1. – Responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria, ex art. 9 della legge n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli Bianco) – Profili di rilevanza della fattispecie – Ripartizione del danno tra azienda sanitaria e medico – Deroga al regime della rivalsa civilistica (basata sugli artt. 1298 e 1299, 2055 c.c.) e agli ordinari criteri di quantificazione del danno in punto di responsabilità amministrativa – Limitazione del potere del giudice contabile di determinare e costituire il debito risarcitorio – Sussiste.
2. – Condotta antigiuridica ed elemento soggettivo – Obbligo non assoluto di osservanza del sanitario delle c.d. regole di soft law– Verifica giudiziale: automatismo tra il mancato rispetto delle linee guida e la colpa grave, necessaria per la condanna in sede contabile – Non sussiste.
3. – Valore delle guidelinesin ambito penale e civile/amministrativo.
4. – Nesso di causalità – Regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza) – Si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa.
5. – Inammissibilità dell’azione in caso di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte – Non rileva in caso di trattative giudiziali.
6. – Inopponibilità dell’accordo transattivo – Sussiste.
7. – Obbligo delle strutture sanitarie di assicurarsi per la responsabilità civile verso terzi. Delega alla fonte regolamentare. Mancata attuazione dei decreti attuativi. Norma priva di efficacia giuridicamente vincolante – Obbligo non assoluto – Possibilità di ricorrere ad “altre analoghe misure”.

1. – Nel regime previgente alla legge n. 24 del 2017, al danno da “malpractice” sanitaria si applica la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo, salvo il caso (di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practisesanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica. La legge Gelli, innovando sul punto, fissa un limite restitutorio massimo, onde evitare di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano), in tal guisa deviando non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa – ove il giudice ha il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta – creando un regime di favorper tale categoria di dipendenti pubblici.
2. – Il medico ha il dovere di verificare la praticabilità e l’adattabilità delle guidelinesnel singolo caso concreto – D’altro canto il giudice contabile deve scrutinare la adeguatezza delle linee guida rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso, non potendosi riconoscere alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo gravemente colposo richiesto ai fini della responsabilità amministrativa.
3. – Se sul fronte penale le linee guida rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile e amministrativo esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione delquantum del risarcimento del danno: la legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile referente anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.
4. – Spetta al P.M. contabile provare che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del “più probabile che non”, causa del danno arrecato al paziente che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.
5. – La legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa nel solo caso in cui la transazione sia stata conclusa in via stragiudiziale, ma non nel caso di trattative avviate e concluse nel giudizio avviato dal danneggiato nei confronti della struttura, la cui instaurazione sia stata comunicata al sanitario allo scopo di consentirgli di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità.
6. – La transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero – Né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio) né, a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali,  possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.
7. – La legge Gelli consente alle aziende di scegliere forme alternative (alla sottoscrizione di polizze assicurative) di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi), rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Pres. Romanelli – Est. Iacubino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE PUGLIA

composta dai seguenti magistrati:

dott. Francesco Paolo Romanelli              Presidente

dott. Marcello Iacubino                            Consigliere, relatore

dott. Andrea Costa                                    Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A / O R D I N A N Z A

nel giudizio di responsabilità amministrativa, iscritto al n. 36876 del registro di segreteria, nei confronti di:

– xxxxxxxxx xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxxxx), nato a Bari il 1° gennaio 1956, ivi residente alla P.zza Garibaldi n° 74, rappresentato e difeso dall’Avv. Ettore Gorini, elettivamente domiciliato presso di lui in Bari, al C.so Giuseppe Mazzini n. 67 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia);

– yyyyyyyy yyyyyyy (yyyyyyyyyyyyyvyyy), rappresentato e difeso dall’Avv. Felice Eugenio Lorusso, con lui elettivamente domiciliato in Bari alla Via Amendola n. 166/5 (domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia).

Visti l’atto introduttivo del giudizio e tutti gli atti di causa;

Data per letta, nella pubblica udienza del 6 aprile 2022, la relazione del giudice Marcello Iacubino, e uditi il P.M. nella persona del S.P.G. Pierlorenzo Campa, gli Avv. Ettore Gorini e Felice Eugenio Lorusso per i convenuti.

Con l’assistenza del Segretario Giuseppe Pacucci.

Ritenuto e considerato in

FATTO E DIRITTO

1. – La Procura chiede il risarcimento per danno indiretto cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, a seguito di una transazione stipulata in sede civile con i congiunti di una paziente di 12 anni (xxxxx xxxxx xxxxxx xxxxxxxxx) deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

L’adolescente, ricoverata per un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, in tesi accusatoria, non si è più risvegliata dall’anestesia a causa (cfr. pag. 35 e ss. citazione):

– di una gestione sbagliata della fase preoperatoria (ove non è stato preso nella dovuta considerazione il valore elevato del CPK negli esami di laboratorio propedeutici all’intervento, integrante uno degli indici sintomatici di una patologia congenita da cui era affetta la paziente, infra descritta; l’aumento oltre soglia di ETC02; l’aumento della temperatura corporea);

– di un’errata conduzione della fase operatoria (ove è mancato il monitoraggio della temperatura corporea, in particolare della temperatura centrale);

– di un ritardo nella diagnosi di ipertermia maligna, che ha determinato complicanze nel corso dell’operazione, sfociate nell’exitus morte il 19 settembre 2017, a poche ore dalla conclusione dell’intervento.

Il PM rinvia sul punto alla relazione del Consulente tecnico (CT) della Procura della Repubblica, secondo cui la causa della morte è stata individuata in uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

La Procura evidenzia che l’Azienda Policlinico «non era coperta da assicurazione», come invece prevede la legge, profilo stigmatizzato dal convenuto Yyyyyyy, il quale aggiunge che la Corte dovrebbe tenere conto di tale elemento sulla base dell’assunto secondo cui l’effettiva copertura assicurativa avrebbe potuto evitare esborsi da parte della struttura sanitaria ed elidere eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

La pubblica accusa imputa: (i) al Xx xxxxx, medico anestesista assegnato al caso in rassegna, di avere trascurato il valore elevato del CPK e somministrato, per l’anestesia generale propedeutica all’intervento ortopedico, un farmaco controindicato per la patologia sofferta dalla paziente; (ii) al medico primario/direttore del reparto dott. Yyyyyyy, chiamato in soccorso e intervenuto, ad operazione chirurgica quasi conclusa, di aver erroneamente diagnosticato una «tromboembolia polmonare» e «ritardato» di altre tre ore «la somministrazione del farmaco salvavita», anche a causa della mancanza in struttura di tale medicinale.

Per l’organo requirente sussiste il nesso di causalità sia tra il danno subito dall’Ente (il Policlinico) e la condotta dei medici; sia tra questi ultimi e i danni subiti dalla paziente, cagionati a causa di un comportamento non conforme alle Linee Guida, avendo gli stessi provveduto con inescusabile ritardo al corretto inquadramento diagnostico del caso e, di conseguenza, ad iniziare l’adeguata terapia farmacologica: «L’evento dannoso subito dall’Ente consiste nel detrimento patrimoniale seguito dall’esborso pecuniario», pari a 630.000,00 euro, «Ove la condotta dei medici fosse stata improntata alla diligenza (…) con alta probabilità non si sarebbe verificato l’evento morte …, in conseguenza del quale i congiunti hanno chiesto e ottenuto il risarcimento da parte dell’azienda Ospedaliera».

La Procura ritiene che la condotta serbata dai convenuti nella vicenda che occupa sia connotata da grave imperizia e, sotto il profilo della quantificazione del danno, che debba tenersi conto della «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, a suo avviso colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», come la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni in cui «i convenuti si sono trovati a operare».

Nel giudizio incardinato dai danneggiati, ex art. 702 c.p.c., dinanzi al Tribunale ordinario di Bari – Terza sezione civile (RG n. 14696/2019), nei confronti della sola Azienda Ospedaliera, in data 29 luglio 2020 quest’ultima inviava al difensore della parte ricorrente proposta transattiva per euro 629.268,55, che veniva accettata, originando la successiva ordinanza ex art. 185 c.p.c., emessa dal Giudice a seguito dell’udienza del 17.09.2020, con cui si proponeva la corresponsione dell’importo di euro 630.170,00 in favore di tutti gli eredi ricorrenti, a tacitazione di qualunque pretesa connessa a tale titolo. L’Azienda procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, e sottoscrivere il conseguente atto di transazione, liquidando l’indicato importo con tre mandati (nn. 8185, 8156 e 8157 del 30.11.2020).

Il P.M. evidenzia che sono stati rispettati i termini e le procedure previsti dall’art. 13 “Obbligo di comunicazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità” di cui alla L. 8/3/2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli-Bianco), applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è questione: in particolare, l’Azienda Ospedaliera, “oltre ad una serie di note interlocutorie, ha tempestivamente comunicato ai medici l’iter stragiudiziale e giudiziale: con nota prot. n. 35600 del 23.4.2019, ha comunicato l’avvio delle trattative; i medici si sono costituiti nel procedimento ex art. 696 bis cpc attivato dai ricorrenti; con pec (regolarmente ricevuta) in data 20 dicembre 2019 è stata data comunicazione dell’avvio del ricorso ex art. 702, notificato in data 7.11.2019, in cui è stata convenuta solo l’AO (che ha richiesto integrazione del contraddittorio, ma che è esitato nella sottoscrizione dell’accordo transattivo su proposta del giudice ex art. 85 bis cpc); infine, con nota prot. n. 71789 del 2/10/2020, è stato comunicato ai due medici, senza riscontro alcuno, l’intendimento di addivenire ad una transazione su proposta del giudice, con contestuale messa in mora”.

Nel richiamare, inoltre, l’art. 9 (“Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”) della legge il quale, tra le altre cose, limita l’importo della condanna per la responsabilità amministrativa (e della surrogazione di cui all’articolo 1916, primo comma, del codice civile), in caso di colpa grave, nella misura massima del “valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo”, e ritenendo che una parte del danno sia imputabile anche all’Azienda, come sopra detto, la Procura limita la richiesta risarcitoria nei confronti dei due medici convenuti nella misura di una sola annualità – corrispondente a quella in cui è stata posta in essere la condotta (anno 2017) – della retribuzione lorda da essi percepita, pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Ragion per cui, esperita la fase processuale, ha convenuto i citati professionisti a rispondere davanti a questa Corte per rispondere del sopra riportato danno erariale indiretto causato al Policlinico di Bari, nella misura testé indicata.

2. – Si difende il convenuto Xxxx Xx xxxxx, deducendo in primis la inammissibilità della odierna azione di rivalsa per violazione dell’art. 13 della L. n. 24/2017, che pone a carico della struttura sanitaria l’obbligo di comunicare all’esercente professione sanitaria, l’instaurazione del giudizio e l’avvio di trattative stragiudiziali da condurre con il danneggiato; in quest’ultimo caso, a suo parere la comunicazione deve da un lato contenere l’inxxxx a prenderne parte o, quanto meno, l’indicazione sulle modalità di svolgimento delle trattative, oltre ai termini di definizione stragiudiziale, in guisa da consentire al sanitario di partecipare effettivamente al tavolo negoziale; dall’altro precedere necessariamente le trattative.

Tali presupposti non sarebbero stati rispettati nel caso di specie, non essendogli stato consentito di esprimersi sulla opportunità di definire la controversia in via extra giudiziaria.

Più nel dettaglio, deduce il suo mancato coinvolgimento, la cui prova emergerebbe dalle modalità di svolgimento delle trattative, in particolare dalle due missive di seguito indicate, il cui esame dimostra che egli non fu minimamente coinvolto nelle trattative né fu invitato a parteciparvi, sviluppandosi le stesse solo tra l’Azienda Policlinico e il difensore delle ricorrenti (l’Avv. Tiziana Paparella), all’insaputa degli odierni convenuti. Richiama al riguardo due atti contenuti nel fascicolo istruttorio (doc. 13 e doc. 14 della produzione attorea), dei quali il Dott. Xx xxxxx avrebbe appreso l’esistenza solo a seguito dell’avvio dell’azione di rivalsa, e la nota dell’Azienda Ospedaliera (“AO”) prot. 34414 del 12 maggio 2020, a firma dell’Avv. Raffaella Travi e del Dott. Giovanni Migliore, inviata esclusivamente all’Avv. Paparella, con la quale si formulava una proposta transattiva di 600.165,83 euro (allegato 8 della produzione di Xx xxxxx); e la nota dell’Azienda prot. 53717 del 29 luglio 2020, a firma dei citati legali, anch’essa trasmessa unicamente all’Avv. Paparella, con la quale l’Azienda formulava una proposta transattiva di euro 629.268,55 (allegato 9 della produzione di Xx xxxxx).

Eccepisce poi l’inopponibilità dell’accordo transattivo nei suoi confronti, che discende dalla previsione di cui all’articolo 9, comma 4 della legge 24/2017, secondo cui «in nessun caso la transazione è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa».

Sottolinea, quindi, la “anomalia”, del procedimento adottato dalla Azienda che, dopo avere offerto la somma di euro 500.000,00, senza informare preventivamente il medico su quali fossero le proprie intenzioni, il 29 luglio 2020 incrementava la quantificazione iniziale di circa 130.000,00, proponendo l’importo di euro 629.268,55.

Da ciò ne consegue, in disparte la già eccepita inopponibilità, che il danno in questione è conseguenza di una transazione conclusa, acriticamente, in assenza di adeguata valutazione sulla congruità delle somme offerte ai familiari della paziente deceduta. A suo avviso tale transazione vincolava il giudice monocratico, nella misura in cui evidenziava il «ridotto divario tra le rispettive proposte avanzate dalla difesa di parte ricorrente rispetto a quelle prospettate dall’Azienda resistente»; aggiunge che l’Azienda poteva anche disattendere le indicazioni fornite dal giudice ex 185 bis c.p.c.

Ancora, sostiene che i valori del risarcimento concessi alle nonne della ragazzina rimasta vittima dell’intervento si discostano sensibilmente da quelli liquidati dai Tribunali italiani, valori evincibili agevolmente dal Portale dei Servizi Telematici (PST) del Ministero della giustizia (cita alcuni esempi).

Invoca, inoltre, l’esercizio del potere riduttivo attesa la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera e degli altri sanitari non coinvolti (gli ortopedici), come riconosciuto dai consulenti nominati dal Tribunale civile; i quali, sotto il primo profilo, hanno ravvisato molteplici responsabilità di carattere organizzativo prevalenti, tra cui in primis la mancanza del farmaco salvavita Dantrolene in sala operatoria (per fatto ad egli non imputabile), per cui se pure fosse stata posta la corretta diagnosi di ipertermia maligna alcun intervento farmacologico avrebbe potuto essere attuato, almeno utilmente; in secondo luogo l’assenza di un misuratore della temperatura corporea in sala operatoria, la mancanza di idonee procedure di emergenza/urgenza, ovvero di gestione organizzativa di situazioni analoghe.

Sotto il secondo aspetto, sottolinea che neanche gli Ortopedici dell’U.O. di Ortopedia Pediatrica del P.O. Giovanni XXIII considerarono il valore preoperatorio così elevato del CPK che, a detta degli stessi CT del PM penale, può reputarsi una cosa normale in caso di trauma come quello di specie.

Inoltre, contesta in questa sede gli accertamenti peritali compiuti ex art. 696 c.p.c., cosa che avrebbe fatto se fosse stato evocato nel giudizio introdotto dai danneggiati davanti al G.O. (nel quale, tuttavia – osserva il Collegio – egli sarebbe potuto in ogni caso intervenire – per cui v. meglio infra –, cosa che non ha fatto).

In particolare, assume di avere dato indicazioni alla specializzanda di effettuare le manovre di controllo del caso, intorno alle 9:50/10:00, e che alle ore 10:30, dopo avere personalmente eseguito la ventilazione della paziente, vedendo l’aumento della ETcO2, ha sospeso l’erogazione del Sevofluorane (come si evince dalla cartella clinica) e deciso di sentire una consulenza più qualificata, invocando perciò l’intervento del dott. Yyyyyyy, il quale giunse dopo dieci minuti ipotizzando immediatamente trattarsi di un’embolia polmonare e facendo un prelievo arterioso per l’emogasanalisi. Da quel punto in poi il primario assunse in prima persona la gestione della situazione, richiedendo l’intervento della cardiologa e disponendo il ricovero della paziente in Terapia Intensiva (“TI”), dove il referto dell’ECG escludeva, solo alle 12:15, la diagnosi di tromboembolia polmonare, confermando quella di ipertermia maligna (“IM”).

Sostiene dunque che, fino alle 11:01 (ossia fino all’esito del referto dell’emogasanalisi) l’IM era solo un sospetto, non accompagnata da segni clinici eccetto l’aumento dell’ETcO2 e dalla tachicardia. E che non è a lui imputabile l’assenza di una storia clinica della paziente così come la mancanza del Dantrolene in sala operatoria (“SO”), la cui responsabilità è ascrivibile all’AO ovvero al primario del reparto.

Va anche considerato, infine, che se pure avesse posto in tempo la diagnosi ci sarebbe stato solo il 30% di probabilità di evitare complicanze compreso la morte della paziente.

Conclude affinché questa Corte voglia:

– in via principale, dichiarare inammissibile l’azione di rivalsa;

– in subordine, dichiarare infondata e pertanto respingere l’azione risarcitoria proposta dalla Procura regionale nei confronti del deducente e, per l’effetto, mandarlo assolto da ogni addebito;

– in ulteriore subordine, ridurre l’entità dell’addebito, in ragione dell’importo per il quale si ritenesse raggiunta la prova effettiva del danno erariale, anche argomentando ex articolo 9, comma 5 della legge 24/2017, e di esercitare su tale quantificazione il potere riduttivo nella sua massima estensione.

