Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Potere di direttiva – Disciplina del servizio di assistenza telefonica – Sussistenza.

La previsione della disciplina del servizio di assistenza telefonica, contenuta nell’art. 5 della direttiva 2011/83/UE del Parlamento e del Consiglio del 25 ottobre 2011, tra cui il c.d. call center in person, rientra nell’ambito della definizione dei livelli generali di qualità dei servizi per i quali l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha il potere di emanare direttive.

Pres. (f.f.) Ponte – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8018 del 2025, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Assotelecomunicazioni – ASSTEL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Adusbef Aps, Federconsumatori Aps, Adiconsum Aps, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8030 del 2025, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Assotelecomunicazioni – ASSTEL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Adiconsum Associazione Difesa Consumatori Aps, Adusbef Aps (Associazione per la Difesa degli Utenti dei Servizi Bancari e Finanziari), Federconsumatori – Aps (Federazione Nazionale di Consumatori e Utenti), non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi n. 8018 del 2025 e n. 8030 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, n. 12219 del 20 giugno 2025.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Tim s.p.a. nel ricorso R.G. n. 8018 del 2025;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tim S.p.A. nel ricorso R.G. n. 8018 del 2025 e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni nel ricorso R.G. n. 8030 del 2025;

Visti gli interventi, ad opponendum nel ricorso R.G. n. 8018 del 2025 e ad adiuvandum nel ricorso R.G. n. 8030 del 2025, di Assotelecomunicazioni – ASSTEL;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2026, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Marco Martinelli e Antonio Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con la delibera n. 255/24/Cons, ha regolamentato la “Disciplina e qualità del servizio di assistenza clienti nel settore delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media audiovisivi”.

La TIM s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi al Tar per il Lazio per l’annullamento di molteplici disposizioni in essa contenute, contestando la scelta dell’Autorità di prevedere l’obbligo per gli operatori di dotarsi di un customer care con operatore persona fisica, raggiungibile attraverso una numerazione gratuita.

Il Tar per il Lazio, Sezione Quarta, con la sentenza n. 12219 del 20 giugno 2025, ha accolto il ricorso nei limiti indicati in parte motiva, e cioè ha annullato la previsione di cui all’art. 5, comma 7, dell’allegato A alla delibera, impositiva della gratuità del servizio, ed ha respinto il ricorso per il resto.

2. L’Autorità, con ricorso in appello R.G. n. 8018 del 2025, ha contestato la sentenza nella parte in cui il ricorso di primo grado è stato accolto.

A tal fine ha articolato le seguenti doglianze:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 64 del Codice del consumo d.lgs. n. 206 del 2005. Manifesta illogicità e irragionevolezza della sentenza nella parte in cui non consente di introdurre una norma di favor per il consumatore tenuto a contattare l’operatore telefonico in merito al contratto concluso.

L’art. 64 del Codice del consumo si limiterebbe a disporre che il consumatore, per contattare un professionista in relazione a un contratto, non debba pagare più della tariffa di base, ma tale disposizione non escluderebbe che il servizio possa essere offerto gratuitamente, come nel caso del customer care degli operatori di comunicazione elettronica.

La norma introdurrebbe un favor per il consumatore in coerenza con la previsione del Piano Nazionale di Numerazione, adottato con la delibera n. 8/15/CIR, che include numerazioni gratuite come quelle per i servizi di assistenza clienti.

A ciò soccorrerebbe, infatti, l’art. 15 del PNN, a norma del quale i numeri di assistenza clienti devono essere gratuiti per il chiamante, indipendentemente dalla rete di appartenenza.

In definitiva, il quadro normativo vigente già garantirebbe la gratuità di tali chiamate in base agli obblighi di non onerosità previsti dall’art. 1, comma 1, lett. j, e dall’art. 15 del PNN.

Tim s.p.a. ha contestato la fondatezza dei motivi dedotti, concludendo per il rigetto dell’appello proposto dall’Autorità.

L’operatore telefonico, tra l’altro, ha evidenziato che:

– con la Delibera n. 79/09/CSP del 14/5/09, in un contesto ove il telefono era l’unica forma di comunicazione tra utente e operatore, l’AGCOM ha adottato la “Direttiva in materia di qualità dei servizi telefonici di contatto (call center) nel settore delle comunicazioni elettroniche” (“Delibera 79”), disciplinando, per quanto qui interessa, il servizio di call center con operatore umano “senza oneri per il chiamante” (v. artt. 1, lett. n), e 6);

– con la Delibera 375 l’AGCOM, “anche alla luce dei cambiamenti nel mercato” e della relativa emersione di una molteplicità di canali di comunicazione diversi dal tradizionale servizio telefonico, ha indetto una consultazione pubblica per la “revisione della disciplina dei servizi di contatto tramite operatore” (c.d. canali human) di cui alla Delibera 79, sottoponendo agli stakeholders “una serie di quesiti finalizzati ad aggiornare la disciplina vigente in materia di assistenza ai clienti risalente al 2009”.

Tim ha evidenziato che l’appello dell’Autorità volto a mettere in discussione l’accoglimento del terzo motivo del ricorso di primo grado fa sorgere l’interesse, in via cautelativa, a proporre appello incidentale in relazione alla statuizione di cui al § 13, pag. 11, della sentenza nonché a riproporre censure dedotte con lo stesso terzo motivo di ricorso non esaminate o assorbite dal Tar.

L’appello incidentale è articolato nei seguenti motivi:

Sul III Motivo: error in iudicando in parte qua in relazione al § 13, p. 11, della Sentenza per violazione degli artt. 21 della Direttiva 2011/83/UE, 64 del Codice del Consumo, 56 TFUE, 11, 23, 41 e 117 Cost.; dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità.

La sentenza ha espunto l’obbligo generalizzato, in capo agli operatori, di utilizzare “numerazioni gratuite” per il servizio di call center, prescindendo dall’esame delle disposizioni del PNN, ritenute inapplicabili nella specie.

Ad ogni buon conto, nella denegata ipotesi in cui si ritenesse che le censurate disposizioni del PNN possano comunque trovare applicazione nella specie (quod non, stante l’ormai incontestato accertamento di segno opposto del TAR), Tim ha impugnato il § 13 della sentenza nella parte in cui è stata ritenuta tardiva la “domanda di annullamento delle disposizioni” del PNN.

Invero, l’AGCOM, nell’imporre illegittimamente agli operatori, con la previsione di cui all’art. 5, c. 7, della Nuova Direttiva, di utilizzare “numerazioni gratuite e per le quali non è previsto alcun tipo di addebito al chiamante a qualsiasi rete esso appartenga”, sembra aver inteso, all’esito della rinnovata valutazione dei costi di accesso nel diverso contesto fattuale multicanale, anche confermare gli artt. 1, c. 1, lett. j) e s), e 15 del PNN” (p. 16 dell’All. 1 alla Delibera 255), facendo così sorgere l’interesse di TIM a impugnare pure tali “previsioni” (sempre ove ritenute applicabili).

Di qui la tempestività dell’impugnazione.

Si tratterebbe, peraltro, di previsioni che, come confermato dallo stesso TAR, si pongono, al pari dell’art. 5, c. 7, della Nuova Direttiva, in diretto contrasto con l’art. 64 del Codice del Consumo, di recepimento dell’analogo testo dell’art. 21 della Direttiva 2011/83/UE che, come noto, costituisce una direttiva di massima armonizzazione.

Sempre nella denegata ipotesi di applicabilità nella specie delle suddette “previsioni” del PNN, indipendentemente dalla loro tempestiva impugnazione o meno, le stesse andrebbero comunque doverosamente disapplicate in quanto configuranti un atto normativo regolamentare in contrasto con l’art. 21 della Direttiva 2011/83/UE di cui l’art. 64 del Codice del Consumo costituisce una mera trasposizione.

Tim s.p.a., ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., per mero tuziorismo, ha anche riproposto ulteriori argomentazioni, assorbite e non esaminate in primo grado, dedotte nel terzo motivo di ricorso.

Assotelecomunicazioni – ASSTEL è intervenuta ad opponendum dell’appello proposto dall’AGCom, sostenendo, con ampie ed approfondite deduzioni, le ragioni di Tim.

3. Tim, con ricorso R.G. n. 8030 del 2025, ha impugnato la sentenza del Tar per il Lazio n. 12219 del 20 giugno 2025 nelle parti in cui l’ha vista soccombente, vale a dire nella parte in cui non sono stati accolti i primi due motivi di ricorso, nonché per la condanna dell’AGCom all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta da Tim in giudizio ex artt. 30 e 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

A tal fine, ha dedotto i seguenti motivi:

Sul I motivo: error in procedendo et in iudicando per violazione degli artt. 64, comma 2, c.p.a., 115 c.p.c., 56 TFUE, 41 e 117 Cost., 1 e 3 l. n. 241 del 1990, 2 l. n. 481 del 1995, 1 l. n. 249 del 1997, 98-quaterdecies, 98-quindecies. 98-sexiesdecies CCE, delle LG del Berec, della delibera n. 197/23/Cons recante il codice di condotta, dell’All. 2 alla delibera 255, dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità.

Non vi sarebbe una base normativa attributiva all’Autorità del potere di imporre un obbligo generalizzato agli operatori di garantire ai propri clienti, pur nell’attuale contesto multicanale, una specifica tipologia di assistenza, vale a dire quella tradizionale telefonica con addetto al call center, peraltro nel rispetto di stringenti previsioni, piuttosto che consentire loro, nell’ambito della rispettiva autonoma organizzazione, di strutturare il customer care più adeguato alle esigenze della propria clientela.

Con il combinato disposto delle disposizioni della nuova direttiva, l’Autorità, pur nel sopraggiunto contesto multicanale, avrebbe unilateralmente imposto agli operatori di assicurare ai clienti una specifica tipologia di assistenza, ossia quella telefonica con addetto al call center, nel rispetto di stringenti prescrizioni a pena di sanzione, sicché avrebbe varcato il confine esterno delle proprie attribuzioni, operando in carenza di potere.

La tesi del Tar avrebbe violato l’art. 41 Cost., in quanto la decisione su quali tipologie di contatto mettere a disposizione del cliente rientrerebbe nella libera organizzazione imprenditoriale di ciascun operatore.

Il Tar non si sarebbe neppure avveduto che, nell’attuale scenario in cui l’evoluzione tecnologica fa emergere sempre nuovi canali e nuove modalità di interazione tra utenti e operatori, l’Autorità avrebbe dovuto limitarsi a dettare, al fine di rispettare i principi del diritto UE e di non comprimente ingiustificatamente la libertà d’impresa, soltanto i principi generali dell’assistenza clienti senza costringere gli operatori all’utilizzo indiscriminato di una specifica tipologia di contatto.

Il giudice di primo grado avrebbe violato l’art. 64, comma 2, c.p.a. per non avere considerato ai fini del decidere un fatto pacifico tra le parti, e cioè che il contatto telefonico sarebbe ormai minoritario rispetto a quello digitale, ritenendo invece erroneamente che il primo rimarrebbe il “principale canale utilizzato dagli utenti”:

Sul II motivo: error in procedendo et iudicando per omessa pronuncia; violazione degli artt.56 TFUE, 41 e 117 Cost., 1 e 3 l. n. 241 del 1990, 2 l. n. 481 del 1995, 1 l. n. 249 del 1997, 98-quaterdecies, 98-quindecies. 98-sexiesdecies CCE, delle LG del Berec, della delibera n. 197/23/Cons recante il codice di condotta, dell’All. 2 alla delibera 255, dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità.

L’obbligo generalizzato di call center in person si sarebbe risolto in una misura eccessivamente onerosa e sproporzionata per gli operatori atteso che i suoi costi non corrisponderebbero proporzionalmente ai benefici per gli utenti.

La sentenza avrebbe omesso di pronunciarsi sulla denunciata illegittimità di non avere adottato un intervento regolatorio meno restrittivo tramite linee guida, al pari di quanto avvenuto per i servizi digitali.

L’intervento regolatorio non sarebbe in linea con l’evoluzione tecnologica che fa emergere sempre nuovi canali e nuove modalità di interazione tra operatori e utenti e con la mutata customer experience, non demandando ai primi lo sviluppo della migliore offerta di assistenza differenziata in funzione delle preferenze dei secondi.

Il principio di libertà d’impresa precluderebbe l’imposizione del call center in person.

Né il Tar né l’Autorità avrebbero considerato che, a prescindere dalla gratuità o meno del servizio di call center e dall’innegabile tendenza degli utenti a preferire il contatto digitale, l’obbligo generalizzato di garantire l’assistenza telefonica di persona costringerebbe gli operatori ad allestire sempre e comunque un servizio di call center con dimensioni adeguate a coprire tutta la potenziale domanda, addossandosi i relativi costi strutturali e operativi, anche se la propria clientela sia avulsa dal contatto telefonico.

Le ipotesi di richiesta assistenza e di reclamo non avrebbero contorni ben precisi e circoscritti nella direttiva, finendo per rientrare nel novero delle “qualsiasi questioni” per cui, all’art. 5, comma 1, si è attribuito al cliente il diritto di chiamare il call center.

L’obbligo del call center in person sarebbe stato in tal modo illegittimamente previsto per qualsiasi tipo di chiamate.

L’AGCom, in uno scenario così dinamico, segnato dal crescente ricorso a canali di contatto innovativi, nel vincolare gli operatori a garantire il call center in person, non avrebbe fissato un termine minimo per rivedere, dopo un periodo di monitoraggio e interlocuzioni con il mercato, la regolamentazione indebitamente imposta.

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha contestato in radice la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello proposto da Tim.

L’Assotelecomunicazioni – ASSTEL, con approfondita, analitica e dettagliata memoria, è intervenuta ad adiuvandum delle ragioni esposte da Tim.

4. Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

5. All’udienza pubblica del 17 settembre 2026, le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

2. L’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è infondato e va respinto.

2.1. Il giudice di primo grado con motivazione sintetica, ma indenne dai vizi prospettati, ha statuito che:

“La censura risulta fondata, nei limiti esposti di seguito.

L’ultimo inciso della disposizione legislativa appena riportata, infatti, riconosce espressamente il diritto degli operatori di comunicazione elettronica di vedersi riconosciuta una tariffa per l’assistenza telefonica con operatore.

Conseguentemente la norma in questione, limitatamente al suo ambito di applicazione, preclude all’Autorità di introdurre una previsione – come quella in esame – che faccia ricadere obbligatoriamente i costi di accesso al servizio di assistenza telefonica a carico degli operatori di comunicazione elettronica.

Come prospettato dalla parte ricorrente, deve ritenersi che la scelta di prevedere una numerazione gratuita o a pagamento, in tale ambito, costituisca una libera scelta imprenditoriale demandata all’operatore economico (fermo restando il rispetto del limite massimo addebitabile costituito “tariffa di base”)”.

2.2. L’Autorità, in primo luogo, ha dedotto che l’art. 64 del codice del consumo si limiterebbe a prevedere che il consumatore che contatta il professionista non debba pagare più della tariffa di base, ma non escluderebbe che il servizio possa essere offerto gratuitamente.

In altri termini, l’AGCom ha sostenuto che l’art. 64 del codice del consumo pone un tetto massimo ma non un tetto minimo al servizio offerto dall’operatore, per cui lo stesso potrebbe anche essere effettuato a titolo gratuito.

La prospettazione, nel senso inteso dall’appellante, vale a dire che la gratuità possa essere disposta dall’Autorità, non è condivisibile, in quanto la gratuità del servizio, pur possibile, deve essere eventualmente applicata dall’operatore telefonico nell’ambito di una propria strategia aziendale, ma non può essere imposta iure imperii.

L’art. 64 del d.lgs. n. 206 del 2005, infatti, nel prevedere la tariffa di base come tariffa massima applicabile quando il consumatore contatta il professionista, specifica il diritto dei fornitori dei servizi di comunicazione elettronica di applicare una tariffa per dette telefonate.

Pertanto, dal dato normativo non emerge alcuna facoltà per l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di imporre la gratuità del servizio, laddove è il fornitore del servizio che ha la possibilità di offrire il servizio gratuitamente, in alternativa all’applicazione di una tariffa che non sia superiore alla tariffa base.

2.3. Né la legittimità della previsione contenuta nell’art. 5, comma 7, dell’allegato A alla delibera 225/24/Cons può discendere dall’art. 15 del Piano di numerazione nel settore delle telecomunicazioni e disciplina attuativa (Allegato A alla delibera n. 81/15/CIR), secondo cui “il numero di assistenza clienti (customer care) consente ai clienti di un fornitore di servizi di comunicazione o di risorsa correlata di accedere, senza oneri per il chiamante, allo sportello di assistenza del fornitore medesimo adeguato alle esigenze dei clienti secondo le disposizioni della normativa applicabile …”-

Sul punto – a prescindere sia dalle questioni concernenti la tardività dell’impugnazione dell’art. 15 del PNN, sia dalla pur corretta considerazione di Tim che le disposizioni del PNN non potrebbero trovare più ingresso per l’incontestato accertamento di segno opposto del Tar – il Collegio rileva che tale disposizione deve comunque essere disapplicata per quanto concerne il caso concreto.

Secondo un tradizionale e più risalente indirizzo, il potere di disapplicazione del giudice amministrativo sarebbe escluso, tranne che nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui vengono in rilievo diritti soggettivi, in quanto non esiste alcuna norma che preveda siffatto potere e considerato che la disapplicazione è uno strumento cui può far ricorso il solo giudice ordinario.

La norma di cui all’art. 5 L.A.C. (legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), secondo cui le autorità giudiziarie applicheranno i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge, quindi, non potrebbe essere applicata in via analogica in sede di giurisdizione amministrativa generale di legittimità.

Tale tesi consentirebbe di non eludere gli ordinari termini di decadenza nell’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e sarebbe più coerente con il principio dispositivo e della domanda di cui all’art. 112 c.p.c., vale a dire con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Pertanto, ai sensi di questo indirizzo, così come il giudice ordinario ha il potere di disapplicazione, ma non ha il potere di annullamento degli atti, il giudice amministrativo ha il potere di annullare gli atti, ma non anche quello di disapplicare gli stessi.

La conseguenza della tesi è che dovrebbe essere respinto (o, eventualmente, dichiarato inammissibile per carenza di interesse) il ricorso con cui la parte lesa ha impugnato il solo atto applicativo e non l’atto normativo regolamentare presupposto.

Diversamente, un più recente indirizzo ermeneutico, oggi preminente anche in giurisprudenza, al fine di ampliare il controllo di legittimità sugli atti normativi, nel contrasto tra due norme di rango diverso, legislativo e regolamentare, ritiene che dovrebbe darsi prevalenza a quella di livello superiore, in ragione del principio iura novit curia e del principio di gerarchia delle fonti.

La giurisprudenza ha basato il potere di disapplicazione sulla natura sostanzialmente normativa del regolamento e sull’esigenza, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di assicurare il rispetto della gerarchia delle fonti, accordando prevalenza alla fonte di rango superiore (cfr. Cgars, Sezione Giurisdizionale, 19 aprile 2022, n. 495; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2009, n. 1169).

Il principio iura novit curia, infatti, attribuisce al giudice il compito di interpretare e di conoscere ogni disposizione normativa e di procedere eventualmente alla disapplicazione della norma ritenuta illegittima.

Insomma, la giurisprudenza ha ormai precisato che, quando la norma regolamentare non sia immediatamente e di per sé lesiva di un interesse legittimo, è sufficiente impugnare il provvedimento applicativo, anche senza accompagnarvi l’impugnazione dell’atto normativo presupposto (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1430; Cons. Stato, IV, 5 marzo 2013, n. 1345, nonché Cons. Stato, II, 22 marzo 2021, n. 2465, che, sul potere di disapplicazione degli atti presupposti di natura normativa, richiama giurisprudenza precedente).

In definitiva, secondo l’orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, una norma regolamentare può essere annullata, se impugnata, o disapplicata, se non impugnata, dal giudice amministrativo, vale a dire che il potere di disapplicazione al giudice amministrativo è riconosciuto sia in sede di giurisdizione esclusiva, ove sia chiesta la tutela di un diritto soggettivo, sia in sede di giurisdizione generale di legittimità, ove è chiesta la tutela di un interesse legittimo.

Più precisamente, l’azione di annullamento può essere esperita nel caso in cui il regolamento abbia un effetto immediatamente lesivo (c.d. volizione azione) o quando l’effetto lesivo si manifesta con l’atto applicativo (c.d. volizione preliminare) e il destinatario dell’atto provvede alla doppia impugnazione, dell’atto presupposto e dell’atto applicativo; il giudice amministrativo, nondimeno, può disapplicare la norma regolamentare non impugnata qualora accerti che, per provvedere sulla domanda, la stessa debba cedere, per ragioni di gerarchia o di competenza, rispetto ad altra norma.

Il potere di disapplicazione della norma regolamentare in sede di giurisdizione generale di legittimità, pertanto, costituisce uno strumento di chiusura del sistema, laddove l’interessato non abbia proceduto alla c.d. doppia impugnativa, al fine di evitare che il rapporto pubblicistico controverso sia e resti disciplinato da una norma regolamentare illegittima perché confliggente con una norma di rango superiore, di carattere nazionale o, a maggior ragione, di carattere sovranazionale.

Va da sé che, in relazione ai tradizionali vizi di legittimità dell’atto amministrativo, la disapplicazione può concernere norme regolamentari viziate da incompetenza o da violazione di legge, mentre eventuali profili di eccesso di potere, involgendo il diverso ambito del sindacato sull’esercizio dell’attività amministrativa discrezionale previsto da una norma sovraordinata attributiva del relativo potere pubblico, possono essere dedotti solo attraverso la specifica impugnativa del regolamento.

Il Collegio ritiene di aderire, per le ragioni prima esposte, volte ad assicurare l’effettività del principio di gerarchia delle fonti normative, alla tesi che attribuisce al giudice amministrativo, in aggiunta al potere di annullamento, anche il potere di disapplicazione ex art. 5 LAC, per cui, quando ad essere impugnato è il solo atto applicativo di un atto regolamentare presupposto non espressamente impugnato, egli è tenuto a disapplicare la fonte regolamentare ove ne accerti il contrasto con una norma di rango superiore, fattispecie che viene in essere anche nei casi in cui una normativa nazionale sia in contrasto con il diritto eurounitario, in cui quest’ultimo prevale in base al principio della primazia.

Nella fattispecie in esame, la previsione di cui all’art. 15 del PNN è evidentemente contrastante sia con l’art. 64 del d.lgs. n. 206 del 2005, sia con l’art. 11 della direttiva 2011/83/UE del Parlamento e del Consiglio del 25 ottobre 2011, al quale è ispirato l’art. 64 del codice del consumo, che, nel prevedere come, in caso di utilizzazione di linea telefonica dal consumatore in merito al contratto concluso, il consumatore non può essere tenuto a pagare più della tariffa di base, stabilisce, al secondo comma, che il primo comma “lascia impregiudicato il diritto degli operatori di servizi di telecomunicazioni di applicare una tariffa per dette telefonate”

3. L’infondatezza dell’appello R.G. n. 8018 del 2025 proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, e la sua conseguente reiezione, determinano l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale proposto dalla TIM nell’ambito dello stesso giudizio, in quanto dall’eventuale accoglimento dello stesso l’appellante incidentale non potrebbe più trarre alcuna utilità.

4. Parimenti infondato è l’appello proposto da Tim avverso la sentenza del Tar per il Lazio nella parte in cui, con la reiezione dei primi due motivi del ricorso di primo grado, l’operatore telefonico è rimasto soccombente.

4.1. La sentenza di primo grado, in proposito, ha così statuito:

“6. La ricorrente, quanto al primo profilo, sostiene che l’Autorità resistente sia priva del potere di imporre (rectius: di mantenere in vigore) l’obbligo per gli operatori di garantire ai clienti una specifica tipologia di assistenza, vale a dire quella telefonica con addetto al call center (c.d. call center in person).

La doglianza non è fondata.

Premesso che l’obbligo di fornire il servizio di assistenza telefonica con operatore umano già vigeva nel precedente quadro disciplinare (essendo stato originariamente introdotto con la delibera n. 79/09/CSP), la base giuridica che consente all’Autorità di adottare misure del tipo di quella contestata si rinviene nelle disposizioni, di seguito elencate, che le attribuiscono il potere di emanare direttive per definire i livelli minimi di qualità dei servizi, tra cui il servizio di assistenza clienti.

Vengono in rilievo:

– l’art. 2, comma 12, lett h), della l. n. 481/1995, secondo cui l’Autorità “emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente”;

– l’art. 1, comma 6, lett. b), n. 2, della l. n. 249/1997, secondo cui l’Autorità “emana direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione, da parte di ciascun gestore, di una carta del servizio recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività”;

– l’art. 98-sexdecies, comma 2, del codice delle comunicazioni elettroniche (rubricato “Qualità dei servizi relativi all’accesso a internet e dei servizi di comunicazione interpersonale accessibili al pubblico”), a mente del quale “L’Autorità precisa i parametri di qualità del servizio da misurare, tenendo nella massima considerazione le linee guida del BEREC”, le quali annoverano l’assistenza clienti tra i parametri di qualità da poter considerare ai fini della regolamentazione.

Ne deriva che non è ravvisabile la carenza di potere denunciata dalla parte ricorrente.

7. Né può ritenersi che l’introduzione della misura contestata “non riposa su alcun legittimo presupposto, fattuale ancor prima che giuridico” ove si consideri che:

– la ricorrente non riesce a superare l’argomentazione, posta dall’Autorità alla base del mantenimento dell’obbligo di call center in person, secondo cui “una certa percentuale della popolazione non ha ancora accesso a forme di assistenza digitali” (pag. 12 della delibera): la ricorrente si limita a prospettare genericamente la necessità di introdurre “forme specifiche di tutela per le fasce più deboli”, sul presupposto, rimasto del tutto indimostrato, che la percentuale di popolazione che non ha ancora accesso a forme di assistenza digitali sia costituita esclusivamente dal “le fasce più deboli” di utenza (categoria della quale non vengono, peraltro, definiti i contorni);

– le risultanze dell’analisi di impatto regolamentare (allegato 2 alla avversata delibera) sono state validamente richiamate dall’Autorità a sostegno delle misure in contestazione, in quanto tale analisi, pur indicando una crescita dei canali digitali (unitariamente considerati), ha dimostrato che il principale canale di assistenza per gli utenti rimane ancora oggi quello telefonico.

Specificamente, dalla “Analisi di impatto regolamentare dell’assistenza clienti per operatori TLC e OTT” (AIR) – relativa all’assistenza clienti, sia tramite contatto telefonico, sia tramite contatto digitale – è emerso:

– un trend di crescita dei canali digitali (unitariamente considerati: app, area clienti, pec, mail, sms, chat, ecc.), passati dal 45% al 55% del totale delle richieste di assistenza, e un trend di decrescita del contatto telefonico, passato dal 55% al 45% delle richieste di assistenza;

– la conferma che il principale canale utilizzato dagli utenti rimane quello telefonico, di cui si avvale il 45% degli utenti, mentre il restante 55% delle richieste di assistenza è suddiviso tra i diversi canali digitali (e principalmente tra l’utilizzo dell’app e l’utilizzo dell’area clienti).

Ne discende che deve escludersi che l’Autorità sia incorsa in un’erronea valutazione dei presupposti di fatto posti a giustificazione delle misure introdotte.

Conclusivamente deve ritenersi che l’Autorità abbia fornito negli atti gravati una valida indicazione dei presupposti di fatto e di diritto alla base delle misure introdotte, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.

8. Con un secondo ordine di censure la parte si duole del fatto che “l’obbligo del call center in person imposto … è comunque manifestamente illogico, irragionevole e sproporzionato” posto che:

– “l’obbligo indiscriminato, indifferenziato e onnicomprensivo del call center in person si risolve in una misura eccessivamente onerosa per gli operatori costringendoli sempre e comunque ad allestirlo, addossandosi i relativi costi strutturali e operativi”;

– “l’obbligo del call center in person [è] stato illegittimamente previsto per qualsiasi richiesta del cliente … si era, infatti, chiesto all’AGCOM di circoscrivere il coinvolgimento di un addetto soltanto per specifiche fattispecie di contatto (es. furto, smarrimento, disconoscimento, utenze che hanno servizi di sola voce)” e “ferma restando la tutela delle fasce più deboli come gli utenti del servizio universale e le categorie protette”.

9. Anche tali argomenti di doglianza non si prestano a favorevole considerazione.

In primo luogo va considerato che il progressivo declino del ricorso al canale telefonico registrato dall’AIR – unitamente alla considerazione contenuta nel ricorso secondo cui “l’uso dei contatti digitali aumenterà sempre di più” – dimostra che i costi strutturali e operativi del servizio di call center in person sono in continuo decremento e continueranno a decrescere in futuro.

Ne discende che l’obbligo di call center in person – diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente (che, peraltro, ha formulato la censura muovendo dall’assunto relativo alla generalizzata gratuità del servizio di call center, sul quale ci si soffermerà in seguito) – non può configurarsi come misura eccessivamente onerosa o sproporzionata a causa dei costi economici che gli operatori sarebbero costretti a sopportare.

10. In secondo luogo, la ricostruzione operata dalla ricorrente – che vorrebbe circoscrivere l’obbligo di call center in person solo a talune tipologie di clienti e solo a alcune tipologie di richieste di assistenza – non considera l’ostacolo rappresentato in proposito dall’Autorità all’esito della consultazione pubblica (allegato 1 alla delibera n. 255): “AGCOM non reputa praticabile fornire un elenco di dettaglio di fattispecie”.

Le stesse allegazioni contenute nel ricorso confermano l’impraticabilità di soluzioni che mirino a individuare un elenco definito di fattispecie in relazione alle quali andrebbe circoscritto il coinvolgimento di un operatore umano.

Invero, la ricorrente si è limitata a citare alcune fattispecie a mero titolo esemplificativo e in modo del tutto generico (“fasce più deboli come gli utenti del servizio universale e le categorie protette” … “es. furto, smarrimento, disconoscimento, utenze che hanno servizi di sola voce”), senza fornire una definita indicazione dei casi ai quali andrebbe circoscritto il coinvolgimento di un addetto umano.

I generici rilievi formulati dal ricorrente risultano, dunque, destituiti di fondamento”.

4.2. Le doglianze proposte in merito da Tim, con l’approfondito sostegno ad adiuvandum della Assotelecomunicazioni, sebbene estremamente accurate e molto ben sviluppate, non sono condivisibili.

4.2.1. In primo luogo, occorre considerare che il Tar ha correttamente individuato le norme attributive del potere, sulla cui base l’Autorità ha imposto agli operatori di garantire una specifica forma di assistenza, vale a dire l’assistenza telefonica con addetto al call center (cd. call center in person).

Infatti, laddove le norme richiamate in primo grado attribuiscono all’AGCom il potere di emanare direttive concernenti i livelli di qualità dei servizi, indubbiamente ricomprendono anche il potere di stabilire i livelli di assistenza alla clientela ritenuti più opportuni, tra cui quello in discorso.

In altri termini, la previsione della disciplina del servizio di assistenza telefonica, contenuta nell’art. 5 della direttiva, tra cui il c.d. call center in person, rientra nell’ambito della definizione dei livelli generali di qualità dei servizi per i quali l’Autorità ha il potere di emanare direttive.

