ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9300/03 proposto dalla

C.I.R. – COOPERATIVA ITALIANA DI RISTORAZIONE S.c.a.r.l., in persona del Presidente e legale rappresentante sig. Ivan Lusetti, rappresentato e difeso dall’Avv. G. Bevivino ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via Flaminia, 388;

contro

IL COMUNE DI GUIDONIA MONTECELIO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti E. Picozza e M.V. Ferroni ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, via delle Quattro Fontane, 16;

e nei confronti

- della società PEDUS SERVICE P. DUSSMANN s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti F. Zito e M. Brugnoletti ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Roma, via A. Bertoloni, 26B;

per l'annullamento

della nota n. prot. 1958 del 19.9.2003, con cui si comunicava che dal 29.9.2003 il servizio di refezione scolastica sarebbe stato gestito dalla controinteressata, nonché degli atti di gara – con particolare riguardo alla nota n. prot. 32629 del 3.9.2003 – e della finale aggiudicazione dell’appalto alla medesima controinteressata – atti di estremi ignoti alla data di notifica dell’impugnativa, ma successivamente individuati, tramite motivi aggiunti di gravame, nella determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 139 del 18.9.2003 e nei verbali delle sedute della Commissione aggiudicatrice in data 16.7.2003, 5.9.2003 e 12.9.2003 – nonché per il risarcimento del danno e per l’annullamento, pure richiesto con motivi aggiunti, della determinazione dirigenziale n. 155 del 26.9.2003, di affidamento provvisorio del servizio a trattativa privata all’originale aggiudicataria, dopo la sospensione del provvedimento di aggiudicazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata Pedus Service P. Dussmann s.r.l.;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti i motivi aggiunti di gravame, notificati il 9.10.2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 novembre 2003, il Consigliere G. De Michele e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza in data odierna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato il 25.9.2003, si impugnavano gli atti della procedura di gara, bandita dal Comune di Guidonia Montecelio per la gestione del servizio di ristorazione scolastica nel territorio comunale, dall’anno scolastico 2003/2004 all’anno scolastico 2006/2007.
Avverso gli atti sopra indicati la ricorrente – già aggiudicataria di tale servizio per il quinquennio 1998/2003 e partecipante alla nuova gara – prospettava i seguenti motivi di gravame:
violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 89 R.D. 23.5.1924, n. 827, dell’art. 8 del bando di gara, degli articoli 3 e seguenti della legge n. 241/90, non essendo stato applicato il principio di pubblicità nelle fasi di apertura delle buste, contenenti le offerte tecniche ed economiche, pur essendo tale principio espressamente richiamato nel bando.
Nel medesimo ricorso si formula domanda di risarcimento del danno, per evidenti profili di “lucro cessante e danno emergente”, con riserva di relativa quantificazione e prova.
Successivamente, una volta depositati in atti i provvedimenti contestati (determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 139 del 18.9.2003 e verbali della commissione aggiudicatrice in data 16.7.03, 5.9.03 e 12.9.03), con ricorso notificato il 9.10.2003.
si proponevano motivi aggiunti di gravame, motivi non singolarmente formalizzati, nei quali si censuravano in particolare una seduta pubblica in data 16.7.2003, alla quale la ricorrente non sarebbe stata invitata, nonché due successive sedute – in data 5.9.03 e 12.9.03 – svoltesi in “assoluta segretezza”; veniva censurata, inoltre, la sostanziale elusione dell’ordinanza cautelare, con la quale questo Tribunale aveva sospeso gli esiti della gara in questione, attraverso affidamento del servizio in via provvisoria alla medesima controinteressata.
Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, sottolineava come l’art. 8 del bando di gara prevedesse solo “l’apertura dei plichi in seduta pubblica, per la verifica della regolarità formale, alla presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti”: tale seduta sarebbe stata regolarmente effettuata il 16.7.2003, con la presenza – documentata in atti – dell’attuale ricorrente, peraltro ammessa con riserva e contestuale richiesta di integrazione documentale.
Una volta soddisfatto il principio di pubblicità della gara, nei termini sopra evidenziati, d’altra parte, sarebbe stata del tutto legittima l’effettuazione in seduta non pubblica dei successivi apprezzamenti tecnico-discrezionali.
L’art. 89 del R.D. 23.5.1924, n. 827, inoltre, verrebbe erroneamente invocato nel caso di specie, perché attinente alla licitazione privata e non all’appalto concorso.
Il bando di gara, nel testo modificato il 26 giugno 2003, infine, non avrebbe contenuto alcuna previsione, circa l’apertura delle buste in seduta pubblica.
In rapporto al successivo affidamento provvisorio del servizio alla controinteressata, dopo la sospensione degli esiti dell’aggiudicazione, poi, il medesimo Comune sottolineava l’urgenza di avviare l’effettuazione del servizio stesso e l’opportunità di scelta in via provvisoria della ditta Pedus, nella quale dal 25.9.2003 era stato trasferito il personale, operante nel centro di cottura e che aveva posto condizioni più convenienti di quelle antecedentemente pattuite con la CIR; quest’ultima, peraltro, nella medesima data aveva riconsegnato al Comune i locali del centro di cottura.
La ditta controinteressata (Pedus Service Dussmann s.r.l.), a sua volta costituitasi in giudizio, sottolineava pure l’avvenuta sostituzione del bando di gara originario con uno successivo, nel quale l’apertura delle offerte in seduta pubblica non sarebbe più stata prevista; ogni obbligo di pubblicità, inoltre, sarebbe stato soddisfatto nella seduta del 16 luglio 2003.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne, in via principale, l’applicazione del principio di pubblicità alle procedure di gara per l’affidamento, da parte di una pubblica amministrazione, di lavori e di servizi, con particolare riferimento all’individuazione del soggetto affidatario tramite appalto concorso.
A tale riguardo, il Collegio ritiene di doversi attenere al prevalente indirizzo giurisprudenziale, che pone la pubblicità delle operazioni - svolte dalla Commissione aggiudicatrice per verificare la regolarità delle offerte, nonchè l’integrità dei plichi pervenuti - come principio basilare delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica: quanto sopra trova deroga, in materia di appalto concorso, solo per quanto riguarda la fase di valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico, ma non anche per il momento dell’apertura dei plichi, contenenti le offerte e delle ulteriori buste, contenenti le offerte economiche (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 27.2.2001, n. 1067; TAR Piemonte, 5.11.2001, n. 2031).