3. – Il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy deduce – anche sulla base di perizia di parte a firma del Prof. Tommaso Fiore – che nessun errore di diagnosi e di ritardo (fatale) di corretta diagnosi può essergli imputato atteso che, in poco tempo (nell’arco di trenta minuti) e in una situazione di estrema urgenza, senza conoscere gli esami di laboratorio e i precedenti inerenti alla fase preoperatoria, ha individuato la causa delle complicanze in corso e avviato la paziente alla corretta procedura farmacologica (prelevando in prima persona il Dantrolene presso l’armadio dei farmaci), prima del trasferimento in terapia intensiva; anche se troppo tardi a causa dell’inesorabile decorso del tempo, a lui non imputabile, dall’insorgenza del primo sintomo della ipertermia maligna, avvenuto intorno alle ore 9:50/10 di quel fatidico giorno (che avrebbe richiesto un rapido intervento, almeno entro i primi 50 minuti da tale momento). Tale sviluppo «è confermato – oltre che dalla cartella infermieristica di terapia intensiva – dalle dichiarazioni del personale medico e paramedico presente in sala operatoria».

Conclude chiedendo che la Corte adita voglia: a) sospendere il presente giudizio, in attesa della definizione del giudizio penale in corso, ed all’esito b) prosciogliere il dott. Yyyyyyy da ogni addebito; comunque, e in subordine c) prosciogliere lo stesso, d) esercitare il potere riduttivo nella misura massima.

4. – Alla odierna udienza, dopo articolata discussione, il rappresentante del P.M. presente in aula e i patroni dei convenuti hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni, come da verbale in atti.

In particolare, l’Avv. Lorusso ha ribadito che le circostanze indicate a sostegno delle allegazioni del proprio assistito possono essere confermate dal personale medico e infermieristico presente in sala operatoria (ivi compreso il cardiologo), che sarà sentito nel corso del dibattimento penale e di cui, ove occorra, sarà data indicazione alla Corte.

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

5. – Come si evince dalla parte espositiva, la vicenda sottoposta allo scrutinio della Corte ha per oggetto una fattispecie di responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto – derivante da malpracrise sanitaria – cagionato all’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari in conseguenza delle presunte condotte antigiuridiche serbate dai due convenuti – medico anestesista assegnato al caso il primo, medico primario/direttore del reparto il secondo – nei confronti di una paziente di 12 anni deceduta presso l’Ospedale pediatrico di Bari San Giovanni XXIII.

Secondo la prospettazione attorea essi avrebbero, in occasione di un intervento chirurgico di riduzione di una frattura del femore, il primo somministrato farmaci anestetici incompatibili con la patologia pregressa da cui era affetta la paziente, ed entrambi errato nel riconoscere in tempo tale patologia, in guisa da determinarne l’exitus mortale.

L’azienda Ospedaliera ha transatto in sede giudiziale la liquidazione dell’importo di euro 630.170,00 in favore dei congiunti ricorrenti.

La Procura, sulla base della disciplina normativa vigente ratione temporis (la legge n. 24 del 2017, in particolare l’art. 9: “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”), agisce per la restituzione alla citata Azienda, da parte dei medici convenuti, di una quota parte del danno liquidato dalla struttura ai parenti della vittima, quantificata nella misura di una annualità della retribuzione lorda da essi percepita nell’anno in cui è stata posta in essere la condotta (2017), pari per il dott. Xx xxxxx a euro 86.035,38, e per il dott. Yyyyyyy a euro 106.026,60.

Il citato art. 9, comma 5 della legge Gelli Bianco conferma la giurisdizione della Corte dei conti su tali fattispecie di danno indiretto, a seguito di condanna in ambito civile al risarcimento del danno subito dal paziente o della stipulazione di una transazione con i danneggiati, in sede sia giudiziale stragiudiziale.

Tale fattispecie di danno erariale (indiretto) discende dall’art. 28 della Costituzione e dall’art. 22 e seguenti del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), i quali disegnano un sistema di tutela del cittadino danneggiato dall’attività della p.a. che postula – tra le altre forme di tutela, penale e disciplinare – la responsabilità civile diretta e solidale della p.a. (la responsabilità civile del pubblico agente si estende anche «allo Stato e agli enti pubblici»): l’agente pubblico pone in essere, infatti, comportamenti ad essa direttamente riferibili; il cittadino leso, godendo di una tutela rafforzata, è poi libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subìto dall’uno o dall’altra indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi. Di regola, il cittadino agisce nei confronti della p.a. (considerata più solvibile), o della sua assicurazione, originando perciò il diritto dell’Amministrazione di agire in rivalsa (o regresso) per il recupero della somma pagata a titolo di risarcimento al danneggiato, onde reintegrare il proprio patrimonio, leso dalla condotta del proprio agente che, violando obblighi di diritto pubblico (di servizio) nell’esercizio delle sue attribuzioni, ha materialmente cagionato il danno, che in sede civile l’ente pubblico è stato condannato a risarcire (o che si è determinato a pagare in via transattiva).

In generale, l’azione di rivalsa o di regresso è prevista nel codice civile dagli artt. 1298 e 1299, nonché dall’art. 2055: essa ha lo scopo di riequilibrare, nei rapporti interni tra coobbligati, il sacrificio del debitore solidale (in questo caso un ente pubblico) che abbia adempiuto all’obbligazione.

La responsabilità civile della p.a., una volta accertata, mette dunque in moto il giudizio di rivalsa, tendente ad accertare la responsabilità amministrativa del funzionario per la reintegrazione patrimoniale dell’ente pubblico. Tale responsabilità, anche se la relativa sanzione ha contenuto patrimoniale, non può qualificarsi civile, ma è responsabilità di diritto pubblico, retta da proprie regole; la sua peculiarità fondamentale (rispetto alla responsabilità civile e penale) è quella di essere interna, nel senso che si ricollega ad un pregresso rapporto tra l’ente pubblico e il dipendente (o amministratore) e riguarda esclusivamente la p.a. – che in siffatta ipotesi è parte lesa – e l’agente pubblico che con la sua azione od omissione dolosa o gravemente colposa arreca un danno (in questo caso) indirettamente all’ente.

In tale caso spetta alla Corte dei conti giudicare, in maniera piena e autonoma, se il comportamento del pubblico agente abbia cagionato un danno a un terzo di cui la p.a. ha dovuto farsi carico, previa valutazione dell’esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, sia sotto il profilo soggettivo (sussistenza o meno della colpa grave o del dolo), sia sotto il profilo oggettivo (valutazione della condotta e del nesso causale con il danno patrimoniale patito dalla p.a. per il danno inferto a terzi), al fine di individuare eventuali responsabili di danni erariali.

Nessun rilievo assume, nel giudizio di responsabilità amministrativa (di rivalsa), l’estraneità rispetto al processo civile del soggetto chiamato a rispondere di danno erariale: vi è assoluta autonomia e diversità fra il giudizio di responsabilità amministrativa e quello svoltosi in sede civile tra p.a. e terzo danneggiato, il che comporta che il soggetto convenuto dal procuratore contabile può far valere tutte le sue difese ed esperire nuovamente tutti gli occorrenti mezzi di prova innanzi al giudice contabile (vedi, ex multis. C. Conti, III sez., n. 623 del 25.10.2005).

In questo caso è pacifico in giurisprudenza (cfr. Sez. I, n. 139 del 17.4.1989; Sez. II, n.  100 del 23.9.1996 ; Sez. III,  n. 25 del 3.2.1998; Sez. II, n. 101 del 26.3.1998; Sez. II, n. 321 del 27.10.2000) che l’accertamento dei fatti compiuto dal giudice civile non fa stato nel giudizio di responsabilità (C. Conti, Sez. II., 26 marzo 1998, n. 101), anche se il giudice contabile può avvalersene ai fini della formazione di un suo autonomo convincimento sull’an e sul quantum della pretesa risarcitoria azionata dall’attore contabile ex art. 116 c.p.c., e avvalersi delle risultanze probatorie acquisite nel giudizio civile (prove testimoniali, documentazione, consulenze tecniche, ragionamento seguito dal giudice civile), anche pur quando il convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa sia rimasto estraneo al processo civile (C. Conti, Sez. II., 23 settembre 1996, n. 100/A).

In altri termini, la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), o le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, non possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, la quale deve accertare la responsabilità dell’agente pubblico operando una autonoma valutazione della sua condotta e del nesso causale con il danno inferto a terzi, onde verificare se tale condotta sia stata causa del danno sotto il profilo materiale, cui è conseguito il danno sotto il profilo giuridico del risarcimento; e formare il suo libero convincimento alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

Venendo alla fattispecie in esame, ricadente nel fuoco applicativo della L. 08/03/2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco, nel prosieguo, per brevità, “la legge” o la “legge Gelli”), recante «Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie», appare utile ai fini del decisum svolgere una premessa di inquadramento sistematico.

La legge – mossa dall’esigenza di porre un freno al fenomeno della c.d. “medicina difensiva”, sviluppatosi in reazione alle evoluzioni giurisprudenziali tese ad ampliare sempre più l’area di responsabilità del medico (che trovano il loro prodromo eccellente nella sentenza della Suprema Corte n. 589/1999) e, per conseguenza, le azioni giudiziarie nei loro confronti – ha significativamente innovato la materia de qua, configurando un regime della responsabilità medica che “tende a conciliare la tutela del soggetto danneggiato con l’esigenza di non appesantire eccessivamente la condizione dell’autore dell’evento dannoso: ciò nel senso che la rilevanza e la centralità della colpa non costituisce più l’unico criterio di interpretazione di tale forma di responsabilità, poiché gli si deve affiancare quello del rischio che, almeno in parte, va fatto ricadere sull’Amministrazione danneggiata” (C. Conti, Sez. IIIA, sent. n. 256/2018).

La scopo del legislatore, dunque – che attraversa in filigrana tutto l’articolato normativo – è quello di porre l’esercizio della professione medica al riparo da pressioni di sorta, nella consapevolezza che la tutela del bene super primario della salute dei pazienti sarebbe compromessa da un medico che non opera con la giusta serenità, perché astretto dalla paura di essere eventualmente coinvolto in diversi procedimenti giudiziari (penali, civili, non ultimo contabili, con conseguente esposizione anche mediatica), piuttosto che essere spinto dall’esigenza di somministrare la cura migliore per la patologia del caso; ciò che implica ricadute gravi anche sui costi sul S.S.N. (ad es. il medico potrebbe essere indotto a prescrivere test anche invasivi o trattamenti ridondanti, sottoponendo a stress inutili il paziente – e di conseguenza aggravando il servizio sanitario stesso – a  scopo prevalentemente cautelativo, onde ridurre l’area della colpa medica in caso di esito negativo o infausto, c.d. medicina difensiva positiva; ovvero potrebbe astenersi dal curare determinati pazienti o dall’assumere casi complicati, c.d. medicina difensiva negativa). Sul fronte penale, la giurisprudenza di legittimità (cfr., ad es.: Cass. pen., sez. IV, sent. n. 50078 del 2017) è giunta a ritenete che “la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell’ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie, mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della c.d. medicina difensiva”.

Si tende, perciò, ad evitare di far ricadere sull’esercente la professione sanitaria tutto, o buona parte del rischio insito nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, in sé considerata “rischiosa” e perciò particolarmente esposta alle azioni risarcitorie dei danneggiati.

Tale obiettivo viene perseguito attraverso tutta una serie di “deroghe” al regime della disciplina ordinaria dell’azione di rivalsa, basata – come è noto – su una presunzione di parità delle quote di responsabilità dei diversi debitori (salvo prova contraria in caso di diversa gravità della rispettiva colpa), disciplina che si applica anche quando il soggetto chiamato a risarcire il danno sia un ente pubblico.

La legge interviene, in primis, sulla riqualificazione del titolo della responsabilità civile del medico di cui si avvale la struttura sanitaria pubblica o privata nei confronti del paziente, che diventa extracontrattuale (non più fondata, perciò, sulla teoria del c.d. “contatto sociale” ricorrente tra i due, elaborata dalla citata sentenza della Cass. n. 589/1999, divenuta poi diritto vivente), salvo il caso in cui il professionista agisca nell’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta con lo stesso paziente; mentre la struttura sanitaria continua a rispondere nei confronti dei terzi danneggiati in via contrattuale (per fatto proprio ex art. 1218 quando i danni siano dipesi da inadeguatezza della struttura, o per i danni cagionati con dolo o colpa dai propri operatori, quali suoi ausiliari, di cui si avvale in base all’art. 1228 c.c.: cfr. l’art. 7, comma 1).

La legge ha, pertanto, delineato una disciplina in base alla quale i danni conseguenti all’attività medico-sanitaria possono contestualmente integrare un inadempimento dell’obbligazione della azienda sanitaria derivante dal contratto di spedalità, e un illecito aquiliano del medico il quale, evidentemente risponde anche personalmente proprio perché gode di una certa sfera di autonomia, che consente di differenziare la sua prestazione da quella dell’azienda.

Nonostante il diverso titolo e regime di responsabilità che involge la struttura e l’esercente la professione medica e la differente condotta, entrambi i soggetti rispondono, però, in via solidale per i danni cagionati nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, ex artt. 1298 e 2055 c.c., in quanto tutti e due sono obbligati all’adempimento della medesima obbligazione di cura, esistendo una relazione tra la prestazione dedotta nel contratto di spedalità (in essere tra la struttura e il paziente) e quella dal medico (effettuata nell’ambito del proprio rapporto con la prima, ad es. di impiego o di collaborazione), essendo (tali prestazioni) teleologicamente orientate alla soddisfazione del medesimo interesse.

Ne consegue che il debitore è libero di pretendere il risarcimento per il pregiudizio subito dall’uno o dall’altro soggetto (cfr. il citato art. 7), indipendentemente dalla diversa incidenza causale dei comportamenti dannosi, o dalla loro impresa assicurativa (v. il successivo art. 12).

Di regola, anche qui il danneggiato agisce nei confronti della azienda sanitaria (pubblica o privata), sia perché considerata più solvibile, sia perché può fruire del più conveniente regime della responsabilità contrattuale solo nei riguardi di essa (alla luce della L. n. 24), ovvero della sua assicurazione; originando perciò a seguito di una sentenza che ne abbia accertato la pertinente responsabilità o per effetto di una transazione, la questione della ripartizione interna dell’obbligazione risarcitoria e del conseguente recupero della somma (o di parte di essa) pagata a titolo di risarcimento al paziente danneggiato; questione di cui si occupano, in generale, i veduti artt. 1299 e 2055, comma 2 c.c., che postulano l’azione di regresso tra condebitori solidali nel regime della responsabilità, rispettivamente, contrattuale e aquiliana e, per quanto riguarda la responsabilità dei medici, l’art. 9 della legge Gelli.

A tale riguardo, dato per presupposto che il paziente ha diritto al risarcimento integrale del danno, costituisce un dato acquisito – anche prima della entrata in vigore della legge – che la struttura non può rivalersi integralmente nei confronti del sanitario perché, diversamente opinando, si riverserebbe su quest’ultimo tutta la parte del rischio d’impresa cui essa stessa è sottoposta (in termini, cfr. Cass., Sez. III civ., sentenza n. 28987/2019), ivi compreso quello insito nell’avvalimento dei sanitari prescelti per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale (di cura e assistenza sanitaria). Ciò implica che la responsabilità della struttura potrà essere esclusa solo in caso di dimostrazione della responsabilità esclusiva del sanitario, “laddove si manifesti un evidente iato tra (grave e straordinaria) ‘malpractice’ e (fisiologica) attività economica dell’impresa, che si risolva in vera e propria interruzione del nesso causale tra condotta del debitore (in parola) e danno lamentato dal paziente”, in sostanza quando l’evento dannoso dipende da una condotta del medico determinata da “casi, del tutto eccezionali, di inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza da quel programma condiviso di tutela della salute” (così C. Cass., sentenza n. 28987/2019 citata, resa in riferimento alla disciplina antecedente alla legge Gelli ma, espressiva di principi validi anche nel tenore della nuova normativa, come si evince dall’inciso: “la sopravvenuta L. n. 24 del 2007, al di là dei peculiari contenuti delle singole disposizioni espressione della discrezionalità regolatoria del legislatore, costituisce, nella cornice della specialità della materia, indice ermeneutico d’indirizzo a supporto della ricostruzione qui esposta …”).

La recente giurisprudenza di legittimità conferma, in buona sostanza, che al danno da “malpractice” sanitaria si applichi la disciplina di cui agli artt. 1228, 1298, comma 2 e 2055, comma 3 c.c.: vi è solidarietà risarcitoria tra struttura e sanitario, che si presume suddivisa in parti uguali anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo; in altri termini, a fronte di un meccanismo che prevede ordinariamente la suddivisione alla pari del danno tra la struttura e il sanitario, si consente la rivalsa integrale della prima verso il secondo solo nel caso (naturalmente, di dolo e) di colpa grave inescusabile, e cioè di deviazione imprevedibile dal programma delle scelte organizzative e operative anteposte dalla struttura o indicate dalle best practise sanitarie, condivise dallo stesso esercente la professione medica.

La Legge Gelli va, tuttavia, oltre questi principi: mossa, come visto, dall’esigenza di porre un freno alla c.d. “medicina difensiva”, detta una disciplina dell’azione di rivalsa verso il medico che si discosta notevolmente da quella ordinaria, incidendo anche sui criteri di regolazione della responsabilità amministrativa, allorquando l’azienda chiamata a risarcire il danno sia un ente pubblico.