4.2.2. Il potere esercitato in proposito dall’Amministrazione è di carattere discrezionale.

L’attività della pubblica amministrazione è ontologicamente attività “funzionalizzata” in quanto ha la sua ragion d’essere e si concreta necessariamente nel perseguire gli interessi di carattere generale, così come scelti dal legislatore nell’esercizio della sua funzione politica, attraverso la sua attività provvedimentale.

Il provvedimento amministrativo, pertanto, è il modo con cui l’organo di amministrazione attiva esercita il potere in astratto conferito dalla legge disciplinando in concreto i rapporti pubblicistici afferenti alla sfera di propria competenza.

Le modalità attraverso le quali l’amministrazione persegue i fini pubblicistici individuati dal legislatore possono essere vincolate, e ciò avviene quando il potere politico decide di compiere in prima persona l’attività di selezione, comparazione, valutazione e scelta tra l’interesse pubblico (o gli interessi pubblici) da perseguire e gli altri interessi pubblici o privati (ora configgenti ora collimanti) considerati nella norma attributiva del potere, per cui, in tal caso, all’amministrazione non resta che, verificati i presupposti previsti dalla norma, applicare il dettato legislativo.

Il legislatore, per il perseguimento della finalità pubblica in discorso, vale a dire l’assistenza che le compagnie telefoniche devono assicurare ai consumatori, ha attribuito all’Autorità amministrativa il potere discrezionale di emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi.

L’esercizio della discrezionalità amministrativa si traduce nel contemperamento degli interessi coinvolti rispetto al fine pubblico perseguito nell’attività procedimentale e nella conseguente adozione del provvedimento conclusivo.

In particolare, l’esercizio della discrezionalità richiede l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra gli interessi pubblici e privati coinvolti, al di sopra del quale potrebbe essere impresso all’interesse ed alla libertà imprenditoriale un sacrificio sproporzionato rispetto all’interesse pubblico da perseguire.

4.2.3. Il Collegio rileva che il potere esercitato dall’Autorità, nel caso di specie, è connotato da un ampio esercizio di discrezionalità amministrativa nella valutazione dei fatti idonei ad apprestare un livello di qualità di servizi soddisfacente per l’utenza che non concretizza, sulla base delle argomentazioni logico-giuridiche di cui infra, un vulnus sproporzionato alla libertà di impresa.

La discrezionalità amministrativa, al pari di quella tecnica, è censurabile in sede giurisdizionale solo quando il suo esercizio appaia ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti o laddove sia carente di istruttoria e di motivazione.

L’Amministrazione, nell’effettuare le valutazioni di competenza, in linea di massima, applica concetti non esatti, ma opinabili, con la conseguenza, già evidenziata, che può ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, si riveli manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole, ovvero la valutazione che sia basata su un travisamento dei fatti.

Il ricorso a criteri di opportunità, infatti, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità e, in tali situazioni, il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo (cfr., ex multis, Cass. Civ., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).

Sugli atti in discorso, essendo gli stessi sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo intrinseco in ordine alle valutazioni opinabili, in quanto ciò si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità, coerenza ed attendibilità nonché il controllo volto ad accertare lo svolgimento di una compiuta istruttoria e l’adozione dell’atto in ragione di una puntuale ed esaustiva motivazione.

La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce “in seconda battuta”, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate, oltre che da eventuale difetto di istruttoria o di motivazione, da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza o da travisamento dei fatti, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, mentre, nel giudizio di merito, il giudice agisce “in prima battuta”, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile.

In altri termini, nella giurisdizione di legittimità, la domanda a cui il giudice deve rispondere non è se sia d’accordo o meno con la valutazione effettuata dall’Amministrazione competente, atteso che in tal caso il suo sindacato trasmoderebbe nel merito amministrativo, ma se tale manifestazione di giudizio sia o meno illegittima nei sensi predetti, la qual cosa, invece, concreterebbe il vizio di eccesso di potere.

4.2.4. La valutazione compiuta dall’AGCom nella fattispecie non può dirsi né manifestamente illogica o basata su un travisamento dei fatti né, in ragione di quanto esaustivamente accertato in prime cure, sfornita di adeguata motivazione.

4.2.5. Le doglianze proposte dalla Tim non sono persuasive in quanto:

– la tipologia di assistenza imposta, il c.d. call center in person, nell’ambito della disciplina del servizio di assistenza telefonica di cui all’art. 5 della direttiva, pur nel sopraggiunto contesto multicanale, non ha ragionevolmente superato il punto di equilibrio sopra evidenziato circa l’eccessiva pressione imposta agli operatori, anche perché, a seguito della presente vicenda giudiziaria, è venuta meno la gratuità del servizio e, in ogni caso, il servizio era già effettuato in precedenza “senza oneri per il chiamante”;

– la previsione adottata dall’Autorità non incide in modo significativo sulla libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost. sia perché non è stato dimostrato che il mantenimento del servizio, già esistente, possa riflettersi in un costo abnorme in relazione al bilancio dell’operatore, sia perché l’art. 41, comma 2, Cost. conforma la libertà di iniziativa economica privata all’utilità sociale, qual è la possibilità per gli utenti meno avvezzi all’uso delle modalità digitali, o che comunque preferiscono il contatto telefonico, di collegarsi con un operatore fisico;

– la libertà di iniziativa economica privata, ad ogni buon conto, non è incisa dalle modalità di organizzazione del servizio, che è lasciato alla completa libertà dell’impresa nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 5 della direttiva;

– la nuova valutazione compiuta dall’Autorità non è in contrasto con il contesto di riferimento, atteso che il contatto telefonico riguarda l’intero bacino d’utenza, al contrario del contatto digitalizzato che, pur essendo utilizzabile da un numero crescente di persone, non ha evidentemente carattere generalizzato;

– la circostanza che il contatto telefonico possa essere minoritario rispetto a quello digitale non esclude la ragionevolezza della scelta, in quanto, come evidenziato, il contatto telefonico con una persona fisica, anche ove recessivo, è ancora utilizzato e necessario per una fetta di utenza (e comunque preferibile per altra utenza), la quale, diversamente, sarebbe tagliata fuori dal contatto con l’operatore, con conseguente vulnus per il livello qualitativo del servizio;

– la ragionevolezza della scelta discrezionale esclude l’illegittimità amministrativa per avere ritenuto di imporre l’obbligo del call center in person in luogo dell’adozione di linee guida;

– l’assunto secondo cui l’obbligo in discorso comporterebbe altissimi costi fissi e strutturali nonostante i contatti telefonici siano un’ipotesi sempre più residuale nelle preferenze dei clienti, rimane un assunto indimostrato, tenuto anche conto delle dimensioni dell’operatore telefonico appellante;

– la mancata previsione di un elenco definito di fattispecie per le quali è necessario l’intervento dell’operatore umano non è indice di alcuna illegittimità, atteso che può ben l’operatore dotarsi di un meccanismo di “filtro” delle chiamate degli utenti, onde consentire l’interlocuzione personale solo nelle ipotesi necessarie o utili per la clientela;

– la mancata fissazione di un termine minimo per rivedere, dopo un periodo di monitoraggio, la regolamentazione imposta non esclude che l’Amministrazione sia tenuta a perseguire con carattere di continuità il miglior equilibrio tra gli interessi pubblici e gli interessi privati e, conseguentemente, ad intervenire laddove le sopravvenienze di fatto, o di diritto, lo rendano necessario.

4.2.6. In definitiva, le valutazioni di opportunità compiute dall’Autorità sull’argomento in contestazione si rivelano senz’altro plausibili e ciò determina l’infondatezza dei vizi di legittimità prospettati dall’appellante e la conseguente reiezione dell’appello proposto da Tim.

5. Le spese dei giudizi, considerato l’esito degli stessi, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, previa riunione dei relativi giudizi, così provvede sugli appelli in epigrafe:

– quanto al ricorso R.G. n. 8018 del 2025, respinge l’appello principale proposto dall’AGCOM e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Tim s.p.a.;

– quanto al ricorso R.G. n. 8030 del 2025, respinge l’appello proposto da TIM s.p.a.

Compensa le spese dei giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2026, con l’intervento dei magistrati:

Davide Ponte, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Thomas Matha’, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere

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Giustizia civile – Magistratura ordinaria – Incarichi direttivi – Conferma quadriennale – Delibera negativa del C.S.M. – Autonomia del giudizio di conferma rispetto ai procedimenti penale e disciplinare – Limiti – Successivo giudicato penale di assoluzione sui fatti posti a fondamento della delibera – Incidenza – Illegittimità della delibera – Sussiste.

In tema di conferma quadriennale negli incarichi direttivi dei magistrati, il giudizio del C.S.M., pur essendo autonomo rispetto ai procedimenti penali e disciplinari e connotato da ampia discrezionalità, non può legittimamente fondarsi su fatti che risultino successivamente esclusi o smentiti nella sede istituzionalmente competente al loro accertamento, poiché l’autonomia valutativa dell’organo di autogoverno presuppone pur sempre l’esistenza di una effettiva e comune matrice fattuale. Ne consegue che, ove il C.S.M., pur potendo sospendere facoltativamente il procedimento ai sensi dell’art. 87-bis del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, scelga di non farlo e adotti una delibera di mancata conferma basata esclusivamente su fatti oggetto di parallelo accertamento penale o disciplinare, il successivo venir meno di tali fatti priva la valutazione discrezionale del necessario presupposto di legittimità e comporta l’annullabilità della delibera; è altresì illegittima la non conferma fondata su addebiti ulteriori formulati in termini generici, non circostanziati e non adeguatamente confrontati con le difese dell’interessato.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. Franconiero

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Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Parere negativo Soprintendenza – Superamento – Diniego – Annullamento.

In materia di condono edilizio, quando il provvedimento comunale di rigetto si fonda unicamente sul parere negativo della Soprintendenza reso nell’ambito del medesimo procedimento, il successivo superamento o ritiro in autotutela di tale parere da parte della stessa autorità soprintendentizia determina, secondo il principio simul stabunt, simul cadent, la caducazione automatica del diniego comunale, in quanto atto conseguenziale in rapporto di immediata, diretta e necessaria presupposizione rispetto all’atto “a monte”.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. Santini

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Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Lavori realizzati in assenza o difformità – Volume tecnico – Altri tipi di volume – Distinzione – Irrilevanza.

La distinzione tra volume tecnico e altri tipi di volume è irrilevante ai fini della compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica. Infatti, il divieto d’incremento dei volumi esistenti, imposto a tutela del paesaggio, rende impossibile realizzare ogni nuova fabbrica che dia luogo a volumi, senza che sia possibile distinguere tra un volume tecnico e un altro tipo di volume, donde, in tal caso, il divieto di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria ai sensi dell’art. 167, co. 4 del D.Lgs. n. 42 del 2004. In tale ottica, dunque, la qualificazione giuridica di volume tecnico adottata sotto il profilo urbanistico ed edilizio non ha rilievo ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 e ciò in ragione dei diversi interessi tutelati dalle rispettive discipline. La regola dell’esclusione dei vani tecnici dal calcolo della volumetria edificabile, infatti, trova fondamento nel bilanciamento rinvenuto tra i vari e confliggenti interessi connessi all’uso del territorio, mentre in ambito paesaggistico il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per le nuove edificazioni comportanti creazione di volume tutela l’interesse alla percezione visiva dei volumi, del tutto a prescindere dalla loro destinazione d’uso.

Pres. Mangia – Est. Giorgini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12990 del 2025, proposto da Vincenzo Vita, rappresentato e difeso dall’avvocato Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 44/46;

contro

Comune di Tarquinia, non costituito in giudizio;
Ministero della cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della nota del Comune di Tarquinia Settore 9, Ufficio 2, del 4/8/2025 prot. C_D024-ACC9864-1-2025-08-04-0033179 avente ad oggetto: “Accertamento di compatibilità paesaggistica art. 167 c. 4 del D. Lgs 42/2004. Istanza prot. n. 43942 del 23/10/2024, per realizzazione manufatto, su immobile sito in Località san Giorgio del Comune di Tarquinia (VT), distinto in catasto al F. 111, p.lla 798. Richiedente: Vita Vincenzo. Comunicazione archiviazione per interventi non riconducibili alle fattispecie dell’art. 167 c. 4 del D. Lgs. 42/2004”; nonché di tutti gli annessi presupposti, connessi e/o consequenziali ancorché non cogniti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2026 la dott.ssa Virginia Giorgini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il provvedimento indicato in epigrafe il Comune di Tarquinia ha dichiarato inammissibile l’istanza ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, presentata in data in data 23 ottobre 2024 dal sig. Vincenzo Vita al fine di ottenere l’accertamento di compatibilità paesaggistica di un manufatto sito in Località San Giorgio, così descritto: “corpo di fabbrica contenente uno spazio tecnologico delle dimensioni planimetriche di ml. 3,10 x 1,60 con accanto un forno esterno delle dimensioni planimetriche di ml. 3,10 x 1,70, per un totale di mq. 10,23 con altezza al colmo della copertura di ml. 2,00”.

Il provvedimento di inammissibilità è motivato nei seguenti termini:

– il Protocollo d’intesa stipulato il 18 dicembre 2017 tra il Ministero per i beni e le attività culturali e la Regione Lazio per la procedura di accertamento di compatibilità paesaggistica e la determinazione del danno ambientale definisce come volume “qualsiasi manufatto costituito da parti chiuse emergente dal terreno o dalla sagoma di un fabbricato preesistente indipendentemente dalla destinazione d’uso del manufatto ad esclusione dei volumi tecnici”;

– il manufatto realizzato non può essere considerato un volume tecnico, in quanto risulta avere dimensioni maggiori di quelle “strettamente necessari[e] a contenere ed a consentire l’accesso alle apparecchiature degli impianti tecnici”;

– esso, pertanto, non è riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), disposizione che ammette la sanatoria paesaggistica solo per “i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.

2. Avverso tale provvedimento il sig. Vita ha presentato il ricorso all’esame del Collegio, notificato il 22 ottobre 2025 e depositato il 29 ottobre 2025.

2.1. Il ricorrente riepiloga i fatti che hanno preceduto il provvedimento impugnato nei seguenti termini:

– in data 9 dicembre 2004 egli ha presentato una domanda di condono edilizio ai sensi del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, al fine di ottenere la sanatoria di un intervento abusivo consistente nella “realizzazione accessori all’abitazione consistenti in un forno, una legnaia ed un magazzino”;

– con nota n. 9902 del 15 marzo 2019 il Comune di Tarquinia ha respinto tale domanda, rilevando che l’intervento doveva ritenersi non suscettibile di condono, in quanto realizzato in zona paesaggisticamente vincolata e riconducibile, così come dichiarato dall’istante, alle tipologie di abuso “sostanziale”;

– tale provvedimento negativo è stato impugnato dinnanzi a questo Tribunale con ricorso R.G. n. 7442/2019, respinto con la sentenza n. 1932 del 12 febbraio 2020, resa ex art. 60 c.p.a., avverso la quale è stato proposto appello al Consiglio di Stato (R.G. n. 6816/2020);

– al diniego del condono edilizio sono seguite l’ordinanza di demolizione n. 125 del 10 aprile 2019, nonché, in esito all’accertamento della relativa inottemperanza, la determina n. 10 del 3 marzo 2020 di applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380;

– ai fini della regolarizzazione delle opere oggetto della suddetta ordinanza di demolizione, il ricorrente ha poi presentato, in data 23 ottobre 2024, l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica respinta con il provvedimento oggetto dell’odierno ricorso, congiuntamente ad un’istanza di scia in sanatoria;

– su richiesta del Comune di Tarquinia, il ricorrente ha poi prodotto, in data 18 maggio 2025, un’integrazione documentale all’istanza paesaggistica, in esito alla quale l’ente locale, con nota n. 26358 del 20 giugno 2025, ha comunicato il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, rilevando l’inammissibilità della stessa in quanto “le opere realizzate rientrano in fattispecie diverse da quelle previste dall’art. 167 del D. Lgs. 42/2004”, tenuto conto che “il vano tecnico realizzato risulta di dimensioni maggiori di quelle strettamente necessarie a contenere ed a consentire l’accesso alle apparecchiature degli impianti tecnici pertanto non può essere considerato un volume tecnico”;

– è seguita la presentazione di controdeduzioni da parte del ricorrente, le quali, tuttavia, sono state ritenute non idonee a superare le ragioni di ritenuta inammissibilità dell’istanza.

2.2. Il ricorso è affidato a due motivi di diritto così rubricati: “1. Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42/2004 art. 42 smi e della circolare Mibact del 26 giugno 2009, n. 331. Carenza di motivazione. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto”; “II. In via subordinata e tutioristica. Violazione e falsa applicazione di legge sotto altro profilo d.lgs. n. 42/2004 art. 167 – parere UL del MIC prot. n. 19133 del 19/07/2023, (recepito dalla circolare n° 38 del 4.09.2023 del Segretariato Generale del MIC). Carenza di motivazione. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per erronea individuazione dei presupposti di fatto e di diritto”.

3. Il Comune di Tarquinia, benché regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito in giudizio.

Risulta invece costituito, con atto di mero stile, il Ministero della cultura, il quale, peraltro, del ricorso era stato solo “notiziato”.

4. Alla pubblica udienza del 19 maggio 2026, in vista della quale la parte ricorrente ha depositato una memoria riportandosi a quanto dedotto nel ricorso, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare e ad integrazione di quanto esposto in fatto, è opportuno, per completezza, dare conto della circostanza per cui, nelle more dello svolgimento del giudizio, il menzionato appello al Consiglio di Stato proposto dall’odierno ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1932 del 2020 è stato respinto con sentenza n. 9709 del 10 dicembre 2025, con conseguente definitivo consolidamento degli effetti del diniego di condono di cui al provvedimento n. 9902 del 15 marzo 2019.

2. Quanto al presente ricorso, esso è infondato per le ragioni di seguito esposte.

3. Con il primo motivo di censura, il sig. Vita deduce che il manufatto oggetto dell’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica rientrerebbe “a pieno titolo” nella nozione di volume tecnico di cui all’Intesa del 20 ottobre 2016 tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo, ed è contenuto nel limite del 20% del volume dell’edificio principale. Pertanto, ad avviso del ricorrente, che richiama sul punto la Circolare del Ministero per i beni e le attività culturali n. 33 del 26 giugno 2009, dovrebbe ritenersi che esso non abbia determinato “creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati” e rientri, pertanto, nell’ambito di applicazione dell’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004.

3.1. Il motivo non merita positivo apprezzamento.

3.2. Va premesso, in termini generali, che la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente opina nel senso dell’irrilevanza della distinzione tra volume tecnico e altri tipi di volume ai fini della compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, chiarendo sul punto che “il divieto d’incremento dei volumi esistenti, imposto a tutela del paesaggio, rende impossibile realizzare ogni nuova fabbrica che dia luogo a volumi, senza che sia possibile distinguere tra un volume tecnico e un altro tipo di volume, donde, in tal caso, il divieto di rilascio di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria ai sensi dell’art. 167, co. 4 del D.Lgs. n. 42 del 2004” (così, ex plurimis, Cons. St., Sez. II, 15 gennaio 2026, n. 325; cfr. anche Cons. St., Sez. VI, 15 marzo 2023, n. 2712; Cons. St., Sez. II, 2 febbraio 2026, n. 836; id., 10 febbraio 2025, n. 1035; Cons. St., Sez. III, 2 ottobre 2025, n. 8308; Cons. St., Sez. IV, 11 novembre 2024, n. 9003; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 5 maggio 2025, n. 8589; T.A.R. Lazio, Sez. II stralcio, 2 febbraio 2024, n. 2011).

In tale ottica, dunque, la qualificazione giuridica di volume tecnico adottata sotto il profilo urbanistico ed edilizio non ha rilievo ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 e ciò in ragione dei diversi interessi tutelati dalle rispettive discipline. La regola dell’esclusione dei vani tecnici dal calcolo della volumetria edificabile, infatti, “trova fondamento nel bilanciamento rinvenuto tra i vari e confliggenti interessi connessi all’uso del territorio”, mentre in ambito paesaggistico il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per le nuove edificazioni comportanti creazione di volume “tutela l’interesse alla percezione visiva dei volumi, del tutto a prescindere dalla loro destinazione d’uso” (così Cons. St., Sez. VI, 11 ottobre 2024, n. 8158).

Applicando le esposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve trarsi che l’istanza presentata dall’odierno ricorrente fosse inammissibile in quanto avente ad oggetto un intervento edilizio che, com’è del tutto pacifico, ha creato un aumento di volume, pari, per l’esattezza, secondo quanto dichiarato dallo stesso istante, a mc 20,46 [superficie pari a 10,23 (spazio tecnologico di ml 3,10 x 1,60 e forno esterno di ml 3,10 x 1,70) e altezza pari a ml 2], e, quindi, non riconducibile alle ipotesi eccezionali per le quali il comma 4 del ridetto art. 167 consente un accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.

3.3. In ogni caso, poi, è decisivo osservare che “anche a voler ammettere la sanabilità sul piano paesaggistico dei volumi meramente tecnici (cfr. circolare ministeriale n. 33 del 2009) una simile eccezione, poiché diretta ad escludere la applicazione della regola generale circa la non sanabilità di superfici utili e volumi aggiuntivi, deve giocoforza essere sottoposta a criteri di stretta interpretazione e, soprattutto, ad una rigorosa dimostrazione circa la sussistenza effettiva dei requisiti affinché si possa ragionevolmente configurare un c.d. vano tecnico” (così Cons. St., Sez. II, 26 gennaio 2026, n. 633).

Anche ove, pertanto, si aderisca ad un’impostazione diversa da quella prevalente sopra esposta (cfr. Cons. St., Sez. VII, 28 aprile 2025, n. 3593), rileva, ai fini del rigetto del motivo, che il sig. Vita non ha adeguatamente dimostrato che il manufatto presenti effettivamente le caratteristiche necessarie ai fini della qualificazione in termini di volume tecnico.

In relazione a tale nozione, la giurisprudenza ha invero chiarito che “si definisce tecnico il volume non impiegabile né adattabile ad uso abitativo e comunque privo di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché strettamente necessario per contenere, senza possibili alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, gli impianti tecnologici serventi una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima e non collocabili, per qualsiasi ragione, all’interno dell’edificio”, risultando, pertanto, imprescindibile la sussistenza di un “rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione”, nonché di un “rapporto di proporzionalità con le esigenze effettive da soddisfare” (così Cons. St., Sez. IV, 13 settembre 2024, n. 7558; cfr. anche T.A.R. Lazio, Sez. II quater,  30 dicembre 2025, n. 24037).

Ebbene, proprio con riferimento a tale ultimo profilo, il Collegio ritiene che del tutto correttamente il Comune di Tarquinia ha ritenuto che “il manufatto realizzato risulta avere dimensioni maggiori di quelle strettamente necessari[e] a consentire l’accesso alle apparecchiature degli impianti tecnici”, in quanto:

– la relazione tecnica presentata a corredo dell’istanza ex art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 – oltre ad individuare quale oggetto della richiesta di accertamento postumo anche una “legnaia” (p. 2 della relazione, allegato 15 al ricorso), che, infatti, a ben guardare, era compresa nella domanda di condono respinta nell’anno 2019 (cfr. allegato 9 al ricorso) – si limita a definire il vano come “spazio tecnologico” senza né specificare quale tipo di impianti vi siano ospitati (solo nel ricorso si fa riferimento a “riserva idrica, caldaia a gas e quadri elettrici”, cfr. p. 7) né fornirne una rappresentazione fotografica (le immagini contenute nella relazione mostrano, oltre al forno, unicamente un manufatto in muratura ripreso dall’esterno il cui interno non è in alcun modo visibile);

– la documentazione fotografica prodotta, poi, su richiesta del Comune di Tarquinia, ad integrazione dell’istanza (cfr. allegato 16 al ricorso) rappresenta unicamente una bombola a gas posizionata in un armadietto metallico, un serbatoio d’acqua con sopra una caldaia e accanto un quadro elettrico, ma non comprova che il vano sia destinato a contenere unicamente tali impianti, che occupano invero una porzione ridotta dello stesso (senza contare, peraltro, che non è stata allegata, né tanto meno dimostrata, l’impossibilità di provvedere alla collocazione degli impianti medesimi nel corpo dell’edificio principale).

Il rilievo per cui i requisiti di strumentalità e proporzionalità sopra individuati non risultano soddisfatti è, del resto, solo genericamente confutato nel ricorso, ove si fa riferimento al rispetto del limite del 20% di cui all’art. 3, comma 1, lett. e6), del d.P.R. n. 380 del 2001, ma non si dimostra che il volume creato sia quello strettamente necessario a contenere gli impianti tecnici in questione.

4. Il secondo motivo di ricorso è formulato in via subordinata per il caso in cui si ritenesse di aderire all’orientamento più restrittivo seguito dal Ministero della cultura nella Circolare n. 38 del 4 settembre 2023, vale a dire a quello – ampiamente prevalente nella giurisprudenza amministrativa – al quale si è fatto riferimento al punto 3.2. della presente sentenza, secondo cui l’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004 preclude l’accertamento di compatibilità paesaggistica per qualsiasi nuova edificazione che abbia creato volume senza possibilità di distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume. Deduce il ricorrente che, anche seguendo tale impostazione, il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto esso si fonda sulla non riconducibilità del manufatto alla nozione di volume tecnico, “utilizzando quindi un parametro inadeguato, posto che il punto di discrimine è costituito dalla valutazione se il volume realizzato abbia una percettibilità visiva rilevante, cioè se sia idoneo ad incidere sui valori del paesaggio”. Tale valutazione, ove compiuta, avrebbe condotto a ritenere che “l’opera non comporta rilevanti modifiche o alterazioni del contesto paesaggistico e dell’area, in quanto la zona è fortemente antropizzata e l’assetto percettivo, scenico o panoramico […] viene mantenuto integro”.

4.1. Il motivo è privo di pregio.

4.2. Nel caso di specie, infatti, la considerazione dell’impatto del manufatto sui valori paesaggistici espressi dall’area era del tutto ultronea, atteso che “la valutazione di insanabilità dei nuovi volumi è stata legittimamente effettuata a monte dal legislatore, cosicché, in sede di sanatoria paesaggistica, deve ritenersi sufficiente il mero riferimento all’incidenza plano-volumetrica delle opere sanande, stante il suo carattere ineluttabilmente ostativo ai fini del rilascio del titolo, senza che sia necessaria l’effettuazione di apprezzamenti discrezionali circa la compatibilità paesaggistica dell’intervento sul piano estetico-naturalistico” (così Cons. St., Sez. VI, 11 gennaio 2023, n. 332).

5. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

6. Quanto alle spese processuali, nulla deve essere disposto nei confronti del Comune intimato, tenuto conto della sua mancata costituzione in giudizio. Per quel che concerne, invece, il Ministero della cultura, le spese possono essere compensate in considerazione della sua costituzione meramente formale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese per il Comune di Tarquinia. Spese compensate nei confronti del Ministero della cultura.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Virginia Giorgini, Referendario, Estensore

Luigi Edoardo Fiorani, Referendario

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L'articolo Sull’irrilevanza della distinzione tra volume tecnico e altri tipi di volume ai fini della compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Contrbuti pubblici – Erogazione – Assenza di presupposto – Recupero da parte della p.a. – Motivazione – Non necessità.

Ai fini del recupero da parte della P.A. di contributi erogati assenza del presupposto, non è necessaria l’indicazione nel provvedimento della motivazione specifica sulle eventuali ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale o di comparazione con quello del debitore, in quanto la ripetizione dell’indebito non costituisce una funzione d’autotutela ex artt. 21-quinquies o 21-nonies della l. n. 241 del 1990, ma doveroso esercizio di un potere vincolato. Invero, in caso di indebita erogazione di denaro pubblico l’affidamento del percettore delle somme e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento, né l’amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa, dovendo peraltro, ribadirsi che la doverosità del recupero non incontra nemmeno i limiti mutuabili dalla disciplina che governa l’esercizio del potere di autotutela.

Pres. (f.f.) Tarantino – Est. Boscarino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9786 del 2025, proposto da
Eco Puglia Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Comandè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste, non costituito in giudizio;
Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Ministero delle imprese e del made in Italy, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 21150 del 26 novembre 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, del Ministero delle imprese e del made in Italy e del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2026 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Carlo Comandè, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’oggetto del giudizio è costituito dalla determinazione GSE/P20250016784 del 14 febbraio 2025, avente ad oggetto “Regolazione delle partite economiche successive alla richiesta di rinuncia agli incentivi, ai sensi dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019, relativa alla Convenzione FER201261, associata all’impianto IM_0912166 nella titolarità di Eco Puglia Energia S.r.l.”, a mezzo della quale il Gestore ha regolato le partite economiche a seguito della richiesta di rinuncia agli incentivi – formulata ai sensi dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019.

2. Per una migliore comprensione della vicenda – alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti – si rappresenta quanto segue.

2.1. La società appellante detiene un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica sito nel Comune di Foggia, con potenza nominale pari a 12750 kW ed entrato in esercizio in data 5 agosto 2020.

2.2. L’impianto in questione ha ottenuto il riconoscimento della tariffa incentivante ai sensi del DM 4 luglio 2019, con lettera prot. GSEWEB/P20210145517 in data 11 marzo 2021, con conseguente stipula del contratto – identificato con codice FER201261 – in data 25 marzo 2021.

2.3. A seguito del notevole aumento del costo dell’energia elettrica, in data 23 dicembre 2021 la società ha formulato rinuncia all’incentivo esercitando il diritto di recesso di cui agli artt. 16, co. 2 della Convenzione e 3, co. 9, del DM 4 Luglio 2019.

2.5. Successivamente alla regolarizzazione dei rapporti economici, con nota prot. GSE/P20250016784 del 14 febbraio 2025 il Gestore ha rilevato che “alla data di chiusura della Convenzione, sono stati emessi documenti contabili non in linea con gli importi dovuti”.

2.6. Pertanto, ritenendo di aver corrisposto somme non dovute, il Gestore ha richiesto la restituzione della somma pari ad Euro 1.647.183,53 corrispondente alla somma degli importi dovuti dalla Società al GSE, a titolo di differenza tra prezzo zonale orario e incentivo, decurtata dalle somme fruite dalla società a titolo di incentivo.

3. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (affidato a due autonomi motivi estesi da pagina 6 a pagina 27 del gravame) la società ha lamentato:

I- «Violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della l.n. 241/1990 per mancanza dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela – violazione del principio di certezza del diritto e legittimo affidamento – violazione dei principi di buona fede»;

II- «Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3, comma 9 e dell’articolo 7 del d.m. 4 luglio 2019 – violazione e falsa applicazione del regolamento operativo – violazione e falsa applicazione dell’art. 23 e 24 del d.lgs. 28/2011 – violazione e falsa applicazione dei principi di massima diffusione delle fonti rinnovabili»;

3.1. In via subordinata, ha denunciato la contrarietà dell’art. 3, comma 9 e dell’art. 7 del d.m. 4 luglio 2019 con gli articoli 23 e 24 del D.Lgs. n. 28 del 2011 e con la normativa eurounitaria.

4. L’impugnata sentenza – T.A.R. per il Lazio, Sez. III ter, n. 21150/2025 del 26 novembre 2025 – ha:

a) respinto il ricorso;

c) compensato fra le parti le spese di lite.

