Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Tassatività – Art. 10 d.lgs. n. 36/2023 – Disciplina.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che: – “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1); – “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2); – “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3). La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6228 del 2025, proposto da
La Polisportiva H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le mandanti Concept H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B13A4A6744, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Formichetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte delle Gioie 13;

contro

Roma Capitale (già Comune di Roma) Dip. Grandi Eventi Sport Turismo e Moda -U.O. Gest. e Sviluppo Impiantistica Sportivo, Roma Capitale (Già Comune di Roma), – Dipartimento Centrale Appalti – Direzione Servizi, non costituiti in giudizio;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rodolfo Murra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giulio Caccini n. 1;
Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Botto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11824/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, di Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. e di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Formichetti, Murra, Botto. Celotto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara mediante procedura aperta, svolta attraverso piattaforma telematica di negoziazione ai sensi degli artt. 71 e 25 del D. Lgs. 36/2023, finalizzata all’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino di competenza del Dipartimento grandi eventi, sport, turismo e moda, sito in Roma, via degli Olimpionici n. 71, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi degli artt. 182 e 183 del Codice.

2. La Polisportiva H2O Soc. Sportiva Dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O Soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha impugnato:

• la determinazione dirigenziale n. QA/197/2024 del 5 aprile 2024, con cui sono stati approvati la progettazione a base di gara di cui all’art. 41, comma 12 del d. lgs. n. 36 del 2023 – comprensiva di tutti i suoi elementi costitutivi – gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte ai sensi dell’art. 17, comma 1 del Codice e ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 267 del 2000 relativamente alla procedura di cui al punto 2 che segue;

• la determinazione dirigenziale n. rep. SU/183/2024 del 11 aprile 2024 e n. prot. SU/4893/2024 del 11/04/2024 avente ad oggetto l’indizione della gara;

• il bando di gara, nella versione originale e nella seconda versione pubblicata a seguito della fissazione di nuove scadenze come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino sito in via degli olimpionici n. 71 – (cod. sis 2.2) (all. 4) e relativa versione modificata a seguito delle nuove scadenze concesse (all. 4bis) come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• la determinazione dirigenziale n. rep. su/232/2024 del 7 maggio 2024 e n. prot. su/6045/2024 del 7 maggio 2024 di differimento dei termini e della relativa richiesta del dirigente competente del 6 maggio 2024;

• calcolo importi del quadro economico predisposto dall’Amministrazione pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• capitolato prestazionale predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• matrice dei rischi predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• schema di contratto di concessione predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 9);

• Matrice PEF predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 10);

• Relazione al PEF – cd. assumption book, predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 11);

• Modello PEF predisposto dall’Amministrazione predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 12);

• Criteri di valutazione dell’offerta tecnica predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 13)

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/197/2024 del 5 aprile 2024 e n. prot. QA/26664/2024 del 05/04/2024 avente ad oggetto l’approvazione della documentazione di gara e tutti i relativi allegati alla stessa predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• tutte le FAQ predisposte dall’Amministrazione e pubblicate sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 15);

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/625/2024 del 24 ottobre 2024 e n. prot. QA/88859/2024 del 24/10/2024di approvazione del verbale prot. QA 81965 del 10 ottobre 2024 dell’Ufficio preposto alla verifica della documentazione amministrativa (Busta A) di ammissione alla fase successiva della procedura di gara i seguenti operatori che hanno presentato offerte tramite la piattaforma TuttoGare nei termini previsti;

• comunicazione di richiesta di integrazione dell’OE del 22 novembre 2024 e verbale del 19 novembre 2024 ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 9 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione del 14 dicembre 2024 di riammissione e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 18 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e del verbale ivi richiamato;

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale;

• provvedimento di aggiudicazione, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

• tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

3. Con motivi aggiunti sono state poi gravati:

• tutti i verbali, gli atti e i documenti nessuno escluso adottati dall’Amministrazione nel procedimento in questione e, in particolare i seguenti:

• verbale 5 novembre 2024 con il quale la Commissione Giudicatrice, nominata con la determinazione dirigenziale n. rep. QA 378 del 2 luglio 2024, ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste virtuali contenenti l’offerta tecnica (all. 24);

• verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024 di valutazione delle offerte presentate e all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati disciplinare di gara, giusto (all. 25);

• verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024 del 19 novembre 2024 (all. 25 bis)

• verbale prot. CT/148914 del 26 novembre 2024 (all. 25 ter)

• verbale prot. CT/154414 del 09 dicembre 2024 (all. 25 quater);

• verbale della seduta di gara prot. CT/161497 del 18 dicembre 2024 (all. 25 sexies),

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale, in particolare quelli conosciuti a seguito di riscontro dell’istanza di accesso (avvenuta il 14 gennaio 2024) anche e nella parte in cui considerano ammissibile l’offerta ASI (all. 26);

• il verbale del 16 gennaio 2025;

• il provvedimento Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda Direzione Sport U.O. Gestione e Sviluppo Impiantistica Sportiva n. prot. QA/5921/2025 del 21 gennaio 2025 di conferma dell’esclusione e recante la proposta di aggiudicazione ad ASI e tutti i verbali, gli atti ed i provvedimenti ivi richiamati in particolare:

a) seduta del 05.11.2024 – verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024;

b) seduta del 19.11.2024 – verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024;

c) seduta del 09.12.2024 – verbale prot. CT/154414 del 9 dicembre 2024;

d) seduta del 17.12.2024 – verbale CT/161497 del 17 dicembre 2024;

e) verbale di verifica del RUP prot. QA 4097 del 16 gennaio 2025; (all.28 bis e ss.)

• la comunicazione di esclusione del 21 gennaio 2025 e le precedenti comunicazioni a valenza endoprocedimentale;

• il provvedimento di aggiudicazione, ove nel frattempo adottato, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

f) tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

La ricorrente ha altresì chiesto:

– la declaratoria di inefficacia dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione e/o del contratto (di estremi e data sconosciuti alla ricorrente) eventualmente medio tempore – rispettivamente – adottato e/o stipulato, in relazione al quale ultimo la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 cpa e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122, 123 e 124 c.p.a. e del contratto eventualmente stipulato nel frattempo e per l’effetto, per l’accertamento del diritto della ricorrente al subentro;

– la condanna del Comune di Roma alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente ex art. 121 c.p.a.;

– in subordine, nel caso in cui il relativo contratto sia stato medio tempore stipulato, la dichiarazione di inefficacia del medesimo e il subentro del ricorrente nel medesimo ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente stesso (con espressa riserva di quantificazione in corso di causa).

4. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza 17 giugno 2025 n. 11824, ha in parte dichiarato la domanda proposta inammissibile e in parte l’ha respinta.

5. La Polisportiva H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha appellato la sentenza con ricorso n. 6228 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituite ASI, Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. (di seguito: “Due Ponti”) e Roma Capitale.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio principia lo scrutinio dell’appello dalle censure contenute nel terzo motivo d’appello (rubricato IV motivo).

9.1. Dette censure, riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata, contenuta nel provvedimento 21 gennaio 2025 n. QA/5921/2025 (impugnato in primo grado con motivi aggiunti), sono state dichiarate inammissibili dal Tar, “avendo ad oggetto la proposta di aggiudicazione e non l’aggiudicazione, ad oggi non ancora adottata” in quanto “l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale”.

9.2. Il capo di sentenza è stato appellato.

L’appellante si è diffuso nella riproposizione nel merito delle censure.

Quanto alla statuizione (in rito) del Tar parte appellante si è limitata a dedurre che “le censure ritualmente sollevate da H20 in primo grado non erano esclusivamente rivolte alla proposta di aggiudicazione, bensì segnatamente e principalmente contro gli atti ed i verbali che hanno portato all’esclusione dell’appellante e alla conseguente classifica definitiva degli operatori partecipanti: atti aventi pacificamente autonoma natura lesiva e tali, se non impugnati, da giustificare improcedibilità ovvero inammissibilità”.

L’appellante ha poi allegato che “Pur accogliendo le argomentazioni del Giudice di primo grado circa la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione, ciò non toglie che l’eccezione avanzata mini in radice la stessa partecipazione della ASI alla procedura indipendentemente dall’aggiudicazione e che gli atti che ciò hanno consentito (i.e. quelli oggetto di impugnazione in primo grado) avevano ed hanno autonoma efficacia lesiva”.

9.3. Le censure non sono fondate.

9.4. In disparte i profili riguardanti l’esclusione di parte appellante dalla gara (su cui infra), la statuizione di inammissibilità delle censure riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata non risulta superata da detto rilievo. Ciò in quanto esso risulta generico e comunque non coglie che la lesività delle valutazioni riguardanti l’offerta di un concorrente non escluso e segnatamente dal primo classificato sono contenute nel provvedimento conclusivo, non nei singoli verbali e nei singoli atti.

Pertanto non è sufficiente a superare la statuizione di rito riguardanti le censure in esame la sola considerazione svolta da parte appellante, che ha anche riconosciuto la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione.

9.5. Si aggiunge che, nelle more del giudizio, è intervenuta l’aggiudicazione, adottata con provvedimento 2 settembre 2025, impugnato in altro giudizio.

Intervenuta l’aggiudicazione gli effetti della proposta, comunque non definitivi (“Considerata la natura giuridica della proposta di aggiudicazione, quale atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, e perciò inidoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario provvisorio”, così Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2022 n. 200), sono assorbiti dal provvedimento conclusivo. Così anche l’eventuale effetto lesivo è prodotto dal provvedimento di aggiudicazione.

Pertanto è su quest’ultimo che si appunta l’interesse del ricorrente. E ciò in quanto la proposta di aggiudicazione ha natura di atto endoprocedimentale (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7), “inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, “non è suscettibile di autonoma impugnazione” (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7, con riferimento al d. lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente (per invalidità derivata dall’asserita illegittima esclusione), “la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso”.

Infatti, “se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione (circostanza che si verifica in particolare quanto il ricorrente impugna la propria esclusione e intende assicurarente gli effetti sul prosiego della gara), ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata gravata in separato giudizio, pendente davanti al Tar.

A fronte di quanto sopra non può ammettersi che coesistano due giudizi separati, uno riguardante la proposta di aggiudicazione (pendente in appello anche per vizi propri) e l’altro avente ad oggetto l’aggiudicazione (pendente davanti al Tar).

Detta evenienza comporta il rischio che l’oggetto del processo, cioè la medesima gara e la posizione del medesimo soggetto, nel caso di specie la controinteressata, abbia una duplice fonte di disciplina, di contenuto potenzialmente difforme. E ciò anche se l’atto impugnato non è il medesimo, in un caso la proposta di aggiudicazione e nell’altro l’aggiudicazione, in quanto unica è la gara e unica la posizione contestata (quella di affidataria del contratto).

La giurisprudenza ha affermato che l’interesse ad impugnare gli esiti della gara si appunta sul provvedimento di aggiudicazione e non sulla proposta.

In tal modo ha individuato nell’aggiudicazione l’atto lesivo rispetto alla posizione di colui che impugna gli esiti della gara e non ha riconosciuto un interesse autonomo e distinto all’impugnazione dei due atti, attribuendo prevalenza al gravame del primo.

Deve quindi essere data prevalenza al giudizio che ha ad oggetto il provvedimento conclusivo della procedura, così da assicurare un assetto definitivo al rapporto. E ciò anche in ragione del fatto che “l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623). E ciò in quanto il gravame dell’aggiudicazione è idoneo a comprendere ogni profilo del procedimento di cui costituisce l’esito, compresa la proposta di aggiudicazione, mentre la proposta è atto endoprocedimentale che non conclude il procedimento e quindi non consente di dedurre tutte le censure relative allo stesso, né di dare un assetto definitivo alla res controversa. Infatti il d. lgs. n. 36 del 2023 distingue il momento della proposta di aggiudicazione dalla decisione contenuta nell’aggiudicazione disponendo che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”, mentre “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, così mettendo in evidenza l’autonoma valutazione che caratterizza la seconda, rispetto a quella contenuta nella proposta.

D’altro canto l’impugnazione dell’aggiudicazione assicura che non venga meno l’interesse di parte appellante al gravame del provvedimento di esclusione.

9.6. Pertanto in ogni caso non possono essere esaminate nel merito le censure dedotte avverso la proposta di aggiudicazione e la posizione della prima classificata

sulle quali il Tar ha deciso in rito, così dovendo confermarsi la sentenza impugnata sul punto.

10. Il Collegio scrutina quindi le censure riguardanti l’esclusione di parte appellante, che ha impugnato in altro giudizio l’aggiudicazione (così supportando la persistenza dell’interesse al gravame dell’esclusione).

11. Con il primo motivo (rubricato come II motivo) la Polisportiva appellante, già ricorrente in primo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non lesivi gli atti della Commissione 9 dicembre e 18 dicembre 2024.

Pertanto ha ritenuto “superato” il primo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla incompetenza o carenza di potere della Commissione di gara a disporre l’esclusione dalla procedura.

L’appellante ha riproposto la censura di illegittimità di detti atti in quanto è il rup ad essere competente a escludere dalla gara un concorrente.

11.1. Il motivo è infondato.

11.2. In fatto si rileva che, nel corso della gara e per quanto di interesse in questa sede:

– il RUP, su indicazione della Commissione di valutazione, con comunicazione del 22 novembre 2024, ha richiesto a Polisportiva “di trasmettere entro e non oltre il termine di 5 giorni […] pena l’esclusione dalla presente procedura, la […] asseverazione del PEF redatta necessariamente in data antecedente alla data di scadenza di presentazione delle offerte”.

– la Commissione di gara ha ritenuto che “Il concorrente non ha presentato l’asseverazione del PEF richiesta ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara, pena l’esclusione. A seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio in data 22/11/2024 il concorrente non ha trasmesso la documentazione richiesta entro il termine del 27/11/2024 pertanto con verbale del 09/12/2024 la Commissione ha disposto l’esclusione dalla procedura” (verbale 9 dicembre 2024, (“trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– a seguito di istanza di Polisportiva la Commissione di gara si è nuovamente riunita rilevando che “la documentazione integrativa richiesta […] è stata da Voi trasmessa con Prot. CT/148914 del 26/11/2024” ma escludendo comunque il raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria per asseverazione non conforme alla normativa: “Dall’esame della documentazione trasmessa la Commissione ha rilevato che il PEF non risulta asseverato come richiesto dalla normativa vigente, da una società di revisione o da un istituto di credito, ma da un revisore contabile singolo e, dunque, da persona fisica. Sulla base di quanto esposto, la Commissione procede all’esclusione del concorrente R.T.I. POLISPORTIVA H2O SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA A R.L. ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara in quanto l’asseverazione del PEF non risulta valida ai sensi della normativa vigente” (verbale 18 dicembre 2024, “trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– Polisportiva ha impugnato detti atti con il ricorso introduttivo;

– nelle more del giudizio il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025 (impugnato da Polisportiva con motivi aggiunti), ha disposto l’esclusione per inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e per insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano redatto dalla concorrente, oltre ad avere proposto l’aggiudicazione.

Pertanto il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha deciso l’esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria nel rispetto della competenza allo stesso attribuita dall’art. 7 comma 1 lett. d) dell’allegato 1.2 del d. lgs. n. 36 del 2023, che inserisce fra i compiti specifici dello stesso quello di disporre l’esclusione dalla gara.

La circostanza che in precedenza la Commissione di gara abbia individuato una causa di esclusione nella non idoneità dell’asseverazione del PEF non vale ad inficiare il successivo potere escludente esercitato dal rup.

Invero, esiste un generale potere di riesame dall’Amministrazione degli atti dalla stessa adottati, che nel caso riguardi il vizio di incompetenza assume la qualifica di ratifica, riconosciuto dalla giurisprudenza.

Attualmente la convalida è disciplinata nell’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990, in base al quale “È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

Utilizzando il generale potere di convalida, l’Amministrazione sana i vizi dell’atto originario: oggetto della valutazione è in tale caso il vizio dell’atto originario e la sussistenza dell’interesse pubblico alla convalida.

La convalida è quindi un provvedimento di secondo grado a contenuto conservativo in quanto svolge una funzione sanate dei vizi dell’originario provvedimento, che continua a produrre i propri effetti, fatto salvo il limite dell’irreversibilità degli effetti giuridici già prodotti.

Risponde infatti al generale principio di buon andamento il progressivo affinamento delle determinazioni (illegittime) assunte dall’Amministrazione nella continuità dell’esercizio del pubblico potere.

Nel caso di specie, peraltro, il rup non si è posto in una prospettiva esclusivamente sanante, né nella motivazione del provvedimento, né negli effetti.

Piuttosto il rup ha valutato nuovamente la situazione di fatto e di diritto e, all’esito della nuova istruttoria, di cui dà conto il verbale 16 gennaio 2025, ha confermato la volontà escludente, adducendo nuove ragioni di fatto e di diritto.

Infatti l’esclusione è motivata sulla base non solo dell’inidoneità dell’asseverazione ma anche dell’insostenibilità e inadeguatezza del PEF, così essendo il portato di una istruttoria svolta dallo stesso rup, seppur basandosi, almeno in parte, su precedenti atti.

Sicché il provvedimento escludente adottato del 21 gennaio 2025 costituisce il portato di un riesercizio del potere, con il quale il rup ha disposto l’esclusione del raggruppamento appellante.

Detto provvedimento costituisce attualmente l’unica fonte disciplinante l’esclusione del raggruppamento appellante.

Si tratta quindi di un provvedimento autonomamente impugnabile, idoneo a sostituire i precedenti atti, di cui è venuta meno la lesività in seguito all’esclusione disposta dal rup.

Né si pone, né è stato sollevato, un tema di data di decorrenza degli effetti dell’esclusione, considerando anche che il rup ha confermato e disposto la proposta di aggiudicazione lo stesso 21 gennaio 2025.

11.3. La statuizione del Tar merita quindi conferma sul punto.

12. Con il secondo motivo (rubricato come III motivo) l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto di non estromettere Due Ponti.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. La Due Ponti ha partecipato alla procedura competitiva e risulta la seconda classificata all’esito della esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria.

La prima classificata, ASI, è destinataria della proposta di aggiudicazione formulata dal rup con il provvedimento qui gravato.

Il 2 settembre 2025 è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione che è oggetto di altro giudizio. Sicché non si può escludere che la Due Ponti sia legittimata e abbia interesse a stare in giudizio.

Peraltro Due Ponti è stata evocata in giudizio da parte della stessa Polisportiva ricorrente.

Con i motivi aggiunti la Polisportiva ha dedotto la “nullità della lex specialis tutta”, del ruolo attribuito al rup e della non predeterminazione dei criteri di valutazione, così da veicolare un interesse caducatorio rispetto all’intera gara, che nondimeno non trova conferma nelle conclusioni dei motivi aggiunti.

In ogni caso Due Ponti si è costituita in giudizio (in primo e in secondo grado) e ha presentato memorie che non hanno inciso sul thema decidendum.

Pertanto, a tacer d’altro, non si pone un tema di estromissione della stessa in quanto può esserle quanto meno riconosciuta la qualifica di interveniente ai sensi dell’art. 28 c.p.a.

13. Con il quarto motivo (rubricato come V) , anch’esso relativo all’esclusione del raggruppamento appellante (mentre il terzo riguarda al proposta di aggiudicazione e sarà scrutinato successivamente), l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non illegittima, sulla base delle censure proposte, l’atto di esclusione del raggruppamento appellante.

Polisportiva in primo grado ha dedotto le seguenti censure avverso la propria esclusione, oltre a quelle già sopra esaminate:

– illegittimità della lex specialis nei termini in cui richiede il PEF asseverato, che il d. lgs. n. 36 del 2023 prescrive solo per il project financing, senza indicare le “caratteristiche dell’asseveratore”;

– violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

– mancata previsione, nella lex specialis, di criteri predeterminati di valutazione del PEF, al quale non è collegato un punteggio ma l’esclusione;

– mancanza di contraddittorio e di utilizzo del soccorso istruttorio;

– mancata considerazione della relazione illustrativa, “nella quale si dava conto, puntualmente, delle voci oggetto di rilievo da parte della Stazione Appaltante”.

13.1. Con motivi riproposti parte appellante ha ulteriormente dedotto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e come la documentazione di gara richieda l’asseverazione del PEF senza fare riferimento a specifici soggetti, così violando anche il principio di trasparenza.

13.2. Le censure sono infondate nei limiti di seguito esposti.

13.3. Il qui impugnato provvedimento di esclusione adottato dal rup il 21 gennaio 2025 è plurimotivato, sicché lo stesso resiste all’annullamento se risulta sussistente anche una sola delle ragioni che lo sorreggono.

Le ragioni che lo giustificano sono due: inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano.

Si principia lo scrutinio dalle censure che hanno riguardo, in modo diretto o indiretto, sulla ragione escludente relativa all’asseverazione del PEF (quelle riguardanti specificamente l’altra causa di esclusione, cioè l’insostenibilità del PEF presentato saranno esaminate infra).

13.4. L’asseverazione è richiesta dalla legge di gara.

L’art. 19 del disciplinare stabilisce, infatti, che l’offerta economica di ciascun operatore “deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi”, fra i quali “ il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara)” e “asseverato”.

Pertanto l’Amministrazione, con la legge di gara, ha previsto che l’offerta economica fosse composta, fra l’altro, dal PEF asseverato.

13.5. La previsione non costituisce violazione del d. lgs. n. 36 del 2023, dovendo quindi ritenersi infondata la relativa censura.

Essa è piuttosto espressione del potere di apprezzamento di cui dispone la stazione appaltante nell’individuare l’oggetto dell’affidamento e le caratteristiche dell’offerta, specie considerando che si tratta di concessione.

La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato (così la relazione illustrativa al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario.

Il PEF è tradizionalmente lo strumento che rappresenta la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.

Rispetto alle concessioni l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 specificando, al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’, laddove, invece, il successivo art. 193 impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.

Pertanto il legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni. Ciò non vuol dire che il legislatore abbia privato l’Amministrazione della possibilità di richiederne la presentazione in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.

13.6. Né si pone una questione di difetto di motivazione in ordine alla previsione della necessità per gli offerenti di presentare il PEF, così non essendo fondata la relativa censura.

Infatti, da un lato, la legge di gara è atto generale e quindi non richiede, in mancanza di evidenze diverse, specifica motivazione ex art. 3 comma 2 della legge n. 241 del 1990. Dall’altro lato, la funzione del PEF esprime la necessità di una valutazione approfondita della sostenibilità economica e finanziaria del servizio in gara e risponde quindi a un canone di serietà e affidabilità dell’offerta e del perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla commessa.

Del resto, la matrice del PEF predisposta dalla stazione appaltante, così come la relazione al PEF predisposta dalla stessa, illustrano “i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’Equilibrio Economico Finanziario a base dell’affidamento della Concessione”, così evidenziando i profili di interesse e di potenziale criticità che rendono rilevante l’acquisizione del PEF e della relativa relazione.

13.7. Né contrasta con il regime della gara la scelta della stazione appaltante di considerare il PEF un elemento per valutare la congruità dell’offerta e di non considerarlo invece ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Infatti, “il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

La stessa previsione del PEF obbligatorio in caso di finanza di progetto testimonia come detto strumento sia utile nei casi in cui la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria, che, in caso di concessione, deve essere previamente esplicitata dalla stazione appaltante.

Il PEF pertanto, “pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

Rientra nello stesso potere della stazione appaltante richiedere che il PEF sia asseverato, in quanto l’asseverazione risponde alla medesima esigenza di assicurare la sostenibilità e l’adeguatezza del piano anche attraverso il controllo di un soggetto terzo, dotato di una particolare qualificazione professionale.

13.8. Né l’esclusione di cui al provvedimento qui impugnato contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, così risultando infondata la relativa censura.

L’esclusione è giustificata infatti sulla base della mancanza di idonea asseverazione del PEF (e dell’insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano).

L’esclusione (impregiudicata la fondatezza nel merito della ragione escludente, su cui infra) non deriva pertanto dall’integrazione di una delle fattispecie escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, rispetto alle quali è sancito il principio di tassatività.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone infatti che:

– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Senonché le previsioni della legge di gara alla base dell’esclusione qui controversa non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Esse attengono piuttosto alla determinazione del contenuto dell’offerta economica (art. 19 del disciplinare) e sono espressione del potere della stazione appaltante di determinare l’oggetto della gara, così escludendo gli operatori economici che non ne rispettano le prescrizioni.

Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 185 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le concessioni sono aggiudicate previa verifica della “conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione” e che i criteri di aggiudicazione “sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente” e “sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti”.

Sicché è lo stesso legislatore a prevedere che l’ente concedente indichi i criteri di aggiudicazione ai quali debbono conformarsi le offerte, così potendo agire di conseguenza nel caso in cui i criteri non siano rispettati.

Il PEF asseverato, in base al disciplinare della gara qui controversa, fa parte dell’offerta economica.

Come visto, infatti, l’offerta economica, fra l’altro, contiene, a pena di esclusione, “il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara) asseverato” e la relativa “Relazione illustrativa” (art.19 del disciplinare).

Pertanto, in carenza di presentazione di PEF asseverato, l’offerta economica, in base alla legge della gara qui controversa, è incompleta e quindi non può essere ammessa.

13.9. Non si pone, con riferimento alla mancanza di un componente dell’offerta economica, una questione di difetto di contraddittorio.

In disparte la valutazione sull’idoneità o meno dell’asseverazione presentata (su cui infra), l’esclusione che ne è derivata non richiede, dal punto di vista procedimentale, l’attivazione di uno specifico contraddittorio.

Secondo la giurisprudenza, infatti, l’incompletezza dell’offerta economica, o tecnica, costituisce una valida ragione di esclusione dell’offerta stessa, che non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio. “Ciò secondo un radicato orientamento secondo cui: “Non solo l’incompletezza, ma anche l’indeterminatezza è causa di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616)” (Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025 n. 804).

Il contenuto dell’offerta indicato nella lex specialis costituisce infatti “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva” (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260).

In caso di mancanza, all’interno dell’offerta economica, di un documento richiesto dalla legge di gara, nel caso di specie il PEF asseverato, l’esclusione deriva dalla difformità dell’oggetto dell’offerta rispetto all’oggetto della gara.

Detta difformità, dal punto di vista procedimentale, rende l’istanza del privato di partecipazione al procedimento non coincidente con l’oggetto del procedimento avviato con la legge di gara, così da rendere la domanda presentata priva dei caratteri minimi che legittimano l’istante a partecipare e a usufruire delle garanzie anche di contraddittorio connesse a quello specifico procedimento, in termini paragonabili a quanto disposto in generale dall’art. 2 comma 1 secondo periodo della legge n. 241 del 1990 (“Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”).

Dal punto di vista contrattuale, la mancanza di una componente dell’offerta si riverbera sul contenuto del contratto, il cui oggetto, nella parte demandata alla volontà del concorrente, risulta determinato in ragione dell’offerta tecnica ed economica presentata (che quindi deve essere completa).

13.10. Non può essere quindi accolto il motivo riguardante la mancanza di contraddittorio in riferimento all’esclusione, come giustificata dalla criticità riguardante l’asseverazione del PEF.

13.11. Residua da valutare, con specifico riferimento all’esclusione disposta in ragione della criticità riguardante la presentazione del PEF asseverato, la censura riguardante la mancanza di una specifica disposizione riguardante l’obbligo di presentare un PEF asseverato da persona giuridica e non, come nel caso di specie, da persona fisica.

Al riguardo si rileva quanto segue:

– il PEF di parte appellante è stato asseverato da un revisore contabile (persona fisica);

– il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha escluso l’appellante per inidonea asseverazione, affermando che “l’asseverazione del piano economico finanziario presentata con Prot. CT/148914 del 26/11/2024 non è riconducibile ad una società di revisione né ad un istituto di credito secondo quanto richiesto dalla normativa vigente bensì da un revisore contabile singolo e dunque da persona fisica”;

– la legge di gara prescrive l’obbligo di presentare ilPEF asseverato senza indicare specificamente i soggetti che sono legittimati ad asseverare il PEF;

– il d. lgs. n. 36 del 2023, laddove richiama l’asseverazione del PEF (art. 193 comma 3), non contiene, diversamente che il previgente d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 183 comma 9), una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla e quindi dell’esclusione delle persone fisiche revisori contabili;

– la disciplina delle competenze e delle responsabilità connesse alla revisione contabile trovano fonte nel d. lgs. n. 39 del 2010, che si applica parimenti alle persone fisiche e alle società iscritte nel registro ai sensi dell’art. 2;

– non si rinviene pertanto una regola applicabile al caso di specie che giustifichi il giudizio di inidoneità dell’asseverazione compiuta dal “revisore contabile singolo e dunque da persona fisica” (così il provvedimento escludente);

– nondimeno il raggruppamento appellante avrebbe dovuto essere escluso per incompletezza dell’offerta ai sensi dell’art. 19 del disicplinare, in quanto il PEF asseverato non è stato presentato entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte: la regola è posta a presidio della par condicio (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e sez. VIII, 11 maggio, C131/16);

– né sussistono i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 101 del d. lgs. n. 36 del 2023, considerato il tenore dell’art. 19 del disciplinare;

– infatti è escluso il soccorso istruttorio sulla “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” (art. 101 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023);

– non risulta integrata nel caso di specie la fattispecie di intervento sull’offerta economica di cui all’art. 101 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, finalizzata a richiedere chiarimenti, e quindi non a consentire la presentazione di documenti mancanti dell’offerta economica (comma 3);

– neppure risulta integrata (a tacer d’altro in ragione della tempistica) la fattispecie che consente la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta economica di cui all’art. 101 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023, soggette alla condizione che la richiesta sia presentata dall’operatore economico entro il giorno fissato per la relativa apertura, e sempre che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato;

– nondimeno la motivazione del provvedimento escludente non fa cenno a tali circostanze;

– l‘art. 21 octies comma 2 primo periodo della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Considerata la connotazione soggettiva del giudizio amministrativo e il principio della domanda, il Collegio sottopone al contraddittorio fra le parti l’applicabilità, o meno, della suddetta fattispecie del 21 octies della legge n. 241 del 1990 al caso di specie.

14. Non vengono qui scrutinati, rinviandoli a un momento successivo alla decisione riguardante l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241 al caso di specie, nei termini sopra esposti, i motivi di appello riguardanti l’insostenibilità del PEF o comunque che supportano l’asserita illegittimità del provvedimento in ragione delle criticità riguardanti tale ragione escludente (nei termini in cui non sono stati già esaminati), compresi quelli riguardanti l’asserita incompetenza del rup a valutare la sostenibilità economica e finanziaria dell’offerta, la tempistica di tale valutazione, la mancanza di criteri specifici per detta valutazione, le asserite criticità della valutazione di insostenibilità e i motivi riproposti che riguardano la stessa ragione escludente).

15. In conclusione, l’appello è in parte respinto, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte è disposto quanto illustrato in motivazione, sollecitando il contraddittorio, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a., ai fini della decisione sul punto 13.11.

L’udienza per il prosieguo del giudizio è fissata al 2 aprile 2026, così consentendo alle parti di presentare memorie sul punto nel rispetto delle tempistiche fissate dal combinato disposto degli artt. 73 comma 1, 119 comma 2 e 120 comma 8 c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte dispone quanto indicato in motivazione.

Fissa l’udienza pubblica al 2 aprile 2026.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

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Servizi pubblici – Imprese ferroviarie – Sistema di penali – Questioni interpretative – Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

b) se l’art. 35 ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, la impresa ferroviaria possa trovarsi a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine;

c) in caso di risposta positiva al quesito che precede, se l’art. 35 imponga che l’Autorità di regolazione, nell’introdurre o comunque nel “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché: i) debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) compensazioni per le imprese danneggiate e iii) le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo, ove si ritenga che la neutralità della misura comporti il carattere bilaterale delle singole penali;

d) In caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga all’Autorità di regolazione di coordinare e in che termini il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie colpite dalle penali di confine;

e) in caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza, sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari;

f) in caso di risposta positiva al punto b) se l’art. 97 del TFUE vada letto nel senso che i canoni o tasse, che possono essere percepiti dal vettore, si intendono i canoni o tasse che l’impresa ferroviaria sostiene nel transito a cui devono corrispondere spese reali effettivamente sostenute dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria utilizzata per il transito e ciò “a prescindere dei prezzi di trasporto” (nel testo inglese «in addition to the transport rates») cioè a prescindere dei ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura di tali costi di transito».

Pres. Simonetti – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2024, proposto dall’Autorità di regolazione dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Inpresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo, sito in Roma, via Graziano n. 62;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte (Sezione terza) n. 904 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete ferroviaria Italiana s.p.a., Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Impresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.;

Visto l’appello incidentale;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 7870/2024;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, per le parti, gli avvocati Massimo Giordano e Alfonso Celotto;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA E IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

1.- I fatti di causa possono essere così riassunti.

1.1.- Con delibera n. 227 del 2022 l’Autorità di regolazione dei trasporti (di seguito «ART») approvava le «indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024”, presentato dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.» di cui all’allegato «A» della medesima delibera e stabiliva che: I) «le indicazioni e prescrizioni di cui all’Allegato A sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2024” entro la data della relativa pubblicazione»; II) «le indicazioni di cui all’allegato A, limitatamente a quelle rubricate 1.1.2.1, 1.1.2.2, 3.2.2.1, 4.1.2.1, 4.4.2.1, 5.1.2.1, 5.2.2.1, nonché le prescrizioni di cui al medesimo allegato, limitatamente a quelle rubricate 2.2.3.1, 2.3.3.2, 3.1.3.1, 4.4.3.1, 5.1.3.2, 5.2.3.1, 5.2.3.2, 5.2.3.3, 5.3.3.1, 5.4.3.1 sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2023” entro il 10 dicembre 2022».

1.2.- Le «Indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024” presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale, R.F.I. s.p.a. nonché relative al “Prospetto informativo della rete 2023”» (all. 2 deposito di parte ricorrente in primo grado del 31 gennaio 2023), richiamavano il paragrafo 5.6.6 del PIR, «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere», riguardante la descrizione delle «regole in base alle quali il GI può imporre penali alle IF del segmento merci responsabili del superamento dei tempi di sosta programmata in corrispondenza delle stazioni di confine».

1.3.- Il predetto paragrafo 5.6.6. stabiliva che «Qualora una IF che effettua trasporto merci internazionale acceda e superi, nella stazione di collegamento reti estere, il tempo di sosta programmato associato alla traccia oraria assegna, l’IF responsabile dovrà corrispondere una penale sulla base del tempo di eccedenza della sosta Tes (IF) maturato dal treno in partenza dalla stazione rispetto all’orario registrato al suo arrivo e derivante da cause imputabili all’IF stessa. In ePIR viene definito il tempo massimo per le operazioni al transito (Tt) per ogni stazione di collegamento reti che ha lo scopo di indirizzare la programmazione dell’impianto verso l’ottimizzazione dell’uso della capacità […]».

1.4.- Il paragrafo 5.7. del PIR stabiliva che «In ottemperanza a quanto prescritto dal D.Lgs n. 112/15 (art. 21) […] è attivato il meccanismo di incentivazione della qualità delle prestazioni, denominato Performance Regime, basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto. GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo».

1.5.- Avverso tale delibera – e, in parte qua, avverso il Prospetto informativo della rete (PIR 2023-edizione dicembre 2022) adottato con disposizione dell’Amministratore delegato di RFI n. 19 del 7 dicembre 2022 – le società odierne appellate proponevano ricorso al T.a.r. per il Piemonte per chiederne l’annullamento. Le predette società premettevano di esercitare in Italia, in base a regolare licenza e relativo certificato di sicurezza, l’attività di trasporto ferroviario, anche internazionale, di merci e che in proprio o tramite l’Associazione di categoria (Fercargo) avevano partecipato al procedimento che aveva poi ha dato luogo agli atti di ART soprarichiamati. Deducevano, quindi, doglianze così articolate:

1) quanto al primo motivo:

– la norma istitutiva di ART, ossia l’articolo 37, comma 2, del decreto legge n. 201 del 2011 avrebbe circoscritto i poteri di regolazione di ART alla determinazione dei criteri di definizione «delle tariffe, dei canoni e dei pedaggi»;

– la funzione regolatoria e di vigilanza avrebbe dovuto essere esercitata nei limiti dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 113 del 2015 secondo cui, a fronte della fornitura di servizi primari (cosiddetto «pacchetto minimo di accesso») cui andrebbe ricompreso l’uso delle stazioni di confine, sarebbe stata preclusa ogni richiesta alle imprese ferroviarie di «corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura»;

– le penali previste dagli atti impugnati a carico delle imprese ferroviarie non sarebbero state ammesse neppure dall’articolo 21 del citato decreto legislativo n. 112 del 2015, poiché tale ultima disposizione avente – secondo quanto esposto – «carattere eccezionale» rispetto al quadro generale di cui al predetto, avrebbe previsto (ed ammesso) un unico sistema di clausole con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale, con penali anche a carico di R.F.I. s.p.a. (di seguito «RFI) e bilanciato attraverso il cosiddetto «Perfomance regime» (di seguito «PR»);

– le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a eventuali ritardi delle soste nelle stazioni di confine, sarebbero già rientrate nel sistema di penali del PR, sicché, ART, con gli atti impugnati, avrebbe creato un ulteriore sistema di penali che si sarebbe aggiunto a quello già previsto dal citato articolo 21;

– ART avrebbe agito al di fuori dei suoi poteri (ciò che avrebbe determinato la nullità degli atti impugnati) sul rilievo che: I) avrebbe imposto alle imprese ferroviarie una doppia penalizzazione per lo stesso fatto (perturbazione della rete riconducibile ad una sosta di confine), ossia, ad un tempo, quella del PR e quella prevista negli atti impugnati; II) avrebbe creato un sistema di penali contradditorio ed incoerente, in quanto mentre il PR avrebbe previsto un meccanismo bilanciato di penali (per chi utilizza male la rete) e di premi (per chi è, invece, virtuoso), gli atti impugnati avrebbero previsto solo penalizzazioni;

2) quanto al secondo motivo:

– erroneamente ART avrebbe invocato la «Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sugli orientamenti dell’Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, che modifica il regolamento UE 2021/1153 e il regolamento UE n. 913/2010 e abroga il regolamento UE n. 1315/2013» del 16 dicembre 2021 non avendone, peraltro, rispettato i principi;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza alla disposizione di cui all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia quelle che dipendono dalla organizzazione dell’impresa ferroviaria, mentre quelle introdotte dagli atti impugnati riguarderebbero fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie;

– su tale aspetto sarebbe stata omessa la necessaria istruttoria da parte di ART: l’affermazione della stessa ART secondo cui i ritardi sarebbero stati tutti «Causa IF» (ossia determinati dall’impresa ferroviaria) non avrebbe trovato riscontro nell’istruttoria; il difetto di istruttoria si sarebbe annidato nella tesi secondo cui i ritardi sarebbero stati riferibili alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne avrebbero precluso l’evitabilità;

4) quanto al quarto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato un onere economico sproporzionato fonte di danno per l’economicità delle gestioni delle imprese ferroviarie e ci si sarebbe trovati al cospetto di un onere indebito per l’accesso ad una infrastruttura essenziale (la stazione di confine), in contrasto con le disposizioni primarie volte a tutelare il contenimento dei costi per le imprese e la sostenibilità economica della loro gestione (costi che, nel caso di specie, sarebbero stati, invece, compromessi e su cui sarebbe mancata una adeguata istruttoria);

5) quanto al quinto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle dovute per il PR e, segnatamente: I) il PIR adottato da R.F.I. s.p.a. avrebbe previsto il par. 5.6.6 titolato «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere (aggiornamento dicembre 2022)»; II) al contempo, il medesimo PIR avrebbe previsto nel par. 5.7. titolato «Perfomance regime» che il PR è «basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto» e che «GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo»;

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle già previste nel PR, poiché entrambe le penalizzazioni sarebbero state applicate ai ritardi ai valichi per – in tesi, asserita – «causa IF», ciò che sarebbe stato in contrasto con il principio di unicità del sistema delle penali e con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015. Quest’ultimo avrebbe, infatti, previsto un sistema delle penali conforme ai criteri dettati nell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE che, a sua volta, più nel dettaglio, nel definire detti criteri, avrebbe fatto riferimento ad un unico sistema di quantificazione delle penali medesime da applicarsi su tutta l’infrastruttura ferroviaria;

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero avuto un CAP del 3% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria per le tratte internazionali, che però non avrebbe potuto tener conto degli importi dovuti a titolo di PR sulle stesse tratte: ciò per specifica prescrizione dettata dall’ART a R.F.I. s.p.a. di «non correlare il limite del 3% sopra citato agli importi eventualmente dovuti dalle IIFF in ambito Performance»;

– il PR avrebbe avuto un CAP del 5% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria che, però, sarebbe stato violato con l’introduzione delle ulteriori penali di confine;

6) quanto al sesto motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati non sarebbero gravate su RFI nel caso di responsabilità del ritardo alla stessa riconducibile, impedendo così alle imprese ferroviarie di vedersi riconosciuto il relativo ristoro per le inefficienze e diseconomie indotte dal ritardo unicamente imputabile a RFI, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 laddove avrebbe previsto un sistema di penali determinato secondo i criteri dettati dall’Allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE, come sarebbe stato già stabilito per tutti gli Stati membri dall’art. 35 della medesima direttiva;

– il sistema nazionale delle penali avrebbe dovuto obbligatoriamente contemplare i ritardi (e correlate penali) «Causa RFI» quale gestore dell’infrastruttura, giacché espressamente contemplati sub numeri 1), 2), 3) e 4) e relative sottoclassi dell’Allegato VI alla direttiva n. 2012/34/UE, mentre il sistema delle penali introdotto con gli atti impugnati avrebbe previsto la loro quantificazione soltanto per i ritardi asseritamente «causa IF», in (asserito) palese contrasto con le norme di riferimento citate;

– la scelta regolatoria di disciplinare le penali introdotte con gli atti impugnati, con imputazione solo a carico delle imprese ferroviarie, si sarebbe posta in aperta contraddizione con la soluzione, conforme alle disposizioni citate, adottata invece per il PR, in quanto questo avrebbe previsto penali per i ritardi «causa RFI» (v. Appendice 5C del PIR 2023). La mancata considerazione da parte di ART di siffatti aspetti, sebbene – secondo quanto prospettato – appositamente segnalati, avrebbe determinato il difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati;

7) quanto al settimo motivo:

– il sistema delle penali sarebbe risultato connotato dalle seguenti ulteriori criticità:

a) i tempi massimi di sosta per alcuni valichi sarebbero stati eccessivamente ridotti;

b) il prospetto delle franchigie non avrebbe previsto alcuna maggiorazione di tempo nei vari impianti per i treni pesanti, malgrado tale tipologia di traffico necessiti inevitabilmente di un maggior tempo per eseguire le operazioni previste dalla normativa in materia di sicurezza;

c) l’Autorità non avrebbe preso in considerazione (con conseguente difetto di istruttoria) il carattere ulteriormente penalizzante delle clausole per il trasporto internazionale di merci rispetto ai costi già sostenuti;

d) tale assetto sarebbe violativo dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015 che, in attuazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE, in punto di preventivo esame della sostenibilità economica per le imprese ferroviarie di ogni misura regolatoria;

8) quanto all’ottavo motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato il potenziale effetto di disincentivare il trasporto ferroviario internazionale di merci aggravandone i costi di esercizio e pregiudicandone il cosiddetto shift modale di cui all’art. 31, comma 5, direttiva n. 2012/34/UE e all’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– solo i costi ambientali avrebbero potuto giustificare un incremento dei costi del trasporto merci su ferro, ma le penali introdotte con gli atti impugnati non avrebbero avuto alcuna finalità ambientale; in ogni caso, ART avrebbe dovuto contestualmente applicare al trasporto merci su strada un analogo aggravio di costi, ciò che non sarebbe avvenuto;

9) quanto al nono motivo:

– le penali al confine si sarebbero rivelate illegittime perché non avrebbero avuto alcuna relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore (e sostenute da RFI) dal passaggio delle merci su ferro ai valichi, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con gli articoli 58, 91, 97 e 100 TFUE.

1.6.- ART si opponeva all’accoglimento del ricorso.

1.7.- Con sentenza n. 904 del 2023, il T.a.r. per il Piemonte, sez. III, disattese le questioni in rito, in parte rigettava e in parte accoglieva il ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione. Annullava, quindi, gli atti impugnati e restituiva gli atti ad ART ai fini dell’eventuale riesercizio del potere.

1.8.- L’iter argomentativo della sentenza di primo grado era, in via di estrema sintesi, così articolato:

1) quanto al primo motivo:

– la sedes normativa del sistema regolatorio delle penali di confine sarebbe stata individuabile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione attuativa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE ed istitutiva del Performance Regime; tale base normativa non sarebbe stata, invece, rinvenibile, nell’art. 37 del decreto legge n. 201 del 2011, istitutivo di ART e nell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– la collocazione dell’intervento regolatorio in esame nel solco del PR sotteso ai provvedimenti che hanno preceduto la delibera ART impugnata avrebbe trovato la sua fonte nella precedente delibera ART n. 151/2019 nella quale sarebbe stata evidenziata la necessità di «adottare apposite indicazioni e prescrizioni, afferenti in particolare: […] sistema delle penali per ritardi causati dal gestore dell’infrastruttura». Evidenziava il T.a.r. che «stante l’assenza di una previsione normativa quand’anche “indiretta” (nel senso ora evidenziato) e l’espresso divieto per il Gestore di introdurre oneri economici ulteriori al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, l’ancoraggio delle penali di confine alla generale disciplina del d.lgs. 112/2015 e ai correlati poteri impliciti dell’Amministrazione non può dirsi rispettoso del canone di legalità, nemmeno nella declinazione “debole” solitamente tributata ai provvedimenti delle Autorità indipendenti. Per le ragioni anzidette, più solido e coerente ancoraggio normativo è costituito invece dalla disciplina del Performance Regime»;

2) quanto al secondo e nono motivo:

– la proposta di nuovo Regolamento UE non avrebbe potuto costituire parametro di legittimità dei provvedimenti impugnati in quanto non ancora adottato; parimenti inconferente sarebbe il raffronto con le disposizioni TFUE considerato che la previsione di un sistema regolatorio involgente il sistema tariffario in funzione dell’incentivazione di un uso efficiente della rete ferroviaria troverebbe espressa copertura normativa nelle disposizioni dell’art. 35 della citata direttiva n. 2012/34/UE;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali avrebbero potuto essere irrogate alle sole imprese ferroviarie «responsabili del superamento dei tempi di sosta massimi programmati nella stazione di confine, sicché la non imputabilità del ritardo alle imprese ferroviarie avrebbe escluso l’applicazione delle penali a loro carico; anche la affermata non evitabilità delle penali sarebbe stata infondata poiché l’art. 37, comma 2, decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe consentito alle imprese ferroviarie il reclamo in ipotesi di illegittima applicazione;

4) quanto al quarto, settimo e ottavo motivo, le relative doglianze avrebbero determinato una interferenza non consentita con la discrezionalità tecnica di ART;

5) quanto al quinto e sesto motivo, i soli che il T.a.r. ha riconosciuto fondati:

– premesso che la contestuale previsione di penali di performance e di confine non apparirebbe di per sé e in astratto porsi in contrasto col paradigma normativo di riferimento, purché in presenza di un coordinamento tra loro dei due meccanismi di incentivazione, l’individuazione del fondamento normativo delle penali di confine nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e la conseguente collocazione dello strumento nell’ambito del Performance Regime avrebbero imposto il rispetto dei principi regolatori della materia, aventi matrice euro-unitaria (art. 35 direttiva n. 2012/34/UE);

– in tal senso la mancata previsione, qui, di penalità di frontiera a carico anche del Gestore dell’infrastruttura, nonché di meccanismi premiali in favore delle imprese ferroviarie (o dello stesso Gestore), nel caso di prestazioni superiori a quelle indicate nei contratti di accesso all’infrastruttura, sono state giudicate dal T.a.r. confliggenti col principio di necessaria neutralità economica del sistema del Performance Regime e il tal senso la delibera è stata giudicata viziata per violazione di legge;

– ART avrebbe trattato in modo distinto e non coordinato la regolazione dei due sistemi di incentivazione, sicché si è ritenuto che facesse difetto, sul piano istruttorio, una valutazione tecnica circa le possibili modalità di interazione dei due meccanismi, quali (legittime) distinte espressioni del Performance Regime, e conseguentemente una congrua motivazione sulle concrete modalità applicative.

