Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza n. 1416 del 16 febbraio 2021

In conformità  ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali marittime con finalità  turistico-ricreativa possono essere rilasciate solamente all’esito di una procedura ad evidenza pubblica e non già  sulla base dell’iniziativa del privato, ancorchè seguita dal confronto concorrenziale.
Tanto stato stabilito dal Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 1416 del 16 febbraio 2021.
Qualora, infatti, il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività  sia limitato a causa della scarsità  delle risorse naturali, gli Stati membri sono tenuti ad applicare una procedura di selezione tra i potenziali candidati, che presenti garanzie di imparzialità  e trasparenza.
Il mancato ricorso alla procedura dell’evidenza pubblica determinerebbe, invero, un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, invadendo la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., e determinando, altresì, il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia.
 
La vicenda in esame

Sul silenzio serbato dal Comune di Porto Cesareo a seguito dell’istanza di un privato per il rilascio di una concessione demaniale marittima, il TAR Lecce ordinava all’Amministrazione di emanare un provvedimento espresso.
Con provvedimento di diniego, il Comune respingeva la domanda di concessione demaniale marittima ravvisando la necessità  dell’espletamento di una procedura di evidenza pubblica per il rilascio della medesima, conformemente a quanto previsto dalla Legge Regionale della Puglia n. 17/2015 e ai principi affermati, in materia, dalla Corte di Giustizia con sentenza del 14 luglio 2016.
Avverso il diniego, l’istante adiva il TAR Lecce che dichiarava inammissibile il ricorso rilevando la carenza di interesse del ricorrente, non avendo – il medesimo – mosso alcuna censura sulla ragione principale del diniego.
Il ricorrente – contestando l’applicabilità  del sopracitato art. 8 della Legge Regionale –  proponeva appello al Consiglio di Stato che, con la sentenza in commento, lo respingeva.

L’iter logico argomentativo seguito dal Consiglio di Stato

Ai sensi dell’art. 8 della Legge Regionale n. 17/2015, il rilascio e la variazione delle concessioni deve avvenire tramite ricorso alla procedura dell’evidenza pubblica. Tale principio si estende -afferma il Consiglio di Stato – anche alle concessioni demaniali marittime con finalità  turistico-ricreative le quali hanno come oggetto un bene/servizio limitato a causa della scarsità  della risorsa naturale.
La spiaggia , infatti, un bene pubblico demaniale (art. 822 c.c.) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicchè proprio la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltrechè la natura prettamente economica della gestione, giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione.
Ad avviso del Consiglio di Stato, dunque, l’Amministrazione comunale ha fatto corretta applicazione del sopracitato articolo 8 della L.R. 17/2015, assicurando così il rispetto dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016. Secondo la CGUE, infatti, l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein), osta ad una misura nazionale che – in caso di autorizzazioni limitate dalla scarsità  delle risorse naturali – preveda il rilascio o l’automatica proroga del titolo concessorio, in assenza di qualsivoglia procedura selettiva di valutazione degli operatori economici offerenti.
Tanto premesso, qualsivoglia normativa nazionale o regionale deve, in materia. necessariamente ispirarsi alle regole dell’Unione Europea sull’indizione delle gare, stante l’efficacia diretta delle pronunce della Corte nell’ordinamento interno degli Stati membri.

Nota a T.A.R. TOSCANA – SEZIONe I – Sentenza n. 217 del 10 febbraio 2021

La vicenda in esame

Il TAR Toscana stato adito, in riferimento ad una procedura di gara avente ad oggetto i lavori di ampliamento di una carreggiata autostradale, per accertare l’illegittimità  dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti di un’ATI per riscontrata presenza in capo ad una società  mandante delle clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter), D.Lgs. 50/2016, oltre all’illegittimità  del contestuale rigetto della richiesta di modifica soggettiva del costituendo raggruppamento ai sensi dell’art. 48, commi 18 e 19 ter, D.Lgs. 50/2016. Più in particolare, il ricorrente ha contestato l’estromissione dalla gara dell’intero raggruppamento senza contraddittorio e senza essergli stata consentita la possibilità  di procedere alla modifica soggettiva della propria compagine ex art. 48, commi 18 e 19 ter, D.Lgs. 50/2016, in modo da permanere in gara, previa esclusione della sola mandante ritenuta non affidabile, a fronte tra l’altro della richiesta precedentemente presentata da quest’ultima di fuoriuscire dal raggruppamento.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice Amministrativo