5. La Società ha interposto appello, notificato in data 22 dicembre 2025, affidato a due motivi di ricorso – estesi da pagina 6 a pagina 33 e corredati da domanda cautelare – criticando puntualmente le motivazioni a sostengo dell’impugnata sentenza. In particolare, nel riproporre i motivi già formulati nel primo grado di giudizio, la società ha contestato:

a) la statuizione del T.A.R. nella parte in cui ha escluso l’applicazione dell’art 21 nonies della legge 241/1990 in ragione della natura privatistica della convenzione stipulata tra la società ed il Gestore. La società ha precisato che nel caso in esame l’attività posta in essere dal GSE integra la fattispecie dell’esercizio di poteri pubblici, con conseguente estensione applicativa della norma citata. In particolare, la società ricorrente ha rilevato che il potere di verifica esercitato dal GSE ai fini dell’accertamento delle condizioni per il corretto esercizio del recesso da parte della Società deve considerarsi di natura marcatamente pubblicistica;

b) il rigetto del secondo motivo di ricorso, in ragione di una errata interpretazione dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019, la quale si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 della direttiva n. 2009/28/CE e 4 della direttiva n. 2018/2001/UE, nonché con gli artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 28/2011. L’appellante ha dunque rilevato che la rinuncia deve essere considerata quale “strumento per consentire agli operatori di neutralizzare tali effetti negativi, nonché di rispondere ai segnali di mercato, evitando inutili distorsioni dello stesso”, ponendo la società nella medesima situazione nella quale si sarebbe trovata qualora non avesse sottoscritto la convenzione.

6. Le amministrazioni statali si sono costituite in data 29 dicembre 2025 con atto di stile, richiedendo il rigetto dell’appello.

7. Si è costituito il Gestore in data 16 gennaio 2026 per resistere, chiedendo altresì il rigetto dell’istanza cautelare formulata dall’appellante.

8. Nel corso del procedimento:

a) è stata depositata dal Gestore memoria difensiva del 16 gennaio 2026;

b) è stata accolta la domanda cautelare ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ai soli fini della sollecita discussione del giudizio di merito;

c) il Gestore e la società ricorrente hanno depositato memorie difensive in data 15 luglio 2026;

d) la società ricorrente ha depositato una memoria di replica in data 23 luglio 2026;

e) il Gestore ha depositato una memoria di replica in data 24 luglio 2026.

9. All’udienza pubblica del 15 settembre 2026 le parti hanno discusso la causa che è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Il Collegio ritiene l’appello infondato.

10.1. L’appellante premette che, in data 25.03.2021, la Società stipulava con il GSE il “Contratto per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da impianti eolici on shore, solari fotovoltaici, idroelettrici e a gas residuati dai processi di depurazione” (di seguito “Convenzione”) ai sensi dell’art. 24 del D.lgs. 28/2011, del D.M. 4 luglio 2019 e del D.M. 23 giugno 2016.

Il meccanismo incentivante di cui al Decreto è quello c.d. “a due vie”.

La Convezione prevedeva una durata ventennale, con espressa facoltà di recesso, disciplinata dall’art.16, in virtù della previsione di cui all’art. 3.9 del D.M. 4 luglio 2019.

10.2. Per comprendere il contesto in cui la previsione convenzionale oggetto di causa s’inserisce, occorre ricordare che il decreto ministeriale del 4 luglio 2019 prevede due differenti meccanismi incentivanti, in funzione della potenza dell’impianto: il primo è rappresentato dal ritiro dell’energia elettrica prodotta da parte del GSE, il quale eroga all’operatore la tariffa a questi spettante; il secondo è costituito dall’attribuzione all’impresa di un incentivo, calcolato come differenza tra la tariffa spettante e il prezzo zonale orario, che, se positiva (ossia quando la prima è superiore al secondo), integra il ricavo connesso alla vendita sul mercato dell’energia prodotta, mentre, quando è negativa (ossia quando la tariffa è inferiore al prezzo di mercato), comporta che l’impresa non solo non percepisca alcuna sovvenzione, ma debba versare la differenza al GSE (c.d. sistema “a due vie”).

10.3. Venendo al contenzioso in esame, come eccepito dal GSE, le disposizioni del D.M. 4.7.2019 sono state traslate anche nei contratti-tipo e, quindi, pure nella Convenzione sottoscritta dall’appellante, che infatti ripropone la metodologia di calcolo descritta dal citato D.M. al suo art. 4.1, specificando altresì che il GSE avrebbe conguagliato o chiesto all’operatore la restituzione della “differenza, qualora negativa, tra la suddetta tariffa incentivante e il prezzo zonale orario di cui alla Deliberazione ARERA n. 111/06”. Per quanto invece attiene alla facoltà di recesso da parte dell’operatore, la medesima è stata disciplinata dall’art. 16 della Convenzione, ove è stata prevista la possibilità – a favore dell’operatore privato – di disdire il contratto “in ogni momento della sua vigenza, previo invio di disdetta secondo le modalità indicate nel successivo Art. 18 “Comunicazioni”, con preavviso di almeno 60 giorni. Ai fini della decorrenza del termine di preavviso farà fede la data di invio della richiesta di disdetta”. Il secondo comma del medesimo articolo ha specificato le conseguenze da ricollegare all’esercizio della disdetta unilaterale, imponendo “la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione”.

10.4. A proposito di tale ultima previsione, e con riferimento al secondo motivo di ricorso (che viene qui esaminato prioritariamente), il T.A.R. adito si è così espresso:

< 16. Dall’analisi compiuta al punto 11 della motivazione si ricava la natura complessiva dell’operazione sottesa alla Convenzione. Il privato operatore al fine di remunerare l’investimento accetta, in forza della Convenzione stipulata con il Gestore, di godere di una tariffa incentivante fissa per tutta la durata del periodo contrattuale sia che il prezzo zonale medio orario dell’energia sia inferiore sia che questo sia superiore rispetto alla tariffa fissa. Posto che è consentito all’operatore di vendere sul libero mercato l’energia prodotta, la Convenzione ha il vantaggio di assicurare al privato la remunerazione prevista dalla tariffa quando il prezzo zonale orario (al quale potrebbe vendere l’energia) sia ad essa inferiore così da garantirgli un’entrata monetaria fissa, a prescindere dall’andamento del mercato. Difatti qualora l’operatore in questione vendesse l’energia a quel prezzo di mercato riceverebbe un ricavo complessivo inferiore. Il Gestore, quindi, si impegna a colmare quel gap valoriale così da garantire al privato un’entrata fissa costante, ponendolo al riparo dalle fisiologiche fluttuazioni del prezzo dell’energia.

16.1. Viceversa, quando il prezzo zonale orario supera la tariffa incentivante (fissa), il privato potrebbe vendere l’energia prodotta (e nella sua disponibilità) ad un prezzo uguale o superiore rispetto alla tariffa, garantendosi ricavi (anche) assai superiori rispetto a quelli ottenibili dalla tariffa fissa. In questo caso, aver aderito alla Convenzione fa sì che il privato non possa lucrare sul rialzo dell’andamento del prezzo dell’energia avendo lui accettato una tariffa a copertura dell’investimento costante nel tempo di durata del contratto tale per cui sarà chiamato a restituire il surplus derivante dalla differenza tra prezzo zonale orario e tariffa incentivante. Tale gap, che viene impropriamente definito “incentivo negativo”, ha la funzione di riequilibrare il rapporto per il quale il privato si è obbligato a (ed ha accettato di) ricevere un’entrata monetaria fissa e garantita per tutta la durata del rapporto ed evitare illegittime locupletazioni a danno dell’amministrazione (nello stesso senso si è pronunciata questa Sezione con la sentenza n. 5138/2025).

16.2. In tale quadro, a seguito di un’eventuale recesso (consentito solo all’operatore), risulta pienamente giustificato, e in linea con lo spirito della normativa sugli incentivi energetici, che l’operatore sia chiamato a restituire i soli “incentivi netti” percepiti durante la vita del rapporto, vale a dire quelli ottenuti dal Gestore nel periodo in cui la tariffa fissa superava il prezzo zonale orario, mentre sia escluso che il G.S.E. restituisca quanto ricevuto (o ometta di richiedere quanto dovuto) al fine di evitare arricchimenti derivanti dall’aver venduto (o avuto la possibilità di vendere), nel frattempo, l’energia autonomamente prodotta ad un prezzo superiore alla tariffa fissa stabilita. Del resto, il recesso, a differenza della risoluzione che travolge gli effetti medio tempore prodotti obbligando le parti a reciproche restituzioni, opera (generalmente) ex nunc salvo che le parti aderiscano a specifiche “deroghe”, espresse chiaramente, come in questo caso, dall’art. 16 del più volte citato D.M., secondo il quale “[i]l recesso di cui al comma precedente comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione ed è condizionato alla verifica da parte del GSE dell’avvenuta restituzione ai sensi dell’art. 3, comma 9 del Decreto”. >

10.5. L’appellante contesta, anzitutto, che la corretta interpretazione dell’art. 3 comma 9 del DM 4 luglio 2019 sia quella proposta dal GSE e condivisa dal T.A.R.; d’altra parte, tale esegesi si porrebbe in contrasto con la normativa unionale ed interna rubricata.

Inoltre, osserva, la rinuncia aveva consentito, correttamente, alla Società di porsi nella medesima situazione nella quale si sarebbe trovata se non avesse mai sottoscritto la Convenzione e, dunque, la rinuncia aveva avuto l’efficacia retroattiva prevista dal Decreto. L’appellante, ancora, argomenta come il meccanismo di compensazione a due vie, per essere coerente con il sistema e con la finalità degli incentivi, deve garantire una facoltà di rinuncia piena, che consenta all’operatore di rientrare nel libero mercato, senza subire gli effetti pregiudizievoli della Convenzione e dunque, restituendo quanto percepito e ottenendo a sua volta la restituzione di quanto versato in esecuzione delle obbligazioni sorte dalla Convenzione. Diversamente, come avvenuto nel caso di specie e come affermato dal TAR Lazio nella sentenza appellata, la Convenzione costituirebbe un mezzo per intrappolare gli operatori del settore delle energie rinnovabili in un regime in cui eventuali extraprofitti generati dalle anomale fluttuazioni del mercato vanno versati al GSE anche se la Società intende rinunciare restituendo quanto percepito.

11. Il Collegio osserva, in primo luogo, che l’esegesi proposta dall’appellante non può essere condivisa.

11.1. Questa Sezione, con recente decisione n. 6514/2026 del 12/08/2026, occupandosi della problematica della liquidazione del differenziale tra incentivo e costo zonale orario del prezzo dell’energia di segno negativo ed alla prospettazione secondo cui la restituzione degli incentivi conseguente al recesso dal contratto dovrebbe essere intesa sia per gli incentivi positivi che per quelli negativi, ha approfondito la problematica e condiviso l’interpretazione oggi contestata dall’appellante, in particolare affermando che:

< la richiamata formula dell’art. 16 della Convenzione, alla luce del suo tratto testuale, invariabilmente impone la restituzione degli incentivi netti riconosciuti in caso di recesso. Detto articolo, infatti, come evidenziato dal GSE, testualmente prevede la facoltà per l’Operatore di “recedere dal presente Contratto, in ogni momento della sua vigenza, previo invio di disdetta secondo le modalità indicate nel successivo Art. 18 “Comunicazioni”, con preavviso di almeno 60 giorni. Ai fini della decorrenza del termine di preavviso farà fede la data di invio della richiesta di disdetta”. Il secondo comma dispone che “il recesso di cui al comma precedente comporta la restituzione degli incentivi netti riconosciuti ai sensi del presente Contratto, fino al momento di esercizio dell’opzione ed è condizionato alla verifica da parte del GSE dell’avvenuta restituzione ai sensi dell’art. 3, comma 9 del Decreto”. Ne consegue che, come controdedotto, il recesso comporta un preciso onere restitutorio, essendo quest’ultimo il “costo” che l’operatore che decida di recedere anticipatamente è tenuto a sostenere. Per giunta lo stesso comma sottopone la validità del recesso ad un controllo da compiere da parte del GSE dell’avvenuta restituzione. La parte appellata ha poi correttamente valorizzato il paragrafo 3.2.6 delle Regole applicative del Decreto per l’accesso agli incentivi 4 luglio 2019, il quale dispone che “l’art.3.9 del DM201 9 introduce la possibilità di rinuncia, da parte del Soggetto Responsabile, al diritto agli incentivi prima del termine del periodo contrattualizzato (salvo restituzione degli incentivi netti fruiti fino al momento dell’esercizio dell’opzione, tale valore sarà reso disponibile dal GSE, previa specifica richiesta da parte del Soggetto Responsabile, che volesse valutare tale facoltà)”. Viene in considerazione, quindi, una statuizione chiara e specifica che denota la correttezza dell’operato del GSE contestato da parte appellante con il motivo in esame. La stessa formula dell’art 16, comma 2, non può essere intesa se non in maniera conforme a tale previsione che appunto contempla soltanto un recesso di natura unilaterale invece che un’obbligazione bilaterale, con conseguente obbligo restitutorio. Quanto argomentato da parte appellante valorizzando il tratto lessicale, asseritamente generico, dell’art. 16 non può, quindi, indurre a conclusioni di segno favorevole alle proprie prospettazioni. >

11.2. Deve quindi ribadirsi che l’interpretazione della Convenzione e, ancor prima, della corrispondente disposizione di cui al D.M. 4 luglio 2019 è quella proposta dal G.S.E.

12. Come sopra esposto, la parte appellante, in subordine, ne adduce l’illegittimità alla stregua della normativa unionale ed interna.

12.1. Il Collegio ritiene però che tale ambito di indagine sia precluso, in presenza di una Convenzione liberamente sottoscritta dalla parte.

12.2. Come chiarito da questa Sezione (sentenza del 9 febbraio 2026, n. 1006), per quanto riguarda le convenzioni concluse con il GSE, la Corte di Giustizia ha evidenziato che le convenzioni concluse con i proprietari degli impianti fotovoltaici interessati entrati in esercizio prima del 31 dicembre 2012 si limitavano a prevedere le condizioni pratiche dell’erogazione degli incentivi, assegnati sotto forma di una precedente decisione amministrativa adottata dal GSE (cfr. par. 49 della sentenza del 15 aprile 2021).

Si trattava, dunque, di contratti di diritto pubblico facenti seguito a un atto amministrativo.

In relazione agli incentivi per gli impianti entrati in esercizio successivamente al 31 dicembre 2012, la Corte di Giustizia ha osservato che tali incentivi erano «assegnati», come risulta dalla formulazione dell’art. 24, comma 2, lett. d), del decreto legislativo n. 28/2011, mediante contratti di diritto privato stipulati tra il GSE e gli enti responsabili degli impianti interessati, sulla base di un contratto-tipo definito dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (cfr. par. 50 della sentenza del 15 aprile 2021).

12.3. Ebbene, come sopra ricordato, l’art.16 della Convenzione ha richiamato in sede contrattuale la disposizione di cui al D.M. 4.7.2019, determinante, sul punto, il contenuto del contratto.

La parte privata, con la sottoscrizione dell’accordo, e dopo aver compiuto le proprie valutazioni di convenienza, ha liberamente accettato (anche) le previsioni in tema di rinuncia e recesso, manifestando – volontariamente e necessariamente – la propria acquiescenza ai provvedimenti (tra cui il DM 4.7.2019) che ne costituiscono presupposto necessario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 aprile 2023, n. 4076), poiché, come recentemente ribadito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, sentenza 30 luglio 2026, n. 6, l’acquiescenza è un istituto che opera sul piano dell’interesse ad agire e della legittimazione al ricorso, compatibile con gli artt. 24 e 113 Cost. allorquando derivi da una scelta libera e consapevole (Cons. Stato, sez. III, 15 dicembre 2025, n. 9908; 18 giugno 2024, n. 5458; 2 novembre 2022, n. 9455; 18 gennaio 2018, n. 321).

12.4. Nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti per l’applicazione di tale istituto, che pur non previsto in una norma espressa, è stato nel tempo affinato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 29 gennaio 2016, n. 1), per la quale è necessaria:

– una condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento;

– una volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo;

– l’irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio;

– la manifestazione di volontà abdicativa, quale si esprime nell’adesione alla bozza di accordo che preveda la clausola, costituisce il frutto di una valutazione di convenienza della parte privata, che non si concretizza in un condizionamento trasmodante i fisiologici limiti in cui esso si manifestano anche nei rapporti tra privati dotati, eventualmente, di non identica forza contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8318).

In conseguenza di ciò, la limitazione all’impugnazione degli atti a monte non deriva da una disposizione normativa o da un provvedimento amministrativo, ma è un effetto dell’accordo, frutto del consenso dell’imprenditore, che ne accetta consapevolmente e volontariamente il contenuto e le conseguenze, ivi compresa la mancata contestazione e l’acquiescenza agli atti presupposti; con conseguente assenza di contrasto con l’art. 113 Cost.

12.5. Né le censure sollevate dall’appellante avverso il DM 4.7.2019 possono condurre ad una ipotesi di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1419 del codice civile, non essendo ravvisabile alcuna delle fattispecie di cui agli artt. 1346 e 1419 c.c., e posto che nello specifico vengono in rilievo diritti patrimoniali disponibili.

Né a diversa conseguenza condurrebbe l’ipotetica contrarietà del D.M. 4.7.2019 al diritto unionale, avendo la giurisprudenza chiarito che la violazione del diritto eurounionale, al pari della violazione di legge domestica (e addirittura al pari del caso del provvedimento c.d. incostituzionale), si risolve “solamente” in un motivo di annullabilità dell’atto, non di sua nullità Cons. Stato, VI, n.1670/2025, con la conseguenza che, se il provvedimento (che per primo è inficiato dal vizio) non è tempestivamente impugnato, il vizio non è più contestabile oltre termine, né è contestabile impugnando formalmente atti a valle rispetto a quelli nei confronti del quale si sarebbe potuto (e quindi dovuto) già far valere il vizio, posto che la violazione del diritto europeo implica un vizio d’illegittimità con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante e da ciò discende la conseguenza, sul piano processuale, dell’onere dell’impugnazione entro il termine di decadenza di sessanta giorni, pena l’inoppugnabilità del provvedimento stesso (Sez. II, n. 8049/2025).

Dalla piana applicazione degli istituti processuali consegue, nel caso in esame, che l’intervenuta acquiescenza discendente dalla sottoscrizione del contratto determina la carenza di interesse ad impugnare gli atti amministrativi di determinazione del contenuto del contratto stesso (oltretutto mai contestato).

Tanto esime il Collegio dall’indugiare nell’esame dei profili argomentati con il secondo motivo di appello.

13. Viene, quindi, in esame il primo motivo.

13.1. Dall’esposizione fin qui offerta deriva la piana esclusione della ricorrenza dei profili sottoposti dall’appellante.

Infatti, l’azione volta al recupero dei fondi non può inquadrarsi nella fattispecie di atto di autotutela, trattandosi della ricorrenza di un indebito oggettivo, in relazione ad un contratto di diritto privato.

13.2. Al riguardo, come già affermato da questa Sezione II (sentenza del 13 gennaio 2025, n. 217), la ripetizione d’indebito costituisce un atto di natura privatistica ai sensi dell’art. 2033 c.c. e non l’esercizio di una potestà amministrativa, sicché ad essa non è applicabile la disciplina che prescrive i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.

Non può inoltre fondatamente predicarsi alcuna violazione del legittimo affidamento dell’interessata e del canone di buona fede oggettiva in materia di ripetizione dell’indebito, giacché «ai fini del recupero da parte della P.A. di contributi erogati assenza del presupposto, non è necessaria l’indicazione nel provvedimento della motivazione specifica sulle eventuali ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale o di comparazione con quello del debitore, in quanto la ripetizione dell’indebito non costituisce una funzione d’autotutela ex artt. 21-quinquies o 21-nonies della l. n. 241 del 1990, ma doveroso esercizio di un potere vincolato» (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11 giugno 2024, n. 5183; nello stesso senso Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 20 ottobre 2023, n. 9115) e «in caso di indebita erogazione di denaro pubblico l’affidamento del percettore delle somme e la stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento, né l’amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa, dovendo qui, peraltro, ribadirsi che la doverosità del recupero non incontra nemmeno i limiti mutuabili dalla disciplina che governa l’esercizio del potere di autotutela, atteso che, nel caso in esame, difetta, in apice, un atto amministrativo da ritirare» (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 23 dicembre 2019, n. 8737).

La circostanza che il GSE sia pervenuto ad un “ripensamento postumo”, come insistentemente lamentato dall’appellante, non sposta l’inquadramento del potere esercitato dall’ambito civilistico in cui si estrinseca, nell’arco temporale prescrizionale.

Ne consegue la complessiva infondatezza del primo motivo di appello.

14. Conclusivamente il gravame dev’essere respinto.

La complessità e novità della questione, per la cui risoluzione si è fatto riferimento a decisioni recentissime, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

15. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati esaminati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, come chiarito dalla giurisprudenza costante (per tutte: Consiglio di Stato sez. II, n.8247/2023 e giur. ivi richiamata). Gli specifici argomenti secondari non espressamente esaminati sono stati pertanto ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2026 con l’intervento dei magistrati:

2Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

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L'articolo Sul recupero di contributi pubblici erogati in assenza del presupposto. proviene da Giustamm.

1. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Natura giuridica.
2. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Istituzione.
3. – Contabilità pubblica – Enti locali – Diritti di imbarco portuale – Addizionale comunale – Esenzione – Legittimità.

1. – In tema di riequilibrio strutturale dei comuni in condizioni di criticità finanziaria, l’“Su” prevista dall’art. 1, comma 572, lett. a), l. n. 234/2021, pur così denominata, integra un tributo autonomo proprio derivato del comune, e non un’addizionale in senso tecnico dipendente da un’imposta principale preesistente; essa ha natura di imposta indiretta, è finalizzata al ripiano del disavanzo o alla riduzione del debito dell’ente, non rientra nel sistema tariffario dei servizi e delle infrastrutture portuali disciplinato dal regolamento UE 2017/352, non richiede la previa esistenza di un tributo “base” gravante sui passeggeri, ed è conforme ai principi di territorialità, capacità contributiva e riserva di legge, potendo la disciplina attuativa e le modalità di riscossione essere demandate al regolamento comunale e a successiva convenzione di servizio.
2. – È legittima l’istituzione, da parte del Comune di Genova, dell’addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale nella misura di euro 3 per passeggero quale misura prevista dal “patto per Genova”, poiché tale entrata deve essere applicata congiuntamente all’incremento dell’addizionale comunale Irpef per accedere al contributo statale di riequilibrio; il superamento o meno delle stime di gettito non rende di per sé sproporzionata o sviata la misura, né impone al Comune di rinunciarvi.
3. – L’esenzione dall’imposta di imbarco portuale prevista per i residenti nel Comune e per i residenti nelle isole di destinazione non viola il principio di libera prestazione dei servizi, poiché il tributo grava sui passeggeri e non sui vettori, e il trattamento differenziato trova giustificazione oggettiva nella funzione compensativa del prelievo rispetto ai disagi urbani generati dai flussi turistici e nella diversa posizione dei soggetti che utilizzano il trasporto per rientrare alla propria residenza.

Pres. Morbelli – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 297 del 2026, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Assarmatori, Assagenti, Grandi Navi Veloci s.p.a., Moby s.p.a., Stazioni Marittime s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, e Giulio Uras, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaella Maria Parodi e Luca De Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate Riscossione, in persona, rispettivamente, del Presidente del Consiglio, dei Ministri e del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale (in qualità di cointeressata), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Busnelli e Tania Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Nazionale dei Comuni Italiani, Comune di Venezia, Comune di Palermo e Comune di Napoli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Genova n. 72 del 16.12.2025, recante l’istituzione dell’addizionale comunale sui diritti d’imbarco portuale e l’approvazione del relativo regolamento;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Genova n. 73 del 19.12.2025, recante l’approvazione dei documenti previsionali programmatici 2026/2028, nella parte in cui iscrive l’entrata nel bilancio pluriennale del Comune di Genova;

– dell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova per il riequilibrio strutturale in data 22.11.2022, nella parte in cui prevede l’istituzione dell’addizionale comunale sui diritti d’imbarco portuale pari a 3 euro a persona;

B – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– della nota del Ministero dell’Interno avente ad oggetto il monitoraggio delle misure previste nell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova da parte della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, della Presidenza del Consiglio dei Ministri unitamente al Ministero dell’Interno, al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed all’Agenzia delle Entrate Riscossione, nonché dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2026, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo notificato il 6 marzo 2026 e depositato il 20 marzo 2026 l’associazione Assarmatori, l’associazione Assagenti, Grandi Navi Veloci s.p.a., Moby s.p.a., Stazioni Marittime s.p.a. ed il signor Giulio Uras hanno impugnato la deliberazione del Consiglio comunale di Genova n. 72 del 16 dicembre 2025, recante l’istituzione dell’addizionale sui diritti d’imbarco portuale e l’approvazione del relativo regolamento, la successiva deliberazione n. 73 del 19 dicembre 2025, recante l’iscrizione dell’entrata nel bilancio pluriennale, e l’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova del 22 novembre 2022 per il riequilibrio strutturale, nella parte in cui prevede l’introduzione del tributo sull’imbarco portuale pari a 3 euro a passeggero.

I ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

I) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 237/2021. Violazione del principio costituzionale del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Violazione del principio di riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. Nell’ordinamento tributario l’addizionale risulterebbe configurabile esclusivamente in presenza di un tributo principale, al quale dovrebbe essere legata da un nesso di accessorietà-dipendenza, con attribuzione del gettito ad un ente diverso dal soggetto attivo dell’imposta “madre”. Pertanto, posto che nel porto di Genova non graverebbero prelievi di natura tributaria sui passeggeri (essendovi unicamente, a carico delle imprese armatoriali, la tassa di ancoraggio sulle navi e la tassa portuale sulle merci, incamerate dall’Autorità Portuale, oltre a corrispettivi di natura privatistica per i servizi forniti da Stazioni Marittime s.p.a.), l’istituzione di un’addizionale sui diritti d’imbarco portuale si rivelerebbe illegittima per difetto dell’imposta base. Né il tributo potrebbe essere considerato come autonomo, poiché mancherebbe una regolamentazione di rango primario di tale entrata.

II) Violazione dell’art. 13 del regolamento UE 2017/352 del 15 febbraio 2017, che istituisce un quadro normativo per la fornitura di servizi portuali e norme comuni in materia di trasparenza finanziaria dei porti. In via subordinata, richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ai sensi dell’art. 267 TFUE. La misura contrasterebbe con l’art. 13 del regolamento europeo n. 352 del 2017, in quanto il prelievo opererebbe in ragione del solo atto dell’imbarco dei passeggeri sulle navi, senza alcun nesso con la remunerazione di servizi connessi all’uso dell’infrastruttura portuale, ed il ricavato verrebbe devoluto ad un ente differente da quello che gestisce il porto. Pertanto, il tributo in discussione rappresenterebbe un ostacolo alla concorrenza ed alla libera circolazione dei servizi nell’ambito del trasporto marittimo. In ragione di ciò, il Tribunale adito dovrebbe disapplicare la normativa nazionale di cui all’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 per incompatibilità con il diritto unionale o, in subordine, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per manifesta illogicità, difetto dei presupposti e travisamento. Sviamento del potere. Gli atti oppugnati sarebbero viziati per difetto istruttorio e motivazionale, nonché per violazione del principio di proporzionalità, giacché:

– il tributo avrebbe esclusivamente la finalità di riequilibrio strutturale del bilancio comunale, mediante destinazione del gettito al ripiano del disavanzo o al sostegno del debito, mentre l’Amministrazione civica avrebbe adottato la misura fiscale per fare fronte ai disagi determinati dai flussi di traffico dei passeggeri ed al conseguente aumento del costo dei servizi, con evidente sviamento di potere;

– il Comune non avrebbe esposto le ragioni del permanere della scelta di istituire l’addizionale, oltretutto nell’ammontare massimo di 3 euro a persona, nonostante gli accadimenti successivi all’accordo con lo Stato del 2022, vale a dire:

i) il raggiungimento e persino il superamento dell’obiettivo di gettito complessivamente prefissato, pari ad € 24.919.782 annui, grazie agli incassi della sola addizionale Irpef, in tesi di gran lunga superiori a quelli stimati. Segnatamente, a fronte di una previsione di maggior entrata dell’addizionale all’imposta sui redditi per € 19.200.000, il risultato effettivo sarebbe stato di € 36.801.000 per il 2024; a tale dato dovrebbe adesso aggiungersi l’importo di € 16.200.000 in conseguenza dell’ulteriore aumento delle aliquote operato con la manovra del dicembre 2025;

ii) la sensibile crescita del traffico di passeggeri nel porto di Genova;

– l’Amministrazione civica non avrebbe coinvolto gli operatori del cluster marittimo e l’Autorità di Sistema Portuale nella decisione di introdurre l’addizionale sui diritti d’imbarco, non rispettando l’obbligo imposto dall’art. 15 del regolamento UE n. 352 del 2017;

– non sarebbero stati analizzati i possibili impatti negativi della misura sui traffici dei passeggeri nello scalo;

– né la delibera istitutiva del tributo, né il regolamento contestualmente approvato indicherebbero il soggetto onerato della gestione della riscossione e le responsabilità connesse a tale attività.

IV) In via subordinata, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, nella parte in cui prevede l’istituzione di un’addizionale comunale ai diritti d’imbarco, per violazione degli artt. 3, 23, 53 e 117, comma 1, Cost., in relazione all’art. 56 TFUE, e dell’art. 119, commi 1 e 2, Cost. In subordine, qualora gli atti fossero ritenuti immuni dai vizi sopra denunciati, si insta affinché il Tribunale sollevi questione di costituzionalità della disposizione di legge che consente di introdurre l’addizionale comunale sui diritti d’imbarco, sotto i seguenti profili:

– violazione dei principi di ragionevolezza e di territorialità del tributo ex art. 119, comma 2, Cost., perché il presupposto del prelievo, ossia l’imbarco dei passeggeri sulle navi, si realizza in un territorio nel quale il Comune difetterebbe di sovranità, facendo ricadere le criticità del bilancio dell’ente locale sugli utenti del porto;

– violazione del principio di riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., in quanto la fonte primaria non definirebbe gli elementi costitutivi dell’imposta, con particolare riferimento ai soggetti passivi, ai criteri per agevolazioni ed esenzioni, alle modalità di riscossione ed agli obblighi dei vettori;

– violazione del principio di capacità contributiva ex art. 53 Cost., poiché il presupposto della tassazione, ossia il fatto di doversi spostare via mare, non costituirebbe un elemento sintomatico di ricchezza;

– violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario ex art. 117, comma 1, Cost., perché il prelievo confliggerebbe con il sistema di tariffazione nei porti delineato dal regolamento UE n. 352 del 2017 e con la libertà di prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE;

– violazione dei principi di coordinamento della finanza pubblica entro i quali deve esplicarsi la potestà impositiva degli enti locali ai sensi dell’art. 119 Cost., per difetto del requisito di territorialità del tributo e per mancanza di un’imposta principale alla quale aggiungere l’addizionale.