Sotto un primo profilo, da un lato si prevede l’assoggettamento dell’azione a precisi limiti e presupposti procedurali (cfr. l’art. 13), funzionali al coinvolgimento del sanitario sia nella parentesi giudiziale avviata contro la struttura – allo scopo di consentire al sanitario di intervenire in tale giudizio per far valere le proprie ragioni – che in sede di trattative stragiudiziali, onde permettergli di prendervi parte. Dall’altro (art. 9, comma 5) si introduce un limite:

1. i) sia soggettivo quando l’azienda sanitaria danneggiata è pubblica, avente per oggetto la legittimazione processuale dell’azione di responsabilità amministrativa (in tal caso obbligatoria), intestata al P.M. erariale; con la precisazione che essa è pur sempre un’azione di rivalsa – anche se la legge Gelli riserva tale definizione esclusivamente all’azione intrapresa dalla struttura sanitaria privata, operando un distinguo tra le due azioni a seconda della natura pubblica o privata della struttura – che è esercitabile solo in via autonoma, giammai nell’ambito del giudizio civile avviato dal danneggiato contro la struttura o la compagnia assicuratrice, ove è preclusa la chiamata in causa del medico; di converso, si consente a) da un lato al medico intervenire nel giudizio civile, come può arguirsi dall’ultimo comma dell’art. 9 (“nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura… se l’esercente la professione sanitaria ne è stato parte”), all’evidente fine di svolgere un unico accertamento di responsabilità; b) dall’altro, al danneggiato di agire sia nei confronti della struttura che del sanitario, sia pure a diverso titolo (contrattuale nel primo caso, aquiliana nel secondo, argomentando ex art. 7 della legge e comma 7 dell’art. 9);
2. ii) che quantitativo, ancorando la misura della restituzione nel massimo (sia che venga esercitata da una struttura pubblica ai sensi del comma 5, o privata ai sensi del comma 6, come dalla compagnia assicuratrice) al triplo del valore della retribuzione lorda percepita nell’anno di inizio della condotta dannosa o in quello immediatamente antecedente o successivo; è evidente in tal caso la divaricazione non solo rispetto al regime della rivalsa in ambito civilistico, ma anche rispetto agli ordinari criteri di quantificazione del danno tipici della responsabilità amministrativa ove, se pur si prevede che l’intero danno subito dall’Amministrazione, “… non è di per sé risarcibile… (Corte cost., sent. n. 183/2007; id. Corte Cost., ord. n. 392/2007), si rimette, tuttavia, al giudice il compito di determinare e costituire il debito risarcitorio, stabilendo quanta parte del danno prodotto debba rimanere a carico dell’Amministrazione, senza predeterminazione di limiti di sorta (“Per determinare la risarcibilità del danno, occorre una valutazione discrezionale ed equitativa del giudice contabile, il quale, sulla base dell’intensità della colpa, intesa come grado di scostamento dalla regola che si doveva seguire nella fattispecie concreta, e di tutte le circostanze del caso, stabilisce quanta parte del danno subito dall’Amministrazione debba essere addossato al convenuto, e debba pertanto essere considerato risarcibile”: Corte cost., citata). In tal guisa creando un regime differenziato per tale categoria di dipendenti pubblici, che rappresenta un unicumnella materia della responsabilità amministrativa-contabile (e che, probabilmente, appare giustificato dalla veduta esigenza del legislatore di restituire serenità ai medici, «nella ricerca di un» diverso «punto di equilibrio» «tra quanto delrischio dell’attività», in questo caso medica, «debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente», «tale da rendere», per questa categoria di dipendenti pubblici, «la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo» (Corte cost. sent. n. 371 del 1998).

L’art. 9 citato aggiunge poi (in maniera probabilmente pleonastica per i fini che ci occupano), che il giudice, al fine della determinazione della misura del risarcimento, deve comunque tenere conto delle “situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica”, presenti al momento della causazione del danno; situazioni che già ordinariamente la Corte dei conti valorizza a tali fini, in applicazione del sopra richiamato potere riduttivo dell’addebito (espressamente fatto salvo, come visto, dal comma 5 dell’art. 9).

Sotto altro profilo la legge, sulla base dell’inciso di cui al primo comma dell’art. 9, limita l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria ai soli illeciti dolosi o gravemente colposi (negli stessi sensi anche il previgente decreto Balduzzi), scongiurando in tal guisa il rischio (come osservato in dottrina), di ricondurre la responsabilità del medico nell’alveo di quella contrattuale (contrariamente alla riqualificazione normativa operata dalla legge in termini di illecito aquiliano): tanto accadrebbe se l’ente ospedaliero agisse in rivalsa contro l’operatore sanitario sulla base del rapporto di impiego (avente natura evidentemente contrattuale).

Anche tale previsione non assume, in caso di iniziative recuperatorie avviate per conto degli enti pubblici dal procuratore erariale, particolare rilievo essendo istituzionalmente la responsabilità dell’agente pubblico (cfr. il T.U. imp. civ. dello stato, artt. 22 e ss.), come già accennato, limitata alle sole ipotesi di danni arrecati per dolo o colpa grave.

L’art. 9 prevede poi, ai commi 3 e 4 rispettivamente che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa (intendendosi in tal caso quello avviato davanti al giudice civile) se l’esercente la professione sanitaria non sia stato parte del giudizio; e che non è opponibile al medico (sempre nel giudizio di rivalsa intrapreso presso il giudice ordinario) la transazione conclusa tra struttura e paziente danneggiato cui egli non abbia partecipato: si è già detto, riguardo al giudizio di rivalsa per danno erariale, che il giudizio contabile è autonomo rispetto sia alle scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali, che alle condanne in sede civile della P.A. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio).

Il già citato comma 7 dell’art. 9 prevede, coerentemente alle previsioni testé esaminate, che il giudice della rivalsa e della responsabilità amministrativa può desumere argomenti di prova dal giudizio instaurato dal danneggiato ove il sanitario ne sia stato parte.

La legge prevede, ancora:

– all’art. 8, l’obbligatorio esperimento di un ricorso per consulenza tecnica preventiva (ai sensi dell’articolo 696-bis del cod. proc. civ.), quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, ricorso cui devono obbligatoriamente partecipare “tutte le parti”, compresi dunque i sanitari e le imprese di assicurazione;

– all’art. 10, l’obbligo (già introdotto con l’art. 27, comma 1-bis, del d.l. n. 90/2014, c.d. decreto Madia, convertito in L. n. 114/2014) per le strutture sanitarie di assicurarsi ovvero di ricorrere ad “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, rimettendo la determinazione dei “requisiti minimi delle polizze assicurative”, la “individuazione delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati”, e la fissazione dei “requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre misure analoghe, anche di assunzione diretta del rischio, richiamate dal comma 1”, a un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (comma 6); la norma, in sostanza, delega l’attuazione di questo specifico punto della legge alla fonte regolamentare (in assenza della quale non è possibile agire direttamente nei confronti dell’assicuratore: cfr. l’art. 12, comma 6 della legge) che, avuto riguardo al tempo in cui si sono verificati i fatti per cui è processo (includendo anche quello della liquidazione dei danni ai congiunti della vittima), non era stato ancora emanato (né risulta varato alla data dell’odierna udienza).

Quanto all’elemento soggettivo, preme sottolineare l’importanza che ha via via assunto, in fattispecie di responsabilità per attività medico-chirurgica, ai fini del giudizio sulla gravità della colpa, il cosiddetto “soft law” rappresentato dalle linee guida, le quali costituiscono delle raccomandazioni risultanti dall’elaborazione scientifica, tecnologica e metodologica riguardanti i singoli ambiti operativi (in termini, Cass. pen., sez. un., 22.2.2018, n. 8770), che hanno lo scopo, come osservato dalla dottrina, di diffondere standard unitari di condotta tali da orientare l’attività dei medici.

È opinione comune in giurisprudenza che le guidelines, pur dopo il loro riconoscimento normativo, avvenuto già con l’art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, conv. in legge n. 189/2012 (c.d. decreto Balduzzi) e ora con l’art. 5 della legge n. 24 (con l’evidente scopo di delimitare la responsabilità del sanitario, nell’ottica della medicina difensiva), pur non avendo la valenza di norma dell’ordinamento, costituiscono «espressione di parametri per l’accertamento della colpa medica, che contribuiscono alla corretta sussunzione della fattispecie concreta in quella legale disciplinata da clausole generali, quali quelle contenute negli artt. 1218 e 2043 c.c.» (cfr. Cass. civ., Sez. III Sent., 29/04/2022, n. 13510). E se sul fronte penale esse rilevano per i reati colposi di omicidio e lesioni personali, limitatamente agli eventi dannosi verificatisi a causa di imperizia, operando quali cause di esclusione della colpevolezza, su quello civile esse costituiscono un criterio di verifica del grado della colpa oltre che di determinazione del quantum del risarcimento del danno: l’art. 7, comma 3, della legge vincola, difatti, il giudice civile a tenere a tale fine conto dell’osservanza delle buone pratiche clinico-assistenziali, ricalcando il precedente citato art. 3, comma 1 del decreto Balduzzi. Tale criterio deve ritenersi costituire un utile punto di riferimento anche per il giudice contabile, a maggior ragione se si considera che questi, nell’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, già parametra l’importo di danno da addebitare al dipendente pubblico in relazione allo scarto tra la condotta da questi tenuta rispetto a quella esigibile nel caso concreto.

Va comunque considerato che il valore di tali linee guida non è assoluto: se per un verso non basta ad escludere la responsabilità del medico il loro formale rispetto, permanendo pur sempre il dovere di verificarne la praticabilità e l’adattabilità nel singolo caso concreto e di curare utilizzando i presidi e le conoscenze di cui la scienza dispone al momento (Cass. pen. Sez. IV, 30/09/2021, n. 37617 e, a livello normativo, cfr. già il veduto art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, e ora l’inciso racchiuso nel citato art. 5, comma 1 della legge: “salve le specificità del caso concreto”); per un altro verso il medico può essere mandato esente da responsabilità nel caso (inverso) in cui si sia (doverosamente) discostato da tali raccomandazioni, quando le stesse non siano adeguate rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente (in termini, Cass. pen., Sez. Un., Sent., 21/12/2017, n. 8770).

In altri termini, non può inferirsi alcun automatismo tra la condotta del medico che non si sia attenuto alle linee guida e la dimostrazione dello stato soggettivo minimo richiesto per la condanna in sede contabile (cfr. anche, sul punto, C. Conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, 02/05/2016, n. 74).

D’altro canto, va rammentato che nell’ambito della responsabilità amministrativa il concetto di colpa grave si differenzia da quello penalistico (in cui, come visto, l’osservanza delle linee guida esclude – per i riferiti reati – la punibilità nel solo caso in cui l’evento si verifichi a causa di imperizia, non estendendosi anche ad errori diagnostici per negligenza o imprudenza), laddove nel primo “ai fini dell’individuazione del grado di colpevolezza, il Giudice contabile non può e non deve valutare il rapporto in contestazione alla stregua di immutabili canoni prefissati, non rinvenibili peraltro in alcuna norma dettata al riguardo; egli deve, invece, prefigurare, nel concreto, l’insieme dei doveri connessi all’esercizio delle funzioni cui l’agente è preposto, attraverso un’indagine che tenga conto dell’organizzazione amministrativa nel suo complesso e delle finalità da perseguire, alla luce di parametri di riferimento da porsi come limite negativo di tollerabilità, potendosi ritenere realizzata una ipotesi di colpa grave ove la condotta posta in essere se ne discosti notevolmente”; in tale prospettiva, “con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una devianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più elementare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici operatori sono preposti” (C. conti, Sez. IIIA 16/07/2018, n. 256).

Un’ultima riflessione merita di essere svolta con riguardo al nesso di causalità: (anche) nell’ambito della responsabilità civile da malpractise medica opera la regola probatoria del “più probabile che non” (o della preponderanza dell’evidenza). La ricerca del nesso di causalità impone quindi di verificare, sulla scorta delle evidenze probatorie versate in atti, innanzitutto se l’ipotesi sulla verità che la contestata condotta del medico sia stata idonea a cagionare il danno (nella specie, mortale) presenti un grado di conferma logica maggiore rispetto alla sua falsità (criterio del più probabile che non) e poi applicare il criterio della prevalenza relativa della probabilità per stabilire se tale ipotesi possa ricevere, su un piano logico o sulla base delle prove disponibili, un grado maggiore di conferma rispetto ad altrettante differenti ipotesi tanto dell’intervento medico quanto all’evento danno; ipotesi anch’esse però da riscontrare preliminarmente nella loro verità, nello stesso modo, ovvero in applicazione del principio del più probabile che non.

Tale criterio si applica anche nei giudizi di responsabilità amministrativa (cfr., tra le tante, C. conti, Sez. Giur. Emilia-Romagna, sent. n. 104/2014 e, tra le più recenti, Sez. Giur. Veneto, n. 53/2019; id., III/A, n. 221/2020).

La conclusione sul punto è che spetta al P.M. contabile dimostrare l’esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario sia stata, secondo il principio del più probabile che non, causa del danno arrecato al paziente (che ha condotto alla richiesta risarcitoria liquidata dalla struttura sanitaria pubblica), sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata.

6. – Svolta questa premessa di carattere ordinamentale, prima di esaminare nel merito la controversia, la Corte deve affrontare alcune questioni sollevate, in via pregiudiziale e preliminare, dal convenuto Xx xxxxx, aventi rispettivamente per oggetto l’inammissibilità della odierna azione per violazione dell’art. 13 della legge, nonché l’inopponibilità dell’accordo transattivo sulla base dell’articolo 9, comma 4 della legge; nonché quella, parimenti condizionante l’esame nel merito della causa, proposta dal convenuto Yyyyyyy, afferente alla mancata copertura assicurativa dei rischi sanitari da parte della struttura sanitaria.

6.1. – Riguardo al primo profilo, l’eccezione si appalesa infondata per la semplice ragione che la legge prevede l’inammissibilità dell’azione di responsabilità amministrativa nei soli casi di mancata comunicazione dell’instaurazione del giudizio da parte del danneggiato o dell’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte.

Nel caso che occupa, è certo che l’Azienda Ospedaliera, una volta ricevuta, il 7 novembre 2019 la notifica da parte dei danneggiati del ricorso proposto ex art. 702 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Bari – Terza sezione civile (rg n. 14696/2019), dava comunicazione, in data 20 dicembre 2019, ai due medici dell’avvio del giudizio. Ed è nel corso di tale giudizio che sono state intavolate trattative tra le parti che hanno condotto alla definizione transattiva della controversia, dapprima proposta dal magistrato titolare del procedimento (cfr. allegato 10 del fascicolo di Xx xxxxx) e comunque trasmessa dall’Azienda (con comunicazione prot. n. 71789 del 02.10.2020) ai dottori Xx xxxxx e Yyyyyyy, pur non essendo previsto (in tale nota si chiedeva loro anche di assumere il pagamento dell’importo – pari ad euro 629.268,55 – di cui alla transazione approvanda, anche per il tramite delle rispettive compagnie assicuratrici; si rinviava alla precedente missiva del 23 aprile 2019 – avente per oggetto il precedente procedimento di accertamento tecnico preventivo, cui i dottori avevano partecipato – e si richiamavano i medici alla loro responsabilità, sì come emergente dalla relazione di C.T.U. resa nell’ambito del citato procedimento). Tant’è che, a seguito dell’accettazione, da parte delle ricorrenti, della proposta conciliativa fatta dal giudice, questi emetteva, in esito all’udienza del 17.09.2020, apposita ordinanza giudiziale (resa ex art. 185 c.p.c.) avente per oggetto la chiusura della vertenza e di qualunque pretesa, verso la liquidazione in favore degli eredi ricorrenti, dell’importo di € 630.170,00. Il Policlinico di Bari procedeva quindi ad approvare la delibera n. 1503/2020, a sottoscrivere l’atto di transazione con le ricorrenti, e a liquidare loro (con tre mandati del 30.11.2020) l’importo stabilito.

Le trattative, dunque, non sono state svolte in sede stragiudiziale, cui la legge correla la causa di inammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, ma nel corso di un giudizio la cui instaurazione è stata correttamente comunicata ai convenuti, e nel corso dei quali i medesimi avevano la facoltà di intervenire, all’evidente fine di far valere le proprie ragioni e di consentire, in tal guisa, un unico accertamento di responsabilità: in tale sede essi avrebbero anche potuto obiettare la quantificazione del danno ivi raggiunta.

Ad ogni modo, eventuali difese non spiegate in quella sede possono essere (e di fatto lo sono state) recuperate in questo giudizio, ove agli odierni convenuti sono riconosciute tutte le garanzie di natura sostanziale e processuale, costituzionalmente previste (art. 24 e 111 Cost.), funzionali a confutare la pretesa attorea.

6.2. – Anche la seconda eccezione è priva di pregio e va, pertanto, respinta.

Sul punto, è appena il caso: (i) di osservare che la suddetta transazione costituisce, sotto il profilo oggettivo, un mero presupposto (il c.d. fatto generatore di danno) da cui derivano gli addebiti contestati dal Pubblico Ministero; (ii) di ribadire che né la condanna in sede civile della p.a. (specie quando il sanitario non abbia partecipato al relativo giudizio), né – a fortiori, le scelte transattive, giudiziali o stragiudiziali – possono avere alcun effetto vincolante sul giudizio di rivalsa per danno indiretto innanzi alla Corte dei conti, essendo questo finalizzato ad accertare autonomamente la responsabilità dell’agente pubblico alla luce dei presupposti e dei criteri propri della responsabilità amministrativa.

