Processo – Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Comitati spontanei – Condizioni.

In ordine alla legittimazione dei comitati spontanei, va richiamata la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui ai fini del riconoscimento della legittimazione ad agire ai comitati spontanei e/o alle associazioni di cittadini nei confronti provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di interessi di carattere collettivo o diffuso, debbono concorrere le seguenti condizioni: a) deve sussistere una previsione statutaria del comitato o della associazione che qualifichi questo obiettivo di protezione come compito istituzionale dell’ente; b) il comitato o l’associazione deve dimostrare di avere consistenza organizzativa, adeguata rappresentatività e collegamento stabile con il territorio ove svolgono l’attività di tutela degli interessi collettivi o diffusi; c) il comitato o la associazione devono dimostrare di aver svolto la propria attività per le finalità statutarie per un certo arco temporale e non debbono essere stati costituiti al solo scopo di procedere alla impugnazione di singoli atti e provvedimenti.

Pres. Farina – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 93 del 2025, proposto dal Comitato Salvaguardia Area Lago, in persona del legale rappresentante pro tempore, e da Lucia Brighenti, rappresentati e difesi dall’avvocato Roberta De Pretis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Trento, via S. Trinità n. 14;

contro

– la Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Evelina Stefani, Marialuisa Cattoni e Danilo Cabras, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso la sede dell’Avvocatura in Trento, piazza Dante n. 15;
– il Comune di Riva del Garda; il Commissario ad acta del Comune di Riva del Garda; non costituiti in giudizio;

nei confronti

– di V.R.101214 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Florenzano e Sandro Manica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– di Winco Energreen S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quantomeno in parte qua,

– della deliberazione della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Trento dell’11 aprile 2025, n. 510, pubblicata sul B.U.R. della Provincia di Trento del 24 aprile 2025, n. 17/sezione generale, avente a oggetto “Legge provinciale 4 agosto 2015, n. 15 – COMUNE DI RIVA DEL GARDA – “Variante 13 bis”, Variante non sostanziale al Piano regolatore generale (PRG), ai sensi dell’articolo 39, comma 2 della l.p. 4 agosto 2015, n. 15 – approvazione con modifiche e prescrizioni”;

– del provvedimento del Commissario ad acta per l’adozione della Variante urbanistica n. 13 bis al prg di Riva del Garda del 19 giugno 2024, n. 1, avente a oggetto: “variante 13 bis al piano regolatore generale (PRG) – adozione definitiva ai sensi dell’art. 37, comma 8, della legge provinciale 4.8.2015. n. 15”;

– del provvedimento del Commissario ad acta per l’adozione della Variante urbanistica n. 13 bis al prg di Riva del Garda del 9 novembre 2023, n. 1, avente a oggetto: “variante 13 bis al piano regolatore generale (PRG) – adozione in via preliminare ai sensi dell’art. 39, comma 3, della legge provinciale 4.8.2015. N. 15”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compresi, in particolare e per quanto occorrer possa, l’accordo urbanistico ai sensi dell’articolo 25 della l.p. di Trento 15/2015 stipulato tra il Comune di Riva del Garda e la VR101214 Srl il 14 aprile 2023 avanti al notaio Romoli, rep. n. 11333, raccolta n. 9383, e la deliberazione della Giunta comunale del 13 aprile 2023, n. 566, che ne ha approvato lo schema e autorizzato la stipulazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società V.R.101214 S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Vista la documentazione e le memorie depositate dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025 il consigliere Maria Cappellano, e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato il 23 giugno 2025 e depositato il 25 giugno, gli odierni istanti – il Comitato Salvaguardia Area Lago (“Comitato”) e la signora Lucia Brighenti – hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, i provvedimenti di adozione e approvazione della Variante non sostanziale 13 bis, adottati rispettivamente dal Commissario ad acta presso il Comune di Riva del Garda con provvedimento n. 1 del 19 giugno 2024, e dalla Provincia Autonoma di Trento con deliberazione della Giunta datata 11 aprile 2025, n. 510.

Espongono in punto di fatto che:

– il Comitato – costituito nel 2020 con lo scopo anche di difesa e salvaguardia del territorio per la salubrità dell’ambiente, e altresì con riguardo al territorio della fascia lago del Comune di Riva del Garda – in base alle previsioni statutarie ha anche il compito di esperire azioni giudiziarie finalizzate a perseguire tali finalità, tra cui il mantenimento e l’incremento degli spazi a verde pubblico; la ricorrente Lucia Brighenti agisce quale socia del Comitato e comproprietaria di una casa di civile abitazione nella fascia lago di Riva del Garda (p. ed. 1817 C.C. Riva del Garda);

– con provvedimento del 9 novembre 2023 il Commissario ad acta ha adottato in via preliminare la variante 13 bis al PRG del Comune, a seguito della dichiarata incompatibilità della maggioranza dei componenti del Consiglio Comunale e della Giunta; con conseguente presentazione da parte degli odierni istanti di osservazioni su vari profili di criticità della pianificazione, sia nel metodo che nei contenuti;

– anche la Conferenza di pianificazione, indetta ai sensi dell’articolo 37, co. 4, della l.p. n. 15/2015, ha articolato una serie di osservazioni in parte coincidenti, con richieste di modifiche e integrazioni;

– con provvedimento del 19 giugno 2024 il Commissario ad acta ha adottato in via definitiva detta variante 13 bis, previa reiezione delle osservazioni della ricorrente Brighenti e parziale accoglimento di quelle del Comitato;

– il Servizio provinciale competente ha effettuato dei rilievi, chiedendo al Comune di integrare e modificare i contenuti del piano, sollecitando le integrazioni richieste;

– ciò nonostante, la variante 13 bis è stata approvata dalla Giunta Provinciale con deliberazione 11 aprile 2025, pubblicata sul B.U.R. della Provincia di Trento del 24 aprile 2025;

– gli odierni ricorrenti si dolgono di tale strumento di pianificazione, con particolare riguardo alla disciplina delle strutture ricettive nella fascia lago, così come alla destinazione impressa all’area c.d. “ex Cattoi”, sempre ricadente in fascia lago, in virtù del recepimento dell’accordo urbanistico (parimenti impugnato) stipulato ad aprile del 2023 tra il Comune la società odierna controinteressata.

Affidano il ricorso alle censure di:

1) Violazione di legge (articoli 2, comma 1, lett. f); 17, comma 3; 18, comma 1, lett. f); 19, comma 1; 37, commi 1 e 3, della l.p. 4 agosto 2015, n. 15) per mancato ricorso alle procedure di partecipazione di cui all’articolo 19 della l.p. 15/2015;

2) Violazione di legge (articoli 25, comma 2, e 18, comma 1, l.p. 4 agosto 2015, n. 15); eccesso di potere per carenza di presupposti, per falsa rappresentazione della realtà, per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione, per illogicità e irragionevolezza manifeste, per contraddittorietà;

3) Violazione di legge (articolo 24, l.p. 4 agosto 2015, n. 15); eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, per illogicità e irragionevolezza manifeste e per intrinseca contraddittorietà.

Hanno, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese.

B. – Si sono costituiti in giudizio la società V.R.101214 S.r.l. e la Provincia Autonoma di Trento; e tutte le parti hanno depositato documentazione.

C. – In vista della trattazione del merito le parti costituite hanno depositato memorie difensive.

C.1. – La Provincia ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere di entrambi i ricorrenti; e, nel merito, ha avversato ciascuna censura chiedendo la declaratoria di inammissibilità e/o il rigetto del ricorso in quanto infondato, con vittoria di spese.

C.2. – La società controinteressata ha parimenti formulato le eccezioni: di inammissibilità della proposizione del ricorso collettivo, in presenza di una potenziale situazione di conflitto di interessi; di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere di entrambi i ricorrenti.

Nel merito, ha avversato ciascuna censura, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato, con vittoria di spese.

Parte ricorrente ha depositato una memoria di replica rispetto a tali scritti difensivi.

D. – All’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025, uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale – i quali hanno discusso ampiamente ribadendo le rispettive tesi – la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dagli odierni istanti – il Comitato Salvaguardia Area Lago (“Comitato”) e la signora Lucia Brighenti – avverso gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, i provvedimenti di adozione e approvazione della Variante non sostanziale 13 bis, adottati rispettivamente dal Commissario ad acta presso il Comune di Riva del Garda con deliberazione n. 1 del 19 giugno 2024, e dalla Provincia Autonoma di Trento con deliberazione della Giunta 11 aprile 2025, n. 510.

B. – Deve in via preliminare essere esaminata l’eccezione, ritualmente sollevata sia dalla difesa della Provincia che dalla difesa della controinteressata, di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere.

L’eccezione è fondata.

B.1. – Deve premettersi che, secondo un costante orientamento del Consiglio di Stato, “…Nel processo amministrativo impugnatorio, la legittimazione e l’interesse al ricorso integrano condizioni dell’azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia, condizioni che devono esistere al momento della proposizione della domanda e persistere fino alla decisione della controversia; in tale ottica la legittimazione e l’interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato pubblico, bensì tende a tutelare la situazione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 dicembre 2024, n. 10195, richiamata da Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 aprile 2025, n. 2771).

Con specifico riferimento, poi, alla legittimazione dei comitati spontanei, va richiamata la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui “…ai fini del riconoscimento della legittimazione ad agire ai comitati spontanei e/o alle associazioni di cittadini nei confronti provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di interessi di carattere collettivo o diffuso, debbono concorrere le seguenti condizioni: a) deve sussistere una previsione statutaria del comitato o della associazione che qualifichi questo obiettivo di protezione come compito istituzionale dell’ente; b) il comitato o l’associazione deve dimostrare di avere consistenza organizzativa, adeguata rappresentatività e collegamento stabile con il territorio ove svolgono l’attività di tutela degli interessi collettivi o diffusi; c) il comitato o la associazione devono dimostrare di aver svolto la propria attività per le finalità statutarie per un certo arco temporale e non debbono essere stati costituiti al solo scopo di procedere alla impugnazione di singoli atti e provvedimenti (cfr. Cons Stato, Sez. IV, 22 marzo 2018, n. 1838; Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4928; 22 marzo 2012, n. 1640). Così si è espresso ancora di recente Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2023, n. 3639.” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1° ottobre 2024, n. 7869; negli stessi termini, Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2023, n. 3639).

Applicando tali principi al caso in esame, osserva il Collegio che:

– il comitato è stato costituito ad ottobre 2020 da (soli) sette cittadini residenti a Riva del Garda (che occupa solo una parte della fascia area lago); per cui, stando a quanto depositato in atti non si riscontrano altri associati, a parte i fondatori, quali componenti del comitato al momento della proposizione del ricorso, in veste di cittadini residenti nel Comune di Riva del Garda;

– la co-ricorrente Lucia Brighenti è indicata quale “socia”, ma non vi è documentazione che comprovi quanto labialmente asserito; è documentata invece la proprietà, da parte della predetta, della particella edilizia nel Comune, in fascia lago, a distanza di circa mt 700 dall’area ex Cattoi.

Pertanto, mentre si riscontra una finalità statutaria – espressa peraltro in maniera abbastanza ampia con riguardo alle esigenze di tutela ambientale, e con particolare riferimento all’area lago del Comune di Riva del Garda – l’esiguo numero degli associati incide, nel senso di escludere tali condizioni, sia sulla rappresentatività della comunità locale, sia sul profilo dello stabile collegamento con il territorio.

Deve anche rilevarsi che gli unici dati documentati dal comitato attengono:

a) alla raccolta di 2.855 firme, in data 9 aprile 2022, riferita all’area ex Cattoi con la finalità di renderla un grande parco pubblico, con la raccolta di un numero di firme esiguo in rapporto alla popolazione del Comune (popolazione residente nel comune, al 31 dicembre 2023, n. 17.914, come da relazione illustrativa);

b) alla presentazione di una petizione il 14 febbraio 2023 per la salvaguardia del parco Miralago, con la consegna di un maggior numero di firme (27.042 firme).

Con riferimento alla prima petizione, dalla dichiarazione sostitutiva in atti risulta che la stessa è stata avviata ad ottobre 2020, coevamente alla costituzione dello stesso comitato, e il deposito delle firme raccolte è avvenuta ad aprile 2022; sicché, in questo lasso di tempo trascorso non è documentato che il comitato – oltre alla questione relativa all’area ex Cattoi, oggetto di tale petizione – abbia posto in essere altre attività funzionali al raggiungimento degli scopi statutari.

Per quanto attiene all’altro argomento oggetto dell’iniziativa del comitato – il Parco Miralago – tale previsione non risulta più oggetto di contestazione, in quanto il Comune risulta avere sostanzialmente accolto in parte le osservazioni, prescrivendo la ristrutturazione senza ampliamento, con vincolo di facciata sul fronte principale.

Ciò premesso e chiarito in punto di fatto, deve quindi osservarsi che le “svariate iniziative” cui si fa riferimento nel ricorso – quantomeno quelle documentate in atti – si sostanziano nelle due petizioni sopra citate; petizioni entrambe collegate alla variante 13 bis, al cui procedimento il comitato ha chiesto di partecipare ed ha presentato osservazioni.