V) Violazione dell’art. 3 Cost. Violazione dell’art. 1 del regolamento CEE n. 4055/86, che applica il principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi tra Stati membri e tra Stati membri e Paesi terzi. Il sistema delle esenzioni configurato dal Comune risulterebbe discriminatorio e contrastante con il principio di libera prestazione dei servizi, giacché:

– la distinzione tra cittadini genovesi, esenti dal pagamento, e non residenti non rispetterebbe il regolamento CEE n. 4056 del 1986, concretizzando una restrizione alla libera prestazione dei servizi di trasporto marittimo fondata sulla residenza. In particolare, la fattispecie apparirebbe simile a quella della c.d. tassa sul lusso, che era stata istituita dalla Regione Sardegna per colpire natanti e aeromobili aventi domicilio fiscale fuori dall’isola e venne dichiarata incompatibile con il diritto europeo dalla Corte di Giustizia con sentenza del 17 novembre 2009, causa C-169/08;

– anche l’esenzione in favore dei passeggeri residenti nelle isole in cui sono diretti violerebbe il regolamento CEE n. 4056 del 1986, come avrebbe stabilito la Corte di Giustizia nella decisione del 14 novembre 2002, causa C-435/00.

Il Comune di Genova si è costituito in resistenza, instando per la reiezione dell’impugnativa.

Si sono costituiti in giudizio anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate Riscossione. La Presidenza del Consiglio ha eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto dei presupposti del ricorso collettivo, mentre il MEF ne ha chiesto il rigetto nel merito.

Si è altresì costituita l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, aderendo alla domanda attorea.

Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni. La difesa civica ha opposto l’inammissibilità del gravame sia per carenza di un interesse personale, attuale e concreto in capo ai ricorrenti, mancando gli atti applicativi del tributo, né essendovi prova che l’imposizione leda i loro interessi economici; sia per omessa specificazione delle loro posizioni soggettive.

Con ricorso in aggiunzione, notificato il 30 giugno 2026 e depositato il 1° luglio 2026, i deducenti hanno impugnato la nota del Ministero dell’Interno avente ad oggetto il monitoraggio delle misure previste nell’accordo tra lo Stato e il Comune di Genova, articolando i seguenti motivi aggiunti:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, illogicità, difetto dei presupposti e travisamento. Sviamento del potere. La nota avversata, con cui l’Amministrazione dell’Interno ha contestato al Comune l’inadempimento per mancata istituzione dell’addizionale sui diritti d’imbarco portuale, si rivelerebbe contraddittoria e sviata, poiché:

– l’accordo avrebbe previsto un’entrata annuale complessiva di € 24.919.782, di cui € 19.200.000 per le maggiori aliquote dell’addizionale Irpef ed € 5.719.782 per l’addizionale portuale, per un totale di € 74.759.346 nelle tre annualità 2022, 2023 e 2024;

– l’aumento degli incassi dell’addizionale Irpef nei tre anni in questione, certificato nella relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali, avrebbe portato ad un risultato di € 75.832.714,79;

– tuttavia, la Commissione avrebbe ignorato il conseguimento del target di gettito complessivo e compiuto una verifica atomistica delle singole misure, intimando illegittimamente al Comune di istituire l’imposta sull’imbarco e di recuperare nel 2026 le somme non riscosse nel 2023 e nel 2024.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. Il nuovo tributo genererebbe un introito enormemente superiore all’obiettivo pianificato nel patto con lo Stato, sicché la misura in parola verrebbe trasformata da strumento per assicurare l’equilibrio di bilancio a viatico per un ampliamento indiscriminato della spesa, con esercizio surrettizio di una potestà tributaria assai più estesa di quella spettante alla generalità dei comuni.

III) Inesistenza della relazione di monitoraggio per mancanza di sottoscrizione. La relazione di monitoraggio sarebbe priva di data e di firma da parte dei membri della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali.

IV) Illegittimità derivata. L’atto oppugnato risulterebbe inficiato per derivazione dai vizi affliggenti i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo.

Sia il Comune di Genova sia le Amministrazioni statali hanno dichiarato di rinunciare ai termini a difesa in relazione ai motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2026, all’esito della discussione orale delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I ricorrenti contestano gli atti con cui l’Amministrazione civica genovese ha istituito la c.d. addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale per passeggero di cui all’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, nonché il presupposto accordo tra lo Stato e il Comune sottoscritto il 22 novembre 2022 e la nota inviata dal Ministero dell’Interno all’ente locale con l’allegata relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali del novembre 2025.

In punto di fatto si rileva che il Comune di Genova – essendo sovraindebitato (con un debito pro capite superiore ad € 1.000 per abitante), seppure non in deficit – ha attivato la procedura straordinaria di riequilibrio finanziario prevista dagli artt. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 e 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022. In base a tale disciplina, l’ente locale adotta gli strumenti di incremento delle entrate definiti in un apposito accordo con lo Stato, beneficiando altresì, ai sensi dell’art. 1, comma 470, della legge n. 213/2023, di un consistente contributo statale pluriennale a carico del fondo istituito nello stato di previsione del Ministero dell’Interno.

Segnatamente, il 22 novembre 2022 il Comune ha sottoscritto l’accordo con lo Stato (c.d. “patto per Genova”), con il quale sono state stabilite le seguenti misure, volte ad aumentare le entrate delle casse municipali:

– l’introduzione di un incremento dell’addizionale comunale all’Irpef, in deroga al limite dell’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 360/1998 (per cui l’aliquota di compartecipazione non può eccedere 0,8 punti percentuali), con aliquote pari all’1% per gli scaglioni € 0 – 15.000 ed € 15.001 – 28.000, all’1,1% per lo scaglione € 28.001 – 50.000 ed all’1,2% per lo scaglione oltre € 50.000;

– l’istituzione del tributo denominato addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale, pari a 3 euro a persona, a decorrere dal 2023.

Nel cronoprogramma allegato all’accordo il gettito derivante dall’aumento delle aliquote dell’addizionale Irpef è stimato in € 19.200.000 all’anno per il periodo dal 2022 al 2032, mentre quello ricavabile con il tributo sull’imbarco portuale viene quantificato in € 5.719.782 annui per il decennio dal 2023 al 2032 (v. doc. 3 ricorrenti).

Le maggiori aliquote dell’addizionale Irpef sono state introdotte dal Comune fin dal 2022, modificando il regolamento per l’aliquota di compartecipazione dell’addizionale all’imposta sul reddito delle persone fisiche.

Diversamente, l’addizionale sui diritti di imbarco portuale è stata istituita solamente con la gravata deliberazione consiliare n. 72 del 16 dicembre 2025, a distanza di tre anni dalla stipula dell’accordo (doc. 1 ricorrenti).

Da ultimo, nonostante il Ministero dell’Interno avesse respinto la proposta dell’ente di rimodulare il patto inserendo un ulteriore incremento dell’addizionale Irpef (docc. 3-5-6-7-8-9 Comune), con la delibera n. 70 del 16 dicembre 2025 l’ente ha elevato le aliquote nella misura massima dell’1,2% per tutti gli scaglioni di reddito (doc. 6 ricorrenti).

2. Può prescindersi dal vaglio delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle Amministrazioni resistenti, attesa l’infondatezza dell’impugnativa nel merito.

3. Il primo motivo del ricorso introduttivo non coglie nel segno.

Al di là del nomen iuris di “addizionale” impropriamente utilizzato nell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, è evidente che il legislatore ha inteso configurare una fattispecie tributaria autonoma e, segnatamente, un tributo proprio derivato dei comuni sede di città metropolitana o capoluogo di provincia che versino in condizioni di criticità finanziaria, avendo un disavanzo di amministrazione pro capite superiore ad € 500 o un debito pro capite superiore ad € 1.000, ai sensi dell’art. 43, commi 2 e 8, del d.l. n. 50/2022, conv. in l. n. 91/2022.

Infatti, la finalità perseguita dalle norme in esame è quella di accordare agli enti locali indicati uno strumento straordinario di risanamento, per ripianare il deficit di bilancio o per ridurre l’impatto del debito, come si evince chiaramente dal contenuto dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021 (“il comune si impegna…ad assicurare…risorse proprie…da destinare al ripiano del disavanzo e al rimborso dei debiti finanziari, attraverso parte o tutte le seguenti misure”) e dell’art. 43, comma 8, del d.l. n. 50/2022 (“La procedura…può essere attivata anche da parte dei comuni sede di città metropolitana…e dai comuni capoluoghi di provincia…con un debito pro capite superiore ad euro 1.000 sulla base del rendiconto dell’anno 2020 definitivamente approvato e trasmesso alla BDAP al 30 giugno 2022, che intendano avviare un percorso di riequilibrio strutturale”).

Si rivela, invece, illogica la tesi ricorsuale secondo cui la misura fiscale in discussione, pur essendo specificamente prevista per i comuni con forte disavanzo o sovraindebitamento, risulterebbe attivabile solamente se nel porto sia già applicato ai passeggeri un tributo di imbarco. Infatti, la possibilità di introdurre l’imposta dipenderebbe da decisioni assunte da altre autorità per scopi differenti, senza alcuna ragione giustificativa di una simile limitazione.

Peraltro, non è dubitabile che il prelievo in questione abbia natura tributaria e, segnatamente, di imposta indiretta, sussistendo i tre requisiti individuati dalla giurisprudenza, vale a dire: la definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; l’insussistenza di un rapporto sinallagmatico con una determinata prestazione; la destinazione delle risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante, a sovvenire spese pubbliche (cfr., ex multis, Corte cost., 9 maggio 2024, n. 80; Id., 20 luglio 2018, n. 167). Inoltre, come si dirà infra, nel § 6.2, risulta sicuramente rispettata la riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., perché gli elementi fondamentali dell’imposizione sono contenuti nella fonte di rango primario.

4. Il secondo mezzo del gravame introduttivo è fuori fuoco.

Il regolamento UE n. 352 del 2017 stabilisce regole in materia di fornitura di servizi portuali e trasparenza finanziaria dei porti. In particolare, ai sensi dell’art. 12 del regolamento, i prestatori di servizi portuali possono riscuotere diritti per le attività svolte, che devono essere fissati in modo trasparente, obiettivo, non discriminatorio e proporzionale al costo delle prestazioni rese. Inoltre, alla stregua dell’art. 13 del regolamento, l’ente di gestione del porto può chiedere il pagamento di diritti per l’uso dell’infrastruttura portuale, da determinarsi in base alla strategia commerciale ed ai piani di investimento, nonché nel rispetto delle norme in materia di concorrenza. Dunque, come si evince anche dal considerando n. 12, la normativa europea riguarda il sistema di tariffazione applicabile agli armatori delle unità navali ed ai proprietari delle merci trasportate per la fruizione degli impianti portuali e degli appositi servizi (“Il presente regolamento non dovrebbe imporre limitazioni all’ente di gestione del porto, o all’autorità competente, nel predisporre il proprio sistema di tariffazione, purché i diritti d’uso dell’infrastruttura portuale pagati dagli operatori di navi o dai proprietari dei carichi siano trasparenti, in particolare chiaramente identificabili, e non discriminatori, e contribuiscano alla manutenzione e allo sviluppo dell’infrastruttura e degli impianti di servizio e alla prestazione dei servizi necessari a compiere o facilitare le operazioni di trasporto all’interno dell’area portuale e nelle vie navigabili che danno accesso ai porti rientranti nella competenza dell’ente di gestione del porto”).

Diversamente, la misura odiernamente in contestazione è un prelievo coattivo avente natura tributaria e non corrispettiva, essendo estraneo alla gestione dei servizi portuali e privo di nesso sinallagmatico con una specifica prestazione fornita al contribuente; persegue l’obiettivo di ripianamento / consolidamento dei conti comunali; non grava sugli utenti del porto, ossia sulle imprese di navigazione, bensì sui passeggeri, i quali sono fruitori (non del porto, bensì) del servizio di trasporto (cfr. Cass. civ., sez. trib., 8 maggio 2024, n. 12489). Pertanto, non trattandosi di un diritto per un servizio portuale o per l’uso dell’infrastruttura, il tributo in parola non rientra nel sistema di tariffazione disciplinato dal regolamento UE n. 352 del 2017 (in argomento cfr. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, che ha respinto il ricorso di una compagnia di navigazione avverso l’addizionale portuale istituita dal Comune di Salerno).

La doglianza ricorsuale si appalesa, inoltre, generica nella parte in cui lamenta la violazione del regime concorrenziale e della libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, giacché non viene fornito un sia pur minimo principio di prova (analisi di mercato, prospettive di entrata e di bilancio, etc.) delle paventate ricadute negative per la competitività del porto di Genova (in termini v. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, cit.).

5. Il terzo mezzo del ricorso introduttivo e tutti i motivi dell’impugnativa in aggiunzione, scrutinabili congiuntamente per la loro intima connessione, non sono meritevoli di condivisione.

5.1. Anzitutto, si rivela fallace la ricostruzione dei deducenti secondo cui l’ente locale avrebbe dovuto soprassedere all’istituzione del tributo, perché l’obiettivo finanziario fissato nell’accordo con lo Stato sarebbe stato pienamente soddisfatto con il solo aumento delle aliquote dell’addizionale Irpef.

Come obiettato dalla difesa civica, l’introduzione dell’imposta d’imbarco portuale è necessaria per ottenere il contributo statale, trattandosi di misura da applicare congiuntamente – e non alternativamente – a quella dell’incremento dell’addizionale Irpef, come si evince inequivocabilmente dal tenore letterale dell’art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234 cit., che impiega la congiunzione “e” (“istituzione, con apposite delibere del Consiglio comunale, di un incremento dell’addizionale comunale all’Irpef…e di un’addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale e aereoportuale per passeggero”).

Inoltre, il target di gettito riportato nel cronoprogramma allegato al patto ha valore indicativo, nel senso che l’eventuale superamento delle cifre ipotizzate non implica automaticamente la sproporzione delle misure, essendo rimessa al Comune la facoltà di proporre annualmente una rimodulazione degli strumenti adottati, in base al punto 6 dell’accordo.

In ogni caso, contrariamente all’assunto attoreo, per nessuna delle tre annualità 2022, 2023 e 2024 l’incremento degli introiti dell’addizionale Irpef grazie alle maggiori aliquote ha raggiunto l’importo di € 19.200.000 stimato nel cronoprogramma: sicché, a fortiori, l’ente locale è rimasto lontano dall’incasso complessivo sperato di € 24.919.782 annui per il gettito derivante complessivamente dalle due misure.

Infatti, il maggior prelievo Irpef rispetto al risultato del 2021 riconducibile all’aumento delle aliquote non coincide con l’intero incremento del gettito registrato, ossia € 13.112.000 per il 2022 (€ 86.200.000 – € 73.088.000), € 25.918.000 per il 2023 (€ 99.006.000 – € 73.088.000) ed € 36.801.000 per il 2024 (€ 109.889.000 – € 73.088.000) (v. docc. 7-8-9-10 ricorrenti), perché una quota di tali incassi dipende dalla crescita della base imponibile, a sua volta connessa alle dinamiche dell’occupazione, delle retribuzioni, dell’inflazione e del ciclo economico.

Pertanto, per calcolare l’effettivo impatto della misura straordinaria, occorre depurare l’aumento lordo del gettito dell’addizionale Irpef per gli anni 2022, 2023 e 2024 dalla quota derivante dall’incremento “fisiologico” della base imponibile, che, considerata la crescita media a livello nazionale, può essere stimata all’incirca pari al 7,44% per il 2022, al 14,86% per il 2023 ed al 24,87% per il 2024. Dunque, come rappresentato dal Comune, il maggior gettito imputabile all’aumento delle aliquote è di “soli” € 7.674.000 per il 2022, € 15.061.000 per il 2023 ed € 18.626.000 per il 2024, non riscontrandosi quindi alcun extragettito rispetto al targetpreventivato nell’accordo.

5.2. Sotto altro profilo, l’intervenuta espansione del flusso di viaggiatori nello scalo portuale genovese rispetto al 2022, anno di sottoscrizione del patto tra il Comune e lo Stato, non costituisce di per sé circostanza idonea a scalfire la legittimità dell’istituzione del tributo e della relativa quantificazione nell’importo di 3 euro per ogni passeggero in imbarco.

Infatti, nella delibera impugnata l’Amministrazione ha dato atto di avere tenuto in considerazione il volume di passeggeri di navi da crociera e traghetti registrato nel porto di Genova nell’anno 2024.

Inoltre, come emerge dal rapporto dell’Autorità Portuale relativo ai transiti complessivi nei tre porti di Genova, Savona e Vado Ligure (doc. 15-bis ricorrenti), non si tratta di un incremento costante negli anni, perché, al significativo aumento del 2023, è seguito un calo nel 2024 per il settore crocieristico, con dati sostanzialmente confermati nel 2025.

5.3. Alla luce di quanto sin qui esposto scolorano le censure attoree di carenza istruttoria, deficit motivazionale e sviamento di potere.

Infatti, nella delibera n. 72 del 16 dicembre 2025 il Consiglio comunale ha motivato l’introduzione dell’imposta d’imbarco portuale con l’obbligo di rispettare l’accordo con lo Stato e contribuire al riequilibrio strutturale del bilancio dell’ente, realizzando un gettito caratterizzato da una ragionevole certezza di introito nel breve periodo, grazie alla riscossione contestuale all’acquisto del biglietto da parte dei passeggeri.

Dunque, il provvedimento istitutivo del tributo fa coerente riferimento all’esigenza di porre rimedio alla situazione di sofferenza finanziaria secondo il meccanismo configurato dalla legge, evidenziando che, dopo la firma del “patto per Genova”, la necessità dell’imposta è divenuta ancora più stringente, a causa di congiunture che hanno provocato aumenti di spesa in settori fondamentali quali la manutenzione stradale, la scuola ed i servizi sociali.

In aggiunta, l’Amministrazione civica ha giustificato l’introduzione del tributo con l’esigenza di compensare parzialmente i disagi causati alla città dal traffico turistico portuale, foriero di ricadute negative sulla viabilità, sui trasporti e sull’igiene urbana, con conseguenti maggiori oneri in capo all’ente (ad esempio, per i servizi di Polizia Locale). Tale finalità appare ragionevole e non sviata o distorta, giacché, a ben vedere, risulta implicita nella previsione di legge, come riconosciuto dalla giurisprudenza in un caso analogo (v. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025, n. 802, che, in relazione all’istituzione dell’addizionale sui diritti di imbarco aeroportuale da parte del Comune di Napoli, ai sensi dello stesso art. 1, comma 572, lett. a), della legge n. 234/2021, ha statuito che “E’ altresì ragionevole e proporzionato il riferimento alla detta «funzione compensativa» perché…il collegamento dell’addizionale con i disagi provocati al Comune dove è situato l’aeroporto è insito nella previsione di legge, e nemmeno deve essere specificamente motivato al momento dell’istituzione dell’addizionale…Di qui l’infondatezza delle censure mosse dalle appellanti alle parti della sentenza di primo grado in cui si respinge la doglianza di difetto di proporzionalità della misura mediante il riferimento ai disagi ed ai maggiori costi che caratterizzano, tra gli altri, anche l’aeroporto di Capodichino”; inoltre, l’introduzione della misura “non necessitava di specifico supporto probatorio da parte del Comune di Napoli, essendo ampiamente giustificata dal fatto dell’utilizzo del bene aeroportuale ubicato nel Comune ed essendo sorretta dall’esigenza di compensare i disagi e i costi naturalmente derivanti da detto maggiore utilizzo, senza che questi debbano essere quantificati, per la mancanza del carattere sinallagmatico attesa la natura tributaria dell’imposizione”).

Pertanto, contrariamente alla tesi patrocinata dai ricorrenti, il Comune ha legittimamente introdotto la misura fiscale di cui è causa, che dà attuazione agli impegni assunti in seno al patto con lo Stato e non trascende l’obiettivo del riequilibrio di bilancio, non essendo funzionale ad un mero aumento della spesa dell’ente.

5.4. Per le medesime ragioni la relazione della Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali, che ha rilevato l’inadempimento dell’Amministrazione civica per via della mancata applicazione del tributo negli anni passati, non è inficiata dai vizi denunciati dagli esponenti.

È, peraltro, ininfluente che la suddetta relazione non sia stata datata e sottoscritta dai componenti della Commissione. Infatti, il documento è allegato ad una nota ufficiale del Ministero dell’Interno, nella quale si riferisce che la relazione è stata predisposta dall’organo nella seduta del 26 novembre 2025 (doc. 39 ricorrenti); in ogni caso, si tratta di atto indirizzato al Comune e non immediatamente lesivo per gli amministrati.

5.5. L’ente locale non era tenuto a consultare l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e le compagnie di navigazione attive nel porto di Genova.

Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990, le norme sulla partecipazione non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi. In proposito, la delibera n. 72 del 2025 ha pacificamente natura di atto regolamentare, istituendo l’addizionale portuale e stabilendo la relativa disciplina per la generalità dei soggetti che si imbarcano dallo scalo genovese.

È, poi, inconferente che il regolamento UE n. 352 del 2017 preveda la consultazione di armatori e vettori sulle tariffe per l’uso dell’infrastruttura portuale e per i servizi portuali, in quanto, come già illustrato supra, nel § 4, la fattispecie in esame non ricade sotto l’egida dell’invocata normativa unionale (sul punto v. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2026, n. 6621, cit.).

Peraltro, dalla documentazione versata in atti emerge che sia l’Autorità Portuale, sia Assarmatori, Assagenti e Stazioni Marittime s.p.a. hanno partecipato attivamente alla riunione delle commissioni consiliari Affari Istituzionali e Bilancio svoltasi in data 10 dicembre 2025, dedicata all’attività istruttoria prodromica alla deliberazione dell’organo di governo comunale (v. docc. 14 e 16 Comune). Inoltre, contrariamente all’assunto ricorsuale, nella predetta seduta sono stati vagliati sia i profili di criticità connessi all’istituzione del tributo, escludendo possibili ripercussioni in termini di minore appetibilità dello scalo (in proposito, si è anche osservato che l’importo di 3 euro per passeggero imbarcato su nave da crociera o traghetto equivale al massimo al costo di un aperitivo); sia gli effetti positivi della misura, con particolare riferimento alla diminuzione dell’indebitamento dell’ente ed alla compensazione delle esternalità negative prodotte dal traffico crocieristico e traghettistico.

5.6. Infine, la definizione delle concrete modalità di applicazione dell’imposta e l’individuazione del soggetto tenuto alla riscossione sono state legittimamente rimesse ad una convenzione di servizio, che dovrà essere sottoscritta dalla Giunta comunale con Stazioni Marittime s.p.a., concessionaria dell’Autorità di Sistema Portuale deputata alla gestione dei cinque terminal passeggeri ed alle operazioni di imbarco / sbarco, oppure con le compagnie di navigazione, come previsto dall’art. 5 del regolamento per la disciplina dell’addizionale portuale.

6. Il quarto motivo è inaccoglibile, per manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dai ricorrenti.

6.1. Per quanto riguarda i principi di ragionevolezza e di territorialità dell’imposizione, come sancito dal Consiglio di Stato nella già richiamata sentenza n. 802 del 2025, “è da escludere il profilo di irragionevolezza denunciato…per l’asserita mancanza di collegamento tra i soggetti sui quali la misura ricade e le finalità perseguite, di ripiano del disavanzo e rimborso dei debiti finanziari”. Da un lato, infatti, considerata la natura tributaria del prelievo, è pienamente legittima “la mancanza di rapporto sinallagmatico tra l’istituzione e la misura dell’addizionale comunale sui diritti di imbarco e la fruizione dei servizi aeroportuali [N.d.R.: nel caso in esame portuali] o di altri servizi comunali”. Dall’altro lato, sussiste “un diverso rapporto di collegamento tra il prelievo e l’ente comunale nel cui territorio si trova l’aeroporto [qui il porto] d’imbarco”, perché il transito di passeggeri in città, implicato dall’acquisto di un biglietto avente il porto / aeroporto quale scalo di riferimento, “costituisce ragionevole indice del «peso» e della «incidenza» che tale circostanza, secondo l’id quod plerumque accidit, è idonea ad avere sulle infrastrutture e sui servizi comunali”, attesi i disagi arrecati dai soggetti non residenti al tessuto urbano (così Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025, n. 802, cit., in relazione all’acquisto di biglietto con imbarco nell’aeroporto di Napoli-Capodichino).

Vale solo la pena di soggiungere che il principio di territorialità non è infranto per il fatto che l’imbarco avviene in un ambito – il porto – appartenente alla circoscrizione dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale. Infatti, diversamente da quanto ventilato dai deducenti, l’area portuale ricade (anche) nel territorio civico; inoltre, il Comune è un ente a fini generali, istituzionalmente competente a curare il complesso degli interessi pubblici della popolazione residente (cfr. art. 114 Cost. e art. 13 del d.lgs. n. 267/2000), a differenza dell’Autorità Portuale, che è un ente pubblico non economico a ordinamento speciale, sottoposto ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, avente principalmente il compito di indirizzare e controllare le operazioni ed i servizi portuali (cfr. art. 6 della legge n. 84/1994). Tant’è vero che, sulle aree demaniali portuali affidate da AdSP in concessione a privati per lo svolgimento di attività commerciali o industriali, il Comune può applicare l’IMU (cfr. Cass. civ., sez. trib., ord. 12 aprile 2019, n. 10287, che ha sancito la legittimità degli avvisi di accertamento per ICI emessi dal Comune di Genova nei confronti di una società concessionaria di un’area demaniale nel porto).

6.2. Non sussiste la dedotta violazione dell’art. 23 Cost., il quale pone una riserva di legge c.d. relativa, per cui il tributo dev’essere previsto nei suoi tratti fondamentali da una fonte primaria, mentre la disciplina di dettaglio può essere stabilita con norme di rango secondario, anche per quanto concerne la regolamentazione delle procedure di accertamento e di riscossione, che attengono al solo momento realizzativo della pretesa fiscale (in argomento cfr., ex plurimis, Corte cost., 22 luglio 2024, n. 140; Corte cost., 26 ottobre 2007, n. 350).

Infatti, il legislatore statale ha individuato gli elementi essenziali della fattispecie, ossia le condizioni di attivazione del tributo (disavanzo pro capite o debito pro capite di importo considerevole dei comuni sede di città metropolitana o capoluogo di provincia, accordo con la Presidenza del Consiglio), il presupposto impositivo (l’imbarco nel porto o aeroporto situato nel territorio comunale), i soggetti passivi (i passeggeri) e la misura massima applicabile (3 euro a persona).

L’ente locale ha, quindi, approvato il regolamento contenente la disciplina attuativa ed integrativa, nell’esercizio della propria autonomia tributaria ex art. 52 del d.lgs. n. 446/1997 e secondo i principi di cui all’art. 12 della legge n. 42/2009. In particolare, il Comune ha determinato l’ammontare dell’imposta nella somma fissa di 3 euro, in conformità alla previsione sul punto del “patto per Genova”, ed ha definito le agevolazioni ed esenzioni.

Infine, come si è visto, le modalità di riscossione saranno stabilite in un’apposita convenzione di servizio, da stipularsi con il soggetto che verrà incaricato della materiale esazione del tributo.

6.3. L’imposta d’imbarco portuale non contravviene al principio di capacità contributiva sancito dall’art. 53 Cost., essendo collegata al presupposto dell’acquisto di un biglietto per un viaggio in crociera o in traghetto.

Invero, lo svolgimento di una vacanza in crociera è con tutta evidenza un indice di spesa-consumo, che manifesta idoneità al concorso alle spese pubbliche.

Ma anche la spendita di denaro per comprare un biglietto di traghetto esprime capacità contributiva secondo la concezione affermatasi negli ultimi anni, che, come osservato in dottrina, può ben essere legata a fatti socialmente rilevanti (e non meramente economici), purché il tributo sia funzionale a finanziare spese pubbliche nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed equità. Si pensi, ad esempio, alle fattispecie simili dell’imposta di soggiorno di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 23/2011, che viene applicata per il pernottamento in una struttura ricettiva ubicata sul territorio comunale; oppure al contributo di sbarco di cui al comma 3-bis dell’art. 4 cit., che assume a presupposto impositivo la fruizione di un trasporto aereo o marittimo di tipo commerciale finalizzato all’arrivo nelle isole minori.

6.4. Come già illustrato supra, nel § 4, non è ravvisabile alcun inadempimento degli obblighi nascenti dal diritto europeo.

6.5. Infine, la misura si rivela rispettosa dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ex art. 119 Cost.

Come si è visto, infatti, si tratta di un tributo proprio derivato, che non contrasta con il principio di territorialità (supra, § 6.1), né richiede un’imposta principale (supra, § 3), sicché risulta conforme ai criteri generali di cui all’art. 2, comma 2, lett. e), ed all’art. 12 della legge n. 42/2009.

Inoltre, l’imposta d’imbarco, unitamente all’addizionale all’Irpef maggiorata, ha la funzione di assicurare al Comune risorse proprie per il riequilibrio strutturale del bilancio ed è necessaria per accedere al contributo a valere sul fondo statale di cui all’art. 1, comma 470, della legge n. 213/2023 (supra, § 5.1).

7. Il quinto motivo del ricorso introduttivo non persuade.

7.1. L’esclusione dell’imposta per i residenti nel Comune di Genova non appare un ostacolo alla libera circolazione dei servizi, in quanto il tributo grava sui viaggiatori e non sui vettori esercenti il trasporto marittimo. In proposito, si rivela inconferente la pronunzia della Corte di Giustizia del 17 novembre 2009, causa C-169/2008, la quale ha riguardato l’imposta istituita nel 2006 dalla Regione Sardegna, che colpiva gli operatori economici aventi domicilio fiscale fuori dal territorio isolano, in occasione dello scalo turistico delle unità da diporto e degli aeromobili adibiti al trasporto privato di persone: tant’è vero che, in quell’occasione, la Curia europea ha ravvisato, oltre ad una restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche un aiuto di Stato a favore delle imprese sarde.

In ogni caso, non sussiste violazione del principio della libera prestazione dei servizi perché la situazione dei residenti e quella dei non residenti presenta diversità oggettive, le quali, per principio generale del diritto dell’Unione, sono atte a giustificare un trattamento differenziato in materia di imposizione fiscale. Infatti, come esplicitato nella delibera oppugnata, le ragioni dell’agevolazione risiedono nel valore (anche) compensativo del tributo rispetto ai disagi apportati alla città dai turisti che affluiscono al porto, disagi cui, evidentemente, non contribuiscono coloro che vivono nel territorio; nonché nel fatto che i genovesi sono già gravati dalla misura dell’aumento delle aliquote Irpef, la quale persegue lo stesso obiettivo di consolidamento strutturale del bilancio comunale ed è parimenti prevista nel patto con lo Stato.

7.2. Risulta analogamente giustificata l’esenzione dal tributo dei passeggeri che risiedono nelle isole verso le quali è diretta la nave, essendo ictu oculi differente la situazione dei soggetti che prendono il mezzo marittimo per tornare a casa e quella di coloro che si imbarcano per vacanza o per altri scopi (peraltro, sono esclusi dal pagamento anche gli appartenenti alle forze armate e di polizia, i vigili del fuoco e gli operatori della protezione civile in viaggio per esigenze di servizio). È, pertanto, lampante la non pertinenza della decisione della Corte di Giustizia del 14 novembre 2002, causa C-435/00, la quale ha ritenuto incompatibile con la libera prestazione dei servizi una legge greca che, in difetto di una valida ragione oggettiva, imponeva dazi portuali differenziati a seconda del porto di destinazione.

8. In relazione a quanto precede, l’impugnativa si appalesa infondata e va, quindi, rigettata.

9. In considerazione della complessità e della parziale novità delle questioni trattate, le spese di lite possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Luca Morbelli, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Primo Referendario, Estensore

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L'articolo Sulla c.d. addizionale comunale sui diritti di imbarco portuale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gare di appalto – Settori speciali – Procedure negoziate – Art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 – Trasmissione degli inviti – Principio di simultaneità – Finalità.