6.3. – Non si presta a favorevole delibazione nemmeno la deduzione difensiva sostenuta dal convenuto Yyyyyyy, secondo cui l’effettiva copertura assicurativa per danni sanitari da parte dell’Azienda Policlinico (in fattispecie mancante), avrebbe comportato la liquidazione del danno da parte della struttura sanitaria elidendo eventuali profili di danno erariale, qualora sussistenti.

Sul punto, si rimanda a quanto sopra osservato in merito alla mancata emanazione del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (art. 10, comma 6 legge 24/2017), attuativo dell’obbligo di cui al comma 1 dello stesso articolo.

Deve pertanto ritenersi che l’assenza dei necessari decreti attuativi (e fino a quando non saranno emanati), priva la norma di efficacia giuridicamente vincolante. Al riguardo, pare attagliarsi al caso di specie il condivisibile parere del Consiglio di Stato, n. 2471/2014 il quale, in riferimento all’art. 3, comma 2 del d.l. n. 158/2012, c.d. decreto Balduzzi (conv. in L. 189/2012), che aveva demandato ad un apposito Decreto del Presidente della Repubblica la determinazione dei casi nei quali prevedere, sulla base di definite categorie di rischio professionale, l’obbligo di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie e di disciplinare le procedure, i requisiti minimi e le regole di polizza assicurativa, aveva espresso l’avviso che l’obbligo di assicurazione in parola fosse sospensivamente condizionato all’emanazione del citato D.P.R.

Per completezza, va soggiunto che, a ben vedere, la citata previsione non appare univocamente prevedere l’obbligo assicurativo di cui si opina in modo ineludibile; anzi, detto obbligo (di “essere provviste di copertura assicurativa”) può essere surrogato da quello di ricorrere ad “altre analoghe misure”, in tal guisa consentendo alle aziende di scegliere forme alternative di gestione del rischio sanitario (ad es. assumendolo direttamente, tramite la creazione di una struttura apposita nonché di un fondo di riserva o rischi).

È evidente che la legge lascia aperta la possibilità di percorrere l’una o l’altra via, rimettendo ai vertici aziendali tale scelta (in sé insindacabile, se non nei modi di estrinsecazione della medesima), da effettuare in base a parametri di opportunità e convenienza.

Va, infine, considerato sul punto, che ad un aumento delle fattispecie di rischio e dei massimali assicurativi corrisponde notoriamente un aumento dei premi, con aggravio sulle pubbliche finanze, e che, solitamente, le polizze assicurative prevedono franchigie tali da lasciare comunque in capo all’assicurato una parte del rischio.

7. Nel merito, dagli atti del processo, e in particolare dalla consulenza tecnica rimessa nell’ambito del procedimento per accertamento tecnico preventivo (proc. n. 1434/2019) – ove, si badi bene, gli odierni convenuti sono stati parte del giudizio, il che rileva ai fini del sopra citato comma 7 dell’art. 9 della legge – oltre che da quella disposta dal P.M. dott.ssa Manganelli nell’ambito del citato procedimento penale (ampiamente richiamata dalla prima), emerge che la causa della morte della piccola paziente è stata determinata da uno «scompenso cardio-circolatorio irreversibile associato a severa iperpotassiemia e Coagulazione Intravascolare Disseminata (CID); tali condizioni si verificarono in una bambina che presentò un’Ipertermia Maligna in corso di anestesia generale per intervento chirurgico di riduzione e sintesi di frattura diafisaria del femore di destra conseguente a caduta accidentale».

Prima di esaminare i fatti di causa, è, tuttavia, opportuno premettere brevi cenni sia in merito alle caratteristiche principali dell’ipertermia maligna (IM), che agli Standard Clinici relativi alla gestione e al trattamento di tale patologia individuati dalla Società Italiana di Anestesia, Analgesia, Rianimazione e Terapia Intensiva (SIAARTI) relativi alla gestione ed al trattamento dell’Ipertermia Maligna.

Sotto il primo profilo, secondo quanto spiegato dai CCTTUU, “l’ipertermia maligna è un’affezione genetica della muscolatura striata che si manifesta clinicamente con un grave quadro di catabolismo muscolare, quando i soggetti predisposti (detti suscettibili) sono esposti ai farmaci trigger ovvero bloccanti neuro-muscolari (Succinilcolina) ed anestetici gassosi (Alogenati quali … Sevoflurano, …): l’esposizione ad uno di questi farmaci … determina lo scatenarsi di una reazione di ipertermia progressivamente evolutiva fino alla morte”. In sostanza accade che dal comando del cervello di muovere il muscolo si genera un impulso elettrico che genera la contrazione delle fibre muscolari attraverso la liberazione di acetilcolina, che si diffonde attraverso la membrana della cellula muscolare, ove ci sono dei sensori di voltaggio, che si modificano all’arrivo del potenziale d’azione; tale variazione determina, l’apertura dei canali e la liberazione di ioni di calcio Ca2+ nel citosol (la componente liquida del citoplasma cellulare). Gli Ca2+ si legano alla troponina C sui miofilamenti sottili consentendo legami a ponte tra actina e miosina e la contrazione muscolare. Quando il muscolo si contrae, inoltre, utilizza ossigeno (O2) e libera anidride carbonica (CO2). Nei soggetti suscettibili all’ IM l’esposizione ai farmaci anestetici trigger conduce ad una

disregolazione del meccanismo di accoppiamento eccitazione-contrazione delle cellule muscolari con un rilascio prolungato di Ca2+ nel citosol. All’inizio questo determina un aumentato consumo di energia, con un aumento dell’O2 consumato e della CO2 prodotta; l’aumento della CO2 stimola il sistema nervoso simpatico determinando aumento della frequenza cardiaca (FC). Man mano che il rilascio di Ca2+ prosegue, la capacità di ricaptazione si esaurisce ed il calcio si accumula nel citosol in quantità tali da attivare i miofilamenti e causare contrazione muscolare: in questa fase aumenta drammaticamente la produzione di calore e si sviluppa rigidità muscolare. All’inizio si verifica un’alterazione dell’equilibrio acido-base con acidosi respiratoria da aumento della CO2 ematica; quindi, con l’aumento del consumo di O2 si verifica una discrepanza tra il suo apporto ed il suo consumo e si assiste ad aumento dei livelli di lattato sviluppandosi acidosi metabolica che supera di gran lunga la componente respiratoria nel determinismo della drammatica riduzione del pH sierico.

La perdurante attività contrattile altera l’integrità della membrana cellulare delle fibre muscolari striate causando rilascio di ioni potassio (K+), creatinkinasi (CK o CPK) e mioglobina: si determina in tal modo iperpotassiemia ed insufficienza renale acuta. La coesistente ipertemia e la rabdomiolisi (lisi delle cellule e delle fibre muscolari scheletriche) predispongono alla coagulopatia intravascolare disseminata (CID), che è stata causa della morte della piccola Zaray Tatiana.

Tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (cfr. pag. 39 e ss. della CTU), vi sono, tra gli altri, quali primi sintomi: metabolici, l’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2) nonostante una corretta ventilazione, l’aumentato consumo di O2, l’acidosi metabolico-respiratoria; clinici, l’iperkaliemia, il rapido aumento della temperatura corporea, elevati valori di CK; cardiovascolari, tachicardia inappropriata, aritmie cardiache. Quale diagnosi differenziale, il piano anestesiologico inadeguato, un’infezione o sepsi, la ventilazione o flusso gas inadeguati, malfunzionamento del ventilatore, ecc. (tra di essi – si noti – non vi è la tromboembolia). Sotto il profilo della gestione dell’Ipertermia Maligna, una volta diagnosticata, sono i seguenti trattamenti immediati: “Stop agenti trigger (alogenati e/o succinilcolina); Dichiarare lo stato di emergenza e chiamare aiuto; Disconnettere il vaporizzatore senza perdere tempo a sostituire il circuito. Iperventilare (aumentando volume minuto) il paziente con O2 100% e ad alti flussi; Passare ad anestesia con agenti non trigger (TIVA); Informare il chirurgo e chiedere, se possibile, di fermare e/o posticipare l’intervento; Somministrare Dantrolene in dose media 2.5 mg/Kg e.v. con infusione rapida continua (flaconi da 20 mg diluiti con 60 ml acqua sterile per soluzioni iniettabili); L’infusione di Dantrolene deve essere continuata fino a stabilizzazione cardiaca e/o respiratoria; La scheda tecnica riporta di iniziare da 1 fino a un max. di 10 mg/kg. Può essere anche necessario superare la dose massima di 10 mg/Kg. Sono anche previsti una serie di trattamenti sintomatici che riguardano la riduzione della temperatura corporea e il trattamento dell’acidosi, dell’iperpotassiemia, delle aritmie, della diuresi, delle complicanze più gravi”.

Sotto altro aspetto, dal “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), nel paragrafo 4.5 Obiettivo 5 dedicato alla prevenzione dei danni da anestesia si evince la seguente prescrizione: “Deve essere monitorata la temperatura corporea tramite apposito dispositivo per la misurazione continua o ripetuta… Per quanto riguarda il rischio di ipertermia maligna: deve essere disponibile Dantrolene sodico all’interno della struttura, in ambiente noto a tutte le professionalità coinvolte”.

Giova richiamare anche lo studio sulla prognosi dell’IM (richiamato più volte nella CTU, ad es. nelle pagg. 43, 44, 64, 68 e ss.), “secondo cui a partire dal momento della comparsa del primo segno clinico di IM, la mortalità è correlata al ritardo della somministrazione del Dantrolene. … all’aumentare dell’intervallo di tempo tra comparsa dei primi segni clinici e somministrazione di Dantrolene aumenta la probabilità che si manifestino complicanze da IM, compresa la morte dei pazienti. Dopo 80 minuti si verifica nel 100% dei casi una complicanza, tra cui il decesso del paziente”. In sostanza, “Nella letteratura medica si trova conferma la somministrazione di Dantrolene possa avvenire in un intervallo di tempo compreso nel range di 12-70 minuti (media 20 min.) tra il primo sintomo e la somministrazione”; se il farmaco salva-vita viene somministrato da 40 a 49 minuti dopo la comparsa del “primo sintomo” (così in legenda) di ipertermia maligna, la frequenza di complicanze attesa è superiore al 60% e inferiore all’80%; al di sopra di tale limite temporale il grafico mostra una frequenza pari o vicina al 100%.

8. Questo, in sintesi, il corso degli eventi.

In data 15.09.2017, alle ore 23:00 la paziente (di origine xxxxxxxxx) viene ricoverata d’urgenza per una “Frattura terzo medio diafisario femore dx scomposta”. Nelle note in Anamnesi si riporta l’assenza di dati fino al momento dell’adozione (avvenuta all’età di sei anni), e la esecuzione delle vaccinazioni obbligatorie italiane. Vengono posizionati i fili di trazione e, all’indomani sono eseguiti gli accertamenti diagnostici del caso, in vista dell’intervento chirurgico (ECG, visita cardiologica, prelievo ematochimico, Rx femore dx in 2 p in trazione), che viene eseguito il 19 settembre. Dagli esami di laboratorio del giorno 16 emerge un valore di CPK pari a 4236.

L’anestesia viene praticata a partire dalle ore 9:00 dal dott. Xx xxxxx (assegnato alla paziente), tramite somministrazione di una combinazione di farmaci per così dire, consueti, a partire dalla premedicazione fino al mantenimento in sala operatoria, tra cui il gas anestetico Sevofluorano (in grado di scatenare una crisi di IM in soggetti predisposti).

La cartella anestesiologica riporta i valori degli esami di laboratorio (tra cui il CPK), e lascia vuota la casella relativa alla diagnosi di ipertermia nella sezione “Check Risk”, data l’assenza di informazioni sulla paziente prima dei sei anni di età (quando era stata adottata da genitori italiani).

L’intervento chirurgico inizia alle ore 9:45 (fino alle 11:00) del 19 settembre (cfr. il verbale operatorio n. 1447 della Sala Operatoria di Ortopedia, nel prosieguo, S.O., il quale indica come medico anestesista il Xx xxxxx).

Una volta iniziato l’intervento, eseguito sotto controllo radioscopico (ciò che comportava l’allontanamento del personale non ortopedico dietro una barriera per la protezione dalle radiazioni verso la porta della sala operatoria), a partire dalla 10:00 si assiste a un graduale aumento del valore di EtCO2 che, stranamente, viene riportato in cartella anestesiologica fino alle 10:00-10:10, anche se nelle annotazioni della cartella anestesiologica di dice che “N.B. All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della EtCO2…” (cfr. anche la Consulenza Tecnica a firma della Dott.ssa E. Maselli e del Dott. G. Carravetta al PM dott.ssa Manganelli, dalla quale si evince, tuttavia, a pag. 88 della relazione, che il motivo della sospensione della registrazione di tale valore successivamente alla fascia oraria 10:00-10:10 è dovuto al fatto che il dott. Xx xxxxx, sopraggiunto perché chiamato dalla Lovero, si frappone tra quest’ultima e lo schermo di monitoraggio non consentendo alla specializzanda di registrare il parametro); tuttavia, considerato che i valori dell’EtCO2 “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”, nella tabella di registrazione dei valori soglia si nota che già a partire dalle 10:00 (fascia 10:00-10:10, si ripete, l’ultima oggetto di annotazione in tabella), tale valore supera quelli medi di riferimento.

Ad ogni modo, emerge inequivocabilmente dagli atti che, all’inizio dell’intervento, il dott. Xx xxxxx non è presente né in sala operatoria (“SO”) né nei pressi di essa; risulta che a seguire l’operazione vi è la sola specializzanda in formazione dott.ssa Elisiana Lovero, da dietro la indicata barriera di protezione, che controlla sul monitor i parametri ivi indicati.

Come dichiarato dalla stessa Lovero ella, riscontrando dopo le ore 9.50 un aumento del parametro dell’end-tidal di C02 e la tachicardia nel cuore della bambina, interrompe l’intervento entrando in sala (chiedendo ai chirurghi di sospendere l’erogazione di raggi), per eseguire le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale; ascoltare il torace della paziente; riventilare la bambina manualmente (ciò è coerente con le indicazioni dettate dalle linee guida del SIAARTI; ella, in sostanza, esclude le cause assolutamente improbabili, quali l’ischemia cerebrale; l’intervento in laparoscopia; il consumo di sostanze stupefacenti; la sindrome neurolettica maligna); uscendo dalla sala, chiede di chiamare il dott. Xx xxxxx perché assente, pur dovendo questi presenziare l’operazione chirurgica in quanto medico anestesista che ha in cura la paziente. Non arrivando il Xx xxxxx prontamente, e non notando la Lovero miglioramenti, in presenza di un aumento graduale dell’end-tidal di CO2 entra di nuovo in sala e ripete le manovre in precedenza effettuate; le quali, neanche in tal caso, sortiscono alcun effetto.

Intorno alle 10:00 (finalmente) arriva Xx xxxxx, il quale viene ragguagliato dalla Lovero della situazione e delle manovre già effettuate: nondimeno il primo chiede alla specializzanda di ripeterle, dopo di che si allontana – inspiegabilmente – dalla sala operatoria, lasciando nuovamente quest’ultima a gestire la (complessa) situazione da sola.

Effettuate per l’ennesima (la terza) volta le manovre già eseguite, ma anche in questo caso invano, la Lovero, dopo avere toccato la cute della paziente – dato che mancava un sistema di rilevazione della temperatura corporea – e avvertito che la bambina fosse “un po’ calda”, pone la diagnosi di IM, chiedendo agli infermieri di chiamare urgentemente il Xx xxxxx e al Caposala Domenico Lorusso di prendere il farmaco salvavita Dantrium. Questi risponde che non c’è, quindi si recano insieme presso l’armadio dei farmaci presente in una stanza adiacente a quella operatoria (dove ci sono tutti gli scaffali con i farmaci) e le mostra che il farmaco non c’è “perché da quando le ultime confezioni che avevamo sono scadute, non abbiamo più rifornito”.

A questo punto la specializzanda rientra in SO (all’incirca alle ore 10.15) dove trova il dott. Xx xxxxx (nel frattempo ivi giunto), al quale riferisce di avere svolto le manovre come in precedenza, ma che la situazione non è cambiata affatto; anzi aumenta ancora la CO2 e il cuore è sempre tachicardico. Quindi gli chiede di fare un’emogasanalisi, sentendosi rispondere: “Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”. A questa domanda la dott.ssa Lovero, dopo avere risposto affermativamente, viene invitata ad uscire dalla sala dal dott. Xx xxxxx, che assume in prima persona la gestione delle operazioni anestesiologiche correlate all’intervento; ripercorrendo quindi «le fasi del percorso di diagnosi differenziale già affrontate dalla specializzanda. …. Il dott. Xx xxxxx ipotizzò in prima battuta le cause più frequenti della condizione manifestatasi, come già fatto dalla Dott.ssa Lovero; ripetette, quindi, le stesse sequenze dei controlli già effettuati dalla specializzanda; ciò trova conferma nell’annotazione del dott. Xx xxxxx in cartella anestesiologica e in quanto dichiarato dalla Lovero. La situazione non migliora tanto che nell’annotazione in cartella anestesiologica riferibile certamente al dott. Xx xxxxx fu riportato: “All’incirca alle ore 10,30 si nota incremento della ETCO2 e aumento della FC. Si assiste a diminuzione della SpO2 che si attesta a 91%. La PA diminuisce fino ad attestarsi su 70/40 mmHg.[…]”. In tale situazione concitata, i chirurghi ortopedici che, in base a quanto testimoniato “si lamentavano ancora una volta”, non interrompevano l’intervento; di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (cfr. pag. 52 della relazione di CTU).