Quanto sopra – come già in precedenza osservato da questo Tribunale (TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 3.10.2003, n. 7976.
implica osservanza dei seguenti parametri:
1) pubblicità delle operazioni di aggiudicazione, tramite apertura delle offerte in seduta pubblica, quale principio desumibile dalle norme sulla contabilità di Stato – e segnatamente dall’art. 89 R.D. 23.5.1924, n. 827, nonché dagli articoli 2, 3 e 5della legge 2.2.1973, n. 14 – norme cui è riconosciuta sul punto valenza generale (cfr. in tal senso Corte dei Conti, sez. controllo Stato, 9.12.99, n. 108; TAR Sardegna, 27.11.1993, n. 1569, nonché, per il principio, Cons. St., sez. V, 25.7.2001, n. 4186; Cons. St., sez. III,11.2.1997, parere n. 121; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 28.1.2002, n. 58);
2) valutazione delle offerte tecniche e assegnazione dei relativi punteggi – sulla base di criteri predeterminati – prima dell’apertura, in seduta pubblica, delle buste contenenti le offerte economiche (cfr. per il principio, anch’esso di portata generale, art. 64, comma 5, D.P.R. 21.12.99, n. 554, nonché – fra le tante – Cons. St., sez. V, 2.5.96, n. 501; 23.3.2000, n. 1614, 25.7.2001, n. 4186 e 3.9.2001, n. 4586; sez. VI, 16.11.2000, n. 6128; Cons. Giust. Amm. Sic. 28.1.2002, n. 58; TAR Puglia, Lecce, 3.2.2000, n. 990; TAR Liguria, 14.9.2001, n. 964).