L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali, la trasmissione simultanea e per iscritto degli inviti agli operatori economici selezionati. La simultaneità non assolve soltanto alla funzione materiale di assicurare ai concorrenti un identico arco temporale per la predisposizione delle offerte, ma costituisce altresì garanzia della parità di trattamento nella individuazione della platea degli operatori ammessi alla procedura. Non può, dunque, ammettersi che il momento al quale verificare l’iscrizione e l’operatività degli operatori economici nel sistema di qualificazione possa variare in ragione della data in cui la stazione appaltante abbia concretamente trasmesso l’invito al singolo concorrente. Ciò determinerebbe, infatti, l’applicazione di requisiti temporalmente differenziati: alcuni operatori sarebbero tenuti a possedere il requisito alla data del primo invio, mentre altri potrebbero acquisirlo successivamente e beneficiare proprio del ritardo nella trasmissione dell’invito. Pertanto, il momento rilevante deve essere unitariamente individuato nella data della trasmissione simultanea degli inviti.

Pres. (f.f.) Martino – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2659 del 2026, proposto da Verde Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ada Carabba, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. A Socio Unico, Ecoambiente s.r.l., non costituiti in giudizio;
Spagnuolo Ecologia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emilia Straziuso, Paolo Clemente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sir s.p.a., Ecolever s.r.l., in persona dei rispettivi appresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Fonderico, Andrea Fari’, Luigi Conti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00084/2026.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., di Spagnuolo Ecologia s.r.l. e di Sir a.p.a., di Ecolever s.r.l. e di Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2026 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

FATTO

1.Con lettera di invito del 14 giugno 2024, Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito anche “AQP”) indiceva una procedura negoziata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 162 e 168 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, finalizzata all’affidamento, secondo lo schema dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici, del servizio di conferimento per il recupero e/o smaltimento dei fanghi, codice EER 19.08.05, prodotti dagli impianti di depurazione delle acque reflue urbane gestiti dalla medesima società.

La procedura era diretta alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici, da individuarsi tra quelli che avessero offerto i maggiori ribassi sul prezzo unitario posto a base di gara, pari ad euro 145,00 per tonnellata. Ciascun concorrente poteva offrire un quantitativo massimo di 40.000 tonnellate di fanghi per anno, sino al raggiungimento del quantitativo complessivo massimo stimato da AQP in 140.000 tonnellate annue.

La lettera di invito precisava che la procedura era riservata agli operatori economici iscritti al Sistema di Qualificazione di AQP s.p.a. e operativi, alla data di invio della lettera medesima, nella categoria merceologica “SERV 14 07 – Servizi di recupero, trasporto e smaltimento rifiuti non pericolosi”.

2. SIR s.p.a., già iscritta al Sistema di Qualificazione di AQP e operativa nella predetta categoria merceologica, riceveva la lettera di invito mediante PEC in data 14 giugno 2024, alle ore 15:11.

La società partecipava quindi alla procedura quale mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ecolever s.r.l., presentando la relativa domanda entro il termine stabilito dalla lex specialis.

3. Con provvedimento prot. n. 1810/2025 del 13 gennaio 2025, AQP disponeva l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore di Castiglia s.r.l., prima classificata, con un ribasso del 44,900% e per un quantitativo di 40.000 tonnellate; C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. a socio unico, seconda classificata, con un ribasso del 44,830% e per 40.000 tonnellate; Ecoambiente s.r.l., terza classificata, con un ribasso del 43,870% e per 40.000 tonnellate; Verde Ambiente s.r.l., quarta classificata, con un ribasso del 43,770% e per 20.000 tonnellate.

Il costituendo RTI SIR/Ecolever si collocava, invece, al sesto posto della graduatoria, con un ribasso del 43,200% e per un quantitativo offerto di 40.000 tonnellate, preceduto da Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., quinta classificata con un ribasso del 43,440%, anch’essa in posizione non utile per l’affidamento.

In pari data, AQP rendeva disponibili sulla propria piattaforma di e-procurement le offerte degli operatori economici aggiudicatari e i verbali della procedura.

4. Con successivo provvedimento prot. n. 3258/2025, del 16 gennaio 2025, il Direttore Procurement di AQP rettificava il precedente provvedimento di aggiudicazione limitatamente all’importo del contratto da stipularsi con Castiglia s.r.l., rideterminandolo in euro 3.195.800.

Nelle more della stipulazione dell’accordo quadro, AQP disponeva, ai sensi dell’art. 17, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, la consegna in via d’urgenza del servizio agli operatori economici risultati aggiudicatari, con verbale del 21 gennaio 2025 e decorrenza dell’esecuzione dal 27 gennaio 2025.

5. A seguito dell’esame delle offerte degli aggiudicatari, SIR ed Ecolever presentavano ad AQP, in data 23 gennaio 2025, un’istanza con la quale rappresentavano plurimi profili di illegittimità della procedura e chiedevano l’esercizio dei poteri di autotutela, nonché l’accesso alla documentazione di gara.

In particolare, le società chiedevano l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione e della successiva rettifica, con riferimento alle posizioni di C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l., Ecoambiente s.r.l., Verde Ambiente s.r.l. e Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l.; della graduatoria e degli atti con i quali il seggio di gara aveva disposto l’ammissione dei predetti operatori; nonché delle lettere di invito eventualmente trasmesse a operatori che non risultassero già iscritti e operativi nel Sistema di Qualificazione di AQP, per la categoria SERV 14 07, alla data di invio della lettera di invito.

5.1. Le istanti assumevano, in particolare, che, in applicazione del principio di simultaneità degli inviti, il possesso del requisito dovesse essere verificato con riferimento al 14 giugno 2024 e, segnatamente, alle ore 15:11, corrispondenti al momento di ricezione della lettera di invito da parte di SIR.

5.2. Chiedevano altresì ad AQP di non procedere alla stipulazione e all’esecuzione anticipata dell’accordo quadro e di consentire l’accesso alla documentazione amministrativa e di gara indicata nell’istanza.

6. SIR ed Ecolever proponevano quindi ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, chiedendo l’annullamento degli atti della procedura.

6.1. Con il primo motivo censuravano l’invito, l’ammissione e l’aggiudicazione in favore di C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente, deducendo la violazione della lettera di invito, in combinato disposto con il Regolamento Albo Fornitori di AQP, degli artt. 162, comma 2, 165, comma 1, e 168, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché dei principi di fiducia, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, buona fede e tutela dell’affidamento.

Secondo le ricorrenti, i predetti operatori non avrebbero posseduto, alla data rilevante secondo la lex specialis, il requisito soggettivo consistente nell’iscrizione e nell’operatività nel Sistema di Qualificazione AQP per la categoria SERV 14 07.

6.2. Con il secondo motivo le ricorrenti contestavano l’ammissione e l’aggiudicazione in favore di C.R.E., deducendo la violazione dell’art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’art. 186-bis, comma 5, lett. a), della legge fallimentare e della lettera di invito, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione.

6.3. Con il terzo motivo censuravano ulteriormente l’ammissione e l’aggiudicazione di C.R.E., deducendo la violazione dell’art. 17, della legge n. 55 del 1990, richiamato dall’art. 98, comma 3, lett. e), del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché carenza di istruttoria e motivazione e violazione dei principi di fiducia, buona fede e correttezza.

6.4. Con il quarto motivo contestavano l’ammissione di C.R.E. e Idrovelox sotto il profilo della violazione degli artt. 59, comma 1, e 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023 e del principio di concorrenza.

6.5. Con il quinto motivo censuravano, infine, l’ammissione e l’aggiudicazione di Verde Ambiente per violazione dell’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 e per difetto di istruttoria e motivazione.

6.6. Con il sesto motivo veniva contestata l’aggiudicazione in favore di C.R.E., per violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, dei principi di fiducia, buona fede e tutela dell’affidamento, nonché dei principi di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e per difetto di istruttoria e motivazione.

6.7. Con il settimo motivo venivano censurati l’ammissione e il collocamento in graduatoria di Idrovelox, sotto analoghi profili.

6.8. Con l’ottavo motivo veniva impugnata la comunicazione con cui AQP aveva accolto l’istanza di C.R.E. e consentito a quest’ultima di partecipare alla procedura, deducendosi, tra l’altro, la violazione della lettera di invito e del Regolamento Albo Fornitori del 31 marzo 2021, del principio di autovincolo, degli artt. 162, 165 e 168 del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, oltre al difetto di istruttoria e motivazione.

6.9. Con il nono motivo veniva infine censurato il Regolamento Albo Fornitori di AQP del 6 dicembre 2024, ove ritenuto applicabile retroattivamente alla procedura, per violazione, tra l’altro, del principio di irretroattività, dell’art. 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, dei principi euro-unitari di favor partecipationis e libertà delle forme di partecipazione dei raggruppamenti temporanei e dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36 del 2023.

7. Nel giudizio di primo grado si costituivano Verde Ambiente s.r.l., C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l. a socio unico, AQP s.p.a., Idrovelox e, successivamente, Ecoambiente s.r.l., resistendo, secondo le rispettive posizioni, alle domande delle ricorrenti.

AQP depositava altresì, il 30 gennaio 2025, istanza di modifica o revoca della misura cautelare adottata nel giudizio, alla quale SIR controdeduceva con apposita memoria.

Spagnuolo Ecologia s.r.l. interveniva ad adiuvandum con atto depositato il 12 febbraio 2025; AQP eccepiva successivamente l’inammissibilità di tale intervento.

8. In data 4 marzo 2025 Verde Ambiente proponeva ricorso incidentale, contestando, a sua volta, la legittimità dell’invito rivolto a Ecolever e dell’ammissione alla procedura del costituendo RTI SIR/Ecolever.

La ricorrente incidentale deduceva che Ecolever non sarebbe stata, alla data rilevante, in possesso del requisito dell’iscrizione e dell’operatività nel Sistema di Qualificazione di AQP per la categoria SERV 14 07, con conseguente violazione della lettera di invito, del Regolamento Albo Fornitori, degli artt. 162, comma 2, 165, comma 1, e 168, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023 e dei principi di fiducia, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità, buona fede e tutela dell’affidamento.

9. Nelle more del giudizio, AQP consentiva alle ricorrenti, nei giorni 17-19 febbraio 2025, un accesso parziale alla documentazione richiesta con l’istanza del 23 gennaio 2025, mettendo a disposizione, tra l’altro, documenti amministrativi prodotti dagli operatori collocati in graduatoria in posizione anteriore rispetto al RTI SIR/Ecolever e documentazione relativa alla comprova dei rispettivi requisiti.

10. A seguito del deposito documentale effettuato dalla difesa di C.R.E. l’8 marzo 2025, le ricorrenti acquisivano inoltre conoscenza di una comunicazione dell’11 luglio 2024, con la quale AQP, accogliendo una richiesta formulata da C.R.E., aveva comunicato alla società di averle inoltrato l’invito a partecipare alla procedura negoziata.

11. Ecolever proponeva pertanto motivi aggiunti, depositati il 19 marzo 2025, estendendo l’impugnazione, oltre che agli atti già gravati, alla predetta comunicazione dell’11 luglio 2024 e, in via subordinata e ove occorrente, al Regolamento Albo Fornitori di AQP del 6 dicembre 2024, nella parte concernente la partecipazione alle procedure dei raggruppamenti temporanei di imprese.

12. Le ricorrenti chiedevano inoltre la dichiarazione di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., e il subentro del RTI nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nell’accordo quadro, a titolo di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm..

13. Con la sentenza 23 gennaio 2026, n. 84, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva il ricorso principale e i motivi aggiunti con riferimento alla censura relativa alla carenza, in capo a C.R.E., Ecoambiente e Verde Ambiente, del requisito soggettivo di partecipazione previsto dalla lettera di invito, costituito dall’iscrizione al Sistema di Qualificazione di AQP e dall’operatività nella categoria merceologica SERV 14 07 alla data di invio della lettera di invito.

13.1. Il TAR riteneva che il momento rilevante ai fini della verifica del requisito dovesse essere individuato nel 14 giugno 2024 e che la previsione della simultaneità degli inviti, unitamente alla disciplina del Sistema di Qualificazione e alla lex specialis, imponesse il possesso del requisito soggettivo in tale momento.

13.2. In particolare, il primo giudice rilevava che Verde Ambiente aveva richiesto l’iscrizione nella categoria interessata successivamente alla data di invio della lettera di invito; che Ecoambiente, pur avendo presentato anteriormente la relativa richiesta, avrebbe perfezionato con esito positivo il procedimento di iscrizione e acquisito la piena operatività soltanto successivamente; e che C.R.E. non risultava iscritta nella categoria SERV 14 07, essendo invece iscritta nella diversa categoria SERV 14 02.

13.3. Quanto a C.R.E., il TAR riteneva inoltre che l’intervento in autotutela di AQP e il successivo invio dell’invito alla società non potessero consentire l’ampliamento, in corso di procedura, della platea dei concorrenti rispetto ai requisiti originariamente fissati dalla lex specialis, dovendo la stazione appaltante, ove avesse ritenuto eccessivamente restrittivi tali requisiti, procedere all’annullamento della procedura e all’indizione di una nuova procedura sulla base di condizioni di partecipazione diversamente formulate.

13.4. Il TAR accoglieva, tuttavia, anche il ricorso incidentale proposto da Verde Ambiente.

Il primo giudice rilevava infatti che Ecolever, mandante del RTI ricorrente, aveva ricevuto la lettera di invito il 17 giugno 2024, ma aveva presentato la richiesta di iscrizione nella categoria SERV 1407 del nuovo Portale acquisti AQP soltanto il 22 giugno 2024; la domanda era stata presa in carico per la valutazione l’11 luglio 2024 e nella medesima data Ecolever aveva acquisito lo stato di operatore “operativo”.

Il TAR riteneva che il requisito soggettivo dovesse essere posseduto da ciascun componente del raggruppamento, senza possibilità di distinguere, a tali fini, tra mandataria e mandante.

Ne conseguiva, secondo il primo giudice, che anche il RTI SIR/Ecolever non avrebbe potuto essere ammesso alla procedura.

13.5. Ritenuta dirimente la questione relativa al possesso del predetto requisito soggettivo, il TAR assorbiva le ulteriori censure formulate con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

Per l’effetto, statuiva che C.R.E. Centro Ricerche Ecologiche s.r.l., Ecoambiente s.r.l. e Verde Ambiente s.r.l. non avrebbero dovuto essere ammesse alla procedura né risultare aggiudicatarie e che, per analoghe ragioni, neppure il raggruppamento ricorrente avrebbe potuto esservi ammesso, disponendo conseguentemente lo scorrimento della graduatoria in relazione ai quantitativi di rifiuti oggetto dell’affidamento.

14. Le spese del giudizio venivano compensate in considerazione della peculiarità e dell’evoluzione della vicenda processuale.

15. Verde Ambiente s.r.l. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

16. Si sono costituiti nel presente giudizio Acquedotto Pugliese s.p.a., Spagnuolo Ecologia s.r.l., Sir a.p.a., Ecolever s.r.l. e di Idrovelox di Petrelli Franco & Figli s.r.l., chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

17. All’udienza pubblica del 18 giugno 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello, Verde Ambiente deduce l’erroneità della sentenza per omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado per violazione del divieto di venire contra factum proprium, principio, quest’ultimo, ricondotto agli artt. 2 Cost. e 1175 c.c.

1.1. L’appellante espone, in particolare, di avere formulato tale questione, oltre che con ricorso incidentale, in via di eccezione, sul rilievo che Ecolever s.r.l., mandante del R.T.I. ricorrente in primo grado, avrebbe censurato la posizione di Verde Ambiente per il mancato possesso dell’iscrizione richiesta dal sistema di qualificazione AQP alla data dell’invito, pur avendo essa stessa richiesto l’iscrizione alla categoria 1407 soltanto il 22 giugno 2024, successivamente alla ricezione della lettera di invito, avvenuta il 17 giugno 2024.

Il TAR, pur avendo rilevato che anche Ecolever non si trovava nella condizione prevista dalla lettera di invito, avrebbe esaminato la questione unicamente quale motivo del ricorso incidentale, omettendo invece di pronunciarsi sulla distinta eccezione con la quale Verde Ambiente aveva chiesto di dichiarare inammissibile, per contrasto con il menzionato divieto di venire contra factum proprium, la corrispondente censura proposta dalla ricorrente principale.

1.2. Il motivo non è fondato.

L’appellante muove dalla circostanza che Ecolever s.r.l., mandante del raggruppamento ricorrente in primo grado, avrebbe ricevuto la lettera di invito in data 17 giugno 2024 e avrebbe presentato la richiesta di iscrizione alla categoria 1407 del nuovo portale AQP soltanto il successivo 22 giugno 2024.

Da ciò fa discendere che il raggruppamento non avrebbe potuto censurare la posizione di Verde Ambiente, senza incorrere in una condotta processuale contraddittoria e contraria a buona fede.

La prospettazione non può essere condivisa.

1.2.1. Il divieto di venire contra factum proprium, quale espressione dei più generali principi di buona fede e di divieto di abuso del diritto e del processo, presuppone che la condotta processuale della parte si ponga in insanabile contraddizione con una precedente condotta alla stessa soggettivamente riferibile e sia diretta a conseguire, attraverso l’esercizio dell’azione, la tutela di una posizione sostanzialmente incompatibile con il comportamento anteriormente tenuto.

In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe, anzitutto, l’illegittimità della stessa situazione soggettiva vantata dal ricorrente, allorché l’iniziativa processuale si traduca in un esercizio dell’azione eccedente o deviante rispetto alla funzione di tutela attribuita dall’ordinamento (Cons. Stato, sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064; sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691; sez. III, 24 dicembre 2024, n. 10362).

1.2.2. Tale principio non è, tuttavia, utilmente invocabile nel caso in esame.

La posizione di Ecolever non è sovrapponibile a quella dell’odierna appellante, poiché il raggruppamento SIR/Ecolever è stato costituito a seguito dell’invito rivolto a SIR, soggetto qualificato e iscritto nel sistema AQP, mentre Ecolever vi ha partecipato quale mandante.

In proposito, il Collegio rileva che l’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 consente, nelle procedure ristrette o negoziate, all’operatore economico invitato individualmente di presentare offerta per sé ovvero quale mandatario di operatori riuniti.

La disposizione costituisce espressione del principio, di derivazione eurounitaria, di libertà delle forme di partecipazione degli operatori economici e del favor partecipationis.

Ne deriva che un operatore qualificato e destinatario dell’invito può costituire un raggruppamento con altri operatori, in assenza di una specifica previsione della lex specialis che imponga anche a questi ultimi la preventiva iscrizione al sistema di qualificazione.

In tale ordine di idee, è stato chiarito che, una volta individuato nell’elenco della stazione appaltante il soggetto da invitare, non sussiste una regola che gli impedisca di cooperare con altri operatori ai fini della partecipazione alla gara, trovando tale facoltà fondamento tanto nella disciplina eurounitaria quanto nella normativa nazionale sui raggruppamenti temporanei (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532).

Ne consegue che il mancato possesso, da parte della mandante Ecolever, dell’iscrizione al sistema di qualificazione alla data dell’invito non rende contraddittoria la censura formulata dal raggruppamento nei confronti di Verde Ambiente, la cui posizione deve essere invece verificata alla luce delle specifiche condizioni poste dalla lettera di invito per l’individuazione degli operatori economici destinatari della procedura.

Non ricorrono, pertanto, i presupposti per ravvisare un abuso del processo o una violazione del divieto di venire contra factum proprium.

Il primo motivo deve pertanto essere respinto.

2. Con il secondo motivo di appello, Verde Ambiente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che essa, alla data di invio della lettera di invito, fosse priva del requisito soggettivo dell’iscrizione alla categoria merceologica richiesta dalla lex specialis.

2.1. L’appellante sostiene, al riguardo, di essere iscritta sin dal 2021 alla categoria SERV 14 07 del precedente Albo fornitori AQP e che la domanda presentata il 14 giugno 2024 sul nuovo portale costituisse un aggiornamento dell’iscrizione già posseduta, conseguente alla modifica del sistema informatico disposta dalla stazione appaltante.

Aggiunge che AQP aveva consentito agli operatori già iscritti al precedente Albo di procedere all’aggiornamento entro il 30 settembre 2024 e che, pertanto, non vi sarebbe stata soluzione di continuità nel possesso del requisito.

2.2. Sotto altro profilo, l’appellante evidenzia che la stessa lettera di invito faceva riferimento alla categoria «SERV 14 07», corrispondente alla denominazione utilizzata nel precedente Albo, alla quale Verde Ambiente risultava già iscritta, e non alla categoria «1407» del nuovo portale.

2.3. Contesta, altresì, la statuizione del primo giudice secondo cui, alla data dell’invito, avrebbe dovuto essere già acquisito anche lo stato di operatore “operativo”, deducendo che tale qualificazione sarebbe stata introdotta soltanto con il nuovo Albo del 2024 e non sarebbe stata contemplata dalla disciplina del precedente sistema di qualificazione.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. La lettera di invito individuava quali destinatari della procedura gli operatori economici «iscritti al Sistema di Qualificazione di AQP S.p.A. ed operativi, alla data di invio della Lettera di invito, nella categoria merceologica SERV 14 07».

La formulazione della previsione non consente di attribuire carattere meramente formale o ordinatorio al requisito temporale ivi stabilito.

La lex specialis richiedeva, infatti, congiuntamente, l’iscrizione al sistema di qualificazione e la condizione di operatività nella categoria merceologica indicata, individuando quale momento di verifica di entrambi i presupposti la data di invio della lettera di invito.

Non può pertanto essere condivisa la tesi secondo cui sarebbe stata sufficiente l’iscrizione al precedente Albo del 2021.

2.4.2. L’argomento fondato sulla continuità tra il vecchio e il nuovo sistema di qualificazione non vale, infatti, a superare il dato testuale della disciplina della procedura, né consente di equiparare, ai fini dell’ammissione alla specifica gara, una precedente iscrizione alla condizione di operatore iscritto e operativo richiesta dalla lettera di invito.

Nelle procedure di evidenza pubblica le prescrizioni della lex specialis vincolano tanto i concorrenti quanto la stazione appaltante, alla quale non è consentito disapplicarle o modificarne in corso di gara la portata, in particolare quando esse attengano ai requisiti e alle condizioni individuate per la partecipazione, pena la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nel caso di specie, come correttamente accertato dal primo giudice, Verde Ambiente ha presentato la richiesta di iscrizione nel nuovo sistema in data successiva al momento, individuato dalla lex specialis, in cui il requisito doveva essere posseduto e non risultava, in tale momento, operativa nel nuovo sistema di qualificazione.

2.4.3. Né assume rilievo decisivo la circostanza che agli operatori già iscritti fosse stato concesso sino al 30 settembre 2024 per aggiornare la propria posizione nel nuovo Albo. Tale termine riguardava, infatti, la transizione tra i sistemi di qualificazione e non era di per sé idoneo a modificare la distinta prescrizione della lettera di invito relativa alle condizioni richieste per la partecipazione alla specifica procedura.

Diversamente opinando, la condizione stabilita dalla lettera di invito finirebbe per essere verificata secondo criteri differenti per i diversi operatori economici, in contrasto con l’esigenza di applicazione uniforme della lex specialis e con il principio della par condicio tra concorrenti.

Il secondo motivo deve, quindi, essere respinto.

3. Con il terzo mezzo di gravame la parte appellante censura il capo della sentenza impugnata che ha ritenuto necessaria la simultanea trasmissione delle lettere di invito agli operatori economici ammessi alla procedura.

Secondo Verde Ambiente, il principio di simultaneità degli inviti sarebbe preordinato a garantire la par condicio, assicurando a tutti gli operatori il medesimo arco temporale per la predisposizione dell’offerta.

Ne conseguirebbe che della sua violazione potrebbe dolersi, in ipotesi, il concorrente che abbia ricevuto tardivamente l’invito, disponendo di un tempo inferiore per la formulazione dell’offerta, e non il concorrente che lo abbia ricevuto anteriormente. L’appellante sottolinea, inoltre, che la tempistica della trasmissione degli inviti dipende esclusivamente dalla stazione appaltante e non potrebbe pertanto tradursi in una causa di esclusione imputabile all’operatore economico.

3.1. L’appellante deduce, inoltre, che la previsione della lettera di invito relativa all’iscrizione e all’operatività degli operatori economici alla data della sua trasmissione non avrebbe carattere assolutamente preclusivo della partecipazione dell’operatore che abbia comunque acquisito tali requisiti prima della presentazione dell’offerta.

A tale riguardo evidenzia di avere presentato la domanda di iscrizione al nuovo portale il 14 giugno 2024, di essere stata dichiarata operativa l’11 luglio 2024 e di avere presentato l’offerta il successivo 28 luglio, quando risultava pertanto iscritta e operativa anche nel nuovo sistema.

A sostegno della censura richiama, altresì, l’orientamento giurisprudenziale ( in particolare, Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989) secondo cui, nelle procedure negoziate, non sarebbe di per sé preclusa la partecipazione di un operatore economico non originariamente invitato, ove questi sia comunque in possesso dei requisiti prescritti e presenti tempestivamente l’offerta, nei limiti in cui la sua partecipazione non determini un aggravio incompatibile con le esigenze di snellezza e celerità della procedura.

3.2. Da ultimo, Verde Ambiente deduce il contrasto dell’interpretazione accolta dal TAR con il principio del risultato, assumendo che il primo giudice avrebbe attribuito rilievo meramente formale alla non simultaneità degli inviti, nonostante il possesso, da parte dell’appellante, dei requisiti necessari allo svolgimento del servizio e l’assenza di un concreto pregiudizio in capo al R.T.I. ricorrente, che, avendo ricevuto anteriormente l’invito, avrebbe anzi disposto di un maggiore arco temporale per la predisposizione dell’offerta.

3.3. Il motivo non è fondato.

3.3.1. L’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali, la trasmissione simultanea e per iscritto degli inviti agli operatori economici selezionati.

Diversamente da quanto ritenuto dalla parte appellante, la simultaneità non assolve soltanto alla funzione materiale di assicurare ai concorrenti un identico arco temporale per la predisposizione delle offerte, ma costituisce altresì garanzia della parità di trattamento nella individuazione della platea degli operatori ammessi alla procedura.

Ciò assume particolare rilievo nel caso in esame, nel quale la stessa lettera di invito ha assunto la data della propria trasmissione quale momento al quale verificare l’iscrizione e l’operatività degli operatori economici nel sistema di qualificazione.

Ammettere che tale momento possa variare in ragione della data in cui la stazione appaltante abbia concretamente trasmesso l’invito al singolo concorrente determinerebbe, infatti, l’applicazione di requisiti temporalmente differenziati: alcuni operatori sarebbero tenuti a possedere il requisito alla data del primo invio, mentre altri potrebbero acquisirlo successivamente e beneficiare proprio del ritardo nella trasmissione dell’invito.

È pertanto corretta la conclusione del primo giudice secondo cui il momento rilevante deve essere unitariamente individuato nella data della trasmissione simultanea degli inviti, vale a dire, nella fattispecie, nel 14 giugno 2024, ore 15:11, quando la lettera di invito fu trasmessa alla generalità degli operatori economici selezionati.

3.3.2. Né può rilevare, per giungere a diverse conclusioni, la circostanza che l’eventuale ritardo sia imputabile alla stazione appaltante e non all’operatore economico.

La questione non attiene, infatti, all’imputabilità soggettiva della condotta, ma concerne l’accertamento oggettivo del possesso, nel momento stabilito dalla lex specialis, delle condizioni necessarie per appartenere alla platea degli operatori ammessi alla procedura.

3.3.3. Non conduce a diversa conclusione il richiamo dell’appellante al precedente Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989.

Il principio ivi affermato, secondo cui non può in assoluto negarsi la possibilità di presentare un’offerta all’operatore economico che, pur non invitato, sia venuto a conoscenza della procedura e sia in possesso dei requisiti di partecipazione, deve essere coordinato con la disciplina della singola procedura e non consente di disapplicare una specifica prescrizione della lex specialis che individui un requisito soggettivo e il momento entro il quale esso deve essere posseduto.

Nel caso in esame non viene, infatti, in rilievo la sola circostanza che Verde Ambiente sia stata invitata successivamente agli altri operatori, bensì il fatto che, al momento individuato dalla disciplina di gara quale riferimento comune per la selezione degli operatori da invitare, essa non versasse nella condizione richiesta dalla lettera di invito.

3.3.4. Per la stessa ragione non assume rilievo la circostanza che Verde Ambiente sia divenuta operativa nel nuovo portale l’11 luglio 2024 e che abbia presentato l’offerta il successivo 28 luglio.

Il possesso sopravvenuto del requisito non può sanarne la carenza nel diverso e anteriore momento al quale la lex specialis ne aveva espressamente riferito la necessaria sussistenza.

3.3.5. Né può essere condiviso il richiamo al principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il principio del risultato, pur costituendo criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice, non può essere invocato per elidere prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza.

Il principio del risultato non deve essere inteso in chiave antagonista rispetto al principio di legalità.

Il risultato cui deve tendere l’amministrazione non si identifica, infatti, con l’aggiudicazione comunque conseguita al concorrente ritenuto maggiormente idoneo sotto il profilo sostanziale, ma con l’affidamento e l’esecuzione del contratto nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, che lo stesso art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 pone quali condizioni del perseguimento del risultato.

Ne consegue che il principio in esame non consente di superare la carenza, nel momento prescritto dalla disciplina di gara, di una condizione espressamente richiesta per l’individuazione degli operatori ammessi alla procedura, né può giustificare una differenziazione delle condizioni di partecipazione dipendente dal momento, non simultaneo, in cui la stazione appaltante abbia trasmesso i singoli inviti.

4. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello proposto da Verde Ambiente s.r.l. è infondato e deve essere respinto, con conseguente conferma, nei limiti delle censure devolute con il presente gravame, della sentenza impugnata.

5. Il rigetto dell’appello rende superfluo l’esame delle censure formulate da SIR s.p.a. ed Ecolever s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., espressamente riproposte in via subordinata per la sola ipotesi di accoglimento, anche parziale, del gravame principale.

6. La particolare complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente le spese tra le parti del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2026 con l’intervento dei magistrati:

Silvia Martino, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

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Edilizia ed urbanistica – Fascia di rispetto cimiteriale – Modifica – Approvazione del P.R.G. – Variante puntuale – Legittimità.

E’ legittima la riduzione che l’Amministrazione comunale abbia effettuato della fascia di rispetto cimiteriale mediante approvazione del Piano regolatore generale, la quale, ha determinato un effetto immediato e diretto sulla disciplina urbanistico-edilizia dei luoghi di causa, rendendo non più sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta l’area su cui insiste l’edificio oggetto del permesso di costruire. Invero, la riduzione della fascia a 50 metri appare pienamente in linea con le attuali prescrizioni normative, poiché l’art. 338, ultimo comma, del r.d. n. 1265/1934, come modificato dalla l. n. 166/2002, consente alle Regioni di disciplinare le distanze minime dai cimiteri per gli edifici residenziali mediante propri strumenti normativi e urbanistici, e, quindi, sulla scorta di una pianificazione territoriale.