Reso edotto dal dott. Xx xxxxx di quanto avvenuto sino a quel momento (ma non riguardo alla diagnosi di IM formulata dalla specializzanda), il dott. Yyyyyyy a questo punto subentra nella gestione della paziente, e rendendosi conto “della complessità e pericolosità della sintomatologia presentata dalla paziente”, sollecita “i chirurghi a finire la sutura rapidamente, cosa che di fatto si verificava”. Dopo di che somministra una terapia coerente con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare, come confermato nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale dalla specializzanda dott.ssa Lovero e dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 52 della CTU e le dichiarazioni rilasciate dallo stesso primario alla dott.ssa Manganelli, P.M. titolare del procedimento penale). Quindi (stando alle sue dichiarazioni) effettua “personalmente un prelievo per emogasanalisi arteriosa” e, una volta appreso, dietro sua precisa domanda, che la temperatura corporea della paziente è di 38°C, e presa visione del referto, alle ore 11.01, dell’emogasanalisi – che mostra PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista – a suo dire, “immediatamente a voce alta ponevo diagnosi di ipertermia maligna e chiedevo al personale presente di portarmi dei flaconi di Dantrolene”.

Appena saputo della mancanza del farmaco richiesto nell’apposito armadio, chiama – stando sempre a quanto da egli affermato – in Terapia Intensiva (TI) il medico di guardia dott. Michele SISTO e gli comunica la necessità di ricoverare rapidamente la paziente in crisi ipertermica maligna; quindi, esegue, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, un ECG (che però pare verrà eseguito solo in TI, per cui v. meglio infra) che mostra aritmia ipercinetica e alterazioni della funzione cardiaca. A questo punto, dopo avere disposto il trasferimento in rianimazione della paziente, nonostante il Dantrolene in precedenza non fosse stato reperito presso l’armadio dei farmaci dalla Lovero e dal Caposala Lorusso (il quale dopo averle mostrato la mancanza le aveva riferito che non era stato più ordinato dopo la scadenza), Yyyyyyy si reca personalmente a cercarlo (avendo sempre “disposto che vi fosse una dotazione di Dantrolene ed ho sempre controllato l’effettiva presenza del farmaco in sala operatoria”), per prelevare “alcuni flaconi (il cui nome commerciale è DANTRIUM) trovandoli dove sapevo essere stipati: […] bene in vista ed accessibile. provvedevo a diluire 60 mg di farmaco e mi recavo presso la sala operatoria dove però constatavo l’assenza della paziente. Rapidamente la raggiungevo, mentre veniva trasportata dal personale di sala operatoria, all’ingresso della terapia intensiva dove, in itinere, […] somministravo lentamente un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

A margine di tale (dichiarata) somministrazione di Dantrolene «furono effettuate una serie di manovre diagnostico terapeutiche e prescritte terapie farmacologiche nel tentativo di trattare le severe complicanze che si erano instaurate: severa ipertermia, iperpotassiemia, aritmia, compromissione emodinamica severa fino allo scompenso cardio circolatorio, oligo-anuria, CID. In cartella clinica si riporta: h 11:3015:0515:15: “La paziente ha continuato a presentare un quadro clinico in rapido deterioramento. Nonostante tutti i presidi farmacologici specifici (Dantrolene in bolo ed infusione continua), glucosio, cortisone, supporti inotropici a dosaggi consistenti (Adrenalina e Noradrenalina) il reintegro di fluidi, la correzione continua dell’acidosi, il diuretico in bolo ed in infusione continua, il presidio per il raffreddamento, ghiaccio oltre che materassino a contatto per ipotermia), il quadro dell’iperpotassiemia si porta a valori di circa 7,1 meq). Alle ore 15:00 mentre si cannula vaso femorale per posizionamento di catetere da dialisi, la paziente va in arresto cardiaco. Vengono intraprese le manovre meccaniche e farmacologiche del caso, non si ottiene al momento alcun tipo di risposta positiva. Prosegue la RCP”. Firmato: Yyyyyyy Yyyyyyyy.” Nonostante tutti i trattamenti posti in essere, alle ore 15.45 si prende atto dell’exitus della paziente» (cfr. la CTU resa nel procedimento civile, pag. 53, e pag. 15, ove sono riportate le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy al PM titolare dell’indagine penale).

La cartella clinica di terapia intensiva, ove la paziente giunge alle ore 11.30 del 19/09/2017 riferisce: “La paziente viene trasferita d’urgenza dalla S.O. dove è stata operata per frattura di femore dx. Dopo circa 1 e ½ h dall’intervento la paziente ha incominciato ad avere ↑ EtCO2; tachicardia e ↑ T (vedi cartella anestesiologica). Per tale motivo viene portata d’urgenza qui in T.I. dove dopo averla monitorata (P.A. 54/24 mmHg; FC 150 bpm; EGA: pH 7,22, pCO2 45, pO2 589, Ca 1,31, K 8,1, BE -93, HCO3 18,4) esegue ECO (vedi referto); si posiziona CVC; inizia terapia con Dantrolene; si infondono adrenalina+noradrenalina; HCO3-). Si provvede a raffreddare la paziente con mezzi fisici e si assiste ad un graduale ↓ della T (43,5°C ® 41,2°C). Si richiedono GRC per avviare terapia emodialitica. Firmato: M Sisto”.

9. Passando ad esaminare singolarmente la posizione dei due convenuti, per quanto riguarda il dott. Xx xxxxx, va premesso che appare non contestata, se non nei sopra veduti limiti (§ 2), la ricostruzione dei fatti effettuata da parte attorea, sia pure tramite richiamo agli atti del procedimento di accertamento tecnico preventivo svoltosi davanti al Tribunale civile di Bari, e agli atti di indagine del procedimento penale sopra richiamato. Ricostruzione che è, nei suoi fondamentali, sostanzialmente condivisa dal Collegio, con esclusivo riferimento alla incolpazione effettuata nei confronti di questo convenuto.

Unico punto in contestazione, pare essere quello afferente alla asserita interruzione, alle ore 10:30, da parte del dott. Xx xxxxx, dell’erogazione del Sevofluorane, atteso che dalla CTU (v. pag. 5-6 e 47-48) resa nel citato procedimento di accertamento tecnico (la quale richiama a sua volta la consulenza tecnica resa nel procedimento penale, v. in particolare pag. 92) si afferma che non è possibile stabilire con certezza a che ora avviene tale interruzione, anche in considerazione del fatto che la dott.ssa Lovero ha dichiarato che la chiusura di questo gas è stata disposta solo dopo che ella aveva formulato una specifica istanza al dott. Yyyyyyy (circostanza da questi non smentita).

Appare più plausibile, pertanto, che tale episodio sia accaduto dopo l’arrivo del dott. Yyyyyyy e prima della chiusura dell’intervento, nell’intervallo che va dalle 10:50 alle 11:00. Diversamente opinando – seguendo, cioè, la tesi del Xx xxxxx – non si comprenderebbe perché, in assenza di una diagnosi o anche solo di un sospetto di IM, questi abbia potuto bloccare l’erogazione di tale agente trigger, ad intervento chirurgico ancora in corso.

Tanto precisato, ad avviso della Corte, la condotta del medico anestesista dott. Xx xxxxx, assegnato al caso, è censurabile sotto molteplici profili.

In primo luogo, egli avrebbe dovuto essere presente in sala operatoria sin dall’inizio e seguire personalmente l’intervento.

Al contrario, egli ha delegato tale compito ad un soggetto che, invece, quale medico in formazione, non poteva e non doveva essere certamente essere chiamato a svolgere, in prima persona, le incombenze proprie dello specialista anestesista.

Tanto è ancor più grave se si considera che nel caso di specie sussisteva un’anomalia (il valore elevato del CPK) di un certo rilievo.

Ciò nonostante, una volta giunto (con un certo ritardo) in sala operatoria dopo la chiamata della Lovero, sebbene apprende che quest’ultima ha già eseguito, per ben due volte, le manovre volte a controllare l’esatto posizionamento del tubo endotracheale, ad ascoltare il torace della paziente, a riventilare la bambina manualmente, ecc. (seguendo correttamente le linee guida SIAARTI), per tutta risposta si ostina a chiedere alla specializzanda di ripeterle (per la terza volta), piuttosto che eseguirle, almeno questa volta, direttamente. E a questo punto, invece di attendere l’esito di tale ulteriore controllo (che dura solo pochi minuti), si disinteressa nuovamente del caso (e di conseguenza, della salute della paziente), lasciando ancora una volta la sala operatoria e la Lovero a gestire – da sola – la complessa situazione.

Al contrario, egli avrebbe dovuto, in siffatto contesto, comprendere la anomalia della situazione, attendere quantomeno la conclusione di tale ulteriore controllo (che, anche questa volta, non sortiva effetti positivi), ed analizzare tutti i dati a disposizione, ed orientarsi, di conseguenza, verso la diagnosi di ipertermia maligna, cui era giunta la dott.ssa Lovero: se si considera, difatti, che il primo sintomo dell’ipertermia emerge alle ore 10:00 (in cui il valore dell’ETcO2 sale a 6,2%), come i consulenti del PM hanno indicato quale momento a partire dal quale era possibile effettuare la corretta diagnosi (o addirittura anche prima, come sostiene il dott. Yyyyyyy il quale, citando la relazione del proprio consulente di parte prof. Tommaso Fiore, ritiene che “il primo segno” della malattia si è avuto alle 9:50/10:00 del mattino, ossia non quando vi è stato il superamento del valore soglia, ma quando si è registrato un aumento al 5,7%, ossia un “incremento inspiegato del valore rispetto allo storico” che, fino alla fascia precedente era assestato sul valore di 5,4/5,3%), la Corte ritiene che il dott. Xx xxxxx, come previsto dalla Linee Guida SIAARTI, avrebbe dovuto considerare che il valore elevato del CPK, associato all’aumento della CO2 di fine respirazione (EtcO2), nonostante una corretta ventilazione (controllata già più volte), e alla tachicardia (sintomo che lui stesso, nella propria memoria di costituzione – vedi pag. 21 – dichiara di conoscere), avrebbe dovuto indurlo, prudentemente, in primo luogo a sondare la temperatura e, quindi, a valutare la situazione tramite emogasanalisi, come peraltro suggeritogli dalla Lovero (circostanza questa non contestata) che già aveva posto la diagnosi di IM; tale esame, consegnando i due valori di acidosi e di ipercaliemia (aumento del potassio), associati all’elevato valore preoperatorio del CPK, all’EtCO2 sopra soglia nonostante l’aumento della ventilazione, all’aumento progressivo della temperatura e alla tachicardia, avrebbe consentito di diagnosticare l’IM: «di contro, è altresì vero, che il dott. Xx xxxxx non effettuò un prelievo arterioso per un’emogasanalisi che avrebbe consentito di acquisire precocemente dati preziosissimi per la diagnosi e la terapia; bensì, non riuscendo a venire a capo della complessa situazione fece chiamare il dott. Yyyyyyyy Yyyyyyy che giunse in sala operatoria alle h 10.50, pochi minuti prima delle h 11.00, orario di fine dell’intervento chirurgico» (in questi termini la relazione di CTU civile, pag. 52)

Riavvolgendo per un attimo il filo degli eventi, va anche considerato che, se è vero che in assenza di un’anamnesi della paziente che evidenziasse una storia di ricorrenza di detta patologia a livello familiare (essendo nata in Colombia e adottata all’età di 6 anni dai coniugi xxxxxxxx – xxxxxxxx), poteva risultare difficile sospettare tale patologia, è però inconfutabile che il valore preoperatorio del CPK, pari a 4236, era molto alto rispetto alla media (che va da 25 a 172), “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (cfr. pag. 45 della CTU). Il CPK (creatinikinasi) è, difatti, indice di una miopatia, che già poteva generare il sospetto di una patologia muscolare e quindi ipotizzare un rinvio dell’intervento (non classificato urgente dagli ortopedici), tanto ancor di più in considerazione dell’assenza di una storia clinica della piccola Zaray.

In sostanza egli, pur: (i) reso edotto dalla specializzanda di quanto successo e delle manovre di controllo già effettuate tre volte dalla medesima, l’ultima dietro sue indicazioni; (ii) sentendosi dire che tali operazioni non avevano, per più volte, sortito effetto alcuno; (iii) sentendosi suggerire la diagnosi di ipertermia maligna da parte della dott.ssa Lovero (“Ma tu veramente pensi all’ipertermia maligna?”, fatto anch’esso non contestato) che le chiedeva di effettuare un’emogasanalisi (al precipuo fine di far emergere la diagnosi di IM), pur essendo evidente e riscontrando egli stesso sia un aumento della CO2 che la tachicardia, persisteva nel ripetere, per la quarta volta, personalmente (appena rientrato in SO), le operazioni di controllo, omettendo – pur all’ulteriore esito negativo di tali manovre – di effettuare un prelievo arterioso per un’emogasanalisi; allontana per giunta la Lovero dalla sala operatoria, che fino ad allora era stata presente in sua vece e che più di tutti era a conoscenza dell’evoluzione dei fatti. In tal guisa, disattende completamente il sospetto diagnostico avanzato da un soggetto sulle cui capacità, tuttavia, ha evidentemente confidato (diversamente opinando non si comprenderebbe il motivo per cui l’avrebbe lasciata a gestire in prima persona l’intervento in parola).

Resosi a questo punto conto della propria incapacità di gestire la situazione in atto, chiama il direttore del reparto rinunciando, in tal guisa, al suo compito a favore di questi (il dott. Yyyyyyy, che giunge in sala all’incirca alle ore 10:50, a intervento chirurgico ancora in corso, poco prima della sua chiusura alle h. 11.00), senza nemmeno riferirgli della diagnosi di ipertermia maligna avanzata dal medico specializzando.

Con riferimento all’asserita mancanza di responsabilità di un sistema di monitoraggio della temperatura corporea, come del farmaco salvavita, il Collegio è dell’opinione, sotto il primo profilo, che anche il Xx xxxxx, quale medico anestesista, avrebbe potuto, e dovuto farsi parte diligente nel richiedere e pretendere, alla luce del citato “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute (v. pag. 88 e 92 della consulenza tecnica penale), in generale, la presenza in SO di meccanismi di rilevazione della temperatura corporea e, in particolare, che glie ne venisse fornito uno nel caso specifico; mentre, la mancata disponibilità di Dantrolene all’interno della struttura (circostanza comunque ancora da verificare, per quanto si dirà appresso), potrebbe assumere rilievo nel solo caso in cui egli avesse formulato tempestivamente la corretta diagnosi di ipertermia maligna: ciò avrebbe consentito di accelerare i tempi della sua acquisizione (e conseguente somministrazione alla paziente) dalla farmacia dell’Ospedale, in caso di effettiva indisponibilità in SO, riducendo i rischi di complicanze.

La Corte, perciò, sulla base dei dati del processo, ritiene che nel caso di specie vi sia stata, da parte del Xx xxxxx, una macroscopica deviazione non solo dalle ordinarie regole di condotta che disciplinano l’esercizio della professione, ma anche dalle regole di soft law compendiate sia nelle linee guida SIAARTI, che nel “Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e checklist” redatto nel 2009 dal Ministero della salute.

In sostanza, se il suo comportamento fosse stato doverosamente improntato al rispetto dei canoni di competenza, perizia, diligenza e preparazione tipici della professione di anestesista, avrebbe dovuto, nel caso concreto, (i) in prima battuta valutare con attenzione i dati preoperatori, in guisa da attribuire il giusto peso all’elevato valore di CPK, pari a 4236, “equivalente a 24,6 volte i valori massimi” (vieppiù considerata l’assenza di una storia clinica della paziente); (ii) essere presente sin dall’inizio in sala operatoria e permanervi per tutta la durata dell’intervento, in quanto assegnato alla paziente; al contrario, pur convocato dalla Lovero per ben due volte e notiziato delle anomalie del caso, si allontanava più volte dal letto operatorio, in pratica delegando, ab initio, il suo ruolo ad un medico specializzando; il quale, almeno sulla carta, doveva reputarsi non ancora dotato di quel bagaglio di conoscenze e competenze professionali tali da poter gestire un intervento chirurgico quale quello in esame.

Non sono date comprendere, sul punto, le ragioni di tale grave assenza dalla sala operatoria, denotanti disinteresse, se non proprio sprezzo per la salute della paziente: la sua presenza avrebbe consentito di registrare e rilevare direttamente – e in tempo reale – i dati clinici presenti sul monitor (spettava a lui registrare i dati dell’aumento dell’ETcO2, come correttamente osservato dall’Unità di Gestione del rischio clinico della AOU nella nota del 18/03/2019), tra cui la variazione in aumento dei valori dell’EtCO2 che, si rammenta, “in condizioni normali, variano tra 5 e 6% equivalenti al range di 35-45 mmHg15. Durante un’anestesia generale il valore di 5 – 5.5% rappresenta il target di riferimento”.

Inspiegabile è poi, se non ragionando in termini di estrema negligenza, superficialità e imperizia, il mancato apprezzamento, una volta prese in mano le redini delle operazioni, della tachicardia nella paziente (considerata anch’essa un sintomo della IM), omettendo di individuare correttamente i sintomi dell’ipertermia maligna (CPK elevato, aumento dell’EtCO2, tachicardia), e di disporre, per conseguenza, un’emogasanalisi: la quale avrebbe confermato il sospetto, già ipotizzato per giunta dalla collega Lovero (che aveva eseguito di sua iniziativa detti controlli già due volte e una terza volta dietro sua indicazione), della presenza di tale patologia che, per quanto rara – è bene evidenziare – è così ben conosciuta da essere inserita specificamente nella scheda del questionario anamnesico, e di essere oggetto di puntuali raccomandazioni sia da parte delle linee guida SIAARTI che del veduto manuale del Ministero della Salute del 2009; raccomandazioni che il Xx xxxxx, come qualunque altro anestesista, avrebbe dovuto conoscere e seguire nel caso de quo.

