione del decreto legge n. 112/2008, c.d. decreto Bersani) a delineare un’ampia riforma dei servizi pubblici locali. Con il d.l. 135/2009 (c.d. decreto Ronchi), l’articolo 23-bis venne interamente riformulato, da un lato, confermando che le sue disposizioni prevalevano sull’articolo 113 d. lgs. 267/2000 e, dall’altro, prevedendo espressamente la possibilità  dell’affidamento a società  miste, con una sola gara “a monte” per la scelta del socio privato a condizione che con la gara si attribuisse la qualità  di socio operativo e non solo finanziatore.

In seguito alle modifiche citate, l’articolo 113 TUEL divenne norma di riferimento per la disciplina della proprietà  delle reti e delle infrastrutture e della loro gestione mentre la gestione ed erogazione del servizio fu disciplinata dall’articolo 23-bis citato.

Tuttavia l’articolo 23-bis venne abrogato a seguito del referendum popolare del 12-13 giugno del 2011. A distanza di qualche tempo, con l’articolo 4 d.l. 138/2011 il legislatore adeguò la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai principi informatori sanciti a livello europeo, prevedendo come regola generale che gli enti locali avrebbero dovuto liberalizzare le attività  economiche (c.d. concorrenza nel mercato), ove fosse stata possibile una gestione dei servizi pubblici rispettosa dei principi di proporzionalità , sussidiarietà  ed efficienza; quando invece, in base ad una analisi di mercato, fosse stato accertato che lasciare il servizio alla libera concorrenza avrebbe pregiudicato l’universalità  e l’accessibilità  del servizio, l’amministrazione avrebbe potuto derogare alla concorrenza nel mercato prevedendo l’attribuzione di diritti di esclusiva e conseguentemente scegliere di indire una gara pubblica per selezionare il privato gestore (concorrenza per il mercato), oppure affidare in house il servizio oppure ancora costituire una società  mista.

La norma è stata tuttavia dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale, con sentenza 199/2012, che l’ha ritenuta elusiva dell’esito del referendum del 2011.

Per effetto della sentenza n. 199/2012 si è quindi creato nuovamente un vuoto normativo sui servizi pubblici locali.

3. La gestione dei servizi pubblici: la disciplina attuale.

In attuazione degli articoli 16 e 19 della L. 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, è stato deliberato dal Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2016 uno “schema di decreto legislativo recante testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”. Tuttavia, tale schema di decreto legislativo non è stato mai approvato in via definitiva perchè – prima della sua adozione – intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale 25 novembre 2016, n. 251.

Pertanto la disciplina oggi è affidata ai principi dell’ordinamento UE, alla direttiva sulle concessioni e a quelli affermati dalla Corte di Giustizia U.E. nonchè a specifiche disposizioni interne in materia di servizi pubblici. Occorre richiamare, sotto tale ultimo aspetto, l’articolo 113 TUEL per la disciplina della proprietà  e della gestione delle reti, mentre, per la disciplina della gestione e dell’erogazione dei servizi pubblici si ricordano l’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 (disciplina gli ambiti territoriali dei servizi pubblici locali), l’articolo 34, commi 20-27, d.l. n. 179/2012 (sui servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica) nonchè l’articolo 8 del d.l. n. 1/2012 (disciplina delle carte dei servizi pubblici).

Tra queste disposizioni, in relazione ai quesiti formulati, va posto in evidenza l’articolo 34, comma 20, d. l. cit. che prevede: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità  tra gli operatori, l’economicità  della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività  di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà  conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste“.

4. Le concessioni

La concessione è uno strumento antico, utilizzato sin dalla fine dell’800, per la realizzazione e la gestione delle opere pubbliche, in alternativa all’appalto. In origine era uno strumento di diritto pubblico, un atto unilaterale ed autoritativo con cui la PA, per realizzare un’opera pubblica, sceglieva fiduciariamente il concessionario, al quale poi l’opera era concessa in gestione per consentirgli di recuperare le spese di costruzione.

Per tutelare la libertà  di concorrenza e la parità  degli operatori economici nel mercato, è intervenuto il diritto dell’Unione europea prevedendo la necessità  di affidare anche le concessioni tramite procedure di evidenza pubblica; con la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, “Sull’aggiudicazione dei contratti di concessione“, infine, il legislatore europeo ha dettato per la prima volta una disciplina organica e dettagliata per la concessione di lavori e servizi.

Mentre il previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06), all’articolo 30, disponeva soltanto che la scelta del concessionario dovesse avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, il codice attualmente vigente (d.lgs. 50/2016), recependo la direttiva 23 del 2014, contiene una dettagliata procedura di selezione del concessionario.

Per il Codice dei contratti pubblici, la concessione di servizi è un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virt๠del quale una o più¹ stazioni appaltanti affidano a uno o più¹ operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi” (articolo 3, lett. vv) codice dei contratti pubblici).

Dalle disposizioni in questione emerge che le concessioni sono individuate in base a due elementi: 1) il diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto (quale corrispettivo riconosciuto in favore del concessionario); 2) il trasferimento al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dell’opera o del servizio.

Sino alla direttiva del 2014 non esisteva una definizione normativa di rischio operativo, con conseguente incertezza sull’individuazione della soglia oltre la quale tale rischio doveva ritenersi eliminato e trasferito sull’amministrazione concedente. La direttiva 2014/23/Ue, spiega efficacemente che “& la caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità  di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto” (considerando 18) e che “& Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Il rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta” (considerando 20).

L’art 164 del codice dei contratti pubblici individua oggetto e ambito di applicazione delle concessioni. In particolare, è previsto che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità  e alle procedure di affidamento, alle modalità  di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità  di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità  di esecuzione. Inoltre, è espressamente detto che i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sulle concessioni.

5. Società  in house

Con l’espressione in house providing si fa riferimento all’affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società  controllata dall’ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virt๠della peculiare relazione che intercorre tra l’ente pubblico e la società  affidataria.

La società Â in house è una società  dotata di autonoma personalità  giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l’ente e la società  un rapporto di alterità  sostanziale, ma solo formale. Queste caratteristiche della società Â in house giustificano e legittimano l’affidamento diretto, senza previa gara, per cui un’amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall’avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciù² in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).