Pres. Neri – Est. Fratamico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3334 del 2025, proposto da Piazza Roberto in proprio e quale titolare dell’azienda agricola individuale esercitata sotto l’omonima ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Perona e Guido Sartorato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vidor, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Denis Piazza, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Cittolin e Luca Mazzero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione II) n. 2572/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del sig. Denis Piazza e del Comune di Vidor;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2026 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

– dal permesso di costruire rilasciato dal responsabile area tecnica del Comune di Vidor, n. 16/2020 in favore del sig. Piazza Denis, per la realizzazione di un nuovo fabbricato residenziale unifamiliare sul territorio comunale, in Via Papa Luciani;

– dalla variante al Piano degli interventi del Comune di Vidor, approvata con delibera del Consiglio comunale n. 2 del 10 aprile 2017;

– da ogni altro presupposto, conseguente o comunque connesso del procedimento.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorso dinanzi al T.a.r. per il Veneto dal sig. Piazza Roberto, proprietario del fondo confinante con quello sul quale l’intervento edilizio autorizzato avrebbe dovuto essere realizzato, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 338 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265 e successive modifiche; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 comma 4 bis l.r. n. 11/2004; violazione del vincolo di inedificabilità ex lege; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti;

b) violazione art. 338 r.d. n. 1265/1934 e art. 41, comma 4 bis, l.r. n. 11/2004; violazione e falsa applicazione art 16 NTO del Piano degli interventi; eccesso di potere per difetto di presupposti e difetto di motivazione; eccesso di potere per sviamento;

3. Con la sentenza n. 2572 del 31 ottobre 2024 il T.a.r. per il Veneto ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, compensando tra le parti le spese di lite.

4. L’originario ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il suo appello a tre motivi così rubricati:

I – error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., sussistenza della legittimazione e dell’interesse in capo al ricorrente, erroneità della pronuncia in merito all’inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021 sotto il profilo della legittimazione al ricorso, errore nei presupposti di fatto e mancato esame della documentazione prodotta, contraddittorietà della motivazione;

II – violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., erroneità della pronuncia per inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021, erroneità e palese contraddittorietà errata valutazione degli atti e dei documenti;

III – violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., erroneità della pronuncia per inammissibilità del ricorso R.G. 285/2021, erroneità della pronuncia in merito al profilo di inesistenza del pregiudizio e legittimazione al ricorso.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vidor e il controinteressato, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello

6. Con memorie del 16 e del 20 aprile 2026 e repliche del 29 e del 30 aprile 2026 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni, e, con note del 13 maggio 2026, il Comune e il controinteressato hanno chiesto che la causa fosse decisa in base agli atti depositati, senza previa discussione.

7. All’udienza pubblica del 21 maggio 2026 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. Nella sentenza appellata il T.a.r. per il Veneto ha, come anticipato, dichiarato inammissibile il ricorso del sig. Piazza Roberto per l’annullamento del permesso di costruire n. 16/2020 rilasciato al suo vicino dal Comune di Vidor per la costruzione di un nuovo fabbricato residenziale ad una distanza di circa 60 m dal cimitero di Colbertaldo. Nella sua decisione il T.a.r. ha ritenuto che il ricorrente – che aveva dedotto di essere proprietario dei terreni agricoli circostanti a quello su cui l’intervento costruttivo avrebbe dovuto essere realizzato, coltivati a vigneto e necessitanti di numerosi trattamenti che mal si sarebbero conciliati con l’esistenza nelle immediate vicinanze di un edificio residenziale – non avesse un interesse attuale e concreto all’impugnazione del permesso di costruire del controinteressato, non reputando sufficienti neppure le argomentazioni svolte in rapporto alla pretesa maggiore “idoneità” dell’utilizzo dei terreni a vigneto a salvaguardare la fascia di rispetto del cimitero, in confronto all’uso residenziale.

9. L’appellante, riproponendo le doglianze già formulate nel ricorso introduttivo, ha lamentato, con il primo motivo, l’erroneità e la contraddittorietà della suddetta pronuncia, nella quale il T.a.r non avrebbe adeguatamente considerato il fatto che “la realizzazione di una residenza nel terreno confinante…avrebbe reso difficoltosa e più onerosa la coltivazione del (suo) vigneto…eseguita con macchine e con trattamenti fitosanitari e antiparassitari” e sarebbe stata difficilmente “compatibile con la sacralità dei luoghi” (compresi nella fascia di rispetto cimiteriale).

10. Quanto alla prova del possesso del requisito dell’interesse ad agire, l’appellante ha evidenziato di aver prodotto, nel corso del giudizio di primo grado, la perizia asseverata di un agronomo per dimostrare i concreti pregiudizi derivatigli dalla costruzione sui luoghi di causa del nuovo fabbricato e, dunque, il suo interesse a ricorrere. Secondo tale documentazione, “la presenza di un nuovo edificio inserito in un ambito vitato (avrebbe condizionato)…le attività agricolo-produttive, interferendo e limitando le stesse e, conseguentemente, condizionando i valori dei fondi che risentono di tale condizionamento”. Ciò si sarebbe tradotto in “una serie di aggravi, danni e maggiori costi” e, in sostanza, in una sensibile perdita di valore del suo immobile e quindi, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., in un “pregiudizio specifico derivante dalla presenza di (un)…manufatto con destinazione residenziale”.

11. Sostenendo che il suo interesse ad agire fosse sufficientemente dimostrato anche attraverso la prospettazione del danno potenziale connesso alla nuova edificazione, potendo consistere anche nell’“interesse alla conservazione della zona nella precedente situazione”, l’appellante ha, inoltre, dedotto che il T.a.r non avesse tenuto conto di un ulteriore profilo del danno arrecatogli dall’intervento edilizio progettato dal vicino, collegato alla “realizzazione di una casa di abitazione in un’area…ex lege inedificabile in quanto (soggetta al)…vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265/1934 e dall’art. 41 l.r. n. 11/2004”.

12. Con il secondo ed il terzo motivo l’appellante, insistendo nelle doglianze già illustrate, ha denunciato, poi, l’erroneità della valutazione dei fatti effettuata dal T.a.r. ed il travisamento delle argomentazioni contenute nel suo ricorso, affermando di aver “agito a tutela soprattutto dei propri interessi e, poi, anche e non esclusivamente per la tutela di interessi superiori”, come il rispetto del vincolo cimiteriale, assistendo, in ogni caso, all’ingiusta declaratoria dell’inammissibilità del suo gravame.

13. Le suddette censure non sono fondate e devono essere respinte per le ragioni di seguito illustrate.

14. In rapporto alle necessarie caratteristiche dell’interesse ad agire, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, deve premettersi che la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “ha da tempo condivisibilmente chiarito che l’interesse individuale che legittima alla proposizione del ricorso, ex art. 100 cod. proc. civ., non solo non va confuso con un’astratta aspirazione al ripristino della legalità che si assume violata, ma neppure va letto come possibilità, del tutto ipotetica ed astratta, di eventualmente ottenere una qualche utilità dal suo accoglimento (C.d.S, VI, 14.1.2019, n. 343). Pertanto, l’interesse a ricorrere, quale species dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (norma applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.), deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità, e deve consistere in una utilità pratica, diretta ed immediata, che l’interessato può ottenere con il provvedimento richiesto al giudice, sicché il provvedimento giudiziale a cui si aspira mediante la proposizione del ricorso amministrativo deve essere idoneo ad assicurare, direttamente ed immediatamente, l’utilità che la parte ricorrente assume esserle sottratta o negata o disconosciuta, non essendo a tal fine sufficiente il mero riferimento alla generica pretesa al rispetto di norme, svincolate dalla prospettazione di vizi dell’atto che incidono sulla sfera giuridica del ricorrente. In un’ottica comparatistica – che valorizzi l’osmosi tra le giurisdizioni superiori su questioni di rilievo comune – la soluzione secondo cui l’interesse che sorregge il ricorso debba necessariamente rilevare in chiave concreta, e non astratto-ipotetica, si evince, a contrario, dalla previsione di cui all’art. 366-bis c.p.c, che sanziona con l’inammissibilità il motivo di ricorso per cassazione <<il cui quesito di diritto si risolva in un’enunciazione di carattere generale ed astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie in esame (non potendosi, peraltro, desumere il quesito dal contenuto del motivo) o che si riveli una tautologia o un interrogativo circolare, che già presuppone la risposta ovvero la cui risposta non consenta di risolvere il caso sub iudice>> (Cass. civ. V, 11.5.2017, n. 11646)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 febbraio 2025 n. 1419).

15. A ciò può aggiungersi, sempre con riguardo alla necessità di un concreto interesse a sostegno del ricorso, la considerazione per la quale “il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto, concreto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che ha emanato tale provvedimento” (Cons. Stato Sez. III, 10 febbraio 2026, n. 1053). Ai fini dell’ammissibilità di un ricorso, non può, così, ad esempio, assumere rilievo “un interesse morale, finalizzato a impedire pro futuro che le asserite illegittimità abbiano a ulteriormente a ripetersi” (Cons. Stato, Sez. I, 7 agosto 2024 n. 931), dovendo sempre trattarsi di una richiesta di tutela di una specifica ed attuale situazione giuridica soggettiva del ricorrente, anche nel caso in cui si invochi, come nella fattispecie in questione, il rispetto del vincolo cimiteriale.

16. In sintesi, dunque, come la Sezione ha avuto occasione di ribadire anche di recente, “la tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo non può risolversi in una sorta di controllo generale, peraltro indiretto ed eventuale, della legittimità dell’azione amministrativa, che secondo il principio di presunzione di legittimità dell’attività pubblicistica che assicura le necessaria tutela alla Comunità (da intendersi quale corollario dei principi di imparzialità e buon andamento santi dall’art. 97 Cost.) non può esser revocata in dubbio al di fuori dei casi e dei modi di legge; pertanto, il soggetto privato legittimato ad adire il giudice amministrativo può concretamente far valere la dedotta illegittimità solo ove vi abbia un concreto interesse in relazione alla tutela del bene della vita azionato in giudizio” (Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 2026, n. 2850).

17. Un simile interesse, destinato a fissarsi in giudizio attraverso quanto dedotto dal ricorrente in primo grado nel ricorso introduttivo e nelle successive memorie, non risulta, nella presente controversia, essere stato adeguatamente allegato e precisato. La valutazione prospettata dal ricorrente (in particolare a pagina 3 del ricorso di primo grado) circa il pregiudizio che egli avrebbe potuto subire dalla costruzione sul fondo confinante di una nuova abitazione finisce per essere, in verità, del tutto soggettiva ed ipotetica, essendo ricollegata dal sig. Piazza Roberto al fatto che “la coltivazione del (suo) vigneto (venisse) …eseguita con macchinari e (che) nei filari (anche in quelli piantati più in prossimità del confine venissero)… eseguiti trattamenti fitosanitari ed antiparassitari da sempre”. Per tali circostanze, il ricorrente ha sostenuto che “la presenza di una residenza, anziché di un terreno agricolo a confine con il vigneto…” gli avrebbe reso “molto più gravosa e difficoltosa la coltivazione del vigneto”, imponendogli “…probabilmente il rispetto di limiti diversi nelle modalità di esecuzione dei trattamenti stessi”. Le suddette argomentazioni, che hanno, tra l’altro, trovato ampio sviluppo nel giudizio di appello, nel quale, però, non è consentito indicare la lesione di beni ed utilità ulteriori e diversi rispetto a quanto posto alla base dell’azione esercitata in primo grado, non appaiono idonee a dimostrare la titolarità di una situazione giuridica soggettiva concreta ed attuale, cui il rilascio del permesso di costruire in favore del controinteressato avrebbe recato un effettivo nocumento, potendo ricomprendersi nella comune esperienza la necessità di adeguare le tecniche agricole alle condizioni dei luoghi e alle esigenze di salvaguardia della salute delle persone e non appartenendo le questioni connesse a possibili immissioni alla giurisdizione del giudice amministrativo.

18. Oltre al carattere meramente eventuale di quanto prospettato, nell’ambito della verifica della sussistenza dell’interesse a ricorrere, occorre osservare che la descrizione del vago pregiudizio paventato viene, inoltre, effettuata dal ricorrente in assenza di qualsiasi prova di un’effettiva lesione economica e funzionale dell’attività agricola svolta nella sua azienda, non adeguatamente supportata neppure dalla perizia di parte prodotta nel giudizio di primo grado, priva, in realtà, di allegazioni circostanziate e di una precisa stima tecnico-economica, come dei necessari riferimenti a documentazione contabile, bilanci, mappe catastali e tavole planimetriche e formulata anch’essa in termini ipotetici, nonché relativa ad aspetti non specificamente prospettati con il ricorso introduttivo, ma solo in seguito evidenziati.

19. Quanto, poi, al preteso deprezzamento del fondo del ricorrente per effetto della trasformazione del suolo del vicino in terreno edificabile e del rilascio del permesso di costruire, anche tale circostanza, come genericamente dedotta in giudizio, appare insuscettibile di fondare l’interesse a ricorrere, non potendo questo essere individuato nella semplice aspettativa alla conservazione del territorio nella situazione attuale, in ragione dell’ampia discrezionalità riconosciuta al Comune in materia di pianificazione urbanistica. (Consiglio di Stato, IV, 25 settembre 2024, n. 7790; VII, 2 settembre 2024, n. 7331; IV, 15 marzo 2024, n. 2534; IV, 14 novembre 2023, n. 9758; IV, 21 agosto 2023, n. 7881).

20. Sulla pretesa illegittimità del permesso di costruire e della variante al Piano degli interventi – che non avrebbero potuto mai autorizzare, secondo l’appellante, la costruzione di un edificio di civile abitazione in zona sottoposta a vincolo cimiteriale – devono, infine, richiamarsi, da un lato, l’impossibilità di considerare la giurisdizione del giudice amministrativo una giurisdizione di diritto oggettivo, a tutela della mera legalità dell’azione della p.a., dall’altro, il fatto che, come illustrato dalla difesa Amministrazione e come risultante dagli atti di causa, la fascia di rispetto cimiteriale nel Comune di Vidor è stata ridotta a 50 metri con l’approvazione del Piano regolatore generale, adottato con deliberazione consiliare n. 50 del 12 ottobre 1984. Tale puntuale modifica pianificatoria, mai impugnata e tutt’ora vigente, ha determinato un effetto immediato e diretto sulla disciplina urbanistico-edilizia dei luoghi di causa, rendendo non più sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta l’area su cui insiste l’edificio oggetto del permesso di costruire. A ciò deve sommarsi la circostanza per la quale la riduzione della fascia a 50 metri appare, in verità, pienamente in linea con le attuali prescrizioni normative, poiché l’art. 338, ultimo comma, del r.d. n. 1265/1934, come modificato dalla l. n. 166/2002, consente alle Regioni di disciplinare le distanze minime dai cimiteri per gli edifici residenziali mediante propri strumenti normativi e urbanistici, e, quindi, sulla scorta di una pianificazione territoriale e, in ambito regionale, l’art. 41 della legge regionale del Veneto n. 11/2004 prevede espressamente che la distanza di 200 metri possa essere derogata previa valutazione urbanistica e a condizione che l’intervento non sia incompatibile con le esigenze sanitarie o di tutela del luogo. Nella fattispecie in questione, come anche in questo caso precisato dalla difesa dell’Amministrazione, la variante n. 1 al Piano degli interventi del Comune di Vidor (2017) ha riaffermato l’edificabilità della particella su cui insiste l’intervento, la distanza tra l’edificio e il perimetro del cimitero è di oltre 60 metri e l’edificio non appare compromettere in alcun modo la destinazione o l’espansione dell’area cimiteriale, né incidere su esigenze di tipo igienico-sanitario o di tutela della sacralità del luogo.

20. Alla luce delle considerazioni che precedono, tutti i motivi di appello risultano, come anticipato, infondati e devono essere respinti.

21. Le spese del presente grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in favore delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Vidor e del controinteressato Piazza Denis delle spese del presente grado di appello, liquidate in € 5.000,00 per ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

Riccardo Carpino, Consigliere

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Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Informazioni false – Omissione di informazioni – Valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, quanto l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara. Stante l’assenza di un automatismo espulsivo, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate. Sulla scorta di tali coordinate, deve essere considerato legittimo l’operato della stazione appaltante che abbia escluso il concorrente laddove siano indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della p.a., in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Pres. Tricarico – Est. Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6754 del 2026, proposto da Officine Mar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6BD9CB410, rappresentata e difesa dagli avvocati Steve Fucci e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia con domicilio fisico eletto presso lo Studio del secondo in Roma, alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dell’Orologio n. 7;

nei confronti

Opus S.r.l., Officine di Arquata S.r.l., Sirme S.r.l., Railoc S.r.l., non costituiti in giudizio;
Mazzitecnology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Grani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. RFI_DAC\A0011\P2026\0003286 del 19.05.2026, con cui Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito RFI) ha disposto l’esclusione della ricorrente dal Lotto n. 7 (Milano) della procedura n. DAC.0260.2025 avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di manutenzione dei Mezzi d’Opera in dotazione alle DOIT di RFI” (CIG B6BD9CB410);

– del provvedimento prot. RFI_DAC\A0011\P2026\0001085 del 18.02.2026, con cui RFI ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di esclusione dalla suddetta procedura n. DAC.0260.2025;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi in particolare • il Disciplinare di gara, ove occorra e comunque nei limiti dell’interesse fatto valere; • ove occorra, e per quanto di ragione in relazione al motivo subordinato dedotto in narrativa, dei provvedimenti (e/o delle comunicazioni di aggiudicazione) con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione dei Lotti nn. 15 (Verona) e 14 (Venezia) in favore, rispettivamente, delle società controinteressate Mazzitecnology S.r.l. e Railoc S.r.l., unitamente ai relativi verbali di gara nella parte in cui precludono lo scorrimento delle relative graduatorie in favore della ricorrente;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto relativo al Lotto n. 7 (ovvero, in subordine, dei contratti relativi ai Lotti nn. 15 e 14), ove stipulato/i, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché per la condanna

di RFI al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara per cui è controversia ed il subentro nell’aggiudicazione del Lotto n. 7 (ovvero, in via subordinata, dei Lotti nn. 15 e 14).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Mazzitecnology S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2026 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

– il presente giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 60, comma 1 e 120, comma 5, c.p.a., stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;

– sono state espletate le formalità previste dal citato art. 60 c.p.a.;

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Officine Mar S.r.l., potenziale aggiudicataria, ha impugnato il provvedimento del 19 maggio 2026 di esclusione dalla procedura ristretta, indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. (d’ora in poi “RFI”), avente ad oggetto l’affidamento di “Servizi di manutenzione dei Mezzi d’Opera in dotazione alle DOIT di RFI” (Lotto 7, Milano).

2. Il provvedimento gravato si fonda sulle seguenti motivazioni:

– con nota del 3 dicembre 2025, RFI invitava Officine Mar a produrre la documentazione necessaria al fine di consentire la verifica dei requisiti speciali e premiali previsti dalla disciplina di gara;

– Officine Mar, al fine di ottenere il riconoscimento del punteggio premiale previsto al paragrafo 2.1 del Disciplinare Tecnico, dichiarava nell’offerta tecnica di possedere la certificazione richiesta ed indicava, in fase di successiva comprova, il documento n. 3914070 emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. relativo al Sistema di Gestione per la Salute e Sicurezza sul lavoro ISO 45001:2018, affermando che avrebbe avuto validità fino “a tutto il 09/07/2026”;

– del pari, Officine Mar, al fine di ottenere la riduzione dell’importo della garanzia secondo quanto previsto dall’art. 106, comma 8, del d. lgs. n. 36/2023, dichiarava, in fase di presentazione della domanda di partecipazione allegata alla Busta amministrativa dell’offerta, di possedere la certificazione relativa ai Sistemi di Gestione per l’Ambiente ISO 14001:2015, anch’essa con validità fino “a tutto il 09/07/2026” (oltre che le ISO 9001:2015, 45001:2018, 37001:2016), producendo, in fase di successiva comprova, il medesimo certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l.;

– tuttavia, nel corso delle attività di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara e della relativa documentazione prodotta a comprova del suddetto requisito premiale (Punto 2.1. del Disciplinare tecnico), anche attraverso interlocuzioni dirette con l’ente certificatore LL-C Certification Italy S.r.l., emergeva che il ridetto certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018, sia alla ISO 14001:2015) prodotto da Officine Mar, risultava dapprima sospeso e quindi revocato dall’ente certificatore in data 11 gennaio 2025 e dunque in data antecedente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte (8 settembre 2025);

– ancora, Officine Mar produceva, a comprova del requisito premiale previsto al paragrafo 3.3. del Disciplinare Tecnico – dichiarato in fase di presentazione dell’offerta tecnica e relativo alla presenza in organico di n. 2 soggetti abilitati alle PND con metodo Ultrasuoni secondo la norma UNI EN ISO 9712 -, il Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 emesso dall’ente Bureau Veritas Italia S.p.A. e intestato al proprio dipendente Sig. Sabella Alessandro;

– tuttavia, nel corso delle attività di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara e della relativa documentazione prodotta a comprova del suddetto requisito premiale (Punto 3.3 del Disciplinare tecnico) anche attraverso verifiche effettuate direttamene da RFI con l’ente certificatore Bureau Veritas Italia S.p.A., emergeva che tale certificato non risultava essere stato emesso dal ridetto ente e quindi non risultava valido;

– dunque, in data 18 febbraio 2026, RFI avviava, ai sensi dell’art. 7, L. 241/1990, un procedimento preordinato all’eventuale esclusione della Concorrente odierna ricorrente dalla procedura in oggetto, richiedendole di voler fornire ogni informazione, chiarimento o documento utile a rappresentare la propria posizione rispetto alle fattispecie delineate, fissando, quale termine di conclusione, il 19 marzo, successivamente prorogato al 19 aprile e, da ultimo, al 19 maggio 2026 in ragione della necessità di completare i predetti accertamenti istruttori;

– in data 4 marzo 2026, l’impresa Officine Mar riscontrava la richiesta argomentando in ordine alla diligenza prestata in fase di gara e all’affidamento riposto sulla documentazione in proprio possesso;

– in particolare, circa il certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l., l’impresa ribadiva il suo possesso continuato, dichiarando di non aver mai ricevuto alcuna notifica formale della intervenuta revoca;

– nella medesima nota di riscontro, con riferimento al Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 emesso dall’ente Bureau Veritas Italia S.p.A., Officine Mar produceva una dichiarazione del centro di formazione Isva Formazione S.r.l. nella quale si affermava che il certificato era stato erroneamente consegnato al lavoratore (signor Sabella Alessandro) in data 22 luglio 2022, che era stato regolarmente presente al corso e all’esame finale (null’altro specificando in ordine al superamento dell’esame e al positivo rilascio della certificazione da parte dell’ente certificatore intestatario del documento);

– gli enti certificatori interessati confermavano quanto già dichiarato in ordine, rispettivamente, alla intervenuta revoca del certificato n. 3914070 (riferito sia alla ISO 45001:2018 che alla ISO 14001:2015) emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. e alla non emissione del Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 da parte di Bureau Veritas Italia S.p.A., precisando, in particolare che il predetto numero di certificato appartiene “a un diverso operatore e a un’altra impresa, non a Officine Mar S.r.l.”.

3. Tanto premesso in fatto, RFI ha fatto applicazione degli artt. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023 (la Stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: “e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”), 98, comma 2, lett. b), d. lgs. 36/2023 (“L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”), 98, comma 3, lett. b) (“L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), 98, comma 6 (“costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3, (…) b) quanto alla lettera b) la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente), 96, comma 15, d.lgs. 36/2023 (“In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, nonché dell’atto di cui all’art. 169, comma 1, d.lgs. 36/2023, richiamato negli atti di gara, che prevede la facoltà di escludere motivatamente i concorrenti per difetto di adeguata affidabilità professionale, anche in coerenza con le finalità del Codice Etico e della Policy Anticorruzione del Gruppo FS, che annovera tra le condotte rilevanti la violazione, nel corso dell’esecuzione di precedenti contratti ovvero in occasione della partecipazione a procedure, di una qualsiasi delle norme contenute nel Codice Etico e nella Policy Anticorruzione del Gruppo FS, accertata con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

4. Pertanto, evidenzia RFI che:

– il Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064 prodotto dall’offerente Officine Mar S.r.l. a comprova del possesso del requisito premiale di cui al punto 3.3. del Disciplinare tecnico è stato disconosciuto dall’Ente Bureau Veritas Italia S.p.A. che – all’esito delle verifiche svolte nei propri sistemi informativi – ha attestato che il certificato risulta non valido e non emesso, precisando altresì che sia il numero sia la data indicati sono errati e che il relativo numero appartiene a un diverso operatore e ad un’altra impresa; conseguentemente, tale documentazione non può ritenersi autentica né valida ai fini di gara;

– le giustificazioni fornite dall’Operatore economico in ordine alla circostanza che lo stesso ha semplicemente acquisito tale attestato dal proprio dipendente facendovi pieno e incolpevole affidamento, non valgono ad escludere un coinvolgimento diretto della Officine Mar nella vicenda in considerazione del dovere in capo alla stessa di vigilare sulla correttezza della documentazione prodotta (anche dal proprio dipendente) e di porre in essere misure idonee ad escludere la produzione di documentazione falsa o fuorviante per la stazione appaltante in fase di partecipazione ad una procedura di gara;

– non appaiono altresì soddisfacenti neppure le giustificazioni rese circa la presunta responsabilità dell’Ente di formazione in merito al Certificato di Qualifica Operatore ANSF-NDT-20-0064, poiché, pur a fronte della dichiarazione resa da ISVA circa il disguido nella consegna della documentazione, la stessa non consente di superare il disconoscimento dell’ente certificatore Bureau Veritas cui il certificato è riferito, sicché le criticità istruttorie permangono rilevanti ai fini non solo della attribuzione del punteggio premiante, ma anche della valutazione di affidabilità dell’operatore economico;

– similmente la dichiarazione resa da Officine Mar circa la validità del certificato n. 3914070 fino a “tutto il 9/07/2026” è risultata non veritiera, essendo emerso – all’esito delle verifiche presso l’ente certificatore LL-C Certification Italy S.r.l. – che il medesimo certificato era stato dapprima sospeso e poi revocato in data 11 gennaio 2025, e quindi in data antecedente alla scadenza per la presentazione delle offerte; tale circostanza ha inciso sia sull’attribuzione del punteggio premiale di cui al punto 2.1 del Disciplinare tecnico sia sulla determinazione della riduzione dell’importo della cauzione;

– le giustificazioni addotte da Officine Mar in ordine alla mancata conoscenza della revoca del certificato n. 3914070 emesso da LL-C Certification Italy S.r.l. non appaiono sufficienti ad escludere la condotta negligente dell’operatore che avrebbe comunque dovuto, ai fini della partecipazione alla procedura, verificare la validità e permanenza delle certificazioni indicate in gara;

– la produzione delle predette certificazioni è stata suscettibile di influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in ordine all’esito della fase di valutazione dell’offerta del concorrente, poiché ha inciso sulle valutazioni della Commissione giudicatrice inerenti all’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica e di conseguenza sulla redazione della graduatoria di gara finale;

– risultano integrate le condizioni previste ex lege per ritenere sussistente la fattispecie escludente di cui agli artt. 95 comma 1, lett. e), 98 co. 3 lett. b) del d. lgs. n. 36/2023.

5. Officine Mar S.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione articolando i seguenti motivi:

5.1. “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95, COMMA 1, LETT. E) E 98, COMMA 3, LETT.B), DEL D.LGS.36/2023. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA DI ISTRUTTORIA E ILLOGICITÀ MANIFESTA.VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (ART.2 DEL D.LGS. 36/2023) E DELLA LEX SPECIALIS (DISCIPLINARE E ATTO EX ART.169 DEL D.LGS. 36/2023). VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ. INESIGIBILITÀ DELLA CONDOTTA E ASSENZA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA NEGLIGENZA”

Secondo la ricorrente, nel sostenere la tesi secondo cui essa avrebbe violato il dovere di vigilare sulla correttezza dell’attestato formativo rilasciato al proprio dipendente e, al contempo, omesso di accertare la perdurante validità delle proprie certificazioni ISO, negando rilevanza all’assenza di qualsivoglia formale notifica di revoca da parte dell’Ente certificatore, RFI avrebbe fatto erronea applicazione delle disposizioni in tema di grave illecito professionale, che esigerebbero una rigorosa indagine circa l’elemento soggettivo (quantomeno in termini di negligenza) alla base dell’allegazione di informazioni inesatte o fuorvianti. Il nuovo Codice avrebbe inteso confermare che la sanzione espulsiva non può scaturire dal mero dato oggettivo o materiale dell’inesattezza documentale, ma richiede il positivo accertamento della rimproverabilità soggettiva della condotta, che deve potersi imputare all’operatore economico almeno a titolo di negligenza, intesa come inosservanza dei doveri di diligenza professionale concretamente esigibili. Sul piano della teoria generale, deduce la ricorrente, per assumere reale valore preclusivo, la negligenza non può risolversi nella semplice violazione delle regole di comune attenzione, ma – in applicazione dell’art. 1176, comma 2, c.c. – andrebbe valutata con specifico riguardo alla natura dell’attività professionale esercitata. Ai fini della configurazione della fattispecie espulsiva, pertanto, non potrebbe in alcun modo ritenersi sufficiente il ricorrere di mere discrasie documentali o di inesattezze materiali prive del necessario coefficiente di rimproverabilità soggettiva. Secondo la giurisprudenza, “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara “spetta solamente all’amministrazione –con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Ciò posto, quanto al Certificato PND e all’estromissione fondata sul disconoscimento della veridicità da parte di Bureau Veritas, le circostanze del suo rilascio escluderebbero in radice qualsiasi profilo di negligenza dell’impresa, rilevante ai fini espulsivi. Risulterebbe, infatti, provato per tabulas – in forza della dichiarazione formale del 26 febbraio 2026 resa dall’Ente formatore ISVA – che il documento, apparentemente perfetto e munito dei crismi dell’ufficialità, è stato materialmente consegnato dal centro studi al dipendente – per esplicita ammissione del centro stesso, “erroneamente” – al termine di un corso da costui regolarmente frequentato. Sarebbe stata proprio l’esibizione di tale titolo –trasmesso a mezzo e-mail all’azienda – a costituire il presupposto dell’assunzione, alimentando nel datore di lavoro un affidamento. Pretendere che l’operatore economico si attivi per interrogare le banche dati centrali di Bureau Veritas al fine di riscontrare l’autenticità di un titolo esibito da un dipendente equivarrebbe a imporgli un’attività ispettiva inesigibile, oltre che concretamente impraticabile.

Per quanto concerne le Certificazioni ISO, l’illegittimità del provvedimento gravato emergerebbe dal fatto che i certificati versati in gara recavano inequivocabilmente la scadenza al “9 luglio 2026” e che, interrogato l’ente certificatore, è emerso che né la revoca, né il pregresso provvedimento di sospensione sono mai stati notificati ad Officine Mar S.r.l.

5.2. “VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (ART.57, PAR.4, DIR.2014/24/UE) E DEI PRINCIPI DI RISULTATO E DI ACCESSO AL MERCATO (ARTT.1 E 3 DEL D.LGS.36/2023). ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, SPROPORZIONE, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLEGITTIMA APPLICAZIONE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E MANCATA DECURTAZIONE DEI PUNTEGGI PREMIALI”.