L’osservazione di tali raccomandazioni, l’effettuazione di un’emogasanalisi, calati nel contesto dei dati clinici presenti in quel momento e di quelli che avrebbe potuto agevolmente rilevare (tachicardia, temperatura corporea in aumento, quando normalmente, in anestesia generale la temperatura diminuisce: cfr. pag. 66 della CTU) avrebbe consentito, con elevata verosimiglianza ex ante considerata (stando anche alle linee guida SIAARTI e al citato manuale del Ministero della salute), di giungere alla tempestiva diagnosi, alla sospensione immediata degli agenti trigger e alla somministrazione del farmaco Dantrolene.

Da tale – grave – omissione della condotta esigibile sono derivate causalmente le complicanze che poi sono sfociate nell’evento morte della paziente, le quali avrebbero potuto essere evitate o comunque si sarebbe potuta ridurre la probabilità che sfociassero nell’exitus ferale, se solo la diagnosi di ipertermia maligna fosse stata espressa tempestivamente e fosse stato conseguentemente somministrato il farmaco salvavita: “Con l’aumentare dell’intervallo di tempo tra insorgenza dei primi segni di IM e somministrazione di Dantrolene aumenta la gravità della compromissione d’organo e la probabilità della morte; … La chiave di volta per prevenire la mortalità e la morbilità nell’IM è la somministrazione di Dantrolene²². Il precoce riconoscimento e l’immediato trattamento di una crisi di IM è essenziale per la sopravvivenza del paziente²³”; … (cfr. pag. 64 della CTU).

Da qui il conseguente esborso patrimoniale sostenuto dall’Azienda Ospedaliera, di cui si opina in questa sede.

Sotto il profilo della quantificazione, il petitum avanzato dalla Procura non appare affatto sproporzionato rispetto ai valori risarcitori riconosciuti in sede transattiva, tenuto conto che la richiesta è stata limitata ad una sola annualità dello stipendio lordo percepito nel 2017 dal dottor Xx xxxxx, pari a 86.035,38 euro; importo cui l’attore pubblico è giunto anche considerando la «corresponsabilità» dello stesso Policlinico, in tesi colpevole di diverse «disfunzioni organizzative», nonché la «mancanza di misuratori di temperatura nella sala operatoria, la mancanza di Dantrolene, rimosso perché scaduto», situazioni «in cui i convenuti si sono trovati a operare».

Non merita condivisione e non assume alcun rilievo l’asserita incongruità/sproporzione dei valori risarcitori concessi in transazione alle nonne della paziente, rispetto all’importo del risarcimento richiesto a questo giudice, se solo si considera che:

   – in ambito transattivo, solo alla madre della paziente è stato riconosciuto un importo pari a 331.992,00 euro (la cui congruità non è stata contestata dal convenuto);

   – la richiesta restitutoria avanzata dal P.M. contabile nei riguardi del Xx xxxxx ammonta (solo) a circa un quarto di detta somma, dimostrando di avere condivisibilmente già tenuto ben conto – come peraltro espressamente pronunciato – di altri fattori che avrebbero potuto incidere sulla causazione del danno, come ad es. le disfunzioni organizzative o l’apporto causale di altri soggetti;

   – tale importo è, in ogni caso, contenuto nei limiti di un terzo di quanto la previsione normativa consentirebbe di esigere a titolo di regresso dal P.M. presso la Corte dei conti (cfr. il citato art. 9, comma 5 della legge).

Alle considerazioni che precedono preme soggiungere che l’importo transatto è stato ritenuto, in tutte le sue voci, ben congruo ed è stato motivato dal giudice istruttore richiamando sia le pertinenti tabelle di Milano, che la consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c. (contrariamente a quanto dedotto dal Xx xxxxx), che: «rilevato, altresì, che benché la legge non preveda che la proposta formulata dal giudice ai sensi dell’art. 185 bis c.p.c. debba essere motivata, tuttavia si reputa opportuno indicare alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente; in particolare, nel caso che ci occupa, tenuto conto degli esiti della consulenza resa nell’ambito del procedimento per ATP ex art. 696 bis c.p.c., ed applicando le tabelle di Milano “Edizione 2018”, relativamente al “Danno non patrimoniale per la morte del congiunto” e, segnatamente, con riferimento alla voce “A favore di ciascun genitore per morte del figlio” nella misura massima dell’aumento personalizzato previsto pari a complessivi €. 331.992,00, e alla voce “A favore del nonno per morte del nipote”, nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 130.000,00 a favore della nonna paterna Lamarra Rosa Maria Carmela, e nella misura dell’aumento personalizzato pari ad €. 115.000,00 a favore della nonna materna Leone Artenisia, oltre le spese di adozione nella misura di €. 9.078,26, le spese di CTU pari ad €. 6.588,00, e le spese legali comprensive di oneri fiscali, rimborso spese forfettario, contributo unificato nei due procedimenti e marche da bollo, per complessivi €. 37.512,02…».

In conclusione, sul punto il Collegio ritiene sufficientemente congrua la richiesta risarcitoria avanzata dalla pubblica accusa, alla luce del notevole scarto tra la condotta serbata dal medico rispetto a quella esigibile ex ante nel caso concreto, imposta per un verso dai comuni canoni di diligenza e di perizia regolanti l’esercizio della professione medica (l’assenza ingiustificata dalla sala operatoria), per altro verso dalle raccomandazioni contenute nelle linee guida della SIAARTI  nonché del citato Manuale del 2009 del Ministero della Salute. A tenore dei quali emerge la deviazione inequivocabile dalle scelte operative ivi indicate, assolutamente osservabili e praticabili nel caso concreto perché adeguate e orientate all’obiettivo della migliore cura della piccola paziente.

Tale grado di scostamento della condotta esigibile sia alla luce delle regole di soft law, che degli obblighi di servizio che impongono, in generale, al pubblico dipendente di osservare nell’espletamento della propria attività un comportamento diligente, corretto, leale, onesto, costituisce, come detto, un parametro di determinazione non solo della gravità della colpa, ma anche di quantificazione del danno risarcibile.

Per tali ragioni, in sostanza emergendo dagli atti un comportamento connotato da grave imperizia e negligenza, nonché da inosservanza di elementari obblighi di servizio, non si ritiene sussistano i presupposti per accedere alla subordinata richiesta di esercitare il potere riduttivo dell’addebito a norma degli artt. 83, comma 1, R.D. 2440/1923 e 52, comma 2, R.D. 1214/1934.

In conclusione, in accoglimento della domanda risarcitoria formulata a carico del convenuto Xxxx Xx xxxxx, va affermata la sua responsabilità amministrativa per i fatti oggetto di causa, con conseguente condanna dello stesso al risarcimento dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari.

Su tale importo è dovuta la rivalutazione monetaria, a decorrere dalla data di liquidazione delle somme ai danneggiati (avvenuta con tre mandati del 30.11.2020) e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo sono dovuti gli interessi in misura legale.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate con nota a margine della sentenza, giusta l’art. 31, comma 5 c.g.c.

10. Quanto alla posizione del direttore del reparto dott. Yyyyyyy, dai dati processuali, includenti le sue difese e dichiarazioni spiegate in questo giudizio, emergono elementi contrastanti.

In sostanza, egli sostiene di avere, dopo avere richiesto la consulenza cardiologica della dott.ssa Massari ed esaminato il referto dell’emogasanalisi delle 11:01 da lui stesso effettuato (che mostrava PH<6.99 mmHg, Pco2 134 mmHg, normossia, stato di grave acidosi mista), “immediatamente a voce alta” posto diagnosi di ipertermia maligna e di avere chiesto al personale presente di portargli dei flaconi di Dantrolene. E quindi di avere materialmente preso il farmaco nell’armadio adiacente alla sala operatoria, di avere disposto il ricovero in terapia intensiva per ipertermia maligna (come comunicato al dott. Michele Sisto), di avere eseguito, con la collaborazione della cardiologa dott.ssa Massari, l’ECG che mostrava aritmia ipercinetica ed alterazioni della funzione cardiaca, e di avere somministrato durante il tragitto verso la Rianimazione “un primo bolo di Dantrolene di 60 mg.”

Tuttavia, tali asseriti comportamenti risultano incompatibili con la prima diagnosi da egli posta, cioè quella di tromboembolia polmonare: sul punto, è inconfutabile che egli pose inizialmente tale diagnosi appena giunto in sala operatoria, trovando tale circostanza plurimi momenti di riscontro negli atti d’indagine penale, in particolare nelle dichiarazioni rilasciate al P.M. penale sia dalla dott.ssa Lovero, che dalla cardiologa dott.ssa Elena MASSARI (cfr. pag. 20 e 52 della CTU), che dallo stesso primario (cfr. pag. 11 della CTU ove è riportato il verbale delle dichiarazioni da questi rese al P.M.) e, infine, dal dott. Antonio Colella (uno dei due ortopedici che ha eseguito l’intervento chirurgico: v. al riguardo, il verbale delle informazioni rese al PM, incorporato a pag. 11 della CTU).

Sul punto, va ricordato che tra gli Standard Clinici SIAARTI relativi alla “Gestione e Trattamento Ipertemia Maligna. 2016” (sopra citati) non figura la tromboembolia e, difatti, nel caso concreto, tale diagnosi non era supportata dai dati clinici: l’embolia non presenta EtCO2 elevata (ma in diminuzione: cfr. anche, sul punto, p. 89 della consulenza del PM penale), né ipertermia e ipercaliemia; i valori aumentati di EtCO2 erano, pertanto, incompatibili con la ipotesi diagnostica di embolia polmonare; mentre i valori del referto emogasanalitico delle h. 11.01 mostravano (al dott. Yyyyyyy) iperossia PaO2=338 mmHg, ipercapnia (PaCO2=131 mmHg) coerente con l’incremento dell’EtCO2, severa acidosi (pH=6.92) prevalentemente respiratoria con una minima componente metabolica, incremento della potassiemia (5.9 mmol/L): tali valori non si accordavano affatto con l’ipotesi diagnostica di tromboembolia polmonare.

Ragion per cui già l’esito dell’esame emogasanalitico arterioso, effettuato alle ore 11:01, siccome associato al rialzo termico ed alla tachiaritmia, avrebbe dovuto orientare immediatamente il dott. Yyyyyyy verso la diagnosi di IM senza attendere l’esecuzione dell’ecocardiogramma effettuato (proprio al fine di verificare una tromboembolia polmonare) alle ore 12.15 (quindi, quando erano già in terapia intensiva); ECG che, invece, escludeva decisamente segni di embolia polmonare, la quale implica un valore di EtCO2 necessariamente basso perché il trombo impedisce il passaggio dell’anidride carbonica dal vaso al polmone (l’esame fu poi ripetuto alle ore 11:15).

Per tale motivo la letteratura scientifica esclude, con quei parametri di ipertermia, ipercaliemia, ecc., l’embolia polmonare, perché incompatibile con un valore di EtCO2 elevato.

In definitiva, tale errata diagnosi sarebbe stata superata – contestualmente alla corretta formulazione di quella di IM – solo all’esito di un’ulteriore emogasanalisi, e ancor di più dell’ECG, eseguiti rispettivamente alle ore 12.04 e alle ore 12:15, entrambi in TI (v. pag. 20 della CTU, ove è incorporato il verbale di interrogatorio della cardiologa Massari da parte del P.M., e le successive pagg. 58 e 59). In particolare, la cardiologa ha riferito al P.M. che l’ECG è stato eseguito per la prima volta in TI, e il relativo referto – che non indicava segni di embolia polmonare – reca l’ora delle 12:15: solo allora sarebbe stata esclusa la diagnosi differenziale di tromboembolia polmonare, inizialmente avanzata dal Yyyyyyy e condivisa dalla stessa Massari.

E in effetti, nelle annotazioni in cartella anestesiologica fu riportato che l’esordio della sintomatologia era stato accompagnato da una riduzione della SpO2 (ossia dell’ossigeno-ipossia): probabilmente questo dato, riferito alla cardiologa, l’aveva orientata in quel senso (anche se non è dato sapere se essa fosse a conoscenza degli esami esistenti).

Il che renderebbe non plausibili le affermazioni sostenute dal Yyyyyyy circa la immediata diagnosi di IM, da lui posta (dopo le 11:01) già in sala operatoria, e la conseguente somministrazione del Dantrolene, in itinere.

Sarebbe più verosimile ipotizzare che, solo all’esito di tale referto delle 12:15 (ora in cui la paziente era in rianimazione), sia stata per la prima volta formulata da parte sua la corretta diagnosi di IM. Ciò sarebbe comprovato anche dalle richieste di globuli rossi concentrati contenute in cartella clinica (cfr. pagine 52 e 53 della CTU) che, recando sulle relative bolle l’ora di prenotazione delle 12.24 (avendo raggiunto il potassio plasmatico valori molto elevati) e la Diagnosi/Sospetto Diagnostico “IPERTERMIA IPERPOTASSIEMIA”, testimonierebbero che la presa di coscienza di tali due segni clinici (febbre elevata e potassio plasmatico alto) tipici dell’IM  (e perciò la conseguenziale diagnosi), sia avvenuta da parte sua solo le 12:15 (ciò, in definitiva, è ritenuto anche dalla CTU, cfr. a pag. 56, ult. periodo). Del resto, come visto, dalla cartella clinica di Terapia Intensiva si evince che (solo) dopo avere eseguito l’ECO è “iniziata” la terapia con Dantrolene.

Su tale ultimo punto, le dichiarazioni rese dal Yyyyyyy – in particolare circa l’immediata diagnosi di IM, l’apprensione diretta nell’armadio dei farmaci del Dantrolene presso la SO e la conseguente somministrazione in itinere di un bolo del farmaco salvavita – non sembrano trovare riscontro documentale, né nei fatti per come sopra ricostruiti, né sono state confermate dai chirurghi della SO (tra i quali, il solo dott. Colella, ma non il dott. Carluccio, ha accompagnato la paziente in TI, non sapendo però dare risposta alla domanda sull’effettiva infusione del bolo di Dantrium in itinere); mancano, tuttavia, agli atti dichiarazioni di sorta rese sul punto dal caposala Lorusso e dagli altri infermieri della SO (che il Yyyyyyy chiama genericamente a sostegno delle proprie tesi).

Solo la specializzanda, nelle sue dichiarazioni, ha espressamente escluso la asserita infusione del farmaco nel suddetto tragitto, anzi pare che:

(i) fu proprio dopo il ricovero in TI che ella poté riferire al primario che si trattasse di IM, nonostante questi insistesse ancora sulla diagnosi di embolia polmonare: «“No, questa è una embolia polmonare perché ci sono polmoni ventilati e non perfusi, e quindi si ha questo problema”, ho detto: “Mi perdoni, però io sarei più portata a pensare che un aumento dell’end-tidal di CO2, come quello che abbiamo qui così evidente, accompagnandosi alla tachiaritmia, all’acidosi e all’iperkaliemia, ci debba far pensare l’ipertermia maligna, perché ci può essere una situazione di rabdomiolisi con ipertabolismo”. Quando io ho detto questa cosa il Dottor YYYYYYY è stato d’accordo con me, e ha detto subito: “Sì, questa è una ipertermia maligna!”». Tant’è che il Yyyyyyy chiede subito agli infermieri di misurare la temperatura alla bambina (che era 43,3!) e di portargli il Dantrium, che gli verrà consegnato solo dopo le 12:10. E che si è cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO);

(ii) si sia cominciato a parlare di Dantrolene solo in TI (… ma il Dantrium loro non l’avevano proprio ancora nominato” fino a quando ci si tratteneva in SO).

Riguardo alla fornitura di Dantrium da parte della Farmacia interna all’ospedale, le dichiarazioni rese dall’addetta dott.ssa Valentina CONSOLE, sono in parte contraddittorie e potrebbero – in qualche misura – anche avallare gli assunti difensivi del Yyyyyyy, o quanto meno porre nel dubbio che la diagnosi di IM da parte di quest’ultimo sia stata posta solo una volta giunti in TI.

Ella ha dichiarato (v. informazioni rese al PM, pag. 16-17 della CTU) che un ausiliario (anche se inizialmente parla di un infermiere) della SO andò a prendere il Dantrium in tarda mattinata, intorno all’una, e che la richiesta proveniva dalla SO (perché l’ausiliario veniva dalla SO), giustificando poi tale dichiarazione affermando che la richiesta del farmaco può provenire solo dalla SO, perché “la finalità di utilizzo è della SO” (p. 19).

Ciò nonostante, nell’Annotazione della Sezione P.G. Carabinieri della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari del 30/10/2017 si dice che il Caposala Lorusso «ha riferito alle ore 10:30 circa del 19/09/2017, aveva ricevuto richiesta dall’ausiliaria FIORE Lucrezia di richiedere con urgenza 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM” alla farmacia dell’ospedale, in quanto esse servivano con altrettanta urgenza nel reparto di (terapia intensiva pediatrica; prontamente si adoperava, con comunicazione telefonica effettuata alla dr.ssa Console, dirigente farmacista, a richiedere le confezioni del farmaco in questione, dando incarico, nel contempo, alla stessa ausiliaria FIORE Lucrezia, di ritirare le confezioni del medicinale e di portarle nel reparto di terapia intensiva pediatrica; successivamente, aveva provveduto a formalizzare il cosiddetto “modulo richiesta” di 12 (dodici) flaconi di medicinale “DANTRIUM”. La dr.ssa CONSOLE Valentina, già sopra indicata, in sede di acquisizione della documentazione relativa al registro di carico e scarico del farmaco “DANTRIUM”, ha riferito che: anche se non era prevista da nessun documento ufficiale la dotazione in sala operatoria del farmaco “DANTRIUM”, le risultava che, proprio la sala operatoria utilizzata dall’unità operativa di ortopedia e traumatologia del Presidio Ospedaliero Pediatrico “Giovanni XXIII” di Bari, ne aveva la provvista di qualche confezione; prima del 19/09/2017, data questa di apposita verifica documentale, la farmacia Ospedaliera, in data 04/06/2015, aveva consegnato n. 10 (dieci) confezioni di farmaco. “DANTRIUM” all’Unità Operativa Complessa di Sala Operatoria e Terapia Intensiva Pediatrica; effettivamente, in data 19/09/2017, su esplicita richiesta dapprima verbale e poi scritta, aveva consegnato, con urgenza, n. 12 (dodici) confezioni di farmaco “DANTRIUM” per il reparto di terapia intensiva pediatrica».

Quanto precede potrebbe confermare la tesi del Yyyyyyy che il farmaco, ancorché scaduto (sulla efficacia del farmaco scaduto entro un certo intervallo dalla data di scadenza, segnatamente fino a 6-9 mesi da tale data, cfr. pag. 99 e ss. della consulenza penale), fosse effettivamente nella disponibilità della sala operatoria (mancando agli atti un atto di discarico del medicinale scaduto). Anche se, osserva il Collegio, il frangente temporale ivi indicato è assolutamente incompatibile con il corso degli eventi sopra descritto, perché alle 10:30 l’unico medico che avrebbe potuto richiedere, dalla SO, la fornitura del farmaco salvavita era la dott.ssa Lovero (la quale non ha, però, rappresentato tale circostanza), dopo che il Dantrolene fu cercato invano proprio con il Lorusso, nell’armadio dei farmaci situato nei pressi della SO; inoltre, la richiesta avrebbe dovuto provenire direttamente dal Lorusso ed essere indirizzata ad altro infermiere o ausiliario e non il contrario; ancora, come visto, la citata Annotazione conclude riportando la dichiarazione della dott.ssa Console secondo cui i flaconi sarebbero stati rilasciati a beneficio del reparto di TI pediatrica. Il che sembrerebbe confermare la tesi che solo quando la paziente giunse in TI fu diagnosticata l’IM.

Va anche considerato che:

    – nella Cartella infermieristica della Terapia Intensiva (al contrario della Cartella clinica sempre di TI, come visto), anche se nella consulenza tecnica del PM penale si dice che l’annotazione che segue è stata aggiunta successivamente (ma di ciò non vi è prova), si attesta che al momento del trasferimento in Terapia Intensiva, la diagnosi fosse quella corretta: «Diagnosi d’ingresso: “Ipertermia Maligna” […] Note: “giunge in reparto alle 11:30 proveniente dalla s.o. ortopedia (dove ha eseguito intervento di frattura femore dx) per ipertermia maligna grave (43,3°) con gravi alterazioni del ritmo cardiaco”» (si dovrebbe perciò sentire in merito a questo elemento chi ha redatto la cartella infermieristica);

    – il dott. Michele Sisto (medico presente in TI al momento del trasferimento della bambina in tale reparto), audito dalla commissione interna di indagine dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria, avrebbe dichiarato, stando a quanto sostenuto dal Yyyyyyy nelle proprie difese ivi spiegate (a pag. 25 della relazione, non versata in atti) che quando la bambina è arrivata verso le 11:30 in TI gli fu riferito dal dott. Yyyyyyy che si trattava di ipertermia maligna, che le era già stato somministrato un bolo di Dantrolene e che si doveva continuare con l’infusione continua; anche il dott. Xx xxxxx (la cui attendibilità sarebbe, tuttavia, tutta da verificare) sembra confermare tale ultima versione;

    – lo stesso Yyyyyyy, sostanzialmente sembra ammettere (cfr. pag. 20 della memoria difensiva) di avere avuto un confronto con la dott.ssa Lovero in merito alla formulazione della diagnosi di IM: così il dott. Yyyyyyy al Pubblico Ministero, durante l’esame «… dottoressa, avevamo due ipotesi: la prima, le ho detto, l’embolia polmonare, e l’abbiamo subito identificata e poi misconosciuta e subito abbiamo … “okay, ipertermia maligna”, è venuta sia a me, sia al dott. Xx xxxxx, sia alla specializzanda che siamo anestesisti…», anche se lo imputa al momento in cui erano ancora in SO e non a quello in cui erano già in TI (come sostiene la Lovero);

    – il Yyyyyyy, come detto, afferma (sia in sede di commissione d’indagine interna all’ospedale, che davanti al P.M.): (i)di avere, contrariamente a quanto opinato dai CTU, posto la diagnosi di IM non appena ricevuto il risultato, alla ridetta ora delle 11:01, dell’emogasanalisi; (ii) di avere chiesto di preparare immediatamente il Dantrolene a un infermiere (non è dato sapere chi, tale dato non emerge nemmeno nelle informazioni rese al P.M.: «ho chiesto a chi era alla mia destra – però se mi chiede chi fosse, non lo so – di recarsi nell’armadio dei farmaci… La persona a cui ho chiesto questo, è tornata da me dopo poco dicendo “Non lo trovo”»), il quale, tornato dalla stanza dei farmaci della SO, riferì di non avere trovato il farmaco; (iii) di essersi personalmente recato nella stanza dei farmaci per prelevare il Dantrium (“ipotizzando che l’infermiere non l’avesse riconosciuto per via del nome commerciale”), quindi di averlo preparato e iniziato a somministrarlo mentre la paziente veniva trasferita in TI; (iv) che dovrebbe darsi credito alla cartella infermieristica della Terapia Intensiva ove si legge: “Provenienza S.O. Ortopedia. Diagnosi di ingresso: “Ipertermia Maligna”, la quale dichiara che all’ingresso (ore 11.30) la diagnosi era già formulata.

In definitiva, la Corte ritiene che vi siano diversi, contraddittori profili che necessitano di riscontri oggettivi e di documenti necessari ai fini del decisum, che in questo processo non sono stati offerti e la cui mancanza non consente, allo stato degli atti, di giungere ad un giudizio di colpevolezza del dott. Yyyyyyy.

Ci si riferisce, in particolare,

    (i) alla sopra citata relazione della Commissione interna d’indagine dell’AO;

    (ii) a qualsivoglia dichiarazione resa dal dott. Michele Sisto (il quale avrebbe affermato, in sede di indagine amministrativa e a discarico del dott. Yyyyyyy, che la paziente giunse in TI a diagnosi di IM già formulata) nonché dal caposala Infermiere Domenico Lorusso, per sentire la loro versione dei fatti addotti da Yyyyyyy e dalla Lovero; ad identiche conclusioni si giunge riguardo al personale infermieristico di TI che ha redatto la relativa cartella: non vi è chi non veda come tutte tali informazioni potrebbero chiarire i delicati e rilevantissimi profili inerenti a) al momento in cui il Yyyyyyy pose la diagnosi di IM; b) alla presenza effettiva del Dantrium nell’armadio dei farmaci della SO; c) all’effettiva somministrazione in itinere di un bolo di Dantrolene; d) alla richiesta di approvvigionamento del farmaco alla farmacia Ospedaliera e del pertinente orario; e) al motivo della discrasia della diagnosi di ingresso in TI tra le relative cartella clinica e infermieristica;

    (iii) alla richiesta di rinvio a giudizio penale (agli atti vi è solo la copia della informazione del pertinente esercizio, trasmessa con nota dell’AO del 04/01/2021 all’Ordine dei medici di Bari, nonostante in allegato sia indicata la trasmissione del relativo provvedimento), non potendosi trarre dal sopra decreto del GIP n. 4157/2020, che dispone il giudizio del dott. Yyyyyyy, elementi di valutazione di sorta (atteso il mero rinvio, ivi contenuto, a “tutti gli atti contenuti nel fascicolo…”). Tale atto avrebbe potuto aiutare la Corte a comprendere sulla base di quali evidenze sia stata formulata la relativa imputazione in ambito penale e quindi in che modo siano stati superati i rilievi difensivi ivi opposti dall’imputato, riproposti anche davanti a questo giudice.

In buona sostanza, la disamina della citata consulenza medico-legale disposta in sede civile nonché dal P.M. penale, nonché della documentazione ivi incorporata, non permette al Collegio, alla luce delle difese spiegate dal dott. Yyyyyyy e del principio costituzionale di terzietà del giudice (il quale non consente alla Corte di orientare l’iniziativa del P.M. o di compensare eventuali sue inerzie o lacune probatorie), di poter trarre un sicuro giudizio sulla gravità della condotta da questi serbata e della riconducibilità a detta condotta dell’evento di cui si opina, secondo la veduta regola del più probabile che non.

Pur basandosi, pertanto, l’azione sottoposta allo scrutinio del Collegio sugli atti del procedimento civile di accertamento tecnico preventivo e su quello penale, non sono stati depositati, né sono stati acquisiti autonomamente, a supporto della domanda, i documenti verosimilmente acquisiti nel corso delle indagini preliminari o del procedimento amministrativo interno all’Azienda Ospedaliera, sopra indicati, tali da sottoporre ad un vaglio critico le argomentazioni difensive spiegate dal dott. Yyyyyyy; ben potendo, pertanto, quanto oggetto di accusa anche in sede penale essere ribaltato all’esito del processo dibattimentale – in corso – nei suoi confronti.

Non risultando essere stata ancora dimostrata in sede penale la sua responsabilità, né, d’altra parte, avendo il Requirente chiesto che le sopra indicate – ad avviso del Collegio – dirimenti circostanze venissero altrimenti provate in questo giudizio, indipendentemente dall’esito del processo penale, ritiene conclusivamente la Corte, in accoglimento dell’istanza di sospensione formulata dal difensore del convenuto dott. Yyyyyyy, che la previa definizione del processo penale – quantomeno in primo grado – assuma carattere di pregiudizialità necessaria ai fini della decisione del giudizio e che, in conseguenza, esso debba essere sospeso, ai sensi dell’art. 106, comma 1 del Codice della Giustizia Contabile, fino alla relativa definizione con sentenza del Tribunale di Bari, ove tale processo pende.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia,

1. A) definitivamente pronunciando nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 36876 del registro di Segreteria in merito alla sola posizione del dott. Xxxx XX XXXXX, come sopra meglio identificato, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o deduzione,

ACCOGLIE

la domanda attorea nei suoi confronti e, per l’effetto,

CONDANNA

il predetto al pagamento:

– dell’importo di 86.035,38 euro a favore dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, oltre rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di liquidazione della somma e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali, sulla somma così rivalutata da quest’ultima data e sino al soddisfo;

– delle spese del giudizio, nella misura liquidata dalla Segreteria con nota a margine della sentenza;

1. B) riguardo alla posizione del convenuto dott. Yyyyyyyy YYYYYYY,

ORDINA

impregiudicata ogni decisione in merito, la sospensione del presente giudizio, fino alla definizione con sentenza, conclusiva del primo grado di giudizio del coevo processo penale pendente, per gli stessi fatti, nei confronti del medesimo.

Per l’effetto,

MANDA

alla parte più diligente di chiedere la fissazione dell’udienza in prosecuzione, entro il termine di tre mesi dalla data in cui sarà depositata la suddetta sentenza.

Così provveduto in Bari, nella camera di consiglio del 6 aprile 2022 – 26 maggio 2022.

       Il relatore-estensore                                            Il Presidente

       (Marcello Iacubino)                                (Francesco Paolo Romanelli)

L'articolo Sulla responsabilità amministrativa per danno c.d. indiretto, derivante da malpracrise sanitaria. proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

Sull’illegittimità costituzionale parziale in tema di interventi per la tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza ordinanza – 21/12/2016 n.285 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Amato

Sull’illegittimità costituzionale parziale dell’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori

SENTENZA N. 286
ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente
 

nel giudizio di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile, 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile) e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), promosso dalla Corte di appello di Genova, nel procedimento proposto da M.M. e M.G., con ordinanza del 28 novembre 2013, iscritta al n. 31 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 13, prima serie speciale, dell’anno 2014.
Visto l’atto di costituzione di M.M. e M.G., in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sul minore V., nonché l’atto di intervento dell’Associazione Rete per la Parità;
udito nell’udienza pubblica dell’8 novembre 2016 il Giudice relatore Giuliano Amato;
uditi gli avvocati Antonella Anselmo per l’Associazione Rete per la Parità e Susanna Schivo per M.M. e M.G., in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sul minore V.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza emessa il 28 novembre 2013, la Corte d’appello di Genova ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 29, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile, 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile) e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede «l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori».
2.– Il giudizio a quo ha per oggetto il reclamo avverso il provvedimento del Tribunale ordinario di Genova che ha respinto il ricorso avverso il rigetto, da parte dall’ufficiale dello stato civile, della richiesta di attribuire al figlio dei ricorrenti il cognome materno, in aggiunta a quello paterno.
La Corte d’appello di Genova osserva che, sebbene la norma sull’automatica attribuzione del cognome paterno, anche in presenza di una diversa volontà dei genitori, non sia prevista da alcuna specifica norma di legge, essa è desumibile dal sistema normativo, in quanto presupposta dagli artt. 237, 262 e 299 cod. civ., nonché dall’art. 72, primo comma, del r.d. n. 1238 del 1939, e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000.
Il rimettente evidenzia che molti Stati europei si sono già adeguati al vincolo posto dalle fonti convenzionali e, in particolare, dall’art. 16, comma 1, lettera g), della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva con legge 14 marzo 1985, n. 132. Essa impegna gli Stati contraenti ad adottare tutte le misure adeguate per eliminare tale discriminazione in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, ad assicurare «gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome».
Vengono, inoltre, richiamate le raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28 aprile 1995, n. 1271 e 18 marzo 1998, n. 1362, nonché la risoluzione 27 settembre 1978, n. 37, relative alla piena realizzazione della uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome dei figli, nonché alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, che vanno nella direzione della eliminazione di ogni discriminazione basata sul genere nella scelta del cognome (sentenze 16 febbraio 2005, Unal Tekeli contro Turchia; 24 ottobre 1994, Stjerna contro Finlandia; 24 gennaio 1994, Burghartz contro Svizzera).
Viene, in particolare, richiamata la sentenza di questa Corte in cui si afferma che «l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna» (sentenza n. 61 del 2006). In quella occasione, osserva il rimettente, la Corte costituzionale ritenne che la questione esorbitasse dalle proprie prerogative, in quanto l’intervento invocato avrebbe comportato un’operazione manipolativa eccedente dai suoi poteri.
Il giudice a quo evidenzia, tuttavia, la necessità di una rivalutazione della medesima questione, alla luce degli argomenti sviluppati dalla Corte di cassazione nell’ordinanza n. 23934 del 22 settembre 2008, con la quale – ai sensi dell’art. 374, secondo comma, del codice di procedura civile – veniva disposta la trasmissione degli atti al Primo Presidente ai fini della rimessione alle sezioni unite, per valutare la possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che regolano l’attribuzione del cognome ai figli.
Il rimettente ritiene che la distonia rispetto ai principi sanciti dall’art. 29 Cost., già rilevata nella sentenza n. 61 del 2006, imponga – alla luce dei due eventi normativi consistenti, da un lato, nella modifica dell’art. 117 Cost. e, dall’altro, nella ratifica del trattato di Lisbona – la riproposizione della questione relativa alla norma implicita che prevede l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa volontà dei genitori.
Tale disciplina si porrebbe in contrasto, in primo luogo, con l’art. 2 Cost., per la violazione del diritto all’identità personale, che trova il primo ed immediato riscontro proprio nel nome e che, nell’ambito del consesso sociale, identifica le origini di ogni persona. Da ciò discenderebbe il diritto del singolo individuo di vedersi riconoscere i segni di identificazione di entrambi i rami genitoriali.
Viene, inoltre, denunciata la violazione dell’art. 3 e dell’art. 29, secondo comma, Cost., sotto il profilo del diritto di uguaglianza e pari dignità dei genitori nei confronti dei figli e dei coniugi tra di loro. D’altra parte, ad avviso del rimettente, l’esigenza di tutela dell’unità familiare non sarebbe idonea a giustificare l’obbligatoria prevalenza del cognome paterno.
Viene, infine, denunciata la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., «come interpretato nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale […], costituendo le norme di natura convenzionale già citate parametri del giudizio di costituzionalità delle norme interne».
3.– Nel giudizio dinanzi alla Corte si sono costituite le parti reclamanti nel giudizio principale, chiedendo l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice a quo.
3.1.– In punto di fatto, esse evidenziano che il proprio figlio minore, nato in costanza di matrimonio, è titolare di doppia cittadinanza e tuttavia – per effetto del rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile di procedere all’iscrizione del minore con il cognome di entrambi i genitori – egli viene identificato diversamente nei due Stati dei quali è cittadino: in Italia con il solo cognome del padre ed in Brasile con il doppio cognome, paterno e materno.
Dopo avere illustrato l’evoluzione normativa e giurisprudenziale successiva alla sentenza n. 61 del 2006, la difesa delle parti ricorrenti evidenzia che, nelle more del presente giudizio, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che l’impossibilità per i genitori di far iscrivere il figlio “legittimo” nei registri dello stato civile attribuendogli alla nascita il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, e deriva da una lacuna del sistema giuridico italiano, per superare la quale «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nelle prassi italiane» (sentenza 7 gennaio 2014, Cusan e Fazzo contro Italia).
Ad avviso delle parti reclamanti, tale decisione, vertente su un caso sostanzialmente identico a quello all’esame di questa Corte, rafforza gli argomenti a sostegno della fondatezza della questione.
3.2.– Con riferimento alla denunciata violazione dell’art. 2 Cost., la difesa delle parti private richiama i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale sul diritto al nome come segno distintivo dell’identità personale, anche in riferimento alla posizione del figlio adottivo (sentenze n. 268 del 2002; n. 120 del 2001; n. 297 del 1996 e n. 13 del 1994).
Pur riconoscendo che permangono delle differenze in materia di attribuzione del cognome tra la posizione del figlio di una coppia non unita in matrimonio o adottato e la posizione del figlio di una coppia coniugata, le parti ricorrenti ritengono che la rigidità della norma che impone in ogni caso l’attribuzione del cognome paterno sacrifichi il diritto all’identità del minore, che si vede negata la possibilità di aggiungere il cognome materno, qualora tale scelta sia espressione di un’esigenza connessa all’esercizio del diritto all’identità personale.
Ad avviso delle parti private, se il diritto al nome e, più in particolare, al cognome, costituisce la manifestazione esterna e “tangibile” del diritto all’identità personale, l’attribuzione automatica al figlio di una coppia coniugata del solo cognome paterno determina l’irrimediabile compromissione di tale diritto, precludendo al singolo individuo di essere identificato attraverso il cognome che meglio corrisponda alla propria identità personale.
3.3.– Con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 3, primo comma, e dell’art. 29, secondo comma, Cost., sotto il profilo dell’uguaglianza e pari dignità dei genitori e dei coniugi, vengono richiamate le pronunce con le quali, sin dal 1960, la giurisprudenza costituzionale ha affermato l’illegittimità di norme che prevedevano un trattamento irragionevolmente differenziato dei coniugi (sentenze n. 33 del 1960; n. 126 e n. 127 del 1968; n. 147 del 1969; n. 128 del 1970; n. 87 del 1975; n. 477 del 1987; n. 254 del 2006; in tema di eguaglianza nei rapporti patrimoniali tra i coniugi, vengono, inoltre, citate le sentenze n. 46 del 1966; n. 133 del 1970; n. 6 del 1980 e n. 116 del 1990).
3.4.– Quanto alla denunciata violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., la difesa delle parti private richiama i principi affermati a livello internazionale, e recepiti dall’ordinamento italiano, sulla protezione dei diritti del fanciullo e sulla parità di genere. Vengono richiamati, in particolare, l’art. 24 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966, entrato in vigore il 23 marzo 1976, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881); l’art. 7 della Convenzione sui diritti del fanciullo (fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176); l’art. 16, lettera g), della Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne (Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women – CEDAW), adottata il 18 dicembre 1979 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite, ratificata e resa esecutiva con legge 14 marzo 1985, n. 132.
Da tale quadro normativo emergerebbe la non conformità ai principi sopra richiamati della norma che impone l’attribuzione automatica ed esclusiva del solo cognome paterno. Essa sarebbe lesiva sia dei principi che garantiscono la tutela del diritto al nome, sia di quelli in tema di eguaglianza e di non discriminazione tra uomo e donna nella trasmissione del cognome al figlio, sia esso legittimo o naturale.
La difesa delle parti reclamanti evidenzia, in particolare, che sebbene la CEDU non contenga alcun riferimento espresso al diritto al nome del singolo individuo, la Corte di Strasburgo, in molteplici pronunce, ne ha ricondotto la tutela entro l’ambito applicativo del diritto al rispetto della vita privata, sancito dall’art. 8 della CEDU. In queste decisioni la Corte europea – pronunciandosi su casi analoghi a quello successivamente deciso dalla citata sentenza nel caso Cusan e Fazzo – ha accertato la violazione dell’art. 8 CEDU, in combinato disposto con l’art. 14, in ragione della disparità di trattamento fondata sul genere.
3.5.– Le parti private deducono, inoltre, che la pronuncia richiesta alla Corte non sarebbe tale da invadere la sfera di discrezionalità del legislatore, trattandosi, viceversa, di un intervento costituzionalmente imposto, limitato all’apposizione, alla norma impugnata, delle “rime obbligate”. La Corte potrebbe, infatti, limitarsi a dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme invocate, nella parte in cui non consentono ai genitori di scegliere, di comune accordo, il cognome da trasmettere ai figli.
D’altra parte, non sarebbe ravvisabile alcun vuoto normativo derivante dall’invocato intervento caducatorio. Al riguardo, sono richiamate le pronunce che affermano che, a fronte di «un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa − tanto più se attinente a diritti fondamentali − la Corte è tenuta comunque a porvi rimedio: e ciò, indipendentemente dal fatto che la lesione dipenda da quello che la norma prevede o, al contrario, da quanto la norma (o, meglio, la norma maggiormente pertinente alla fattispecie in discussione) omette di prevedere. […] Spetterà, infatti, da un lato, ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari sul piano applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione; e, dall’altro, al legislatore provvedere eventualmente a disciplinare, nel modo più sollecito e opportuno, gli aspetti che apparissero bisognevoli di apposita regolamentazione» (sentenza n. 113 del 2011; nello stesso senso, sentenze n. 78 del 1992 e n. 59 del 1958).
4.– L’Associazione Rete per la Parità ha depositato atto di intervento in cui ha chiesto l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di appello di Genova.
In via preliminare, sono state illustrate le ragioni dell’ammissibilità dell’intervento, sebbene l’Associazione non rivesta la qualità di parte nel giudizio a quo.
Quanto al merito della questione, l’Associazione ha esposto e ribadito i medesimi argomenti svolti dalla difesa delle parti private a sostegno della rilevanza e della fondatezza della questione.
5.− L’ordinanza di rimessione è stata ritualmente notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, il quale ha omesso di intervenire in giudizio.