L’istituto, le cui radici si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, è espressione del principio di libera amministrazione delle autorità  pubbliche di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/23/Ue che afferma: “le autorità  nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità  del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità  sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità , sicurezza e accessibilità , la parità  di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità  possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni“.

In definitiva, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall’amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato e, in particolare, del principio di concorrenza, proprio perchè si tratta non di esternalizzazione ma di autoproduzione della stessa P.A.

L’in house segna, dunque, una delicata linea di confine tra i casi in cui non occorre applicare le direttive appalti e concessioni, e la relativa normativa nazionale di trasposizione, ed i casi in cui invece è necessaria l’applicazione.

I requisiti delle società  in house sono stati elaborati nel tempo dalla Corte UE; secondo la giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza Teckal del 1999 sino alle direttive UE 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni, le procedure di evidenza pubblica possono escludersi tutte le volte in cui: 1) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale); 2) il soggetto affidatario realizza la parte più¹ importante della propria attività  a favore dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale).

Le condizioni necessarie per la configurazione del controllo analogo sono la partecipazione pubblica totalitaria e l’influenza determinante; sin dal 2005, la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; Corte di Giustizia UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; Corte di Giustizia UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Je. Au.) ha chiarito che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società , alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più¹ incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L’amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità  affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).

La Corte di Giustizia ha riconosciuto altresì che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più¹ autorità  pubbliche che possiedono in comune l’ente affidatario, c.d. in house frazionato (Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord), e che è configurabile un controllo analogo anche nel caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall’ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società  per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo, c.d. in house a cascata (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04).

Il secondo requisito indicato dalla Corte è costituito dalla prevalenza dell’attività  svolta con l’ente affidante, ossia il soggetto in house deve svolgere la parte più¹ importante della propria attività  con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività , eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.

Sino alle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività  predeterminata che doveva essere svolta in favore dell’ente affidante e, pertanto, l’interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze sia qualitative che quantitative del caso concreto.

Nel contesto sopra descritto sono intervenute le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e le concessioni.

I requisiti dell’in house sono adesso chiaramente indicati dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, dall’articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e dall’articolo 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE; tutte norme di identico tenore. Non è disciplinato solo l’in house, ma anche la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (c.d. accordi di collaborazione), la quale perಠrimane al di fuori dell’in house, in quanto non comporta la costituzione di organismi distinti rispetto alle amministrazioni interessate all’appalto o alla concessione.

In particolare, l’articolo 17, paragrafo 1, della direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, relativo alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico, prevede che una concessione aggiudicata da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante e non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.

Le direttive sono state attuate con il d.lgs. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici che all’articolo 5, rubricato “principî comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico“, stabilisce una disciplina di principio che tratteggia nelle sue linee essenziali le caratteristiche principali dell’in house; le previsioni codicistiche ricalcano in buona parte le direttive.

Ai sensi dell’articolo 5, comma 1, primo periodo, in presenza di determinate condizioni, le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una “persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”; ciù² significa che i confini dell’in house sono stati estesi al di fuori del fenomeno delle società  di diritto privato comprendendovi anche gli enti pubblici.

Per l’individuazione dell’in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante; 3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati.

In ordine al controllo analogo, è stabilito che “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi … qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata” (articolo 5, comma 1, lett. a).

Quanto alla prevalenza dell’attività  “intra moenia“, è previsto che oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante (articolo 5, comma 1, lett. b). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull’attività  quale, ad esempio, i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione (articolo 5, comma 7).

Si è chiarito che ove a causa della recente data di costituzione della persona giuridica o dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività , i criteri citati non sono utilizzabili “è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività , che la misura dell’attività  è credibile” (art. 5, comma 8).

Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e, al contempo, sono state consentite forme di partecipazione di capitali privati – le quali perಠnon devono comportare controllo o potere di veto – previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica.

Oltre al c.d. in house di tipo tradizionale, dalle direttive UE e dall’articolo 5 del codice dei contratti pubblici sono ricavabili anche altre forme di in house:

–in house a cascata: si caratterizza per la presenza di un controllo analogo indiretto “tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo” (articolo 5, comma 2); l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su un ente che a propria volta esercita un controllo analogo sull’organismo in house ed anche se tra la l’amministrazione aggiudicatrice e l’organismo in house non sussiste una relazione diretta è comunque ammesso l’affidamento diretto;

–in house frazionato o pluripartecipato: ai sensi dell’articolo 5, comma 4, l’affidamento diretto è consentito anche in caso di controllo congiunto; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono congiuntamente soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti;

–in house verticale “invertito” o “capovolto”, si ha quando il soggetto controllato, essendo a sua volta amministrazione aggiudicatrice, affida un contratto al soggetto controllante senza procedura di evidenza pubblica: per il Codice degli appalti “il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore controllante &” (articolo 5, co. 3). Si verifica, pertanto, una sorta di bi-direzionalità  dell’in house; la giustificazione a tale possibilità  di affidamento diretto risiede nel fatto che mancando una relazione di alterità , i rapporti tra i due soggetti sfuggono al principio di concorrenza qualunque sia la “direzione” dell’affidamento;

–in house “orizzontale” che implica, invece, l’esistenza di tre soggetti; un soggetto A aggiudica un appalto o una concessione a un soggetto B, e sia A che B sono controllati da un altro soggetto C. Non vi è quindi alcuna relazione diretta tra A e B, ma entrambi sono in relazione di in house con il soggetto C, che controlla sia A che B; l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro.

6. Affidamento in house: regola o eccezione?

Per lungo tempo è stato ritenuto che i requisiti dell’in house providing dovessero essere interpretati restrittivamente (Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 5620/2010; Cons. Stato, sez. I, n. 2577/2011).

Si rilevava, al riguardo, che l’in house, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, rappresentava, più¹ che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la previa gara (Cons. Stato, Ad.Pl. n.1/2008).

E ciù² sulla base del principio secondo cui, in via generale, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici non è conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità  di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (C. giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04 e 13 ottobre 2005, C‒458/03).

In particolare si considerava che “l’affidamento diretto del servizio viola il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso; b) dall’altra, si costituisce a favore dell’impresa affidataria una posizione di ingiusto privilegio, garantendole l’acquisizione di contratti. Il tutto si traduce nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in house può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come ‘particolarmente’ competitiva, con conseguente alterazione della par condicio” (Cons. Stato, Ad.Pl. n.1/2008).