A tali iniziative si aggiungono solo due manifestazioni, una organizzata a luglio 2023, e l’altra a gennaio 2025, entrambe riferite alla variante in contestazione, e la seconda specificamente riferita all’area ex Cattoi.

Si tratta, in ogni caso, di iniziative volte ad incidere sulla definizione di alcuni contenuti della variante al PRG del Comune, come si evince del resto dalle stesse dichiarazioni sostitutive in atti; iniziative, le quali, peraltro, sono state in parte sostanzialmente soddisfatte, in quanto, con riferimento all’area ex Cattoi, circa il 78% dell’area sarà destinata a parco pubblico, come auspicato dallo stesso comitato.

La scelta del quomodo – l’accordo urbanistico, piuttosto che l’invocata espropriazione non realizzata – è stata adeguatamente spiegata dall’amministrazione, con un margine di apprezzamento discrezionale, che – ove non manifestamente illogico, come nel caso in esame – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità (v. i riscontri forniti dal Comune ai rilievi della Provincia).

Il dato appena indicato (lo stretto collegamento con la variante impugnata) se per un verso potrebbe costituire l’evento “scatenante” che ha portato alla nascita di un comitato spontaneo, per altro verso – a fronte di un’ampia finalità statutaria, quale quella del comitato istante – non può costituire l’unica ragion d’essere dello stesso comitato, il quale, al fine di dimostrare la legittimazione a ricorrere, deve documentare di aver svolto la propria attività per le finalità statutarie per un certo arco temporale.

Ne consegue che il comitato – il quale, peraltro, risulta essere costituito da un esiguo numero di associati (sette), del quale non è documentato in atti un aumento nell’arco temporale di quasi un quinquennio – ha svolto un’attività obiettivamente esigua dal punto di vista quantitativo, e finalizzata alla sola variante; ciò che, pertanto, finisce per escludere la legittimazione a ricorrere in quanto tale attività non può ritenersi espressiva di un’adeguata rappresentatività e di uno stabile collegamento con il territorio.

Non è stata, quindi, allegata una consistente e adeguata base associativa, né una continuità di azione per il perseguimento dei fini istituzionali, anche tenendo conto del limitato focus delle iniziative – pur a fronte di ampi obiettivi formalmente dichiarati nell’atto costitutivo – tutte mirate alla destinazione urbanistica della Fascia Lago del Comune e in particolare dell’area ex Cattoi.

Non può, pertanto, convenirsi con i ricorrenti nella parte in cui, nella memoria di replica, assumono la dimostrazione di un “forte radicamento nel territorio e di possedere una più che adeguata rappresentatività”; ed è da escludere la legittimazione a impugnare tali atti amministrativi in capo ad un comitato di cittadini privo del carattere di ente esponenziale in via stabile e continuativa e non dotato di un’adeguata rappresentatività.

Né è sufficiente a riconoscere la legittimazione processuale la circostanza che il comitato abbia partecipato alla fase procedimentale che ha preceduto l’adozione dei provvedimenti impugnati.

Invero, secondo consolidati principi giurisprudenziali, dai quali il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, “…l’art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel prevedere la facoltà di intervento nel procedimento dei soggetti “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”, non riconosce di per sé legittimazione processuale a tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento; la predetta norma si limita a sancire un principio generale; è rimesso, rispettivamente, all’Amministrazione procedente e all’Autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione procedimentale e processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede di procedimento vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale; la natura delle situazioni giuridiche soggettive non muta per effetto dell’intervento di fatto nel procedimento amministrativo; la legittimazione procedimentale riconosciuta dall’articolo 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ai portatori di interessi diffusi lascia impregiudicata la questione dei limiti entro i quali, in sede contenziosa, può assicurarsi tutela a tali interessi e deve, in ogni caso, escludersi che le valutazioni compiute dall’Amministrazione nell’ammettere un intervento nel procedimento amministrativo possano vincolare il giudice in ordine all’identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29 agosto 2002 n. 4343; 22 marzo 2001 n. 1683)…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2023, n. 3639; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2022, n. 7799).

Va osservato per completezza che in seno al primo motivo il Comitato si fa portatore di interessi della “intera Comunità Alto Garda e Ledro”, in relazione ad un’area di particolare valore paesaggistico “la cui salvaguardia risponde a un interesse pubblico sovracomunale”: e tuttavia i pochi associati, quali documentati in atti, sono cittadini residenti del Comune di Riva del Garda, sicché non si comprende in che modo sussista uno stabile collegamento con l’intero territorio sovracomunale.

B.2. – Per quanto attiene alla legittimazione della co-ricorrente Lucia Brighenti – indicata quale “socia del Comitato” e comproprietaria di una casa di civile abitazione in via Franz Kafka 3, nella fascia lago di Riva del Garda (p. ed. 1817) – valga quanto segue.

Come già accennato, innanzitutto non risulta documentata la qualità di socia del comitato.

Venendo quindi al presunto (e non esplicitato) collegamento tra la proprietà della ricorrente e le previsioni della variante contestata, osserva il Collegio che né nel ricorso, né negli ulteriori scritti difensivi, si chiarisce sotto quale profilo – in disparte la questione della tutela della fascia lago, che astrattamente afferisce alla sfera di legittimazione del comitato – le previsioni della variante 13 bis incidano sulla sfera giuridica della ricorrente e, in particolare, sulla sua proprietà, la quale risulta ad una certa distanza (circa 700 metri) dall’area ex Cattoi.

E’ stato rilevato che “…Ai fini della legittimazione attiva si richiede, dunque, che alla “vicinitas” si accompagni la dimostrazione del pregiudizio concreto e attuale derivante dall’azione amministrativa.

Nella specie, come rilevato dal primo giudice, i ricorrenti “non risiedono e non abitano negli edifici insistenti nelle aree di proprietà poste nelle vicinanze del sito ove è previsto lo spostamento dell’impianto, né hanno rappresentato il pregiudizio che potrebbe derivare alla proprietà in termini di deminutio economica e patrimoniale, tenuto anche conto della destinazione urbanistica assegnata all’ambito de quo”.

La sentenza impugnata ha anche rilevato l’assenza di legittimazione a far valere il profilo del pericolo di danno ambientale e paesaggistico e della salute.

Al riguardo sono condivisibili le considerazioni svolte dalla sentenza appellata, in coerenza con le enunciazioni sopra ricordate: seppure il criterio della “vicinitas”, al fine di radicare la legittimazione ad agire dei singoli per la tutela del bene ambiente ha valore “elastico”, nel senso che si deve necessariamente estendere in ragione proporzionale all’ampiezza e rilevanza delle aree coinvolte, come nel caso di interventi rilevanti che incidono sulla qualità della vita dei residenti in gran parte del territorio (Consiglio di Stato, sez. VI, 13/09/2010, n. 6554), tuttavia non è sufficiente a radicare la legittimazione dei ricorrenti che non hanno allegato pregiudizi diretti e differenziati…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 441; in senso conforme, T.R.G.A., Trento, 13 febbraio 2020, n. 26).

Deve in particolare osservarsi che la (presunta) legittimazione riposa sulla proprietà edilizia, e tanto si evince anche dalle osservazioni alla variante presentate dalle due sorelle Brighenti, che attengono alla presunta situazione di potenziale pericolo nella zona dove hanno costruito la villetta, con particolare riferimento alla viabilità di via Kafka e via Mann: sotto tale profilo, le predette hanno paventato un ulteriore aumento volumetrico dannoso per la salubrità dell’ambiente, chiedendo di non adottare la norma che prevede l’innalzamento di un piano di tutti gli edifici alberghieri in fascia lago.

La prospettazione non convince.

È stato rilevato che “…Nel giudizio occorre, in particolare, specificare – con riferimento alla situazione concreta e fattuale -in quale misura e con quali modalità il provvedimento impugnato incida sulla posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale.

Il vaglio sulla vicinitas – in generale – deve essere quindi strumentale ad evitare che dietro l’azione giurisdizionale si celi una attività emulativa; e comunque il ricorrente ha l’onere di dimostrare l’effettività del pregiudizio derivante dalla realizzazione della costruzione di cui si controverte; ciò anche al fine di consentire al giudice una effettiva comparazione degli interessi in gioco, compreso quello di chi realizza l’immobile mediante la spendita di risorse per avviare una attività imprenditoriale…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 agosto 2025, n. 7083).

Inoltre, con specifico riferimento all’interesse alla tutela della visuale panoramica – quale “interesse di mero fatto, come tale, di regola, inidoneo a configurare una lesione giuridicamente rilevante utile ad integrare la condizione dell’interesse a ricorrere” – è stato ribadito che “…L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 9 dicembre 2021 n. 22), chiamata a pronunciarsi sulla sufficienza del criterio della vicinitas per l’impugnazione dei titoli edilizi, ha formulato i seguenti principi di diritto:

a) nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione ad agire, valga da solo e in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato;

b) l’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso;

c) l’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;

d) nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio per contrasto con le norme sulle distanze tra le costruzioni imposte da leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante con quello del ricorrente, ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione può essere rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo.

11. Sulla base delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, la mera vicinitas non è ex se sufficiente alla impugnazione dei titoli edilizi, dovendo con essa concorrere l’interesse a ricorrere, inteso come effettivo pregiudizio derivante dall’atto impugnato; l’interesse a ricorrere, indicato genericamente nell’atto introduttivo del giudizio, ben può essere integrato nel corso del giudizio…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 agosto 2025, n. 6958).

Ed è stato chiarito che, in ogni caso, il privato che lamenta una incisione sulla migliore fruibilità dell’immobile, deve allegare un “pregiudizio effettivo e “serio”” (cfr. Consiglio di Stato n. 6958/2025 cit.).

Orbene, non si ritiene sussistente la legittimazione e l’interesse a ricorrere della co-ricorrente per quanto attiene all’area ex Cattoi, in ordine alla quale non sussiste né la vicinitas, per quanto sopra detto sulla distanza da tale area della proprietà della predetta; né, in ogni caso, la prova di un concreto pregiudizio alla sua sfera giuridica.

In particolare, non sussiste alcun interesse del soggetto privato, singola persona fisica, a contestare la presunta mancata partecipazione del comitato alla fase propedeutica alla definizione della variante (primo motivo) e al quomodo della pianificazione dell’area ex Cattoi (secondo motivo).

Con riferimento, poi, al terzo motivo – in ordine al quale, astrattamente, potrebbe sussistere un interesse, relativo alla previsione di un innalzamento delle costruzioni alberghiere – osserva il Collegio che:

– non vi è alcuna allegazione relativa alla “vicinitas”, in ordine alla quale la co-ricorrente assume solo l’interesse ad una maggiore godibilità della fascia lago;

– non è inoltre allegato alcun pregiudizio specifico derivante da tale previsione, non essendo chiarito quale delle strutture le arrecherebbe uno specifico pregiudizio in termini di visibilità, di aria, di luce.

Per quanto attiene, poi, al problema della viabilità, se effettivamente sussistente, tale aspetto sarebbe al più risolvibile con appositi provvedimenti di regolazione della circolazione stradale.

Con riferimento, poi, all’ulteriore (presunto) pregiudizio che deriverebbe alla co-ricorrente dall’approvazione della variante, la predetta assume che tale variante, aumentando il carico urbanistico, comprometterebbe ulteriormente la tenuta della rete fognaria e, più in generale, delle opere di urbanizzazione non più sufficienti rispetto al carico antropico.

Orbene, facendo riferimento all’episodio di allagamento dell’abitazione successivo a forti piogge, osserva il Collegio che dalla stessa perizia di stima dei danni versata in atti non è allegato alcun collegamento tra tali danni e la presenza di una zona fortemente urbanizzata con numerose strutture ricettive, in quanto il tecnico di parte ha specificato che “Riguardo alle motivazioni dell’avvenuto allagamento si ritiene necessaria una perizia tecnica specifica che valuti attentamente le supposizioni della proprietà riguardo allo smaltimento corretto delle acque bianche e lo stato della rete fognaria comunale su via F. Kafka. Pertanto la presente perizia non entra nel merito per tale aspetto ma riporta esclusivamente le dichiarazioni della danneggiata sig.ra Brighenti Lucia” (v. relazione in atti).

Pertanto, ad avviso del Collegio non sussiste neppure un principio di prova del concreto pregiudizio che, anche sotto tale profilo, deriverebbe dall’approvazione della variante.

Deve anche osservarsi come – in relazione alla posizione del privato – non sia irrilevante la considerazione della spendita dell’ampio potere pianificatorio.

Come statuito dal Giudice di appello in ordine ad una disciplina conseguente a scelte di pianificazione urbanistica dell’organo consiliare, dette scelte – risultato di una comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato – costituiscono “…espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall’evidente travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent., 20 novembre 2023 n. 9924)

In questo contesto non vi è quindi spazio, attesa la natura di scelta pianificatoria, per una motivazione specifica da parte del Consiglio circa il sacrificio dei proprietari degli immobili ricadenti nella fascia dei 200 ml…” (Consiglio di Stato n. 7083/2025 cit.).