Deduce la ricorrente, in via gradata e subordinata, per il caso di infondatezza del primo motivo, l’illegittimità del provvedimento espulsivo in quanto comunque viziato per violazione del principio di proporzionalità. La stazione appaltante ha, infatti, applicato la sanzione più severa in relazione a titoli che, per previsione della lex specialis, non integravano requisiti di partecipazione o di ammissione, ma soltanto elementi accessori, finalizzati all’attribuzione di punteggi premiali e al riconoscimento di benefici cauzionali. La conseguenza proporzionata dell’accertata inidoneità di un titolo premiale dovrebbe esaurirsi nella mancata valutazione del documento, e dunque nella conseguente mancata attribuzione del punteggio corrispondente.

In forza del meccanismo di scorrimento previsto dal Disciplinare, la perdita dei Lotti nn. 5 e 7 avrebbe al contempo liberato la ricorrente dal limite massimo del vincolo di aggiudicazione (due lotti). Per effetto di ciò, Officine Mar – non risultando più aggiudicataria dei lotti di maggior importo – si sarebbe legittimamente posizionata nei lotti successivi di minor valore (a titolo esemplificativo, i Lotti nn. 13, 14 e 15). In tali altri lotti, l’offerta tecnica ed economica della ricorrente aveva registrato un margine di vantaggio sulla seconda classificata talmente ampio da assorbire integralmente la decurtazione: anche sottraendo i 7 punti oggetto di contestazione, Officine Mar sarebbe comunque risultata prima in graduatoria. La Stazione Appaltante ha escluso la ricorrente dalla gara, prefigurando, nel dispositivo del provvedimento gravato, l’estensione dell’esclusione anche agli altri lotti, sull’assunto di un’asserita irreparabile lesione del vincolo fiduciario.

Infine, per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che il mancato scorrimento di Officine Mar nei lotti di minor valore – rispetto ai quali l’offerta tecnica ed economica resta insuperata anche all’esito della decurtazione dei 7 punti premiali – costituisca un effetto obbligato delle regole di gara, la ricorrente impugna in parte qua il Disciplinare di gara. Viene in rilievo, in particolare, la clausola di cui al paragrafo III.1 del Disciplinare, nella parte in cui dispone che: “a seguito dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione, eventuali modifiche della graduatoria di uno o più lotti non produrranno effetti sugli altri lotti della procedura”. Ove siffatta disposizione fosse interpretata nel senso di cristallizzare in via definitiva le graduatorie dei lotti minori – così precludendo all’operatore (escluso o penalizzato nei lotti di maggior importo) di rivendicare l’aggiudicazione dei lotti per i quali aveva regolarmente concorso e primeggiato – essa risulterebbe nulla e/o annullabile per manifesta irragionevolezza e violazione di legge. Leggere la clausola gravata come una preclusione assoluta al rientro della ricorrente nella graduatoria dei lotti di minor valore significherebbe trasformare il vincolo di aggiudicazione in una sanzione del tutto illogica e irragionevole. Una regola distributiva si convertirebbe, di fatto, in clausola espulsiva occulta.

6. Si sono costituite in giudizio la resistente RFI e la controinteressata Mazzitecnoclogy S.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso.

7. Alla camera di consiglio del 14 luglio 2026, dato avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il ricorso è infondato.

8.1. Quanto al primo motivo, in materia, “Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti (…) per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara (Cons. St., sez. V, n. 10504/22); “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, “spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate.

Nel caso di specie, sono indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della stazione appaltante, in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Quanto al parametro della diligenza, la cui sussistenza la ricorrente invoca a proprio discarico, non pare arbitraria né irragionevole la valutazione effettuata dalla stazione appaltante, giacché corrisponde a normalità che un operatore economico che partecipa ad una gara verifichi, preliminarmente, con tutti i mezzi a propria disposizione, la validità e l’efficacia della documentazione da produrre. Tale regola di condotta si desume proprio dalla disposizione di cui all’art. 1176, comma 2 c.c., invocata dalla ricorrente, norma che, invero, prescrive un onere di diligenza maggiore e adeguato all’esercizio dell’attività di impresa.

8.2. Per quanto concerne il secondo motivo e la pretesa violazione del principio di proporzionalità, consistente nell’aver considerato a fini escludenti documenti non afferenti a requisiti di ammissione o di partecipazione, è sufficiente a giustificare la sanzione espulsiva il combinato disposto degli artt. 95 e 98, d.lgs. n. 36/23, secondo cui “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (…) L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Dunque, le informazioni false o fuorvianti possono essere causalmente collegate anche a decisioni sulla “selezione” e non soltanto sulla partecipazione o esclusione.

8.3. Infine, quanto alla contestazione della clausola secondo cui, “a seguito dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione, eventuali modifiche della graduatoria di uno o più lotti non produrranno effetti sugli altri lotti della procedura”, va chiarito che la stazione appaltante non ne ha fatto applicazione a fini automaticamente espulsivi, come ritenuto dalla ricorrente, ma si è limitata ad estendere la fattispecie escludente relativa ai lotti 5 e 7, in quanto identica, agli altri lotti in cui Officine Mar S.r.l. è risultata prima graduata. Tanto si evince dal provvedimento gravato: “Questa Stazione appaltante si riserva di procedere all’esclusione anche dagli altri lotti ove fosse accertata la medesima condotta e di valutarla anche ai fini dell’esclusione dai propri sistemi di qualificazione”.

9. In conclusione, il ricorso va respinto, con spese a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente e della controinteressata costituita, che liquida in € 1.000,00 (mille/00) ciascuna, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario, Estensore

Valentino Battiloro, Referendario

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Lavoro – CCNL applicabile – Facoltà di scelta dell’operatore economico – Dumping contrattuale.

Deve essere assicurata all’operatore economico la facoltà di scegliere il CCNL applicabile,  non essendo consentita alla stazione appaltante l’imposizione di alcun CCNL. Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica. In questo modo, si evitano fenomeni di c.d. dumping contrattuale, ovvero forme di concorrenza al ribasso attraverso la sottoscrizione di contratti collettivi non sufficientemente tutelanti i lavoratori, che consentono all’operatore economico un risparmio diretto sul costo del lavoro.

Pres. Sabatino – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3495 del 2026, proposto da
Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI, con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B29A016FCA, rappresentate e difese dagli avvocati Corea, Ferrante, Canzi e Carucci, con domicilio eletto presso lo studio Ulisse Corea in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

contro

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guccione, Ferrante e Cavina, con domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, via Po, n. 22;

nei confronti

Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni Società Consortile a r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 5935/2026, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Autostrade per l’Italia s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2026 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Corea e Guccione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Autostrade per l’Italia s.p.a. (di seguito anche solo ASPI) indiceva una procedura per l’affidamento dei lavori di ammodernamento delle gallerie ricadenti sulle tratte autostradali delle direzioni di tronco di ASPI – LOTTO 7 – CIG B29A016FCA-DT7 Pescara. La gara era stata suddivisa in 7 lotti ed il presente giudizio riguardava il lotto 7. Nella predetta gara il costituendo RTI composto dalla mandataria Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a. e le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l. (di seguito anche solo RTI Baraldini) si era classificato al primo posto della graduatoria. Di conseguenza, l’ASPI avviava a) la verifica dei requisiti e dei costi della manodopera, nonché b) la verifica di equivalenza sul CCNL Laterizi – Aziende Industriali indicato dalla mandante Crezza s.r.l. (di seguito anche solo “Crezza”) rispetto al CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012) indicato nel disciplinare come applicabile all’appalto.

All’esito della predetta verifica, la stazione appaltante disponeva l’esclusione del RTI Baraldini dalla gara per l’asserita non equivalenza delle tutele economiche e normative tra il CCNL Edilizia e il CCNL Laterizi applicato dalla mandante Crezza.

Il provvedimento di esclusione veniva adottato dal RUP all’esito del ‘procedimento di verifica di equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato da Crezza s.r.l. (Laterizi – Aziende Industriali) e quello indicato dalla lex specialis (Edilizia – Aziende Industriali F012)’, dopo aver esaminato i chiarimenti offerti dalla mandante e avere acquisito ‘il parere di un consulente esperto in materia giuslavoristica’.

2. La società Costruzione Edili Baraldini Quirino s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l., proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, per l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti ad esso presupposti e conseguenti al fine di ‘aggiudicare la Gara alla ricorrente, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e con conseguente subentro della concorrente’.

Con ricorso introduttivo, il RTI ricorrente lamentava l’illegittimità del provvedimento di esclusione sostenendo che il giudizio di non equivalenza tra il CCNL Laterizi (applicato dalla mandante Crezza) e il CCNL Edilizia (previsto dalla lex specialis) era frutto di difetto di istruttoria e motivazione e, comunque, errato. In particolare, denunciava che la stazione appaltante non avrebbe dovuto effettuare alcun giudizio di equivalenza posto che il CCNL Laterizi era più pertinente in relazione alle prestazioni svolte dalla società Crezza. Inoltre, sosteneva che, ove l’art. 11 del Codice venisse interpretato nel senso di imporre alle stazioni appaltanti di sottoporre il CCNL ‘specialistico’ indicato dai concorrenti, ove diverso da quello contenuto nella lex specialis a verifica di equipollenza, tale norma era incostituzionale per eccesso di delega ex art. 76 cost., oltre che per violazione degli artt. 3, 36, 39, 41, e 118 Cost. Il RTI Baraldini riteneva, altresì, che l’art. 11 del Codice, ove interpretato nel senso di precludere agli operatori economici di operare in gare pubbliche ricorrendo al proprio CCNL, si poneva in violazione degli artt. 49 e 56 TFUE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, nonché della Direttiva 2014/14/UE, laddove quest’ultima prevedeva che: “Le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero … avere la facoltà di imporre agli offerenti di attuare una determinata politica aziendale di responsabilità sociale o ambientale” (considerando 97).

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 5935 del 2026, respingeva il ricorso. Secondo il Collegio di prima istanza, dalle risultanze istruttorie, emergeva che il Responsabile Unico del Progetto (RUP), riscontrata l’applicazione, da parte di uno dei componenti del RTI, di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis, aveva formulato una richiesta di chiarimenti nei confronti del concorrente, nella quale erano state evidenziate le differenze normative rilevate tra i due CCNL, al fine di acquisire:- documentazione ulteriore rispetto a quella già in possesso della stazione appaltante ed ogni eventuale altro chiarimento ritenuto utile e comunque idoneo a dimostrare la sussistenza dell’equivalenza normativa tra i contratti collettivi citati;- la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele economiche fra il CCNL Laterizi – Aziende Industriali e il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012) indicato nella lex specialis di gara. Il RUP, tenuto conto dei chiarimenti forniti dal concorrente, e previa acquisizione del parere di un giuslavorista, aveva tuttavia concluso che «le tutele normative ed economiche garantite dal CCNL Laterizi – Aziende Industriali siano inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012)», sulla base delle seguenti motivazioni: «“i) Lavoro straordinario: la dichiarazione della società Crezza S.r.l. evidenzia che alcune maggiorazioni previste dal CCNL Laterizi sono superiori o uguali a quelle del CCNL F012. Tuttavia, l’equivalenza non può fondarsi su singole voci favorevoli, bensì su una valutazione sistemica. Il CCNL Laterizi Aziende Industriali presenta una struttura meno tutelante, con percentuali inferiori in diverse casistiche e una disciplina più frammentata. (ii) Assistenza integrativa e welfare: il CCNL F012 prevede forme di assistenza sanitaria e welfare vincolanti e strutturate, mentre il CCNL Laterizi Aziende Industriali si affida a misure aziendali volontarie. La certificazione UNI/PdR 125:2022, nonché la dichiarazione della società Crezza S.r.l. di aver avviato iniziative come la corresponsione di buoni pasto, corsi di formazione o polizze assicurative, pur rilevanti, non garantiscono la permanenza né la vincolatività delle prestazioni, che restano nella discrezionalità dell’Impresa. Le tutele contrattuali devono essere oggettive e garantite, non basate su policy interne. (iii) Preavviso: le differenze nei termini di preavviso, seppur minime, sono sistematiche e incidono sulla tutela del lavoratore. Inoltre, il CCNL F012 presenta una maggiore rigidità e protezione in caso di licenziamento. (iv) Lavoro supplementare: la società Crezza S.r.l. sostiene che le maggiorazioni applicate sono superiori al 20%, tuttavia, tale percentuale di maggiorazione è riconosciuta solo nel caso di lavoro straordinario notturno o festivo; pertanto, la disciplina del CCNL Laterizi Aziende Industriali è meno tutelante rispetto al CCNL F012. Inoltre, il CCNL F012 prevede una maggiorazione fissa del 20% per il lavoro supplementare non prevista del CCNL Laterizi Aziende Industriali. (v) Lavoro part-time: la mancata possibilità di verifica della percentuale massima N. 14441/2025 REG.RIC. di lavoratori part-time rappresenta un limite oggettivo. Il fatto che attualmente non vi siano lavoratori part-time non esclude la futura applicazione di norme meno tutelanti. (vi) Contribuzione alla Cassa Edile: il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non prevede l’iscrizione e conseguentemente il versamento dei contributi alla Cassa Edile, riconosciuto invece dal CCNL F012.- i cedolini trasmessi al fine di dimostrare l’equivalenza delle tutele economiche sono datati agosto 2025, mentre avrebbero dovuto riferirsi al periodo della presentazione della domanda di partecipazione alla gara;- tra gli elementi retributivi indicati figura un’indennità di cantiere prevista con accordo contrattuale, di cui non è stata fornita copia, né alcuna spiegazione o contestualizzazione e della cui legittimità si dubita, considerato che i lavoratori inquadrati nel CCNL Laterizi Aziende Industriali non operano normalmente in cantiere;- nei cedolini trasmessi figura altresì un superminimo assorbibile, che non può essere ritenuto accettabile ai fini della valutazione dell’equivalenza, in quanto per sua natura è soggetto a variazioni e riduzioni. Escludendo il superminimo assorbibile, gli importi indicati risultano inferiori a quelli previsti dal CCNL F012”.

Dall’esame del provvedimento di esclusione, risultava che l’ASPI aveva indicato analiticamente le ragioni per le quali aveva ritenuto non equivalenti le tutele normative ed economiche del CCNL Laterizi rispetto a quelle previste dal CCNL Edilizia in linea con la Relazione ANAC. Pertanto, l’asserito vizio di istruttoria non poteva essere dedotto dalla mera circostanza che il parere giuslavoristico definiva le tutele del CCNL Laterizi non “pienamente” equivalenti a quelle del CCNL Edilizia, non potendosi ritenere tale affermazione un parametro di valutazione errato. L’Amministrazione aveva operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali, giungendo alla conclusione che lo scostamento rilevato non era marginale, bensì tale da intaccare il nucleo essenziale delle tutele minime garantite dalla lex specialis. Secondo il Giudice di prime cure, il giudizio di equivalenza delle tutele costituiva “espressione della discrezionalità tecnica di cui la stazione appaltante era titolare nella cura del pubblico interesse affidatole dalla legge e, come tale, sfuggiva al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non manifestamente affetta da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti. L’evidente infondatezza del motivo esimeva il Collegio dal provvedere sulla istanza di verificazione, in quanto non necessaria ai fini del decidere”. Il Tribunale respingeva anche le altre censure, rammentando che il disciplinare di gara, in linea con l’articolo 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione applicabile ratione temporis, prevedeva:- che “Il contratto collettivo applicato, per tutti i lotti di gara, è il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012) (art. 3);- la facoltà di applicare altro contratto collettivo nazionale e territoriale che garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto (art. 10);- che il RUP dovesse verificare “l’equivalenza delle tutele nel caso in cui l’aggiudicatario abbia dichiarato di applicare un diverso contratto collettivo nazionale rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante e il rispetto di quanto indicato nella clausola sociale per l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di cui al paragrafo 10” (art. 25). Pertanto, la lex specialis aveva positivizzato l’obbligo per l’aggiudicatario di garantire l’applicazione del CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012), oppure di un altro contratto a condizione che il medesimo “garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto”. Il T.A.R., stante tale quadro normativo di riferimento, rilevava l’infondatezza della tesi di parte ricorrente secondo la quale l’articolo 11 del Codice imporrebbe di indicare tanti contratti collettivi quanti sono quelli coinvolti nelle lavorazioni dell’appalto. La validità di tali conclusioni non era posta in discussione dal richiamo, effettuato da parte ricorrente, alle indicazioni operative contenute nel contributo n. 21/2024 del CNEL. Detto contributo, difatti, se da un lato prevedeva che in presenza di attività plurime tra loro autonome «la pubblica Amministrazione potrà vincolare l’operatore economico ad applicare tanti contratti collettivi (…) quante sono le attività oggetto del contratto di appalto», dall’altro chiariva che se le prestazioni sono «strumentalmente connesse perché dirette al conseguimento della medesima finalità produttiva oppure qualora alcune di queste abbiano solo carattere complementare, (…) il contratto collettivo applicabile è quello relativo all’attività “prevalente”». Dalla ricostruita conformità della lex specialis al dettato codicistico derivava altresì l’infondatezza della pretesa di parte ricorrente, secondo cui l’ASPI avrebbe dovuto prescindere dal giudizio di equivalenza e applicare senz’altro il CCNL Laterizi indicato da Crezza quale più pertinente alle prestazioni dell’appalto, anche in considerazione del fatto che era pacifico l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di equivalenza assumeva carattere obbligatorio, non essendo possibile sottrarre alla stazione appaltante il controllo sul contratto scelto dal concorrente, posto che l’impresa, pur libera di non adottare il CCNL indicato nel bando, era tenuta a dimostrare che le tutele da essa fornite erano equivalenti, assoggettandosi ad una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura. Il T.A.R. osservava, altresì, che le contestazioni di merito in ordine alla maggiore pertinenza del CCNL Laterizi rispetto a quello Edilizia lambivano lo spazio della discrezionalità tecnica di esclusiva spettanza dell’ASPI. Tale valutazione era «sindacabile dal giudice amministrativo solo se le valutazioni a essa sottese siano abnormi, manifestamente irragionevoli, illogiche o affette da errori di fatto», non potendo il Collegio sostituirsi all’Amministrazione se non sotto i profili di «logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria», pena «un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione». Come risultava dagli atti di gara, la società Crezza si era obbligata a eseguire, all’interno del RTI, il 10% delle lavorazioni (e non una mera fornitura con posa in opera) relative alla categoria prevalente OG4. Ai sensi dell’Allegato II.12, Tabella A) del Codice, tali prestazioni riguardano le “Opere d’arte nel sottosuolo”: attività rispetto alle quali il CCNL Edilizia risultava, all’evidenza, il paradigma contrattuale strettamente e logicamente connesso. Peraltro, anche a voler ritenere che l’attività della mandante Crezza nell’appalto si limitasse alla mera realizzazione e posa in opera di “manufatti industriali”, la stessa rivestiva, comunque, natura edile. Invero, l’Allegato X al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 recante “Elenco dei lavori edili o di ingegneria civile”, riconduceva nei “lavori di costruzione edile […] il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di lavori edili”. Una volta accertato che la mandante Crezza aveva assunto una quota delle lavorazioni principali in categoria OG4, l’eventuale natura non strettamente edile di una parte delle prestazioni di detto operatore non poteva giustificare l’applicazione di un diverso contratto collettivo con tutele deteriori. Il Giudice di prime cure respingeva anche la censura con la quale il RTI Baraldini aveva sollevato questione di legittimità costituzionale, argomentando che ove l’art. 11 del Codice venisse interpretato nel senso di imporre alle stazioni appaltanti di sottoporre il CCNL “specialistico” indicato dai concorrenti (ove diverso da quello contenuto nella lex specialis) a verifica di equipollenza, tale norma era incostituzionale per eccesso di delega ex art. 76 Cost., “poiché il legislatore delegato avrebbe ecceduto dagli indirizzi ricevuti da quello delegante, favorendo, peraltro, un’evoluzione del quadro normativo incoerente con il più generale sistema”. E riteneva l’infondatezza anche del mezzo con il quale parte ricorrente aveva sostenuto che l’articolo 11 del Codice si poneva in violazione degli artt. 3, 36, 39, 41 e 118 Cost. Il Tribunale respingeva anche la richiesta di rinvio pregiudiziale, prospettata con l’ultimo mezzo, con la quale il RTI ricorrente sosteneva che l’articolo 11 del Codice, ove interpretato nel senso di precludere agli operatori economici di operare in gare pubbliche ricorrendo al proprio CCNL, si poneva in violazione degli art. 49 e 56 TFUE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi, nonché della Direttiva 2014/24/UE.

4. La società Costruzione Edili Baraldini Quirino s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le mandanti Steelconcrete Consorzio Stabile e Crezza s.r.l. (in seguito anche solo RTI Baraldini) ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma, sulla base delle seguenti censure: “I. Error in iudicando. Illegittimità della sentenza impugnata per aver respinto il primo motivo di ricorso. Motivazione insufficiente, illogica, contraddittoria. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost. e dei principi di massimo accesso alle gare pubbliche. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dei limiti esterni alla giurisdizione; II. Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, anche alla luce degli artt. 3, 36, 39, 41 e 76 cost., della relazione illustrativa ANAC al bando tipo n. 1/2023 e del contributo CNEL n. 21/2024. Violazione e/o falsa applicazione della circolare dell’Ispettorato Nazionale del lavoro n. 2/2020. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, massima apertura alla concorrenza e risultato. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e risultato. Travisamento del quadro normativo e della portata della lex specialis. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto dovuto il giudizio di equivalenza e nella parte in cui ha escluso la pertinenza del CCNL Laterizi applicato da Crezza; III. Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, in relazione all’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 della l. n. 78/2022 e all’art. 76 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 36, 39, 41, 97 e 118, comma 4, Cost. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le questioni di legittimità costituzionale e le censure di interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 11 del Codice; IV. Erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto non rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione all’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 con il terzo e il quarto motivo di ricorso. Riproposizione delle suddette questioni, in via subordinata all’accoglimento del I e II motivo di appello. Incostituzionalità dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 per violazione degli artt. 3, 41, 76, 97 e 117 comma 1 Cost. in relazione all’art. 16 CDFUE, ai principi di concorrenza e massimo accesso alle gare pubbliche; V. Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la richiesta di disapplicazione dell’art. 11 d.lgs. n. 36/2023 e la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 56 TFUE e art. 70 della direttiva 2014/24/UE, alla luce dei principi di libera circolazione dei servizi, massima apertura alla concorrenza e dei considerando 70 e 104 della direttiva”.

Il RTI appellante ha riproposto, nel presente giudizio, domanda di rinvio pregiudiziale, nell’ipotesi in cui il Collegio non ritenesse di accogliere i primi due motivi di appello, ai sensi dell’art. 267 TFUE, affinchè la Corte di giustizia chiarisca se gli artt. 49 e 56 TFUE, nonché la direttiva 2014/24/UE (in particolare l’art. 70 e i principi di proporzionalità e massima apertura alla concorrenza), ostino a una normativa nazionale che, come l’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, imponga alla stazione appaltante di subordinare la partecipazione degli operatori economici a una valutazione di stretta equivalenza del CCNL applicato rispetto all’unico individuato dalla lex specialis, senza curarsi delle peculiarità specifiche del CCNL applicato, specie laddove trattasi di contratto collettivo specialistico pienamente coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto. L’appellante ha formulato, altresì, istanza istruttoria chiedendo al Collegio, ove lo ritenga rilevante ai fini del decidere, ai sensi degli artt. 19, 65 e 66 c.p.a., di disporre consulenza tecnica d’ufficio ovvero verificazione, al fine di accertare compiutamente tale equivalenza con riferimento ai contenuti del provvedimento di esclusione.

5. La società Autostrade per l’Italia s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame, e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le domande ed eccezioni non esaminate dal Collegio di prima istanza.

6. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

7. All’udienza del 9 luglio 2026, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

8. Con il primo motivo di appello, il RTI Baraldini censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto inficiato da una istruttoria e da una motivazione carenti, poiché animato da una metodologia errata (ossia la ricerca della piena sovrapponibilità tra i due CCNL), e denunciato l’erroneità del giudizio di non equivalenza delle tutele.

In particolare, il RTI aveva lamentato che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, della Relazione illustrativa ANAC al Bando tipo n. 1/2023 (a seguire Relazione ANAC) e della Circolare INL n. 2/2020, avesse condotto la verifica di equivalenza delle tutele secondo un criterio erroneo, ricercando una sostanziale piena sovrapponibilità tra i due CCNL, sia normativa che economica, anziché verificare, come imposto dal quadro normativo e giurisprudenziale e da intuitivi principi proconcorrenziali di tutela della libertà di iniziativa economica e di organizzazione aziendale, la sussistenza di tutele complessivamente equiparabili e l’assenza di una netta divergenza.

Secondo il ricorrente, la sentenza sarebbe affetta da una motivazione apparente incentrata su una ‘verifica puramente intrinseca della sequenza procedimentale’, omettendo di confrontarsi con la presunta erroneità del metodo valutativo adottato dall’ASPI nonché con la censura volta a far valere l’inidoneità delle divergenze rilevate a fondare un giudizio di non equivalenza.

La sentenza appellata dovrebbe essere riformata in quanto: i) il T.A.R. avrebbe omesso di rilevare l’erroneità del metodo seguito dall’ASPI nello svolgimento del giudizio di anomalia; ii) il T.A.R. avrebbe integrato la motivazione del provvedimento di esclusione.

L’appellante lamenta che il Giudice di prime cure si sarebbe arrestato ad una verifica puramente estrinseca della sequenza procedimentale, ritenendo sufficiente la mera esistenza di una richiesta di chiarimenti, di un parere giuslavoristico e di una motivazione (solo formalmente) articolata, senza però indagare, come richiesto dal RTI ricorrente, se il percorso valutativo in concreto seguito dall’Amministrazione fosse conforme al paradigma legale dell’equivalenza, di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023.

La motivazione della decisione sarebbe espressione dell’erroneo approccio del Collegio alle censure di parte ricorrente, atteso che il RTI Baraldini non aveva contestato l’espressione lessicale ‘non pienamente equivalenti’, isolatamente considerata, ma aveva valorizzato questo elemento a scopo rafforzativo e confermativo della fondatezza della propria critica di base, evidenziando come tale formula costituisse la manifestazione testuale di un’impostazione comparativa interamente orientata alla ricerca di una sostanziale sovrapponibilità tra contratti collettivi, là dove l’ordinamento richiede, all’opposto, la verifica di equiparabilità complessiva delle tutele.

L’ASPI prima e il T.A.R. a seguire, ad avviso dell’esponente, si sarebbero limitati a un riscontro meramente numerico in ordine alle presunte differenze di trattamento tra i due CCNL, senza verificare, come doveroso, se in ottica complessiva si trattasse di divergenze significative o marginali, e se tali divergenze fossero giustificate anche in relazione alla natura dell’impresa e alle prestazioni oggetto del contratto.

L’appellante rammenta di avere dedotto, con il ricorso introduttivo, che i due contratti, esaminati secondo la logica delle ‘tutele equiparabili’, presentavano scostamenti minimali sul piano retributivo, anche a voler prescindere, in via meramente ipotetica, dal superminimo assorbibile e dall’indennità di cantiere; e aveva altresì evidenziato che, ove si assumesse la corretta prospettiva temporale dell’esecuzione dell’accordo quadro, il rinnovo del CCNL Laterizi del 31 ottobre 2025 avrebbe addirittura determinato un differenziale economico più favorevole per i lavoratori inquadrati con tale contratto. Di tutto ciò il T.A.R. non avrebbe tenuto conto, ritenendo intrinsecamente legittimo il percorso valutativo della stazione appaltante.

8.1. La critica non può trovare accoglimento.

Il Collegio, preliminarmente, prescinde dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dei motivi, sollevate da parte appellata, ritenuta l’infondatezza nel merito delle doglianze.

Ciò premesso, il Tribunale di prima istanza ha respinto le critiche prospettate dal RTI Baraldini con il primo mezzo del ricorso introduttivo, assumendo l’adeguatezza dell’istruttoria e la correttezza della metodologia seguita dall’ASPI nello svolgimento del giudizio di equivalenza, evidenziando come ‘asserito vizio di istruttoria non può essere dedotto dalla mera circostanza che il parere giuslavoristico definisca le tutele del CCNL Laterizi non ‘pienamente’ equivalenti a quelle del CCNL Edilizia’, posto che l’utilizzo di tale espressione non è idonea a rivelare ‘la ricerca di una sovrapponibilità assoluta anziché l’assenza di una netta divergenza’. Inoltre, ha accertato la compiutezza della motivazione del provvedimento impugnato atteso che una ‘lettura complessiva e non parcellizzata dell’istruttoria conferma che l’Amministrazione ha operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali giungendo alla conclusione che lo scostamento rilevato non sia marginale’. Infine, il T.A.R. ha concluso che le contestazioni del RTI ricorrente sono infondate, in quanto non idonee a sovvertire il giudizio di non equivalenza, posto che le stesse non hanno evidenziato abnormità o errori di fatto nelle valutazioni.

Il Collegio osserva, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, che il Giudice di prime cure si è chiaramente espresso sull’inesistenza dell’errore di metodo che avrebbe viziato l’operato dell’ASPI, tanto emerge dalla motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui si afferma: ‘invero una lettura complessiva e non parcellizzata dell’istruttoria conferma che l’Amministrazione ha operato un raffronto sistemi tra i due regimi contrattuali’. Il T.A.R., inoltre, ha correttamente qualificato la deduzione difensiva dell’appellante, che, nello sviluppo illustrativo del mezzo, si è servito della locuzione ‘pienamente’ utilizzata dai consulenti per denunciare l’errore di metodo dell’ASPI, alla ricerca, a suo dire, di una sostanziale ‘sovrapponibilità’ tra i due CCNL al fine di valutare l’equivalenza delle tutele.

A fronte di tale contestazione, il Giudice di prime cure, ai sensi e per gli effetti dell’art. 112 c.p.c., ha risposto che la locuzione ‘pienamente’ espressa dai consulenti non è idonea ad evidenziare alcun vizio metodologico, né un difetto di istruttoria, dovendosi dare rilievo al contenuto sostanziale del parere reso dai consulenti e al tenore del provvedimento di esclusione.

Infatti, le criticità riscontrate dall’ASPI non sono il risultato della ricerca della ‘piena’ equivalenza delle tutele, come suggeriscono la Relazione ANAC, il CNL nel contributo n. 21 del 2024 e la circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 2 del 2020 (richiamati dall’appellante), infatti il termine non è stato reiterato nelle conclusioni del parere, ove si è solo affermato che ‘il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non possa essere considerato equivalente al CCNL Edilizia – Aziende Industriali’ e non viene in alcun modo richiamato nel provvedimento di esclusione.

Le critiche prospettate dall’appellante alla decisione impugnata sono infondate, anche laddove si sostiene che il Collegio di prima istanza abbia sostanzialmente proceduto ad una ‘etero – integrazione’ del contenuto del provvedimento di esclusione, laddove afferma che l’ASPI ‘ha operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali, giungendo alla conclusione che lo scostamento non sia marginale, bensì tale da intaccare il nucleo essenziale delle tutele minime garantite dalla lex specialis’.

Tale argomentazione, per quanto suggestiva, si scontra con la lettura interpretativa delle risultanze di causa operata dal Giudice del merito, il quale ha precisato, in linea con il par. 7 della Relazione ANAC, che l’equivalenza delle tutele normative può ritenersi sussistente quando “lo scostamento rispetto ai parametri considerati è ‘marginale’ ovvero quando è limitato al massimo a soli due parametri”, rilevando, invece, che nella specie si è accertato lo scostamento di ben 6 parametri relativi al trattamento normativo che incidono, in senso deteriore, sulla tutela dei lavoratori.

