Parti: XXX (avv. prof. Luigi Concas e avv. Gabriella Massacci) c. Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari e c. Monni dott. Giovanni.

il tribunale di cagliari condanna la u.s.l. ad eseguire la diagnosi preimpianto

PMA − Legge 19 febbraio 2004, n. 40 − Diagnosi preimpianto − Assenza di un divieto esplicito − Richiesta di diagnosi preimpianto da parte di una donna portatrice di beta-talassemia − Rifiuto da parte del direttore del Servizio di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale per le microcitemie facente capo all’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, in considerazione dell’interpretazione corrente dell’art. 13 della l. 40/2004 − Procedimento in via cautelare − Q.l.c. dell’art. 13 della legge n. 40/2004 sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost., dal giudice adito in via cautelare − Manifesta inammissibilità della q.l.c. − Ricorso al Tribunale di Cagliari al fine di ottenere il diritto alla diagnosi preimpianto − Accoglimento della domanda.

Il Giudice, definitivamente decidendo, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione:
1. accertato il diritto di XXX di ottenere l’accertamento diagnostico richiesto, condanna i convenuti ad eseguire la diagnosi preimpianto sull’embrione destinato ad essere trasferito nell’utero della XXX, al fine di poter accertare lo stato di salute dell’embrione stesso;

2. dispone che l’accertamento diagnostico sia effettuato, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell’embrione;

3. dispone che le spese processuali restino integralmente a carico degli attori.

Le motivazioni addotte dal Giudice al fine di riconoscere la liceità della diagnosi preimpianto si basano:
– sulla mancanza di un esplicito divieto nel sistema delineato dalla l. n. 40/2004

– sul significato letterale dell’art. 13 e più in generale sulla disciplina dettata dalla l. n. 40/2004

– sul diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari

– sull’illegittimità delle linee guida ministeriali

– sui criteri ispiratori della l. n. 40/2004

– sui principi costituzionali ed in particolare sul “dovere del giudice di scegliere, tra le varie interpretazioni possibili della disposizione da applicare al caso concreto, quella che assicuri una lettura costituzionalmente orientata della norma”.

il tribunale di cagliari condanna la u.s.l. ad eseguire la diagnosi preimpianto

TRIBUNALE DI CAGLIARI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Cagliari in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa Maria Grazia Cabitza, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 3336 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per l’anno 2007, promossa da

?, elettivamente domiciliati in Cagliari, presso lo studio dell’avv. Gabriella Massacci e rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dall’avv. prof. Luigi Concas e dall’avv. Gabriella Massacci che li rappresenta e difende, per procura speciale in calce all’atto di citazione,ricorrenti

contro

Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Logudoro 17, in persona del legale rappresentante pro tempore, convenuta

e contro

Monni dott. Giovanni, quale direttore del Servizio di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale per le microcitemie facente capo all’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Jenner,convenuto

e con la partecipazione del

Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore della Repubblica dott. Mario Marchetti,
intervenuto

La causa è stata assegnata a decisione sulle seguenti

CONCLUSIONI

Nell’interesse degli attori: voglia il Tribunale:
1. in via principale dichiarare il diritto della signora ? alla diagnosi preimpinato, condannando i soggetti convenuti all’esecuzione di tale diagnosi;

2. in subordine, sospeso il giudizio e ferme le conclusioni principali, da accogliere a tempo debito, sollevare la questione di illegittimità costituzionale nei termini proposti sub II.1;

3. in ogni caso, con integrale compensazione delle spese e competenze del giudizio, salvo il caso di opposizione all’accoglimento delle richieste attoree, nel qual caso condannare gli opponenti in solido all’integrale ristoro in favore dei conchiudenti, ivi incluso il ristoro del 12,5% sulle competenze a titolo di spese generali, oltre accessori di legge.

Nell’interesse del Pubblico Ministero:
1. In via principale, perché il Giudice – disapplicato il Decreto del Ministro della Sanità del 22 luglio 2004 nella parte in cui prescrive che “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5°, dovrà essere di tipo osservazionale”, accolga la domanda proposta dai coniugi ? ed ordini all’Azienda Ospedaliera n. 8 ed al Primario del Servizio, dott. Giovanni Monni, di eseguire la diagnosi pre-impianto sull’embrione destinato ad essere trasferito nell’utero della signora ?, ingiungendo al sanitario di eseguire l’indagine diagnostica anche con tecniche invasive, purchè ancorate a parametri di rischio compatibili (secondo la lex artis) con la salute e lo sviluppo dell’embrione; rischio da bilanciare con quello inerente l’accertata patologia mentale della donna;

2. in via subordinata, perché il Giudice, dichiarata rilevante e non manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 1° della legge n. 40/2004 in relazione agli artt. 2.3.32 della Costituzione, voglia sospendere il giudizio e disporre il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, i coniugi ? hanno esposto, in fatto, le seguenti circostanze:
– si erano rivolti, essendo stata accertata la sterilità di coppia, all’Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, Servizio Ostetricia e Ginecologia, Diagnosi genetica prenatale e preimpianto, e precisamente al Primario dello stesso servizio, dott. Giovanni Monni, per ottenere la fecondazione “in vitro”;

– in precedenza, attraverso la medesima procedura, ? si era trovata in stato di gravidanza ma, essendo stato accertato che il feto era affetto da beta-talassemia, la gravidanza era stata interrotta per ragioni terapeutiche poiché la ?, constatate le condizioni di salute del feto, era caduta in uno stato di grave prostrazione che aveva cagionato una sindrome ansioso-depressiva protrattasi nel tempo ed aveva visto così compromessa la sua salute psicofisica;

– fatto ricorso nuovamente alla procedura di procreazione medicalmente assistita, grazie alla quale si era ottenuta la formazione di un embrione, gli esponenti avevano richiesto la diagnosi preimpianto, essendo accaduto che l’incertezza in ordine alla salute dell’embrione aveva nuovamente determinato nella ? uno stato patologico diagnosticato dalla dott.ssa ? e dalla psichiatra ? in una grave depressione;

– al fine di tutelare la propria salute, la ? aveva rifiutato l’impianto in attesa di conoscere il risultato diagnostico poiché, tenuto anche conto della pregressa esperienza conclusasi con l’interruzione della gravidanza, un impianto “al buio” dell’embrione avrebbe potuto determinare ulteriori aggravamenti della malattia già in atto;

– il dott. Giovanni Monni aveva tuttavia rifiutato di eseguire la diagnosi preimpianto, giustificando detto rifiuto in considerazione dell’interpretazione corrente dell’art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) che, secondo l’impostazione del sanitario, consentirebbe unicamente interventi sull’embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, così rendendo illegittimi, e sanzionabili anche sotto il profilo penale, quelli non giustificati dalla predetta finalità;

– più specificamente, secondo la tesi del sanitario, la diagnosi preimpianto, non trovando giustificazione nella finalità specificamente indicata nell’art. 13, non sarebbe consentita neppure quando – come nel caso concreto – sia stata accertata l’esistenza di un serio pericolo per la salute psicofisica della donna, cagionato dal timore che l’embrione destinato all’impianto sia affetto da una grave malattia genetica;

– secondo l’assunto di parte attrice, invece, tale lettura della disposizione dovrebbe essere esclusa alla luce della norma costituzionale che tutela il diritto alla salute (art. 32, primo comma, Cost.), oltre che di quella che pone il principio di uguagl
– d’altro canto, sempre secondo la tesi attrice, dovrebbe osservarsi come sia assente nella legge n. 40 del 2004 un esplicito divieto della diagnosi preimpianto;
– i ? hanno quindi chiesto che fosse dichiarato il diritto della ? di ottenere la diagnosi preimpianto dell’embrione già formato e che conseguentemente i convenuti fossero condannati all’esecuzione dell’accertamento genetico in questione. Essi hanno posto
Gli attori, infine, per l’ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto di non poter accogliere la domanda proposta in via principale, hanno, per altro verso, sollevato, con riferimento agli artt. 2 e 32, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, con riguardo al divieto di diagnosi preimpianto, ove esso dovesse ritenersi esteso anche al caso in cui l’accertamento genetico trovi giustificazione nella necessità di tutelare il diritto della donna alla salute.
Secondo le prospettazioni di parte attrice, la questione sarebbe rilevante e non manifestamente infondata avendo da tempo la Corte Costituzionale, in numerose decisioni riguardanti la contigua materia dell’interruzione della gravidanza, riconosciuto, accanto al fondamento costituzionale della tutela del concepito, la prevalenza su tale valore del diritto della donna alla salute.
E’ intervenuto in giudizio, ai sensi del 3° comma dell’art. 70 cod. proc. civ., il Pubblico Ministero, il quale ha sostenuto che la diagnosi preimpianto sarebbe consentita nel solo caso in cui ne abbiano fatto richiesta, come previsto dall’art. 14, 5° comma, l. n. 20/2004, i soggetti che abbiano avuto accesso alla procreazione medicalmente assistita e che intendano conoscere lo stato di salute dell’embrione, essendo la diagnosi preimpianto vietata in ogni altro caso.
Secondo la tesi prospettata dal Pubblico Ministero, infatti, l’art. 10 d.m. 22 luglio 2004 (Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita), che impone alle strutture sanitarie autorizzate un’interpretazione restrittiva, prescrivendo che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro debba essere esclusivamente di tipo osservazionale, dovrebbe essere disapplicato, per l’evidente contrasto con le disposizioni degli artt. 13, secondo comma, e 14, 5° comma, della legge n. 40/2004.
Il Pubblico Ministero ha quindi concluso perché il giudice, disapplicata la disciplina secondaria, ordinasse, in accoglimento della domanda, l’esecuzione della diagnosi preimpianto sull’embrione, alla stregua di parametri di rischio compatibili, secondo la scienza medica, con la salute e lo sviluppo dell’embrione; ovvero, in subordine, perché – dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, primo comma, l. 19 febbraio 2004, n. 40, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione – sospendesse il procedimento, disponendo il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale.
Per completezza espositiva è opportuno segnalare che gli odierni attori, con ricorso depositato il 1° giugno 2005, avevano chiesto la tutela in via cautelare del diritto oggi azionato in via ordinaria, esponendo le medesime circostante di fatto e le stesse argomentazioni giuridiche portate oggi all’attenzione del giudicante. Essi in particolare avevano sollecitato l’adozione di un provvedimento d’urgenza che, accertato il fumus boni iuris, prescrivesse alla parte convenuta di procedere alla diagnosi preventiva, e ciò al fine di evitare, quanto al periculum in mora, che il tempo necessario per l’accertamento in via ordinaria del diritto ad ottenere l’accertamento diagnostico richiesto potesse arrecare un grave pregiudizio alla salute psicofisica della madre e dello stesso embrione, provvisoriamente crioconservato.
Il Giudice adito in via cautelare, con ordinanza del 16 luglio 2005, n. 574, aveva sollevato, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui farebbe divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali gravi patologie.
La Corte Costituzionale non è entrata nel merito delle questioni sottoposte al suo esame, ritenendo di dover censurare, con una declaratoria processuale di manifesta inammissibilità, quella che ha considerato una “evidente contraddizione” in cui il Tribunale sarebbe incorso “nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione (il divieto di sottoporre l’embrione, prima dell’impianto, a diagnosi per l’accertamento di eventuali patologie), che, secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati” nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo “alla luce dei suoi criteri ispiratori.” (Corte Costituzionale, ordinanza 24 ottobre – 9 novembre 2006, n. 369).
I coniugi ?, all’esito della pronuncia della Corte, hanno preferito abbandonare il procedimento cautelare in corso ed intraprendere nuovo procedimento in via ordinaria.
Dichiarata la contumacia dell’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari e del dott. Giovanni Monni, i quali non si sono costituiti nel procedimento nonostante la ritualità della notifica, la causa è stata istruita con produzioni documentali ed è stata assunta a decisione sulle conclusioni rassegnate dalle parti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda è fondata e pertanto merita accoglimento, dovendo ritenersi praticabile, anche con riferimento al quadro normativo introdotto con la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), l’accertamento diagnostico richiesto dagli attori.
Come è noto, la c.d. diagnosi preimpianto consiste in un accertamento genetico che, attraverso la tecnica del prelievo di una o più cellule dall’embrione prima del suo impianto nell’utero materno, consente di accertare se l’embrione stesso sia o meno portatore di determinate gravi malattie e quindi di conoscerne, prima dell’impianto, lo stato di salute.
Si tratta di metodologie diagnostiche che anticipano ad un momento immediatamente precedente l’impianto l’accertamento di eventuali patologie dell’embrione comunemente diagnosticabili, quando una gravidanza sia già in atto, con le tecniche di diagnosi prenatale (villocentesi, amniocentesi, ecc.) e che sono divenute possibili solo successivamente alla praticabilità della c.d. fecondazione in vitro.
Prima dell’entrata in vigore della legge n. 40/2004 la diagnosi preimpianto sugli embrioni prodotti in vitro e destinati al trasferimento in utero era comunemente praticata e nessuno dubitava della sua liceità. Successivamente all’approvazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita la questione sulla perdurante liceità dell’accertamento diagnostico in esame è divenuta controversa, non essendo il disposto normativo del tutto chiaro.
Nella legge n. 40/2004 non è infatti individuabile una disposizione che faccia specifico riferimento alla diagnosi preimpianto, ed il problema è ulteriormente complicato dal fatto che, invece, con espressa disposizione, viene riconosciuto, in capo a coloro che abbiano fatto (legittimo) ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e destinati al trasferimento in utero.
Il quadro normativo di riferimento è il seguente.
L’art. 13 della legge, dedicato alla “Sperimentazione sugli embrioni umani”, stabilisce al primo comma che “E’ vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano”; precisa, peraltro, al secondo comma che “La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”; vieta nel successivo terzo comma “la produzione di embrioni a fini di ricerca o di sperimentazione”, e indica poi analiticamente tutta una serie di specifici interventi invasivi sull’embrione, tra cui la “selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti” e la manipolazione del patrimonio genetico, vietati anch’essi, salvo che non siano giustificati da “finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso” .
L’art. 14 recita al 5° comma che “i soggetti di cui all’art. 5 sono informati sul numero, e – a loro richiesta – sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”.
Le Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, emanate ai sensi dell’art. 7 della legge in esame (Decreto Ministero della Salute G.U. n. 191 del 16 agosto 2004), stabiliscono infine che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.
La dottrina è divisa sull’interpretazione delle disposizioni in esame, che infatti sono state lette in due sensi diametralmente opposti, dovendosi segnalare, accanto ad autori che hanno individuato nell’art. 13 della legge la regola dell’illiceità penale della diagnosi preimpianto, autori che, invece, hanno affermato la praticabilità dell’accertamento diagnostico in questione quando richiesto ai sensi dell’art. 14 comma 5 della legge n. 40/2400.
La soluzione del problema, inoltre, è resa ancora più ardua dalla mancanza di precedenti giurisprudenziali e, quindi, dall’impossibilità di identificare un diritto vivente cui si possa fare riferimento.
Nessun lume può trarsi infine dalla decisione della Corte Costituzionale, prima richiamata, che ha lasciato del tutto irrisolta la questione in esame, avendo il Supremo Collegio chiuso il procedimento davanti a sé con una decisione meramente processuale.
La disposizione dalla quale, secondo la tesi restrittiva, deriverebbe l’illiceità penale dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori sarebbe contenuta nell’art. 13 della l. n. 40 del 2004, da intendersi alla luce di quella che si afferma essere la sua interpretazione corrente, ulteriormente confermata, quest’ultima, dalle Linee guida emanate dal Ministro per la Salute ai sensi dell’art. 7 della legge n.40/2004.
A sostegno della tesi della non praticabilità della diagnosi preimpianto, di cui è espressione l’ordinanza di rimessione prima richiamata (alla cui ampia motivazione si rimanda per una più approfondita disamina delle argomentazioni), sono stati indicati i seguenti argomenti :
– l’ampio tenore letterale dell’art. 13, che non consentirebbe l’esclusione dal suo ambito della diagnosi preimpianto neppure se richiesta ai sensi dell’art. 14, 5° comma, dovendo anch’essa pur sempre ritenersi ricompresa nel concetto di “ricerca clinica- il fatto che la diagnosi preventiva finalizzata all’accertamento di eventuali malattie genetiche, come nel caso concreto della beta-talassemia, non potrebbe ritenersi utilizzabile per “interventi a tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione”, n
– il contenuto delle linee guida ministeriali che espressamente vietano accertamenti diagnostici sugli embrioni di tipo invasivo consentendo solo una diagnosi di tipo osservazionale;
– l’interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, dai quali emergerebbe la preoccupazione di restringere entro limiti rigorosi la ricerca scientifica sugli embrioni, in via generale vietata salvo le eccezioni previste dalla legge; non
– la disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge, che prevede la revocabilità del consenso solo fino alla fecondazione dell’ovulo, il divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello nec
– l’interpretazione restrittiva della disposizione dettata all’art. 14, terzo comma, della legge in esame, che consente la “crioconservazione degli embrioni qualora il trasferimento degli stessi non risulti possibile per grave e documentata causa di forza
Questo giudice ritiene non condivisibili le argomentazioni poste a fondamento dell’opzione interpretativa appena delineata e ritiene invece preferibile, per le ragioni che di seguito si indicheranno, quella lettura del dettato normativo che riconosce la praticabilità della diagnosi preimpianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto nel grembo materno (destinazione che, ad esempio, deve invece ritenersi esclusa per gli embrioni che si trovino in stato di crioconservazione in attesa di estinzione); sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare.
Tanto premesso, occorre procedere ad una analisi più in dettaglio delle disposizioni controverse per dare conto delle specifiche ragioni che rendono preferibile l’interpretazione succintamente indicata, e, per altro verso, non condivisibile, invece, la tesi restrittiva della inammissibilità dell’accertamento medico richiesto dagli attori.

1. La mancanza di un esplicito divieto
Può subito osservarsi come appaia fortemente significativa l’assenza, nel sistema delineato dalla l. n. 40/2004, di un espresso divieto riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, poichè, come è noto, il testo legislativo si caratterizza per uno stile normativo di chiara e decisa presa di posizione in ordine alla prevalenza di determinati interessi, evidentemente ritenuti maggiormente meritevoli rispetto ad altri, per la cui tutela viene approntata una fitta rete di specifici divieti e dettagliati obblighi, la cui violazione è spesso sanzionata anche penalmente.
Né può sostenersi che la mancata previsione di un esplicito divieto avente ad oggetto la diagnosi preimpianto sia, in realtà, il frutto di una svista del legislatore, che meno abbia detto di quanto non volesse. Deve infatti osservarsi come la piena consapevolezza, di cui vi è ampia traccia nei lavori parlamentari, in ordine ai rischi ricollegati ad un indiscriminato utilizzo della diagnosi preimpianto e alle possibili strumentalizzazioni a scopo eugenetico che sarebbero potute derivare da una indisciplinata applicazione delle tecniche di procreazione assistita non abbia condotto alla previsione di un divieto generalizzato della diagnosi preimpianto, bensì all’adozione di soluzioni normative differenti. Da un lato, infatti, il timore di possibili strumentalizzazioni eugenetiche ha ispirato la disposizione riguardante la illiceità della selezione di embrioni a scopo eugenetico (v. art. 13 lett. b), punita con una pesante sanzione penale, ed altresì l’esclusione della possibilità di ricorrere alle tecniche di fecondazione assistita per le coppie non sterili ma portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili (art. 4 l. n. 40/2004). Dall’altro, l’intento di evitare l’uso indiscriminato di accertamenti genetici ed interventi invasivi sull’embrione a fini meramente scientifici ha condotto all’approvazione della disposizione di cui all’art. 13, secondo cui detti interventi sono consentiti, come già detto, solo se volti “alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso” .
Vi è da osservare, inoltre, che, considerata la mancanza di una espressa previsione riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, la tesi della non praticabilità della stessa anche nei casi in cui sia finalizzata alla soddisfazione del diritto di cui all’art. 14, comma 5°, appare censurabile anche con riferimento al principio di tassatività che caratterizza la materia penale ed in base al quale deve essere bandita ogni interpretazione che comporti un’estensione, oltre l’ambito previsto dalla legge, dei comportamenti punibili con sanzione penale.
2. Il significato letterale e l’ambito della disciplina dettata
L’art. 13, dopo aver sancito, al primo comma, con un generale divieto, l’illiceità di “qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano”, al secondo comma stabilisce che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”.
Quanto al significato meramente letterale dei termini utilizzati dal legislatore per l’individuazione dell’ambito disciplinato, è utile osservare come per “ricerca clinica” comunemente si intenda quell’indagine sistematica volta ad accrescere le conoscenze che si posseggono nell’ambito della “clinica” e cioè di quella branca della medicina volta alla diagnosi, allo studio e alla cura delle malattie attraverso l’osservazione diretta degli ammalati.
E’ già percepibile quanto detto concetto si distanzi da quello di mero esame clinico finalizzato alla diagnosi di uno stato patologico in funzione dell’informazione e della cura del singolo paziente.
Tanto premesso dal punto di vista meramente terminologico, giova osservare che il primo ed il secondo comma dell’articolo si pongono, come è evidente, in rapporto di regola ed eccezione, e detto rapporto è illuminante anche in ordine all’individuazione dell’ambito disciplinato dalla disposizione di legge e, conseguentemente, in ordine alla portata del divieto penale ricavabile.
L’indicazione della regola generale e della sua eccezione, unitamente alla intitolazione stessa della disposizione (Sperimentazione sugli embrioni umani), dà conto infatti di quale sia la materia della disciplina dettata: si tratta a ben vedere del sistema dei rapporti tra l’aspettativa di vita del singolo embrione (l’art. 1 chiarisce come la legge si preoccupi di “assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”) e l’interesse della collettività alla libertà di ricerca e sperimentazione scientifica.
Tale specifico ambito di rapporti è altresì evidenziato dai successivi commi dell’art. 13, nei quali vengono analiticamente individuate e vietate, oltre che la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione, tutta una serie di specifiche attività di sperimentazione scientifica, consentite anch’esse solamente nel caso in cui siano finalizzate ad evitare o curare una patologia del medesimo embrione che le subisca.
In tale prospettiva non appare irrilevante osservare come l’articolo in questione originariamente comprendesse nel suo ambito anche i divieti di soppressione, di crioconservazione, e di riduzione embrionaria; e come, all’esito dei lavori parlamentari esso sia stato invece scisso in due distinte disposizioni, gli attuali artt. 13 e 14 della legge n. 40/2004, ciascuna riguardante sfere di attività diverse e ciascuna caratterizzata da una distinta disciplina.
Interessante notare, infine, come anche taluni recenti progetti di legge per la modifica delle disposizioni sulla procreazione medicalmente assistita, giacenti in Parlamento, collochino la diagnosi preimpianto (della quale sanciscono espressamente la liceità nell’ipotesi in cui sia stata richiesta per l’accertamento di gravi malattie dell’embrione destinato all’impianto) in un ambito nettamente differenziato da quello dedicato alla ricerca scientifica ed ai divieti posti alla stessa per la tutela dell’embrione umano, con ciò confermando la netta diversità concettuale tra i due tipi di attività (v. a tale proposito la proposta di legge n. 7880 e il disegno di legge n. 22, d’iniziativa dei senatori Franco, Angius ed altri, presentato al Senato il 28 aprile 2006).
Tornando alla legge n. 40 del 2004 oggi in vigore, va osservato come la disciplina riservata dall’art. 13 alla materia ora indicata, quella cioè del rapporto tra l’interesse allo sviluppo della ricerca scientifica e l’aspettativa di vita del singolo embrione, si caratterizzi per l’opzione di fondo della tutela assoluta di quest’ultimo interesse. Tanto che la disposizione in questione è stata pesantemente criticata sotto il profilo del mancato bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti, tutti di rilevanza costituzionale, specie con riferimento al problema del destino degli embrioni soprannumerari, destinati a rimanere inutilmente crioconservati sino alla loro completa estinzione.
Nessuna attività di ricerca o sperimentazione scientifica può dunque essere compiuta sull’embrione umano a meno che dette attività non siano “volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso”.
Ritiene questo giudice, peraltro conformemente alle conclusioni espresse dal Pubblico Ministero, che le fattispecie penalmente rilevanti delineate dall’art. 13 l. n. 40/2004 non comprendano nel loro ambito la diagnosi preimpianto quando la stessa sia stata richiesta, come nel caso di specie, dai soggetti che abbiano avuto (legittimo) accesso alla tecniche di procreazione assistita e sia finalizzata all’accertamento di eventuali gravi malattie dell’embrione destinato all’impianto in utero; quando cioè l’accertamento diagnostico (altrimenti precluso al sanitario) trovi giustificazione nell’esigenza di assicurare la soddisfazione del diritto, specificamente riconosciuto dall’art. 14, comma 5, ai futuri genitori, di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell’embrione stesso.
Come già posto in evidenza, non può essere negata infatti, da un punto di vista letterale e concettuale, la differenza tra attività di ricerca, sperimentazione e manipolazione genetica, disciplinate dall’art. 13, e l’accertamento diagnostico richiesto ai sensi dell’art. 14,5° comma, unicamente finalizzato, come già detto, a fornire ai soggetti indicati dalla legge idonea informazione sullo stato di salute dell’embrione destinato all’impianto.
Nel primo caso l’ambito è quello dei comportamenti coinvolgenti il sistema dei rapporti tra l’aspettativa di vita del singolo embrione e l’interesse dell’intera collettività al progresso scientifico. La scelta operata dal legislatore, pur opinabile nella sua assolutezza, è stata quella di assicurare massima tutela all’embrione anche a costo di un totale sacrificio delle ragioni del progresso scientifico.
Nel secondo caso si tratta, invece, di un mero accertamento diagnostico, da effettuarsi non liberamente dal sanitario o dal ricercatore ma solo previa esplicita richiesta dei soggetti interessati, avente ad oggetto il singolo embrione destinato all’impianto e volto alla soddisfazione dell’interesse dei futuri genitori ad avere adeguata informazione sullo stato di salute dell’embrione stesso. Quello che viene in rilievo non è, dunque, il rapporto – per così dire – tra embrione e collettività, ma il distinto ambito dei rapporti tra l’aspettativa di vita dell’embrione, che potrebbe essere pregiudicata dall’accertamento invasivo in parola (non è contestabile, infatti, che la diagnosi preimpianto si caratterizzi per l’esistenza di un certo margine di rischio per l’ulteriore sviluppo dell’embrione), e la singola persona direttamente coinvolta nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, portatrice di individuali interessi costituzionalmente rilevanti. In questa specifica ipotesi la disciplina dettata non prevede per l’embrione una tutela assoluta, ma un bilanciamento dei contrapposti interessi, che vede semmai prevalere, in certi casi, i diritti costituzionalmente garantiti dei soggetti che alle tecniche di procreazione assistita abbiano avuto legittimo accesso, ed in particolare della donna, destinata ad accogliere nel suo grembo l’embrione prodotto.

3. Il diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari
L’art. 6 della legge n. 40/2004 stabilisce che prima del ricorso “e altresì in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita” il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche medesime abbiano avuto legittimo accesso “sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti”.
Il successivo art. 14 della legge precisa ed integra la disposizione di cui all’art. 6 prevedendo, in capo ai soggetti che abbiano avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero” (art. 14, 5° comma).
Entrambe le disposizioni richiamate recepiscono l’evoluzione normativa e giurisprudenziale sul consenso informato, la cui necessità rappresenta ormai, oltre che un principio di rilevanza costituzionale, un elemento costante nella legislazione vigente e nell’applicazione della giurisprudenza sia di merito che di legittimità. Esse si collocano infatti in una prospettiva di esplicita tutela del diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari che, fondandosi sul libero consenso, presuppongono un’esaustiva informazione su tutti gli aspetti rilevanti, specie quelli riguardanti le possibili conseguenze derivanti dall’atto medico per l’integrità fisica e per la salute di chi lo debba subire.
Nell’ottica del consenso informato, non può seriamente dubitarsi che l’impianto in utero dell’embrione prodotto in vitro integri un trattamento sanitario e che pertanto debba essere preceduto da una adeguata informazione su tutti gli aspetti rilevanti, compreso il numero e lo stato di salute degli embrioni destinati all’impianto.
Negare l’ammissibilità della diagnosi preimpianto anche quando sia stata richiesta ai sensi dell’art. 14 della legge significherebbe dunque rendere impossibile una adeguata informazione sul trattamento sanitario da eseguirsi, indispensabile invece sia nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, consentendo ai futuri genitori di prepararsi psicologicamente ad affrontare eventuali problemi di salute del nascituro, sia in funzione della tutela della salute gestazionale della donna. A tale proposito è appena sufficiente segnalare che l’impianto dell’embrione nel grembo materno comporta sempre un certo rischio per la salute della gestante e, cosa che qui maggiormente rileva, che detto rischio è influenzato, oltre che dal numero degli embrioni destinati all’impianto, dallo stato di salute degli stessi. In relazione agli embrioni portatori di gravi malattie genetiche (non tutte preventivamente prevedibili e diagnosticabili con un’indagine genetica effettuabile sugli aspiranti genitori in quanto non sempre ricollegate a preesistenti malattie dei genitori stessi ovvero ad un loro stato di portatore sano, come è dimostrato, ad esempio, per la trisomia 21 e per il caso di traslocazioni cromosomiche de novo non bilanciate presenti nell’embrione) la comunità scientifica è infatti concorde nel ritenere che aumenti in maniera considerevole sia il rischio di una prosecuzione patologica della gravidanza sia il rischio di aborto spontaneo, e quindi la possibilità che si verifichi una lesione dell’integrità fisica o psichica della gestante sotto entrambi i profili, essendo noto che anche dal fatto stesso dell’interruzione della gravidanza possono derivare conseguenze pregiudizievoli per la salute della donna.
Tanto è vero che nella stessa legge n. 40/2004 è riconosciuto il diritto-dovere del medico di non progredire ulteriormente nel processo di procreazione assistita, e quindi eventualmente anche di non procedere all’impianto, quando dallo stesso possano derivare gravi conseguenze per la salute gestazionale della donna. Stabilisce infatti il 4° comma dell’art. 6 che “il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita esclusivamente per motivi di ordine medico – sanitario”. In sintonia, d’altro canto, con i principi di deontologia professionale, primo fra tutti quello di evitare ogni danno per la salute del paziente.

4. L’illegittimità delle linee guida ministeriali
Non appare convincente neanche l’argomentazione, anch’essa indicata a fondamento della tesi qui criticata, secondo cui l’inammissibilità della diagnosi preimpianto troverebbe conferma nella specifica previsione in tal senso di cui alle Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004.
Proprio l’espressa previsione contenuta nelle Linee guida ministeriali, nelle quali è stato disposto che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”, pone semmai in evidenza l’inesistenza, nel sistema della legge, di un divieto riguardante la diagnosi preimpianto quando richiesta ai sensi del 5° comma dell’art. 14.
Emerge infatti come il divieto, non identificabile nel sistema della legge n. 40/2004, sia in realtà il frutto di un’impostazione restrittiva fortemente voluta dall’Esecutivo che, in contrasto con le stesse disposizioni di legge, e quindi in palese violazione delle prerogative proprie degli atti di normazione secondaria, lo ha espressamente sancito proprio in occasione della emanazione delle Linee guida.
Ne discende l’illegittimità della citata norma di rango secondario.
Non può negarsi infatti che attraverso la disposizione in parola il decreto ministeriale tenda, da un lato, ad includere nell’ambito del divieto di cui all’art. 13 comportamenti che invece, secondo quanto stabilito dal legislatore, non vi rientrano, così finendo per incidere sul discrimine tra ciò che è lecito e ciò che è penalmente rilevante, con buona pace per il principio di legalità (art. 25 Cost.; art. 1 cod. pen.); e, dall’altro, a comprimere diritti espressamente garantiti dalla legge ed aventi rilevanza costituzionale, che certamente non possono essere limitati con atti di normazione secondaria.
Con riferimento a quest’ultimo profilo va osservato come un’indagine meramente osservazionale consenta unicamente di valutare la compattezza e lo stato di aggregazione delle cellule costituenti l’embrione, ma non di individuare eventuali anomalie genetiche. La limitazione, arbitrariamente introdotta con il decreto ministeriale, impedisce dunque che lo stato di salute dell’embrione destinato all’impianto possa essere accertato con un accettabile grado di effettività. Evidente è dunque la compromissione del diritto, riconosciuto espressamente dalla legge n. 40 del 2004 e costituzionalmente rilevante, ad avere adeguata informazione sui reali rischi del trattamento sanitario da effettuarsi.
L’illegittimità delle linee guida sotto il profilo ora richiamato può essere colta anche in considerazione del loro contrasto con la Convenzione di Oviedo del giugno 1996, vigente nel nostro Paese in seguito alla ratifica di cui alla l. n. 145 del 2001, che, come è noto, all’art. 12 prevede che “Si potrà procedere a dei test volti a prevedere delle malattie genetiche o che permettano l’identificazione del soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia o di rilevare una predisposizione o una suscettibilità genetica ad una malattia solo a fini medici o di ricerca medica e con riserva di un consiglio genetico adeguato”.
Per tutte le ragioni indicate, le Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, emanate ai sensi dell’art. 7 legge n. 40 del 2004, debbono essere disapplicate nella parte in cui prevedono che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Dalle stesse, pertanto, nessun argomento può essere tratto a sostegno della tesi della non praticabilità dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori.

5. I criteri ispiratori della l. n. 40/2004
Con riferimento poi all’argomentazione secondo cui il divieto della diagnosi preimpianto sarebbe desumibile “anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori”(ordinanza di rimessione alla Corte Cost. del Tribunale di Cagliari del 16 luglio 2005, n. 574), va osservato come, in realtà, nel complesso delle disposizioni disciplinanti la materia della procreazione medicalmente assistita non sia identificabile un’unica ratio legis e come, invece, l’ispirazione di fondo muti a seconda di quale sia l’ambito specifico tenuto in considerazione dalle singole norme.
In particolare non può affermarsi che l’impianto normativo sia in toto sorretto dall’unica ratio dell’assoluta tutela dell’aspettativa di vita dell’embrione, anche a discapito dei diritti costituzionalmente garantiti dei soggetti coinvolti nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, caratterizzando detto criterio ispiratore, come già detto, il solo ambito dei rapporti disciplinati dall’art. 13 e non trovando invece espressione con riferimento alla diversa materia disciplinata dall’art. 14, all’interno del quale va ricompresa l’attività diagnostica richiesta dagli attori.
La correttezza dell’assunto è comprovata anche dall’analisi delle altre disposizioni attraverso le quali trova pratica realizzazione quel bilanciamento di interessi di cui la stessa liceità della diagnosi preimpianto è espressione. Disposizioni ulteriori che non rilevano, come è ovvio, ai fini della decisione oggetto del presente giudizio, riguardando condotte del tutto eventuali e da collocarsi in un momento logicamente e cronologicamente successivo rispetto all’effettuazione della diagnosi preimpianto, ma che si ritiene utile richiamare per evidenziare ulteriormente come del tutto peculiari siano i principi ispiratori della disciplina dettata dalla l. n. 40/2004 allorquando siano coinvolti i vari aspetti del rapporto tra l’aspettativa di vita dell’embrione ed i diritti delle singole persone direttamente coinvolte nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, ed in particolar modo della futura gestante.
A tal fine è opportuno osservare che: accanto al divieto generale di crioconservazione e soppressione di embrioni, l’art. 14 contiene un espresso richiamo alla legge n. 194/78 e quindi alle specifiche condizioni, collegate allo stato di salute della gestante, in cui è possibile procedere all’interruzione della gravidanza; accanto all’obbligo dell’unico e contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti, è stato espressamente previsto, al terzo comma dell’art. 14, che “Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile” (e cioè se e quando la patologia che ha impedito l’immediato trasferimento sia venuta meno); le stesse Linee guida ministeriali, a specificazione della disposizione in esame, prevedono poi espressamente che “Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’art. 14, comma 5. Ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi.” Ed altresì che “Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per cause di forza maggiore relative allo stato di salute della donna non prevedibili al momento della fecondazione, e, comunque, un trasferimento non risulti attuato, ciascun embrione non trasferito dovrà essere crioconservato in attesa dell’impianto che dovrà avvenire prima possibile.”; è stato inoltre stabilito, da un lato, il divieto di riduzione di gravidanze plurime, ma, dall’altro, è stata immediatamente indicata, nello stesso art. 14, l’eccezione riguardante l’eventuale sussistenza dei presupposti legittimanti l’interruzione della gravidanza; accanto alla disposizione sulla non revocabilità del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo, nessuna sanzione è stata prevista per il rifiuto della donna di procedere all’impianto, né alcuna possibilità di procedervi coattivamente.
Considerato il loro specifico contenuto, non può negarsi come dalle singole disposizioni appena richiamate emerga con evidenza un’impostazione di fondo del tutto diversa da quella caratterizzante l’art. 13 (che si distingue, come abbiamo visto, per l’assolutezza della tutela accordata all’aspettativa di vita dell’embrione) e tale in concreto da assicurare, invece, un bilanciamento degli interessi del concepito e della futura gestante che equivale, in più punti, a quello caratterizzante la legge sulla interruzione della gravidanza.
Anche l. n. 40/2004 appare infatti ispirata, in questo specifico ambito, alla medesima ratio: tutela massima per il concepito che però si arresta davanti al prevalente interesse della donna alla sua salute fisica e psichica.
Ed infatti allo stesso modo in cui per la legge sull’aborto non è consentita l’interruzione della gravidanza a fini eugenetici, rilevando lo stato di salute del feto non di per sé ma solo quale causa del verificarsi di uno stato patologico della gestante, allo stesso modo nella legge n. 40 del 2004 è vietata la selezione degli embrioni a scopo eugenetico; ma negli stessi termini in cui è consentita dalla legge n. 194/78 l’interruzione della gravidanza per la tutela della salute della gestante, allo stesso modo la donna potrà legittimamente rifiutare l’impianto dell’embrione prodotto in vitro allorquando la conoscenza dell’esistenza di gravi malattie genetiche o cromosomiche nell’embrione medesimo abbiano determinato in lei una patologia tale per cui procedere ugualmente all’impianto sarebbe di grave nocumento per la sua salute fisica o psichica. In questo caso, infatti, non si tratterebbe di pratica eugenetica, certamente vietata ai sensi dell’art. 13, ma di impossibilità di procedere all’impianto per “grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione” che ai sensi dell’art. 14 terzo comma legittima espressamente la crioconservazione dell’embrione sino a quando (e se) l’impedimento all’impianto venga meno.
Soluzione interpretativa, d’altro canto, perfettamente coerente con i principi più volte ribaditi dalla Corte costituzionale che, in più occasioni, ha avuto modo di affermare come non esista equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione “che persona deve ancora diventare” (per tutte, sentenza Corte Cost. n. 27 del 1975).
Neanche dai principi ispiratori della legge, più volte indicati a sostegno della tesi restrittiva, possono dunque trarsi univoci argomenti per escludere la praticabilità della diagnosi richiesta dagli attori, come dimostrato dalle osservazioni che precedono.

6. I principi costituzionali.
Riprendendo più specificamente il discorso sulla diagnosi preimpianto, resta ancora da evidenziare come la soluzione interpretativa che afferma la piena legittimità dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori sia non solo preferibile, per tutte le ragioni già esposte, ma altresì necessitata in considerazione del dovere del giudice di scegliere, tra le varie interpretazioni possibili della disposizione da applicare al caso concreto, quella che assicuri una lettura costituzionalmente orientata della norma.
Sotto quest’aspetto è appena sufficiente ricordare la costante giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale che, in svariate occasioni, ha ribadito l’assoluta necessità per il giudice, pena la dichiarazione di inammissibilità della questione di legittimità prospettata, di valutare se tra le interpretazioni possibili del testo normativo al suo esame ve ne sia una conforme ai principi costituzionali eventualmente implicati, dovendo egli, prima di sollevare una questione di legittimità costituzionale, sempre verificare, nell’esercizio dei poteri ermeneutici che gli sono attribuiti, se la disposizione al suo vaglio consenta un’interpretazione non confliggente con i principi sanciti dalla Costituzione, e preferire quest’ultima a quella diversa implicante dubbi di legittimità costituzionale.
Né può sostenersi che tale dovere trovi un limite con riferimento alla cd. volontà del legislatore quale risultante dai lavori parlamentari prodromici all’approvazione del testo legislativo da interpretare. Certamente questi ultimi costituiscono un valido supporto per l’individuazione del significato dei termini utilizzati, che va rinvenuto in quello “fatto palese dal significato delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” (art. 12 delle preleggi del codice civile), ma non possono impedire che la disposizione, quando il suo tenore letterale non sia univoco, vada intesa in modo compatibile con i valori ed i principi sovraordinati sanciti dalla Carta costituzionale.
Nel caso concreto, peraltro, giova osservare che neppure dai lavori parlamentari è possibile trarre elementi univoci che giustifichino l’affermazione secondo cui la diagnosi preimpianto sarebbe vietata anche nella specifica ipotesi in cui la stessa sia stata richiesta, ai sensi del 5° comma dell’art. 14, al fine di ricevere adeguata informazione sullo stato di salute dell’embrione destinato all’impianto.
Per tutte le ragioni esposte in precedenza, ritiene questo giudice che i dati normativi richiamati consentano, con particolare riferimento al diritto alla piena consapevolezza dei trattamenti sanitari, al diritto alla salute e al principio di uguaglianza, tutti coinvolti nel caso di specie, un’interpretazione costituzionalmente orientata che riconosca la praticabilità della diagnosi genetica preimpianto nei casi in cui la stessa sia stata richiesta ai sensi dell’art. 14 comma 5 della legge.
In questo specifico caso, infatti, il necessario bilanciamento degli interessi costituzionalmente garantiti impone un’opzione interpretativa dei dati normativi che, rendendo ammissibile la diagnosi preimpianto, assicuri un’adeguata tutela del diritto della futura gestante ad esprimere un consenso consapevole in ordine al trattamento sanitario ancora in itinere (impianto in utero dell’embrione prodotto in vitro,), essendo un’esaustiva informazione sullo stato di salute degli embrioni destinati all’impianto indispensabile, oltre che nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, in funzione della necessaria tutela della salute gestazionale della donna, come ampiamente argomentato prima.
Con riferimento ad entrambi i profili richiamati, l’interpretazione restrittiva, che nega invece la praticabilità della diagnosi preimpianto anche quando richiesta ai sensi dell’art. 14, 5° comma, deve dunque essere respinta, offrendo la stessa una lettura incostituzionale della disposizione.
L’affermazione della liceità dell’accertamento diagnostico in questione, d’altro canto, risulta perfettamente coerente con quanto accade comunemente con riferimento agli accertamenti genetici praticati quando una gravidanza sia già in corso, ritenuti costantemente leciti dal diritto vivente.
E l’identità di disciplina della diagnosi prenatale e della diagnosi eseguita sugli embrioni prodotti in vitro e destinati all’impianto (caratterizzate entrambe dalla medesima finalità di assicurare ai diretti interessati una idonea informazione sullo stato di salute degli embrioni già in utero o da destinare all’impianto), conseguente all’opzione interpretativa appena indicata, assicura una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame anche con riferimento al principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), poiché evita una diversità di trattamento di situazioni sostanzialmente analoghe, altrimenti censurabile costituzionalmente sotto il profilo della irragionevolezza.
Con riferimento a quest’ultimo aspetto è appena sufficiente aggiungere come il diritto vivente non solo abbia costantemente affermato la liceità della diagnosi prenatale, nonostante il rischio di aborto spontaneo che la caratterizza, ma come abbia altresì affermato la responsabilità giuridica del medico che non abbia fornito informazioni, ovvero abbia riferito informazioni errate, circa le condizioni del feto.
Non vi è dubbio, dunque, che il nostro ordinamento, quando una gravidanza sia in atto, garantisca con pienezza il diritto della donna alla più ampia informazione sullo stato di salute del feto, comprese quelle informazioni ottenibili solo attraverso tecniche diagnostiche invasive quali appunto la diagnosi prenatale.
Sarebbe pertanto irragionevole (e costituzionalmente censurabile) negare la più ampia e completa informazione a coloro che, avendo fatto legittimo ricorso alle tecniche di fecondazione assistita, abbiano chiesto di poter conoscere prima dell’impianto in utero, ai sensi dell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004, lo stato di salute dell’embrione prodotto in vitro; conoscenza non ottenibile attraverso il mero esame osservazionale dell’embrione stesso, ma solo con il ricorso alla diagnosi preimpianto.
Né l’irragionevolezza del divieto, derivante dall’interpretazione opposta a quella ritenuta preferibile da questo giudice, potrebbe escludersi in considerazione del rischio di danneggiamento dell’embrione, insito nelle tecniche di diagnosi preimpianto, essendo noto che anche la diagnosi prenatale, della cui liceità nessuno dubita, comporta accertati rischi che la gravidanza in atto possa interrompersi proprio in conseguenza dell’accertamento invasivo espletato.
Deve essere dunque affermata la liceità della diagnosi preimpianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto nel grembo materno; sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare.
Pertanto i convenuti, in accoglimento della domanda attrice, debbono essere condannati all’effettuazione dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori, da eseguirsi, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell’embrione medesimo.
In accoglimento della domanda degli attori e sussistendo giusti motivi, in considerazione della novità delle questioni trattate, le spese anticipate dalla parte vittoriosa debbono rimanere esclusivamente a suo carico.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente decidendo, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione:
4. accertato il diritto di ? di ottenere l’accertamento diagnostico richiesto, condanna i convenuti ad eseguire la diagnosi preimpianto sull’embrione destinato ad essere trasferito nell’utero della ?, al fine di poter accertare lo stato di salute dell’embrione stesso;

5. dispone che l’accertamento diagnostico sia effettuato, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell’embrione;

6. dispone che le spese processuali restino integralmente a carico degli attori.

Cagliari, 22 settembre 2007.

L'articolo Tribunale di Cagliari – Sentenza – 22/9/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Y. X. e J. Z., avv. Concas, Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, Monni dott. Giovanni., P.M. Marchetti,

Salute – Procreazione medicalmente assistita – Analisi pre-impianto – Divieto – Questione di legittimità costituzionale

Va sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, in re-lazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui fa divieto di ot-tenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie.

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI CAGLIARI
SEZIONE CIVILE

in persona del Giudice dott. Donatella Satta ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella causa iscritta al n. 5026 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per l’anno 2005, promossa da

Y. X. e J. Z., elettivamente domiciliati in Cagliari, presso lo studio dell’avv. Luigi Concas, che li rappresenta e difende per procura speciale a margine del ricorso introduttivo,

ricorrenti

contro

Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Logudoro 17, in persona del legale rappresentante pro tempore,

convenuta

e contro
Monni dott. Giovanni, quale direttore del Servizio di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale per le microcitemie facente capo all’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Jenner,

convenuto

e con la partecipazione del
Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore della Repubblica dott. Mario Marchetti,

intervenuto

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO

Con ricorso depositato il primo giugno 2005 i coniugi X. Y. e Z. J. hanno esposto, in fatto, le seguenti circostanze:
– insieme si erano rivolti all’Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, Servizio Ostetricia e Ginecologia, Diagnosi genetica prenatale e preimpianto, facente parte dell’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, e precisamente al Primario dello stesso servizio, dott. Giovanni Monni, essendo stata accertata la sterilità di coppia, per ottenere la fecondazione in vitro;

– in precedenza, ricorrendo alla stessa procedura, X. Y. si era trovata in stato di gravidanza ma, essendosi accertato, attraverso la villocentesi praticata all’undicesima settimana della gestazione, che il feto era affetto da beta-talassemia, la gravidanza aveva dovuto essere interrotta per ragioni terapeutiche;

– X. Y., infatti, constatato che avrebbe procreato un figlio portatore della grave malattia, aveva visto compromessa la sua salute psicofisica a causa di una sindrome ansioso-depressiva, per una durata di circa un anno;

– a causa di questa esperienza aveva richiesto, d’accordo con il marito, nella procedura di procreazione medicalmente assistita e successivamente alla formazione di un embrione, la diagnosi preimpianto al fine di accertare se lo stesso fosse affetto da beta-talassemia, e aveva rifiutato l’impianto prima di conoscere il risultato diagnostico;

– il dott. Giovanni Monni aveva tuttavia rifiutato di eseguire la diagnosi preimpianto;

– anche dopo la formazione dell’embrione, destinato all’impianto, il medico aveva ribadito l’invito ad effettuare il trasferimento, ma la Y. lo aveva rifiutato, pretendendo la diagnosi preimpianto – sempre al fine di evitare un pregiudizio per la sua salute – temendo che l’embrione fosse affetto dalla già indicata malattia genetica;

– per la situazione creatasi, X. Y., tenuto conto anche della pregressa esperienza conclusasi con l’interruzione della gravidanza, avrebbe corso un serio pericolo di pregiudizio per la sua salute psico-fisica in caso di impianto dell’embrione non preceduto dalla diagnosi richiesta;

– il rifiuto del dott. Monni di eseguire la diagnosi preimpianto era stato giustificato alla luce dell’interpretazione corrente dell’art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita);

– la disposizione, ha soggiunto la ricorrente, consentendo unicamente interventi sull’embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, avrebbe impedito, secondo la suddetta interpretazione del medico, quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto, come appunto la beta-talassemia;

– più specificamente, secondo tale tesi del sanitario, la diagnosi preimpianto non sarebbe stata consentita neppure quando – come nel caso concreto – fosse stato comunque sussistente, in assenza di tale diagnosi, un grave pericolo per la salute psicofisica della donna, derivante dal fondato timore che l’embrione fosse affetto da una grave malattia genetica;

– secondo l’assunto di parte ricorrente, invece, tale lettura della disposizione dovrebbe essere esclusa alla luce della norma costituzionale che tutela il diritto alla salute (art. 32, primo comma, Cost.). Un’interpretazione costituzionalmente orientata non sarebbe, infatti, ostacolata dal tenore letterale della norma, che consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche: ciò, nonostante la legge sembri fissare un’ulteriore restrizione, limitando la ricerca al solo fine di tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione stesso.

X. Y. e Z. J. hanno quindi domandato che il Tribunale dichiarasse in via cautelare, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., il loro diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell’embrione già formato, al fine di evitare che l’attesa della diagnosi prenatale, nel ragionevole dubbio che l’embrione fosse portatore di una grave malattia genetica (la beta-talassemia), potesse arrecare un grave pregiudizio alla salute psicofisica della madre, che pure desidera la gravidanza e la procreazione di un figlio non portatore di gravi malattie.
I ricorrenti, facendo presente che gli embrioni erano provvisoriamente crioconservati, e che il tempo necessario per la convocazione della controparte avrebbe potuto pregiudicare l’attuazione del provvedimento urgente, hanno quindi chiesto che il Tribunale provvedesse con decreto, a norma dell’art. 669-sexies, secondo comma, c.p.c., ad ordinare al dott. Monni di procedere alla diagnosi preventiva.
X. Y. e Z. J. hanno precisato, quanto all’azione di merito, che intendevano far valere il diritto alla diagnosi preimpianto, e ciò al fine di procedere al successivo trasferimento dell’embrione qualora esso non fosse risultato affetto da gravi malattie genetiche, onde evitare un serio pregiudizio alla salute della madre. Il fondato timore che, durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria, questo fosse minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, coinvolgeva così l’embrione come la salute dell’attrice.
I ricorrenti, per l’ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto di non poter seguire l’interpretazione prospettata, hanno, per altro verso, sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, con riferimento agli artt. 2 e 32, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui la norma ordinaria non prevede la diagnosi preimpianto, ove la stessa sia giustificata dalla necessità di tutelare il diritto della donna alla salute.
La questione dovrebbe ritenersi rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata, secondo la parte attrice, sulla base delle valutazioni già operate dalla Corte Costituzionale in numerose decisioni riguardanti l’interruzione della gravidanza, che hanno riconosciuto, da un lato, il fondamento costituzionale della tutela del concepito, affermando contemporaneamente, dall’altro, la prevalenza su tale valore del diritto della donna alla salute.
Disposta dal giudice la comparizione delle parti, l’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari ed il dott. Giovanni Monni, direttore del Servizio di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale per le Microcitemie, non si sono costituiti nel procedimento.
E’ intervenuto in giudizio il Pubblico Ministero, il quale ha osservato come la diagnosi consista essenzialmente nella verifica dello stato di salute dell’embrione, così che dovrebbe riconoscersi, in via di principio, trattarsi di operazione a contenuto neutro rispetto a qualunque successivo intervento sull’embrione medesimo, con la conseguenza che – a differenza delle attività di ricerca e sperimentazione – essa non potrebbe essere sottoposta a limite alcuno.
L’art. 14 l. cit., nell’evidente intento di evitare abusi, limiterebbe, secondo il Pubblico Ministero, la diagnosi al solo caso in cui ne abbiano fatto richiesta i componenti della coppia che ha avuto accesso alla procreazione medicalmente assistita e che intendano conoscere lo stato di salute dell’embrione, essendo la diagnosi preimpianto vietata in ogni altro caso. Il diritto dei soggetti legittimati all’informazione circa lo stato di salute dell’embrione comporterebbe pertanto l’obbligo della struttura sanitaria di praticare la diagnosi. Seguendo tale prospettiva, l’art. 10 d.m. 22 luglio 2004 (Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita), che si discosta da questi principi ed impone alle strutture sanitarie autorizzate un’interpretazione restrittiva, prescrivendo che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro debba essere esclusivamente di tipo osservazionale, dovrebbe essere disapplicato, per l’evidente contrasto con le disposizioni degli artt. 13, secondo comma, e 14, terzo comma, della legge.
Il Pubblico Ministero ha inoltre affermato che, pur essendo vero che le tecniche diagnostiche non possono essere talmente invasive da compromettere la salute e le potenzialità di sviluppo dell’embrione medesimo, dovrebbe comunque riconoscersi che tecniche non semplicemente osservazionali siano consentite laddove, secondo la lex artis, abbiano un’accettabile probabilità di rischio, da valutarsi secondo parametri che tengano conto non solo della salute dell’embrione, ma anche di quella della futura gestante. Una tale interpretazione troverebbe conforto nella disposizione dell’art. 14, terzo comma, legge cit., che consente la crioconservazione degli embrioni “Qualora il trasferimento degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione”, dovendo intendersi tale riferimento con riguardo ad una malattia fisica o mentale, eziologicamente collegata ad un antecedente patogeno di qualsiasi natura e, dunque, persino ad un gravissimo stress psichico indotto dal timore che l’embrione da impiantare sia affetto da patologia invalidante ed incurabile.
Il Pubblico Ministero ha quindi concluso perché il giudice, disapplicata la disciplina secondaria, ordinasse, in accoglimento del ricorso, l’esecuzione della diagnosi preimpianto sull’embrione, alla stregua di parametri di rischio compatibili, secondo la scienza medica, con la salute e lo sviluppo dell’embrione; ovvero, in subordine, perché – dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, primo comma, l. 19 febbraio 2004, n. 40, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione – sospendesse il procedimento, disponendo il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale.
Il procedimento è stato istruito con produzioni documentali ed assunzione di sommarie informazioni.
Ciò premesso, deve preliminarmente rilevarsi la ammissibilità, sul piano processuale, del ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c., non ostandovi la considerazione secondo la quale il contenuto del provvedimento d’urgenza eventualmente concesso verrebbe in sostanza a coincidere con il futuro contenuto della decisione di merito.
In proposito questo giudice ritiene senz’altro condivisibile l’ormai affermato orientamento giurisprudenziale il quale non solo ammette la possibilità che il provvedimento d’urgenza abbia contenuto anticipatorio della sentenza di merito, ma riconosce come in alcune fattispecie la tutela cautelare possa essere efficacemente assicurata unicamente da una totale anticipazione degli effetti della pronuncia di merito, potendo il successivo giudizio accertare la fondatezza del diritto azionato in via d’urgenza e provvedere sul regolamento delle spese processuali.
Sotto diverso profilo deve ritenersi non ostativa alla ammissibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c. la considerazione della non eseguibilità in forma specifica del provvedimento cautelare che ordini la effettuazione della diagnosi preimpianto, tenuto conto della coazione indiretta derivante dalle norme penali conseguente alla mancata ottemperanza all’ordine del giudice.
Venendo all’esame della domanda posta dai ricorrenti, diretta ad ottenere che il giudice ordini la effettuazione della diagnosi preimpianto sull’embrione, si rende necessaria una breve disamina delle disposizioni della legge 19 febbraio 2004 n. 40, che disciplina la materia della “procreazione medicalmente assistita”, approvata all’esito di un lungo ed acceso dibattito politico e parlamentare.
In particolare l’art. 13 n. 2 della legge citata stabilisce che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”, mentre il successivo n. 3 lett. B) vieta “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione, o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete, ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma due del presente articolo.
Il successivo art. 14 recita al n. 5 che “i soggetti di cui all’art. 5 sono informati sul numero, e – a loro richiesta – sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire sull’utero”.
Tali norme sono state quasi unanimemente interpretate, anche alla luce di una considerazione di carattere generale sugli scopi perseguiti dalla legge nel suo complesso, nel senso che non consentirebbero di procedere alla diagnosi preimpianto.
Tale comune interpretazione restrittiva è stata poi confermata con la emanazione delle linee guida di cui all’art. 7 della legge in esame (Decreto Ministero della Salute G.U. n. 191 del 16 agosto 2004), con la precisazione che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.
I ricorrenti hanno in primo luogo prospettato, ed a tale prospettazione ha sostanzialmente aderito il Pubblico Ministero, la possibilità di una interpretazione delle norme in esame alla luce dei principi costituzionali, ed in particolare del diritto alla salute della donna, che consentirebbe – previa disapplicazione della previsione delle linee guida sulla possibilità della sola diagnosi osservazionale sull’embrione in vitro – di ritenere invece ammissibile la effettuazione della diagnosi genetica preimpianto, laddove il bilanciamento degli interessi costituzionalmente garantiti dell’embrione e della donna rendano necessaria tale diagnosi per una adeguata tutela della salute di quest’ultima.
E’ ben vero che il giudice, chiamato a decidere su un caso concreto, deve sempre, nella interpretazione delle disposizioni di legge ritenute applicabili alla fattispecie portata al suo esame, cercare di vagliarne le varie possibili interpretazioni scegliendo, ove possibile, quella non confliggente con principi o norme costituzionali.
Peraltro la norma di cui all’art. 13 n. 2 L.40/2004 è comunemente interpretata, ed in tal senso sembrano deporre il suo contenuto e la sua formulazione letterale, come escludente la possibilità di una diagnosi preimpianto sull’embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione medesimo. Le linee guida, che sotto tale profilo sono state recentemente oggetto di impugnazione davanti al Tribunale amministrativo del Lazio, il quale ha rigettato il ricorso, hanno – per ciò che può rilevare – ulteriormente ristretto l’ambito della diagnosi, consentendo unicamente quella di tipo osservazionale.
Il divieto della diagnosi preimpianto è comunemente desunto anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, dai quali emerge la preoccupazione di restringere entro limiti rigorosi la ricerca scientifica sugli embrioni, in via generale vietata salvo le eccezioni previste dalla legge, nonché l’intento di garantire in tale ottica la massima tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione.
Ulteriori elementi a conforto di tale interpretazione vengono poi tratti dalla disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge, laddove si prevede la revocabilità del consenso solo fino alla fecondazione dell’ovulo, il divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello necessario per un unico impianto – obbligatorio quindi per tutti gli embrioni – ed il divieto in via generale di crioconservazione e di soppressione di embrioni.
Né in senso diverso può essere letto l’art. 14, terzo comma, della legge in esame, che consente la crioconservazione degli embrioni qualora il trasferimento degli stessi non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione. Infatti tale norma, precisando che la crioconservazione può essere mantenuta fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile, fa evidente riferimento ad ostacoli patologici all’impianto di natura meramente transitoria, e non potrebbe quindi essere applicata a fattispecie quale quella portata all’esame di questo giudice.
Va infine detto che la diagnosi preventiva finalizzata all’accertamento di eventuali malattie genetiche, come nel caso concreto la beta-talassemia, non potrebbe ritenersi utilizzabile per “interventi a tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione”, non sussistendo – sulla base delle attuali conoscenze scientifiche – alcuna possibilità di cura di tali malattie (vedi anche, sul punto, le sommarie informazioni rese all’udienza del 10 giugno 2005 dalla dott. Cau, componente della struttura diretta dal dott. Monni,).
Le considerazioni svolte non consentono, secondo questo giudice, una interpretazione adeguatrice della norma di cui all’art. 13 della legge in esame la quale, alla luce del principio costituzionale del diritto alla salute, permetta di affermare la praticabilità della diagnosi preimpianto nelle ipotesi in cui la sua mancata esecuzione possa minacciare seriamente la salute fisica o psichica della donna.
L’interpretazione restrittiva comunemente accettata della suddetta norma rende allora necessario l’esame della questione di legittimità costituzionale sulla stessa sollevata dalle parti.
In particolare deve accertarsi se il divieto di diagnosi preimpianto, in relazione al caso in esame, comporti un dubbio di incostituzionalità della norma in questione.
Il problema, come correttamente inquadrato dalle parti, concerne l’eventualità che il rifiuto della diagnosi preimpianto comporti di per sé il pericolo di una lesione del diritto alla salute della donna che la richiede.
Deve senz’altro escludersi qualunque rilievo di motivazioni soggettive che ricolleghino la necessità della diagnosi preimpianto alla prospettiva di un’eventuale futura interruzione della gravidanza in caso di accertamento di anomalie genetiche, dovendo ritenersi non previsto dal nostro ordinamento l’aborto eugenetico, e non tutelato un interesse dei genitori ad avere un figlio sano. E’ pacifico infatti che l’impianto degli embrioni sia obbligatorio, anche se non coercibile (come desumibile dalla interpretazione della legge e comunque specificamente riconosciuto dalle linee guida), e che l’eventuale interruzione della gravidanza potrebbe avvenire solo in presenza dei presupposto previsti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194, che tale materia disciplina.
La ricorrente, secondo quanto dimostrato dalla certificazione medica prodotta (v. certificato in data 31 maggio 2005 della psichiatra dott. C. P., in atti), già in passato aveva sofferto di una depressione reattiva conseguente ad una interruzione di gravidanza attuata alla undicesima settimana di gestazione per motivi terapeutici, dopo che la diagnosi prenatale aveva accertato che il feto era affetto da beta-talassemia, malattia della quale entrambi i ricorrenti sono portatori sani.
La ricorrente, sempre secondo la certificazione medica prodotta, presenta allo stato un grave stato ansioso con umore depresso, strettamente connesso al conflitto tra la scelta di procedere comunque all’impianto dell’embrione ed il proprio vissuto di inadeguatezza di fronte ad una possibile malattia del feto, “probabilmente rimosso o sottovalutato in precedenza per il prevalere di un fortissimo desiderio di maternità” .
Le circostanze di fatto riferite nel ricorso, e soprattutto la descritta situazione di salute della ricorrente, consentono senz’altro di ritenere la rilevanza, con riguardo al caso di specie, della questione di legittimità costituzionale prospettata, nonché, per quanto di seguito si dirà, la non manifesta infondatezza della questione medesima in relazione agli artt. 2 e. 32, comma primo, della Costituzione della Repubblica Italiana, il quale ultimo recita “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interessi della collettività…”.
Deve in primo luogo porsi in rilievo la sussistenza di un conflitto coinvolgente, da un lato, la tutela della salute della ricorrente e, dall’altro, la tutela dell’embrione. In proposito deve tenersi presente che l’embrione si trova, allo stato, sottoposto a crioconservazione, in conseguenza del rifiuto della ricorrente di procedere all’impianto senza previa diagnosi; situazione questa che nel tempo, considerata la non coercibilità dell’impianto, non può che produrre danni biologici anche irreversibili per l’embrione medesimo. Non vi è dubbio che anche la salute della donna sia, nel caso di specie, seriamente minacciata dalla impossibilità di conoscere lo stato di salute dell’embrione prima di procedere all’impianto. In questa situazione, in cui “procedere all’impianto potrebbe essere di grave danno per l’equilibrio psico-fisico della paziente” (vedi certificato 31.5.05 già citato), e stante il rifiuto dell’impianto se non preceduto dalla diagnosi genetica e la non coercibilità dello stesso, non solo appare inadeguata la tutela della salute della donna – con conseguente violazione dell’art. 32 della costituzione – ma non risulta neppure maggiormente garantita la salute dell’embrione, probabilmente condannato a subire, nel tempo, danni biologici, e destinato invece al tempestivo trasferimento in utero nella ipotesi che la diagnosi accertasse la insussistenza di beta-talassemia. A ciò va aggiunto, sempre nell’ottica della tutela dell’embrione, che il rischio di inutilizzabilità a causa della diagnosi preimpianto si aggirerebbe statisticamente intorno all’uno per cento: percentuale inferiore, quindi, a quella del rischio di aborto nelle diagnosi prenatali (v. sul punto le dichiarazioni della dott. Cau), mentre, persistendo il rifiuto dell’interessata all’impianto, sarebbe inevitabile protrarre lo stato di crioconservazione dell’embrione sino alla sopravvenienza di un danno biologico irreparabile.
Le considerazioni che precedono inducono a ritenere giustificato il dubbio sollevato dalla parte ricorrente sulla legittimità dell’art. 13 della legge citata, in relazione agli artt. 2 e 32, primo comma, della Costituzione, dovendosi sottolineare come l’interpretazione prevalente della norma in questione condurrebbe ad una pronuncia di contenuto negativo sul ricorso, con conseguente concretizzazione del pericolo per la salute della donna e per quella dell’embrione.
Deve infine ricordarsi come la Corte Costituzionale, chiamata più volte a pronunciarsi su norme riguardanti analoghe questioni, abbia avuto occasione di affermare che non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione “che persona deve ancora diventare” (per tutte, sentenza n. 27 del 1975); ribadendo successivamente in altre pronunce il carattere fondamentale del diritto della donna alla salute, e la sua prevalenza, in caso di conflitto, sulla tutela accordata al concepito.
Deve pertanto ritenersi non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 n. 2 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, nella parte in cui non consente di accertare, mediante la diagnosi preimpianto, se gli embrioni da trasferire nell’utero della donna ammessa alla procedura di procreazione medicalmente assistita siano affetti da malattie genetiche, di cui i potenziali genitori siano portatori, quando l’omissione di detta diagnosi implichi un accertato pericolo grave ed attuale per la salute psico-fisica della donna.
La questione di legittimità costituzionale di tale norma appare non manifestamente infondata e rilevante anche in relazione all’ulteriore profilo (segnalato dai ricorrenti nelle memorie illustrative), attinente al contrasto della norma medesima con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della costituzione.
Deve in proposito rilevarsi come sia pacificamente consentita nel diritto vivente la diagnosi prenatale, e come anzi sia stata ritenuta più volte sussistente dalla Corte di Cassazione la responsabilità del medico che non abbia fornito informazioni, ovvero abbia riferito informazioni errate, circa le condizioni del feto. Può quindi affermarsi che sia garantito il diritto della donna, che ne abbia fatto richiesta attraverso l’accesso alla diagnosi prenatale, alla più ampia e corretta informazione sullo stato di salute del feto, e sulla eventualità che lo stesso sia affetto da malattie genetiche.
Né sembra potersi obiettare che tale diritto sia ricollegabile unicamente alla prospettiva della eventuale interruzione della gravidanza, da un lato perché non può affermarsi la sussistenza di un diritto all’aborto, essendo la possibilità dell’interruzione della gravidanza – anche in presenza di anomalie genetiche – condizionata alla sussistenza di tutti i presupposti previsti dalla citata legge 78/194; dall’altro perché si tratta di un diritto che garantisce una maternità più consapevole, consentendo alla donna, anzi ad entrambi i genitori, un’adeguata preparazione psicologica in relazione ai problemi di salute del nascituro.
Ritenuto dunque in capo ai genitori il diritto, di cui nessuno dubita, all’informazione sulla salute del feto nel corso della gravidanza per le ragioni suddette, non può negarsi l’esistenza di un’analoga posizione soggettiva nella fase della procreazione assistita che precede l’impianto. La contraria affermazione comporterebbe un diverso trattamento di posizioni soggettive sostanzialmente analoghe, con conseguente contrasto della norma che vieta la diagnosi preimpianto con l’art. 3 della Costituzione.
Deve essere quindi sollevata, con riguardo a tutti gli indicati profili, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui fa divieto, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, di richiedere ed ottenere la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
Il presente procedimento cautelare non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale, e deve essere pertanto sospeso.

P.Q.M.

Il Tribunale, visto l’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87,
1. solleva, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità dell’art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui fa divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie;

2. ordina la sospensione della presente causa per pregiudizialità costituzionale;

3. ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale in Roma;

4. ordina la notificazione del presente provvedimento alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alle parti di causa;

5. ordina la comunicazione della presente ordinanza ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;

6. manda alla Cancelleria per gli adempimenti.

Cagliari, 16 luglio 2005.

Il Giudice

(Donatella Satta)

[DEPOSITATA IL 16 LUGLIO 2005]

L'articolo Tribunale di Cagliari – Ordinanza – 16/7/2005 n.0 proviene da Giustamm.