C. – Rileva per completezza il Collegio che il ricorso è anche infondato nel merito.

C.1. – Con il primo motivo parte ricorrente si lamenta dell’omesso coinvolgimento del Comitato nella definizione degli obiettivi e delle strategie della variante per la parte relativa alla fascia lago, essendosi il Comune limitato ad esaminare le petizioni presentate con recepimento minimo; circostanza che sarebbe tanto più grave, in quanto l’art. 19 della l.p. n. 15/2015 prevede detta partecipazione in relazione alle nuove aree per insediamenti residenziali, produttivi e alberghieri nell’ottica della limitazione del consumo del suolo.

Osserva tuttavia il Collegio che dall’esame della disposizione sulla formazione del piano (art. 37) si evince una facoltà, e non un obbligo, del Comune di svolgere ulteriori forme di partecipazione ai sensi dell’art. 19, come reso evidente dall’utilizzo del verbo “può” (art. 37) e, in ogni caso, dalla previsione di un possibile coinvolgimento solo di determinati soggetti (associazioni che rappresentano rilevanti interessi di categoria e interessi diffusi: v. art. 19, co. 1, lett. a); e va, altresì, rammentato che nel procedimento di formazione degli strumenti urbanistici non sussiste un obbligo dell’amministrazione di garantire la partecipazione procedimentale (v. T.R.G.A., Trento, 12 febbraio 2025, n. 38).

In punto di fatto, va poi rilevato che – come fondatamente eccepito dalla difesa della Provincia – il comitato ha comunque potuto concretamente partecipare alla fase propedeutica all’approvazione della variante, come documentato in atti, e come risulta in particolare: a) dalla deliberazione n. 1 del Commissario ad acta, nella quale si è dato atto della proposta del comitato SAL, e del riscontro espressamente fornito (v. pag. 3); b) dalla relazione illustrativa, in cui con maggiore dettaglio si fa riferimento alla petizione finalizzata all’esproprio dell’area ex Cattoi, e alla destinazione a “verde pubblico non edificabile” (Parte 2) -33).

Non convince neppure l’ulteriore profilo del primo motivo, con cui parte ricorrente assume la gravità della mancata partecipazione in relazione all’individuazione di una nuova area per insediamenti residenziali (area Ex Cattoi) senza la necessaria verifica o rendicontazione urbanistica.

Tale presunta omissione risulta smentita dall’esame degli atti di causa e, in particolare: dall’allegato “Fabbisogno abitativo”, da cui emerge la qualificazione del Comune di Riva del Garda quale ente “ad alta tensione abitativa” (pagine 2 e 3 dell’allegato); dalla relazione illustrativa alla variante, in cui vi è un apposito paragrafo dedicato alla rendicontazione urbanistica, con una parte sull’area ex Cattoi (parte 3- pagine 36 e 37).

C.2. – Anche il secondo motivo non è fondato.

Parte ricorrente deduce innanzitutto la violazione dell’articolo 25, co. 2, della l.p. n. 15/2015, a tenore del quale “2. Gli accordi urbanistici rispondono a principi di proporzionalità, parità di trattamento, adeguata trasparenza delle condizioni e dei benefici pubblici e privati connessi, specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico che li giustifica, pubblicità”: sostiene che l’accordo non avrebbe rispettato detti principi, e che non sarebbe stata predisposta una stima di massima utile a rappresentare in modo trasparente le condizioni e i benefici pubblici e privati, come rilevato in sede di Conferenza di pianificazione.

Deduce anche il contrasto con il principio di limitazione del suolo di cui all’art. 18 della l.p. 15/2015, con riguardo alla enorme e non giustificata edificabilità concessa al privato in base a tale accordo.

Per quanto attiene alla stima e/o verifica della consistenza economica dell’area – e della relativa convenienza per l’ente pubblico – parte ricorrente sostiene che non sarebbe stata vagliata.

Orbene, osserva il Collegio che la Conferenza di pianificazione indetta dalla Provincia ha chiesto integrazioni e chiarimenti al Comune su tale specifico punto, al fine di rappresentare la consistenza dei benefici pubblici e privati.

A fronte della presunta mancata integrazione da parte del Comune alla nota del Servizio Urbanistica della PAT datata 11 novembre 2024, risultano in atti i chiarimenti acquisiti dalla Provincia il 20 marzo 2025, con i quali – quanto specificamente alla stima economica – per mezzo di una relazione allegata il Comune ha fornito un riscontro utilizzando un valore ripreso da una stima non recentissima, per € 550/mq, fornita dalla stessa Provincia, utilizzando il valore delle superfici area in concessione (VP) per il valore esproprio area in cessione (VPe), rispettivamente divisi per le superfici area edificabile (VE) e il valore mercato area edificabile (VEe); approdando così al risultato di 1.964/€ mq.

Il parametro utilizzato è stata una compravendita avvenuta nel territorio di Arco, di un’area posta in fascia lago nella zona della cd. Baia Azzurra nel periodo 2019-2021.

Il risultato esposto è stato il vantaggio economico patrimoniale rispetto alla prospettata espropriazione, in quanto l’attuazione dell’accordo comporta la cessione gratuita al Comune di mq 15.000 dell’area (su una superficie complessiva di oltre mq 19.000), evidenziando altresì che tale estensione, al valore ipotizzato, costerebbe almeno 8.500.000,00 euro (v. allegato alle controdeduzioni “Relazione sugli aspetti economici riguardanti l’Accordo Urbanistico in fascia lago”).

A tale risparmio, stando alle valutazioni non irragionevoli dell’ente locale, si aggiunge il risparmio in termini di attività in quanto la società si è obbligata anche: a) alla realizzazione del parco pubblico direttamente e a suo carico, con una superficie di utilizzo pari a circa mq 13.340, per un valore stimato di euro 1.893.867,18; b) all’allargamento degli spazi pedonali lungo viale Rovereto e all’allargamento degli spazi pedonali e della sede stradale lungo via Lietzmann, con una superficie complessiva pari a circa mq 1.660; dati tutti – rinvenienti dall’accordo urbanistico e dal documento allegato alle controdeduzioni – che non risultano efficacemente contestati.

Sul punto, si presenta insufficiente il rilievo di parte ricorrente – che contesta il riferimento al suddetto valore indicato dalla Provincia (€ 550/mq) – secondo cui il dato certo sarebbe il prezzo di acquisto dell’area da parte dell’attuale proprietaria, nel 2017, a poco meno di 5 milioni di euro, in quanto l’area fu acquistata all’asta a seguito del fallimento della ditta, e dopo due gare andate deserte.

In ogni caso, viene in rilievo un complesso di valutazioni ampiamente discrezionali sulla congruità degli importi e sui vantaggi complessivamente derivanti dall’accordo urbanistico – recepito nella variante contestata – dal quale è inevitabile che il privato parte dell’accordo debba trarne un vantaggio, peraltro di carattere solo presuntivo (id est: il guadagno netto derivante dalla vendita degli alloggi realizzati sull’area con destinazione edificabile, su mq 3.300 rispetto ad una superficie di oltre mq 19.000).

E, d’altro canto, il giudizio amministrativo non può spingersi fino al punto di sostituire le valutazioni discrezionali della P.A., rispetto alle quali il giudice amministrativo è chiamato ad appurare se la risposta data dall’amministrazione si presenti come una delle risposte plausibili e ragionevoli che, sulla vicenda in interesse, possono essere date.

Non si comprende, inoltre, a quale edificazione commerciale, asseritamente prevista dall’accordo urbanistico, parte ricorrente faccia riferimento (v. memoria di replica depositata il 13 novembre 2025), in quanto dall’esame di tale accordo non risulta alcuna edificazione afferente a tale tipologia.

Per contro, come evidenziato anche dalla difesa della Provincia – e non contestato – sotto il profilo della riduzione del consumo del suolo, la superficie destinata ad alloggi residenziali è di molto inferiore a quella prevista dai precedenti piani e, in particolare, dal “piano Cecchetto” anche con riguardo alla superficie commerciale (oltre che residenziale).

L’obiettivo della limitazione del consumo del suolo è, del resto, evidenziato anche nella relazione illustrativa, coerentemente con quanto previsto dall’art. 18 della l.p. n. 15/2015 (v. riferimento al previgente PFG17 e alla precedente previsione di un ampio complesso residenziale e commerciale, Relazione, Parte 3)-37).

C.3. – Anche il terzo e ultimo motivo non può essere accolto.

In rito, deve innanzitutto premettersi che il Collegio dubita della stessa ammissibilità della censura, non solo per quanto già rilevato in ordine all’interesse e alla legittimazione a ricorrere di entrambi i ricorrenti, ma anche in quanto tale doglianza attiene alla norma di attuazione specifica per le strutture ricettive ivi espressamente contemplate; e non risulta che il ricorso sia stato notificato ad alcuna delle strutture alberghiere interessate dalla nuova disciplina.

In ogni caso, il motivo non coglie nel segno.

Parte ricorrente contesta la disciplina delle attività ricettive ricadenti in fascia lago, dettata dall’art. 27 delle Norme tecniche di attuazione, con particolare riguardo ad un approccio asseritamente non sistemico degli interventi previsti per ciascuna struttura ricettiva, che non considererebbe l’aumento del carico antropico.

Assume quindi che, per mezzo di una serie di deroghe, sarebbero stati introdotti elementi propri dei piani attuativi con potenziale aumento del carico urbanistico e antropico, di fatto ammettendo l’innalzamento di un piano o, comunque, un ampliamento di tutti gli edifici alberghieri.

Critica sia l’operato del Comune, sia quello della Provincia per avere approvato la variante nonostante le valutazioni critiche mosse.

Deve in primo luogo osservarsi che dalla conferenza di pianificazione emerge un aspetto critico, quale quello in effetti indicato dalla parte ricorrente.

E tuttavia, lo stesso Presidente della conferenza ha condiviso la necessità di un “approccio sartoriale” per la disciplina delle attività ricettive, in considerazione delle rilevanti differenze tra le strutture insediate in fascia lago; contestualmente chiedendo una disciplina di destinazione di zona omogenea (al posto delle schede intervento) che ne strutturasse la disciplina e i limiti di intervento (v. pagine 23 e 24 dell’allegato alla delibera di approvazione della variante).

Rispetto a tali dubbi ribaditi in sede di conferenza di pianificazione, il progettista ha fornito una spiegazione su tale approccio, resosi necessario a causa della forte disomogeneità delle strutture stesse aventi “caratteristiche assai diverse per qualità ricettiva, dotazione di servizi, dotazione di parcheggi, qualità architettonica, aspetti dimensionali”; con l’obiettivo di riqualificare e unificare le caratteristiche.

In particolare, dalle controdeduzioni del Comune al “verbale della PAT n. 1/2024” si evince che: “Tutti gli alberghi che trovano collocazione all’interno della Fascia Lago sono soggetti a obbligo di ri-pianificazione a seguito della scadenza del P.F.G. 17. Nella formazione delle scelte di pianificazione, in seconda adozione, tenuto conto dei rilievi emersi in sede di Conferenza di pianificazione, la disciplina puntuale sulle strutture ricettive in Fascia Lago viene definita all’interno della zona omogenea H/B, in art. 27 NTA, con una regolamentazione uniforme, comune a tutte le strutture, nonché tramite norme particolari per i singoli immobili anche rivolte al miglioramento degli standard qualitativi. Si precisa che, in sede di predisposizione della variante, era stata effettuata un’analisi ricognitiva dello stato di fatto che teneva conto degli interventi già realizzati sugli edifici. Si allega al riguardo lo specifico approfondimento edilizio dd. 29 marzo 2023” (v. controdeduzioni del Comune, depositate dalla Provincia).

Il risultato è stata l’adozione di una norma di zona omogenea, l’art. 27 delle NTA, all’interno della quale, tuttavia, si è reso necessario inserire disposizioni di dettaglio per le strutture ricettive, indicate dall’ente locale nell’esercizio del suo potere di ripianificazione sostanzialmente quale unica opzione possibile in relazione alla specifica e concreta situazione urbanistico-edilizia di tale “microzona” (sul tema della “microzonizzazione”, vedasi Consiglio di Stato, Sez. II, 21 settembre 2023, n. 8443; Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 846).

Dalla stessa relazione illustrativa emergono, del resto, le finalità della ripianificazione, consistenti, tra le altre, nella strategia di riqualificare i volumi ricettivi esistenti sulla base di indirizzi progettuali definiti attraverso la stesura di norme particolari per ogni immobile; di equilibrare gli ampliamenti ammessi e quelli concessi con le esigenze emerse in fase di consultazione/partecipazione pubblica” (Parte 2-34).

Rispetto alla situazione esistente quale “fotografata”, è stato esplicitato che “La Variante 13Bis prevede (in art. 27 NTA), la stesura di norme particolari per ogni edificio ricettivo che mirano alla definizione di soluzioni architettoniche e compositive unitarie funzionali alle attività ricettive attualmente presenti. Con tale metodologia si punta al soddisfacimento delle esigenze di adeguamento funzionale distribuendo le potenzialità edificatorie non più in termini percentuali ma adattando la proposta a ogni singolo edificio anche in considerazione dell’inserimento paesaggistico-ambientale” (relazione illustrativa, Parte 2-35).