Anche di recente questo Consiglio ha ritenuto di ribadire che l’in house rappresenta “un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara” (sez. III, n. 2291/2015; sez. VI, n. 2660/2015; sez. III, n. 5732/2015; sez. II, n. 298/2015).

Occorre peraltro prendere atto dei mutamenti normativi e giurisprudenziali sopravvenuti, soprattutto a seguito delle direttive europee in materia di appalti (n. 2014/24/UE), di concessioni (n. 2014/23/UE) e sui settori speciali (n. 2014/25/UE), del codice appalti (d.lgs. n. 50/2016) e del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/2016), di cui si dirà .

E pertanto, secondo una diversa prospettiva, l’autorità  pubblica, in virt๠del principio di libera amministrazione, può discrezionalmente decidere come devono essere gestiti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, vale a dire: mediante il ricorso al mercato – individuando l’affidatario mediante gara ad evidenza pubblica -; attraverso il c.d. partenariato pubblico privato – ossia per mezzo di una società  mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio -; ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall’ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo (Cons. Stato, sez. V, n. 4599/2014; sez. V, n. 257/2015; sez. V, n. 1900/2016).

In ogni caso, da ultimo, il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanze 7 gennaio 2019, n.138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale originata dal dubbio che le disposizioni del diritto interno, nel subordinare gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate (quindi su un piano subordinato ed eccezionale) rispetto alle altre modalità  di affidamento, siano compatibili con le pertinenti disposizioni e principi del diritto primario e derivato dell’Unione europea, trattandosi di stabilire se il citato restrittivo orientamento ultradecennale dell’ordinamento italiano in tema di affidamenti in house risulti conforme con i principi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (con particolare riguardo al principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’articolo 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Per completezza si segnala che il Tribunale amministrativo regionale della Liguria (ordinanza n. 886/2018) ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, (nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”) sulla base del principio secondo cui sarebbe acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità  del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità  e convenienza economica.

In attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea (cui, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, spetta l’interpretazione dei trattati e degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione), il Consiglio ritiene che, a prescindere dall’eccezionalità  o meno dell’in house providing, le norme che disciplinano questo istituto vadano interpretate restrittivamente anche per evitare che applicazioni analogiche, di fatto ampliandone il ricorso, possano trasformarsi in una lesione delle concorrenza che, come è noto, è tra i principi dell’Unione.

7. Le società  a partecipazione pubblica.

La disciplina delle società  a partecipazione pubblica è oggi contenuta nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, adottato in attuazione della delega di cui alla l. 124/2015; il T.U. costituisce il primo tentativo di disporre una disciplina organica in materia di società  a partecipazione pubblica, ispirata a criteri di efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, di tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonchè di razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.

Il Testo unico introduce disposizioni dedicate alla disciplina dei comportamenti delle pubbliche amministrazioni che vogliano acquisire o mantenere lo status di soci di società  di capitali ed un altro gruppo di norme contenenti le deroghe al diritto delle società  necessarie in ragione della natura pubblica delle partecipazioni societarie.

Il legislatore delegato ha classificato le società  pubbliche in base al controllo pubblico o alla partecipazione (diretta o indiretta) pubblica. La distinzione è, dunque, quella tra società  controllate e società  meramente partecipate (articolo 2, comma 1, lett. n).

L’intento perseguito dal legislatore con il Testo unico è stato quello di applicare la disciplina civilistica alle società  a partecipazione pubblica, contenendo le deroghe nella misura strettamente necessaria al concreto soddisfacimento dell’interesse pubblico di volta in volta perseguito attraverso la costituzione di una società  o la detenzione di partecipazioni societarie. Conseguentemente, il testo stabilisce che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” (articolo 1, comma 3, T.U.).

Il D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100 ha poi previsto "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica" anche per adeguarsi alla sentenza della Corte cost. 25 novembre 2016, n. 251 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità  costituzionale di buona parte dell’art. 18 della L. 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. legge Madia) e cioè della norma di delega in forza della quale è stato emanato il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 recante testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica.

8. Società  in house e società  miste

Giova ora sottolineare che i due modelli della società  mista e della società Â in house non vanno sovrapposti. Il Consiglio di Stato ha avuto modo di esprimersi, con parere n. 456 del 2007, sulle distinte modalità  di affidamento chiarendo che “l’evoluzione giurisprudenziale consente, altresì, di escludere, in via generale, la riconducibilità  del modello organizzativo della “società  mista” a quello dell’in house providing”.

Sul punto, si ricorda che l’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 ha definito i requisiti e le condizioni di affidamento alle società Â in house ed alle società  a partecipazione mista pubblico privata, delineando i rispettivi tratti distintivi. Tale impostazione si è poi consolidata con la decisione della Corte di Giustizia secondo cui “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società  a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità  di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni” (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C-196/08).

Per quanto di interesse in questa sede, giova sottolineare che dal testo unico, in linea con l’evoluzione normativa che si è delineata, emerge chiaramente la differenza tra le società Â in house, oggetto di disciplina all’articolo 16, e le società  miste a partecipazione pubblico-privato, disciplinate al successivo articolo 17. Più¹ precisamente l’articolo 16 stabilisce che le società Â in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto; in modo sensibilmente differente, invece, il successivo articolo 17 stabilisce che nelle società  a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività  della società  mista.

Emergono dunque notevoli differenze sia con riferimento alle modalità  di affidamento del contratto sia in relazione al diverso ruolo del socio privato che, nelle società Â in house non deve avere un ruolo determinante e che, al contrario, nelle società  miste deve essere determinante tanto che l’articolo 17, comma 2, prescrive per quest’ultimo il possesso dei requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società  è stata costituita.

8.1 Società  in house e partecipazione dei privati

In effetti uno dei requisiti tradizionalmente caratterizzanti la definizione comunitaria di in houseproviding è dato dalla natura integralmente pubblica del capitale della società  controllata, ritenendosi invece non ammissibile la partecipazione anche minoritaria di soci privati.

Ad. es. Corte Giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, C-26/03, caso Standt Halle, ha statuito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società  alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice & esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società  un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi“. E ciù² in quanto “il rapporto tra un’autorità  pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà  a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente” e “una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società  un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti“.

