T.A.R. PIEMONTE SEZ II, sentenza 10 febbraio 2004 n. 212
Pres. Calvo Est. Correale
K. s.p.a. c. Azienda Sanitaria Locale n. 19 di Asti

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Motivazione – Requisiti
   
   
2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Motivazione –Impossibilità di integrazione nel corso del giudizio

1. – E’ illegittima l’esclusione disposta nei confronti di una impresa concorrente laddove – in assenza di precise disposizioni della legge di gara – la stazione appaltante si sia limitata ad affermare genericamente la mancata sussistenza del requisito del fatturato di forniture identiche, senza tenere conto della risposta fornita dall’impresa stessa in esito alla richiesta di chiarimenti.

2. – Non è consentito all’Amministrazione di integrare, nel corso del giudizio ed in sede di memoria difensiva, la motivazione con la quale ha disposto l’esclusione dell’impresa concorrente per difetto dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

Sent. n. 212 - Anno 2004
R.g. n. 1913/2003
R.g. n. 7/2004

SENTENZA

sui ricorsi n. 1913/03 e n. 7/04 proposti dalla

Kodak s.p.a., con sede in Cinisello Balsamo, viale Matteotti n. 62, in persona del legale rappresentante p.t. Maurizio Rossi, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Paolo Scaparone e Cinzia Picco ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi in Torino, via S. Francesco d’Assisi n. 14,

contro

quanto al ricorso n. 1913/03:

l’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. n. 19 di Asti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudia Rondelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della medesima in Torino, via A. Barbaro n. 21,

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari,
del provvedimento 10.12.2003 con cui il Direttore della S.O.C. Sistemi Informativi e Tecnologie Integrate dell’A.S.L. n. 19 ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla partecipazione alla gara per l’acquisto/noleggio di un sistema integrato paperless PACS-RIS e servizi accessori, nonché di ogni altro atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del procedimento e, in particolare, occorrendo, del bando di gara nella parte in cui (art. 8) stabilisce, quale requisito di partecipazione, un fatturato dell’ultimo triennio relativo alle forniture di sistemi PACS-RIS già installati di € 7.500.000,00,

e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni ingiustamente subiti dalla ricorrente a causa dell’illegittimità degli atti impugnati, nella entità che sarà dimostrata nel corso del giudizio e che sarà determinata dal Tribunale eventualmente anche a norma dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80/1998,

contro

quanto al ricorso n. 7/2004:

l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 19 di Asti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudia Rondelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della medesima in Torino, via A. Barbaro n. 21,

e nei confronti

della Genera Electric Medical System Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,
per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari,
del provvedimento, allo stato non acquisito, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato la gara per l’acquisto/noleggio di un sistema integrato paperless PACS-RIS e servizi accessori alla Genera Electric Medical System Italia s.p.a., nonché di ogni altro atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del procedimento, compresi, occorrendo, il provvedimento di esclusione della Kodak s.p.a. dalla gara e il contratto susseguente all’aggiudicazione stessa,

e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni subiti dalla Kodak s.p.a. a causa dell’illegittimità degli atti impugnati, nella entità che sarà dimostrata nel corso del giudizio e che sarà determinata dal Tribunale eventualmente anche a norma dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80/1998.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei due giudizi della A.S.L. n. 19 di Asti e la relativa produzione documentale;
Visti gli atti tutti delle due cause;
Relatore il dr. Ivo Correale e uditi alla Camera di Consiglio del 9 gennaio 2004 l’avv. prof. P. Scaparone per la società ricorrente e l’avv. C. Rondelli per la resistente Azienda Sanitaria Locale n. 19 di Asti, i quali, giusta il relativo verbale, si sono dichiarati favorevoli ad una eventuale decisione in forma semplificata;
Visto l’art. 23 bis, comma 3, della legge n. 1034/71, introdotto dall’art. 4 della l. n. 205/2000, e l’art. 26, comma 4, della l. n. 1034/71, introdotto dall’art. 9, comma 1, della l. n. 205/2000.