Ne consegue che la disciplina concretamente introdotta ha tenuto conto delle caratteristiche specifiche dei complessi ricettivi esistenti e della loro destinazione.

Deve, infine, essere dichiarato inammissibile il profilo di censura adombrato dalla difesa di parte ricorrente in sede di discussione, con particolare riferimento al carattere sostanziale (piuttosto che “non sostanziale”) della variante, in quanto trattasi di un profilo non dedotto in ricorso.

D. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso in esame – peraltro anche infondato – deve essere dichiarato inammissibile.

E. – Le spese di giudizio, ai sensi degli articoli 26 cod. proc. amm. e 91 cod. proc. civ., seguono la soccombenza, sono poste in solido a carico dei due ricorrenti, e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo in favore della Provincia e della società V.R.101214 S.r.l., tenuto conto della media complessità delle questioni giuridiche affrontate e della concreta attività difensiva svolta. Nulla deve invece statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti, in solido fra di loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia Autonoma di Trento e della società V.R.101214 S.r.l., che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Cecilia Ambrosi, Consigliere

L'articolo Sulla legittimazione processuale dei comitati spontanei. proviene da Giustamm.

Ambiente – Caccia e pesca – Animali pericolosi – Abbattimento – Questione pregiudiziale – Rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:

«Dica la Corte di Giustizia UE:

a) se, sulla base del disposto dell’art. 16 della direttiva 92/43/CEE, una volta accertata la sussistenza della condizione relativa alla sussistenza di una delle fattispecie espressamente individuate dalla lett. a) alla lett. e) del comma 1 dell’art. 16, nonché della condizione relativa al fatto che “la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale”, ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla deroga al divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”, di cui alla lett. a) dell’art. 12 della medesima direttiva, l’ulteriore condizione, relativa al fatto che “non esista un’altra soluzione valida”, debba essere interpretata nel senso che l’autorità competente deve dimostrare l’assenza di altra soluzione valida atta ad evitare la rimozione dell’animale dall’ambiente di ripartizione naturale, cui consegue la possibilità della scelta motivata della misura da adottare in concreto, che può consistere nella cattura per captivazione permanente oppure nell’abbattimento, misure che sono poste su di un piano di parità;

oppure

b) se, sulla base del disposto dell’art. 16 della direttiva 92/43/CEE, una volta accertata la sussistenza della condizione relative alla sussistenza di una delle fattispecie espressamente individuate dalla lett. a) alla lett. e) del comma 1 dell’art. 16, nonché della condizione relativa al fatto che “la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale”, ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla deroga al divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”, di cui alla lett. a) dell’art. 12 della medesima direttiva, l’ulteriore condizione, relativa al fatto che “non esista un’altra soluzione valida”, debba essere interpretata nel senso che essa vincola prioritariamente l’autorità competente alla scelta della cattura per la riduzione in cattività (captivazione permanente) e solo in caso di impossibilità oggettiva e non temporanea di tale soluzione consente la rimozione mediante abbattimento, sussistendo una rigorosa gerarchia tra siffatte misure».

Pres. Rocco – Est. Polidori

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 49 del 2023, integrato con motivi aggiunti, proposto dalle Associazioni denominate LAV, Lega Antivivisezione, e LAC, Lega per l’Abolizione della Caccia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Claudio Linzola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Marialuisa Cattoni e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Marialuisa Cattoni in Trento, piazza Dante n. 15, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;

e con l’intervento di

– Comune di Cles, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sandra Salvaterra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad opponendum;
– Associazione denominata LEAL, Lega Antivisezionista Lombarda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Loprete, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;
– Associazioni denominate Zampe che danno una mano ODV, Earth ODV, Una Zampa per la Spagna ODV, Pet Rescue Italia Onlus, Amiconiglio ODV, Partito Difesa Animalista Indipendente Nazionale Organizzata, Banco Italiano Zoologico APS, Sos Adozioni4zampe ONLUS, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Ortona, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Sulmona, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Modena ODV, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Versilia ONLUS, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Riesi e Mazzarino, Lega Italiana dei Diritti dell’Animale – Sezione Olbia, Animalisti Volontari Pescara ODV, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giada Bernardi e Patrizia Giusti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – intervenienti ad adiuvandum;
– Associazione denominata Earth ODV, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Laurenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;
– Associazione Cacciatori Trentini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Flavio Maria Bonazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Ezio Mosna n. 8, presso lo studio del predetto avvocato – interveniente ad opponendum;
– Associazione denominata Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;
– Associazioni denominate Animal Liberation ODV, Movimento Etico Tutela Animali e Ambiente – M.E.T.A., Task Force Animalista, Fondanzione Jigen, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Lucia Annicchiarico e David Zanforlini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – intervenienti ad adiuvandum;

sul ricorso numero di registro generale 52 del 2023, integrato con motivi aggiunti, proposto dalle Associazioni denominate Ente Nazionale Protezione Animali, ENPA ONLUS, Organizzazione Internazionale Protezione Animali, OIPA Italia ODV e Lega Italiana Difesa Animali e Ambiente, LEIDAA ETS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Valentina Stefutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Marialuisa Cattoni e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Marialuisa Cattoni in Trento, piazza Dante n. 15, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;
ISPRA – Istituto Superiore della Protezione e la Ricerca Ambientale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con la quale è domiciliato ex lege in Trento, largo Porta Nuova n. 9;

e con l’intervento di

– Associazione denominata Earth ODV, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Laurenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;
– Associazione denominata Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;
– Comune di Cles, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sandra Salvaterra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad opponendum;

sul ricorso numero di registro generale 53 del 2023, proposto dall’Associazione denominata LNDC Animal Protection, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Emilio Letrari e Michele Pezone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Marialuisa Cattoni e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Marialuisa Cattoni in Trento, piazza Dante n. 15, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;
– Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con la quale è domiciliato ex lege in Trento, largo Porta Nuova n. 9;

e con l’intervento di

– Associazione denominata Earth ODV, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Laurenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia – interveniente ad adiuvandum;

per l’annullamento

– quanto al ricorso introduttivo n. 49 del 2023, dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 1 in data 8 aprile 2023, con cui è stato autorizzato un intervento di “rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, nonché di altre ordinanze, non conosciute, che abbiano confermato e/o precisato tale misura;

– quanto ai ricorsi per motivi aggiunti, dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 2 in data 13 aprile 2023, con cui è stata integrata la motivazione della predetta ordinanza n. 1 del 2023 ed è stata modificata la parte dispositiva di tale provvedimento confermando l’ordine di procedere all’abbattimento dell’esemplare di orso indicato come JJ4;

– quanto al ricorso introduttivo n. 52 del 2023, dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 1 in data 8 aprile 2023, con cui è stato un intervento di “rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, nonché dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 2 in data 13 aprile 2023, con cui è stata integrata la motivazione della predetta ordinanza n. 1 in data 8 aprile 2023 ed è stata modificata la parte dispositiva di tale provvedimento confermando l’ordine di procedere all’abbattimento dell’esemplare di orso indicato come JJ4, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

– quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, del decreto del Presidente della Provincia Autonoma di Trento n. 10 in data 27 aprile 2023, con cui è stato autorizzato, ai sensi della legge provinciale 11 luglio 2018, n. 9, un intervento di “rimozione, tramite abbattimento, dell’esemplare di Orso bruno (Ursus arctos) identificato in JJ4”, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

– quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, delle “Linee guida per l’attuazione della legge provinciale n. 9 /2018 e dell’articolo 16 della direttiva Habitat”, approvate dalla Giunta della Provincia di Trento con la delibera n. 1091 del 25 giugno 2021, nonché del rapporto ISPRA-MUSE del 13 gennaio 2021, denominato “Orsi problematici in provincia di Trento. Conflitti con le attività umane, rischi per la sicurezza pubblica e criticità gestionali. Analisi della situazione attuale e previsioni per il futuro. Rapporto tecnico”, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso,

– quanto al ricorso n. 53 del 2023, dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 1 in data 8 aprile 2023, con cui è stato autorizzato un intervento di “rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, nonché dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 2 in data 13 aprile 2023, con cui è stata integrata la motivazione della predetta ordinanza n. 1 del 2023 ed è stata modificata la parte dispositiva di tale provvedimento confermando l’ordine di procedere all’abbattimento dell’esemplare di orso indicato come JJ4, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

Visti i ricorsi in epigrafe indicati, nonché i relativi motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle altre parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza non definitiva di questo Tribunale 16 maggio 2023, n. 72;

Visti gli articoli 19, paragrafo 3, lett. b) del Trattato sull’Unione Europea (T.U.E.) e 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.);

Visti lo Statuto e il Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), in G.U.U.E. in data 8 novembre 2019);

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2023 il Consigliere Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale di udienza;

1. L’oggetto della controversia, i fatti pertinenti e i motivi di ricorso.

1.1. Al fine di inquadrare la vicenda posta all’esame di questo Tribunale, giova innanzi tutto evidenziare che in data 5 aprile 2023, in località strada forestale Crocefisso Prà Conz, nel Comune di Caldes, Andrea Papi, un giovane di 26 anni, è stato trovato morto in un bosco e che, a seguito delle operazioni peritali eseguite la mattina del 7 aprile 2023, le ferite riportate dal giovane sono state attribuite ad un esemplare di orso bruno, poi identificato nell’esemplare denominato JJ4.

1.2. Questo T.R.G.A. con la sentenza non definitiva n. 72 in data 16 maggio 2023 – alla quale si rinvia per una più compiuta disamina della vicenda – ha riunito i tre ricorsi in epigrafe indicati ed ha dichiarato improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso n. 49 del 2023 con i relativi motivi aggiunti, il ricorso introduttivo n. 52 del 2023, nonché il ricorso n. 53 del 2023 (tutti aventi ad oggetto due ordinanze contingibili e urgenti con le quali il Presidente della Provincia di Trento ha inizialmente disposto l’abbattimento nell’esemplare denominato JJ4), riservandosi di decidere sul ricorso per motivi aggiunti proposto nel giudizio introdotto con il ricorso n. 52 del 2023, avente ad oggetto il decreto del Presidente della Provincia di Trento n. 10 in data 27 aprile 2023 con cui è stato autorizzato, ai sensi della legge provinciale 11 luglio 2018, n. 9, l’abbattimento nell’esemplare di orso denominato JJ4.

1.3. Come evidenziato da questo Tribunale nell’ordinanza cautelare n. 36 in data 26 maggio 2023 (resa nel giudizio introdotto con il ricorso n. 52 del 2023) il Presidente della Provincia di Trento con il predetto decreto n. 10 del 2023, sulla base di un’articolata motivazione, ha disposto (per quanto più interessa in questa sede) di: A) dare atto che le proprie precedenti ordinanze n. 1 e n. 2 del 2023 «hanno esaurito i propri effetti, in quanto non sussiste più un pericolo grave e imminente per la salute e l’incolumità pubblica, essendo stata catturata l’esemplare di orso JJ4 e che attualmente risulta custodita in sicurezza nel recinto del Casteller»; B) autorizzare, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9/2018, «la rimozione tramite abbattimento» dell’esemplare denominato JJ4.

1.4. Le Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA con il primo dei propri ricorsi per motivi aggiunti in epigrafe indicati hanno impugnato il predetto decreto n. 10 del 2023 chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I) Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1 e 2 comma 1 legge 11 febbraio 1992 n.157, dell’art. 1 commi 4, 8, 12 e 16, All. B e D del D.P.R. 8 settembre 1997 n.357, degli articoli 6 e 9 e All. II della Convenzione di Berna, All. II della Convenzione CITES; eccesso di potere per violazione del PACOBACE del 30 luglio 2015, difetto assoluto di presupposto, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione sotto plurimi profili; violazione dell’art. 11, comma 1, del D.P.R. 8 settembre 1997, n.357, e dell’art. 1, comma 1, della legge provinciale n.9/2018; violazione del disposto di cui al decreto presidenziale del T.R.G.A. di Trento 14 aprile 2023, n.19; invalidità diretta e derivata.

Pur volendo aderire alla tesi per cui l’attacco che ha determinato la morte del giovane Andrea Papi rientra nella casistica n. 18 del Piano d’Azione Interregionale per la Conservazione dell’Orso Bruno sulle Alpi Centro-Orientali (di seguito PACOBACE), ossia “orso attacca (con contatto fisico) senza essere provocato”, comunque per tale casistica sono previste, oltre alla misura dell’abbattimento, di cui alla lett. k), anche le misure di cui alla lett. i), ossia la cattura con rilascio allo scopo di spostamento e/o radiomarcaggio, e alla lett. j), ossia la cattura per captivazione permanente; tuttavia tali misure alternative non sono state prese in considerazione nel caso in esame, e ciò risulta ancor più grave se si considera che, secondo il Presidente della Provincia, «il PACOBACE non fornisce i criteri per scegliere fra le azioni previste», mentre la possibilità di utilizzare la misura di cui alla lett. j) è stata «positivamente vagliata» dal Ministero dell’Ambiente. Inoltre, come già dedotto nel ricorso introduttivo del giudizio, non ricorrono i presupposti per l’attivazione della misura di cui alla lett. k) del PACOBACE anche perché «il quadro fattuale in cui è avvenuta l’aggressione non è stato ancora ricostruito, mentre è emerso, di contro, in occasione della cattura dell’orsa, che la stessa era accompagnata da cuccioli». A ciò si aggiunge che il Presidente della Provincia persiste nel ritenere sussistenti i presupposti in base ai quali ha adottato le precedenti ordinanze n. 1 e n. 2 del 2023; pertanto il decreto n. 10 del 2023 è viziato non solo per vizi propri, ma anche per invalidità derivata, essendo affetto dai vizi già denunciati con il ricorso introduttivo, ove è stato dedotto, in particolare, che la mancanza di alternative all’abbattimento deve dipendere da una situazione oggettiva e non già dalla scelta della Provincia di «non introdurre alcuna misura interdittiva dell’area, che determina, a cascata, il permanere di una situazione di pericolo (a cagione della presenza in loco di altri esemplari di orsa con cuccioli in tenerissima età) persino ove si procedesse all’eliminazione dell’esemplare».