Considerato in diritto
1.– Con ordinanza emessa il 28 novembre 2013, la Corte d’appello di Genova ha sollevato − in riferimento agli artt. 2, 3, 29, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile, 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile) e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede «l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori».
È denunciata, in primo luogo, la violazione dell’art. 2 Cost., in quanto verrebbe compresso il diritto all’identità personale, il quale comporta il diritto del singolo individuo di vedersi riconoscere i segni di identificazione di entrambi i rami genitoriali.
Viene, inoltre, evidenziato il contrasto con gli artt. 3 e 29, secondo comma, Cost., poiché sarebbe leso il diritto di uguaglianza e pari dignità dei genitori nei confronti dei figli e dei coniugi tra di loro.
Viene, infine, ravvisata la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in riferimento all’art. 16, comma 1, lettera g), della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, alle raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28 aprile 1995, n. 1271 e 18 marzo 1998, n. 1362, nonché alla risoluzione 27 settembre 1978, n. 37, relative alla piena realizzazione dell’uguaglianza dei genitori nell’attribuzione del cognome dei figli.
2.– Preliminarmente, va confermata l’ordinanza dibattimentale, allegata alla presente sentenza, con la quale è stato dichiarato inammissibile l’intervento dell’associazione Rete per la Parità.
3.– La questione sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 Cost. è fondata.
3.1.– È denunciata l’illegittimità costituzionale della norma − desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 cod. civ. e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000 – che prevede l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio nato in costanza di matrimonio, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori.
Va rilevato, preliminarmente, che tra le disposizioni individuate dal rimettente compare, altresì, l’art. 72, primo comma, del r.d. n. 1238 del 1939, il quale, tuttavia, è stato abrogato dall’art. 110 del d.P.R. n. 396 del 2000. Dal tenore complessivo degli argomenti sviluppati nell’ordinanza di rinvio si evince, peraltro, che tale disposizione rientra nel fuoco delle censure del rimettente al solo fine di esplicitare la norma − da essa presupposta – che prevede l’automatica attribuzione del solo cognome paterno.
L’esistenza della norma censurata e la sua perdurante immanenza nel sistema, desumibili dalle disposizioni che implicitamente la presuppongono, è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale, nelle precedenti occasioni in cui ne è stata denunciata l’illegittimità (sentenze n. 61 del 2006 e n. 176 del 1988; ordinanze n. 145 del 2007 e n. 586 del 1988). In queste pronunce, la Corte ha riconosciuto l’esistenza di tale norma, in quanto presupposta dalle medesime disposizioni, regolatrici di fattispecie diverse, individuate dall’odierno rimettente (artt. 237, 262 e 299 cod. civ., nonché artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000).
Sebbene essa non abbia trovato corpo in una disposizione espressa, ancora una volta, non vi è ragione di dubitare dell’attuale vigenza e forza imperativa della norma, in base alla quale il cognome del padre si estende ipso iure al figlio.
Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, sia precedente, sia successiva alle richiamate pronunce di questa Corte, laddove ha riconosciuto che – da tali pur eterogenee previsioni – si desume l’esistenza di una norma che, sebbene non prevista testualmente nell’ambito di alcuna disposizione, è ugualmente presente nel sistema e «certamente si configura come traduzione in regola dello Stato di un’usanza consolidata nel tempo» (Cass., sez. I, 17 luglio 2004, n. 13298; v. anche Cass., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23934).
Nel caso in esame, la norma sull’automatica attribuzione del cognome paterno è oggetto di censura per la sola parte in cui non consente ai genitori – i quali ne facciano concorde richiesta al momento della nascita – di attribuire al figlio anche il cognome materno.
3.2.– Così ricostruito l’oggetto della presente questione, va rilevato che già in precedenti occasioni questa Corte ha esaminato la disciplina della prevalenza del cognome paterno, al momento della sua attribuzione al figlio, ma ha dichiarato inammissibili le relative questioni, ritenendole riservate alla discrezionalità del legislatore, nell’ambito di una rinnovata disciplina.
Tuttavia, già nell’ordinanza n. 176 del 1988, è stato espressamente riconosciuto che «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro» (v. anche ordinanza n. 586 del 1988).
Diciotto anni dopo, con ancora maggiore fermezza, nella sentenza n. 61 del 2006, in considerazione dell’immutato quadro normativo, questa Corte ha espressamente rilevato l’incompatibilità della norma in esame con i valori costituzionali della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Tale sistema di attribuzione del cognome, infatti, è definito come il «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna».
3.3.– A distanza di molti anni da queste pronunce, un «criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi», non è ancora stato introdotto.
Neppure il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), con cui il legislatore ha posto le basi per la completa equiparazione della disciplina dello status di figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottato, riconoscendo l’unicità dello status di figlio, ha scalfito la norma oggi censurata.
Pur essendo stata modificata la disciplina del cambiamento di cognome – con l’abrogazione degli artt. 84, 85, 86, 87 e 88 del d.P.R. n. 396 del 2000 e l’introduzione del nuovo testo dell’art. 89, ad opera del d.P.R. 13 marzo 2012, n. 54 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) – le modifiche non hanno attinto la disciplina dell’attribuzione “originaria” del cognome, effettuata al momento della nascita.
Va, d’altro canto, rilevata un’intensa attività preparatoria di interventi legislativi volti a disciplinare secondo nuovi criteri la materia dell’attribuzione del cognome ai figli. Allo stato, tuttavia, essi risultano ancora in itinere.
Nella famiglia fondata sul matrimonio rimane così tuttora preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre.
3.4.– La Corte ritiene che siffatta preclusione pregiudichi il diritto all’identità personale del minore e, al contempo, costituisca un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi, che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare.
3.4.1.– Quanto al primo profilo di illegittimità, va rilevato che la distonia di tale norma rispetto alla garanzia della piena realizzazione del diritto all’identità personale, avente copertura costituzionale assoluta, ai sensi dell’art. 2 Cost., risulta avvalorata nell’attuale quadro ordinamentale.
Il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.
È proprio in tale prospettiva che questa Corte aveva, da tempo, riconosciuto il diritto al mantenimento dell’originario cognome del figlio, anche in caso di modificazioni del suo status derivanti da successivo riconoscimento o da adozione. Tale originario cognome si qualifica, infatti, come autonomo segno distintivo della sua identità personale (sentenza n. 297 del 1996), nonché «tratto essenziale della sua personalità» (sentenza n. 268 del 2002; nello stesso senso, sentenza n. 120 del 2001).
Il processo di valorizzazione del diritto all’identità personale è culminato nella recente affermazione, da parte di questa Corte, del diritto del figlio a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, quale «elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona» (sentenza n. 278 del 2013).
In questa stessa cornice si inserisce anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha ricondotto il diritto al nome nell’ambito della tutela offerta dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848.
In particolare, nella sentenza Cusan Fazzo contro Italia, del 7 gennaio 2014, successiva all’ordinanza di rimessione in esame, la Corte di Strasburgo ha affermato che l’impossibilità per i genitori di attribuire al figlio, alla nascita, il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della CEDU, e deriva da una lacuna del sistema giuridico italiano, per superare la quale «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nelle prassi italiane». La Corte EDU ha, altresì, ritenuto che tale impossibilità non sia compensata dalla successiva autorizzazione amministrativa a cambiare il cognome dei figli minorenni aggiungendo a quello paterno il cognome della madre.
La piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identità personale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscontro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identità personale, impone l’affermazione del diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori.
Viceversa, la previsione dell’inderogabile prevalenza del cognome paterno sacrifica il diritto all’identità del minore, negandogli la possibilità di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome materno.
3.4.2.– Quanto al concorrente profilo di illegittimità, che risiede nella violazione del principio di uguaglianza dei coniugi, va rilevato che il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, secondo comma, Cost.
Come già osservato da questa Corte sin da epoca risalente, «è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo», poiché l’unità «si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati dalla solidarietà e dalla parità» (sentenza n. 133 del 1970).
La perdurante violazione del principio di uguaglianza “morale e giuridica” dei coniugi, realizzata attraverso la mortificazione del diritto della madre a che il figlio acquisti anche il suo cognome, contraddice, ora come allora, quella finalità di garanzia dell’unità familiare, individuata quale ratio giustificatrice, in generale, di eventuali deroghe alla parità dei coniugi, ed in particolare, della norma sulla prevalenza del cognome paterno.
Tale diversità di trattamento dei coniugi nell’attribuzione del cognome ai figli, in quanto espressione di una superata concezione patriarcale della famiglia e dei rapporti fra coniugi, non è compatibile né con il principio di uguaglianza, né con il principio della loro pari dignità morale e giuridica.
4.– Con la presente decisione, questa Corte è, peraltro, chiamata a risolvere la questione formulata dal rimettente e riferita alla norma sull’attribuzione del cognome paterno nella sola parte in cui, anche in presenza di una diversa e comune volontà dei coniugi, i figli acquistano automaticamente il cognome del padre. L’accertamento della illegittimità è, pertanto, limitato alla sola parte di essa in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita, anche il cognome materno.
4.1– Rimane assorbita la censura relativa all’art. 117, primo comma, Cost.
5.– Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, in via consequenziale, alla disposizione dell’art. 262, primo comma, cod. civ., la quale contiene tuttora – con riferimento alla fattispecie del riconoscimento del figlio naturale effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori – una norma identica a quella dichiarata in contrasto con la Costituzione dalla presente sentenza.
Anche tale disposizione va, pertanto, dichiarata illegittima, nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno.
5.1.– Per le medesime ragioni, la dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, va estesa, infine, all’art. 299, terzo comma, cod. civ., per la parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione.
6.– Va, infine, rilevato che, in assenza dell’accordo dei genitori, residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno, in attesa di un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia, secondo criteri finalmente consoni al principio di parità.
per questi motivi
 

1) dichiara l’illegittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile; 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile); e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita, anche il cognome materno;
2) dichiara in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale dell’art. 262, primo comma, cod. civ., nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno;
3) dichiara in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, l’illegittimità costituzionale dell’art. 299, terzo comma, cod. civ., nella parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 novembre 2016.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giuliano AMATO, Redattore
Carmelinda MORANO, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 21 dicembre 2016.
Il Cancelliere
F.to: Carmelinda MORANO
Allegato:
ordinanza letta all’udienza dell’8 novembre 2016

Rilevato che, nel giudizio promosso dalla Corte di appello di Genova con ordinanza del 28 novembre 2013 (reg. ord. n. 31 del 2014), il 7 aprile 2014 ha depositato atto di intervento l’associazione Rete per la Parità, in persona del proprio legale rappresentante pro tempore.
Considerato che l’Associazione Rete per la Parità non riveste la qualità di parte del giudizio principale;
che la costante giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, le ordinanze allegate alla sentenza n. 134 del 2013 e all’ordinanza n. 318 del 2013) è nel senso che la partecipazione al giudizio incidentale di legittimità costituzionale è circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle norme integrative per i giudizi dinanzi alla Corte costituzionale);
che a tale disciplina è possibile derogare – senza venire in contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità – soltanto a favore di soggetti terzi che siano titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura (ex plurimis, sentenze n. 76 del 2016; n. 221 del 2015 e relativa ordinanza letta all’udienza del 20 ottobre 2015; n. 162 del 2014 e relativa ordinanza letta all’udienza dell’8 aprile 2014; n. 293 e n. 118 del 2011; n. 138 del 2010 e relativa ordinanza letta all’udienza del 23 marzo 2010; ordinanze n. 240 del 2014; n. 156 del 2013; n. 150 del 2012 e relativa ordinanza letta all’udienza del 22 maggio 2012);
che, pertanto, sulla posizione soggettiva della parte interveniente l’eventuale declaratoria di illegittimità della legge deve produrre lo stesso effetto che produce sul rapporto oggetto del giudizio a quo;
che il presente giudizio – che ha ad oggetto la norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile, 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile) e 33 e 34 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede «l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori» – non sarebbe destinato a produrre, nei confronti dell’Associazione interveniente, effetti immediati, neppure indiretti;
che, pertanto, essa non riveste la posizione di terzo legittimato a partecipare al giudizio dinanzi a questa Corte.
PER QUESTI MOTIVI

dichiara inammissibile l’intervento dell’Associazione Rete per la Parità.
F.to: Paolo Grossi, Presidente
 
 
 
 

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