IL GIUDIZIO D’APPELLO

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello (principale) ART la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 c.p.a.; erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado; in ogni caso, irricevibilità per tardività del ricorso. Sostiene ART che il ricorso introduttivo di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato: I) inammissibile in quanto volto all’annullamento di un provvedimento (la delibera 227/2022) che non avrebbe costituito la fonte della presunta lesione degli interessi delle parti private; II) irricevibile per tardività della sua proposizione.

Ha argomentato ART che:

a) quanto all’asserita carenza di interesse:

– le suddette penali non sarebbero state introdotte – come erroneamente sarebbe stato rilevato dalle ricorrenti – con la delibera 227/2022 oggetto di impugnazione in primo grado, quanto, in tesi, con delibera n. 151/2019: la delibera del 2022, dopo diverse delibere precedenti, si sarebbe limitata ad introdurre correttivi, asseritamente favorevoli alle imprese ferroviarie, al sistema di penali introdotto dal gestore dell’infrastruttura con riferimento al sistema di penali già vigente, nell’ottica di ridurne gli impatti economici sulle imprese ferroviarie, a decorrere dal successivo PIR 2023 (cfr. allegato A, paragrafo 5.4.3.1); la delibera del 2019 avrebbe – diversamente – introdotto il sistema di penali a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate nelle stazioni di confine;

– sarebbe in tal senso erronea l’affermazione del T.a.r. secondo cui sarebbe persistente l’interesse delle parti private malgrado la mancata impugnazione della deliberazione n. 151/2019 sul rilievo che (sempre secondo il T.a.r.) la delibera n. 227/2022 recherebbe disposizioni integrative della disciplina previgente e le censure originarie sarebbero state rivolte al sistema delle penali nel suo complessivo impianto; le disposizioni integrative di cui trattasi sarebbero state annullate sulla base di motivazioni estranee ad esse;

b) quanto all’asserita tardività, avrebbero dovuto impugnarsi tempestivamente l’originaria delibera e PIR;

2) Erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha accolto il quinto ed il sesto motivo di ricorso; contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, istitutivo del Performance Regime; errore nei presupposti e travisamento dei fatti. Premesso che il T.a.r. ha accolto il quinto e il sesto motivo di ricorso avversario sul presupposto – nella lettura che ne dà ART – che il fondamento normativo del sistema di penali in discorso sia rinvenibile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e che, in assenza di una norma che attribuisca uno specifico potere all’Autorità, non è da ritenersi legittimato alcun intervento regolatorio in materia, le indicazioni e prescrizioni dettate dall’Autorità in materia troverebbero copertura normativa nelle diposizioni di cui all’art. 14, comma 1 e all’art. 37, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Ove si ritenesse presente una natura regolatoria di tali disposizioni, il sistema delle penali di confine sarebbe finalizzato alla massima efficienza, con ricadute in termini di maggiore competitività dell’intero sistema del trasporto ferroviario, finalità cui è orientata la regolazione di ART ai sensi dell’art. 37, comma 2, lett. a) del decreto legge n. 201 del 2011. In ogni caso il potere regolatorio di ART in materia sarebbe frutto di «poteri impliciti» Ha aggiunto ART che errata si mostrerebbe la lettura offerta dal T.a.r. sul primo “Considerato” della delibera n. 151/2019, sintagma che non riguarderebbe le penali di confine.

3.- Si è costituita in giudizio RFI la quale ha, anch’essa, sollevato le questioni in rito veicolate con il primo motivo d’appello aggiungendo che:

– l’invocato annullamento della deliberazione ART n. 227/2022 e dei suoi allegati non potrebbe comportare alcuna caducazione del sistema delle penali previsto dalla deliberazione ART n. 151/2019, quanto il solo venire meno delle prescrizioni da ultimo imposte, che peraltro si sarebbero limitate a introdurre strumenti volti a mitigare gli effetti dell’applicazione del meccanismo delle penali originariamente previsto; con la conseguenza che queste e soltanto queste potrebbero essere le disposizioni soggette alla riedizione del potere da parte di ART (la bozza di PIR sarebbe stata resa definitiva con deliberazione ART n. 187/2020).

Nel merito, RFI, premesso che la tesi del T.a.r. sarebbe stata quella secondo cui la normativa nazionale, rimandando ai principi europei, prevedrebbe la necessità di un sistema «parallelo» di penali di confine e premi a carico del gestore dell’infrastruttura e a carico delle imprese ferroviarie, ha evidenziato che:

– nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ART sarebbe intervenuta affinché non vi fossero discriminazioni nell’applicazione delle penali di confine, né potrebbe può ritenersi che il sistema sanzionatorio così introdotto introduca una illegittima disparità di trattamento in danno delle sole imprese ferroviarie;

– l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe previsto la possibilità di introdurre clausole penali nei confronti dei soli utilizzatori della rete che arrecano le perturbazioni alla circolazione dei treni, ossia, in tesi, alle sole imprese ferroviarie;

– non sarebbero identificabili i principi dell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE e dell’articolo 21 citato che sarebbero stati violati da ART. Diversamente, sarebbe da ritenersi adottato un sistema di penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni», specificamente per il superamento dei tempi di sosta presso le stazioni di confine, definito all’esito di un procedimento che avrebbe visto la consultazione delle imprese ferroviarie interessate e la negoziazione dei tempi di sosta presso le stazioni di confine con le imprese ferroviarie;

– parimenti sarebbe garantita la neutralità economica, considerato che le penali sarebbero applicate unicamente nei casi in cui il ritardo sia ascrivibile alla loro esclusiva responsabilità (e l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe attribuito al gestore la mera possibilità – dunque, non l’obbligo – di prevedere clausole penali e/o premiali);

– la neutralità del sistema di penali per come previsto dal Performance Regime non implicherebbe necessariamente il carattere bilaterale della penale (la quale potrebbe, quindi, essere ad applicazione unilaterale), ciò che sarebbe confermato da alcune previsioni del PIR.

4.- Si sono, altresì, costituite in giudizio Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., InRail s.p.a., SBB Cargo Italia s.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., Captrain Italia, GTS RAIL s.p.a., Adriafer s.r.l., DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.

4.1.- Esse hanno così tracciato la propria traiettoria difensiva.

4.1.1. In rito, dette società, hanno rilevato che: a) ART avrebbe effettuato una nuova valutazione del sistema di penali riportato da RFI nel PIR 2023; b) il sistema di penali oggetto della precedente delibera ART n. 187/2020 avrebbe riguardato, quindi, solo il 2021-2022 e non sarebbe mai entrato in vigore; c) a partire dall’orario di servizio del 9 dicembre 2022 avrebbe trovato applicazione, a seguito di rivalutazione, su specifica proposta di RFI, quello di cui al PIR 2023 ed alla delibera ART 227/2022; d) le originarie ricorrenti non avrebbero avuto alcun interesse concreto ed attuale ad impugnare la delibera ART 187/2020, perché quel sistema di penali sarebbe stato bloccato e non avrebbe avuto applicazione, mentre RFI avrebbe poi avviato una nuova valutazione che avrebbe condotto alla delibera 227/2022 ed al PIR 2023, da cui sarebbe iniziata l’applicazione del sistema di penali oggetto del presente giudizio; e) la delibera ART n. 151/2019 avrebbe costituito atto meramente indicativo dell’apertura di una consultazione, giammai come atto prescrittivo di un sistema di penali definito ed applicabile e non avrebbe prefigurato un sistema di penali di confine disgiunto dalle penali di cui al PR e in contrasto con la disciplina primaria, con doglianze proposte con il quinto e sesto motivo di ricorso introduttivo, accolti dal T.a.r.; f) quanto alla delibera ART n. 173/2021 e alla sua mancata impugnazione, essa si sarebbe limitata ad avviare una consultazione per la introduzione delle penali di confine nel settore del traporto ferroviario passeggeri.

4.1.2.- Nel merito le parti private hanno rilevato che:

– i poteri impliciti non sarebbero esercitabili in contrato con le previsioni nazionali e unionali;

– ART non avrebbe tenuto conto della necessaria neutralità del sistema (come accade nel PR) imponendo penali solo a carico delle imprese ferroviarie, ciò che contrasterebbe con l’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE.

5.- Le parti private appellate hanno, altresì, proposto appello incidentale con il quale hanno criticato – e chiesto, in via subordinata, la riforma – della sentenza impugnata in relazione i profili di seguito indicati:

1) Violazione dell’art. 13 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 37, comma 2, da lett. a) a lett. i) del decreto legge n. 201 del 2011 convertito in legge n. 214 del 2011; errore di diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali previste negli atti impugnati sarebbero prive di base normativa, in quanto non potrebbero essere ricondotte alla previsione dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione che ammetterebbe un unico sistema di penali con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale; tale sistema, già esistente, sarebbe dato dal Perfomance Regime, con penali anche a carico di RFI e risulterebbe bilanciato. Le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a ritardi delle soste nelle stazioni di confine, rientrerebbero già nel sistema di penali del Perfomance Regime. ART avrebbe agito in carenza di potere con conseguente nullità dei suoi provvedimenti, avrebbe imposto per lo stesso fatto una doppia penalizzazione priva di base normativa; non avrebbe previsto un sistema di penalizzazioni e di premi.

Il T.a.r. avrebbe, con la sentenza impugnata, riconosciuto che il sistema delle penali ammissibile sarebbe quello dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che per tutta la rete tale sistema sarebbe dato dal PR e che le penali oggetto del presente giudizio sarebbero estranee al sistema del PR: il T.a.r. avrebbe, tuttavia, errato nel ritenere che possano sussistere due sistemi di penali concorrenti. Le specifiche problematiche applicative del PR ai valichi non avrebbero potuto essere risolte con l’aggiunta di un altro sistema di penali (e il conseguente aggravio economico per le imprese ferroviarie), ma, in ipotesi, adottando in concreto le misure tali da rendere l’attuale sistema del PR funzionale al suo scopo e non con la previsione di ulteriori penali;

2) Errore nella valutazione dei fatti di causa ed omessa pronuncia; violazione degli artt. 112 e 132, n. 4, del codice di procedura civile. La proposta di regolamento UE sarebbe stata erroneamente richiamata da ART, dovendo essa recedere da qualsiasi misura regolatoria di fronte al dato istruttorio secondo cui, in base all’attuale parametro valutativo, il transito ai valichi nazionali risulterebbe efficiente. Detto profilo non sarebbe stato valutato dal T.a.r.;

3) Violazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia che dipendono dalla organizzazione della (sola) impresa ferroviaria, mentre nel caso di specie, le penali introdotte dagli atti impugnati non sarebbero evitabili, in quanto riconducibili a fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie. ART, del resto, avrebbe affermato che i ritardi sarebbero tutti «causa IF», ma ciò non troverebbe riscontro nella stessa istruttoria dell’ART la quale non avrebbe: a) verificato l’effettiva causa dei ritardi predisponendo un apposito monitoraggio sui 11.286 treni ritardati nel periodo gennaio- giugno 2022; b) motivato il perché i ritardi monitorati per numero 11.186 treni fossero imputabili alle imprese ferroviarie. In altre parole ART sarebbe incorsa in un difetto di istruttoria in riferimento alla riferibilità dei ritardi alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne determinerebbero l’inevitabilità;

4) Violazione dell’art. 37, comma 2, lett. b) del decreto legge n. 201 del 2011, convertito nella legge 214 del 2011; violazione dell’art. 18, comma quarto, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Il carattere e sproporzionato delle penali si porrebbe in contrasto con la sostenibilità economica della gestione delle imprese ferroviarie: in tal senso sarebbe stata omessa un’adeguata istruttoria di ART, aspetto che non sarebbe stato considerato dal T.a.r.;

5) Violazione dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE; violazione dell’art. 37, comma 2, lett. a) e b), del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 113 della Costituzione e dell’art. 112 del codice di procedura civile.

Premesso che ai costi che le imprese ferroviarie sono chiamate a sostenere economicamente (tra cui il costo del PR) si aggiungono le penali di confine, per un ammontare complessivo di oltre euro 5 milioni, dette penali eroderebbero gli «esigui margini del settore».

In ordine alla differenziazione dei tempi di transito per valico e per i treni pesanti, erroneamente il T.a.r. avrebbe omesso la pronuncia, riferendo tale aspetto sottratto al suo sindacato, pur in presenza di puntuali e circostanziati rilievi in punto di carenza di istruttoria di ART;

6) Violazione dell’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 31, par. 5, della direttiva n. 2012/34/UE; omissione di pronuncia e violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile. Gli atti impugnati sarebbero connotati da difetto di istruttoria quanto al rispetto dello shift modale, aspetto che sarebbe stato, peraltro, segnalato dall’Associazione di categoria Fercargo in sede procedimentale;

7) Violazione degli artt. 58, 91, 97 e 100 TFUE; richiesta di rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La previsione di penali di confine prive di relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore dal passaggio delle merci su ferro ai valichi contrasterebbe con la scelta del TFUE (artt. 58, 91 lett a, e 97) di favorire il più possibile i trasporti internazionali, in quanto riconosciuti come essenziali al raggiungimento degli obiettivi prefissati nel medesimo trattato: il mercato comune, la libera circolazione delle merci, l’integrazione delle economie nazionali e la sostenibilità ambientale, fermo restando che esse disincentiverebbero il trasporto internazionale di merci su ferro (art. 100 TFUE). Ad avviso delle appellanti incidentali le penali al confine per loro definizione non sarebbero correlate ad alcuna spesa reale effettivamente sostenuta da R.F.I. s.p.a., a prescindere se l’impresa ferroviaria possa a sua volta farla gravare sulla sua clientela.

6.- Le difese di ART sull’appello incidentale sono state sostanzialmente svolte mediante rinvio agli scritti difensivi della stessa di primo grado. RFI, con propria memoria, ha osservato che:

a) non si tratterebbe, nel caso di specie, di due sistemi di penali «concorrenti», in quanto i due sistemi di penali si riferirebbero a fattispecie differenti: le penali introdotte con la deliberazione n. 151/2019 perseguirebbero il fine di disincentivare le imprese ferroviarie a far sostare i propri treni merci in prossimità delle stazioni di confine oltre il tempo consentito; con il PR le penali sarebbero correlate alla performance di puntualità registrata nell’orario di servizio;

b) nessun contrasto verrebbe in evidenza con l’articolo 35 cit. della direttiva, considerato che la norma prevedrebbe soltanto che i sistemi di imposizione dei canoni possano prevedere sanzioni per la perturbazione del funzionamento della rete, compensazioni per le imprese o premi per prestazioni superiori alle previsioni;

c) sarebbe del tutto irrilevante il richiamo alla proposta di regolamento UE;

d) quanto all’addotta inevitabilità delle penali, esse troverebbero applicazione soltanto in caso di responsabilità delle imprese ferroviarie (paragrafo 5.4.1 dell’Allegato A alla Delibera n. 227/2022); sarebbe stata censurata dalle società ricorrenti soltanto l’erroneità dell’istruttoria, senza tuttavia fornire né adeguata motivazione, né qualsivoglia prova sulla inattendibilità delle valutazioni operate dal gestore, come riportate nella delibera ART, né elementi sulla presunta sproporzionalità e irragionevolezza;

e) quanto alla sostenibilità economica delle penali e alla brevità dei tempi massimi di spostamento nei valichi, si tratterebbe di aspetti che intercettano la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e, comunque, le soste sarebbero programmate in base alle richieste delle imprese ferroviarie, compatibilmente con la capacità disponibile in stazione;

f) in relazione alla censurata circostanza secondo cui le penali non sarebbero annoverabili come costi ambientali e non risulterebbero applicate al trasporto su strada, detto strumento sarebbe volto a incentivare un comportamento virtuoso da parte delle imprese ferroviarie (o, se si vuole, a disincentivare un comportamento inefficiente), ossia a organizzare il trasporto in modo da evitare la sosta presso le stazioni di confine per un tempo irragionevolmente superiore rispetto ai limiti programmati;

g) sarebbe inconferente il richiamo all’art. 97 TFUE poiché le penali avrebbero natura sanzionatoria ed eventuale, sono di ammontare tale da fungere da deterrente ai ritardi colpevoli da parte delle imprese, non possono essere assimilate agli altri costi sostenuti dalle imprese, né essere correlate alle spese per il transito sostenute dal gestore.

8.- In prossimità dell’udienza ART e le parti private originarie ricorrenti hanno depositato ulteriori scritti difensivi sulle questioni in rito sollevate d’ufficio da questo Consiglio di Stato con ordinanza n. 7870/2024.

9.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, presenti i procuratori delle parti, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

10.- Il primo motivo dell’appello principale, alla stregua di quanto si dirà, è infondato, così come infondata è l’eccezione di inammissibilità/irricevibilità del ricorso di prime cure sollevata da RFI.

10.1.- Infondata è in primo luogo la doglianza circa la mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa tempestiva impugnazione della delibera ART n. 151/2019.

Sul punto va rilevato che la predetta delibera stabiliva che:

– «6.1.1 L’Autorità, in relazione al fenomeno del possibile affollamento di rotabili nelle stazioni di confine, per ritardi dei treni merci da/per le reti estere, ha evidenziato l’opportunità di prevedere l’introduzione, a seguito di apposita consultazione con le IF, di una penale a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate in arrivo e partenza rispetto alla sosta programmata con franchigia di un’ora.

[…] 6.1.2.1 Si indica al GI di avviare entro il 28 febbraio 2020 un procedimento di consultazione per la definizione di penali da applicarsi nei confronti di IF responsabili del superamento, da parte dei treni merci, dei tempi di sosta previsti nelle stazioni di confine per la ripartenza. Il procedimento dovrà concludersi in tempo utile per consentire l’inserimento di tale proposta nella bozza di PIR 2022».

E’ del tutto evidente che, in mancanza di una natura provvedimentale di siffatte previsioni, nessun effetto lesivo essa radicava ancora in capo agli operatori originari ricorrenti, sicché nessun onere di impugnazione gravava sugli stessi.

Detto onere era parimenti assente in relazione a tutti gli altri atti precedenti la delibera n. 227/2022 considerate, l’assenza di operatività e, in parte, l’assenza di effetti lesivi, dei medesimi atti, così come ricostruite dalle società originarie ricorrenti.

10.2.- A ciò va aggiunto che anche i dubbi nutriti dal Collegio sulla effettiva lesività, in parte qua, della delibera n. 227/2022 impugnata in primo grado – e sottoposti al contraddittorio delle parti con ordinanza n. 7870/2024, sono fugati dalla chiarita (e incontestata) automaticità della clausola 5.6.6 del PIR 2023 (entrato in vigore con la delibera n. 227/2022 che ne reca l’approvazione) la quale dà luogo, per l’appunto, in automatico, alle richieste di pagamento, rivolte alle imprese ferroviarie, delle penali quantificate dal sistema.

11.- Il primo motivo d’appello va, dunque, rigettato.

12.- La delibazione degli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale, richiede, come si vedrà, una previa pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

IL QUADRO NORMATIVO RILEVANTE

13.- Il quadro normativo nazionale rilevante nella vicenda di cui trattasi è così articolato:

a) quanto alla norma istitutiva di ART e suoi poteri:

– articolo 37 decreto legge n.201 del 2011: «1. Nell’ambito delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, è istituita l’Autorità di regolazione dei trasporti, di seguito denominata ‘Autorità’, la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione.[…] L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, in conformità con la disciplina europea e nel rispetto del principio di sussidiarietà e delle competenze delle regioni e degli enti locali di cui al titolo V della parte seconda della Costituzione. L’Autorità esercita le proprie competenze a decorrere dalla data di adozione dei regolamenti di cui all’articolo 2, comma 28, della legge 14 novembre 1995, n. 481. All’Autorità si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni organizzative e di funzionamento di cui alla medesima legge. […]

2. L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture ed in particolare provvede:

a) a garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie, portuali, aeroportuali e alle reti autostradali, fatte salve le competenze dell’Agenzia per le infrastrutture stradali e autostradali di cui all’articolo 36 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, nonché in relazione alla mobilità dei passeggeri e delle merci in ambito nazionale, locale e urbano anche collegata a stazioni, aeroporti e porti ad esclusione del settore dell’autotrasporto merci;

b) a definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell’esigenza di assicurare l’equilibrio economico delle imprese regolate, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese, i consumatori;

[…] i) con particolare riferimento all’accesso all’infrastruttura ferroviaria, a svolgere tutte le funzioni di organismo di regolazione di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, e, in particolare, a definire i criteri per la determinazione dei pedaggi da parte del gestore dell’infrastruttura e i criteri di assegnazione delle tracce e della capacità e a vigilare sulla loro corretta applicazione da parte del gestore dell’infrastruttura»;

b) quanto all’attuazione della direttiva n. 2012/34/UE:

– articolo 13 («Condizioni di accesso ai servizi») del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. Il gestore dell’infrastruttura garantisce, e quindi fornisce, a tutte le imprese ferroviarie cui sono state assegnate tracce orarie, a condizioni eque e non discriminatorie e senza corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, la fornitura dei seguenti servizi costituenti il pacchetto minimo di accesso:

a) trattamento delle richieste di capacità di infrastruttura ferroviaria, ai fini della conclusione dei contratti di utilizzo dell’infrastruttura;

b) diritto di utilizzo della capacità assegnata;

c) uso dell’infrastruttura ferroviaria, compresi scambi e raccordi;

d) controllo e regolazione della circolazione dei treni, segnalamento ed instradamento dei convogli, nonché comunicazione di ogni informazione relativa alla circolazione;

e) uso del sistema di alimentazione elettrica per la corrente di trazione, ove disponibile;

f) tutte le altre informazioni necessarie per la realizzazione o la gestione del servizio per il quale è stata concessa la capacità»;

– articolo 21 del decreto legge n. 112 del 2015:

«1. Al fine di ridurre al minimo le disfunzioni conseguenti ad eventuali perturbazioni arrecate alla circolazione dei treni, il gestore dell’infrastruttura adotta, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, un apposito sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, che può prevedere la possibilità sia di prevedere clausole penali nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni, sia di erogare compensazioni agli utilizzatori della rete danneggiati da tali perturbazioni, sia di erogare forme di premio per gli utilizzatori della rete che si distinguono per l’aver effettuato prestazioni superiori a quelle previste dai rispettivi contratti di accesso all’infrastruttura.

2. I principi di base del sistema di controllo delle prestazioni indicati allegato VI, punto 2, della direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, si applicano all’intera rete gestita dal gestore dell’infrastruttura»;

– art. 37 del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. L’organismo di regolazione è l’Autorità di regolazione dei trasporti che esercita le competenze nel settore dei trasporti ferroviari e dell’accesso alle relative infrastrutture ai sensi dell’articolo 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, dell’articolo 37 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, della direttiva 2014/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, e del presente decreto. L’organismo agisce in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. […]»;

b) sul versante della disciplina eurounitaria, la direttiva n. 2012/34/UE, per quanto qui di interesse, così stabilisce:

– articolo 35 («sistema di prestazioni»): «1. I sistemi di imposizione dei canoni incoraggiano le imprese ferro viarie e il gestore dell’infrastruttura a ridurre al minimo le perturbazioni e a migliorare le prestazioni della rete ferroviaria mediante un sistema di prestazioni. Questo sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni.

2. I principi di base del sistema di prestazioni indicati nell’allegato VI, punto 2, si applicano a tutta la rete»;

– Allegato VI, punto 2, «Il sistema di prestazioni di cui all’articolo 35 è basato sui principi seguenti:

a) per raggiungere il livello convenuto di prestazioni e per non pregiudicare la redditività economica di un servizio, il gestore dell’infrastruttura si accorda con i richiedenti sui parametri principali del sistema di prestazioni, in particolare sul valore dei ritardi, sulle soglie dei pagamenti dovuti nell’ambito del sistema di prestazioni con riguardo alla circolazione di singoli treni e di tutti i treni di un’impresa ferroviaria in un determinato periodo di tempo; b) il gestore dell’infrastruttura comunica alle imprese ferroviarie, almeno cinque giorni prima della circolazione del treno, l’orario di servizio sulla base del quale saranno calcolati i ritardi; può applicare un preavviso più breve in caso di forza maggiore o di variazioni tardive dell’orario di servizio; c) tutti i ritardi sono riconducibili a una delle seguenti classi e sottoclassi di ritardo: […]».

LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

14.- Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, occorre stabilire se un sistema quale quello delineato in Italia dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che non esclude un sistema sanzionatorio ulteriore e diverso rispetto a quello in via generale tratteggiato dal PIR, sia ostativo o meno alla corretta applicazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, la cui interpretazione necessita del chiarimento della Corte di giustizia UE.