Tali considerazioni sono state, più¹ di recente, ribadite da Corte giust., sez. I, 19 giugno 2014, C-574/12, caso Centro Hospitalar de Setàºbal EPE, secondo cui “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società  alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società  un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, poichè qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente rispetto a quelli di interesse pubblico“.

Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato è giunta alle medesime conclusioni, a partire dall’Adunanza plenaria n. 1/2008 :”La sussistenza del controllo "analogo" viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria: deve pertanto escludersi, in via generale, la riconducibilità  del modello organizzativo della società  mista a quello dell’"in house providing" (v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 5079/2014; Cons. Stato, sez. VI, n. 2660/2015; Cons. Stato, sez. V, n. 4253/2015; Cons. Stato, sez. I, n. 1645/2018; Cons. Stato, sez. I, n. 2583/2018; Cons. Stato, sez. I, n. 883/2019; Cons. Stato, sez. I, n. 1645/2018).

Tale orientamento peraltro è stato anche condiviso dalla Corte di Cassazione: “E’ possibile che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità  di soci, purchè si tratti sempre di enti pubblici, e che occorre pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità  di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari” (Cass. SS.UU. n. 5491-2014).

Sennonchè – come prima accennato al paragrafo 5 – il quadro di riferimento normativo è stato parzialmente modificato dalla direttiva 2014/24/UE che, se da un lato ha confermato e sottolineato che “l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti” (32° considerando), dall’altro ha consentito forme di partecipazione di capitali privati, purchè sussistano i requisiti di cui all’art. 12, comma 1, lett. c) (“nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata“).

In tal modo sono stati modificati, in parte, i tratti distintivi dell’in house (Cons. Stato, Comm. Spec. n. 268/2016).

In definitiva, nel rispetto di determinati presupposti, appare astrattamente consentita la partecipazione diretta di capitali privati nell’ente in house controllato, quale – bene sottolinearlo – eccezione di stretta interpretazione alla regola della totale partecipazione pubblica.

In ogni caso gli interpreti hanno sottolineato che tale radicale riforma normativa – che, come visto, si pone in contrasto con gli orientamenti consolidati della Corte di giustizia – introdurrebbe modi di gestione estranei alla tutela degli interessi pubblici e, comunque, il capitale privato sarebbe ammesso solo per quelle esigenze imperative che consentono di derogare ai principi del Trattato.

8.2 Partecipazione dei privati, codice dei contratti e T.U. sulle società  a partecipazione pubblica

In attuazione della direttiva 2014/24/UE, l’art 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) ha previsto che nella persona giuridica controllata non vi debba essere “alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata“.

Successivamente l’articolo 16, comma 1, del d. lgs. 175/2016 (T.U. sulle società  a partecipazione pubblica) ha stabilito che: “le società  in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, nè l’esercizio di un’influenza determinante sulla società  controllata“.

Al riguardo, non può non evidenziarsi che, mentre il Codice dei contratti fa riferimento a forme di partecipazione di capitali previste dalla legislazione nazionale, il T.U. sulle società  a partecipazione pubblica considera ammessa una partecipazione al capitale sociale dei privati a condizione che la stessa sia prescritta da una disposizione di legge nazionale.

Tale differenza semantica tre le due disposizioni nazionali (previste-prescritta) ha fatto ritenere che non occorre che partecipazione sia “prescritta” ma è sufficiente che sia consentita. E ciù² in quanto la partecipazione di soggetti privati al capitale di un ente societario, in ossequio all’autonomia che li caratterizza, può essere prevista ma non può essere imposta da una norma di legge nel nostro ordinamento.

Tali considerazioni – che pure hanno un qualche fondamento – non considerano, perà², il dato positivo, peraltro conseguente ad una fonte (il Testo unico sulle società  a partecipazione pubblica) che si pone quale equiordinata alla precedente (Codice dei contratti) ma prevalente in quanto lex posterior.

D’altro canto l’espressione “prescritta” è esattamente quella contenuta nella direttiva comunitaria.

E, in effetti, i “considerando” n. 32 della direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità  di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno: “L’esenzione non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poichè, in tali circostanze, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, ciù² non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformità  dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata. Si dovrebbe inoltre chiarire che l’unico elemento determinante è la partecipazione privata diretta al capitale della persona giuridica controllata. Perciù², in caso di partecipazione di capitali privati nell’amministrazione aggiudicatrice controllante o nelle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, ciù² non preclude l’aggiudicazione di appalti pubblici alla persona giuridica controllata, senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva in quanto tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati“.

Occorre quindi che, a livello interno, la partecipazione sia “prescritta”, e non meramente consentita perchè:

– la direttiva usa il termine “prescritte”, e non semplicemente “previste”;

– i considerando n. 32 della direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità  di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno;

– anche l’analisi comparativo-linguistica della direttiva, fondamentale ai fini dell’indagine del suo significato letterale, conferma il significato forte dell’impiego del termine “prescritta” (Corte dei Conti, sez. controllo Campania, 108/2016).

A tali esiti, del resto, è giunto anche questo Consiglio con il parere Comm. Spec. n. 968/2016 secondo cui la norma europea “non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le «prevedono». Tale forma di rinvio deve perಠessere fatto a disposizioni di legge che “prescrivono” e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente “prevedono” la partecipazione“.

E’ stato rilevato, inoltre, che, all’art. 5, comma 1 del Codice dei contratti si prevede che i privati non debbono esercitare "un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata", ma non si fa menzione del potere di controllo e di quello di veto, cui si riferisce invece l’art. 16, comma 1, del T.U. Tale differenza appare tuttavia superabile in base ad una interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 5, comma 1, lett. c) del Codice, con la conseguenza che il contenuto di quest’ultima disposizione, anche sotto questo profilo, non sembra sostanzialmente diverso da quello dell’art. 16, comma 1, del T.U..

La ulteriore diversa formulazione della disposizione del codice degli appalti (“forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale“) rispetto a quella del T.U. sulle società  a partecipazione pubblica (“ad eccezione di quella prescritta da norme di legge“) potrebbe far insorgere il dubbio se fonti diverse da quelle statali – quali quelle regionali – possano prevedere l’ingresso dei privati.