II) Eccesso di potere per difetto di presupposto sotto ulteriore profilo, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, contraddittorietà e mancata acquisizione del parere della Commissione Scientifica CITES; violazione dell’art. 4 comma 3, 6 comma 6 (come modificato dall’art.16 del decreto legislativo 5 agosto 2022 n.135) della legge 7 febbraio 1992, n.150, nonché del DM 27 aprile 1993.

Il trasferimento dell’esemplare di orso in questione è un’opzione alternativa all’abbattimento tutt’altro che impercorribile, ma è subordinato alla previa acquisizione del parere della Commissione Scientifica per l’attuazione della CITES (ossia la Convenzione sul commercio internazionale delle specie animali e vegetali selvatiche minacciate di estinzione sottoscritta a Washington il 3 marzo 1973) sull’idoneità della struttura prescelta per ospitare l’animale, e tale parere non è stato acquisito. Inoltre il parere reso al riguardo alla Provincia da parte dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ISPRA) in alcuni passaggi è stato stravolto, e comunque si versa in una situazione di grave deficit istruttorio, perché tale Istituto ha dovuto esprimersi sulla base di mere ipotesi proprio in quanto «il quadro fattuale non risulta, ad oggi, nonostante il tempo trascorso, essere stato ricostruito».

1.5. Questo Tribunale con la predetta ordinanza cautelare n. 36 del 2023 ha ritenuto infondate le predette censure per le ragioni illustrate in motivazione, di seguito riportate.

I) A differenza di quanto dedotto dalle Associazioni ricorrenti, il quadro fattuale dell’aggressione del giovane da parte dell’orsa denominata JJ4 risulta adeguatamente ricostruito dal Presidente della Provincia alla luce delle analisi eseguite presso la Fondazione Edmund Mach (FEM) sul materiale biologico rinvenuto sul luogo dell’aggressione e del referto dell’autopsia eseguita sul cadavere del giovane. A) sin dalla propria ordinanza n. 2 del 2023 (richiamata nel decreto n. 10 del 2023), ove è stato evidenziato che «in data 12 aprile 2023 la Procura della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Trento ha comunicato che dalle analisi eseguite presso la Fondazione E. Mach sul materiale biologico rinvenuto sul luogo dell’aggressione, il fatto risulta attribuibile all’esemplare individuato come JJ4» e che «l’orsa è identificabile in quanto dotata di radiocollare e di marche auricolari, ben visibili per quanto non più funzionanti, e che pertanto non è necessario sottoporla a test genetici che ne confermino l’identità prima di procedere all’abbattimento»; B) nell’impugnato decreto n. 10 del 2023, ove è stato ribadito che «sin dai primi rilevamenti effettuati, è apparso verosimile che la causa del decesso fosse da attribuire all’aggressione di un animale appartenente alla specie orso bruno, visti anche i campioni di pelo repertati in loco e la natura delle ferite riportate dalla vittima, compatibili con una prolungata e violenta azione dell’animale selvatico sull’uomo».

II) Sempre avuto riguardo al quadro fattuale dell’aggressione, non rileva in questa sede la circostanza che l’orsa in occasione della cattura fosse accompagnata dai suoi cuccioli, perché: A) da tale circostanza non è possibile desumere automaticamente che l’aggressione sia stata determinata dall’istinto di proteggere i cuccioli; B) nell’impugnato decreto n. 10 del 2023 è stato evidenziato che l’ISPRA nel parere depositato in data 20 aprile 2023 ha ribadito che il comportamento dell’orsa in occasione dell’episodio del 5 aprile 2023 è «ascrivibile alla categoria n. 18 del PACOBACE, cui viene attribuito il livello più alto di pericolosità», e che comunque, «alla luce della reiterazione dei comportamenti aggressivi, che sembrano anche evidenziare un progressivo aumento del livello di aggressività», l’orsa stessa rientra «nella categoria ad “alto rischio” del sopracitato Rapporto ISPRA-MUSE per la quale è raccomandata l’immediata rimozione».

III) Dall’articolata motivazione dell’impugnato decreto n. 10 del 2023 si evince che le misure alternative all’abbattimento sono state adeguatamente considerate, ma il Presidente della Provincia – conformandosi alle “Linee guida per l’attuazione della legge provinciale n. 9 /2018 e dell’articolo 16 della direttiva Habitat”, approvate dalla Giunta della Provincia di Trento con la delibera n. 1091 del 25 giugno 2021 (di seguito denominate Linee guida del 2021), e al rapporto ISPRA-MUSE (Museo delle Scienze di Trento) del 13 gennaio 2021, denominato “Orsi problematici in provincia di Trento. Conflitti con le attività umane, rischi per la sicurezza pubblica e criticità gestionali. Analisi della situazione attuale e previsioni per il futuro. Rapporto tecnico” – sulla base di ulteriori valutazioni discrezionali e tecnico-discrezionali (richieste dall’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9/2018 ai fini della concreta individuazione della misura da adottare) non ha ritenuto le misure alternative idonee a fronteggiare la pericolosità dell’orsa, evidenziando in motivazione che: A) le Linee guida del 2021 riconoscono, al capitolo 5.2.1, che «la cattura per radiocollarizzazione costituisce una misura certamente valida per il monitoraggio intensivo degli esemplari ed è propedeutica rispetto ad altre azioni (quali ad esempio la dissuasione), ma non può essere considerata misura atta a gestire il pericolo e per tutelare l’incolumità delle persone»; B) le stesse Linee guida del 2021 «ritengono preferibile che per gli orsi classificati nei livelli più alti della pericolosità sia adottata la misura dell’abbattimento» e specificano a tal riguardo che la Provincia di Trento «si è dotata di strutture atte al recupero e alla captivazione temporanea o permanente di orsi sin dall’inizio della fase di gestione ordinaria. In particolare, il recinto del Casteller è stato realizzato nel 2007 per ospitare sia orsi bisognosi di essere recuperati alla vita selvatica sia eventuali orsi problematici, catturati al fine di garantire la sicurezza e l’incolumità pubblica, in applicazione delle deroghe al regime di protezione che li caratterizza o in base ad ordinanze contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica emanate dal Presidente della Provincia. Il recinto del Casteller è stato dotato, fin dalla costruzione, di barriere fisiche ed elettriche, proprio in quanto destinato ad accogliere esemplari di orso di provenienza selvatica, anche catturati a seguito di eventi che il Pacobace classifica come caratterizzati da elevati livelli di problematicità. Il numero di esemplari che il recinto è stato fin dall’origine destinato ad ospitare, e per cui quindi si sono acquisiti i pareri e le autorizzazioni di Ispra e del Commissariato del Governo, è pari a tre. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del Mare ha compartecipato al finanziamento del citato recinto, anche in relazione al fatto che lo stesso doveva almeno teoricamente avere valenza sovraprovinciale (arco alpino italiano). Nel dettaglio, il Casteller è composto da un’area esterna, dell’ampiezza complessiva di circa 8.000 metri quadrati, e da un’area interna, di circa 100 metri quadrati, dove sono ubicate le tane artificiali. L’area esterna, completamente boscata, è suddivisa in tre settori, che possono essere anche posti in comunicazione fra di loro»; C) nelle medesime Linee guida del 2021 viene poi sottolineato che «il Casteller è l’unica struttura presente nella zona alpina, compresi i paesi di confine, attualmente autorizzata a detenere orsi problematici di origine selvatica. Non si è a conoscenza dell’esistenza di strutture con tali precise finalità e caratteristiche neanche nel resto d’Europa, a parte rarissime eccezioni. A questo riguardo va ribadito che, nei territori degli stati europei in cui è presente l’orso, le popolazioni di plantigradi sono gestite solitamente prevedendo l’abbattimento degli animali problematici/pericolosi e non la captivazione a vita degli stessi. La soluzione dell’abbattimento è infatti ritenuta preferibile in gran parte dell’Europa in considerazione delle seguenti valutazioni di carattere tecnico: – orsi nati in libertà e abituati a muoversi a propria discrezione su spazi nell’ordine di grandezza di centinaia di kmq non possono trovare una situazione che replichi la medesima condizione in un’area delimitata, per quanto vasta essa possa essere; – gli orsi in cattività possono vivere molto più a lungo che in natura (sino a 30-40 anni); ciò comporta previsioni di custodia molto impegnative sotto tutti i punti di vista, a cominciare dal numero di esemplari che potrebbe essere necessario custodire già nel breve-medio periodo e dal relativo impegno in termini di realizzazione e gestione di strutture di contenimento; – la gestione degli orsi di origine selvatica in spazi contenuti implica, soprattutto nelle prime fasi di ambientamento, frequenti problemi di interazione tra gli stessi (salvo in alcune fasi, in natura gli orsi bruni conducono vita solitaria) che possono sfociare in aggressioni comportanti danni fisici e/o uccisioni; – in ogni caso, per gli esemplari che trascorrono del tempo entro tali strutture non è possibile una nuova liberazione nell’ambiente naturale, dato il grado di assuefazione all’uomo che forzatamente determina la loro captivazione; – i costi da sostenere per realizzare e manutenere strutture in grado di contenere orsi di origine selvatica sono molto alti; essi non sono sostenibili nel medio-lungo periodo, avuto riguardo al fatto che il numero di animali coinvolti potrebbe crescere costantemente, di pari passo con la crescita della popolazione esistente in natura»; D) il Centro del Casteller «è dotato di un recinto suddiviso in tre settori, indipendenti ma eventualmente tra loro comunicanti, per la collocazione e la captivazione di orsi e lupi, dei quali uno è occupato stabilmente dall’orso M49 e gli altri devono essere necessariamente lasciati disponibili per la collocazione temporanea di ulteriori esemplari in situazioni di emergenza o per la cura e la riabilitazione in funzione del loro successivo rilascio a vita libera»; E) uno dei due settori del Centro del Casteller, «liberi fino alla data del 16 aprile 2023, è ora occupato dall’orsa JJ4, per la quale non è in alcun modo prefigurabile una reimmissione in natura», e «tale occupazione preclude la possibilità che tale medesimo settore sia occupato da esemplari di orso e lupo che dovessero necessitare di cure riabilitative per la loro reimmissione a vita libera, come già avvenuto nel 2022 con l’orso M78»; F) «deve ritenersi prioritario assicurare all’orso M49, ormai stabilmente ricoverato da tempo nel centro del Casteller, uno spazio il più ampio possibile, al fine di garantirgli le migliori condizioni di vita, consentendogli, quando possibile, di occupare più di un settore del recinto».

IV) Sempre avuto riguardo alle misure alternative all’abbattimento, le Associazioni ricorrenti non hanno addotto alcun elemento di prova idoneo a smentire le affermazioni e le valutazioni contenute nella motivazione dell’impugnato decreto n. 10 del 2023, ove viene posto in rilievo che: A) un eventuale trasferimento dell’orsa denominata JJ4 in altro sito esterno al territorio della Provincia (misura extra ordinem, ossia non prevista dall’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9/2018) costituisce «un’opzione non ragionevolmente percorribile a fronte dei moniti, puntuali e fondati su argomentazioni scientifiche, espressi da ISPRA nel suo parere, che mette in guardia i soggetti responsabili della decisione del trasferimento (in primis, la Provincia di Trento che detiene in custodia l’esemplare JJ4 e che dovrebbe avviare le procedure del suo trasferimento) dal valutare con attenzione ogni elemento che possa comportare rischi di fuga dell’animale, stante il comportamento particolarmente aggressivo mostrato dall’orsa JJ4»; B) «ad oggi la Provincia non dispone di una concreta alternativa prefigurata nei decreti cautelari del Presidente del TRGA di Trento n. 19 e n. 20 del 2023, ossia quella di un eventuale trasferimento dell’orsa JJ4 in altro sito esterno alla Regione Trentino – Alto Adige/ Südtirol, anche estero, che inderogabilmente offra elevati standard per le esigenze di sicurezza e di incolumità per i suoi frequentatori, nonché per gli operatori e per chi dovesse procedere con le operazioni di trasferimento»; C) «le comunicazioni di disponibilità, provenienti da soggetti esterni alla provincia, ad accogliere JJ4 in diverse strutture nazionali (Zoo Safari di Fasano) ed estere (Ma’Wa for Nature and Wildlife in Giordania, Gnadenhof fuer Baeren Hart bei Fuessing in Germania), citate nel parere ISPRA di data 20 aprile 2023, rappresentano, ad oggi, generiche e sommarie dichiarazioni di presa in carico dell’esemplare pericoloso di cui si discute»; D) «tali comunicazioni di disponibilità non specificano altresì alcun percorso delineato e certo circa la loro realizzabilità sia in termini temporali che fattuali (soprattutto legati alla sicurezza e incolumità delle persone, con riferimento a quanto richiesto dalla normativa in materia che vede il Nucleo Carabinieri CITES quale organo competente a rilasciare le relative autorizzazioni) e sia in termini di assunzione dei relativi costi, ed in questo momento non fanno altro che frapporsi alla speditezza dell’azione amministrativa, fermo restando quanto esposto da ISPRA circa la responsabilità – unica – del soggetto competente ad adottare l’eventuale decisione al trasferimento».

V) Non vale a smentire le considerazioni che precedono l’ulteriore ragionamento sviluppato dalle Associazioni ricorrenti – secondo il quale la mancanza di alternative all’abbattimento deve dipendere da una situazione oggettiva, e non già dalla scelta della Provincia di «non introdurre alcuna misura interdittiva dell’area, che determina, a cascata, il permanere di una situazione di pericolo (a cagione della presenza in loco di altri esemplari di orsa con cuccioli in tenerissima età) persino ove si procedesse all’eliminazione dell’esemplare» – perché il presente giudizio è la sede ove può essere scrutinata la legittimità dell’impugnato decreto n. 10 del 2023 alla luce del quadro normativo di riferimento (costituito dall’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9/2018, dagli autovincoli amministrativi contenuti nel PACOBACE, nelle Linee guida del 2021 e nel Rapporto ISPRA-MUSE del 2021, nonché dai principi e dalle regole generali sull’attività amministrativa), e non già la sede nella quale valutare l’idoneità, o meno, delle misure previste dal PACOBACE a prevenire e fronteggiare incidenti del tipo di quello che ha visto protagonista l’orsa denominata JJ4, o le ragioni per le quali l’orsa stessa al momento dell’aggressione del giovane Andrea Papi si trovava in libertà.

VI) L’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9/2018 non richiede l’acquisizione del parere della Commissione Scientifica CITES, fermo restando che è stata esclusa la possibilità di trasferire l’orsa presso altra struttura destinata ad ospitarla e, quindi, non era comunque necessario acquisire il parere di tale organo.

VII) I pareri dell’ISPRA e, in particolare, quello reso in data 20 aprile 2023 risultano correttamente richiamati nell’impugnato decreto n. 10 del 2023, fermo restando che tanto l’ISPRA, quanto il Presidente della Provincia hanno formato il proprio convincimento sul quadro fattuale dell’aggressione tenendo conto degli elementi in loro possesso, che comunque risultano adeguati e non smentiti dalle Associazioni ricorrenti.

1.6. Le Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA con il secondo dei propri ricorsi per motivi aggiunti hanno impugnato le Linee guida del 2021 ed il rapporto ISPRA-MUSE del 13 gennaio 2021 perché tali provvedimenti nella predetta ordinanza cautelare n. 36 del 2023 sono stati qualificati come atti generali presupposti, recanti puntuali autovincoli amministrativi ai quali il Presidente della Provincia ha dovuto attenersi nel valutare la misura da adottare per fronteggiare il pericolo rappresentato dall’esemplare denominato JJ4.

1.7. Sono intervenuti nel giudizio introdotto con il ricorso introduttivo n. 52 del 2023 l’Associazione denominata Earth ODV e Associazione denominata Codacons, ad adiuvandum, nonché il Comune di Cles, ad opponendum.

1.8. Sebbene la suddetta ordinanza cautelare n. 36 del 2023 non sia stata appellata, tuttavia la Sezione III del Consiglio di Stato con le analoghe ordinanze n. 2915, n. 2918 e n. 2920 del 14 luglio 2023 (tutte pronunciate a fronte degli appelli cautelari proposti da altre Associazioni nell’ambito di giudizi aventi anch’essi ad oggetto il decreto del Presidente della Provincia n. 10 del 2023), nel riformare in parte le ordinanze cautelari di questo Tribunale n. 51, n. 49 e n. 39 del 2023 – ha sospeso l’ordine di abbattimento dell’esemplare denominato JJ4, ma ha mantenuto ferma la captivazione dell’animale «a tutela della sicurezza pubblica».

1.9. Da ultimo le Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA con memoria depositata in data 9 novembre 2023 hanno insistito per l’accoglimento delle proprie domande.

1.10. Anche l’Associazione Earth ODV con memoria depositata in data 11 novembre 2023 ha insistito per l’accoglimento delle domande formulate dalle Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA.

1.11. La Provincia di Trento con memoria depositata in data 13 novembre 2023 ha insistito per la reiezione delle domande formulate dalle Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA.

1.12. Anche il Comune di Cles con memoria depositata in data 13 novembre 2023 ha insistito per la reiezione delle domande formulate dalle Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA e, in via subordinata, ha chiesto a questo Tribunale di rinviare alla Corte di Giustizia della UE la questione pregiudiziale relativa alla «corretta applicazione delle deroghe stabilite dalla direttiva habitat che prevedono la possibilità di uccisione gli esemplari di ursus arctos per sicurezza pubblica e per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica».

1.13. Le Associazioni ENPA, OIPA e LEIDAA, la Provincia di Trento e il Comune di Cles hanno depositato memorie di replica.

1.14. Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2023 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

2. Il quadro normativo di riferimento.

2.1. Tenuto conto di quanto precede, questo Tribunale in via pregiudiziale ritiene che ai fini della propria decisione occorra acquisire l’interpretazione della Corte di Giustizia dell’UE in ordine all’art. 16 della Direttiva 31 maggio 1992, 92/43/CEE, “Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche” (di seguito Direttiva Habitat), con particolare riferimento alle condizioni alle quali può essere rilasciata l’autorizzazione alla deroga ai divieti previsti dall’art. 12 della Direttiva stessa.

2.2. A tal riguardo occorre preliminarmente illustrare il quadro normativo relativo alla fattispecie per cui è causa, iniziando dalla normativa sovranazionale.

2.3. L’orso bruno (ursus arctos) è protetto dalla Convenzione di Berna del 19 settembre 1979, entrata in vigore il 6 giugno 1982, ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 5 agosto 1981, n. 503, sulla conservazione della flora e fauna selvatica europea e dei suoi habitat naturali. L’orso è elencato nell’allegato II tra le specie particolarmente protette, insieme al lupo. In particolare, l’art. 6 della Convenzione stabilisce il dovere di ogni parte di assumere ogni misura amministrativa e legislativa appropriata e necessaria per assicurare la protezione della fauna selvatica. Sono vietate, tra l’altro, tutte le forme di cattura, sequestro, uccisione deliberata.

In attuazione del citato art. 6 della convenzione di Berna l’Unione Europea ha approvato la Direttiva Habitat, la quale dedica l’art. 12 ai divieti chiamati a corroborare il regime di rigorosa tutela delle specie protette, ivi compreso l’orso bruno, e l’articolo 16 alle possibili deroghe ai divieti medesimi:

“Art. 12

1. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari atti ad istituire un regime di rigorosa tutela delle specie animali di cui all’allegato IV, lettera a), nella loro area di ripartizione naturale, con il divieto di: a) qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale; b) perturbare deliberatamente tali specie, segnatamente durante il periodo di riproduzione, di allevamento, di ibernazione e di migrazione; c) distruggere o raccogliere deliberatamente le uova nell’ambiente naturale; d) deterioramento o distruzione dei siti di riproduzione o delle aree di riposo.

2. Per dette specie gli Stati membri vietano il possesso, il trasporto, la commercializzazione ovvero lo scambio e l’offerta a scopi commerciali o di scambio di esemplari presi dall’ambiente naturale, salvo quelli legalmente raccolti prima della messa in applicazione della presente direttiva.

3. I divieti di cui al paragrafo 1, lettere a) e b) e al paragrafo 2 sono validi per tutte le fasi della vita degli animali ai quali si applica il presente articolo.

4. Gli Stati membri instaurano un sistema di sorveglianza continua delle catture o uccisioni accidentali delle specie faunistiche elencate nell’allegato IV, lettera a). In base alle informazioni raccolte, gli Stati membri intraprendono le ulteriori ricerche o misure di conservazione necessarie per assicurare che le catture o uccisioni accidentali non abbiano un impatto negativo significativo sulle specie in questione”.

“Art. 16

1. A condizione che non esista un’altra soluzione valida e che la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale, gli Stati membri possono derogare alle disposizioni previste dagli articoli 12, 13 (VEGETALI), 14 e 15, lettere a) e b): a) per proteggere la fauna e la flora selvatiche e conservare gli habitat naturali; b) per prevenire gravi danni, segnatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico e alle acque e ad altre forme di proprietà; c) nell’interesse della sanità e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, e motivi tali da comportare conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente; d) per finalità didattiche e di ricerca, di ripopolamento e di reintroduzione di tali specie e per operazioni di riproduzione necessarie a tal fine, compresa la riproduzione artificiale delle piante; e) per consentire, in condizioni rigorosamente controllate, su base selettiva ed in misura limitata, la cattura o la detenzione di un numero limitato di taluni esemplari delle specie di cui all’allegato IV, specificato dalle autorità nazionali competenti.

2. Gli Stati membri trasmettono alla Commissione ogni due anni una relazione, conforme al modello elaborato dal comitato, sulle deroghe concesse a titolo del paragrafo 1. La Commissione comunica il suo parere su tali deroghe entro il termine massimo di dodici mesi dopo aver ricevuto la relazione e ne informa il comitato.

3. Le informazioni dovranno indicare: a) le specie alle quali si applicano le deroghe e il motivo della deroga, compresa la natura del rischio, con l’indicazione eventuale delle soluzioni alternative non accolte e dei dati scientifici utilizzati; b) i mezzi, sistemi o metodi di cattura o di uccisione di specie animali autorizzati e i motivi della loro utilizzazione; c) le circostanze di tempo e di luogo in cui tali deroghe sono concesse; d) l’autorità abilitata a dichiarare e a controllare che le condizioni richieste sono soddisfatte e a decidere quali mezzi, strutture o metodi possono essere utilizzati, entro quali limiti e da quali servizi e quali sono gli addetti all’esecuzione; e) le misure di controllo attuate ed i risultati ottenuti”.

2.4. Nell’ordinamento dello Stato Italiano gli articoli 12 e 16 della Direttiva Habitat sono stati recepiti con il d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357. Tale decreto non è però applicabile nel territorio della Provincia di Trento, la quale nell’esercizio della propria potestà legislativa ha dato diretta attuazione all’art. 16 della Direttiva Habitat, quanto alla fattispecie di autorizzazione alla deroga al divieto di uccisione o cattura, con l’art. 1 della legge provinciale 11 luglio 2018, n. 9 recante “Attuazione dell’articolo 16 della Direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche: tutela del sistema alpicolturale”. Tale articolo, nel testo vigente quando è stato adottato l’impugnato decreto n. 10 del 2023, disponeva come segue:

“Art. 1

Misure di prevenzione e d’intervento concernenti i grandi carnivori ai fini della tutela del sistema alpicolturale provinciale

1. Al fine di conservare il sistema alpicolturale del territorio montano provinciale il Presidente della Provincia, per proteggere le caratteristiche fauna e flora selvatiche e conservare gli habitat naturali, per prevenire danni gravi, specificatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico, alle acque e ad altre forme di proprietà, per garantire l’interesse della sanità e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica e motivi tali da comportare conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente, può, acquisito il parere dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale, limitatamente alle specie Ursus arctos e Canis lupus, autorizzare il prelievo, la cattura o l’uccisione, a condizione che non esista un’altra soluzione valida e che il prelievo non pregiudichi il mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente della popolazione della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale. La Giunta provinciale informa con tempestività il Consiglio provinciale in merito alle misure assunte. La Provincia autonoma di Trento assicura le informazioni necessarie all’adempimento degli obblighi di comunicazione dello Stato alla Commissione europea. 2. La Provincia informa tempestivamente i comuni e le comunità sul cui territorio si registrino situazioni critiche determinate dalle specie indicate al comma 1”.

Tale disposizione di fonte provinciale – il cui testo, a giudizio di questo Tribunale, è conforme a quello dell’art. 16 della Direttiva Habitat – è stata riconosciuta costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale italiana con la sentenza 27 settembre 2019, n. 215.

In motivazione la Corte costituzionale ha evidenziato che la Direttiva Habitat “conferisce il potere di deroga agli Stati membri genericamente intesi, lasciando l’individuazione del soggetto competente ad attuare l’art. 16 alle norme interne”, e che sussiste la competenza delle Province autonome di Trento e Bolzano in materia di attuazione (con legge provinciale) dell’art. 16 della Direttiva Habitat, e ciò in forza dell’art. 7 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526, recante “Estensione alla regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616”, e dell’art. 40, comma 1, della legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”. La Corte costituzionale ha precisato altresì che le finalità del potere delle Province di Trento e Bolzano di dare attuazione alla Direttiva Habitat attengono a misure che intersecano le materie di competenza provinciale primaria e «concorrono a delineare un peculiare assetto dell’ecosistema delle Province autonome di Trento e di Bolzano e il loro esercizio, pertanto, ben può essere rivendicato a livello provinciale», e che «le competenze statutarie delle Province autonome assicurano la complessiva tutela del particolare ecosistema provinciale e, in considerazione delle particolari caratteristiche dell’habitat alpino, giustificano l’attribuzione della competenza all’esercizio della deroga all’autonomia provinciale, prevedendo un sostanziale bilanciamento, legittimamente rimesso dalle leggi provinciali impugnate ai Presidenti delle Province autonome, quali organi idonei alla valutazione della dimensione anche localistica degli interessi coinvolti».

Da ultimo, con l’articolo 59 della legge provinciale 8 agosto 2023, n. 9, recante “Assestamento del bilancio di previsione della Provincia autonoma di Trento per gli esercizi finanziari 2023 – 2025”, è stato modificato l’art. 1 della legge provinciale n. 9 del 2018, introducendovi i commi 1 bis, 1 ter, 1 quater e 1 quinquies. Il testo risultante da tale intervento additivo è il seguente:

“Art. 1

Misure di prevenzione e d’intervento concernenti i grandi carnivori ai fini della tutela del sistema alpicolturale provinciale.

1. Al fine di conservare il sistema alpicolturale del territorio montano provinciale il Presidente della Provincia, per proteggere le caratteristiche fauna e flora selvatiche e conservare gli habitat naturali, per prevenire danni gravi, specificatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico, alle acque e ad altre forme di proprietà, per garantire l’interesse della sanità e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica e motivi tali da comportare conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente, può, acquisito il parere dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale, limitatamente alle specie Ursus arctos e Canis lupus, autorizzare il prelievo, la cattura o l’uccisione, a condizione che non esista un’altra soluzione valida e che il prelievo non pregiudichi il mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente della popolazione della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale. La Giunta provinciale informa con tempestività il Consiglio provinciale in merito alle misure assunte. La Provincia autonoma di Trento assicura le informazioni necessarie all’adempimento degli obblighi di comunicazione dello Stato alla Commissione europea.

1 bis. Quando il Presidente della Provincia ordina il prelievo, la cattura o l’uccisione di esemplari delle specie previste dal comma 1 nell’ambito dei propri poteri di adozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dall’articolo 52 dello Statuto di autonomia, l’ordine è dato ed eseguito senza necessità di acquisire il parere previsto dal comma 1.

1 ter. Quando il Presidente autorizza ai sensi del comma 1, nel rispetto di tutte le condizioni esposte dall’articolo 16 della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, o ai sensi del comma 1 bis, il prelievo di esemplari previsti dal comma 1, quale misura di sottrazione permanente all’ambiente naturale, dispone sempre l’uccisione dell’esemplare, quando si verifica una delle seguenti condizioni: a) l’esemplare è segnalato in centro residenziale o nelle immediate vicinanze di abitazioni stabilmente in uso; b) l’esemplare provoca danni ripetuti a patrimoni per i quali l’attivazione di misure di prevenzione o di dissuasione risulta inattuabile o inefficace; c) l’esemplare attacca, con contatto fisico; d) l’esemplare segue intenzionalmente delle persone; e) l’esemplare cerca di penetrare in abitazioni, anche frequentate solo stagionalmente.

1 quater. Il Presidente può autorizzare, secondo quanto previsto dal comma 1, interventi volti a ripristinare la naturale diffidenza nei confronti dell’uomo e delle sue attività dei soggetti appartenenti alle specie previste dal comma 1.

1 quinquies. In relazione a quanto previsto dai commi 1 bis, 1 ter e 1 quater la Provincia informa il Consiglio provinciale e assicura le informazioni necessarie all’adempimento degli obblighi di comunicazione dello Stato alla Commissione europea, secondo quanto previsto dal comma 1.

2. La Provincia informa tempestivamente i comuni e le comunità sul cui territorio si registrino situazioni critiche determinate dalle specie indicate al comma 1.”.

3. I precedenti giurisprudenziali.

3.1. Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale (già cristallizzata nella sentenza 13 marzo 2018, n. 63) la legge provinciale 9 del 2018 e il PACOBACE «non definiscono una graduazione tra le due azioni energiche, “captivazione permanente” o “abbattimento” (nella disposizione della legge provinciale individuate nei termini di “prelievo, cattura o uccisione”; nell’articolo 16 delle dir. 92/43/CEE “cattura o uccisione”) in caso di orso pericoloso. Invero, la “condizione che non esista un’altra soluzione valida”, … costituisce il presupposto indefettibile da ricondursi alla preliminare decisione di sottrarre l’animale protetto dal suo ambiente naturale, presupposto da esplicitarsi in maniera puntuale attraverso una motivazione specifica ed argomentata, nonché correlata al caso concreto» (così l’ordinanza cautelare 23 giugno 2023, n. 53). Anche nelle ordinanze cautelari n. 49 del 2023, n. 50 del 2023 e n. 51 del 2023 questo Tribunale ha ribadito che «le misure del prelievo, della cattura e dell’uccisione sono … misure c.d. “energiche” tra loro equipollenti, nel senso che producono tutte il medesimo effetto di incidere sulla conservazione degli habitat naturali popolati dalla specie ursina, escludendo l’esemplare pericoloso dal proprio habitat naturale».

3.2. Invece la Sezione III del Consiglio di Stato (ex multis, le ordinanze n. 2915, n. 2918 e n. 2920 del 2023) ha espresso un diverso avviso.

Innanzi tutto Consiglio di Stato ha affermato quanto segue: «… la Corte di Giustizia, sentenza 11 giugno 2020, C-88/19, ha avuto modo di esprimersi sulla portata applicativa della direttiva “Habitat”, precisando che “Il rispetto di questa disposizione impone agli Stati membri non solo l’adozione di un quadro normativo completo, ma anche l’attuazione di misure di tutela concrete e specifiche. Del pari, il regime di rigorosa tutela presuppone l’adozione di misure coerenti e coordinate di carattere preventivo. Un tale regime di rigorosa tutela deve pertanto consentire di evitare effettivamente la cattura o l’uccisione deliberata nell’ambiente naturale di esemplari delle specie animali protette [v. in questo senso, sentenze del 17 aprile 2018, Commissione/Polonia (Foresta di Białowieża), C441/17, EU:C:2018:255, punto 231 e giurisprudenza citata, e del 10 ottobre 2019, Luonnonsuojeluyhdistys Tapiola, C674/17, EU:C:2019:851, punto 27]. … Sebbene l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva «habitat» autorizzi gli Stati membri a derogare alle disposizioni dei suoi articoli da 12 a 14 nonché del suo articolo 15, lettere a) e b), una deroga adottata su tale base è subordinata, nei limiti in cui consente a detti Stati membri di sottrarsi agli obblighi inerenti al regime di rigorosa tutela delle specie naturali, alla condizione che non esista un’altra soluzione valida e che tale deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni delle specie interessate nella loro area di ripartizione naturale. Siffatte condizioni riguardano tutte le ipotesi previste all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva citata (sentenza del 10 ottobre 2019, Luonnonsuojeluyhdistys Tapiola, C674/17, EU:C:2019:851, punti 28 e 29) (…). (…)Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’obiettivo perseguito dalla direttiva «habitat», occorre ricordare che gli articoli 12, 13 e 16 di quest’ultima formano un complesso coerente di regole volte alla tutela delle popolazioni delle specie interessate (sentenza del 20 ottobre 2005, Commissione/Regno Unito, C6/04, EU:C:2005:626, punto 112). L’obiettivo comune di tali disposizioni consiste nel garantire una rigorosa tutela delle specie animali protette mediante divieti previsti all’articolo 12, paragrafo 1, di tale direttiva, mentre le eccezioni sono unicamente autorizzate alle rigorose condizioni enunciate all’articolo 16, paragrafo 1, di detta direttiva, il quale deve essere interpretato restrittivamente (v., in tal senso, sentenze del 10 maggio 2007, Commissione/Austria, C508/04, EU:C:2007:274, punti da 109 a 112, nonché del 15 marzo 2012, Commissione/Polonia, C46/11, non pubblicata, EU:C:2012:146, punto 29)».

Quindi il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue: A) «… da questa premessa di carattere normativo emerge in maniera chiara che la materia è governata dal principio di proporzionalità i cui contorni sono stati in via generale, in più occasioni, precisati da questa Sezione. La protezione della vita degli animali ha una tutela rafforzata a cui si può derogare, come si è detto, solo in presenza di condizioni che sono da interpretarsi in maniera rigorosa e restrittiva, secondo una logica graduata che risponda quindi al canone di proporzionalità. Giova precisare che tale principio ha anzitutto radici nel diritto eurounitario. Da canone ermeneutico utilizzato dalla Corte di Giustizia (ex plurimis, C-8/1955 Federation Charbonnere, C- 5-11-13-15/1962 Società acciaierie San Michele) ha assunto sempre una maggiore preminenza nel panorama dei principi fondamentali del diritto europeo, sino a trovare positivizzazione nel Trattato dell’Unione Europea, all’art. 5. Il principio di proporzionalità, inteso quale limite all’azione delle istituzioni dell’Unione a quanto è strettamente necessario per il conseguimento degli obiettivi del Trattato, è al tempo stesso criterio di predisposizione degli atti normativi e amministrativi e parametro di valutazione degli stessi. La proporzionalità si compone di tre elementi: idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto. È idonea la misura che permette il raggiungimento del fine, il conseguimento del risultato prefissato. La misura deve essere poi necessaria, vale a dire l’unica possibile per il raggiungimento del risultato prefissato. La proporzionalità in senso stretto richiede, invece, che la scelta amministrativa ovvero legislativa non rappresenti un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia la proporzionalità rimane un concetto duttile che si concretizza volta per volta in base agli scopi perseguiti dai Trattati. Per dirsi proporzionata, quindi, non basta che la misura sia idonea a perseguire il fine ma deve essere l’unica possibile tale da non rappresentare un sacrificio eccessivo per il bene ritenuto recessivo all’esito del bilanciamento tra contrapposti interessi»; B) «… diversamente da quanto affermato dal Giudice primo grado, le diverse misure che l’Autorità può assumere – per come richiamate dalle fonti normative sopra citate e secondo l’interpretazione fatta propria dalla Corte di Giustizia – devono ritenersi enunciate in via gradata con la conseguenza che è possibile ricorrere alla misura più grave solo ove sia provata, nei modi che intra si diranno, l’impossibilità di adottare la misura meno cruenta e, quindi, “a condizione che esista un’altra soluzione valida”».

Sulla scorta dei riferimenti normativi e giurisprudenziali innanzi richiamati il Consiglio di Stato ha concluso come segue: A) «… può ricorrersi all’abbattimento dell’animale solo nell’ipotesi – estrema e di rara verificazione – di impossibilità oggettiva, non solo temporanea e soggettiva, da valutarsi secondo i criteri generali dell’ordinamento giuridico, di ricorrere ad azioni meno cruente»; B) «nel caso in questione, il provvedimento impugnato in primo grado esorbita dal suddetto perimetro in quanto delibera l’abbattimento dell’animale senza avere adeguatamente valutato l’efficacia di misure intermedie idonee a salvaguardare l’incolumità pubblica senza sacrificare la vita dell’animale, bene giuridico oggi costituzionalmente protetto»; C) «il provvedimento impugnato, come correttamente osservato dal Presidente del Tar locale nei numerosi decreti monocratici resi nei giudizi di che trattasi, presenta un inaccettabile vizio logico. La mancanza di adeguate strutture per l’accoglimento e la gestione di animali “problematici” non può legittimare una misura che viola il principio di proporzionalità e che rischia di autorizzare un uso seriale, indiscriminato della decisione estrema e più cruenta che – come detto – deve costituire l’extrema ratio»; D) «l’allarme sociale destato dai drammatici episodi ultimamente occorsi, se legittima il rafforzamento delle misure preventive diverse dall’abbattimento, non può incidere sulle valutazioni dell’amministrazione che deve continuare ad ispirarsi rigorosamente ai già citati criteri di legge al fine di trovare il punto di equilibrio ispirato a proporzionalità»; E) «proprio in virtù delle lamentate carenze strutturali e nell’asserita situazione emergenziale, era compito dell’Amministrazione quello di valutare ogni misura intermedia tra la libertà e l’abbattimento dell’animale e, quindi, anche l’ipotesi del trasferimento in una struttura diversa da quelle di proprietà della Provincia, eventualmente anche fuori dal territorio nazionale, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellata e dal Collegio di primo grado, tale misura non presenta caratteristiche “extra ordinem”, trattandosi pur sempre di una forma di captivazione realizzata mediante esternalizzazione».

Per l’effetto il Consiglio di Stato ha ritenuto il decreto del Presidente della Provincia n. 10 del 2023, nella parte in cui dispone l’abbattimento dell’animale, «sproporzionato e non coerente con le normative sovrannazionali e nazionali che impongono l’adeguata valutazione di misure intermedie».