14.1.- Deve essere premesso che con riferimento alla pregressa direttiva (n. 2001/14) è stato affermato, con principi validi anche per la disciplina odierna (considerato il medesimo tenore della previsione), che «gli Stati membri devono includere nei sistemi di imposizione dei diritti di utilizzo dell’infrastruttura un sistema di prestazioni diretto a incentivare sia le imprese ferroviarie sia il gestore dell’infrastruttura a migliorare le prestazioni della rete. D’altra parte, per quanto riguarda il tipo di incentivi che possono essere attuati negli Stati membri, questi ultimi conservano la libertà di scelta delle misure concrete facenti parte di detto sistema purché costituiscano un insieme coerente e trasparente che possa essere qualificato come “sistema di prestazioni”» (Corte di giustizia UE, sez. I, 28 febbraio 2013, C-483/10, Commissione europea c. Regno di Spagna, ECLI:EU:C:2013:114). Parimenti, una previsione che si limiti a stabilire «l’inflizione di ammende in caso di mancato rispetto degli obblighi diretti a garantire la gestione della rete o in caso di assenza di misure adottate per rimediare alla sua carenza, non può essere considerato come istitutivo di un sistema di prestazioni nell’ambito del sistema di imposizione dei diritti dell’infrastruttura ai sensi dell’articolo 11 della direttiva 2001/14» (Corte di giustizia UE, sez. I, 11 luglio2013, C-545/10, Commissione europea c. Repubblica ceca, ECLI:EU:C:2013:509).

14.2.- Ciò detto occorre in primo luogo interrogarsi se in presenza di una disposizione quale quella contenuta nell’art. 35 della direttiva del 2012, il quale ammette «sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni», detta previsione sia interpretabile nel senso che tale sistema di sanzioni possa esser dato da un assetto di rapporti ulteriore e diverso da quello discendente dal sistema generale configurato dal PIR, con ciò cumulando più penali in tesi anche per lo stesso fatto (la perturbazione del sistema) ed estendendo, di fatto, le relative previsioni alle violazioni nelle stazioni di confine.

14.3.- Sul punto il Collegio è dell’avviso – diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. – che non possa surrettiziamente ipotizzarsi un non meglio definito sistema integrato e coordinato della doppia tipologia di sanzioni senza determinarne la chiara natura ed autonomia già a livello di previsione unionale, dovendosi, in omaggio anche ad esigenze di certezza del diritto, stabilire se la normativa eurounitaria ammetta o meno detto concorso di sistemi sanzionatori ovvero, in presenza di un necessario «coordinamento», in che termini i due sistemi sanzionatori si pongano nel senso di garantire, anche per l’ipotesi delle penali di confine, il rispetto degli immanenti principi sottesi all’accesso ai servizi.

14.4.- Ciò, peraltro, in un assetto normativo nel quale la disciplina nazionale italiana con l’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, comma 1, limita la possibilità di prevedere clausole penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni» (il contratto di utilizzo dell’infrastruttura è definito dall’art. 1, comma 3, lett. z del decreto legislativo n. 112 del 2015 quale «accordo concluso tra il gestore dell’infrastruttura e l’impresa ferroviaria, in base al quale è concesso a quest’ultima l’utilizzo dell’infrastruttura in termini di tracce orarie, a fronte del pagamento dei canoni di cui all’articolo 17»); mentre, l’omologo art. 35 della direttiva, cit., in modo più ampio, senza limitare il suo raggio d’azione agli «utilizzatori della rete», stabilisce che il «sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete».

14.5.- Per l’ipotesi in cui si ritenesse che la direttiva e, segnatamente, l’art. 35, ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, l’impresa ferroviaria possa a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine, occorre chiarire se: a) per un verso, l’art. 35 imponga che l’autorità di regolazione (in Italia ART), nell’introdurre o comunque “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché va chiarito: i) se debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) se debbano essere previste compensazioni per le imprese danneggiate e iii) se le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo; b) per altro verso, se e in che termini l’art. 35 imponga all’Autorità competente di coordinare il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie chiamate al pagamento della clausola penale.

14.6.- Per l’ipotesi di un legittimo radicamento del sistema pensato dal legislatore nazionale, occorre altresì chiarire se l’art. 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari e se l’art. 97 TFUE osti alla previsione di un sistema di prestazioni che prescinda dai ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura dei costi di transito. In tal senso le parti private hanno richiamato l’articolo 97 TFUE il quale stabilisce che «Le tasse o canoni che, a prescindere dai prezzi di trasporto, sono percepiti da un vettore al passaggio delle frontiere non debbono superare un livello ragionevole, avuto riguardo alle spese reali effettivamente determinate dal passaggio stesso»: si rende necessario chiarire – anche nella finalità di garantire un utilizzo efficiente della capacità di infrastruttura e un accesso equo e non discriminatorio alla rete ferroviaria – se alla corretta applicazione di tale previsione osti una disciplina e un comportamento delle autorità nazionali, quale quella di cui trattasi, che non tenga conto di siffatti costi.

I QUESITI POSTI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

15.- Alla luce delle considerazioni svolte e della rilevanza sul piano unionale dei temi in esame, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa

dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

b) se l’art. 35 ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, la impresa ferroviaria possa trovarsi a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine;

c) in caso di risposta positiva al quesito che precede, se l’art. 35 imponga che l’Autorità di regolazione, nell’introdurre o comunque nel “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché: i) debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) compensazioni per le imprese danneggiate e iii) le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo, ove si ritenga che la neutralità della misura comporti il carattere bilaterale delle singole penali;

d) In caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga all’Autorità di regolazione di coordinare e in che termini il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie colpite dalle penali di confine;

e) in caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza, sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari;

f) in caso di risposta positiva al punto b) se l’art. 97 del TFUE vada letto nel senso che i canoni o tasse, che possono essere percepiti dal vettore, si intendono i canoni o tasse che l’impresa ferroviaria sostiene nel transito a cui devono corrispondere spese reali effettivamente sostenute dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria utilizzata per il transito e ciò “a prescindere dei prezzi di trasporto” (nel testo inglese «in addition to the transport rates») cioè a prescindere dei ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura di tali costi di transito».

16.- In conclusione, il Collegio rigetta definitivamente il primo motivo di appello principale; subordina la decisione sugli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale alla pronuncia della Corte di giustizia UE, nelle more della quale dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta), parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe così statuisce:

– rigetta il primo motivo di appello principale;

– rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione (paragrafo 15);

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

– riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul rinvio alla CGUE di questioni inerenti al sistema di penali a carico delle imprese ferroviarie. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Intervento – Cointeressato – Inammissibilità.

E’ precluso intervenire nel giudizio amministrativo introdotto da altri per far valere un proprio interesse direttamente leso dall’atto dall’atto impugnato: difatti, ammettere l’intervento del c.d. cointeressato consentirebbe a tale soggetto l’elusione del termine decadenziale per agire (cfr. art. 28, comma 2, c.p.a.). Invero, è saldo l’indirizzo pretorio che ammette unicamente l’intervento da parte di un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale : con maggiore sintesi verbale, può quindi affermarsi che nel processo amministrativo è, di regola, possibile solamente l’intervento c.d. adesivo dipendente. Risulta necessario precisare che chi interviene nel processo altrui deve dimostrare di essere titolare di un interesse giuridicamente apprezzabile collegato alla pretesa fatta valere dal ricorrente: in altre parole, non è sufficiente un mero interesse di fatto dell’interveniente, bensí la titolarità di una posizione giuridica soggettiva che, sebbene non lesa direttamente dal provvedimento gravato, abbia un qualche nesso sostanziale con l’interesse legittimo (o col diritto soggettivo) del ricorrente principale.

Pres. Savo Amodio – Est. Viggiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 16403 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Giuseppe Carratelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dell’interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi entrambi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Callipo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta Amendola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del decreto del Presidente della Repubblica del 28 giugno 2023, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale – Serie Generale n. 178 del 1° agosto 2023 ai sensi dell’art. 143 Tuel;

– della relazione del Ministro dell’interno;

– della relazione omissata della Prefettura di Cosenza del 26 aprile 2023;

– della deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 27 giugno 2023;

– della non conosciuta relazione della Commissione di accesso;

– di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

del silenzio-inadempimento sull’istanza di accesso presentata il 1 ° dicembre 2023, a mezzo pec, alla Prefettura di Catanzaro e per il conseguente accertamento del diritto del ricorrente ad avere pieno accesso alla documentazione richiesta con l’istanza di cui sopra, nonché per la condanna all’esibizione, ex art. 116 c.p.a., di tutta la documentazione oggetto della menzionata istanza formulata in data 1° dicembre 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero dell’interno, nonché del Comune di -OMISSIS-;

Visto l’atto di intervento dell’a.s.d. -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A seguito di trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’odierno ricorrente ha proposto dinanzi a questo Tribunale le proprie doglianze avverso il provvedimento di scioglimento – ai sensi dell’art. 143 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Tuel) – del Comune di -OMISSIS-, ente di cui risultava sindaco sino all’intervento statale risolutorio.

2. Si sono costituite in resistenza le amministrazioni intimate.

2.1. Del pari si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, cui l’atto di trasposizione era stato notificato dall’esponente.

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha spiegato ulteriori censure contro il provvedimento di scioglimento (rectius, avverso la relazione istruttoria della commissione d’accesso), nonché impugnato il silenzio-inadempimento sull’istanza di accesso agli atti della Prefettura in forza dei quali veniva emanato il decreto di commissariamento.

4. In vista della trattazione in pubblica udienza, è intervenuta ad adiuvandum l’associazione sportiva dilettantistica (a.s.d.) -OMISSIS-, che si è unita alle conclusioni della parte ricorrente.

5. Tutte le parti hanno depositato documenti e memorie, nonché illustrato le rispettive posizioni durante la discussione all’udienza pubblica del 10 aprile 2024, all’esito della quale il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

6. Il fascicolo non è compiutamente istruito, sicché appare necessario adottare gli opportuni provvedimenti sul punto.

7. Preliminarmente, però, risulta necessario definire le questioni inerenti all’intervento nel presente giudizio, essendo stata eccepita da parte ricorrente l’inammissibilità della costituzione del Comune di -OMISSIS-; specularmente, le amministrazioni statali hanno eccepito l’inammissibilità dell’intervento dell’a.s.d. -OMISSIS-. Per tali questioni la causa è già matura per la decisione, non risultando necessarî ulteriori approfondimenti istruttorî.

7.1. L’eccezione del ricorrente è infondata; viceversa, va accolta quella sollevata dall’Avvocatura dello Stato.

7.2. In particolare, quanto alla posizione del Comune di -OMISSIS-, va osservato come esso non sia direttamente inciso dal provvedimento di scioglimento degli organi locali: ed infatti, legittimati a ricorrere sono le persone fisiche già titolari o componenti degli organi disciolti. Inoltre, considerato che l’atto gravato non è emanato dall’ente locale, appare chiaro come nelle controversie avverso i provvedimenti di cui all’art. 143 Tuel il Comune non rappresenti una parte necessaria.

7.3. Nondimeno, risulta sussistente un interesse qualificato alla conservazione degli atti impugnati e, quindi, alla partecipazione al presente giudizio (pacificamente ammessa dalla giurisprudenza, v. recentemente, Tar Lazio, sez. I, 5 marzo 2024, n. 4419): difatti l’eventuale accoglimento del ricorso determinerebbe l’annullamento degli atti di scioglimento dell’amministrazione comunale con conseguente decadenza della commissione straordinaria – cui è, allo stato, affidata la gestione dell’ente locale – e la cui posizione è perciò collegata e, insieme, subalterna rispetto a quella dell’amministrazione centrale resistente. Quanto esposto è sufficiente per legittimare la partecipazione del Comune nel presente giudizio.

7.4. Passando alla posizione dell’interveniente ad adiuvandum, va rilevato come tale soggetto debba essere estromesso dal giudizio: tuttavia, le ragioni poste a fondamento di tale decisione non coincidono con quelle dedotte dalla difesa erariale.

7.5. In primo luogo, va ribadito, secondo ormai consolidati insegnamenti giurisprudenziali, come sia precluso intervenire nel giudizio amministrativo introdotto da altri per far valere un proprio interesse direttamente leso dall’atto impugnato: difatti, ammettere l’intervento del c.d. cointeressato consentirebbe a tale soggetto l’elusione del termine decadenziale per agire (cfr. art. 28, comma 2, c.p.a.). Invero, è saldo l’indirizzo pretorio che ammette unicamente l’intervento da parte di «un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale» (sul punto v. Cons. Stato, ad. plen., 9 novembre 2021, n. 17): con maggiore sintesi verbale, può quindi affermarsi che nel processo amministrativo è, di regola, possibile solamente l’intervento c.d. adesivo dipendente (in termini, Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7280, che dichiarava inammissibile l’intervento di un cointeressato).

7.6. Risulta necessario precisare che chi interviene nel processo altrui deve dimostrare di essere titolare di un interesse giuridicamente apprezzabile collegato alla pretesa fatta valere dal ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791): in altre parole, non è sufficiente un mero interesse di fatto dell’interveniente, bensí la titolarità di una posizione giuridica soggettiva che, sebbene non lesa direttamente dal provvedimento gravato, abbia un qualche nesso sostanziale con l’interesse legittimo (o col diritto soggettivo) del ricorrente principale (v. Cons. Stato, ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3).

7.7. Ciò premesso, appare evidente, nel caso in esame, che la domanda formulata dall’interveniente sia in realtà fondata su posizione giuridica autonoma (rispetto a quella del ricorrente) che la legittimerebbe alla proposizione dell’azione giurisdizionale: a tal proposito, appare opportuno precisare come, specie durante la discussione orale, il procuratore della parte intervenuta ha rappresentato l’erroneità (nonché la lesività nei proprî confronti) della relazione prefettizia e della proposta ministeriale di scioglimento, deducendone anche il contrasto con le evidenze emergenti dai documenti prodotti.

7.8. Orbene, va rammentato come, secondo una passata giurisprudenza di questo Tribunale (v. Tar Lazio, sez. I, 29 marzo 2018, n. 3542), era esclusa la possibilità di intervento nel giudizio avverso gli atti di scioglimento degli organi comunali da parte di coloro che lamentavano la lesione di interessi morali, ad esempio perché menzionati dalla relazione prefettizia (nel caso appena citato, veniva dichiarato inammissibile l’intervento di un ufficiale della polizia municipale che «intendeva “smentire, in parte qua, quanto viene riportato nella relazione ministeriale pubblicata ai fini dello scioglimento della mentovata amministrazione comunale” e per “scalfire la parte del decreto impugnato ovvero della relazione ministeriale in parola nella parte in cui essa fa riferimento al […]”, chiedendo a questo Tribunale di “accogliere il ricorso principale proposto dai ricorrenti con specifico riferimento all’assoluta estraneità del» menzionato ufficiale).

7.9. Nondimeno, l’emersione di una piú attenta sensibilità alle ragioni di qualsiasi soggetto inciso dall’esercizio del potere pubblico ha suggerito un revirement giurisprudenziale (v. Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2023, n. 3896) cui questo Collegio intende dare continuità. Appare opportuno, al fine della massima comprensione, ripercorrere la vicenda processuale che si concludeva con la pronuncia appena menzionata: in particolare, la controversia era introdotta dalla concessionaria di un bene pubblico (piú precisamente, di un impianto sportivo di proprietà di un ente comunale sciolto ai sensi dell’art. 143 Tuel) che impugnava il decreto presidenziale chiedendone «l’annullamento […] in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere, con accertamento del diritto al risarcimento del danno». Nel dettaglio, in quel processo la ricorrente lamentava l’erroneità della proposta ministeriale nella parte in cui sosteneva che i beni di cui era concessionaria fossero in realtà gestiti da un diverso soggetto pregiudicato: orbene, a fronte di una tale prospettazione della vicenda controversa, questo Tribunale declinava la giurisdizione in favore del giudice ordinario (Tar Lazio, sez. I, 1° luglio 2022, n. 8986), evidenziando «che l’istante, in sostanza, lamenta la lesività, con riferimento al proprio diritto all’immagine ed alla propria libertà negoziale, delle affermazioni e delle motivazioni contenute nella relazione conclusiva redatta dalla commissione incaricata di eseguire l’accesso nei confronti del comune» e «che difetta in capo all’istante una posizione di interesse legittimo rispetto al potere esercitato dall’amministrazione, tale da legittimarla a reagire avverso gli atti impugnati [poiché] la dedotta lesività deriverebbe non dal provvedimento autoritativo, bensí dai meri fatti enunciati nel corpo degli atti gravati, venendo dunque in questione, semmai, un ipotetico pregiudizio recato ad una posizione vantata che ha la consistenza del diritto soggettivo». Tuttavia, come già anticipato, il giudice d’appello, riesaminando la domanda, evidenziava come parte ricorrente non puntasse «alla rimozione del vizio (istruttorio e motivazionale) dedotto avendo di mira la caducazione dell’assetto di interessi posto dall’effetto tipico del provvedimento di scioglimento», bensí ad «accertare l’illegittimo esercizio del potere esercitato nella fattispecie: il dedotto vizio istruttorio e motivazionale lede l’interesse della ricorrente, ed ella intende rimuoverne le conseguenze pregiudizievoli, indipendentemente dal non contestato scioglimento del Consiglio comunale. Si tratta, pertanto, di una domanda di accertamento, funzionale alla caducazione in parte qua del provvedimento lesivo: si versa, dunque, nella prima delle ipotesi che la dottrina piú autorevole ha enucleato, distinguendo fra “accertamento come momento cognitivo che attiene ai presupposti per l’adozione di una sentenza costitutiva o di condanna, dall’azione di mero accertamento, volta ad eliminare una situazione di incertezza”. In ogni caso, alla luce del riferito inquadramento della fattispecie (e prescindendo, allo stato, dal rilievo della funzionalizzazione dell’azione di accertamento anche alla domanda risarcitoria pure proposta, di cui si dirà a breve), la situazione giuridica soggettiva della ricorrente, lesa dal potere autoritativo dell’amministrazione (che si assume essere stato illegittimamente esercitato), va inequivocamente qualificata come di interesse legittimo: non già in ragione della prospettazione, ma piuttosto quale conseguenza dell’applicazione al caso di specie delle categorie enucleate dalla plurisecolare giurisprudenza del giudice regolatore della giurisdizione in punto di causa petendi». Conseguentemente, anche la circostanza che la ricorrente non facesse parte della compagine sciolta non determinerebbe l’assenza di una posizione giuridica soggettiva legittimante la reazione avverso gli atti di scioglimento. Invero, argomentando in tal guisa, si opererebbe «una ricognizione solo parziale ed eccessivamente formale dei destinatari (degli effetti) del provvedimento: tanto piú non condivisibile perché posta a presupposto della successiva negazione dell’accesso alla tutela giurisdizionale avverso gli atti di esercizio del potere (questione che peraltro, a ben vedere, essendo argomentata mediante il riferimento a requisiti soggettivi, attiene piú allo scrutinio della sussistenza, in concreto, dell’interesse a ricorrere – operazione logica che, quale condizione dell’azione, si pone a valle dell’individuazione della regola di riparto – che alla astratta qualificazione della situazione giuridica soggettiva azionata, propedeutica all’individuazione della giurisdizione). Ove si accedesse ad una simile opzione ermeneutica, peraltro, si avrebbe che il terzo che – a torto o a ragione – si dica leso dagli effetti di un provvedimento amministrativo direttamente destinato ad altri, non potrebbe mai impugnarlo, e addirittura rispetto alla lamentata lesione, provocata dalla vicenda del potere, non sarebbe titolare di un interesse legittimo» (cosí Cons. Stato 3896/2023).

7.10. Pertanto, seguendo le predette coordinate ermeneutiche, e calandole nell’odierno giudizio, appare evidente che la posizione fatta valere dall’associazione intervenuta sia di interesse legittimo, quale «conseguenza del cattivo esercizio del potere»: difatti, anche nell’odierna vicenda viene lamentato proprio il cattivo esercizio del potere pubblico manifestatosi platealmente nel dedotto errore della proposta ministeriale. Tale illegittima esternazione della potestà pubblica avrebbe determinato, a sua volta, conseguenze negative immediate e dirette sul soggetto interveniente: nondimeno, la pacifica spettanza della tutela giurisdizionale non può essere esercitata nelle forme dell’intervento nel giudizio proposto da altri, bensí va azionata con un ricorso autonomo, essendo palese come la situazione giuridica soggettiva asseritamente lesa sia di interesse legittimo.

7.11. Viepiú, essendo anche spirati i termini decadenziali di cui all’art. 29 c.p.a. (ovvero art. 30, comma 3, c.p.a. se fosse stato domandato unicamente il risarcimento del danno), appare evidente l’inammissibilità dell’intervento nell’odierno giudizio: difatti, l’atto di intervento è stato notificato l’11 marzo 2024, mentre il decreto ex art. 143 Tuel è stato pubblicato il 1° agosto 2023, con la conseguenza che neppure sarebbe invocabile quella giurisprudenza che ammette l’intervento tempestivo del cointeressato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1580).

7.12. Alla luce di quanto sinora esposto, quindi, va dichiarato inammissibile l’intervento dell’associazione sportiva dilettantistica, in quanto proposto da soggetto cointeressato, disponendone l’estromissione dal presente giudizio.

8. Passando all’esame dell’istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., formulata col ricorso per motivi aggiunti, va osservato come tale domanda non possa essere accolta.

8.1. Invero, come già rilevato, gli atti della procedura di scioglimento sono classificati come riservati e quindi radicalmente esclusi dall’accesso: infatti, l’unica modalità per prendere conoscenza degli stessi è prevista, con le relative cautele, dall’art. 42, comma 8, l. 3 agosto 2007, n. 124 (v. Tar Lazio, sez. I, 13 novembre 2023, n. 16876).

8.2. Irrilevante, all’uopo, è la dichiarazione del Procuratore della Repubblica di Cosenza, atteso che proviene da soggetto sfornito in maniera assoluta della competenza a pronunciarsi sulle classifiche di riservatezza dei documenti amministrativi. Per altro, si rileva come la normativa sul segreto prevede che la declassificazione avvenga per legge decorsi cinque anni (v. art. 42, comma 5, l. 124/2007), salvo proroga da parte dell’autorità che ha proceduto alla classifica.

9. Infine, come già anticipato, deve disporsi l’acquisizione di una serie di atti necessarî per decidere la controversia. In particolare, va ordinata all’amministrazione resistente la produzione:

– della relazione del Prefetto di Cosenza;

– degli atti di nomina della commissione di accesso;

– degli atti relativi all’attività compiuta dalla predetta commissione e, segnatamente, della relazione conclusiva.

9.1. Si precisa che i documenti indicati al paragrafo precedente devono essere prodotti in versione integrale e senza omissis, corredati di tutti gli eventuali atti allegati e richiamati. A tal fine, si assegnano 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per il deposito in Segreteria di quanto richiesto in formato digitale (ossia su supporto Usb) e con un’allegata copia cartacea.

9.2. Si rammenta che la conoscenza degli atti in parola, ai sensi dell’art. 262 c.p., è circoscritta allo stretto àmbito processuale.

10. Si fissa, per la discussione, l’udienza pubblica del 18 dicembre 2024.

11. Le spese, relative unicamente alla posizione dell’interveniente a.s.d. -OMISSIS- possono essere compensate, rinviando la liquidazione della restante parte all’esito della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosí provvede:

– rigetta l’eccezione di inammissibilità della costituzione del Comune di -OMISSIS- sollevata dalla parte ricorrente;

– dichiara l’inammissibilità dell’intervento dell’a.s.d. -OMISSIS-, disponendone l’estromissione dal giudizio;

– rigetta la domanda di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. formulata dal ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti;

– dispone gli incombenti istruttorî nei sensi e nei termini di cui ai §§ 9. ss. della motivazione;

– fissa per la discussione l’udienza pubblica del 18 dicembre 2024;

– compensa le spese nei confronti dell’a.s.d. -OMISSIS-, rinviando per il resto la liquidazione delle spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e le altre parti private citate.

Cosí deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità nel giudizio amministrativo dell’intervento del c.d. cointeressato. proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla determinazione della tariffa del servizio idrico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Garanzia – Escussione – Concorrente proposto per l’aggiudicazione – Possibilità – Rimessione all’Adunanza plenaria.