La sentenza in esame presenta una interessante disamina che il Giudice Amministrativo, al fine di risolvere le censure formulate dal ricorrente, ha condotto in merito alla corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016.
Innanzitutto, il TAR ha rilevato come il comma 19 ter si riferisce senza distinzione alcuna al complesso della disciplina recata da tutti e tre i commi 17, 18 e 19 che si riferiscono alla fase esecutiva dell’appalto, determinando quindi un’estensione generalizzata della possibilità  di modifiche soggettive in fase di gara.
Invero, il Giudice giunge a tale conclusione indagando anche sulla ratio legis delle disposizioni in rilievo, rinvenibile nella volontà  del legislatore di rendere derogabile il principio di immodificabilità  della compagine dei raggruppamenti, al fine di evitare che la patologia di un operatore economico vada a precludere la partecipazione anche degli altri operatori in grado di assorbire le quote del dimissionario, salvaguardando così anche il preminente interesse pubblico della stazione appaltante a non disperdere offerte utili da aggiudicare.
La pronuncia fuga altresì i dubbi sulla potenziale finalità  elusiva della mancanza dei requisiti che potrebbe essere sottesa alla richiesta di rimodulazione dei componenti di un RTI, sottolineando che tale variazione ammessa esclusivamente per perdita sopravvenuta di un requisito di cui si era in possesso al momento della presentazione dell’offerta e non per carenza originaria dello stesso.
Infine, il TAR, con una interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle norme in rilievo, evidenzia che una differenziazione delle ipotesi di cui ai commi 17, 18 e 19, a ricorrere delle quali possibile modificare l’assetto del raggruppamento, sarebbe contraria ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità  e logicità , oltre a non potersi al contempo individuare una graduazione di importanza delle cause di esclusione contemplate nell’art. 80 del Codice Appalti.
Per queste ragioni, il Giudice Amministrativo ha accolto il ricorso, ritendendo illegittima la decisione della stazione appaltante di non permettere la modifica della composizione soggettiva del consorzio ricorrente, in fase di gara, a fronte della sopraggiunta perdita da parte di una delle società  mandanti dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter), D.Lgs. 50/2016.

La vicenda in esame

Con atto di gravame proposto innanzi al Consiglio di Stato, Spare Nav. I. Services S.r.l. chiedeva la riforma della sentenza con cui il TRGA di Bolzano aveva respinto il ricorso con cui erano stati impugnati gli atti della procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione programmata indetta da Biopower Sardegna S.r.l., nonchè il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’altra partecipante alla gara.
In particolare, l’appellante censurava il rigetto del primo motivo di ricorso con cui era stata dedotta la violazione dell’art. 80, comma 5, lettere b), c) ed f-bis), e comma 6, d.lgs. 50/2016 (nel testo novellato dal d.l. n. 32/2019 convertito nella legge n. 55/2019), e lamentava, per la prima volta in appello, anche la violazione della previsione normativa di cui alla lettera c-bis) del comma 5 del citato art. 80, sotto il profilo che la prima classificata So.Co.Mar. s.r.l. aveva omesso di dichiarare che il presidente del consiglio di amministrazione, consigliere delegato e legale rappresentante era stato anche presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante di altre due società  di capitali dichiarate fallite dal Tribunale di Sassari.

L’iter logico argomentativo seguito dal Consiglio di Stato

Le conclusioni con cui il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, respingendo il gravame, si fondano sul seguente iter logico argomentativo.
Rilevata l’inammissibilità  per violazione del divieto dello ius novorum in appello del profilo di censura inerente alla violazione dell’art. 80 comma 5, lett. c-bis) d.lgs. 50/2016, i Giudici di Palazzo Spada escludono altresì l’integrazione delle fattispecie disciplinate dal citato art. 80, comma 5, lettere b), c) ed f-bis), osservando che non si verta nell’ipotesi di sottoposizione dell’operatore economico partecipante alla gara a procedura fallimentare, nè sia configurabile la causa escludente costituita dalla presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere.
Infatti, da un lato, non risultavano essere stati sottoposti a procedura fallimentare nè la società  aggiudicataria nè il suo amministratore e rappresentante legale, dall’altro lato, si riteneva irrilevante la taciuta circostanza che quest’ultimo fosse stato amministratore, legale rappresentante o socio di società  di capitale dichiarate fallite e non collegate in alcun modo con la società  partecipante alla gara.
Con riferimento a tale profilo, il Consiglio di Stato osserva che, sebbene le citate previsioni normative di cui alle lettere c) e c-bis) del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, siano interpretate dall’ orientamento consolidato "quali norme di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto incidenti in modo negativo sull’integrità  e affidabilità  dell’operatore economico", tra questi fatti non rientra l’omessa dichiarazione contestata all’aggiudicataria nel caso di specie. Pertanto, rimane fermo il principio per cui le cause facoltative di esclusione possono venire in rilievo soltanto se ne risulti dalla lex specialis di gara una chiara, precisa e univoca previsione.
 