In senso favorevole si era espresso il Consiglio di Stato nel parere n. 2583/2018 – su quesito proposto dalla stessa Regione Piemonte – che peraltro riguardava la specifica materia del turismo che – come è noto – appartiene alla competenza "esclusiva" delle Regioni a statuto ordinario.

In via generale, invece – anche alla luce del canone ermeneutico sopra detto secondo cui i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente – la disciplina sulle società Â in house appartiene alla potestà  esclusiva del legislatore nazionale, trattandosi di materia attinente alla concorrenza.

Quindi non v’è spazio per la legislazione regionale.

9. La disciplina in materia di gestione del servizio idrico

Il legislatore comunitario, con riferimento al settore idrico, ha affermato che “le concessioni nel settore idrico sono spesso soggette a regimi specifici e complessi che richiedono una particolare considerazione data l’importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione. Le caratteristiche particolari di tali regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall’ambito di applicazione della presente direttiva. L’esclusione riguarda le concessioni di lavori e di servizi per la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o l’alimentazione di tali reti con acqua potabile. Anche le concessioni per lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue e per progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio (in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più¹ del 20 % del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio) dovrebbero essere escluse nella misura in cui siano collegate a una attività  esclusa” (considerando 40 direttiva 2014/23/UE).

Per tale ragione, la direttiva comunitaria, pur avendo disciplinato per la prima volta l’affidamento delle concessioni dei servizi pubblici, ne ha escluso espressamente l’applicazione al settore idrico (considerando 40 e articolo 12 direttiva 2014/23/UE; articolo 12 codice dei contratti pubblici).

Analogamente l’articolo 12 Codice Contratti stabilisce:

“1. Le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni aggiudicate per:

a) fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;

b) alimentare tali reti con acqua potabile.

2. Le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni riguardanti uno o entrambi dei seguenti aspetti quando sono collegate a un’attività  di cui al comma 1:

a) progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più¹ del 20 per cento del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio;

b) smaltimento o trattamento delle acque reflue“.

Inoltre, il settore idrico rientra tra i c.d. settori speciali e per gli appalti si applica dunque la disciplina più¹ elastica e flessibile propria dei settori speciali (articolo 117 codice dei contratti pubblici).

Giova ricordare inoltre che, pur non essendo applicabile la disciplina del codice dei contatti, occorre pur sempre osservare, ai sensi dell’articolo 4 d.lgs. n. 50/2016, i principi relativi ai contratti esclusi: “1.  L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Per il vero con l’articolo 1, comma 1, lett. hhh) legge n. 11 del 2016, il Parlamento aveva delegato il Governo a provvedere alla: “hhh) disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonchè la previsione di criteri per le concessioni indicate nella sezione II del capo I del titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, introducendo altresì criteri volti a vincolare la concessione alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche, nonchè al rischio operativo ai sensi della predetta direttiva 2014/23/UE, e a disciplinare le procedure di fine concessione e le modalità  di indennizzo in caso di subentro“. La delega, tuttavia, non è stata attuata.

Così ricostruito il quadro normativo, va conseguentemente affermato che il d.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente) rappresenta il punto di riferimento della regolazione del settore idrico e, in particolare, l’art 149-bis per le forme di affidamento.

Tale disposizione, come prima ricordato, prevede che “L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità  della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società  interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale“.

Appare superfluo in questa sede rammentare le ragioni che hanno indotto il legislatore a introdurre tale disposizione con il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164 – cui comunque si è fatto cenno al paragrafo 1 di questo parere – e che hanno avuto il punto cruciale nel referendum del 12-13 giugno 2011, promosso proprio per consentire il ritorno ad una gestione pubblica di servizi essenziali come quello idrico, ancorchè, com’è noto, il risultato referendario abbia riguardato l’intero settore dei servizi pubblici locali.

Tali complesse e certamente contraddittorie vicende – sia normative che giurisprudenziali – sono evidentemente conseguenti alla peculiarità  del bene-acqua che è risorsa limitata, la cui rilevanza economica deriva, quindi, dalla sua scarsezza.

E a fronte di tale manifesta esigenza di chiarezza normativa è stato rilevato come la disciplina comunitaria non abbia dato significati contributi in termini di armonizzazione del mercato.

Non rimane, quindi che constatare che l’attuale disciplina delle forme di gestione del sistema idrico integrato sono quelle previste dall’ordinamento europeo per la generalità  dei servizi pubblici locali.

Con l’ulteriore conseguenza che l’affidamento diretto a società Â in house richiede i requisiti previsti dall’ordinamento europeo per tali servizi.

Giova osservare inoltre che gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche, fino al punto di consegna o misurazione, fanno parte del demanio “accidentale”, ai sensi dell’art. 822 ss. c.c. e come confermato dall’art. 143, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006. Ai sensi dell’art. 153, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006, le infrastrutture idriche di proprietà  degli enti locali devono essere affidate in concessione d’uso gratuita per tutta la durata della gestione al gestore del servizio idrico integrato che ne assume i relativi oneri secondo le clausole contenute nella convenzione (che regola i rapporti tra ente locale e gestore) e nel relativo disciplinare (Corte cost. 4 maggio 2017 n. 93).

10. Conclusioni

In conclusione, la Sezione osserva che l’articolo 7 della legge della regione Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, nel riferirsi alla legge 142/1990, prende in considerazione l’affidamento del servizio o attraverso concessione a terzo scelto tramite gara oppure attraverso le società  miste pubblico-privato; nessuna indicazione, invece, fornisce per il possibile affidamento in house anche in considerazione del fatto che all’epoca l’in house non si era ancora sviluppato e certamente non era oggetto di disciplina normativa.

Inoltre, l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente, facendo richiamo ai principi nazionali e comunitari, va interpretato nel senso che, nel rispetto dell’articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012, si possa, tra l’altro, scegliere:

a) di esperire una gara per la scelta del concessionario-gestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico;

b) di costituire una società  mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico nel rispetto di quanto oggi stabilito dal d. lgs. 175/2016 (e, tra l’altro, dagli articoli 7 e 17 d. lgs. ora citato) nonchè dalla giurisprudenza comunitaria (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C196/08) e nazionale.

c) di affidarlo a società  in house.

In quest’ultimo caso, come detto, occorrerà  rispettare le condizioni richieste dalla disciplina europea così come sopra delineate.