Deve essere rimesso all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

Pres. Poli – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8410 del 2021, proposto dalla società De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo e Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

il Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante e Giancosimo Maludrottu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12
delle società Acsm-Agam Ambiente s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Amsa s.p.a., ed Amsa s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Acsm-Agam Ambiente s.r.l., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 1581 del 28 giugno 2021, resa tra le parti, concernente una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi in materia di rifiuti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza, della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. e dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visto l’appello incidentale della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 36, comma 2, c.p.a.;

Visto l’art. 99 c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il consigliere Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu, Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 ottobre 2018, il Comune di Monza ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani.

1.1. L’appalto non è suddiviso in lotti ed il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi all’offerta tecnica e di 30 punti massimi a quella economica.

1.2. La lex specialis, inoltre, da un lato prevede una soglia minima di sbarramento pari a 40 punti per il punteggio tecnico complessivo, con conseguente esclusione del concorrente che non raggiunga tale soglia, dall’altro richiama il “protocollo di vigilanza e collaborazione” in precedenza sottoscritto dal Comune con ANAC.

2. In esito alla seduta del 18 luglio 2019, la commissione di gara ha dato atto che:

– la società De Vizia Transfer s.p.a. è stata ammessa alla procedura con determinazione dirigenziale prot. n. 722 del 18 aprile 2019;

– dei cinque concorrenti ammessi, soltanto la società De Vizia Transfer s.p.a. e la società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (gestore uscente del servizio) superano l’esposta soglia di sbarramento;

– nessuna delle due offerte de quibus “si trova nella condizione di cui all’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016”, sì che “non si procederà alla verifica di anomalia”.

2.1. La commissione, quindi, ha proceduto all’apertura delle buste delle due società contenenti la rispettiva offerta economica, ha redatto la relativa “graduatoria finale” ed ha “formulato la proposta di aggiudicazione nei confronti della De Vizia”, risultata prima classificata.

3. In data 22 luglio 2019 il Comune ha avviato i controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte di De Vizia, dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e, con determinazione dirigenziale prot. n. 21874 del 29 gennaio 2020, ha escluso De Vizia dalla gara, alla luce di tre distinti e concorrenti profili.

3.1. Il Comune, in particolare, ha rilevato che De Vizia non ha comunicato:

a) il rinvio a giudizio disposto all’esito dell’udienza preliminare del 22 novembre 2019 dal G.i.p. di Salerno, su richiesta del locale Pubblico Ministero formulata in data 1 febbraio 2019, nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione, nonché socio di maggioranza, e nei confronti del di lui coniuge, socio di minoranza, per fatti connessi all’affidamento di appalti pubblici e ritenuti integrare le fattispecie di reato di cui agli articoli 110, 353, 353-bis, 356 e 314 c.p.;

b) la sussistenza di una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 12 aprile 2019 n. 2407) da cui si evince “l’esistenza di un’ulteriore vicenda penale in capo ad un rappresentante della De Vizia”, nell’ambito della quale è stata emessa la “sentenza di condanna n. 243/2013, che avrebbe dovuto essere resa nota al Comune di Monza”;

c) la pendenza di un procedimento, allibrato al n.r.g. 185 del 2019, avanti il T.a.r. per il Piemonte per l’ottemperanza alla sentenza del medesimo T.a.r. n. 119 del 2018 (confermata in appello da questo Consiglio), da ultimo definito con sentenza n. 959 del 23 agosto 2019, che ha dichiarato nulla l’aggiudicazione alla De Vizia della gara indetta da un Consorzio di Comuni piemontesi; il T.a.r., in particolare, ha fondato la dichiarazione di nullità sulla rilevanza escludente di talune omissioni dichiarative della De Vizia, inerenti a “condotte penalmente rilevanti” di esponenti sociali che, “sebbene non ancora sanzionate da una pronuncia di condanna, avrebbero dovuto essere dichiarate in gara”, giacché “la loro omessa menzione costituisce di per sé un grave errore professionale”.

3.2. Il Comune – dato atto di avere “avviato i contraddittori su tali rilievi” e di avere segnalato tali circostanze ad ANAC – ha formulato in proposito le seguenti considerazioni:

a) il provvedimento di rinvio a giudizio – peraltro inerente a reati correlati proprio allo svolgimento di pubbliche gare – consegue alla richiesta della Procura del 1 febbraio 2019, nota alla De Vizia “prima che il Seggio di gara comunicasse, in seduta pubblica, ai concorrenti l’esito dell’esame della documentazione amministrativa circa il possesso dei requisiti di ammissione (verbale del 18 aprile 2019)”; la De Vizia, dunque, non ha comunicato né il procedimento penale, già pendente all’atto della delibazione circa l’ammissione alla gara, né il successivo rinvio a giudizio, in violazione della “disciplina più rigorosa di quella ordinaria in relazione al possesso dei requisiti morali” conseguente alla sottoposizione della procedura al “protocollo di vigilanza collaborativa da parte di ANAC”, espressamente accettata da De Vizia, come da tutti gli altri concorrenti, al momento della formulazione di domanda di partecipazione; De Vizia, dunque, non può che essere esclusa, alla luce della causa ostativa alla prospettica stipulazione del contratto rappresentata dal rinvio a giudizio di suoi esponenti apicali, giacché il rinvio a giudizio per uno dei reati de quibus costituisce, per disposizione della lex specialis, causa di risoluzione di diritto del contratto;

b) il precedente non dichiarato, riveniente dalla sentenza di condanna n. 243 del 2013, “poteva avere una rilevanza ai fini della valutazione circa la concreta incidenza … sulla moralità professionale dell’impresa, anche in virtù del fatto che si trattava di materia analoga a quella della presente gara”; la dichiarazione, peraltro, era doverosa benché il procuratore fosse, medio tempore, cessato, posto che “alla data di pubblicazione del bando non era ancora decorso il termine dell’anno antecedente”; di converso, non sono “emerse delle misure di dissociazione” dalla condotta del prevenuto da parte di De Vizia;

c) nella fase antecedente alla decisione sulle ammissioni alla gara, De Vizia ha dichiarato la conferma dell’aggiudicazione da parte del Consorzio di Comuni piemontesi, facendo espresso riferimento ai provvedimenti poi dichiarati nulli dalla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n. 959 del 23 agosto 2019, cui viceversa De Vizia non ha fatto alcun cenno.

3.3. Il Comune, pertanto, ha disposto l’esclusione di De Vizia, alla luce di tre distinte, autonome e concorrenti ragioni, ossia “l’esistenza del motivo ostativo alla sottoscrizione del contratto per intervenuto rinvio a giudizio” di esponenti apicali, nonché “la violazione degli obblighi dichiarativi” relativi tanto alla sentenza di condanna n. 243 del 2013, quanto alla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n. 959 del 2019.

3.4. In proposito, l’Ente ha specificato che:

– da un lato, “il comportamento dell’operatore economico deve essere improntato a principi di lealtà ed integrità”, sì che “l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni potenzialmente rilevanti integra un grave errore professionale”;

– dall’altro, “i requisiti di ammissione devono essere posseduti non solo al tempo della presentazione dell’offerta, ma anche al momento dell’aggiudicazione e stipulazione del contratto”.

3.5. Con successiva determinazione del responsabile del settore n. 131 del 29 gennaio 2020, il Comune ha deliberato di “non approvare” la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice con il cennato verbale del 18 luglio 2019, dichiarata contestualmente “inefficace”.

3.6. La richiesta di annullamento in autotutela svolta da De Vizia è stata respinta con determinazione dirigenziale prot. n. 28232 del 7 febbraio 2020.

3.7. Quindi, con successiva determinazione dirigenziale prot. n. 35387 del 18 febbraio 2020, il Comune ha disposto l’escussione della garanzia a suo tempo presentata da De Vizia a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

4. De Vizia ha impugnato tutti i richiamati atti avanti il T.a.r. per la Lombardia e, con successivo ricorso per motivi aggiunti, ha contestato l’intervenuta aggiudicazione della gara a favore di Sangalli, disposta dal Comune con determinazione dirigenziale prot. n. 113282 del 22 luglio 2020.

4.1. Sangalli, costituitasi in resistenza, ha formulato a sua volta ricorso incidentale, integrato da tre successivi ricorsi per motivi aggiunti, avverso l’atto di esclusione di De Vizia, nella parte in cui non ha escluso la medesima anche per ragioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle ivi valorizzate.

4.2. Sono intervenuti ad opponendum le società Acsm-Agam Ambiente s.r.l. ed Amsa s.p.a., nella qualità rispettivamente di mandataria e mandante del costituendo R.T.I., il cui punteggio per l’offerta tecnica era il più alto tra quelli attribuiti ai tre concorrenti esclusi per non aver raggiunto la soglia di sbarramento.

4.3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. per la Lombardia:

– ha respinto tutti i mezzi articolati da De Vizia tanto nel ricorso introduttivo, quanto nel ricorso per motivi aggiunti;

– ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Sangalli;

– ha dichiarato parimenti improcedibile l’intervento ad opponendum, come da richiesta degli stessi intervenienti;

– ha compensato fra le parti le spese di lite.

IL GIUDIZIO DI APPELLO

5. Con ricorso notificato in data 1 ottobre 2021 De Vizia ha interposto appello, articolando 10 motivi (da pagina 4 a pagina 47), con cui ha reiterato, nella sostanza, le doglianze di primo grado.

5.1. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Monza, ANAC e Sangalli che, da ultimo, con ricorso notificato in data 29 ottobre 2021, ha proposto altresì appello incidentale avverso la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale svolto in prime cure.

5.2. Il giudizio è stato trattato alla pubblica udienza del 25 novembre 2021, in vista della quale le parti hanno versato in atti difese scritte.

5.3. L’istanza di superamento dei limiti dimensionali, svolta in proposito dal Comune di Monza, è stata respinta con decreto n. 1940 del 5 novembre 2021.

6. Il Collegio, preliminarmente, rileva che:

– il Comune ha accettato il contraddittorio sul ricorso incidentale, rinunciando espressamente ai termini a difesa con atto del 15 novembre 2021;

– De Vizia non ha sollevato alcuna obiezione in merito nel corso della discussione orale, in tal modo implicitamente accettando anch’essa il contraddittorio;

– ANAC non ha partecipato alla discussione, né ha sollevato per iscritto obiezioni, ciò che dimostra per facta concludentia la sostanziale accettazione del contraddittorio.

6.1. Pertanto, la materia del contendere del presente grado di giudizio comprende anche il ricorso incidentale svolto da Sangalli.

7. Ciò posto, il Collegio osserva che, a seguito della proposizione dell’appello e dell’appello incidentale, è nella sostanza riemerso interamente il thema decidendumdel giudizio di primo grado – che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. – sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e di semplicità espositiva, secondo la logica sottesa alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente ed esclusivamente in esame gli originari motivi articolati in prime cure (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020).

LA DECISIONE PARZIALE DELL’APPELLO PRINCIPALE DI DE VIZIA:

– L’ESTROMISSIONE DI DE VIZIA DALLA GARA

8. Con le censure svolte avanti il T.a.r. avverso la prima ragione di esclusione, De Vizia sostiene che:

– il rinvio a giudizio de quo è stato disposto soltanto dopo la presentazione delle offerte e, oltretutto, afferisce ad una vicenda del 2011;

– l’esclusione, disposta in via automatica in asserita applicazione degli articoli 25 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 37 dello schema di contratto, sarebbe fondata sull’applicazione di clausole mai sottoscritte dalle parti, per di più comunque soggette a doppia sottoscrizione ai sensi degli articoli 1341 e 1342 c.c., oltre che, in ogni caso, nulle per inosservanza dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016;

– per di più, le clausole di cui sopra atterrebbero alla fase di esecuzione del contratto e non alla fase prodromica di scelta del contraente, oltre ad essere in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, in tesi ostativo a normative nazionali che impongano l’esclusione automatica di un operatore dalle procedure di gara;

– ancora, “le disposizioni del bando prevalgono sul c.s.a. e non possono essere modificate da quest’ultimo”, giacché “bando di gara e capitolato speciale d’appalto assolvono a differenti funzioni, in quanto il primo regola il procedimento di gara ed il secondo le condizioni del futuro rapporto contrattuale”;

– “la corretta interpretazione della clausola (art. 25 c.s.a.) induce comunque a riferirne l’operatività alle situazioni in cui il rinvio a giudizio afferisce ad ipotesi di reato inerenti alla stessa gara/appalto indetta dal Comune di Monza”, pervenendosi altrimenti ad “un risultato abnorme, palesemente confliggente con i principi di proporzionalità, ragionevolezza e con tutti i principi dell’ordinamento”, poiché “un’impresa potrebbe subire la risoluzione automatica ed <<a catena>> di tutti i contratti da essa sottoscritti con le più svariate amministrazioni, solo perché in relazione ad una vicenda è risultata destinataria di misure non definitive”;

– infine, “il provvedimento di esclusione avrebbe pertanto comunque dovuto essere adeguatamente motivato, essendo onere della stazione appaltante <<dimostrare>> che l’operatore economico si è effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

9. In relazione a tali prospettazioni, il Collegio evidenzia quanto segue.

9.1. Per consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533, § 39.4 e ss.), i requisiti di partecipazione devono sì essere posseduti al momento della formulazione della domanda, ma debbono altresì essere mantenuti per tutto il corso della procedura amministrativa di selezione del contraente (cfr., in proposito, l’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

9.2. Argomentare diversamente, del resto, condurrebbe a diverse aporie logiche:

– il concorrente, una volta ammesso, potrebbe in seguito perdere i requisiti di partecipazione senza alcuna conseguenza negativa, beneficiando in tal modo, per tutto il seguito del procedimento, di una sorta di “zona franca” sostanziale, prima facie collidente con gli scopi e le ragioni dell’evidenza pubblica;

– sotto altro aspetto, l’ammissione di un concorrente ne cristallizzerebbe una volta per tutte la facoltà di partecipare alla gara, rendendo de jure irrilevanti tutte le eventuali vicende successive pur occorse durante lo svolgimento del procedimento, in spregio del principio di continuità dell’azione amministrativa e di immanenza del pubblico interesse perseguito dall’Amministrazione mediante la procedura di selezione del contraente;

– i requisiti di partecipazione, posti dalla legge a tutela dell’integrità della selezione pubblica, sarebbero posti in non cale proprio durante il corso della medesima, generandosi un palese corto circuito logico-giuridico.

9.3. Sotto altro profilo, il dovere di lealtà e trasparenza, insito nella partecipazione stessa dell’operatore economico ad un procedimento di selezione del contraente (che genera un conseguente e sotteso rapporto amministrativo specificamente normato), impone la pronta comunicazione all’Amministrazione delle vicende penali che abbiano interessato gli esponenti apicali del concorrente costituito in forma societaria.

9.4. Oltretutto, nella specie la richiesta di rinvio a giudizio era anteriore alla stessa ammissione di De Vizia alla gara, sì che, a fortiori, il dovere di sollecita comunicazione (quanto meno) del successivo rinvio a giudizio assume una valenza ancor più pregnante, in quanto costituente lo sviluppo di una vicenda procedimentale (penale) iniziata già prima della stessa ammissione alla gara.

9.5. E’, infine, del tutto irrilevante che la vicenda in tesi delittuosa risalga al 2011, posto che ciò che conta è esclusivamente l’attualità dell’omissione dichiarativa.

10. L’art. 25 del capitolato speciale d’appalto (integralmente ripreso dall’art. 37 dello schema di contratto), come rettificato ed integrato dal Comune in data 31 ottobre 2018, stabilisce che “il Sindaco del Comune di Monza si avvale della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c. ogni qualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa con funzioni specifiche relative all’affidamento alla stipula e all’esecuzione del contratto sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317 cp 318 cp 319 cp 319 bis cp 319 ter cp 319 quater 320 cp 322 cp 322 bis cp 346 bis cp 353 cp 353 bis cp”.

10.1. La clausola de qua è stata inserita nella lex specialis in virtù del “Protocollo di vigilanza collaborativa” sottoscritto da Comune ed ANAC in data 21 febbraio 2018 (cfr. documento 6 prodotto in prime cure dal Comune): la sottoscrizione del Protocollo era stata richiesta dallo stesso Ente locale ai sensi dell’art. 4 del Regolamento ANAC in subiecta materia, giacché il precedente contratto novennale stipulato con Sangalli nel 2009 era stato oggetto delle misure di cui all’art. 32, comma 1, d.l. n. 90 del 2014.

10.2. Ai sensi di tale Protocollo, il Sindaco si impegnava, tra l’altro, “ad inserire nella documentazione di gara e/o contrattuale” l’esposta clausola.

10.3. Di converso, tutti i concorrenti, ivi inclusa De Vizia, compilando il format della domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante, hanno accettato “incondizionatamente, espressamente e senza riserva alcuna” la cennata clausola.

10.4. Ora, è evidente che, se il rinvio a giudizio di esponenti apicali dell’operatore economico cui la commissione giudicatrice aveva proposto di aggiudicare la gara precede temporalmente la conclusione del contratto, del tutto legittimamente il Comune omette di stipularlo ed esclude l’operatore economico dalla gara.

10.5. Invero, ciò che, a valle della stipulazione negoziale, costituisce, per disposizione della lex specialis specificamente ed incondizionatamente accettata dai concorrenti, causa di risoluzione di diritto del contratto, a monte della stessa non può che valere quale causa ostativa alla conclusione del medesimo: altrimenti, si verificherebbe l’ossimoro giuridico di una stipulazione contrattuale operata dalla stazione appaltante nella consapevole prospettiva dell’immediato e doveroso scioglimento unilaterale del vincolo.

10.6. Altrimenti detto, l’intervento, nel corso della procedura di evidenza pubblica, di una causa (sostanziale) ostativa alla prospettica stipulazione del contratto non può che riflettersi, in chiave procedimentale, nell’immediata estromissione del concorrente dalla gara (conforme la posizione di ANAC – cfr. la nota prot. n. 223697 del 20 dicembre 2019).

10.7. Del resto, giacché la gara è teleologicamente volta alla stipulazione del contratto, un concorrente giuridicamente incapace di stipulare tale contratto – per il sopraggiungere di una causa a ciò ostativa – non ha più ragione di (continuare a) prendere parte alla procedura, che, peraltro, impone alla stazione appaltante la spendita di energie amministrative per loro natura scarse e, dunque, necessariamente da ottimizzare.

11. Non si apprezza, in proposito, una violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, ai sensi del quale “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

11.1. A sua volta, la previsione dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, mirando alla prevenzione del fenomeno corruttivo (interesse generale d’ordine pubblico secondo il diritto nazionale ed euro-unitario) ed essendo subordinata alla preventiva predisposizione, da parte della stazione appaltante, di “protocolli di legalità o patti di integrità” ed alla relativa accettazione da parte del concorrente, si palesa rispettosa del principio di proporzionalità e, più in generale, in armonia con i lineamenti fondamentali del diritto euro-unitario (spunti in tal senso in Corte di giustizia dell’Unione europea, causa C-425/14, Edilux s.r.l.).

12. Né vale l’osservazione della ricorrente, secondo cui la clausola non è stata specificamente sottoscritta.

12.1. In proposito, rileva il fatto che la clausola non costituisce né una “condizione generale di contratto” (art. 1341 c.c.), né, comunque, una previsione negoziale: al contrario, si è in presenza di una condizione di partecipazione ad un procedimento amministrativo indetto, nell’esercizio di un potere istituzionalmente riservato, dall’Amministrazione comunale.

12.2. Peraltro, in termini più generali, l’applicazione della normativa civilistica nelle materie oggetto di potere amministrativo non è immediato e, per così dire, fisiologico, ma è viceversa eccezionale (arg. a contrario dall’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241 del 1990), posto che la fattispecie, proprio in quanto frutto della spendita di potere, è interamente regolata secondo il meccanismo norma – potere – effetto.

12.3. Per di più, nella specie l’estromissione dalla gara:

– non è stata automatica, ma è per tabulas stata preceduta da apposito contraddittorio con l’interessata;

– è stata specificamente motivata dalla stazione appaltante (cfr. pagine da 3 a 5 dell’atto impugnato con ricorso introduttivo), cui è ex lege riservata la valutazione discrezionale in ordine alla gravità della condotta del concorrente (tanto dichiarativa quanto, soprattutto, sostanziale) ed alla relativa sussumibilità nel genus “grave errore professionale”; tale valutazione, come noto, è sindacabile in giudizio solo ab externo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., n. 16 del 28 agosto 2020; Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2020, n. 8532, § 43 e ss.; Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533, § 41).

13. Sotto altro aspetto, è inconferente la considerazione di De Vizia, secondo cui “l’esclusione risulterebbe comunque illegittima per violazione dell’art. 25 del c.s.a. in base al quale spetta in ogni caso all’Anac … la valutazione in merito all’eventuale prosecuzione del rapporto contrattuale, al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014 convertito in legge 114 del 2014”.

13.1. I poteri conferiti ad ANAC dall’art. 32, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 presuppongono la previa stipulazione del contratto e si situano, dunque, interamente nell’ambito della fase esecutiva: il principio di tipicità del potere impedisce che se ne possa assumere, nel silenzio della legge, l’estensione anche alla propedeutica fase di selezione del contraente.

13.2. Oltretutto, non ve ne sarebbe motivo né in chiave logico-sistematica, né in chiave teleologica: la ratio della disposizione, infatti, risiede nel contemperamento dell’interesse pubblico alla riconduzione a legalità della gestione imprenditoriale dell’aggiudicatario con l’interesse, anch’esso pubblico, alla prosecuzione della prestazione contrattuale: laddove l’esecuzione della prestazione non sia ancora iniziata non vi è, pertanto, alcuna ragione di attivare siffatto potere di ANAC, potendo l’Amministrazione indicente, molto più semplicemente, affidare l’appalto ad altro concorrente.

14. Non ha pregio neppure l’ulteriore argomentazione di De Vizia, secondo cui “la clausola risulta riferirsi solo alle situazioni in cui il rinvio a giudizio afferisce ad ipotesi di reato inerenti alla stessa gara/appalto indetta dal soggetto con il quale è stato stipulato il Protocollo di Vigilanza e cioè nella specie dal Comune di Monza”.

14.1. Questa esegesi è, di fatto, un’interpretazione abrogans della previsione, la cui ratio di presidio avanzato di legalità ne impone, viceversa, il riferimento a tutte le gare cui abbia preso parte il concorrente, pena la frustrazione dello scopo cui la stessa, conformemente del resto all’intrinseca finalità del Protocollo di vigilanza, è preordinata.

15. Infine, il c.s.a. costituisce “parte integrante e sostanziale” dei “documenti di gara” (cfr. disciplinare di gara, art. 2.1), sì che è inconferente l’argomentazione secondo cui “le disposizioni del bando prevalgono sul c.s.a. e non possono essere modificate da quest’ultimo”.

16. Il Collegio può arrestare qui l’esame delle censure svolte dall’odierna appellante avverso l’atto comunale recante l’esclusione dalla gara.

16.1. Invero, tale atto costituisce un esempio di provvedimento pluri-motivato, ossia di atto fondato su distinte ragioni, ciascuna autonomamente in grado di sorreggerne il decisum.

16.2. Il tenore motivazionale dell’atto rende, infatti, evidente che ciascuno dei tre profili ivi enucleati costituisce una ragione di per sé idonea a giustificare la deliberazione di esclusione dalla gara.

16.3. In termini generali, il Collegio osserva che:

– in presenza di provvedimenti motivati con distinte ragioni, ciascuna delle quali di per sé astrattamente sufficiente a sorreggere la volizione amministrativa, la parte che agisce per l’annullamento ha l’onere di aggredire tutti i pilastri motivazionali che reggono l’avversata decisione, pena l’inammissibilità dell’azione, strutturalmente inidonea, quand’anche in toto accolta, a determinare l’annullamento dell’atto, che, al contrario, resterebbe in piedi in virtù delle ragioni non fatte oggetto di censura;

– specularmente, pur ove il ricorrente abbia aggredito tutti i pilastri motivazionali, ove uno dei motivi indicati dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento superi il vaglio giurisdizionale (regga, cioè, alle doglianze formulate dall’interessato), il giudice può arrestarsi, posto che, quand’anche gli altri motivi enucleati dall’Amministrazione venissero ritenuti illegittimi, comunque l’atto non sarebbe caducato, stante la piena idoneità del primo motivo a sorreggerne da solo il deliberato.

16.4. Si può operare, in proposito, integrale richiamo alla pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 5 del 27 aprile 2015, in particolare al § 9.3.4.3, in ordine all’istituto pretorio dell’assorbimento per ragioni di economia processuale (v. anche, in proposito, Cass. civ., sez. un., nn. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014).

17. Le censure svolte da De Vizia avverso l’atto di escussione della cauzione saranno trattate infra, al termine della presente sentenza.

– L’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA A SANGALLI

18. Può dunque passarsi alle censure svolte da De Vizia, con ricorso per motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione della gara a Sangalli.

18.1. Tali censure sono inammissibili per carenza sia di legittimazione, sia di interesse, profili costituenti condizioni dell’azione e, come tali, rilevabili d’ufficio anche in appello (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, § 8.1; arg. anche da Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

18.2. In termini generali, la contestazione dell’esito di una procedura di selezione del contraente può essere formulata soltanto dall’operatore economico che a quella procedura abbia preso parte.

18.3. Tuttavia, non rileva, in proposito, la mera partecipazione di fatto, poiché solo la legittima partecipazione ascrive in capo all’operatore una situazione differenziata e qualificata (ossia l’interesse legittimo alla regolare conduzione delle operazioni di selezione da parte della stazione appaltante) che lo facoltizza a lamentare, in sede processuale, l’esito della procedura, proprio in quanto vi ha partecipato secundum jus.

18.4. In termini tecnico-giuridici, la partecipazione alla gara, quale fattore legittimante la formulazione di un ricorso avverso l’esito della stessa, rileva quale elemento (recte, presupposto) normativo, non semplicemente fattuale, dell’istanza di giustizia veicolata in giudizio.

18.5. La formulazione di un ricorso e la sua decidibilità nel merito richiedono infatti, alla sua base, una situazione sostanziale giuridicamente qualificata, posto che il processo è, nella sua essenza, la forma pubblicistica di tutela di situazioni giuridiche soggettive.

18.6. L’assenza, originaria o sopravvenuta, di tale fondamento sostanziale dell’istanza di giustizia priva ab imis la dinamica processuale del suo stesso oggetto.

18.7. In una prospettiva concreta e modulata in base a quanto qui di interesse, non ha titolo ad impugnare l’aggiudicazione non solo il partecipante che sia stato in precedenza escluso dalla gara, eventualmente anche in sede di autotutela officiosa, con provvedimento inoppugnato, ma anche il partecipante che abbia visto respinto in sede giurisdizionale, con pronuncia definitiva, il proprio ricorso avverso l’estromissione dalla gara.

18.8. In questo ultimo caso, sussistente nella specie, la pronuncia giurisdizionale, nel respingere il ricorso, accerta che il concorrente non ha ab origine partecipato secundum jus alla gara.

18.9. Le pronunce di rigetto del Giudice amministrativo, infatti, si limitano a dichiarare l’infondatezza dei motivi di censura svolti dall’interessato avverso una manifestazione provvedimentale di volontà, che, dunque, resta ab origine l’unica fonte di regolazione della fattispecie.

18.10. L’estromissione non è in tali casi disposta hic et nunc dal giudice con la sentenza, ma in precedenza dall’Amministrazione con un proprio provvedimento, in ordine al quale il giudice si è limitato ad escludere la sussistenza dei profili di illegittimità lamentati dall’operatore interessato.

18.11. In siffatta ipotesi, pertanto, in termini giuridici il concorrente è da intendersi ab imis estraneo alla procedura, posto che la sua partecipazione di fatto non ha riposato su un sostrato normativo legittimante: altrimenti detto, non ha ex tunc avuto rilievo giuridico.

19. Tali considerazioni di massima valgono anche nel caso in cui il ricorso avverso l’aggiudicazione sia stato formulato in pendenza del giudizio avverso l’atto di esclusione.

19.1. La reiezione di quest’ultimo determina in chiave processuale la perdita ex tunc, in capo al ricorrente, della posizione legittimante il successivo ricorso avverso l’aggiudicazione, quale riflesso necessario ed ineludibile della carenza sostanziale di un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara, strutturalmente insuscettibile di cristallizzarsi in capo ad un soggetto che non vi abbia tout court preso parte o – ciò che ai fini de quibus è lo stesso – ne sia stato escluso con provvedimento legittimo.

19.2. Nella specie, il rigetto del gravame di De Vizia comporta la piena esecutività della decisione della stazione appaltante del 29 gennaio 2020 di estromissione dalla gara, con conseguente carenza di legittimazione (processuale) ed interesse (sostanziale) a contestarne l’esito poi stabilito in data 22 luglio 2020, trattandosi oramai, a tutti gli effetti, di procedura inter alios acta.

19.3. Una tale conclusione è pienamente conforme all’indirizzo esegetico nazionale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, cui si fa espresso ed integrale richiamo; arg. anche da Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

20. A ben vedere, inoltre, la conclusione in esame è coerente con il quadro regolatorio euro-unitario (cfr., in particolare, la sentenza della Corte di giustizia UE 11 maggio 2017, C-131/16, Archus, § 57-59 e la sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15, B.T.G., § 24 e ss.).

20.1. Il Collegio premette che il regolatore euro-unitario non conosce una disciplina generale del processo, rimessa ai legislatori nazionali con l’unico limite dei principi di equivalenza (del trattamento delle situazioni giuridiche nazionali ed euro-unitarie) ed effettività (della tutela giurisdizionale in concreto erogabile).

20.2. Il diritto processuale nazionale impone, con l’art. 120, comma 7, c.p.a., che tutti gli atti emessi nell’ambito di una procedura di gara già oggetto di un ricorso debbano essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

20.3. La disposizione ha un carattere processuale e tende a perseguire il fine della concentrazione processuale, quale fattore di razionalizzazione e velocizzazione del contenzioso.

20.4. La disposizione, tuttavia, non impinge nella natura sostanziale degli atti impugnati, non ne muta il regime giuridico, non incide sulla relativa efficacia, non ne elide l’autonomia strutturale e funzionale.

20.5. Nella specie, De Vizia ha impugnato:

– dapprima, con ricorso introduttivo, il provvedimento del 29 gennaio 2020 che la estrometteva dalla gara;

– quindi, con ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento del 22 luglio 2020 di aggiudicazione della gara a Sangalli.

20.6. Si tratta, con ogni evidenza, di iniziative giurisdizionali distinte sul piano non solo temporale, ma prima ancora sostanziale, e confluite nel medesimo giudizio in virtù della disposizione di cui all’art. 120, comma 7, c.p.a., avente mera portata processuale.

20.7. Ora, è evidente che il giudice investito di tale complessa controversia (processualmente) unitaria debba prendere le mosse dal ricorso avverso l’atto di esclusione, non solo perché temporalmente anteriore, ma soprattutto perché funzionalmente propedeutico alla stessa possibilità di cognizione del secondo: la verifica della ritualità dell’esclusione del concorrente è, infatti, oggettivamente prioritaria rispetto allo scrutinio delle censure da questi mosse avverso il successivo esito della gara.

20.8. Del resto, il diritto euro-unitario conosce, anche nella materia degli appalti, il valore della risorsa giustizia, la cui ontologica scarsità osta a che sia dispersa nello scrutinio di ricorsi avverso atti di aggiudicazione formulati da concorrenti che, al momento della delibazione da parte del giudice, risultino oramai estranei alla gara stessa.

21. Non può che interpretarsi così il passaggio operato dalla Corte di giustizia nella sentenza C-355/15 (al § 34), secondo cui “[il diritto euro-unitario] consente ad ogni partecipante escluso di contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

21.1. Del resto, le condizioni dell’azione debbono sussistere al momento del radicamento della lite e persistere per tutta la relativa durata, per cui, se al momento della delibazione giudiziale del ricorso avverso l’aggiudicazione il concorrente risulti definitivamente escluso dalla procedura a seguito del rigetto dell’impugnazione dell’atto di estromissione a suo tempo emanato dalla stazione appaltante, ne viene meno ex tunc la legittimazione e lo stesso interesse a ricorrere.

21.2. La correttezza dell’esegesi in parola, comunque, è lumeggiata dalla successiva decisione della Corte di giustizia emessa a definizione della causa C-131/16.

21.3. In tale controversia, la parte ricorrente aveva impugnato due decisioni contestuali dell’Amministrazione, una di “rigetto” della propria offerta, l’altra di aggiudicazione a terzi dell’appalto.

21.4. In questo contesto, la pronuncia in commento osserva (al § 57) che “la Corte ha giudicato che, nel caso che ha portato alla sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, punti da 13 a 16, 31 e 36), a un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico poteva essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico. Tuttavia, la decisione di esclusione di tale offerente è stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione”.

21.5. Ciò rappresenta, secondo la Corte, il profilo differenziale rispetto alla situazione sottesa al giudizio in trattazione, in cui, invece, “l’Archus e la Gama hanno proposto ricorso avverso la decisione che esclude la loro offerta e avverso la decisione che aggiudica l’appalto, adottate contemporaneamente, e non possono quindi essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico”.

21.6. Orbene, la presente controversia si presenta affine a quella decisa dalla Corte con la sentenza 21 dicembre 2016, giacché:

– l’esclusione di De Vizia è stata disposta sei mesi prima dell’aggiudicazione dell’appalto a Sangalli;

– l’impugnazione dell’esclusione è stata formulata da De Vizia sei mesi prima dell’impugnazione dell’aggiudicazione a Sangalli;

– i due ricorsi sono stati trattati unitariamente in ragione di una disposizione nazionale di carattere meramente processuale, ferma la rispettiva distinzione sul piano sostanziale;

– il ricorso avverso l’esclusione è stato affrontato e delibato per primo, per ragioni di priorità temporale e di precedenza funzionale;

– tale ricorso è stato in toto definito nel merito (è noto che il ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato afferisce al solo profilo della giurisdizione) prima di passare allo scrutinio di quello relativo all’aggiudicazione a Sangalli.

22. Né questo Collegio incorre in una violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., giacché in prime cure Sangalli ha esplicitamente affermato che “l’inammissibilità e infondatezza del ricorso introduttivo contro l’esclusione avversa esimerebbe a rigore dal venire al ricorso per motivi aggiunti contro l’aggiudicazione della gara” (cfr. memoria del 9 novembre 2020, pag. 20), con ciò ventilando, sia pure in nuce, profili di inammissibilità del ricorso per aggiunzione, in relazione ai quali può, dunque, sostenersi che:

– sono entrati nel thema decidendum del presente giudizio;

– non sono stati in alcun modo affrontati dal T.a.r., sì che non può dirsi integrato, in proposito, alcun giudicato implicito (interno), essendosi viceversa in presenza di una mera omissione di pronuncia;

– per consolidata giurisprudenza, non necessitavano di espressa riproposizione in appello, non trattandosi di eccezioni in senso stretto (arg., ex multis, da Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2021, n. 2965).

L’APPELLO INCIDENTALE DI SANGALLI

23. Il Collegio passa, ora, ad affrontare l’appello incidentale svolto da Sangalli, con cui quest’ultima:

– censura la declaratoria del T.a.r. di improcedibilità del ricorso incidentale svolto in prime cure “per sopravvenuta carenza di interesse”;

– ripropone le doglianze formulate in tale atto.

23.1. L’appello incidentale è infondato.

24. Il Collegio – in ossequio all’obbligo di sintesi imposto dall’art. 3, comma 2, c.p.a., vieppiù rafforzato dall’art. 120, comma 10, c.p.a. – accenna anzitutto alla distinzione fra ricorso incidentale (di primo grado) proprio e ricorso incidentale (di primo grado) improprio.

24.1. Premessa la natura occasionale, accessoria e, per così dire, non “originaria” dell’interesse sotteso alla proposizione dell’impugnazione incidentale (che non consegue all’atto, ma all’altrui impugnazione di tale atto), il Collegio osserva che il ricorso incidentale proprio non introduce una domanda demolitoria autonoma nell’oggetto, ma costituisce una contro-impugnazione rivolta avverso il medesimo atto già impugnato ex adverso, che viene censurato nella parte in cui è lesivo per il ricorrente incidentale (qualifica processuale che, sul piano sostanziale, corrisponde a quella di contro-interessato).

24.1.1. Da un punto di vista processuale, il ricorso incidentale proprio non estende l’oggetto provvedimentale del giudizio stricto sensu inteso, che resta incentrato sull’atto già aggredito con l’impugnazione principale, ma ne arricchisce la cognizione, estesa anche alle censure incidentali.

24.1.2. Peraltro, a ben vedere il ricorso incidentale non tende teleologicamente a rimuovere l’atto gravato, ma a mantenerlo: per far ciò, stigmatizza profili di illegittimità dell’atto, distinti da quelli lamentati ex adverso, tali da neutralizzare l’impugnazione principale, preservando l’assetto degli interessi delineato dal provvedimento.

24.1.3. Si ponga mente all’impugnazione di una graduatoria, aggredita in via principale da soggetto non utilmente classificato ed impugnata in via incidentale da uno dei vincitori, lamentando la mancata considerazione, a suo favore, di punteggi ulteriori che renderebbero inutile l’avversa impugnazione.

24.2. Viceversa, il ricorso incidentale improprio attinge un diverso atto, il cui prospettico annullamento priverebbe di efficacia l’avversa impugnazione principale (ad esempio, l’impugnazione incidentale dell’ammissione alla gara del soggetto che ha impugnato, in via principale, l’aggiudicazione della stessa).

24.2.1. Siffatta impugnazione, dunque, arricchisce l’oggetto del giudizio e mira a sterilizzare ab externo l’iniziativa giurisdizionale principale, elidendone ab imis i presupposti (in primis di ammissibilità o procedibilità).

24.2.2. Anche il ricorso incidentale improprio, pur connotato da un portato demolitorio, mira comunque, in definitiva, a preservare l’assetto degli interessi fissato dall’Amministrazione.

25. La natura finalisticamente difensiva e strutturalmente conservativa del ricorso incidentale (proprio od improprio che sia), nonostante la forma impugnatoria, ne condiziona intrinsecamente l’ammissibilità e la procedibilità.

25.1. Invero, il ricorso incidentale:

– è ammissibile solo se effettivamente in grado, ove accolto, di neutralizzare l’avversa impugnazione;

– è procedibile solo in caso di ritenuta fondatezza dell’impugnazione principale, posto che, in caso contrario, l’assetto degli interessi fissato in via amministrativa resterebbe comunque intonso.

25.2. Quanto a quest’ultimo punto, è d’uopo evidenziare che a sostegno dell’impugnazione incidentale non vi è una lesione attuale (che richiede l’esperimento di una impugnazione autonoma), ma una mera lesione virtuale conseguente all’ipotetico accoglimento dell’impugnazione principale.

25.3. Ove venga meno questo pericolo, la finalità difensiva cui è preordinato il ricorso incidentale è pienamente soddisfatta, sì che l’impugnazione incidentale perde naturaliter di interesse.

26. Orbene, nella specie, l’integrale reiezione, da parte del T.a.r., delle censure formulate da De Vizia avverso l’atto di esclusione soddisfa in pieno l’interesse di Sangalli di tener fermo l’assetto di interessi fissato dall’Amministrazione.

26.1. Ne consegue che il ricorso incidentale (proprio) formulato da Sangalli non aveva alcuna ragione oggettiva per essere scrutinato dal T.a.r., posto che la lesione virtuale che ne sottendeva la proposizione non si era attualizzata.

26.2. E’, pertanto, corretta la statuizione di improcedibilità disposta in prime cure.

26.3. Peraltro, la reiezione dell’appello di De Vizia in punto di esclusione dalla gara priva Sangalli di concreto interesse all’esame delle assunte ragioni ulteriori, riproposte con l’appello incidentale, che avrebbero dovuto motivare siffatta esclusione.

IL DEFERIMENTO ALL’ADUNANZA PLENARIA

27. Il Collegio affronta, a questo punto, la questione di diritto che ritiene necessario portare all’esame dell’Adunanza plenaria.

28. Con la determinazione dirigenziale prot. n. 35387 del 18 febbraio 2020, indirizzata alla Reale Mutua Assicurazioni e, per conoscenza, all’odierna appellante, il Comune ha disposto l’escussione della garanzia a suo tempo presentata da De Vizia a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

28.1. Il Comune, nella determinazione in parola, si è limitato a richiamare tale articolo e ad osservare che De Vizia era “risultata destinataria di proposta di aggiudicazione”.

29. De Vizia, in proposito, ha lamentato (cfr. ricorso avanti il T.a.r., pagine 43 e 44) che tale determinazione:

– sia in primo luogo inficiata “in via derivata” dai motivi svolti avverso l’estromissione dalla gara (profilo superato dalle argomentazioni svolte nei paragrafi precedenti e su cui, dunque, non si tornerà);

– sia, comunque, “affetta da vizi autonomi”, in quanto disposta a carico non di un aggiudicatario, ma di un soggetto destinatario di una mera proposta di aggiudicazione.

29.1. L’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, secondo l’odierna appellante “non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”.

29.2. Oltretutto, prosegue l’appellante, l’escussione della cauzione non sarebbe “fondata su fatti riconducibili all’aggiudicatario, ma su circostanze (segnatamente il rinvio a giudizio) sopravvenute rispetto alla presentazione dell’offerta, all’aggiudicazione ed alla comprova dei requisiti”.

30. Il T.a.r., viceversa, ha ritenuto che:

– “la cauzione assolve una funzione essenziale di garanzia della serietà e dell’attendibilità dell’offerta, sicché copre ogni ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto addebitabile all’offerente, anche nel caso in cui l’aggiudicatario non superi le verifiche conseguenti alla redazione della graduatoria finale”;

– nella specie, “la mancata conclusione del procedimento di gara e la conseguente omessa stipulazione del contratto sono certamente riferibili a Devizia, per cui la decisione dell’Appaltante di avviare l’escussione della cauzione non pare erronea”.

31. De Vizia, in appello, ripropone le argomentazioni di prime cure, sostenendo, in particolare, che la disposizione in parola differisce dal previgente art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 proprio in quanto limita al solo aggiudicatario la facoltà della stazione appaltante di escussione della cauzione, in precedenza, invece, esercitabile nei confronti di ogni “concorrente”.

31.1. Tale fondamentale tratto distintivo fra le due norme sarebbe stato colto da questo Consiglio che, con ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, avrebbe sollevato questione di legittimità costituzionale in ordine alla mancata previsione, da parte dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (in combinato disposto con il successivo art. 216), della retroattività della regula juris ivi stabilita, avente carattere più favorevole rispetto al pregresso.

32. Il Comune contesta tali argomentazioni anche sulla scorta della sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, nonché della sentenza della III sezione n. 5517 del 22 luglio 2021.

32.1. Il Comune, in sostanza, ritiene che:

– il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia ridotto gli adempimenti della stazione appaltante, de jure condito tenuta a verificare i requisiti del solo aggiudicatario, non anche, sia pure a campione, degli altri concorrenti, come in precedenza;

– tale verifica sia funzionale al perfezionamento del contratto e debba, pertanto, essere applicata in considerazione di tale precipua finalizzazione;

– una siffatta ratio ricorrerebbe pienamente nella presente fattispecie, in cui “l’aggiudicazione si avviava al suo perfezionamento e, tuttavia, prima della sua formalizzazione definitiva, emergevano le circostanze che, dopo la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 del 20.9.2020 e la relativa istruttoria, comportavano l’esclusione” della De Vizia, “la quale poteva ben definirsi aggiudicataria lato sensu”, almeno ai fini de quibus.

33. Sangalli si limita a riproporre l’eccezione di carenza di giurisdizione già formulata in prime cure “(nella memoria 9.11.2020, p. 20, § 115) poiché la doglianza avversa riguarda soli diritti soggettivi”.

34. Il Collegio premette che la questione di giurisdizione – in disparte ogni altra considerazione – è infondata: è sufficiente richiamare, al fine di motivare la sussistenza della giurisdizione di questo plesso giurisdizionale, la recente pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 9005 del 31 marzo 2021.

35. Quanto al merito della questione, il Collegio premette che il vigente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

35.1. In precedenza, l’articolo recitava come segue: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

36. Risalta subito l’espunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.

36.1. L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

36.2. La prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.

36.3. Peraltro, la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto.

36.4. Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.

36.5. Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dell’interessato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

36.6. L’assoluta irrilevanza dell’elemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per un’analoga conclusione circa l’altra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare l’interprete nel trarne la corrispondente norma.

37. In definitiva, ad avviso del Collegio la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:

– si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

– è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

38. Il Collegio rileva, per completezza, che alcune recenti decisioni sono di segno opposto.

38.1. Si fa riferimento, in particolare, all’ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, ove si ritiene “di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006”, anche in coerenza con “la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8” e “la successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria”, nonché secondo altri arresti (“Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778”, “Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181”, “ ).

38.2. In tale ordinanza si sostiene, in sostanza, che “l’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio”, posto che “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico”.

38.3. Analoghe conclusioni sono, inoltre, raggiunte dalla sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, § 9.1, sia pure senza una specifica motivazione.

39. Il Collegio osserva, tuttavia, che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione non è unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa.

39.1. In senso (almeno) parzialmente contrario si richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014, riferita al previgente d.lgs. n. 163 del 2006, in cui, con riferimento alla questione della “legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”, si legge che:

– “la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”;

– pertanto, “in questo senso l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti”;

– l’istituto della cauzione provvisoria, tuttavia, “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”, ne presidia “l’obbligo di diligenza” e, “ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso”, va ricondotto alla caparra confirmatoria, “sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno”;

– l’istituto in esame consiste, dunque, in “una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”;

– non assumono rilievo, pertanto, né il principio di tassatività né quello di legalità, giacché quest’ultimo riguarda le “sanzioni in senso proprio” e non già “le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice”, mentre il primo è “riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale”.

39.2. Si vedano, in proposito, anche:

– Cons. Stato, sez. V, del 27 luglio 2017, n. 3701, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale […]. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara”;

– Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, secondo cui “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”;

– Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”.

39.3. Del resto, aggiunge il Collegio, anche in dottrina si dubita della natura sanzionatoria dell’istituto (che, peraltro, imporrebbe di riconoscerne la prescrittibilità quinquennale – cfr. art. 28 l. n. 689 del 1981).

39.4. Non può non evidenziarsi, inoltre, che:

– è revocabile in dubbio che la funzione sanzionatoria di una misura, tanto più se indiretta, ne attesti ex se la natura giuridica propriamente sanzionatoria;

– un istituto o ha natura sanzionatoria o non la ha, non contemplandosi casi di istituti con natura sanzionatoria “seppure non in senso proprio”, alla luce del principio di tassatività e legalità espressamente posto a fondamento del diritto amministrativo sanzionatorio (cfr. art. 1 l. n. 689 del 1981; art. 3 d.lgs. n. 472 del 1997).

40. In conclusione sul punto, ad avviso del Collegio l’escussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un “fatto” afferente alla sfera giuridica dell’aggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine.

41. Resta, a questo punto, il distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, l’aggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta l’aggiudicazione.

42. Il profilo, su cui non constano precedenti di questo Consiglio, può dar luogo a contrasti giurisprudenziali e, pertanto, il Collegio, pur conscio dell’importanza del principio della sollecita definizione dei giudizi, tanto più se in tema di procedure di selezione del contraente, ritiene prudenzialmente di deferirlo all’Adunanza plenaria, in ossequio alla funzione nomofilattica che questo Consiglio è tenuto a svolgere, nell’interesse non solo degli operatori del settore, ma del diritto oggettivo nel suo complesso.

43. In proposito, effettivamente, come sostiene l’appellante, la disposizione vigente fa riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”.

43.1. Ove ci si limitasse alla mera lettera della legge, la censura svolta da De Vizia sarebbe, pertanto, da accogliere.

44. Il Collegio ritiene, tuttavia, che non possa omettersi un’esegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, invero necessaria al fine di collocarne ed inquadrarne armonicamente il portato normativo entro il più ampio ambito regolatorio recato dal d.lgs. n. 50 del 2016, costituente un corpus unitario (tanto da recare, in rubrica, la definizione di “codice”) volto a disciplinare l’intera materia dell’affidamento dei contratti pubblici (cfr. l’art. 1 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”).

44.1. In siffatta prospettiva, doverosamente attenta al dato sistematico ed alla proiezione finalistica, emerge plasticamente l’assoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.

44.2. In un caso siffatto, invero, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.

44.3. Del resto, nella specie la stazione appaltante non ha contestato la proposta di aggiudicazione formulata dal seggio di gara per profili afferenti all’attribuzione dei punteggi, ma, al contrario, implicitamente ammettendone la correttezza, ha proceduto alla verifica della posizione del proposto, escludendolo per profili afferenti (non, appunto, alla ritualità della valutazione operata dalla commissione giudicatrice, ma) al possesso dei necessari requisiti.

44.4. Un’interpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro – ad avviso del Collegio – la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare l’onere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, all’esito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di quest’ultimo il rischio dell’eventuale escussione della garanzia.

44.5. La disposizione in parola, del resto, ove menziona “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”, richiama quella fase situata dopo l’esito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per l’aggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale in cui si sostanzia il senso ed il proprium della gara pubblica.

44.6. L’esegesi proposta, dunque, non determina alcuna violazione della disposizione – la cui natura non sanzionatoria, peraltro, non impone alcun rigido perimetro all’interprete – ma, al contrario, ne trae, ad avviso del Collegio, la norma più coerente con la più ampia cornice regolatoria recata dal corpus codicistico in cui la disposizione è contenuta: risulterebbe, invero, contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.

45. In conclusione, il Collegio rimette all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

46. Posto che la presente sentenza non definitiva ha risolto tutte le altre questioni in contestazione, l’Adunanza plenaria, ove ritenga opportuno non limitarsi all’enunciazione del punto di diritto, può altresì definire il giudizio, provvedendo in tal caso al conseguente regolamento delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone come segue:

– rigetta in parte l’appello principale, con esclusione della sola questione deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, di cui in parte motiva, sub § 45;

– rigetta integralmente l’appello incidentale;

– dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato della questione indicata in parte motiva, sub § 45.

Spese al definitivo.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

L'articolo Sulla rimessione all’Adunanza Plenaria della questione inerente ai soggetti ai quali può essere escussa la garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 proviene da Giustamm.

Farmacia – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Rimessione alla Adunanza plenaria.

Devono essere rimessi alla risoluzione dell’Adunanza Plenaria i quesiti volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

Pres. (f.f.) Noccelli – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4831 del 2021, proposto da
San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio 9;

Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni, Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi, Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli 49;

Asur Marche Area Vasta N 5, Associazione Italiana Ospedalità Privata, Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, Casa di Cura Villa San Marco S.r.l. – non costituiti in giudizio;

Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma, di Federfarma Ascoli, della Farmacia Tamburrini S.n.c., del Comune di Ascoli Piceno, dell’ASUR Marche, dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le impugnative di primo grado esitate nella pronuncia del Tar Marche qui appellata si sono indirizzate avverso gli atti con i quali l’ASUR Marche, Area vasta n. 5, ha autorizzato il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto, in data 12 ottobre 2018, ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

2. Ad agire in giudizio era stata, in un primo momento, la Federazione Regionale dei farmacisti privati della Regione Marche (di seguito anche Federfarma Marche), mossasi a tutela dell’interesse “istituzionalizzato” al rispetto delle procedure e delle norme che regolano il trasferimento delle farmacie.

L’impugnativa (n. 251/2019) si era appuntata sull’asserita incompatibilità della società acquirente ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, poiché partecipata come unico socio da altra società di capitali (la Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l.), a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza.

3. Il Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione della parte ricorrente, sostenendo che l’azione era intesa ad intercettare una problematica di rilievo nazionale, riferibile all’intera categoria dei farmacisti titolari di farmacie private, quindi deducibile dalla sola Federfarma Nazionale, in coerenza con i suoi scopi statutari e requisiti di rappresentatività.

4. La stessa impugnativa è stata quindi replicata mediante due autonomi ricorsi straordinari al capo dello Stato intentati il primo, in via collettiva, dalla Federfarma Italia, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani e dalla Farmacia Tamburrini; ed il secondo, in forma individuale, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani.

A seguito della opposizione formalizzata, ai sensi dell’art. 10, co. 1, D.P.R. n. 1199/1971, dal Comune di Ascoli Piceno, dall’Asur e dalla società San Marco, le due impugnative sono state trasposte in sede giurisdizionale (assumendo rispettivamente i numeri di ruolo n. 452 e 447/2019) ed, infine, riunite ed accolte con sentenza n. 106 del 2021.

5. La decisione ha ravvisato la sussistenza della dedotta incompatibilità e ha imputato la responsabilità della carenza, sul punto, di istruttoria procedimentale, sia al Comune cedente la farmacia, quale soggetto responsabile dell’asta pubblica; sia all’Asur, quale ente preposto al trasferimento di titolarità e all’autorizzazione all’apertura della farmacia, all’esito della sua definitiva aggiudicazione.

Il conseguente annullamento degli atti gravati è maturato a valle di un’articolata delibazione della portata del principio di incompatibilità fissato dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che le parti ricorrenti avevano dedotto essere stato violato sia nella parte in cui intende impedire l’accesso indiretto alla farmacia da parte di altri operatori nel settore sanitario, in grado di condizionare l’indipendenza professionale del farmacista e, quindi, il libero esercizio della sua attività nell’interesse esclusivo del pubblico; sia nella parte in cui sancisce la necessità del rispetto del principio dell’esclusività dell’oggetto sociale, tale per cui le società titolari dell’esercizio delle farmacie devono avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia.

6. Lo svolgimento logico della decisione ha tratto spunto decisivo dal fatto che la Casa di Cura Privata Villa San Marco, oltre ad essere socio unico della San Marco s.r.l., annovera un socio medico (dott. De Bernardinis) ed un componente del C.d.A. anch’egli medico (dott. Di Simone). Le due società, inoltre, condividono la stessa sede legale e un comune amministratore (il dott. Romani), investito del duplice ruolo di presidente del C.d.A. della Casa di Cura e di Amministratore unico della San Marco s.r.l..

Tanto dimostrerebbe, secondo il Tar, l’impropria commistione in capo al medesimo soggetto giuridico (la Casa di cura) di attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto afferenti ad ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico/sanitaria) tra di loro non compatibili.

Detta commistione rileverebbe sul piano giuridico in quanto, nel caso in cui una società intenda acquisire la proprietà di una farmacia, l’insussistenza di situazioni di incompatibilità deve esser verificata, oltre che nei confronti della società stessa, anche nei confronti del socio persona giuridica che su quest’ultima esercita il controllo.

7. Il presente grado di appello è stato promosso dalla società San Marco, soccombente in primo grado.

8. Si sono costituti l’Asur, la Federfarma, la Federazione Ordini Farmacisti Italiani, l’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, esprimendosi tutti a favore della conferma della sentenza gravata. Il Comune di Ascoli Piceno – nell’ottica di una applicazione pragmatica del regime delle incompatibilità, orientata sulle specificità del caso concreto – ha invocato il correttivo della facoltà, per il soggetto interessato, di rimuovere, entro un certo lasso temporale, la situazione originante il potenziale conflitto di interessi.

9. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ord. n. 3771/2021), la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

10. All’esito della camera di consiglio, il Collegio ritiene di poter respingere il primo, il secondo e il quarto motivo di appello, involgenti questioni preliminari di carattere processuale. Al contempo, reputa necessario interpellare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato su due questioni di massima, afferenti a profili di diritto di particolare importanza, che hanno dato o potranno dare luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.).

DIRITTO

I motivi di carattere processuale.

1. – Il primo motivo di appello investe il tema della pretesa irritualità della fase di trasposizione dei ricorsi straordinari al capo dello Stato, sotto il profilo dell’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito dei ricorsi (art. 48 c.p.a.).

1.1. – Il rilievo si è appuntato sul fatto che le ricorrenti, ricevuta la notifica dell’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/1971, si sono limitate a notificare ai resistenti l’atto di costituzione innanzi al Tar, avente il medesimo contenuto del ricorso straordinario, e a depositarlo in cancelleria, senza provvedere a notificare anche l’avviso di avvenuto deposito (passaggio pure previsto dall’art. 48, comma 1, c.p.a. che così dispone: “Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”).

1.2 – Il Tar ha ritenuto gli adempimenti attuati sufficienti alla traslazione del giudizio in sede giurisdizionale, sposando un orientamento più sostanzialista che reputa indifferente la sequenza dei passaggi formali di notifica e deposito, purché rispettosi del termine dei 60 giorni, e ciò in quanto “la ratio dell’art. 48 c.p.a., […] è appunto quella di rendere edotta la controparte della reale volontà del ricorrente di proseguire l’impugnazione in sede giurisdizionale”.

1.3. – La San Marco censura la sentenza di primo grado sia per “l’omessa motivazione, non risultando in nessuna parte della sentenza la ragione per cui il Tar abbia ritenuto «(…) chiare la vocatio in ius, la trasposizione del ricorso straordinario e la volontà di instaurazione del giudizio..”; sia perché la soluzione accolta “..si discosta dall’altro orientamento, conforme al dato letterale della norma e che si ispira al principio della certezza del diritto, secondo il quale è necessaria, così come previsto esplicitamente dalla normativa, la notifica dell’avviso di avvenuto deposito ex art. 48 c.p.a, a nulla rilevando che la parte abbia notificato un atto di costituzione nel quale risulta trascritto il ricorso straordinario”.

1.4 – Il motivo va respinto, risultando corretta la linea argomentativa tracciata in sentenza sulla scorta dei precedenti conformi.

1.5. – Nell’esaminare una fattispecie speculare a quella qui il rilievo, è stata proprio questa sezione a chiarire – con indirizzo alternativo ad altro più rigorista – che ai fini della corretta trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale possono ritenersi utili tanto la sola notifica del semplice avviso del deposito del ricorso innanzi al Tar, in quanto comunque sufficiente a rendere la controparte edotta della volontà del ricorrente di insistere nell’impugnazione (di contenuto già noto alle controparti) e, quindi, a soddisfare la ratio sostanziale delle prescrizioni formali imposte dall’art. 48; quanto la notifica dell’intero ricorso e della vocatio in giudizio, pur non seguita da quella dell’avviso dell’avvenuto deposito, anche in tal caso potendosi dire rispettata l’essenziale finalità conoscitiva dei richiesti adempimenti (v. Cons. Stato, sez. III, nn. 2830/2016 e 859/2014; nello stesso senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6124/2018).

1.6. – Il richiamo ai precedenti è esaustivo, poiché dagli stessi si trae conferma dell’idoneità della vocatio in ius effettuata mediante notifica dell’atto di costituzione, quale inequivoca manifestazione della volontà di prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale. Dunque, il parallelismo istituito con la menzionata casistica non necessitava di alcuna ulteriore esplicitazione sul tema della “idoneità” della forma processuale esperita.

1.7. – Poiché tutte le formalità di legge si sono compiute ben prima dello spirare del termine dei 60 giorni stabilito dall’art. 48 c.p.a. (e coincidente con il 10 novembre 2019) – essendo il ricorso in riassunzione stato notificato in data 17 ottobre 2019 e depositato in data 18 ottobre 2019 – non può che concludersi per la piena ritualità della trasposizione sia sotto il profilo temporale che della regolare instaurazione del contraddittorio.

1.8. – Diventa a questo punto superfluo il richiamo alla valenza sanante della costituzione delle parti intimate, quale circostanza che pure sarebbe valsa ad anestetizzare ex art. 156, comma 3, c.p.c., il vizio di notifica (dell’avviso di deposito), ove effettivamente rilevante.

2. – Con il secondo mezzo di impugnazione la San Marco censura (con riguardo al ricorso n. 452/2019) la mancata estensione dell’impugnazione al bando di gara, quale atto “presupposto” e “direttamente lesivo degli interessi delle ricorrenti”, quindi meritevole di essere impugnato illico et immediate in vista della contestazione dei provvedimenti ad esso conseguenti.

La stessa censura viene replicata (con riguardo al ricorso n. 447/2019) sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla determinazione n. 3596 del 7.12.2018. Sarebbe questo, infatti, l’atto conclusivo, almeno dal punto di vista sostanziale, della procedura di affidamento; ed il suo carattere dispositivo e direttamente lesivo non verrebbe meno in ragione della sua qualificazione quale atto “provvisorio”, trattandosi di una provvisorietà determinata dal condizionamento degli effetti dell’aggiudicazione al decorso del termine per l’esercizio del diritto di prelazione e per la ricezione dei certificati antimafia.

2.1. – Anche questo duplice rilievo non persuade.

2.2. – Sotto il primo profilo merita osservare che è sì vero che il bando indicava esattamente le dichiarazioni che dovevano essere rese dai partecipanti quanto al rispetto degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991; ma è altresì chiaro che l’interpretazione che di tali disposizioni ha reso l’amministrazione – nel quadro di una variegata alternative di possibili letture (come si vedrà infra) – si è palesata solo con l’aggiudicazione definitiva, primo atto inequivocabilmente lesivo degli interessi delle ricorrenti. Il tutto in linea con la previsione dell’art. 12 del bando di gara secondo la quale “l’aggiudicazione definitiva a favore dell’aggiudicatario provvisorio […] avverrà […] previa verifica d’ufficio della veridicità di quanto dichiarato nelle dichiarazioni sostitutive e del possesso dei requisiti previsti”.

Va quindi confermata la soluzione in tal senso accolta dal Tar.

2.3. – Sotto il secondo profilo, il primo giudice ha escluso l’esistenza di “un onere di immediata impugnazione nei termini decadenziali dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria – che costituiscono meri atti endoprocedimentali inidonei a produrre la definitiva lesione dell’interesse – ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva, in quanto è con quest’ultima che l’Amministrazione esprime la propria volontà provvedimentale”.

La soluzione si avvalora alla luce dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia di gare pubbliche, applicabile mutatis mutandis anche al caso di specie, secondo il quale il provvedimento di aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, privo di valore decisorio, che necessita di conferma attraverso l’aggiudicazione definitiva, unico provvedimento impugnabile. A tanto occorre unicamente aggiungere che la tipologia dei controlli o degli adempimenti che condizionano la conferma dell’aggiudicazione provvisoria non vale ad alterarne la sostanza di atto endoprocedimentale.

3. – In coerenza con esigenze di tassonomia processuale, è opportuno anticipare la trattazione del quarto motivo di appello, afferente all’omesso esame da parte del Tar dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità delle impugnative di primo grado, poi riunite.

3.1. – Le stesse vengono tacciate di “esercizio abusivo dello strumento processuale”, per essere state intraprese, da soggetti collegati a Federfarma Marche, al solo fine di byapassare le eccezioni sollevate nei confronti di quest’ultima nel primo giudizio poi definito, con declaratoria di inammissibilità del ricorso, dalla sentenza n. 105/2021.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.3. – Va premesso che l’unica tematica che viene posta in questione – e sulla quale è quindi necessario soffermarsi – è quella concernente lo sviluppo consecutivo e succedaneo dei ricorsi straordinari, in funzione suppletiva rispetto alle carenze della prima impugnazione di Federfarma Marche.

Non viene eccepita, invece, la carenza di autonoma legittimazione dei singoli attori processuali (oggetto del capo decisorio di cui al par. 6 della sentenza, oramai intangibile perché passato in giudicato).

Che Federfarma (nazionale) sia dotata di una personalità giuridica indipendente da quella di Federfarma Marche, e che l’Associazione provinciale abbia a sua volta una sua distinta soggettività, autonoma da quella delle altre due organizzazioni, è un punto sul quale la parte appellante non solleva rilievo alcuno. Stessa legittimazione ed interesse ad agire vanno riconosciuti alla Farmacia Tamburrini, quale presidio prossimo a quello da poco attivato (dal quale si distanzia per soli 2,1 Km) e, quindi, ad esso interrelato per vincolo di concorrenza che ne differenzia e qualifica la posizione e legittimazione processuale.

3.4. – E, tuttavia, è proprio questa autonoma legittimazione a rilevare quale elemento dirimente il nodo dell’esercizio asseritamente abusivo dei mezzi processuali: una volta che l’ordinamento abilita un soggetto giuridico ad esperire l’azione processuale, non vi è margine per sindacare l’esercizio di quella facoltà in ragione delle distinte iniziative assunte da ulteriori e autonomi soggetti giuridici e per il solo fatto che gli atti impugnati siano i medesimi. I precedenti giurisprudenziali menzionati in senso contrario dalla parte appellante si rivelano non pertitenti, in quanto riferiti ad iniziative plurime avviate dal medesimo soggetto giuridico.

3.5. – Non si può, quindi, che convenire con quanto statuito sul punto dal Tar Marche, il quale ha ben argomentato sulla “legittimazione ad agire in capo a Federfarma Nazionale, la cui posizione è autonoma e scindibile rispetto a quella delle altre parti ricorrenti” e sul fatto che “la stessa società San Marco s.r.l., nel formulare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Federfarma Marche nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, (aveva) in quel caso affermato che detta legittimazione dovesse spettare tuttalpiù a Federfarma Nazionale ovvero a Federfarma Ascoli Piceno, quest’ultima territorialmente più prossima”.

Le questioni di merito: il quadro normativo.

4. – Il terzo motivo di appello investe il merito della controversia, il quale si inscrive in un quadro regolativo di cui è utile fornire un essenziale riepilogo.

— L’art. 7 della l. n. 362 del 1991, come modificato dall’art. 1, comma 157, lett. b), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Titolarità e gestione della farmacia», stabilisce che:

«1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata. 2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8».

— Il successivo art. 8, comma 1, come modificato dall’art. 1, comma 160, lett. a), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Gestione societaria: incompatibilità», dispone che:

«La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato».

— Infine, l’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie – TULLSS), dispone che:

«Il conseguimento di più lauree o diplomi dà diritto all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti sanitarie, eccettuato l’esercizio della farmacia che non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie».

4.1. – La pronuncia di primo grado non si è soffermata sui presupposti applicativi dell’art. 7 comma 2 nella parte in cui prevede che “Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”), probabilmente a cagione del fatto che la norma è riferita alla sola società titolare della farmacia ed, in questo caso, è pacifico e documentale che la San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4).

4.2 – La sentenza appellata ha invece fatto applicazione della successiva previsione contenuta al comma 2 dell’art. 7 (“la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), ovvero ha messo a frutto il principio per cui l’esercente l’attività di farmacista non può anche svolgere la professione medica.

Detta incompatibilità – motivata dalla confliggenza di interessi che si determina nel contemporaneo esercizio dell’attività di “prescrizione” e di “dispensazione” dei medicinali – punta a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, l’interesse primario alla tutela della salute pubblica (v. Corte Cost. n. 275/2003).

4.3. – La posizione conflittuale è di facile constatazione nel caso in cui sia una persona fisica a svolgere le due funzioni di farmacista e medico; appare, invece, di meno agevole riscontro nel caso in cui la titolarità della farmacia faccia capo ad una società e quest’ultima sia a sua volta detenuta da altra società. È il caso di specie, in cui la farmacia è detenuta dalla San Marco s.r.l., partecipata quale socio unico dalla Casa di cura s.r.l..

Per quanto si dirà meglio nel prosieguo, sono due i presupposti al ricorrere dei quali il regime delle incompatibilità può estendersi anche al campo delle farmacie detenute da società partecipate. Occorre cioè che la società controllante possa dirsi (con gli adattamenti del caso): a) implicata nella “gestione” della farmacia ed b)esercente la “professione medica”.

Su questi due nodi problematici si è sviluppato il contraddittorio tra le parti in lite di cui si darà conto tra breve e sul quale si innestano i quesiti di orientamento posti all’Adunanza Plenaria.

4.4. – E’ tuttavia sin d’ora opportuno anticipare che l’adattamento dei menzionati parametri al sistema delle partecipazioni societarie pone una questione interpretativa di massima rilevanza, acuita nella sua problematicità dal fatto che, a seguito della l. n. 124 del 2017, il sistema normativo ha sì modernizzato il settore farmaceutico aprendolo all’ipotesi della titolarità della farmacia privata in capo a soggetti societari; ma non ha aggiornato gli elementi sintomatici del conflitto di interessi, in particolar modo chiarendo cosa debba intendersi, nel caso di società partecipate, per “gestione della farmacia” e per “esercizio della professione medica”. Al contempo, le disposizioni in commento sembrano avere mantenuto una impostazione “tipizzante”, incentrata su previsioni determinate e tassative che, tuttavia, ove così intese e applicate, finirebbero per intercettare solo una parte del fenomeno da regolamentare, con il rischio di lasciarne scoperta altra parte. Da qui ulteriori difficoltà esegetiche che rendono asfittica, se ragguagliata alle peculiarità del caso, la schematica alternativa tra tendenze interpretative di tipo restrittivo o estensivo.

5. – Detto del quadro regolativo di riferimento e dei nodi interpretativi ad esso sottesi, è necessario dare conto delle impostazioni di parte prospettate in atti.

5.1. – L’appellante San Marco osserva come tutte le norme recanti ipotesi di incompatibilità ed implicanti, quindi, conseguenti limitazioni all’esercizio di diritti soggettivi, siano insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva; e, sulla base di questa premessa, assume che anche la normativa delle incompatibilità di cui all’art. 8 non possa che applicarsi ai casi espressamente regolamentati, ovvero al solo socio (Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco), sempre che questi (alla luce dell’intervenuta sentenza della Corte Cost. n. 11/2020) gestisca effettivamente la farmacia. Dalla ricognizione delle posizioni incompatibili esulerebbero, quindi, quelle dei soci e dei componenti del CdA della società controllante (Casa di Cura).

Indizi a favore di una lettura restrittiva della normativa si ricaverebbero dagli artt. 7, comma 2 e 8, comma 1, sia nella parte in cui menzionano l’ “esercizio della professione medica”, quale attività riferibile ai soli soggetti persone fisiche; sia nella parte in cui affermano che le incompatibilità dell’art. 8, comma 1 si applicano alle società titolari della farmacia solo “in quanto compatibili” (art. 7, comma 2, terzo periodo).

5.2. – Questi i conseguenti rilievi svolti dalla parte appellante con riferimento al caso di specie:

i) la società San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4);

ii) la stessa è partecipata (esclusivamente) dalla Casa di Cura che non esercita né attività di produzione e informazione scientifica del farmaco, né, tantomeno, la professione medica (doc. 5). Trattasi, invero, di società commerciale (e non di società di professionisti), che gestisce “mezzi economici” e organizza “fattori produttivi”; ma gestire fattori produttivi, quand’anche afferenti all’ambito sanitario, non vuol dire esercitare la professione medica (quindi effettuare diagnosi o emettere cure e ricette);

iii) l’esercizio dell’attività medica non potrebbe ricavarsi neppure dal fatto che tra i componenti del suo CdA vi è un medico (dott. Di Simone), avendo questi cessato la sua attività il 31.12.2016 (doc. 6), ben prima che San Marco acquistasse la farmacia. Quanto al dr. De Berardinis, unico socio medico di Casa di Cura, egli non è in grado di determinare alcuna situazione di conflitto di interesse, posto che si è cancellato dall’albo il 7.11.2019 (doc. 10) e non esercita più la professione dal 18.12.2012 (doc. 7), oltre a risultare beneficiario di pensione di invalidità (doc. 9) e di amministrazione di sostegno dal 18.1.2018 (doc. 8);

iv) la Casa di Cura è poi “socio di capitale” della San Marco e, pertanto, ad essa non è applicabile il regime di incompatibilità, poiché riferibile esclusivamente ai “soci gestori”. La farmacia è gestita unicamente dalla San Marco che ne è il titolare ed ha un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. art. 7, comma 3, l. 362/91;

v) anche il fatto che le due società abbiano la medesima sede sociale e che l’Amministratore unico dell’una sia anche Presidente del CdA dell’altra (il dott. Romani), non integra quegli indizi gravi, precisi e concordanti che potrebbero condurre a ritenere l’esistenza di una gestione della farmacia da parte della socia. Semmai, ai fini di un possibile conflitto di interessi, potrebbe assumere rilevanza l’unicità di sede con la farmacia, coincidenza, tuttavia, assente nel caso di specie;

vi) dalla sua qualità di socio unico della San Marco non può desumersi neppure un potere di direzione e coordinamento sulla società controllata, anche perché detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

5.3. – In via logicamente subordinata, la parte appellante ripropone la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 l. n. 362/1991 – in controluce agli artt. 3, 35 e 41, Cost – nella parte in cui non prevedono un termine congruo entro il quale i soci della società (socia della società di farmacia) possono rimuovere la causa di incompatibilità nel corso ovvero all’esito della procedura di evidenza pubblica. Il difetto di uno spatium deliberandi mortificherebbe il diritto al lavoro e all’impresa e segnerebbe una discriminazione irrazionale rispetto ad altre incompatibilità – ad esempio quella in materia di elezioni comunali – sostanzialmente simili alla prima ma, diversamente da questa, assistite da strumenti correttivi qui del tutto mancanti.