Il T.A.R., con riferimento all’equivalenza economica, dopo aver rammentato che l’equivalenza può ritenersi sussistente (sempre in aderenza al par. 7 della Relazione ANAC) “quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nella lex specialis di gara” ha poi rilevato che “gli importi indicati risultano inferiori a quelli previsti dal CCNL F012”

Il Collegio ritiene, conformemente alla conclusione a cui giunge il Giudice di prime cure, che il provvedimento di esclusione è congruamente motivato e privo di vizi logici, oltre ad essere conforme al dettato normativo.

Nel caso in esame, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione ratione temporis applicabile alla procedura per cui si controverte, ossia prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209 del 2024, il disciplinare di gara ha previsto, in ragione della natura delle lavorazioni, che ‘il contratto collettivo applicato, per tutti i lotti di gara, è il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (Codice F012)’. In linea con l’art. 11 è stata prevista la facoltà per i concorrenti di indicare un altro contratto, a condizione che il medesimo ‘garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli subappalto’.

Per tale evenienza, è stato richiesto ai concorrenti di inserire nell’offerta tecnica ‘la dichiarazione di equivalenze delle tutele e l’eventuale documentazione probatoria sulla equivalenza del proprio CCNL nella sezione della piattaforma relativa all’offerta tecnica’.

Orbene, nella versione dell’art. 11 cit. antecedente rispetto al correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), il Legislatore non dettava alcuna prescrizione di dettaglio capace di fornire alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti un concreto ausilio, o anche una guida pratica, per individuare il contratto collettivo idoneo a soddisfare entrambi i vincoli poi successivamente introdotti dalla riforma.

I suddetti vincoli sono, oggi, di natura oggettiva, consistente nella connessione tra il CCNL indicato nei documenti iniziali di gara e il settore e la zona in cui si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché più in particolare tra detto CCNL e l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente; e di natura soggettiva, consistente nella particolare natura soggettiva delle parti firmatarie del CCNL indicato nei documenti iniziali della gara, atteso che deve essere indicato un CCNL stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

In assenza di indicazioni ante correttivo, ne discendeva un’ampia sfera di discrezionalità tecnica rimessa alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti nella fase di individuazione dei contratti collettivi, che fossero, ad un tempo sia connessi con l’attività oggetto dell’appalto, sia riferibili alle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Tale ampia discrezionalità tecnica ha poi subito una parziale delimitazione per effetto delle modifiche apportate dal correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024) ed in particolare a seguito dell’introduzione al nuovo allegato I.01 del Codice.

Va, pertanto, da subito, evidenziato che eventuali critiche prospettate dall’appellante riconducibili ad aspetti normativi introdotti dal d.lgs. n. 209 del 2024 non trovano applicazione nel presente giudizio, dovendosi ribadire l’ampio margine di discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella fase di individuazione del contratto collettivo applicabile alla gara e nella valutazione della equivalenza delle tutele.

Da tanto deriva il limite di sindacabilità del giudice amministrativo della valutazione discrezionale espressa dalla stazione appaltante sia nella scelta del CCNL applicabile, sia nella determinazione assunta con il provvedimento di esclusione, censurabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità, o travisamento dei fatti.

Vizi, nella specie, non ravvisabili per i rilievi di seguito enunciati.

Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

Va osservato che il comma 3 dell’articolo in commento, nella sua formulazione originaria antecedente rispetto al d.lgs. n. 209 del 2024 (e, in particolare, all’introduzione dell’allegato I.01), ratione temporis applicabile, ha lasciato aperta la questione delle concrete modalità di verifica dell’effettiva equivalenza delle tutele tra i due CCNL, ossia il CCNL indicato nei documenti iniziali di gara e il CCNL, alternativamente indicato dall’operatore economico nella propria offerta. Per questo motivo, in mancanza di specifici elementi normativi di riferimento, come si è detto, è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di settore un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione dell’equivalenza dei CCNL, a fronte di un onere dell’operatore economico di fornire una puntuale dimostrazione dell’equivalenza dei livelli di tutela dei due CCNL (T.A.R. Campania – Napoli, IV, 21.2.2025, n. 1463).

Orbene, ai fini della partecipazione alla gara, la mandante Crezza si è obbligata ad eseguire la quota del 10% delle lavorazioni in OG4 costituenti la c.d. categoria prevalente.

La mandante Crezza, pur avendo assunto l’esecuzione di lavorazioni di categoria prevalente ha dichiarato di applicare il CCNL Laterizi – Aziende industriali, diverso da quello indicato dalla legge di gara (CCNL Edilizia F012). A tale riguardo, il Collegio rileva che il documento prodotto per la prima volta in appello, denominato ‘patti parasociali’, in disparte l’inammissibilità per divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non prova, come pretende l’appellante, che la mandante Crezza si occuperebbe della sola ‘produzione di manufatti e relativa posa in opera’, stante la dichiarazione, sopra riportata, resa in sede di partecipazione alla gara, con la quale si è espressamente qualificata.

Né si può predicare che vi sia stato un vizio di istruttoria nel procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI, atteso che quest’ultima, a seguito delle divergenze riscontrate, ha invitato il RTI Baraldini a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele.

Come risulta dai fatti di causa, l’ASPI ha valutato la dichiarazione di equivalenza delle tutele, unitamente alla documentazione allegata, anche avvalendosi del supporto di consulenti esperti in materia, e ha riscontrato significative differenze tra i due CCNL:

a) Lavoro straordinario: “la dichiarazione evidenzia che alcune maggiorazioni previste dal CCNL Laterizi sono superiori o uguali a quelle del CCNL F012. Tuttavia, l’equivalenza non può fondarsi su singole voci favorevoli, bensì su una valutazione sistemica. Il CCNL Laterizi presenta una struttura meno tutelante, con percentuali inferiori in diverse casistiche e una disciplina più frammentata”;

b) Assistenza integrativa e welfare: “il CCNL F012 prevede forme di assistenza sanitaria e welfare vincolanti e strutturate, mentre il CCNL Laterizi si affida a misure aziendali volontarie. La certificazione UNI/PdR 125:2022, nonché la dichiarazione dell’O.E. di aver avviato iniziative come la corresponsione di buoni pasto, corsi di formazione o polizze assicurative, pur rilevanti, non garantiscono la permanenza né la vincolatività delle prestazioni, che restano nella discrezionalità dell’impresa. Le tutele contrattuali devono essere oggettive e garantite, non basate su policy interne”; c) Preavviso: “le differenze nei termini di preavviso, seppur minime, sono sistematiche e incidono sulla tutela del lavoratore. Inoltre, il CCNL Edilizia presenta una maggiore rigidità e protezione in caso di licenziamento, elemento non trascurabile in ambito appalti pubblici”;

d) Lavoro supplementare: “l’O.E. sostiene che le maggiorazioni applicate sono superiori al 20%, ma succede solo se queste coincidono con il lavoro straordinario notturno o festivo (che è comunque meno tutelante rispetto all’F012). Il CCNL Edilizia prevede una maggiorazione fissa del 20% per il lavoro supplementare che manca nell’F021”;

e) Lavoro part-time: “la mancata possibilità di verifica della percentuale massima di lavoratori part time rappresenta un limite oggettivo. Il fatto che attualmente non vi siano lavoratori part-time non esclude la futura applicazione di norme meno tutelanti”;

f) Contribuzione alla Cassa Edile: “altro punto critico resta la mancata iscrizione e conseguentemente il mancato versamento dei contributi alla Cassa Edile”.

Pertanto, la stazione appaltante ha concluso che: “il CCNL Laterizi – Aziende Industriali non possa essere considerato equivalente al CCNL Edilizia – Aziende Industriali (F012) sotto il profilo delle tutele contrattuali”.

Come osservato dall’ASPI con memoria, sono inconferenti i richiami alla Relazione ANAC, al Contributo CNEL, atteso che il giudizio di equivalenza effettuato dalla stazione appaltante è stato fondato sulla verifica delle tutele e quindi anche della equivalenza economica delle stesse, che può essere accertata quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara.

L’ASPI ha escluso l’equivalenza economica delle tutele previste dal CCNL Laterizi rispetto al CCNL Edilizia rilevando correttamente che il superminimo assorbibile non può essere incluso nella valutazione di equivalenza in quanto è soggetto a variazioni e riduzioni, e non costituisce un elemento fisso della retribuzione (Cons. Stato n. 3209 del 2026); come anche l’indennità di cantiere, che è di incerta applicazione, ed è quindi un elemento variabile della retribuzione. Neppure può avere rilievo l’assunto rinnovo del CCNL Laterizi, inesistente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta e successivo al momento dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento di esclusione.

Le critiche prospettate dall’appellante che denuncia un errore metodologico dell’ASPI, la quale, a suo avviso, si sarebbe limitata ad un riscontro numerico degli scostamenti normativi rilevati, senza svolgere un giudizio complessivo di sintesi sulla rilevanza delle divergenze tra i due CCNL, non possono essere condivise.

Ciò in quanto la stazione appaltante ha dapprima analizzato l’incidenza di ogni scostamento con specifica motivazione e, poi, ha espresso un giudizio qualitativo sulla rilevanza dello scostamento sulla base della valutazione complessiva delle tutele.

Nella fattispecie, l’ASPI ha correttamente applicato il procedimento per la valutazione della equivalenza delle tutele dei CCNL, a mezzo di un raffronto ‘sistemico’ (come lo definisce il T.A.R.) tra i due regimi contrattuali servendosi anche dell’ausilio di esperti nel settore, i quali hanno reso un parere congruo e privo di vizi logici.

La tesi difensiva prospettata dall’appellante, per quanto suggestiva, non scalfisce le conclusioni a cui è giunta la stazione appaltante, atteso che presenta anche profili di inammissibilità, posto che sembra finalizzata a sostituire il giudizio tecnico espresso dall’ASPI, che sfugge al sindacato di legittimità di questo Giudice, in quanto logico, non arbitrario, ragionevole e aderente ai fatti, con un diverso e personale apprezzamento.

Si deve convenire con la valutazione espressa dal T.A.R., il quale ha accertato la non equivalenza in ragione del fatto che il CCNL Laterizi presenta tutele economiche complessivamente inferiori, posto che, come si è detto, ‘tale equivalenza sussiste solo qualora il valore delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulti almeno pari a quello del contratto collettivo indicato nella lex specialis’.

Diversamente da quanto sostenuto dal RTI Baraldini, dalla documentazione in atti emergono scostamenti che si traducono in un trattamento deteriore per i lavoratori del CCNL Laterizi abbastanza significativi, ampiamente illustrati nel provvedimento di esclusione, come sopra riportati.

Da siffatti rilievi consegue l’inammissibilità della richiesta istruttoria, riproposta nel presente giudizio dall’appellante, atteso che i principi sopra ampiamente espressi inducono a ritenerne l’irrilevanza ai fini del decidere, essendo emerso dai rilievi documentali e dalle deduzioni delle parti, la non equivalenze delle tutele, come precisate dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato, tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello che avrebbe applicato il RTI appellante.

9. Con il secondo motivo di appello, il RTI Baraldini contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la denuncia, prospettata con il ricorso introduttivo, secondo cui l’ASPI non avrebbe dovuto effettuare alcun giudizio di equivalenza, in quanto il CCNL Laterizi sarebbe specialistico in relazione alle prestazioni svolte dalla mandante Crezza.

L’appellante contesta la conclusione a cui giunge il T.A.R., laddove ha ritenuto che la stazione appaltante avesse legittimamente individuato nella legge di gara il solo CCNL Edilizia F012 quale contratto di riferimento per l’intera commessa, reputando conforme al quadro normativo la riconduzione di tutte le lavorazioni oggetto dell’appalto a un unico paradigma contrattuale, in ragione della loro asserita unitarietà funzionale e della prevalenza dell’attività edilizia.

9.1. Il Collegio ritiene infondata la critica, e quindi conferma l’assunto sostenuto da Collegio di prima istanza, atteso che le contestazioni espresse dal RTI Baraldini ‘lambiscono lo spazio della discrezionalità tecnica di esclusiva spettanza di ASPI’, oltre al fatto che il tenore letterale dell’art. 11 del Codice non ammette deroghe al controllo della stazione appaltante, obbligo ribadito dal disciplinare di gara, che ha onerato il RUP di verificare l’ equivalenze delle tutele nel caso in cui il concorrente avesse dichiarato di applicare un diverso contratto collettivo.

Il giudizio di equivalenza, diversamente da quanto sostenuto dal RTI ricorrente, è un atto doveroso della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 9510 del 2025).

L’assunto è in linea con la giurisprudenza di questa Sezione, che, in più occasioni, ha osservato come: “la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio” (Cons. Stato, n. 7281 del 2025; id. n. 9075 del 2025).

Va, pertanto, respinta la censura con la quale il RTI Baraldini sostiene che la sentenza appellata sarebbe errata nella parte in cui il T.A.R. avrebbe travisato la portata dell’art. 11 del Codice, il quale non richiederebbe sempre lo svolgimento di un giudizio di equivalenza nel caso di indicazioni di un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis, laddove, come nella specie, il CCNL adottato ha natura specialistica e maggiore pertinenza.

L’appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe errato nel qualificare ‘edili’ le lavorazioni assunte dalla Crezza ignorando le evidenze documentali che attestano, invece, la natura industriale dell’impresa.

La mandante Crezza opera nel settore della produzione di componenti laterizi e, nell’ambito del RTI, è deputata alla realizzazione di conci e blindaggi metallici con centine, quindi si colloca in un ambito ontologicamente distinto rispetto a quello delle costruzioni in senso proprio.

Inoltre, il RTI sostiene che la mandante Crezza sarebbe coinvolta esclusivamente per la fornitura dei manufatti, pertanto, il CCNL Laterizi sarebbe l’unico contratto coerente con l’attività stessa concretamente svolta. Ciò in quanto, il CCNL Edilizia F012, pur riferendosi alla realizzazione di opere infrastrutturali, non contempla, se non via meramente accessoria e non qualificante – le attività di produzione industriale di manufatti prefabbricati in stabilimento, riconducibili invece alla distinta classificazione ATECO 42.11.00 (costruzione di strade e autostrade), afferente alla macrocategoria F (costruzioni).

La critica non può trovare condivisione, in quanto la mandante Crezza si è assunta nell’ambito del RTI Baraldini l’obbligo di eseguire esclusivamente il 10% delle lavorazioni e non della fornitura con possa in opera relative alla categoria prevalente OG4, ossia quelle lavorazioni considerate dall’ASPI ai fini dell’indicazione del CCNL Edilizia come ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’.

Inoltre, è infondato l’assunto sostenuto dal RTI Baraldini secondo cui l’ASPI avrebbe dovuto parametrare la scelta del CCNL all’attività in generale svolta dall’impresa in maniera prevalente, sicché, in sostanza, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare tanti CCNL quante sono le prestazioni oggetto dell’appalto.

Orbene, la tesi secondo cui l’art. 11 del Codice, nel prevedere che il CCNL debba essere ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto e della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente’, esenterebbe dallo svolgimento del giudizio di equivalenza quelle situazioni in cui il CCNL diverso indicato dal concorrente sia l’unico riferibile alla specifica attività dallo stesso svolta, non trova riscontro nel dato normativo, e neppure con quanto previsto dalla legge di gara.

Infatti, stante il tenore letterale della disposizione nella parte in cui si chiede che il CCNL debba essere ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’, si deve convenire con quanto affermato dal T.A.R. in relazione all’interpretazione dell’art. 11 del Codice, ossia che: “il baricentro” per la scelta del CCNL sono le prestazioni oggetto dell’appalto da eseguire.

Ne consegue che, sotto il profilo della logicità e ragionevolezza, il potere discrezionale della stazione appaltante è stato correttamente esercitato, avendo la stessa, nella scelta del CCNL applicabile, dato prevalenza all’attività oggetto della commessa, pertanto si deve concludere per la piena legittimità della scelta di optare per un unico contratto ove questo rifletta la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni complessivamente messe a gara.

Le argomentazioni diffusamente sostenute dall’appellante nello sviluppo illustrativo del mezzo, circa la ‘natura delle attività svolte da Crezza’, facendo riferimento al codice Ateco indicato nella visura CCIAA, sono infondate, in quanto si pretende di superare il dato normativo e, quindi, l’obbligo di valutare, in ogni caso, per la stazione appaltante, la sussistenza delle medesime tutele tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello previsto dall’operatore economico.

Dai documenti di gara emerge, come sopra precisato, che la società Crezza si è assunta una parte delle lavorazioni principali in categoria OS34 che afferiscono ad una attività edilizia in senso stretto, e non come deduce l’appellante, come mera fornitura. In ogni caso, come acutamente ha osservato il T.A.R., ai seni dell’Allegato II.12, Tabella A) del Codice, le prestazioni asseritamente svolte dalla mandante riguardano le ‘Opere d’arte nel sottosuolo’, attività rispetto alle quali il CCNL Edilizia risulta il paradigma contrattuale logicamente connesso. Mentre, con riferimento all’assunta mera realizzazione e posa in opera di ‘manufatti industriali’, l’Allegato X al d.lgs. n. 81 del 2008 riconduce nei ‘lavori di costruzione edile (…) il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di lavori edili’.

Inoltre, dall’oggetto sociale della società si rileva anche la natura edile delle lavorazioni dalla stessa effettuate, evincibile dalle categorie SOA possedute. Pertanto, la tesi secondo cui la posizione della mandante Crezza nell’ambito del RTI, per l’attività concretamente svolta, sia riconducibile solo al CCNL Laterizi, non trova riscontro negli atti di gara.

In ogni caso, come affermato dal T.A.R., l’eventuale natura non strettamente edile di una parte delle prestazioni della Crezza, come anche il codice ATECO della stessa, non possono giustificare l’applicazione di un diverso contratto collettivo che abbia tutele deteriori, pertanto ‘le prestazioni da eseguire in cantiere, anche ove fossero, per mera ipotesi, minoritarie rispetto a quelle svolte in stabilimento, devono comunque rimanere soggette ai livelli minimi di tutela inderogabilmente individuati dalla stazione appaltante’. Diversamente opinando, si giungerebbe al risultato paradossale di applicare regimi contrattuali differenti (e, nel caso di specie, tutele deteriori) a lavoratori che operano nel medesimo contesto di cantiere, frustrando la ratio stessa dell’art. 11 del Codice.

10. Va respinto anche il terzo motivo di appello, con il quale il RTI Baraldini ha contestato la decisione impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto manifestamente irrilevante e infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del Codice, ove dovesse essere interpretato nel senso di prevedere come obbligatorio il giudizio di equivalenza, denunciando un eccesso di delega ex art. 76 Cost. ‘perché il legislatore delegato avrebbe ecceduto dagli indirizzi ricevuti da quello delegante, favorendo, peraltro, un’evoluzione del quadro normativo incoerente con il più generale sistema’. Secondo parte appellante, la delega conferita ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 della l. n. 78/2022 sarebbe stata concepita al fine di consentire in sede di gara l’individuazione non già di un unico contratto collettivo, da sottoporre sempre e comunque a un vaglio di equivalenza, bensì di una pluralità di contratti commisurati all’eterogeneità delle prestazioni che compongono l’appalto.

10.1. Il Collegio ritiene che il T.A.R. abbia correttamente respinto la critica, in quanto manifestamente irrilevante, atteso che il CCNL indicato dalla lex specialisrisulta coerente con la natura delle lavorazioni che la mandante Crozza si è impegnata ad eseguire all’interno del RTI, per le quali l’ASPI ha indicato il CCNL Edilizia (F012) quale ‘strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto’.

Invero, il Giudice di prime cure osserva: ‘Se, dunque, le prestazioni che Crezza si è impegnata ad eseguire sono proprio quelle in funzione delle quali la stazione appaltante ha individuato il contratto di riferimento, la questione di legittimità sollevata risulta irrilevante ai fini del decidere, dato che la ricorrente contesta la legittimità di un meccanismo di verifica dell’equivalenza tra settori eterogenei che, nel caso di specie, non troverebbe comunque applicazione, essendo il CCNL indicato dalla lex specialis coerente con la natura intrinseca delle lavorazioni assunte dal componente del RTI’.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi direttivi della legge delega, atteso che l’art. 11 del Codice consente ‘di indicare il CCNL avuto riguardo all’attività prevalente’, dell’appalto e i concorrenti hanno la facoltà ‘di indicare, nella propria offerta, un CCNL diverso, purchè assicuri ai lavoratori le medesime tutele previste dal CCNL indicato dalla stazione appaltante’.

Ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. h) n. 2 della l. 78/2022, tra i criteri indicati, viene precisato: ‘l’obbligo…2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano sostanziale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contrastare il lavoro irregolare’.

Il RTI appellante ha contestato la suddetta statuizione, assumendo che il T.A.R. sia giunto a tale conclusione conferendo un rilievo alla categoria SOA ‘che l’ordinamento non le riconosce’.

L’assunto non può essere condiviso per i rilievi sopra ampiamente enunciati, dovendosi dare rilievo anche al fatto, sopra precisato e comunque evidenziato dal Tribunale di prime cure, che le lavorazioni assunte dalla mandante Crezza, anche a voler ritenere che si concretino in una fornitura con posa in opera, sono di natura edile ai sensi dell’Allegato X al d.lgs. n. 81 del 2008.

Né si può ritenere che la norma sia stata scritta in violazione dell’art. 76 Cost., tenuto conto del tenore letterale dell’’art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 del d.l. 78/2022, sopra enunciato.

Pertanto, in adesione a tale principio, l’art. 11 del Codice ha stabilito che le stazioni appaltanti indichino, nei documenti di gara, il CCNL applicabile “il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto” (e non con l’attività svolta dall’impresa) e che i concorrenti ne siano tenuti all’applicazione, salva la facoltà per quest’ultimi di indicare, nella propria offerta, un CCNL diverso, purché assicuri ai lavoratori le medesime tutele previste dal CCNL indicato dalla stazione appaltante (co. 3).

Il Legislatore delegato ha recepito i criteri e i principi della legge delega, e proprio nella consapevolezza della possibile eterogeneità delle prestazioni che possono venire in rilievo nella esecuzione di un appalto ha consentito agli operatori di indicare un CCNL diverso, ma garantendo le medesime tutele di quello indicato dalla stazione appaltante.

11. Il quarto motivo di appello non può trovare accoglimento.

11.1. Con il mezzo, l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la censura prospettata con il ricorso introduttivo con la quale si erano sollevate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 del Codice con riferimento agli artt. 3, 39, 41, 97 e 117 e 118 Cost.

In particolare, con riferimento alla violazione degli artt. 3, 39 e 41 Cost., il RTI Baraldini assume che l’art. 11 del Codice sarebbe costituzionalmente illegittimo “nella misura in cui il giudizio di equivalenza delle tutele tra CCNL dovesse essere letto in modo rigido e atomistico, e cioè volto a individuare la perfetta sovrapponibilità tra tutele normative ed economiche offerte dal CCNL del concorrente (ove diverso da quello indicato nella lex specialis), senza invece aver riguardo, in ottica sinergica, complessiva e sostanziale, a una tendenziale equiparabilità, che tenga conto delle specificità dei singoli settori e anche degli impegni aziendali concretamente assunti dall’operatore economico, laddove concorrano appunto ad assicurare la suddetta equiparabilità (che invece ASPI ha ritenuto irrilevanti)”.

Le denunce non sono supportate dal quadro normativo di riferimento, infatti sia il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023, sia la giurisprudenza di settore, hanno escluso la sussistenza di qualsivoglia contrasto dell’art. 11 cit. con gli artt. 3, 39 e 41 Cost., sul presupposto che “l’impresa resta libera di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento della propria attività imprenditoriale e resta altresì libera di non adottare il determinato CCNL individuato dalla stazione appaltante, potendo dimostrare che le tutele da essa offerte sono equivalenti; in tal caso, essa si assoggetta a una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura, senza che tale sistema presenti profili di interferenza con i principi costituzionali evocati” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2026, n. 3476).

A supporto del percorso logico seguito dal T.A.R., il Collegio rammenta, infatti, che il potere – dovere delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di indicare nei documenti iniziali di gara il contratto collettivo applicabile trova il suo contrappeso nella incomprimibile facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo.

Tanto serve a dissipare i dubbi di incostituzionalità in relazione ai parametri degli artt. 3, 39 e 41, 97, 117 Cost.

L’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha la finalità di tutelare i lavoratori evitando che la competizione tra imprese si svolga utilizzando la contrazione delle tutele, che possano consentire una diminuzione dei costi e, quindi, la violazione della par condicio competitorum. Quindi, si deve escludere l’obbligo dell’Amministrazione di indicare nel bando ogni singolo contratto collettivo che viene in rilievo per le varie prestazioni coinvolte. In questo caso, in violazione dell’art. 97 Cost., la stazione appaltante sarebbe gravata da un carico di adempimenti in merito alla verifica delle equivalenze delle tutele, con rischio di proliferazione di contenziosi all’esito delle valutazioni.

Con riferimento alle doglianze riferite all’art. 118 Cost. si ribadisce quanto precisato dal T.A.R., ossia che, essendo state proposte come corollario della dedotta violazione degli artt. 39 e 41 Cost., sono prive di autonoma consistenza argomentativa.

12. Parimenti infondata è la censura di illegittimità costituzionale laddove il RTI Baraldini assume che l’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 sarebbe irragionevole per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. nella parte in cui non consente “la partecipazione alle gare in raggruppamento di imprese, ammettendone altresì la riorganizzazione in casi “patologici”, salva la comprovata non mutazione sostanziale dell’offerta. Lamenta che, nel caso di specie, per una presunta non equiparabilità del CCNL applicato da una mandante che partecipava al raggruppamento con una percentuale irrisoria (7%), l’ASPI ha escluso l’intero RTI Baraldini, senza consentire al raggruppamento di estromettere la Crezza e riorganizzarsi in riduzione, conservando i requisiti di qualificazione e potendo assicurare la sostanziale equivalenza dell’offerta. In questa chiave interpretativa, ad avviso dell’appellante, la norma finisce per violare i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2, lett. h) n. 2 della legge delega n. 78 del 2022, in violazione dell’art. 76 Cost.

A tale riguardo, il RTI ricorrente lamenta che il T.A.R. avrebbe obliterato tale verifica non ritenendola necessaria, pertanto insiste, in via subordinata all’accoglimento del primo o del secondo motivo di appello, per la proposizione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 d.lgs. n. 36 del 2023 anche sotto tale profilo.

12.1. Il Collegio ritiene l’irrilevanza della questione di costituzionale prospettata, atteso che l’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, presuppone da un lato una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale e dall’altro sancisce il principio di immodificabilità dell’offerta, pertanto tale disposizione non è applicabile al caso in esame.

L’individuazione del contratto collettivo è qualificata dalla giurisprudenza quale elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di indicazione necessaria ai sensi degli artt. 11 e 41 del Codice e idonea a conformare la struttura dei costi, quindi come tale esula dal perimetro applicativo dell’art. 97 del Codice.

Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

E ciò in quanto tale articolo, nel contemperare la possibilità per il RTI di attivare rimedi escludenti o sostitutivi nei confronti del componente incorso in una causa di esclusione, specifica che il concorrente deve trovarsi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023, presupponendo dunque una carenza dei requisiti di ordine soggettivo o professionale.

Invero, l’individuazione del contratto collettivo integra un elemento essenziale dell’offerta (Cons. Stato, n. 9510 del 2025; id. n. 2605 del 2025), perché incide sui costi della commessa.

13. Con l’ultimo mezzo, il RTI Baraldini contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il motivo con cui richiedeva la disapplicazione (ovvero, in via subordinata, il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE) dell’art. 11 del Codice in ragione di un presunto contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 70 della Direttiva 2014/24/UE. A tal fine, sostiene che “l’art. 11 del Codice, invero, ove inteso nel senso di pretendere una valutazione di perfetta sovrapponibilità ed equivalenza tra CCNL, anche quando il concorrente applichi un CCNL specialistico pienamente pertinente alle prestazioni oggetto dell’appalto che giustifichi le divergenze riscontrate, determina una restrizione non giustificata delle libertà fondamentali garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE”.

13.1. Il Collegio osserva che nessun violazione dei principi enunciati dal diritto euro unitario sono ravvisabili nella disposizione in commento, dovendosi dare rilievo al fatto che, come più volte si detto, viene assicurata all’operatore economico la facoltà di scegliere il CCNL applicabile, e non essendo consentita alla stazione appaltante l’imposizione di alcun CCNL.

Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica.

In questo modo, si evitano fenomeni di c.d. dumping contrattuale, ovvero forme di concorrenza al ribasso attraverso la sottoscrizione di contratti collettivi non sufficientemente tutelanti i lavoratori, che consentono all’operatore economico un risparmio diretto sul costo del lavoro.

In fattispecie analoga a quella per cui si procede, questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 3476 del 2026, ha precisato: “la richiesta dell’ordinamento italiano (connotato da una molteplicità di contratti collettivi) è quella di indurre l’offerente ad applicare un diverso trattamento rispetto a quello che l’operatore applica, seppur contenuto in un contratto collettivo, che meglio risponde alla tutela del lavoro secondo le regole dettate dallo stesso legislatore”; di conseguenza, “posto che nella scelta fra contratti collettivi il legislatore italiano ha dettato specifici criteri volti a garantire il più possibile la finalità di protezione sociale, può ritenersi che il mancato rispetto delle condizioni stabilite dal contratto collettivo scelto dalla stazione appaltante costituisca un’ipotesi che rientra direttamente negli obblighi applicabili alle procedure a evidenza pubblica in materia di diritto sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione e dal diritto nazionale e dai contratti collettivi (in base alle direttive sopra richiamate)”.

Né, infine, sussiste contrasto con l’art. 49 e l’art. 56 della Direttiva 24/2014/UE sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, come dedotto dall’appellante, il quale argomenta che la disposizione ‘si traduce in una misura capace di ledere al contempo tutte quelle norme e principi e di portare ad una violazione e falsa applicazione dell’art. 70 della Direttiva 24/2014, dal momento che – come insegna la giurisprudenza dell’Unione – esistono misure meno restrittive, quali quella propria del caso di interesse, in cui assumendo per assurdo la non equipollenza, si diano CCNL specifici sottoscritti da rappresentanze sindacali leader e perfettamente coerenti vuoi con le prestazioni da eseguire vuoi con la porzione dell’oggetto dell’appalto’. A tale riguardo, va rammentato che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha chiarito che ‘il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l’applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro conclusi tra le parti sociali a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro, a condizione che si rispettino le norme del trattato CE, in particolare l’articolo 49’ (Comunicazione Commissione delle Comunità Europee 458/2003, richiamata dal T.A.R. nella sentenza impugnata ).

L’art. 11 del Codice rimette alla stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo, come si è detto, pertinente con l’oggetto dell’appalto, scelto a standard minimo di tutela dei lavoratori, e non costituisce una restrizione ingiustificata della concorrenza, o della libertà di stabilimento delle imprese, ma al contrario è uno strumento utile a garantire la par condicio competitorum, il favor partecipationis, e il principio del risultato, assicurando la leale competizione tra gli operatori, perché evita forme fraudolente di ribasso dei costi a danno delle tutele normative ed economiche della forza lavoro.

Ne consegue che non sussistono né i presupposti per disapplicare l’art. 11 del Codice, né per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale.

14. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, anche ai sensi dell’art. 101 c.p.a., tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

15. La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

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