Con la conseguenza che il dubbio sollevato dalla regione Piemonte va sciolto nel senso che la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità  dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata.

Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio, poichè, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta al primo quesito deve essere negativa: sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli articoli 5 d. lgs. 50/2016 e 16 d. lgs. 175/2016, infatti, non prescriverà  che i privati partecipino ad una società Â in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità  di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società  e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa.

Giova altresì ribadire che non può giungersi a diversa conclusione, come prospettato dalla regione richiedente, in considerazione del richiamo all’ “ordinamento europeo” che vi è nell’articolo 149 bis Cod. amb. perchè, proprio l’ordinamento europeo richiamato, impone una specifica previsione nazionale che prescriva (e disciplini) la partecipazione dei privati alle società Â in house (in termini analoghi i giù  richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16 d. lgs. 175/2016).

Per chiarezza terminologica la Sezione rileva, inoltre, che il riferimento al socio industriale contenuto a pagina 6 del quesito risulta corretto per le società  miste mentre nel caso di società Â in house non può, per le ragioni prima esposte, portare a dare rilievo/influenza (maggiore di quella voluta dalla direttiva comunitaria) al socio privato a prescindere da come lo si voglia qualificare.

La risposta in termini negativi al primo quesito esonera la Sezione dal rispondere al secondo quesito. Tuttavia il Consiglio, ferma restando l’autonomia del legislatore regionale nel valutare l’ambito di un suo intervento, ricorda che le discipline esposte in questo parere afferiscono – come sopra detto – alla “tutela della concorrenza” e, dunque, rientrano in larga parte nella materia indicata dall’articolo 117, comma 2, lett. e), Cost. riservata al legislatore nazionale (ex multis, Corte cost. 401/2007; Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199).

P.Q.M.

nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione. Omissis

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Parere – 7/5/2019 n.1389 proviene da Giustamm.

F. Tirelli Pres., H. Simonetti Rel. PARTI: Compagnia Elettrica Italiana – C.E.I. srl, rapp. e difesa dagli avv.ti E. Conte, M. Conte e I. Conte c. Agenzia del Demanio, rapp. e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. Comune di Isola del Liri e Provincia di Frosinone, rapp. e difesi dagli avv.ti L. Durazzano e N. Scarpa.

Deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche la controversia avente ad oggetto la debenza e la misura di tale sovracanone, trattandosi di fattispecie implicante l’accertamento di un credito.

1. Acque pubbliche e private – Sovracanone rivierasco – Art. 53 r.d. n. 1775 del 1933 – Definizione.

2. Acque pubbliche e private – Giurisdizione – Tribunale regionale acque pubbliche – Sovracanone rivierasco – Art. 53 r.d. n. 1775 del 1933.

1. Il sovracanone rivierasco di cui all’art. 53 del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775, traducendosi nella maggiorazione del canone in presenza di determinate condizioni, si differenzia sia da quello dovuto dal concessionario di grandi derivazioni d’acqua ai consorzi dei bacini imbriferi ai sensi dell’art. 1, comma 8, della legge 27 dicembre 1953 959, cui si riconosce natura tributaria, sia dal canone concessorio, che costituisce una controprestazione nascente dal rapporto concessorio.

2. A seguito delle modifiche apportate dall’art. 2 della legge 22 dicembre 1980 n. 925 in tema di sovracanone rivierasco di cui all’art. 53 del regio decreto 11 dicembre 1933 del 1775, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche la controversia avente ad oggetto la debenza e la misura di tale sovracanone, trattandosi di fattispecie implicante l’accertamento di un credito.

Conforme: Tribunale superiore delle acque pubbliche – sentenza 31.01.2019 n. 51

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 31/1/2019 n.50 proviene da Giustamm.

A. Tirelli Pres., M. Buricelli Est. PARTI: MP10 S.R.L., rappr. e difesa dagli avv.ti D. Meneguzzo e O. Sivieri c. Regione Veneto, rapp. e difesa dagli avv.ti C. Ligabue, C. Drago, E. Zanon, dell’Avvocatura regionale del Veneto, e B. D’amario Pallottino e nei confronti di IP S.R.L. a cui è succeduta POLLUX SRL, rapp. e difesa dagli avv.ti L. Guerrini e M. Machetta.

Nel giudizio instaurato avverso il provvedimento reso dalla Regione all’esito della procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, non può considerarsi contraddittore necessario il Consorzio di bonifica che si sia limitato a rilasciare un parere non vincolante nell’ambito del relativo procedimento amministrativo.

1.- Processo in genere – Provvedimento regionale – Concessioni idroelettriche – Contraddittorio – Contraddittore necessario – Consorzio di bonifica – Esclusione.

2.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Valutazioni – Sindacabilità .

3.- Processo in genere – Provvedimento regionale – Concessioni idroelettriche – Valutazione della P.A. – Contestazione – Censure “escludenti” – Ricorso incidentale.

4.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Provvedimento regionale – Parere C.T.R. – Fase di preferenza – Atto endoprocedimentale – Impugnabilità  autonoma ed immediata.

5.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Ordinanza ammissione ad istruttoria – Impugnabilità .

6.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Fase di preferenza – D.G.R.V. n. 694 del 2013 – Illegittimità .

7.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Fase di preferenza – Istruttoria completa – Art. 7 e ss. r.d. n. 1775 del 1933.

8.- Acque pubbliche e private – Concessioni idroelettriche – Procedimento – Fase di preferenza – Istruttoria completa – Valutazioni ambientali e paesaggistiche – Necessità .

1. Nel giudizio instaurato avverso il provvedimento reso dalla Regione all’esito della procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, non può considerarsi contraddittore necessario il Consorzio di bonifica che si sia limitato a rilasciare un parere non vincolante nell’ambito del relativo procedimento amministrativo.

1. Le valutazioni formulate nel procedimento per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico costituiscono apprezzamenti tecnico-discrezionali sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa speciale, ancorchè solo in casi di illogicità  o irragionevolezza o contraddittorietà  o travisamento di fatti evidenti, non esistendo, su questa materia, “zone franche” sottratte a controlli giurisdizionali.