Nota a CONSIGLIO DI STATo – SEZIONE V – Sentenza n. 1308 del 15 gennaio 2021
 

Nota a CONSIGLIO DI STATo – SEZIONE V – Sentenza n. 1308 del 15 gennaio 2021
 
 

Nota a T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE I – Sentenza n. 2098 del 22 dicembre 2020

In presenza di attestazione di irregolarità  fiscale rilasciata dall’Agenzia delle entrate la Stazione Appaltante non può che escludere l’operatore economico, posto che la medesima non detiene alcun potere autonomo di apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità  tributaria rilasciate. Così¬ ha deciso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con sentenza n. 2098 del 22 dicembre 2020.

Il TAR Calabria, con riguardo ad una procedura di gara per l’affidamento in concessione, mediante un’operazione di project financing, del servizio di pubblica illuminazione stradale, è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità  dell’estromissione del RTI ricorrente disposta dalla Stazione Appaltante a fronte dell’irregolarità  tributaria della società  mandante al momento della presentazione della domanda di partecipazione, avvalorata dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate. L’esclusione è stata contestata dal ricorrente sull’assunto che la società  fosse in regola sotto l’aspetto fiscale a seguito della presentazione – prima del termine di gara – dell’istanza di definizione agevolata, di cui al D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, conv. con mod. con L 4 dicembre 2017, per il pagamento della cartella esattoriale rimasta insoluta. Di qui, non si sarebbe dovuto procedere all’esclusione ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016, anche se la richiesta di rateizzazione è avvenuta successivamente alla scadenza della presentazione dell’offerta.

L’iter logico argomentativo seguito dal Giudice Amministrativo

Nota a T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE II – Sentenza n. 1994 del 21 dicembre 2020

La verifica sui costi per la manodopera, prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 95, c. 10, secondo periodo, e 97, c. 5, lett. d), del Codice degli appalti, è obbligatoria anche se l’offerta non risulti anormalmente bassa e non venga pertanto assoggettata alla verifica di anomalia.
Tanto è stato stabilito dalla II sezione del TAR Campania, sezione distaccata di Salerno, con la Sentenza n. 1994 pubblicata lo scorso 21 dicembre 2020.
Per il Tribunale amministrativo campano, infatti, sebbene la verifica di congruità  dei costi per la manodopera possa anche confluire nel subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, differenti restano le finalità  cui le rispettive incombenze sovrintendono. Da ciò ne che consegue, quindi, che il controllo di cui all’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 è obbligatorio in ogni caso.

La vicenda in esame

Nell’ambito di una procedura negoziata telematica, ai sensi dell’art. 36 c. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 indetta, previa autorizzazione ministeriale, dal Tribunale di Nocera Inferiore, avente ad oggetto l’affidamento per 9 mesi del servizio di vigilanza non armata e portierato degli Uffici Giudiziari di Nocera Inferiore, il secondo in graduatoria proponeva ricorso al TAR competente al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento del RUP del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore dell’8.4.2020, comunicato a mezzo pec, con cui è stata disposta la aggiudicazione.
La ricorrente lamentava una violazione del combinato disposto degli artt. 95, c. 10 e 97, c. 5, lett. d) del Codice degli appalti in relazione al fatto che la stazione appaltante non avesse minimamente considerato la congruità  dei costi della manodopera, ritendo di essere esonerata dalla relativa verifica soltanto in ragione del fatto che il ribasso vincente non fosse anomalo, in applicazione dei criteri matematici di cui all’art.97, c. 3, del d.lgs. n. 50/2016, non avendo riportato un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, per entrambi i parametri di qualità  e prezzo previsti nel Disciplinare
 
L’iter logico argomentativo seguito dal TAR Campania, Salerno

Nella sentenza in rassegna i Giudici del TAR, nell’accogliere il ricorso e, per l’effetto, annullare il provvedimento di aggiudicazione, hanno focalizzato la loro attenzione sul thema decidendum della verifica del costo per la manodopera dichiarato in gara dall’impresa affidataria e, pìù in particolare, sulla mancata attivazione delle verifiche obbligatorie ai sensi dell’art. 95, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016.
Analizzando il dettato normativo e richiamando la Giurisprudenza formatasi sul punto è stata chiarita fin dal subito la differente finalità  tra – da una parte – la verifica sui costi di manodopera, caratterizzata dal carattere vincolato dell’attività , volta alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità  on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità  della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze e – dall’altra parte – la verifica di anomalia, espressione dell’esercizio della discrezionalità  tecnica propria della stazione appaltante, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità  o irragionevolezza, che, invece, persegue lo scopo di accertare la sostenibilità  economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa.
Sulla base di queste considerazioni e relativamente all’obbligo ex art. 95, c. 10, del Codice degli appalti in capo alle stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, il TAR ha emesso il seguente principio di diritto per cui tale obbligo è una “verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).
Da quanto sopra, quindi, il TAR ha precisato ulteriormente che, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia qualora la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, c.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa) o per scelta discrezionale (rif. art. 97, c.6, secondo periodo), la demarcazione fra verifica della manodopera e verifica di anomalia è piuttosto netta e, quindi, la verifica sui costi della manodopera è obbligatoria in ogni procedura di appalto.

Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza n. 8101 del 17 dicembre 2020

La disponibilità  del centro di cottura integra un requisito di esecuzione del contratto e non un requisito di partecipazione alla procedura di gara. La sua mancanza rileverà , pertanto, quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.
Tanto è stato stabilito dal Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8101 del 17 dicembre 2020.
Il centro di cottura costituisce, dunque, un presupposto indispensabile per l’esecuzione del servizio ma non un requisito di ammissione; la stazione appaltante, pertanto, sarà  tenuta a verificarne la sussistenza solo al concreto avvio del servizio.
Una soluzione in senso diverso – ossia la prescrizione della “attualità ” ed “effettiva” disponibilità  del centro di cottura come requisito di partecipazione – rischierebbe di porsi in contrasto con i principi di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e di proporzionalità .

La vicenda in esame

All’esito di una procedura di gara indetta dal Comune di Asti per la concessione del servizio di ristorazione per le mense scolastiche, la S.A. disponeva l’aggiudicazione definitiva a favore della Vivenda S.p.A.
Con ricorso al T.A.R. Piemonte, l’A.T.I. seconda classificata impugnava tale aggiudicazione eccependo, tra le altre cose, la mancata disponibilità  da parte dell’aggiudicataria, entro il termine previsto dalla lex specialis di gara, di un centro di cottura pasti idoneo allo svolgimento del servizio.
Il T.A.R. Piemonte accoglieva il ricorso per l’assorbente motivo di cui sopra, con conseguente esclusione e revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta a favore della Vivenda S.p.A..
Quest’ultima proponeva appello al Consiglio di Stato che, con la sentenza in commento, lo accoglieva, ribaltando completamente l’orientamento del giudice di prime cure.

L’iter logico argomentativo seguito dal Consiglio di Stato

La disponibilità  dei centri di cottura costituisce un requisito di esecuzione del contratto in conformità  al principio di massima tutela della concorrenza tra imprese.
Ad avviso del Consiglio di Stato, tale assunto poggia su tre considerazioni di rilievo. La prima, di natura letterale, evidenzia che il capitolato speciale d’appalto prescrive la disponibilità  di un centro di cottura da parte dell’aggiudicataria «entro l’avvio del servizio» e non già  dalla stipula del contratto o dall’aggiudicazione.
La seconda, di natura sistematica, rileva che la collocazione di tale prescrizione nel capitolato speciale (contenente il regolamento delle prestazioni contrattuali), e non nel bando o nel disciplinare di gara (che individua i requisiti di partecipazione e di selezione dei concorrenti), deve indurre l’interprete ad attribuirle la natura e la funzione di presupposto indispensabile dell’esecuzione del servizio.
L’ultima, di natura interpretativa, evidenzia che, ove la disponibilità  di un centro di cottura venisse inteso come requisito di partecipazione, graverebbe in capo ai partecipanti un onere assolutamente sproporzionato ed irragionevole, oltreché impossibile da adempiere, considerando i termini procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni. Tutti i concorrenti sarebbero infatti tenuti a procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura; ciò costituirebbe un illegittimo vantaggio competitivo per gli operatori economici (come l’ATI seconda classificata) già  operanti sul territorio di riferimento nonché un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara.
Ne discende, infine, che eventuali vizi inerenti la disponibilità  del centro di cottura rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di questioni attinenti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.
Precedenti:
Conforme Difforme
Cons. St., Sez. III, 28.07.2020, n. 4795   Cons. St., Sez. V, 3.05.2018, n. 2633
Pres. R. Garafoli; Est. P. De Berardinis Pres. F. Caringella; Est. V. Perotti

Delibera ANAC 13 gennaio 2016 n. 33