FATTO E DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, rilevata l’evidente connessione soggettiva e oggettiva dei due ricorsi, in epigrafe indicati, ne dispone la riunione per deciderli con un’unica sentenza.
Quanto al ricorso n. 1913/2003:
Considerato che l’A.S.L. n. 19 di Asti ha indetto una procedura ristretta ai sensi dell’art. 9, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 358/92 e s.m.i. per l’acquisto/noleggio di un sistema integrato paperless PACS-RIS e servizi accessori, con un importo a base di gara di euro 5.000.000,00 – i.v.a. esclusa - da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 19, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 358/92 e s.m.i.;
Che il bando di gara, all’art. 8, ha previsto, pena l’esclusione, l’allegazione, alla domanda di partecipazione, della “Dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica: una dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa relativo agli ultimi tre esercizi, importo che non dovrà essere inferiore nel triennio a euro 15.000.000,00 ed il fatturato degli ultimi tre esercizi relativo alle forniture di sistemi PACS-RIS già installati, importo che non dovrà essere inferiore a euro 7.500.000,00 nel triennio suddetto (art. 13, 1° comma, lett. c, d.lgs. 358/92); l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario (art. 14, 1° comma, lett. a); una dichiarazione con la quale l’Impresa dichiari di disporre della certificazione dei sistemi di qualità rilasciata sulla base delle norme europee della serie UNI EN 29000, da organismi accreditati (UNI EN 45000);
Che la Kodak s.p.a. ha presentato la domanda di partecipazione, allegando anche le richieste dichiarazioni che, in particolare, attestavano: in relazione all’importo globale delle forniture aziendali nel triennio 2000/01/02, la somma di euro 1.212.905.107,30 (con relativa suddivisione per anno); in relazione alle forniture PACS-RIS, nel medesimo triennio, una somma superiore a euro 8.900.000,00 (con relativa suddivisione per anno);
Che l’A.S.L. n. 19, in data 6.10.2003, ha richiesto precisazioni in merito alle suddette dichiarazioni in relazione al fatturato degli ultimi tre esercizi per la fornitura di sistemi come quello di gara denominati PACS-RIS, consistenti nell’indicazione: dell’importo totale, dei componenti PACS-RIS con relativo importo, delle forniture accessorie ai suddetti componenti (ad esempio UPS) con relativo importo, delle altre componenti relative al medesimo sistema (ad esempio CR, pellicole) con relativo importo, dei servizi inerenti i componenti PACS-RIS (manutenzione, assistenza) con relativo importo, di altre voci eventuali con relativo importo;
Che la società ricorrente ha risposto il giorno seguente, fornendo le precisazioni da lei ritenute sufficienti, con dichiarazione di conferma dell’importo globale delle forniture di sistemi PACS-RIS, non comprendenti sistemi CR, per il triennio 2000-02 superiore a euro 8.900.000,00 secondo tabelle contenenti, per anno, l’indicazione di importo, destinatario e indicazione di fornitura in “service” o in locazione; nonché dichiarando che l’importo globale di forniture di servizi di assistenza tecnica e manutenzione per i sistemi in questione, nell’anno 2002, è ammontato a euro 1.600.000,00 e che per gli anni 2000-01 non è stato possibile estrapolare dati analoghi;
Che la USL 19 ha richiesto, nel medesimo giorno, ulteriori precisazioni in merito all’importo delle forniture PACS-RIS già installate, ritenendo la necessità di conoscere il dettaglio degli importi richiesti, con riferimento a quanto dichiarato, voce per voce, con l’indicazione della sede e dell’anno di installazione e fornendo una tabella esemplificativa per l’illustrazione di tale operazione;
Che la società ricorrente in data 10.10.2003 ha risposto allegando una tabella contenente in dettaglio alcune forniture PACS-RIS già installate, secondo lo schema esemplificativo proposto dalla stessa Amministrazione;
Che con nota prot. n. 1078 in data 10.12.2003 il Direttore della S.O.C. Sistemi Informativi e Tecnologie Integrate della USL n. 19 ha comunicato l’esclusione della società ricorrente “in quanto in base alla documentazione fornita in sede di domanda di partecipazione non risultavano in modo evidente e incontrovertibile gli elementi concorrenti all’ammontare del fatturato di forniture identiche già installate (così come richiesto al punto 8 del bando); il riscontro alla nota 857, redatto conformemente alle indicazioni, evidenzia e conferma la mancanza del requisito del possesso del fatturato richiesto per forniture identiche. Da verifiche effettuate a campione e da quanto dichiarato, risulta infatti che: 1. una voce (A.S.L. n. 16 di Mondovì-Ceva) non può rientrare in quanto l’installazione è dichiarata in corso (non conclusa); 2. una voce dichiarata installata nel 2002 risulta formalmente installata a metà 2003 (azienda ospedaliera di Reggio Emilia); in tal caso non andrebbero conteggiate le apparecchiature installate nell’anno 2000; 3. Alcuni importi sono comunque indicati non al netto di componenti non PACS-RIS quali in particolare CR, stampanti a secco (es. Azienda USL di Ferrara). Per tutti questi motivi l’importo risulta molto inferiore a quanto richiesto”.
Che con il ricorso n. 1913/2003, notificato in data 22.12.2003, la Kodak s.p.a. ha impugnato la nota, dianzi indicata, chiedendone l’annullamento, previa concessione di misure cautelari nonché gli altri atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
Violazione di legge in relazione all’art. 13 d.lgs. n. 358/1992. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e travisamento dei fatti e dei presupposti, perplessità e violazione della legge di gara;
Che, al riguardo, si sostiene che: il provvedimento di non ammissione impugnato non quantifica l’insufficienza contestata, con conseguente difetto di motivazione;
La società ricorrente ha fornito una tabella dettagliata con allegata documentazione da cui si evince di aver dato luogo a forniture per sistemi digitali nel triennio 2000-2003 per un totale di euro 11.055.890,97, di cui euro 10.652.629,09 relativi a sistemi PACS-RIS;
In relazione a quanto rilevato nel provvedimento di esclusione, la fornitura all’A.S.L. n. 16 di Mondovì è stata aggiudicata anteriormente alla pubblicazione del bando di gara e, in ogni caso, anche sottraendo l’importo di tale fornitura, pari a euro 2.277.453,60 all’intero fatturato triennale della società ricorrente per il sistema PACS-RIS la somma residua è pari a euro 8.375.175,49 ed è ampiamente superiore all’importo richiesto nel bando, pari a euro 7.500.000,00;
Il fatturato utile di riferimento, secondo l’indicazione del bando, è quello relativo “agli ultimi tre esercizi”, intesi questi come anni contabili antecedenti al bando, quindi quelli compresi dal 2000 al 2002;
Quindi, la contestata fornitura all’azienda ospedaliera di Reggio Emilia, pur in effetti terminata nel corso dell’anno 2003, è stata fatturata integralmente nell’esercizio 2002 e in parte già installata in detto anno, per cui legittimamente deve rientrare nella previsione del bando;
Ad ogni modo, pur seguendo la tesi dell’Amministrazione – che interpreta letteralmente la disposizione del bando relativa alla necessità di “installazione” intendendo per essa la completa installazione “fisica” del prodotto - deve essere considerata almeno la quota del valore della fornitura installata nel 2002, essendo avvenuta questa con collaudazioni “a tranche”, di per sé complete per il corretto funzionamento delle apparecchiature, per cui ugualmente si supera la quota di fatturato minimo richiesta dal bando;
La tabella prodotta in sede di ulteriori chiarimenti fornita dalla società ricorrente evidenzia, contrariamente a quanto ritenuto dalla USL 19, proprio lo scomputo delle eventuali componenti non rientranti nel sistema PACS-RIS, laddove le relative forniture contengono componenti del genere: in assenza di indicazioni, tutta la fornitura è da intendersi di PACS-RIS, come nel caso della USL di Ferrara, ove da certificazione della stessa è attestato che la fornitura riguardava “sistemi e metodi per digitalizzazione e immagini radiografiche” che corrispondono proprio alla definizione di sistema PACS-RIS;
La società ricorrente ha comunque fornito con la documentazione di gara ulteriori attestazioni per effettuate forniture di cui l’Amministrazione non ha tenuto conto perché non oggetto della tabella esemplificativa allegata alla risposta del 10.10.2003;
In linea subordinata, la stessa disposizione di bando è illegittima laddove fissa un importo così elevato – di euro 7.500.000,00 – per l’ammissione alla gara, in violazione dei principi generali che riconoscono la necessità di favorire la più ampia partecipazione alle gare stesse;
Rilevato che, nelle more della fissazione della camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, in data 23.12.2003, si è svolta la seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte di gara e ne è risultata l’aggiudicazione alla ditta Genera Electric Medical System Italia s.p.a.;
quanto al ricorso n. 7/2004:
Considerato che, con il detto ricorso, notificato sia alla A.S.L. n. 19 sia alla controinteressata (per via postale) in data 31.12.2003, la Kodak s.p.a. ha impugnato il provvedimento, allo stato non acquisito, di cui ha chiesto l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, con il quale l’Amministrazione aveva aggiudicato la gara in questione, nonché gli altri atti in epigrafe menzionati, deducendo i seguenti motivi:
Illegittimità derivata: Violazione di legge in relazione all’art. 13 d.lgs. n. 358/1992. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e travisamento dei fatti e dei presupposti, perplessità e violazione della legge di gara.
Che alla camera di consiglio del 9 gennaio 2004 si è costituita, nei due giudizi, la A.S.L. n. 19 di Asti, deducendo:
a) per quanto riguarda il ricorso 1913/2003:

• a1) la parziale inesattezza nella esposizione in fatto, che essa ha ricostruito illustrando i sistemi di calcolo cui aveva dato luogo l’Amministrazione per disporre l’esclusione, in relazione alle forniture di Mondovì-Cera, Reggio Emilia e Ferrara, a confutazione di quanto esposto dalla ricorrente;
• a2) la legittimità dell’esclusione perché la società ricorrente non ha fornito i chiarimenti richiesti ed ha interpretato in maniera forzata le disposizioni di bando, in relazione al triennio di riferimento per la dimostrazione del fatturato, specificando, sotto un profilo tecnico, la natura dei sistemi PACS-RIS, nonché l’estraneità alla fornitura di componenti quali le cosiddette CR (sistemi di digitalizzazione delle immagini), le stampanti, le stazioni computerizzate di Tac e RNM per le quali è stata bandita separata gara cui la medesima Kodak s.p.a. ha partecipato, aggiungendo che la nozione di “installazione” del sistema, cui fa riferimento la disposizione di bando, non può che essere interpretata in senso contrario a quello della ricorrente, non ponendosi in dubbio che l’intero sistema debba essere “consegnato”, “installato”, “messo in funzione” e “collaudato”, atteso che, in una fornitura così sofisticata, è la piena e corretta funzionalità dell’apparato ad assumere valore ai fini della sua completezza, tanto più che alcune documentazioni presentate non avevano alcun riferimento con l’oggetto della gara, quali quelle relative all’A.S.L. di Chieti, all’A.S.L. Roma C, all’ospedale di Bologna ed osservando, infine, da un lato, che il criterio con cui l’Amministrazione nella disposizione di bando relativa ha individuato la soglia minima di fatturato appare congruo e proporzionato, in virtù della complessità della natura della fornitura in questione e, dall’altro, che, in relazione alla domanda subordinata, questa è tardiva per essere stata proposta oltre il termine di decadenza;