1. Nel giudizio instaurato avverso il provvedimento conclusivo della procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, la parte resistente che voglia contestare l’illegittimità  e l’erroneità  della scelta dell’Amministrazione di non dichiarare radicalmente inammissibile la soluzione progettuale avanzata dal ricorrente è tenuta a presentare un ricorso incidentale, in quanto trattasi di censure di tipo sostanzialmente “escludente”.

1. Nell’ambito della procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, il provvedimento regionale di presa d’atto del parere della Commissione Tecnica Regionale sulla “preferenza e ammissione al prosieguo del procedimento” della domanda di un concorrente è un atto endoprocedimentale autonomamente ed immediatamente impugnabile in quanto la preferenza così accordata, sebbene inserita all’interno del procedimento, produce effetti rilevanti di arresto procedimentale, ledendo in via diretta l’aspirazione dell’istante a un rapido soddisfacimento dell’interesse pretensivo perseguito ad ottenere la concessione di derivazione ed arrecando un pregiudizio attuale e concreto all’interesse sostanziale del ricorrente che sia rimasto soccombente nella fase di preferenza.

1. Nell’ambito della procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, l’ordinanza di ammissione ad istruttoria di una domanda successivamente depositata, vale a dire di una domanda in concorrenza ammessa, è un atto autonomamente impugnabile.

1. In tema di procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, la delibera di Giunta Regionale della Regione del Veneto 14 maggio 2013 n. 694, nel prevedere che la selezione fra le domande concorrenti avvenga prima del completamento dell’istruttoria su tutte le domande, per un verso, si pone in contrasto con le previsioni di cui agli articoli 7 e seguenti del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 e, per altro verso, dà  luogo ad una posticipazione della fase istruttoria rispetto a quella decisoria che risulta di per sì© lesiva dei principi di ragionevolezza, buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa.

1. In tema di procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, gli articoli da 7 a 9 del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 prevedono, in caso di più¹ domande, che la preferenza debba essere espressa solo dopo che tutte le domande concorrenti siano state sottoposte a una completa istruttoria, senza che sia consentito individuare una sola domanda in via preventiva, per poi limitare a quest’ultima il prosieguo dell’istruttoria e la necessaria valutazione di fattibilità  dell’opera sotto il profilo ambientale e paesaggistico.

1. In tema di procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, la delibera di Giunta Regionale che escluda una istruttoria completa su tutte le domande è autonomamente affetta da vizi di eccesso di potere per manifesta violazione dei principi di ragionevolezza, buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa, atteso che un siffatto procedimento, da un lato, non garantisce il miglior perseguimento degli interessi pubblici coinvolti e, dall’altro, risulta potenzialmente foriero di conseguenze palesemente irragionevoli; la conclusione negativa del procedimento (e, quindi, il mancato rilascio della concessione) per ragioni ostative emerse in sede di istruttoria condotta su una sola domanda, infatti, comporterebbe un irragionevole dispendio di risorse procedimentali, oltre che un sacrificio ingiustificato dell’interesse alla produzione di energia idroelettrica, interesse che è invece protetto ed incentivato sia a livello nazionale che comunitario.

1. In tema di procedura per il rilascio di concessioni di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico, non è possibile esprimere la preferenza a favore di un concorrente esclusivamente in base al parametro della maggiore sicurezza idraulica omettendo ogni valutazione di carattere ambientale, atteso che la pretermissione di una simile valutazione nella fase della selezione importa la possibilità  che ad accedere alle ulteriori fasi procedimentali siano dei progetti incompatibili con i valori ambientali e paesaggistici, progetti, dunque, che, proprio in ragione di tale contrasto, potrebbero successivamente essere oggetto di diniego, con l’irragionevole risultato di vanificare ogni attività  in precedenza svolta e di precludere la produzione di energia idroelettrica pur nell’eventualità  che fra le domande inizialmente presentate vi fossero, invece, progetti assentibili sotto il profilo ambientale e paesaggistico.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 14/1/2019 n.49 proviene da Giustamm.

Pres.D’Arpe/ Est. Lariccia

L’ente gestore di acquedotto pubblico è tenuto a rimuovere i rifiuti abbandonati da terzi?

Rifiuti – Acquedotto pubblico – Abbandono incontrollato da parte di terzi – Responsabilità ente gestore – E’esclusa – Competenza a emettere ordinanze – Sindaco – Procedimento accertamento corresponsabilità – In contraddittorio con interessati – Motivazione esauriente
 

Pubblicato il 29/06/2017

N. 00329/2017 REG.PROV.CAU.

N. 00637/2017 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2017, proposto da:

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Boezio e Maria Rosaria Mola, con domicilio eletto presso lo studio Maria Rosaria Mola in Bari, via Cognetti 36;

contro

Comune di Leverano, non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Dirigente del Comune di Leverano n.24 del 4 aprile 2017, notificata alla società AcquedottoPugliese in pari data.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 la dott.ssa Antonella Lariccia e udita per la parte ricorrente l’avv. R.M. Mola.;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare fondato, in quanto – da un lato – l’Acquedotto Pugliese S.p.A., ente gestore dell’acquedotto, (in linea generale) non è tenuto agli adempimenti di rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi sulle aree interessate dalle condutture idriche (non essendo comprese negli obblighi da essa assunti convenzionalmente la vigilanza e la custodia delle infrastrutture per comportamenti di natura patologica posti in essere da terzi estranei), e – dall’altro – perché (nel caso di specie) il Comune intimato ha comunque violato il disposto dell’art. 192 comma 3 d.lgs. 03/04/2006 n° 152, che prevede la competenza del Sindaco e non del dirigente e che richiede, ai fini della corresponsabilità del proprietario o di coloro che a qualunque titolo abbiano la disponibilità dell’area interessata dall’abbandono di rifiuti, che i necessari propedeutici accertamenti sulla responsabilità dolosa o colposa della violazione dell’obbligo di abbondono e deposito incontrollato di rifiuti siano effettuati dai soggetti istituzionalmente preposti al controllo in contraddittorio con gli interessati, dandone conto in un’esauriente motivazione.

Ritenuti, altresì, sussistenti sia il pregiudizio grave ed irreparabile allegato dalla Società ricorrente, sia i presupposti di legge per dichiarare irripetibili le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 09/01/2018.

Dichiara irripetibili le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Antonella Lariccia, Referendario, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 29/6/2017 n.329 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Modugno

Sulla illegittimità costituzionale di leggi della Regione Abruzzo in materia di acque e di autorizzazione provvisoria degli scarichi di impianti di depurazione delle acque reflue urbane

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/3/2017 n.59 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres. G. Bellucci, Est.

Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche in materia di ricorsi aventi ad oggetto provvedimenti amministrativi concernenti la gestione delle acque.

Giurisdizione e competenza – Esercizio di poteri in materia di gestione delle acque pubbliche – Giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche – Sussistenza – Fattispecie

In materia di urbanistica e di uso del territorio (che include la materia espropriativa e l’occupazione coattiva di aree) l’art. 133, comma 1, lett. f, del codice del processo amministrativo fa salva la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, che quindi resta disciplinata dalla precedente normativa. L’art. 143, comma 1, lett. a, del R.D. n. 1775/1933 demanda alla giurisdizione del predetto Tribunale i ricorsi aventi ad oggetto provvedimenti amministrativi adottati in materia di acque pubbliche, compresi quelli promananti da autorità non specificamente preposte alla tutela delle acque stesse, sempre che rilevi la localizzazione e realizzazione di opere idrauliche o che interferiscano sul regime idrico, quale unico giudice specializzato per la tutela dell’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri in tema di gestione delle acque pubbliche. Pertanto deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione, dovendo il ricorso essere proposto al Tribunale superiore delle acque pubbliche, in quanto si tratta di provvedimento definitivo, incidente sulla gestione di acque, impugnato dal ricorrente per violazione di legge ed eccesso di potere, ricadendosi perciò nell’ambito di previsione del citato art. 143 lett. a.

N. 01363/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01127/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2016, proposto da:
Simone Basili, rappresentato e difeso dagli avvocati Simone Verucci C.F. VRCSMN78L02B509U e Patrizia Niccolaini C.F. NCCPRZ58C58E202J, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
contro
Comune di Rio nell’Elba, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Bertini C.F. BRTFNC74A27D612T, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;
U.T.G. – Prefettura di Livorno Ufficio Stralcio e Affari per L’Elba, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato e domiciliata per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
nei confronti di
A.S.A. Azienda Servizi Ambientali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Calugi C.F. CLGGNN66A19M059X e Sergio Russo C.F. RSSSRG61H28G273T, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Gino Capponi n. 26;
per l’annullamento
– dell’ordinanza del Comune di Rio nell’Elba n. 13 del 30.5.2016 con cui viene ordinata “l’occupazione temporanea del terreno distinto al NCT di Rio nell’Elba sito in loc. Il Piano e distinto al NTC di Rio nell’Elba al fg 12 mapp. 605 di proprietà del Sig
– di ogni altro atto connesso.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rio nell’Elba, di U.T.G. – Prefettura di Livorno Ufficio Stralcio e Affari per L’Elba e di A.S.A. Azienda Servizi Ambientali s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
Considerato quanto segue.
L’impugnato provvedimento di occupazione temporanea è funzionale alla realizzazione di opere di manutenzione ordinaria di un pozzo situato sulla proprietà del ricorrente ed alla adeguata fornitura idrica da esso assicurata;
Occorre osservare che l’art. 133, comma 1, lett. f, del codice del processo amministrativo, in materia urbanistica e di uso del territorio (che include la materia espropriativa e l’occupazione coattiva di aree), fa salva la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, che quindi resta disciplinata dalla precedente normativa. Invero l’art. 143, comma 1, lett. a, del R.D. n. 1775/1933 demanda alla giurisdizione del predetto Tribunale i ricorsi aventi ad oggetto provvedimenti amministrativi adottati in materia di acque pubbliche, compresi quelli promananti da autorità non specificamente preposte alla tutela delle acque stesse, sempre che rilevi la localizzazione e realizzazione di opere idrauliche o che interferiscano sul regime idrico.
La giurisprudenza ha del resto più volte precisato che sono sottoposti alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i provvedimenti che, come quello in argomento, incidono sul regime delle acque o sul corretto uso dell’opera idraulica (Cass., S.U., 12.5.2009, n. 10846; idem, 27.4.2005, n. 8686; Cons. Stato, IV, 22.5.2006, n. 3012; TAR Piemonte, I, 13.7.2012, n. 874; TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 27.12.2011, n. 855), essendo demandate alla predetta giurisdizione speciale non solo le controversie aventi ad oggetto opere esclusivamente idrauliche, ma anche quelle relative a provvedimenti che incidano sull’utilizzo dell’acqua (TAR Liguria, I, 14.11.2003, n. 1466; TAR Toscana, I, 6.6.2013, n. 916).
Pertanto deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione, dovendo il ricorso essere proposto al Tribunale superiore delle acque pubbliche, in quanto si tratta di provvedimento definitivo, incidente sulla gestione di acque, impugnato dal ricorrente per violazione di legge ed eccesso di potere, ricadendosi perciò nell’ambito di previsione del citato art. 143 lett. a.
Né potrebbe trovare applicazione nel caso di specie l’art. 140, comma 1, lett. d, del R.D. n. 1775/1933, secondo cui appartengono alla cognizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche le controversie riguardanti l’occupazione permanente o temporanea di fondi in conseguenza della manutenzione di opere idrauliche.
Invero, il citato art. 140 (richiamato dal Comune nella propria eccezione di difetto di giurisdizione) riferisce la competenza del Tribunale regionale delle acque pubbliche a questioni di diritto soggettivo, essendo, al contrario, il Tribunale superiore l’unico giudice specializzato per la tutela dell’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri in tema di gestione delle acque pubbliche ai sensi dell’art. 143, comma 1 lett. a, del R.D. n. 1775/1933 (Cass., S.U., 3.4.1998, n. 3471; Trib. sup. acque pubbliche, 17.10.2013, n. 162).
Comunque, in virtù dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010 restano salvi gli effetti sostanziali e processuali del ricorso in epigrafe, qualora il processo venga riproposto innanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in quanto il Comune resistente ha indotto in errore l’interessato nell’individuazione del giudice competente, avendo erroneamente indicato, in calce all’impugnata ordinanza, il TAR quale autorità competente a ricevere il ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione ed indica munito di giurisdizione il Tribunale superiore delle acque pubbliche, innanzi al quale la causa dovrà essere riassunta nel termine indicato in parte motiva. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 

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Presidente Criscuolo, Redattore Coraggio

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