Nel caso di specie, a norma dell’art. 7 del capitolato speciale era prevista una fase (prodromica alla gara vera e propria) di preselezione delle ditte partecipanti ed una successiva fase di presentazione delle offerte, da parte delle ditte ammesse; per la seconda fase, la pubblicità era –in un pirmo tempo- anche espressamente prevista dall’art. 8 del bando, ma costituiva comunque ex lege, nei termini sopra esposti, un adempimento coessenziale alla procedura espletata, da considerarsi principio integrativo della regolamentazione della gara, ove pure non esplicitato.
Non appare necessario, pertanto, approfondire le argomentazioni delle parti resistenti, circa la intervenuta sostituzione del bando con altro successivo, in cui la pubblicità non era prevista;
Non a caso, del resto, nella lettera di invito in data 24.7.2003, successiva alla citata fase di preselezione – effettuata in forma pubblica il precedente giorno 16 – il Comune chiedeva alle ditte partecipanti di far pervenire la propria offerta “entro le ore 12 del giorno 25.8.2003”, con la seguente precisazione: “la Commissione Giudicatrice procederà all’apertura delle buste, in seduta pubblica e limitatamente alla regolarità formale delle stesse, con inizio dei lavori il 28.8.2003”.
La predetta seduta pubblica, dunque, costituiva obbligo di legge, e preciso vincolo anche autoassunto dall’Amministrazione, senza che quest’ultima, tuttavia, desse poi seguito al proprio annuncio, anche formalmente superato con successiva lettera in data 3.9.2003, nella quale si rendevano note una non meglio precisata impossibilità della Commissione di svolgere la prevista seduta del 28.8.2003 e la decisione della medesima di procedere “in seduta non pubblica all’espletamento dei propri adempimenti, a partire dalla….convocazione, prevista per il giorno 5.9.2003”.
Nel verbale della predetta seduta, poi, la Commissione rendeva conto della avvenuta, contestuale individuazione dei criteri generali per la valutazione del progetto tecnico, “prima di aprire i plichi trasmessi dai concorrenti”, con solo successiva e pure attestata apertura delle buste, contenenti i documenti amministrativi, la cauzione provvisoria e il progetto tecnico; tali adempimenti proseguivano nella successiva riunione del 12.9.2003, anche questa puntualmente verbalizzata in ogni sua fase, fino alla finale apertura delle buste, contenenti l’offerta economica.
E’ completamente mancata, quindi, quella possibilità di controllo da parte dei soggetti interessati, che costituisce la “ratio” di procedure, dette appunto “ad evidenza pubblica”: un controllo che si concretizza nella possibilità di assistere alle sedute, in cui si accerta la regolarità formale delle offerte, fondamentalmente tramite verifica della integrità dei plichi e delle buste, in modo tale da assicurare in via sostanziale la “par condicio” dei concorrenti: appare evidente, infatti, che una previa conoscenza del contenuto delle offerte stesse consentirebbe alla Commissione aggiudicatrice di orientare il proprio giudizio, sulla base di criteri non oggettivi ed imparziali.
Secondo tali parametri, la omessa pubblicità delle sedute vizia irrimediabilmente la procedura di gara, in quanto i giudizi discrezionalmente formulati restano privi della suddetta garanzia di imparzialità.
L’unica, articolata censura, che in rapporto a quanto sopra era prospettata nell’impugnativa deve, quindi, essere accolta, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata e dei relativi atti presupposti.
Non appare invece fondata, ad avviso del Collegio, l’impugnativa proposta - con motivi aggiunti di gravame - avverso la determinazione dirigenziale n. 155 del 26.9.2003, con la quale si disponeva l’affidamento temporaneo del servizio di cui trattasi alla ditta Pedus Service, dopo la sospensione degli atti di gara impugnati, a seguito di decreto di questo Tribunale n. 4748/2003, emesso in via provvisoria dal Presidente della sezione lo stesso giorno 26.9.03, fino alla pronuncia cautelare collegiale del 16.10.2003.
Quest’ultima pronuncia, emessa con ordinanza n. 5122/2003, riaffermava in effetti la sussistenza di “ragionevoli ipotesi di fondatezza” del ricorso, ma non ravvisava gli estremi di gravità e urgenza, richiesti dall’art. 23 bis, quinto comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come integrata dall’art, 4 della legge 21.7.2000, n. 205, per la concessione di specifiche misure cautelari.
In tale situazione, solo per pochi giorni gli esiti dell’appalto concorso sono stati sospesi ed in tale periodo appare ragionevole che il Comune di Guidonia abbia proceduto ad affidamento temporaneo del servizio alla medesima ditta aggiudicataria, essendo il servizio stesso di natura tale, da non potere essere interrotto senza grave danno per l’utenza.
Non appare ammissibile invece, allo stato degli atti, l’istanza risarcitoria, introdotta con formulazione generica e non assistita da un principio di prova, quanto meno sull’unica fattispecie di danno configurabile, prima della reiterazione della procedura di gara: un danno da rapportare – come riconosciuto dalla stessa ricorrente, ma senza alcuna quantificazione e documentazione – alle spese sostenute per partecipare alla gara stessa.
Nei termini sopra esposti, in conclusione, il ricorso viene in parte accolto, in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ne ritiene equa l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. II bis), ACCOGLIE il ricorso n. 9300/03, specificato in epigrafe e, per l’effetto, ANNULLA la determinazione dirigenziale n. 139 del 18.9.2003 di aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica nel Comune di Guidonia Montecelio, nonché gli atti presupposti, compiuti dalla Commissione giudicatrice;
RESPINGE la domanda di annullamento dell’affidamento temporaneo del servizio, con determinazione dirigenziale n. 155 del 26.9.2003; DICHIARA INAMMISSIBILE, allo stato, la domanda di risarcimento dei danni.
COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.