Che dall’esame delle censure proposte dalla società ricorrente si rileva la fondatezza di quella relativa al riscontrato difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, perché in assenza di specifiche indicazioni contenute nel bando, l’A.S.L. n. 19 si è limitata ad affermare in maniera generica di non riscontare in modo evidente e incontrovertibile gli elementi concorrenti all’ammontare del fatturato di forniture identiche già installate e di basare tale convincimento su verifiche effettuate a campione, senza considerare la risposta della società ricorrente alla richiesta di chiarimenti effettuata con nota 857 del 7.10.2003 come da leggersi in collegamento con tutta l’altra documentazione di gara già presentata;
Che proprio le affermazioni della resistente Azienda Sanitaria, contenute nella propria memoria di costituzione – secondo cui la realizzazione di progetti della portata di quello in questione è di tale complessità che i requisiti richiesti ai partecipanti alla gara non possono essere limitati a dati relativi all’affidamento della realizzazione di un progetto ma necessariamente sono vincolati alla realizzazione stessa del progetto – confermano la necessità di una specifica e approfondita motivazione anche sulle ragioni di una esclusione;
Che la A.S.L. n. 19, soltanto nella sua memoria difensiva, ha illustrato più diffusamente le ragioni per le quali ha ritenuto i chiarimenti forniti dalla Kodak s.p.a. come non soddisfacenti, integrando così la motivazione del provvedimento in corso di giudizio, in contrasto con quanto la giurisprudenza ha da tempo precisato sul punto;
Che, analogamente, nessun valore nella presente sede possono avere il richiamo e la illustrazione delle ragioni che inducono a ritenere le forniture alla A.S.L. di Chieti e alla Roma C non inerenti all’oggetto dell’appalto, in assenza di richiamo ad esse nel provvedimento impugnato;
Che pertanto, per le ragioni sopra esposte, il ricorso n. 1913/03 deve essere accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi dedotti in ordine alla domanda subordinata;
Che la domanda risarcitoria è inammissibile atteso che non risulta specificato in che cosa siano consistiti i danni ingiustamente subiti dalla società ricorrente;
Che, di conseguenza, anche il ricorso n. 7/2004 deve essere accolto, essendo l’aggiudicazione alla controinteressata viziata da illegittimità derivata da quella dell’impugnata esclusione della società ricorrente;
Che anche in tal caso la domanda risarcitoria della società ricorrente è inammissibile;
Che, pertanto, per le ragioni sopra esposte, i due ricorsi, in epigrafe indicati, sono in parte fondati ed in parte inammissibili, sussistendo giusti motivi, però, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – pronunciandosi sui due ricorsi riuniti, in epigrafe indicati:

• a) in parte li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti, con essi impugnati;
• b) in parte li dichiara inammissibili, relativamente alle domande risarcitorie proposte dalla ricorrente.

Spese compensate.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2004, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Calvo Presidente
Paolo Lotti Referendario
Ivo Correale Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore
f.to Calvo f.to Correale
Il Direttore Segreteria II Sezione Depositata in Segreteria a sensi di
f.to Ruggiero Legge il 10 febbraio 2004
Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero