Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per  l’affidamento di servizi assicurativi

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 8/6/2016 n.618 proviene da Giustamm.

PRES. LATERZA

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di EXPO S.p.A – Es. 2014

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 4/5/2016 n.36 proviene da Giustamm.

PRES. LATERZA

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di SACE S.p.A – Servizi assicurativi del commercio estero – Es. 2014

• d.l. 29 novembre 2008 n. 185, convertito con modificazioni dalla l. 28 gennaio 2009 n. 2, che, all’art. 8, ha previsto che SACE possa assicurare i rischi di mancata riscossione dei crediti vantati nei confronti delle amministrazioni pubbliche (promozione della fattorizzazione o dell’anticipazione dei crediti pro soluto);
• d.l. 1 luglio 2009 n. 78, convertito nella l. 3 agosto 2009 n. 102, che ha assegnato a SACE anche le operazioni di assicurazione del credito per le esportazioni a favore delle piccole e medie imprese nazionali.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 15/3/2016 n.20 proviene da Giustamm.

PRES. SQUITIERI

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Eni S.p.A – Es. 2014

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 29/1/2016 n.1 proviene da Giustamm.

GALLUCCI

Sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Equitalia S.p.A Es. 2014

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Equitalia S.p.A Es. 2014

Positiva anche la variazione del margine operativo lordo dovuta, da un lato, all’incremento dei ricavi per i diritti di notifica e recupero spese vive e dei rimborsi spese per l’attivazione delle procedure esecutive, dall’altro, alla flessione delle commissioni e dei compensi sull’attività di riscossione volontaria per la fiscalità locale, al decremento delle spese generali e del costo del lavoro.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 20/11/2015 n.112 proviene da Giustamm.

Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 23/9/2015 n.10 proviene da Giustamm.

Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii.

L'articolo Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione – 23/9/2015 n.11 proviene da Giustamm.

Determinazione n. 4/2008

Del 2 aprile 2008

Oggetto: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni

Considerato in fatto

Sono state sottoposte all’attenzione dell’Autorità alcune richieste di parere relative alle procedure da seguire per la realizzazione di opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con amministrazioni pubbliche, in particolare nell’ambito della disciplina dei piani di riqualificazione urbana (legge 4 dicembre 1993, n. 493) e dei piani integrati di intervento (legge 17 febbraio 1992, n. 179).
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, è stata convocata un’audizione, alla quale hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture, dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), dell’Associazione Nazionale Comuni d’Italia (ANCI) e della Associazione Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte dell’Associazione Imprese Generali (AGI), e dell’Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia (ACER).

Considerato in diritto

1. In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi convenzionali citati rientrano nel più ampio genus dei cosiddetti “programmi complessi”, che a partire dagli anni ’90 sono stati introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio, trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo attivo nella politica di trasformazione territoriale. Detti programmi si caratterizzano, quindi, per rappresentare un complesso sistematico di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un completamento delle opere di urbanizzazione, al fine di valorizzare qualitativamente l’ambito territoriale oggetto di intervento.
L’accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si fonda, sostanzialmente, su uno “scambio di prestazioni”: a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati ( come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse.
Questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare, nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo è la convenzione di lottizzazione prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si iscrivono a pieno titolo nell’alveo dell’amministrazione negoziata, ove l’esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell’accordo con i potenziali destinatari dei suoi effetti.

2. Ciò premesso, occorre ora chiedersi se le opere che il privato si impegna a realizzare mediante le convenzioni citate siano da ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale vigente in materia.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, richiamare la sentenza della Corte di Giustizia europea del 12/07/2001 (causa C399-98), in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione oggetto delle convenzioni di lottizzazione, così come disciplinata dalla normativa italiana di riferimento all’epoca vigente (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n. 1150).
Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi è da ricondurre al genus “ appalto pubblico di lavori”, stante il ricorrere dei seguenti elementi:
– la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti procedenti (enti pubblici territoriali);
– la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto, stante la loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze della collettività ed il pieno controllo dell’amministraz
– la natura contrattuale del rapporto fra l’amministrazione e il privato lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione, sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti, ivi compresa l’esatta individuazione delle oper
– la natura onerosa di tale contratto, considerando che l’amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo, ai sensi dell’art
Poiché si tratta, quindi, di appalti pubblici di lavori, la Corte di giustizia ha ritenuto applicabile agli stessi l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso in cui la scelta degli imprenditori incaricati della progettazione e dell’esecuzione delle opere spetti al lottizzante (titolare del permesso di costruire), non essendo necessario che il soggetto che conclude un contratto con l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente la prestazione pattuita, potendo tale soggetto farla eseguire a terzi.
Da ciò l’applicabilità alla fattispecie in questione del concetto di mandato, quale conferimento dei poteri relativi all’espletamento delle gare al privato lottizzante, fatti comunque salvi i poteri relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella realizzazione delle opere, che rimangono in capo all’amministrazione.

Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i principi enucleati nella descritta pronuncia eccedano l’ambito preso in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei confronti di altre forme di negoziazione tra la pubblica amministrazione ed il privato.
In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in esame, ricorrano gli elementi che hanno indotto la Corte di Giustizia ad ascrivere all’“appalto pubblico di lavori” la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione non sembra dubbio che ricorra la qualità di amministrazione aggiudicatrice in capo all’ente pubblico procedente e, sotto il profilo oggettivo, che oggetto di esecuzione siano opere pubbliche, trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale realizzate a vantaggio della collettività.
Del pari, può sostenersi la natura negoziale del rapporto pubblico-privato, in quanto le convenzioni urbanistiche hanno indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio economico in cui consiste la causa del negozio non deve obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica.

Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano elementi e natura tali da essere riconducibili , sul piano tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorché si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti programmi complessi).
Ciò in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da parte del privato avviene comunque sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che è la causa del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di sé l’obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si può ritenere che le fattispecie in esame siano da ricondurre alla categoria dell’“appalto pubblico di lavori”, da ciò derivando, come necessario corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.
Né osta a tale ricostruzione il fatto che la realizzazione delle opere avviene tramite soggetti privati, atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza 28 marzo 2006 n. 129, ha espressamente stabilito che “ il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente non può essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacchè la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa …..dal citato art. 2, comma 5, della legge 109/1994.”

3. Sulla base di quanto suesposto, si pone ora il problema di individuare quali siano in concreto le procedure ad evidenza pubblica da applicare. Ciò in quanto le fattispecie in esame, pur contemplando, come sopra visto, la realizzazione di opere pubbliche, non trovano tuttavia una specifica regolamentazione nel d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore ivi disciplinato in maniera espressa, a fianco delle ordinarie procedure per la realizzazione di opere pubbliche, la sola fattispecie delle opere di urbanizzazione a scomputo di contributi concessori o conseguenti a piani di lottizzazione.
Occorre, quindi, stabilire se le fattispecie in esame possano essere ricondotte nella speciale disciplina dettata dal Codice per le opere a scomputo di oneri concessori o relative a convenzioni di lottizzazione o se invece debbano ricadere nella generale disciplina in materia di contratti pubblici contemplata nel medesimo decreto legislativo. Ovviamente la soluzione dovrà avere particolare riguardo al fatto che nell’ambito degli accordi convenzionali in questione può essere ricompresa non solo la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ma anche altri tipi di interventi edilizi a queste ultime non strettamente assimilabili (cfr. Tar Lombardia, Milano, n. 6541/2007).

Com’è noto, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione a scomputo di oneri concessori, la relativa disciplina positiva è individuabile nel combinato disposto dell’art. 32, comma 1, lett. g), del d.lgs. 163/2006 (come modificato dal d.lgs. n. 113/2007), per gli interventi di valore superiore alla soglia comunitaria, e nell’art. 121, comma 1, e 122, comma 8, dello stesso decreto legislativo, per quelli di valore inferiore a tale soglia.
Dalle norme sopra citate si evince che il titolare del permesso di costruire o il privato lottizzante, per la realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla soglia comunitaria, ha la duplice possibilità di esperire egli stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa contenuta nel Codice (sulla base di un mandato conferito dall’amministrazione: cfr. Corte Giustizia 12 luglio 2001 , C-399/98, sopra citata) ovvero assumere la veste di promotore nell’ambito di una procedura ispirata al modello del project financing.
Analogamente, per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, ad eccezione delle opere di urbanizzazione primaria, per le quali il legislatore ammette la diretta realizzazione da parte del titolare del permesso di costruire o privato lottizzante, occorre fare applicazione della disciplina comune dettata per la scelta del contraente .

Orbene, ai fini dell’estensibilità della disciplina richiamata anche alle opere da realizzarsi nell’ambito dei cosiddetti “programmi complessi”, si formulano le seguenti osservazioni.
Da un lato il legislatore, relativamente alle opere di valore superiore alla soglia comunitaria, sembra aver voluto delimitare l’applicabilità della disciplina ivi dettata alla sola ipotesi delle opere previste a fronte di un singolo “permesso di costruire”, eventualmente ricomprese nei piani di lottizzazione, avendo omesso di riportare la locuzione “a quanto agli interventi assimilabile”, presente invece nel previgente art. 2, comma 5, della legge n. 109/94 e s.m..
D’altro canto, però, per quanto riguarda le opere di valore inferiore alla soglia comunitaria, con la modifica apportata all’art. 122, comma 8, del Codice da parte del secondo decreto correttivo (d.lgs.113/2007), il legislatore ha utilizzato un parametro ben più flessibile, laddove ha ritenuto di ricomprendere (peraltro in recepimento delle osservazioni espresse dal Consiglio di Stato) anche le ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse all’intervento edilizio assentito. Si tratta, cioè, di una fattispecie più ampia di quella dell’intervento pertinenziale al singolo edificio e conformata da un vincolo di funzionalità teleologica sotto il profilo edilizio-urbanistico.
Inoltre, occorre considerare che la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza citata n. 129/2006, ha sostanzialmente ritenuto assimilabili le fattispecie delle opere realizzate a scomputo degli oneri di urbanizzazione a quelle derivanti in genere da accordi conclusi fra l’amministrazione e i privati, trattandosi pur sempre di fattispecie appartenenti alla cosiddetta urbanistica negoziata, nelle quali l’intervento si iscrive in un contesto pattizio tra amministrazione e privati. In entrambi i casi, inaftti, si tratta di accordi a titolo oneroso che i privati proprietari stipulano con le amministrazioni e che sfociano nella realizzazione diretta degli interventi necessari.
Peraltro, va evidenziato come il contenuto dei piani di lottizzazione è comune a tutti i piani attuativi, dai Programmi integrati d’intervento ai Programmi di riqualificazione urbana, per cui un’interpretazione restrittiva del campo di applicazione del citato art. 32 del Codice non risulterebbe coerente con i principi ermeneutici di non contraddizione e di intrinseca coerenza logico-istematica.
D’altro lato, ove si ritenessero non assimilabili le fattispecie in esame, si dovrebbe optare per la pedissequa applicazione della disciplina relativa alla scelta del contraente e ciò renderebbe concretamente non praticabile l’accordo complesso finalizzato alla trasformazione del territorio, con correlata disapplicazione della normativa di riqualificazione urbana e del territorio sopra richiamata. Osterebbe a tale possibilità, infatti, la presenza di soggetti direttamente individuati dal rapporto dominicale con le aree interessate dalle trasformazioni del territorio.
La riconduzione delle medesime fattispecie alla disciplina delle opere a scomputo dei contributi di urbanizzazione consente, invece, la coesistenza ordinamentale dei due ordini di regolamentazione, con salvezza, quindi, dei principi in materia di concorsualità nella individuazione dei contraenti della pubblica amministrazione.
Può, pertanto, ritenersi che la realizzazione di opere ricomprese nei “programmi complessi” debba essere disciplinata ai sensi dei citati art. 32, 121 e 122 del d.lgs. n. 163/2006.

4. Dalle due fattispecie sopra descritte va tenuto distinto il caso in cui la scelta del soggetto con cui concludere la convenzione urbanistica non discenda da un proposta autonoma del privato interessato, ma derivi da un reale confronto concorrenziale posto in essere preventivamente dall’amministrazione, con la fissazione dei criteri di scelta del privato contraente, accompagnata dalla richiesta dei prescritti requisiti di qualificazione per la esecuzione dei lavori.
In questa ipotesi, infatti, il privato formula le proprie proposte in piena concorrenza con altri operatori economici, sulla base di un’adeguata pubblicizzazione dell’iniziativa da parte dell’amministrazione e il soggetto che risulterà aggiudicatario potrà legittimamente eseguire in proprio l’intervento.
Al riguardo è opportuno evidenziare che le procedure ad evidenza pubblica che risultano più consone al tipo di affidamento in questione sembrano essere la finanza di progetto di cui agli artt. 153 e seguenti ed il dialogo competitivo di cui all’art. 58 del Codice dei contratti (al momento non ancora concretamente utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il regolamento attuativo ex art. 5) a seconda che l’amministrazione ritenga di addivenire ad un affidamento concessorio, includendovi quindi anche l’eventuale successiva gestione delle opere realizzate, ovvero ad un mero appalto per l’esecuzione delle opere.
Entrambi gli istituti richiamati consentono, infatti, all’amministrazione di instaurare un dialogo aperto con gli offerenti, stante la flessibilità delle procedure ivi previste, che rispondono maggiormente alla complessità degli interventi che l’amministrazione generalmente pone in essere nell’ambito dei cosiddetti programmi complessi.
In particolare, il ricorso all’istituto del dialogo competitivo consentirebbe all’amministrazione di verificare le risposte del mercato relativamente a tutti gli aspetti dell’intervento, al fine di addivenire alla miglior definizione del progetto anche mediante la combinazione dei migliori elementi delle proposte pervenute dai privati.

Sulla base di quanto sopra considerato,

IL CONSIGLIO

ritiene che:

– la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;
– l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito

Il Consigliere Relatore Il Presidente
f.to Alessandro Botto f.to Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 aprile 2008

L'articolo Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici – Determinazione – 2/4/2008 n.4 proviene da Giustamm.

Determinazione n.3/2008

Del 5 marzo 2008

Sicurezza nell’esecuzione degli appalti relativi a servizi e forniture. Predisposizione del documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI) e determinazione dei costi della sicurezza – L. n.123/2007 e modifica dell’Art. 3 del D.Lgs. n.626/1994, e Art. 86, commi 3-bis e 3-ter, del D.lgs n.163/2006.

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto

Con la legge 3 agosto 2007, n.123 recante “Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia” è stata introdotta la necessità di redigere, tra i documenti a corredo dell’appalto, un “documento unico di valutazione dei rischi da interferenze” (di seguito DUVRI) ed è stato modificato l’art. 86 del codice degli appalti relativo al “criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse” soprattutto con riguardo all’ esclusione di ribassi d’asta per il costo relativo alla sicurezza.
Ai sensi dell’art. 1 di siffatta legge il Governo deve emanare entro nove mesi dalla pubblicazione (avvenuta il 10 agosto 2007) uno o più decreti legislativi per il “riassetto e la riforma delle disposizioni vigenti in materia di salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro”.

La prima novità di rilievo operata dalla L. n.123/2007 è contenuta nell’art. 3, comma 1, lett.a), il quale modifica l’art. 7, comma 3, del D.Lgs. n. 16 settembre 1994 n. 626, riguardante il “miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro”. La disposizione novellata prevede l’obbligo per il datore di lavoro committente di promuovere la cooperazione ed il coordinamento tra committente e appaltatore attraverso l’elaborazione di un “documento unico di valutazione dei rischi” (DUVRI), che indichi le misure adottate per l’eliminazione delle “interferenze”. La medesima disposizione aggiunge che “Tale documento è allegato al contratto d’appalto o d’opera. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi”.
Un’altra importante novità è stata introdotta con l’art.8 della L.123/07, che modifica il comma 3 bis dell’art. 86 D.Lgs.163/06 (Codice dei contratti pubblici), che ora prevede che “Nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificatamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Il citato articolo 8, ha altresì introdotto un comma 3 ter dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici: “Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta”.

Dal delineato quadro normativo emerge, quindi, che i costi della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture – devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività. Naturalmente, in sede di verifica dell’anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all’entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
Viene, infine, normativamente escluso, anche in questo caso per lavori, servizi e forniture data la natura generale del principio esposto all’art. 86 comma 3 ter, che il costo della sicurezza sia suscettibile di ribasso.

Considerata la rilevanza delle questioni e delle problematiche già insorte nell’applicazione delle nuove disposizioni in materia di appalti di servizi e forniture, l’Autorità ha proceduto ad effettuare apposite audizioni con i rappresentanti dell’ANCI – Associazione Nazionale Comuni Italiani, dell’UPI – Unione delle Province d’Italia, di ITACA – Istituto per l’innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale, del Ministero del Lavoro e Previdenza – Direzione Generale per le politiche Previdenziali, del Ministero della Solidarietà Sociale – Direzione Generale della Tutela Cond. Lav., dell’ANCE – Direzione Generale Relazioni Industriali e Direzione Generale Sicurezza Costruzioni, dell’ANIEM – Associazione Nazionale Imprese Edili, della CNA Costruzioni – Conf. Naz. Artig. Piccola e Media impresa, della CONFAPI, della CONFINDUSTRIA, dell’Associazione Nazionale Ingegneria della Sicurezza, della FILCA – CISL, della FILLEA – CGIL, dell’INAIL, dell’INPS, di ASSTRA – Associazione Trasporti, dell’ANAEPA, della FILCAMS – CGIL, della TUCS – UIL, della FISASCT – CISL, della FENEAL –UIL.
In tali audizioni è emersa l’importanza della tematica sulla sicurezza e l’esigenza di un atto di indirizzo dell’Autorità che dia indicazioni utili alle stazioni appaltanti ed alle imprese; sono stati, inoltre, forniti importanti contributi che hanno concorso a chiarire alcuni aspetti della normativa in materia.

Ritenuto in diritto

Le citate novità introdotte dalla legge n.123/07 in materia di sicurezza creano difficoltà operative alle Stazioni Appaltanti con particolare riguardo al settore dei servizi e delle forniture, poiché, non c’è, allo stato attuale, una normativa analoga a quella prevista per gli appalti di lavori (D.lgs n.494/96 e D.P.R n.222/2003), che dia indicazioni specifiche sia sulle modalità di redazione del DUVRI, sia sulle modalità di valutazione dei relativi costi.
Gli aspetti che si ritiene di dover chiarire riguardano in particolare:
A. Esistenza di “interferenze” e il conseguente obbligo di redazione del DUVRI;
B. Valutazione dei costi della sicurezza;
C. Costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.

A. Esistenza di “interferenze” e il conseguente obbligo di redazione del DUVRI;

Il DUVRI si configura quale adempimento derivante dall’obbligo, previsto dal novellato art.7 comma 3, del Dlgs 626/94, del datore di lavoro committente di promuovere la cooperazione e il coordinamento tra lo stesso e le imprese appaltatrici e/o i lavoratori autonomi. Si tratta di un documento da redigersi a cura delle stazioni appaltanti e che deve dare indicazioni operative e gestionali su come superare uno dei maggiori ostacoli alla prevenzione degli incidenti nei luoghi di lavoro e nei cantieri: l’”interferenza”.
Si parla di interferenza nella circostanza in cui si verifica un “contatto rischioso” tra il personale del committente e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti.
In linea di principio, occorre mettere in relazione i rischi presenti nei luoghi in cui verrà espletato il servizio o la fornitura con i rischi derivanti dall’esecuzione del contratto.

Le Stazioni Appaltanti hanno come unico riferimento per la redazione del DUVRI l’art. 7 del citato D.lgs n.626/94 riguardante i contratti di appalto o contratti d’opera, che non fornisce indicazioni di dettaglio sulle modalità operative per la sua redazione.
Dal dettato normativo, tuttavia, discende che il DUVRI deve essere redatto solo nei casi in cui esistano interferenze. In esso, dunque, non devono essere riportati i rischi propri dell’attività delle singole imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi, in quanto trattasi di rischi per i quali resta immutato l’obbligo dell’appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per ridurre o eliminare al minimo tali rischi.

In assenza di interferenze non occorre redigere il DUVRI; tuttavia si ritiene necessario indicare nella documentazione di gara (bandi, inviti e richieste di offerta) che l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero. In tal modo, infatti, si rende noto che la valutazione dell’eventuale esistenza di interferenze è stata comunque effettuata, anche se solo per escluderne l’esistenza.

Per quanto riguarda la problematica inerente la sussistenza o meno di interferenze, a mero titolo esemplificativo si possono considerare interferenti i seguenti rischi:
• derivanti da sovrapposizioni di più attività svolte da operatori di appaltatori diversi;

• immessi nel luogo di lavoro del committente dalle lavorazioni dell’appaltatore;

• esistenti nel luogo di lavoro del committente, ove è previsto che debba operare l’appaltatore, ulteriori rispetto a quelli specifici dell’attività propria dell’appaltatore;

• derivanti da modalità di esecuzione particolari richieste esplicitamente dal committente (che comportino pericoli aggiuntivi rispetto a quelli specifici dell’attività appaltata),.

Si rammenta che la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n.24 del 14 novembre 2007 ha escluso dalla valutazione dei rischi da interferenza le attività che, pur essendo parte del ciclo produttivo aziendale, si svolgano in luoghi sottratti alla giuridica disponibilità del committente e, quindi, alla possibilità per la Stazione Appaltante di svolgere nei medesimi luoghi gli adempimenti di legge.
Appare utile, in ogni caso, precisare come taluni appalti di servizi o forniture si svolgono all’interno di edifici pubblici ove è presente un datore di lavoro che non è committente (scuole, mercati, musei, biblioteche). In tali fattispecie è necessario che il committente (in genere l’ente proprietario dell’edificio) si coordini con il datore di lavoro del luogo ove si svolgerà materialmente la fornitura o il servizio.
Deve, inoltre, essere sottolineato che la valutazione dei rischi da interferenza, in particolare negli edifici quali, a titolo esemplificativo, ospedali e scuole, deve avvenire con riferimento non solo al personale interno ed ai lavoratori delle imprese appaltatrici, ma anche agli utenti che a vario titolo possono essere presenti presso la struttura stessa quali i degenti, gli alunni ed anche il pubblico esterno.

Per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi della sicurezza:
• la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri (con l’esclusione di quelli ove i rischi interferenti sono stati valutati nel piano di sicurezza e coordinamento, come precisato nel seguito);
• i servizi per i quali non è prevista l’esecuzione all’interno della Stazione appaltante, intendendo per “interno” tutti i locali/luoghi messi a disposizione dalla stessa per l’espletamento del servizio, anche non sede dei propri uffici;
• i servizi di natura intellettuale, anche se effettuati presso la stazione appaltante.

La citata circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha poi chiarito che il DUVRI è un documento “dinamico”, per cui la valutazione dei rischi effettuata prima dell’espletamento dell’appalto deve essere necessariamente aggiornata in caso di situazioni mutate, quali l’intervento di subappalti o di forniture e posa in opera o nel caso di affidamenti a lavoratori autonomi. L’aggiornamento della valutazione dei rischi deve essere inoltre effettuato in caso di modifiche di carattere tecnico, logistico o organizzativo resesi necessarie nel corso dell’esecuzione dell’appalto o allorché, in fase di esecuzione del contratto, emerga la necessità di un aggiornamento del documento. Nei contratti rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n.494/96, per i quali occorre redigere il Piano di sicurezza e Coordinamento, l’analisi dei rischi interferenti e la stima dei relativi costi sono contenuti nel Piano di Sicurezza e Coordinamento e, quindi, in tale evenienza non appare necessaria la redazione del DUVRI.

Infine, si fa presente che il DUVRI è un documento tecnico, che dovrà essere allegato al contratto di appalto, poiché l’appaltatore dovrà espletare le attività ivi previste, volte alla eliminazione dei rischi. Pertanto, esso va considerato alla stessa stregua delle specifiche tecniche (art. 68 del Codice contratti pubblici), in quanto deve consentire pari accesso agli offerenti, non deve comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e deve, quindi, essere messo a disposizione dei partecipanti alla gara.

B. Valutazione dei costi della sicurezza

Per quantificare i costi della sicurezza da interferenze, in analogia agli appalti di lavori, si può far riferimento, in quanto compatibili, alle misure di cui all’art. 7 comma 1 del DPR n.222/2003 inserite nel DUVRI ed in particolare :
a) gli apprestamenti (come ponteggi, trabattelli, etc.);
b) le misure preventive e protettive e dei dispositivi di protezione individuale eventualmente necessari per eliminare o ridurre al minimo i rischi da lavorazioni interferenti;
c) gli eventuali impianti di terra e di protezione contro le scariche atmosferiche, degli impianti antincendio, degli impianti di evacuazione fumi (se non presenti o inadeguati all’esecuzione del contratto presso i locali/luoghi del datore di lavoro committente);
d) i mezzi e servizi di protezione collettiva (come segnaletica di sicurezza, avvisatori acustici, etc.);
e) le procedure previste per specifici motivi di sicurezza;
f) gli eventuali interventi finalizzati alla sicurezza e richiesti per lo sfasamento spaziale o temporale delle lavorazioni interferenti;
g) le misure di coordinamento relative all’uso comune di apprestamenti, attrezzature, infrastrutture, mezzi e servizi di protezione collettiva.

La stima dei costi dovrà essere congrua, analitica per singole voci, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini ufficiali vigenti nell’area interessata, o sull’elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente; nel caso in cui un elenco prezzi non sia applicabile o non sia disponibile, la stima dovrà essere effettuata con riferimento ad una analisi dei costi dettagliata e desunta da indagini di mercato.

Si precisa che anche nell’ipotesi di subappalto gli oneri relativi alla sicurezza non devono essere soggetti a riduzione e vanno evidenziati separatamente da quelli soggetti a ribasso d’asta nel relativo contratto tra aggiudicataria e subappaltatore. In tal caso, inoltre, il direttore dell’esecuzione è tenuto a verificare che l’appaltatore committente corrisponda i costi della sicurezza anche all’impresa subappaltatrice.

Potrebbe, infine, verificarsi la situazione in cui è prevista la possibilità per gli offerenti di presentare varianti, quando il criterio di aggiudicazione della gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.76 del Codice dei contratti pubblici) o quando emerge la necessità di modifiche in corso di esecuzione del contratto derivanti da intervenute esigenze di carattere tecnico, logistico ed organizzativo nei casi stabiliti dal codice (art.114 del Codice dei contratti pubblici). In tali casi si potrebbe verificare la necessità di modificare il DUVRI, attività che può comportare una rideterminazione degli oneri di sicurezza per interferenza. Al riguardo, si palesa l’opportunità da parte della stazione appaltante di prevedere tra le somme a disposizione una voce relativa ad imprevisti a cui poter attingere anche in tale evenienza.
Non è da escludere, infine, che nella fase di cooperazione e coordinamento che precede la stesura finale del DUVRI da allegare al contratto emerga la necessità di apportare modifiche al documento già posto a base d’appalto.
In analogia a quanto previsto dall’art.131 del codice, relativamente ai lavori, può, quindi, prevedersi in tale fase la possibilità per l’appaltatore di presentare proposte integrative al DUVRI, proposte che naturalmente dovranno rappresentare oggetto di attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti. L’art. 131, comma 2, lett. a) del codice prevede infatti che entro 30 giorni dall’aggiudicazione e comunque prima della consegna dei lavori, l’appaltatore od il concessionario può presentare alle amministrazioni aggiudicatrici eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento.
Si evidenzia, quindi, l’opportunità di inserire nel capitolato d’oneri una apposita dicitura, la quale indichi che il committente ha redatto (o non ha redatto) il DUVRI e che tale documento potrà essere aggiornato dallo stesso committente, anche su proposta dell’esecutore del contratto, in caso di modifiche di carattere tecnico, logistico o organizzativo incidenti sulle modalità realizzative; tale documento potrà, inoltre, essere integrato su proposta dell’aggiudicatario da formularsi entro 30 giorni dall’aggiudicazione ed a seguito della valutazione del committente.

C. Costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.

In merito al novellato art. 86, comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici, occorre chiarire se i costi della sicurezza non assoggettabili a ribasso siano soltanto quelli relativi alle misure preventive e protettive necessarie ad eliminare o ridurre al minimo i rischi di interferenza oppure siano tutti i costi riguardanti l’applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresi quelli a carico dell’impresa connessi ai rischi relativi alle proprie attività.

Per risolvere questa problematica è necessario considerare che le modifiche all’art. 86 del Codice dei contratti pubblici si collocano nell’ambito dei “criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse”, come recita espressamente la titolazione della disposizione citata. In quest’ottica, il legislatore ha chiesto alla stazione appaltante di valutare, nella verifica della congruità delle offerte, che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza. Quest’ultimo costo, pertanto, deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, servizi e forniture. D’altro canto anche l’art. 87, comma 4, allo stesso riguardo del Codice dei contratti pubblici precisa che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e caratteristiche dei servizi e delle forniture”.
Va inoltre considerato che la più volte citata Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha precisato che “.., per tutti gli altri rischi non riferibili alle interferenze resta immutato l’obbligo per ciascuna impresa di elaborare il proprio documento di valutazione dei rischi e di provvedere all’attuazione delle misure di sicurezza necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi specifici propri dell’attività svolta”.
Infine, occorre rilevare che i rischi dell’attività svolta da ciascuna impresa sono noti alla stessa in maniera puntuale, mentre non è possibile per la stazione appaltante conoscere le diverse realtà organizzative delle imprese che si aggiudicheranno il servizio o la fornitura, realtà cui sono strettamente connessi i rischi delle relative attività.

Sulla base di quanto sopra discende che:
1. per i costi della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l’obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi. I suddetti costi sono a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato;

2. per quanto riguarda i costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze, essi vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell’anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati a monte dalla Stazione Appaltante.

Rispetto alla valutazione dei costi a carico delle imprese di cui al precedente punto 1), si sottolinea che la stessa deve essere effettuata anche in quei casi in cui non si procede alla verifica delle offerte anomale (ad esempio per l’affidamento mediante procedura negoziata).

Conclusioni
Alla luce delle precedenti considerazioni l’Autorità ritiene che:
A. per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi della sicurezza:
a. la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri;
b. i servizi per i quali non è prevista l’esecuzione all’interno della Stazione appaltante, intendendo per “interno” tutti i locali/luoghi messi a disposizione dalla stazione appaltante per l’espletamento del servizio, anche non sede dei propri uffici;
c. i servizi di natura intellettuale, anche se effettuati presso la stazione appaltante

B. Sono quantificabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all’art.7 comma 1 del DPR n.222/2003 previste nel DUVRI, richiamate in precedenza;

C. per i costi della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l’obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi. I suddetti costi sono a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato.
I costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell’anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati a monte dalla stazione appaltante.

Il Consigliere Relatore Il Presidente
f.to Guido Moutier f.to Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 6 marzo 2008

L'articolo Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici – Determinazione – 5/3/2008 n.3 proviene da Giustamm.

Determinazione n. 6/2005
del 22 giugno 2005

AG 52/04
“Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria: possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di valutare l’anomalia dell’offerta e di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto

Con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria l’ENASARCO ha ritenuto opportuno sottoporre all’attenzione di questa Autorità due delicate questioni interpretative, entrambe concernenti l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., al fine di ottenere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 della medesima legge quadro, un autorevole indirizzo interpretativo atto ad orientare il comportamento delle amministrazioni aggiudicatrici.

La prima questione riguarda la corretta interpretazione del comma 1bis del citato art. 21 e concerne propriamente la possibilità di affermare, in caso di appalti sotto soglia, la sussistenza del potere delle amministrazioni aggiudicatrici di optare per la valutazione nel merito della congruità delle offerte c.d. anomale, rinunciando all’esclusione automatica delle medesime.

La seconda questione concerne la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare, sempre per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ipotesi di appalto di sola esecuzione e, quindi, al di fuori delle ipotesi di appalto concorso e concessione di lavori pubblici, per le quali l’utilizzo di detto criterio è già consentito dalle disposizioni normative vigenti.

Ritenuto in diritto

Al fine di stabilire se sussiste un potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di optare, in caso di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, per la valutazione della congruità delle offerte anomale, rinunciando all’esclusione automatica delle medesime, è necessario analizzare quanto disposto dall’art. 21, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che disciplina i meccanismi di esclusione di dette offerte, caratterizzate da un ribasso troppo elevato perché le stesse possano ritenersi attendibili.
La menzionata disposizione distingue tra appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (controvalore in euro di 5.000.000 di DSP) e quelli di importo inferiore a detta soglia. Con riferimento ai primi, il primo periodo del citato art. 21, comma 1bis, stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, “l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993…”. Relativamente ai secondi, invece, il penultimo periodo del medesimo articolo afferma che “…l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara…” delle offerte anomale.

Si tratta di due meccanismi autonomi e distinti, che riguardano ipotesi nettamente differenziate: il primo, di natura discrezionale, rimette all’amministrazione aggiudicatrice il compito di individuare ed escludere l’offerta sospetta di anomalia solo previa verifica della stessa in contraddittorio con gli offerenti; l’altro, c.d. automatico, lascia al legislatore il compito di fissare i criteri in base ai quali stabilire se una data offerta è anomala, con la conseguente esclusione automatica della stessa senza contraddittorio.
La ratio della richiamata disciplina è propriamente quella di escludere dalla gara offerte ritenute fuori mercato, le quali, per il fatto di non assicurare all’imprenditore un profitto (o un adeguato profitto) conducono inevitabilmente ad una esecuzione non corretta da parte dell’imprenditore, esponendo l’amministrazione al rischio di irregolarità o ritardi nell’esecuzione di lavori e ad un contenzioso ampio e costoso.

Ciò premesso, si rileva che la giurisprudenza amministrativa (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11 ottobre 2004, n. 2190) ha recentemente risolto in termini positivi la questione de qua, evidenziando come l’esegesi testuale del citato comma 1bis dell’art. 21 metta in luce la differenza tra i due richiamati periodi della disposizione in esame. Nel primo periodo l’obbligo positivo per la stazione appaltante di valutare l’anomalia delle offerte è espressamente indicato attraverso l’uso del verbo “deve”, che esprime inequivocabilmente la cogenza e l’inderogabilità della disposizione per gli appalti sopra soglia. Nel penultimo periodo della medesima norma, invece, tale espressione modale non è stata reiterata e, secondo il Giudice amministrativo, non si può ritenere che il legislatore, disponendo che per gli appalti sotto soglia si procede all’esclusione automatica, abbia inteso vietare in maniera assoluta il diverso criterio della verifica dell’anomalia, che sfuggirebbe, quindi, alla discrezionalità dell’Amministrazione. Al contrario, dalla lettera della norma si ritiene potersi evincere che l’Amministrazione non ha il dovere di esclusione automatica, potendo, così, nella sua discrezionalità, individuare una diversa modalità di tutela nei confronti delle offerte anomale, come può essere, appunto, la verifica dell’anomalia.
Le argomentazioni di cui sopra, sono, peraltro, confortate da due pronunce emesse della Corte Costituzionale sulla legittimità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto soglia.

Ci si riferisce propriamente alla sentenza n. 40 del 5 marzo 1998 e all’ordinanza n. 74 del 18 marzo 1999, che si pronunciano, peraltro, sul testo della disposizione de qua vigente al momento dell’emanazione dell’ordinanza di rimessione alla Corte (art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 aggiunto con l’art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, nella legge 2 giugno 1995, n. 216), il quale prevedeva tale disciplina come del tutto temporanea e precisamente operante fino al 1 gennaio 1997.
In tali pronunce la Corte ha, in primo luogo, precisato che l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria può essere perseguita anche con modalità diverse dalla valutazione di congruità dell’offerta anomala. In secondo luogo, ha ritenuto il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale, previsto per detti appalti, conforme alle norme costituzionali, in quanto regola temporanea e riguardante esclusivamente appalti di minore importo, per i quali una più complessa procedura di analisi delle offerte è considerata particolarmente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.
Dalle argomentazioni della Corte si evince che, in quanto posta come norma semplificatrice delle attività delle amministrazioni aggiudicatrici, l’esclusione automatica delle offerte anomale non costituisce principio fondamentale e inderogabile né la Corte ha affermato, neanche implicitamente, che l’eventuale introduzione del criterio della verifica si pone in contrasto con i principi costituzionali. Al contrario, dal tenore delle pronunce rese traspare soltanto che tale esclusione automatica è opportuna per ragioni di interesse pubblico; ragioni che possono ritenersi recessive quando venga in rilievo un interesse pubblico diverso e superiore.
Nella linea interpretativa richiamata si colloca, infine, anche la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3188 del 6 aprile 2004, che ha ribadito il principio, pacifico, secondo cui l’esclusione delle offerte anomale per gli appalti sottosoglia è costituzionale, mentre per quelli sopra soglia occorre la previa verifica in ragione dei superiori principi comunitari che governano la materia, senza tuttavia affermare che l’eventuale introduzione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, del criterio della verifica anche per gli appalti sottosoglia si pone in contrasto con principi costituzionali o in conflitto con principi inderogabili.

Atteso che, alla luce del richiamato orientamento della giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, l’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia non costituisce un principio fondamentale ed inderogabile, ma solo una norma di semplificazione delle attività delle amministrazioni aggiudicatrici, si ritiene che si possa conclusivamente affermare che rientra nella discrezionalità delle amministrazioni stesse individuare nei bandi di gara, sulla base di un’autonoma valutazione delle ragioni di interesse pubblico, una diversa modalità di tutela nei confronti delle offerte anomale, come quella rappresentata dal procedimento di verifica in contraddittorio di dette offerte.

Più complessa e delicata della precedente appare la seconda questione posta all’attenzione di questa Autorità.
Si tratta di stabilire se, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata, le amministrazioni aggiudicatrici sono libere di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio alternativo a quello del massimo ribasso, non solo per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali – come espressamente consentito dall’art. 21, comma 1ter, della legge n. 109/1994 e s.m. -, ma anche per gli appalti sotto soglia, per i quali la normativa nazionale (art. 21, comma 1, della legge n. 109/1994 e s.m.) prevede, invece, l’utilizzo del solo criterio di aggiudicazione fondato sulla valutazione dell’elemento prezzo.

Nel formulare un indirizzo interpretativo sulla problematica de qua sembra opportuno ricostruire preliminarmente il quadro normativo di riferimento, comunitario e nazionale.

Si rileva, al riguardo, che l’art 30, n. 1, lettere a) e b), della direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE del 14 giugno 1993, dispone, testualmente, che i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono: “o unicamente il prezzo più basso; o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”.

Al fine di assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel presupposto implicito che gli unici criteri di selezione delle offerte idonei a garantirla siano quelli in precedenza indicati, prevede, dunque, la possibilità di scegliere tra l’uno e l’altro e stabilisce, nel caso in cui si dovesse ricorrere al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di tenere presente “diversi criteri secondo l’appalto”, quali quelli esemplificativamente elencati.
Di contro l’art. 21, comma 1, della legge n. 109/1994 e s.m. prevede che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara”. Quanto al criterio di aggiudicazione alternativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il suo utilizzo era consentito, nella versione originaria della legge quadro, esclusivamente nell’ipotesi di appalto-concorso e di affidamento della concessione di costruzione e gestione dei lavori pubblici (art. 20, commi 2 e 4, della legge n. 109/1994 e s.m.). Successivamente, con le modifiche introdotte dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, la possibilità di ricorrere a tale ultimo criterio è stata ampliata attraverso l’inserimento dell’art. 21, comma 1ter, secondo cui “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa…nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.

Tuttavia, restando la possibilità di utilizzare il suddetto criterio, in alternativa a quello del massimo ribasso, circoscritta nei limiti richiamati dal citato comma 1ter dell’art. 21, la modifica normativa de qua non ha eliminato la scelta di fondo del legislatore nazionale di privilegiare il criterio del prezzo più basso, individuandolo come quello cui ricorrere in via ordinaria, ed ha quindi lasciato aperta la questione della compatibilità con l’ordinamento comunitario di una disciplina nazionale che limita la discrezionalità delle singole amministrazioni aggiudicatrici fino al punto da impedire, in via generale ed astratta, la possibilità di ricorrere a uno dei due criteri che la richiamata disposizione comunitaria contempla.

Sul possibile contrasto tra normativa nazionale e normativa comunitaria in tema di criteri di aggiudicazione dell’appalto, questa Autorità si è in passato pronunciata con la determinazione n. 53 del 7 dicembre 2000.

Al riguardo è stato evidenziato che la scelta contenuta nell’art. 21 della legge n. 109/1994 e s.m. di non consentire (a quel tempo in termini assoluti non essendo ancora intervenuta la modifica successivamente introdotta dalla legge n. 166/2002) di ricorrere al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei pubblici incanti e nella licitazione privata si colloca “in una ritenuta – da parte del legislatore – prospettiva di maggior rigore…. Né può ritenersi che così disponendo la normativa interna si sia posta in contrasto con quella comunitaria con conseguente necessità di farne disapplicazione, dal momento che non determina una lesione del diritto comunitario la norma interna che, al fine di assicurare in modo più esteso la concorrenza, regolamenti un determinato istituto in maniera difforme da quanto previsto in sede comunitaria (Corte Cost., sentenza n. 482/1995)”.

Recentemente, tuttavia, la questione è stata affrontata dalla Corte di Giustizia, che con propria sentenza del 7 ottobre 2004 (Corte di Giustizia, Sez. II, 7 ottobre 2004, C-247/02) ha ritenuto che “l’art. 30, n. 1. della direttiva deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso”. Ciò in quanto, secondo il Giudice comunitario, una siffatta normativa nazionale, se “non impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere al raffronto tra le singole offerte e di individuare la migliore sulla base di un criterio oggettivo preventivamente fissato, ricompreso appunto tra quelli indicati all’art. 30, n. 1, della direttiva”, tuttavia, “priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta”.

In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art. 81 del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.
Poiché, come è noto, tali principi generali, per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai comunemente accettata, devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Per tutte le suesposte considerazioni si è dell’avviso che:

– per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria sussiste un potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di procedere con la valutazione della congruità delle offerte anomale in contraddittorio in
– negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del prezzo più basso, in tutte le ipotesi in cui l

I Consiglieri Relatori
Alessandro Botto
Guido Moutier

Il Presidente
Alfonso M. Rossi Brigante

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 luglio 2005

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