5.4. – A queste considerazioni le parti appellate, oltre a reiterare gli elementi posti a base della pronuncia gravata, replicano che:

— la Casa di Cura ha come oggetto sociale esclusivamente la gestione di case di cura e di assistenza per ammalati: come tale essa, operando indiscutibilmente nel campo sanitario e precisamente in ambito medico, incorre nella incompatibilità di legge;

— la ‘cessazione’ dall’attività del dott. Di Simone datata 31.12.2016 (doc. 6) attiene ad una chiusura di partita IVA, ma nulla ha a che vedere con l’iscrizione all’Albo (ed i medici iscritti all’Albo sono pur sempre potenziali prescrittori di farmaci); mentre la cancellazione dall’albo del dott. De Bernardinis Giuseppe risale al 7 novembre 2019 (doc. 10), sicché non rileva in quanto successiva ai fatti di cui si discute;

— l’estensione del regime di incompatibilità previsto dagli artt. 7 e 8 legge n. 362 del 1991 anche al socio persona giuridica che controlla la società titolare della farmacia trova supporto nel parere di questo Consiglio di Stato n. 69/2018; nelle pronunce del medesimo Consiglio n. 474/2017 (affermativa del principio per cui persino un medico non iscritto nell’albo professionale – e dunque non esercente la professione medica – non può essere socio di una società titolare di farmacia) e della Corte Cost. n. 275/2003;

— è vero poi che la Corte costituzionale, con pronuncia n. 11/2020, ha interpretato la causa di incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. c), cit., ossia quella dell’incompatibilità tra titolarità della farmacia ed altri rapporti di lavoro pubblico o privato, affermando che essa non opera nei confronti di quei soci persona fisica “che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia”. Tuttavia, l’affermazione ha riguardato una disposizione diversa da quella qui rilevante (art. 7 comma 2) e, comunque, non si attaglia al caso, qui in esame, di controllo societario con risvolti gestionali;

— non avrebbe alcun fondamento, dunque, il tentativo dell’appellante di considerare la Casa di cura quale mero “socio di capitale”, poiché essa, lungi dall’aver acquistato semplici quote di una società di gestione di farmacie, è socio unico della Società San Marco, titolare della farmacia, sicché non può che esercitare un potere decisorio totale sulla conduzione e sugli indirizzi del presidio farmaceutico. Altrimenti detto, la San Marco è una mera appendice totalmente dipendente dalla Casa di cura, la quale svolge attività sanitaria o, comunque, – il che è lo stesso ai fini che qui interessano – organizza l’attività di prescrizione dei farmaci da parte dei propri medici;

— d’altra parte, la Casa di Cura, come si evince dal suo sito internet, “è accreditata presso il Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione, sia in regime di ricovero che ambulatoriale, di servizi e prestazioni di diagnosi e cura”; dispone dell’Unità funzionale di Medicina (con tre medici in organico) e dell’Unità funzionale di Chirurgia, a sua volta suddivisa in numerose Sezioni, nelle quali svolgono la loro attività numerosi medici; offre numerosi Servizi diagnostici e ambulatoriali, tutti con la presenza di medici. In sostanza, “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale, il che ne determina l’operatività in un ambito, sanitario e medico, non compatibile con quello della “gestione della farmacia”;

— infine, ove si seguisse l’interpretazione contraria a quella fatta propria dal Tar, sarebbe sin troppo facile aggirare i limiti di legge, poiché i soggetti incompatibili potrebbero agevolmente costituire una società al solo scopo di farla divenire socia di una società titolare di farmacia, in tal modo vanificando del tutto la disciplina posta a contrasto dei conflitti di interesse.

Il primo dubbio interpretativo: la “gestione della farmacia”.

6. – Le premesse consentono di approfondire le due questioni di diritto controverse, concernenti: a) il tema della “gestione della farmacia” e b) “l’esercizio della professione medica”.

Rispetto ad esse, si pone un possibile problema di adattamento interpretativo delle fonti, volto a renderle calzanti alle peculiarità del caso, nel più corretto equilibrio tra le ragioni dell’applicazione effettiva delle regole di incompatibilità, ispirate a primarie esigenze di tutela della salute pubblica (32 cost.); e le ragioni della libertà di intrapresa economica (art. 41 cost.), di stabilimento e di libera circolazione di persone e capitali, anche queste di evidente rilievo costituzionale ed eurocomunitario (v. CGUE, quarta sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

6.1. – Sul primo dei due profili rilevanti (il potere di gestione della farmacia) è di recente intervenuta la pronuncia n. 11/2020 della Corte costituzionale.

Oggetto del giudizio costituzionale era l’art. 8, comma 1, lett. c), della l. n. 362 del 1991, il quale dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Nel giudizio a quo si controverteva della possibilità per una professoressa universitaria di essere socia di una società di capitali titolare di farmacia. La Corte ha dichiarato non fondata la questione fornendo, con sentenza interpretativa di rigetto, una lettura diversa da quella resa dal giudice remittente.

L’impostazione licenziata come conforme a costituzione è quella per cui “la causa di incompatibilità di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991 non è riferibile ai soci, di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia” (par. 4), ma può applicarsi “solo al socio che risulti fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia” (par. 4.1). A giudizio della Corte il punto decisivo per determinare l’incompatibilità è, pertanto, proprio il collegamento o meno con la effettiva “gestione” della farmacia.

In aggiunta ad argomenti di esegesi testuale, la Corte ha osservato, su un piano sistematico, come “l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.

Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.

6.2. – La pronuncia in commento contiene un’enunciazione di assoluto rilievo, secondo la quale il “fattivo coinvolgimento” della gestione del presidio farmaceutico costituisce criterio orientativo nel discriminare il conflitto di interessi, e ciò anche nell’ipotesi dei soci di società di capitali titolari di farmacie.

Resta da intendere in cosa si sostanzi la “gestione della farmacia” e se questa possa ravvisarsi in un caso, come quello di specie, in cui la società titolare di farmacia è detenuta in modo totalitario da altra società di capitali.

6.3. – Ai fini della delibazione del tema, paiono sprovviste di consistenza le due principali obiezioni mosse dalla parte appellante.

– i) Con la prima si sostiene che la relazione di direzione e coordinamento non potrebbe ricavarsi dal solo fatto che la Casa di Cura è socio unico della San Marco, e ciò in quanto detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

In senso contrario rileva osservare che la relazione in questione si presume come effetto della posizione di controllo (art. 2947 sexies c.c.: “si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359”).

Nel caso di specie sussiste certamente una posizione di controllo rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c., la quale innesca una presunzione di direzione e coordinamento non contraddetta da alcun elemento deduttivo o probatorio di segno contrario.

Quanto alla sua mancata rappresentazione nel registro delle imprese, vale considerare il carattere recessivo che in materia assumono le formalità attinenti all’iscrizione e alle altre forme di pubblicità previste dall’ art. 2497-bis c.c., in quanto prive di efficacia costitutiva del gruppo e, quindi soccombenti rispetto al principio di effettività e, dunque, alla situazione di fatto esistente al momento dell’inizio, dello svolgimento e della cessazione dell’attività del gruppo (Cass. Civ., sez. I, n. 24943/2019).

– ii) Resta da considerare il secondo anello della catena di comando, che correla la San Marco alla farmacia di cui essa è titolare. Qui sovviene il secondo argomento della parte appellante, secondo il quale la farmacia – essendo gestita da un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. 7, comma 3, l. 362/91 – giammai potrebbe dirsi sottoposta a conduzione della San Marco e, indirettamente, della sua controllante.

L’argomento appare inconferente. Il direttore responsabile è figura distinta da quella del titolare della farmacia, al quale può affiancarsi indipendentemente dal fatto che il primo sia una persona fisica o una società (art. 7 comma 3 legge 361/1991: “La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile”).

Ferme, poi, le responsabilità del direttore quanto all’organizzazione complessiva della farmacia, è innegabile il potere di direttiva del titolare, in capo al quale permane la facoltà di imprimere gli indirizzi di gestione imprenditoriale ed economica che ne fanno il vero regista della strategia aziendale. A lui, quale datore di lavoro, è chiamato a rispondere, in ultima analisi, il direttore responsabile.

D’altra parte, dando adito all’argomentazione della parte appellante, il regime delle incompatibilità avrebbe scarsissime possibilità di applicazione in tutti i casi di scissione tra proprietà e direzione, poiché basterebbe l’incarico di direzione in capo ad un terzo professionista abilitato ad elidere ogni relazione di continuità gestoria tra proprietà e farmacia.

Quella illustrata è la posizione accolta, peraltro, nel parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017, ove si legge (punto 13) che “se la titolarità dell’esercizio della farmacia è in capo ad una società (alternativamente: di persone, di capitali o cooperativa a responsabilità limitata), la stessa deve avere ad oggetto esclusivo la gestione della farmacia e la direzione della farmacia deve essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile”.

6.4. – Sgombrato il campo dalle più agevoli obiezioni, resta da acclarare se la presunzione di direzione e coordinamento sulla società titolare di farmacia, imputabile alla società controllante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2359 e 2947 sexies c.c., possa reputarsi sufficiente a fare di quest’ultima un soggetto effettivamente o fattivamente “coinvolto nella gestione della farmacia”.

— Di possibile intralcio a questa conclusione è il fatto che l’amministrazione della società mediana (in questo caso la San Marco) fa capo ad un soggetto (l’amministratore unico Romani) distinto e diverso dagli amministratori (i cinque componenti del Cda, del quale è parte il suddetto Romani) della società Casa di cura. Si tratta pertanto di stabilire quale rilievo conferire alla sfera di autonomia decisionale (in linea di principio intangibile) di cui gode l’organo amministrativo.

Ed, invero, in applicazione delle regole generali del codice civile in tema di amministrazione delle società per azioni (applicabili in via analogica anche alle s.rl.), i soci, anche se portatori di partecipazioni di controllo sull’assemblea, non possono impartire direttive agli amministratori, alla cui competenza esclusiva l’art. 2380 bis c.c. affida l’amministrazione della compagine.

— A bilanciare l’argomento sin qui delibato si pone la già vista capacità di indirizzo e coordinamento che si presume esistente in capo alla società controllante e che potrebbe tradursi in attività dal contenuto atipico e informale, non meglio definite dal legislatore ma ravvisabili in tutte quelle iniziative di fatto sinteticamente volte ad influenzare le scelte gestionali della società controllata.

Nella lettura giurisprudenziale, la fattispecie della direzione e coordinamento viene appunto intesa come un’attività di fatto, giuridicamente rilevante – in cui soggetto attivo è l’ente dirigente e destinatari sono gli amministratori della società eterodiretta – esplicantesi come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie di questi ultimi, che ne sono i naturali referenti e destinatari (Tribunale Roma Sez. spec. in materia di imprese, 18 febbraio 2021).

Detta fattispecie si distingue da quella dell’amministrazione di fatto in quanto l’ente che “dirige e coordina”, diversamente dall’amministratore di fatto, non agisce compiendo atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso terzi, ovvero spendendone il nome all’esterno con l’effetto di imputare ad essa i suoi atti, ma influenza o determina le scelte operate dagli amministratori della stessa società, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi (v. Trib. Milano 20 marzo 2014; Trib. Milano, Sez. Impr., 20 dicembre 2013 e, sulla distinzione tra attività di direzione e coordinamento e amministrazione di fatto, Cass. Civ. 23 giugno 2015, n. 12979).

In via di estrema sintesi si può quindi dire che la direzione ed il coordinamento consistono in quegli indirizzi di orientamento diretti a rendere l’attività della società controllata complementare o integrativa, secondo i casi, rispetto a quella della controllante, in attuazione della finalità propria del gruppo societario.

Questa azione di indirizzo può assurgere a rilevanza giuridica nella forma della “responsabilità da direzione e coordinamento”, ma a questi fini si esige la prova dell’esistenza “cumulativa” non solo della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di una posizione di direzione e coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori presupposti di cui all’art. 2497, comma 1, c.c. (ovvero, della violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, dell’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, del pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e/o della lesione al patrimonio della società, nonché del nesso causale tra la condotta di eterogestione e il pregiudizio prospettato).

6.5. – Ciò posto, nel valutare in quali casi ed a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della società controllata, nella “gestione della farmacia”, la Sezione intravede tre possibili soluzioni, tutte astrattamente plausibili ma diversamente apprezzabili sul piano della loro razionalità regolativa.

a) Non priva di difficoltà applicative è quella che imporrebbe la valutazione del singolo caso, al fine di accertare qual è la specifica configurazione delle cointeressenze esistenti tra le due società ovvero se alla presunzione di direzione e coordinamento si sia accompagnata, in concreto, un’attività di effettivo condizionamento dell’operato della società controllata.

È chiaro che una metodologia di questo tipo – oltre a disattendere l’esigenza di regole certe, chiare e prevedibili, particolarmente avvertita in un settore normativo percorso da interessi estremamente rilevanti e delicati – non varrebbe ad escludere che il condizionamento, sol perché non esercitato fino ad una certa epoca, possa realizzarsi in un momento successivo. Da qui il carattere precario e instabile di una simile ricognizione dei fattori di rischio.

Le due residuali alternative sono quelle che conducono ad assegnare un rilievo aprioristicamente decisivo: b) alla presunzione di direzione e coordinamento, in quanto tale assumibile quale fattore di rischio per la corretta gestione della società titolare di farmacia; c) in senso opposto, all’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo, quale elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio in posizione di controllo. In quest’ultima prospettiva rileverebbe, nel caso di specie, la distinta composizione degli organi gestionali delle due società qui all’attenzione (un consiglio di amministrazione composto da cinque componenti per la Casa di Cura; ed un amministratore unico per la San Marco).

La strada percorsa dalla sentenza di primo grado è assimilabile alla prima delle alternative da ultimo menzionate, in quanto tende a valorizzare gli indici sintomatici del potenziale conflitto di interessi (la posizione della Casa di cura quale socio totalitario della San Marco; la coincidenza di sedi delle sue società; la coincidenza del Presidente del Cda della Casa di Cura con l’Amministratore unico della San Marco) e a valutarli in modo cumulativo, secondo una logica di tipo “indiziario”.

Il carattere potenziale del conflitto di interessi, ravvisabile anche in capo al cd. “socio di capitale”, trova riscontro nel già menzionato parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 (par. 41), nella circolare FOFI n. 10747 del 18 dicembre 2017 e nella pronuncia della Corte Cost. n. 275/2003.

Si tratta, tuttavia, di enunciazioni in parte precedenti alla riforma del 2017 e comunque contraddette dalla più recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 11/2020 che, come si è visto, ha circoscritto la posizione incompatibile a quella del solo socio “gestore”.

Va tuttavia riconosciuto che il caso esaminato dalla Corte nel 2020, per la maggiore semplicità della fattispecie esaminata, si prestava ad una nettezza di affermazioni difficilmente traslabile, tal quale, nel contesto dell’attuale controversia; d’altra parte, la soluzione in quel caso proposta lascia irrisolto il tema delle condizioni concrete al ricorrere delle quali può sostenersi che la società controllante “gestisce” la società controllata.

Gli altri precedenti citati dalle parti fanno riferimento a fattispecie non sovrapponibili a quella qui all’esame, in quanto: Cons. Stato, sez. III, n. 4747/2017 tratta il tema della compatibilità tra il ruolo di titolare di farmacia privata e quella di socio nella gestione di una farmacia comunale; Tar Umbria, sez. I, n. 78/2018, concerne il caso dell’affidamento della farmacia comunale a società concessionaria attiva nella gestione di strutture sanitarie e non costituita da farmacisti abilitati. Si tratta quindi di fattispecie incentrate sulla posizione della società direttamente investita della titolarità della farmacia e non su quella del relativo socio di controllo.

Ciò detto, la difficoltà nella quale incorrono le letture tendenti ad ampliare il raggio della incompatibilità è innanzitutto di tipo “ermeneutico”, in quanto la “gestione” dell’attività si distingue, dal punto di vista semantico e concettuale, dalle espressioni, meno performanti, che evocano l’esistenza di posizioni di “cointeressenza”, di “influenza di fatto” e di “controllo indiretto”; e l’intento di infrangere lo schermo societario e l’autonomia amministrativa degli organi sociali, dunque la distinta soggettività giuridica dell’ente, per inferire, in via indiziaria, un condizionamento mediato della società controllante sulla compagine partecipata (e sui suoi amministratori), produce un effetto di indeterminatezza prescrittiva poco aderente al dettato della legge e alla logica tassativa e tipizzante delle clausole restrittive della libertà negoziale. Un’interpretazione estensiva, dunque, aprirebbe l’assetto regolatorio ad interpretazioni soggettive a base “indiziaria”, disfunzionali ad esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo, ed entrerebbe in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali (pur suscettibili di bilanciamento, in questo settore, con l’interesse alla salute).

Quanto all’opzione (lettera c) centrata sull’autonoma gestionale dell’organo amministrativo, essa presenta il limite di ridimensionare grandemente l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria, poiché, ad eludere il sospetto del collegamento di gestione tra società controllante e controllata, basterebbe il diaframma formale della alterità (o non piena coincidenza soggettiva) dei rispettivi organi amministratori.

Il secondo dubbio interpretativo: “L’esercizio della professione medica”.

7. – Il giudice di primo grado ritiene “innegabile che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco svolga attività medica erogando servizi di diagnosi e cura .. trattandosi appunto di una società che pacificamente gestisce case di cura e impiega medici per lo svolgimento della propria attività”.

Questa conclusione viene ricavata sia dalla tipologia delle attività della Casa di cura, sia dalla presenza al suo interno (nel ruolo di socio e di componente del Cda) di due medici (“A tanto aggiungasi che, sebbene sia vero che non vi sia un espresso divieto normativo a che i componenti del Consiglio di amministrazione di società titolare di farmacia possano esercitare la professione di medico, è tuttavia indubbio che la partecipazione di un medico in un organo a cui spetta la gestione della società, che a sua volta è socio unico della società titolare di farmacia, non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi”).

7.1. – La deduzione operata dal primo giudice si presta ad una serie di possibili rilievi, che così si riassumono:

— l’attività medica può essere esercitata in forma individuale, associata o attraverso società di professionisti. La Casa di Cura non è società di professionisti medici ma organizza e gestisce case di cura, avvalendosi dell’attività di medici, i quali, tuttavia, operano nella loro autonomia professionale e non imputano ad altri le loro scelte e responsabilità;

— quanto ai medici presenti nella compagine societaria della Casa di Cura, essi vi figurano con ruoli (di socio o di componente del Cda) del tutto avulsi dalla loro attività medica, il che non consentirebbe di traslare sulla società il connotato della loro estrazione professionale;

— l’oggetto sociale della società si definisce, infatti, alla stregua del suo statuto e non per effetto dell’attività d’origine dei suoi soci o amministratori, i quali assumono compiti limitati ai loro compiti sociali;

— risulta quindi frutto di forzatura interpretativa (pur comprensibile in un’ottica di più ampia prevenzione del rischio di conflitto di interessi) il tentativo di enfatizzare l’abilitazione professionale del singolo componente del C.d.a. e di superare il dato concernente la composizione plurisoggettiva dell’organo e la specificità e intangibilità delle sue autonome funzioni, non interferenti con quelle del professionista chiamato a farne parte;

— di possibile intralcio alla impostazione seguita dal Tar è anche il fatto che la normativa dettata dalla legge n. 362 del 1991 estende il regime della incompatibilità solo ai soci (in questo caso la Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco) ma non anche ai soci o amministratori della prima;

— è motivo di dubbio anche l’assimilazione dell’attività medica (“l’esercizio della professione medica”) a qualunque altra generica attività in ambito medico o sanitario. In questo senso, è vero che “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale (memoria Federfarma del 15.11.2021, pag. 18); ma è altresì vero che la Casa di cura in quanto tale non ha alcun potere di prescrizione di cure e medicinali.

7.2. – Le opposte ragioni che portano ad una lettura ampliativa del regime delle incompatibilità rimandano alla ratio della normativa e al suo inquadramento sistematico.

Esse evidenziano che:

— sotto il primo profilo, rileva l’esigenza di garantire appieno l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci. Ciò impone di porre il ruolo del medico al riparo da ingerenze indebite che potrebbero giungergli da parte di soggetti influenti, collocati in posizioni a lui contigue;

— le normative di contrasto ai conflitti di interessi sperimentate in altri settori ordinamentali tendono a disegnare una linea di prevenzione avanzata del rischio, ovvero mirano a disinnescare in modo anticipato il pericolo di attività indebite e abusive;

— potrebbe quindi sostenersi che la normativa dettata dalla legge n. 361/1992, impostata su un modello personalistico ormai superato, vada attualizzata alla nuova realtà delle società detentrici di farmacia e che, dunque, il concetto di incompatibilità debba essere esteso, in un’ottica sistematica, alla più ampia congerie delle varie attività comunque insistenti in ambito sanitario;

— in questo senso, se la ratio della disciplina delle incompatibilità risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, a maggior ragione essa deve riguardare anche il soggetto che determina le scelte gestionali della farmacia (e della società titolare) e ne lucra i risultati, come nel caso qui in discussione;

— su questa linea interpretativa sembra essersi posizionato il già citato parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017. Nel commentare l’incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, la Commissione speciale, infatti, pur esaminando un profilo diverso da quello qui in esame, comunque predilige una interpretazione lata del concetto di ″esercizio della professione medica″ e, per l’effetto, “ritiene preferibile, nonché più facilmente attuabile, la soluzione che amplia l’ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

7.3. – Per segnalare, infine, la portata sistematica e l’impatto riflesso delle questioni all’esame è utile ricordare che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” del diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, che si avvalgono delle proprie strutture sanitarie locali.

La coesistenza, nella materia in esame, di interessi di matrice pubblicistica e di natura commerciale, spiega perché gli esercizi farmaceutici siano retti da un ordinamento peculiare, nel quale coesistono tratti di libera impresa e tratti di servizio pubblico regolamentato; e perché nelle farmacie, pubbliche e private, sia rinvenibile una “doppia vocazione” dell’attività svolta, identificabile nell’esplicazione della iniziativa economica individuale (art. 41 Cost.) e nell’espletamento di un pubblico servizio. La qualificazione in termini di “servizio pubblico” assicura la fruibilità e l’accessibilità ad esso da parte di tutti i cittadini, mediante l’insediamento uniforme dei presidi farmaceutici su tutto il territorio; d’altro canto, il profilo economico-imprenditoriale spinge all’adozione di misure di stampo liberista, pur sempre nel rispetto delle garanzie sottese al carattere universale del servizio alla cittadinanza.

Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di evidenziare come la professione di farmacista debba a pieno titolo essere considerata un’attività imprenditoriale finalizzata, al tempo stesso, all’erogazione ai cittadini di un servizio di fondamentale rilevanza (Corte. Cost. nn. 87/2006 e 216/2014). Tale impostazione è stata ripresa anche da importanti decisioni della Corte di Giustizia con le quali, una volta ribadito il carattere di funzionalità del servizio farmaceutico rispetto alla tutela del bene “salute”, si è affermata la natura economica della funzione del farmacista svolta dietro retribuzione e, per questo motivo, assoggettabile alle disposizioni europee in materia (v. CGUE, grande sezione, 19 marzo 2009, n. 171 e quarta Sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

E’ dunque evidente il riverbero che la questione posta assume sul piano delle delicata composizione tra le esigenze del libero mercato e quelle della tutela della salute, poste tra loro in un relazione dialettica potenzialmente proficua a condizione, tuttavia, che i benefici del regime concorrenziale vadano a vantaggio di una maggiore efficienza del servizio.

8. Tanto considerato, stanti i profili di attuale e possibile contrasto giurisprudenziale sopra evidenziati ed avuto riguardo alla rilevanza che i punti controversi di diritto rivestono nel settore farmaceutico, il Collegio ritiene necessario deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma1, c.p.a.

9. I quesiti che si sottopongono all’attenzione dell’Adunanza Plenaria sono volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario e avente i caratteri sopra segnalati; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

10. Allo stato, il presente giudizio può quindi essere definito solo in senso parziale, ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm., con il rigetto dei motivi primo, secondo e quarto.

11. Ogni ulteriore statuizione sul terzo motivo di appello rimane per contro subordinata all’esito della pronuncia dell’Adunanza plenaria sui punti di diritto oggetto di contrasto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge i motivi primo, secondo e quarto;

b) dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui profili precisati nei quesiti sopra formulati;

c) riserva all’esito l’esame del terzo motivo d’appello ed ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

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