4. L’ambito della questione pregiudiziale.

4.1. Preliminarmente il Tribunale intende circoscrivere l’ambito della questione pregiudiziale da sottoporre alla Corte di Giustizia osservando che nel caso sottoposto al proprio esame non rileva il giudizio sulle modalità gestionali con le quali è assicurata, in via preventiva, la rigorosa tutela delle specie di animali oggetto di particolare protezione (ivi compreso l’orso) da parte dell’autorità competente nel territorio della Provincia di Trento. Tale tematica investe infatti l’osservanza degli obblighi di rigorosa tutela delle specie da parte di ciascuno Stato membro, ma non è pertinente al caso in esame, ove viene in considerazione un singolo provvedimento che dispone la rimozione di un animale pericoloso per la pubblica incolumità, indipendentemente dalle ragioni che hanno determinato tale circostanza.

Pertanto, la questione pregiudiziale che si prospetta con la presente ordinanza mira solo ad acclarare quale sia la corretta interpretazione del diritto eurounitario applicabile al provvedimento di autorizzazione alla deroga al divieto di abbattimento oggetto di impugnazione nel giudizio a quo. In particolare il Tribunale ritiene che, ai fini della valutazione sulla legittimità del decreto del Presidente della Provincia n. 10 del 2023, non occorra accertare se la Provincia abbia posto in essere, o meno, misure idonee a prevenire eventi come quello che ha determinato l’adozione del predetto decreto.

4.2. Sempre in via preliminare il Tribunale osserva che, secondo una costante giurisprudenza della Corte di giustizia, «ai fini dell’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, occorre tenere conto non soltanto del suo tenore letterale, ma anche del suo contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte» (sentenza 21 novembre 2019, C-678/18, Hoge Raad der Nederlanden, punto 31). Assume, quindi, decisivo rilievo la finalità perseguita dalla Direttiva Habitat, il cui articolo 2 recita come segue: “1. Scopo della presente direttiva è contribuire a salvaguardare la biodiversità mediante la conservazione degli habitat naturali, nonché della flora e della fauna selvatiche nel territorio europeo degli Stati membri al quale si applica il trattato. 2. Le misure adottate a norma della presente direttiva sono intese ad assicurare il mantenimento o il ripristino, in uno stato di conservazione soddisfacente, degli habitat naturali e delle specie di fauna e flora selvatiche di interesse comunitario. 3. Le misure adottate a norma della presente direttiva tengono conto delle esigenze economiche, sociali e culturali, nonché delle particolarità regionali e locali”. Si tratta pertanto della tutela della biodiversità mediante conservazione della fauna selvatica di interesse comunitario e dei suoi habitat naturali.

4.3. La sentenza della Corte di giustizia 11 giugno 2020, C-88/19 (citata dal Consiglio di Stato nella propria ordinanza cautelare n. 2915 del 2023) contribuisce a precisare la finalità della Direttiva Habitat. In particolare la Corte ha chiarito che i termini “area di ripartizione naturale” e “ambiente naturale”, che figurano all’articolo 12, paragrafo 1, si estendono a coprire zone situate al di fuori dei siti specificamente protetti – es. Siti Natura – e comprendono anche zone popolate dell’uomo; in sentenza la Corte ha chiarito altresì che «la rigorosa tutela delle specie animali protette, mediante divieti previsti all’articolo 12, paragrafo 1, di tale direttiva, si applica non solo in luoghi specifici, bensì copre tutti gli esemplari delle specie animali protette che vivono nell’ambiente naturale o in stato selvatico e che svolgono, quindi, una funzione negli ecosistemi naturali, senza per forza applicarsi agli esemplari che formano oggetto di una forma legale di cattività» (punto 44), e che «L’interpretazione secondo cui l’”area di ripartizione naturale” di tali specie, menzionata all’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva “habitat”, comprende anche zone situate al di fuori dei siti protetti, e la protezione che ne deriva non è quindi limitata a tali siti, è invece idonea a realizzare l’obiettivo consistente nel vietare l’uccisione o la cattura di esemplari di specie animali protette. Infatti, si tratta di proteggere tali specie non solo in taluni luoghi, definiti in modo restrittivo, ma anche gli esemplari di queste ultime che vivono nell’ambiente naturale o in stato selvatico e che adempiono così una funzione negli ecosistemi naturali» (punto 49). Dunque si può ragionevolmente concludere – coerentemente con la finalità di tutela delle specie protette perseguita dalla Direttiva Habitat – che la disposizione dell’art. 12 della Direttiva stessa (che impone espressamente “il divieto di … qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”) è finalizzata a «proteggere tali specie non solo in taluni luoghi, definiti in modo restrittivo, ma anche gli esemplari di queste ultime che vivono nell’ambiente naturale o in stato selvatico e che adempiono così una funzione negli ecosistemi naturali», e non già a tutelare tout court la vita del singolo esemplare appartenente ad una specie protetta, a prescindere da ogni circostanza.

4.4. Più specificamente, con riferimento all’art. 16 della Direttiva Habitat, la Corte di Giustizia ha così statuito: A) «gli articoli 12, 13 e 16 della stessa formano un complesso coerente di norme volte alla tutela delle popolazioni delle specie interessate, di modo che ogni deroga incompatibile con tale direttiva costituirebbe una violazione sia dei divieti posti dagli articoli 12 o 13 di essa, sia della norma secondo cui le deroghe possono essere consentite in conformità all’articolo 16 della stessa direttiva» (sentenza 2 marzo 2023, C-432/21, Commissione/Repubblica di Polonia); B) le fattispecie di deroga previste dall’art. 16 devono essere oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere della prova dell’esistenza delle condizioni richieste per ciascuna deroga grava sull’autorità che adotta la relativa decisione (giurisprudenza costante: sentenza 20 ottobre 2005, C-6/04, Commissione/Regno Unito, punto 111; sentenza 10 maggio 2007, C-508/04, Commissione/Austria, punti 110 e 128; sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 59; sentenza 11 giugno 2020, causa C-88/19, punto 25); C) le autorità nazionali competenti devono accertare la sussistenza di tutte e tre le condizioni previste dall’art. 16 (sentenza 14 giugno 2007, causa 342/05, Commissione/Finlandia, punto 45; sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 59), che sono le seguenti: i) dimostrazione di una o più motivazioni tra quelle elencate dall’articolo 16, paragrafo 1, lettere da a) a d) o per consentire, in condizioni rigorosamente controllate, su base selettiva ed in misura limitata, la cattura o la detenzione di un numero limitato di taluni esemplari delle specie di cui all’allegato IV, specificato dalle autorità nazionali competenti [lettera e)]; ii) assenza di un’altra soluzione valida; iii) garanzia del fatto che una deroga non pregiudichi il mantenimento delle popolazioni in uno stato di conservazione soddisfacente; D) gli Stati membri devono inoltre garantire che gli effetti cumulativi delle deroghe non producano impatti contrari agli obiettivi dell’articolo 12 e della direttiva nel suo insieme (sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punti 38 e 58 e ss.) ed adottare il principio di precauzione sancito nell’articolo 191, paragrafo 2, TFUE “se l’esame dei migliori dati scientifici disponibili lascia sussistere un’incertezza quanto al fatto che una siffatta deroga pregiudichi o meno il mantenimento o il ripristino delle popolazioni di una specie minacciata di estinzione in uno stato di conservazione soddisfacente” (sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 66); E) la sussistenza delle predette condizioni dev’essere puntualmente motivata con riferimento a situazioni specifiche e concrete (sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 41, e giurisprudenza ivi citata).

5. Il principio di proporzionalità.

5.1. Questo Tribunale non ignora quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nelle ordinanze cautelari n. 2915, n. 2918 e n. 2920 del 2023 in merito alla portata del principio di proporzionalità e, in particolare, l’assunto secondo il quale la proporzionalità in senso stretto richiede che «la scelta amministrativa ovvero legislativa non rappresenti un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia la proporzionalità rimane un concetto duttile che si concretizza volta per volta in base agli scopi perseguiti dai Trattati. Per dirsi proporzionata, quindi, non basta che la misura sia idonea a perseguire il fine ma deve essere l’unica possibile tale da non rappresentare un sacrificio eccessivo per il bene ritenuto recessivo all’esito del bilanciamento tra contrapposti interessi».

Del resto il principio in esame (talvolta compendiato nella formula del ‘minimo mezzo’) era stato già enucleato nell’ambito del dibattito dottrinale interno allo Stato italiano oltre un secolo e mezzo prima che esso fosse valorizzato dalla Corte di Giustizia. In particolare già nel 1814 un’autorevole dottrina affermava che «la seconda regola pratica direttrice dell’amministrazione pubblica è far prevalere la cosa pubblica alla privata entro i limiti della vera necessità [ossia] col minimo possibile sacrificio della proprietà privata e libertà. Qui la prevalenza della cosa pubblica alla privata non colpisce il fine o l’effetto ma il semplice mezzo».

Non può tuttavia sottacersi che il Consiglio di Stato nelle suddette ordinanze non ha preso posizione sulle puntuali motivazioni espresse al riguardo da questo Tribunale nelle proprie pronunce, ove è stato più volte ribadito il principio secondo il quale «le misure del prelievo, della cattura e dell’uccisione sono … misure c.d. “energiche” tra loro equipollenti, nel senso che producono tutte il medesimo effetto di incidere sulla conservazione degli habitat naturali popolati dalla specie ursina, escludendo l’esemplare pericoloso dal proprio habitat naturale» (così, ad esempio, la già citata ordinanza cautelare n. 51 del 2023).

6. La questione pregiudiziale.

6.1. In definitiva il Tribunale ritiene che l’art. 16 della Direttiva Habitat – che consente all’autorità competente di autorizzare la deroga al divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale” al ricorrere di fattispecie tassativamente fissate, tra le quali si annovera la necessità di tutela della sicurezza pubblica oggi in considerazione, stante l’art. 16, comma 1, lett. c), della medesima Direttiva (“Nell’interesse della sanità e della sicurezza pubblica o per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, e motivi tali da comportare conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente”) – non sancisca la priorità della captivazione permanente (ossia la cattura per la traduzione in cattività permanente) rispetto all’abbattimento dell’animale pericoloso, misure la cui scelta si pone logicamente segue l’accertamento della necessità di prelievo dell’animale dal suo habitat naturale.

6.2. In particolare il Tribunale ritiene che – accertata la sussistenza della condizione relativa alla necessità di tutela dell’interesse della sicurezza pubblica e dell’ulteriore condizione che “il prelievo non pregiudichi il mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente della popolazione della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale” (condizioni la cui sussistenza spetta a questo Tribunale verificare) – la condizione che residua, ossia che “non esista un’altra soluzione valida”, vada interpretata alla luce degli obiettivi generali della Direttiva Habitat, ossia coerentemente con la finalità della medesima Direttiva (come chiarita dalla Corte di Giustizia nelle pronunce citate ai precedenti punti 4.2 e 4.3. della presente ordinanza), consistente nella conservazione della biodiversità, che comporta l’obbligo di «proteggere tali specie non solo in taluni luoghi, definiti in modo restrittivo, ma anche gli esemplari di queste ultime che vivono nell’ambiente naturale o in stato selvatico e che adempiono così una funzione negli ecosistemi naturali».

Anche per questa condizione la Corte di Giustizia prescrive la necessità di «una motivazione precisa ed adeguata quanto all’assenza di un’altra soluzione valida che consenta di conseguire gli obiettivi invocati per giustificare la deroga di cui trattasi» (sentenza 14 giugno 2007, C-342/05, Commissione/Finlandia, punto 31, richiamata nella sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 49), ma la Corte non impone una specifica motivazione in merito alla graduazione tra cattura e abbattimento. In particolare la Corte di giustizia chiarisce (al punto 51 della predetta sentenza 10 ottobre 2019, causa C-674/17) che «spetta alle autorità nazionali competenti, nell’ambito dell’autorizzazione di deroghe come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, dimostrare che, tenuto conto in particolare delle migliori conoscenze scientifiche e tecniche pertinenti, nonché alla luce delle circostanze relative alla situazione specifica in esame, non esiste nessun’altra soluzione valida che consenta di raggiungere l’obiettivo perseguito nel rispetto dei divieti sanciti nella direttiva habitat».

6.3. Ne consegue, ad avviso del Tribunale, che l’inesistenza di un’altra soluzione valida dev’essere in concreto acclarata con riferimento all’inesistenza di una soluzione alternativa che consenta di mantenere l’animale nel suo ambiente naturale, e dunque nello stato di vita selvatica, evitando la sua rimozione da tale ambiente. Ma se questa è la finalità della direttiva, allora la cattura e l’abbattimento sono misure del tutto equivalenti tra loro, perché entrambe producono il medesimo effetto, che consiste nella sottrazione dell’animale dal suo ambiente naturale e dallo stato di vita selvatica. Pertanto – se è vero che la scelta gestionale che si prospetta all’autorità competente in sede di autorizzazione della deroga al divieto in questione deve costituire l’extrema ratio, ossia l’estremo rimedio – è parimenti vero la valutazione dell’autorità competente non attiene alla scelta tra abbattere l’animale o catturarlo e tradurlo in cattività in luoghi di captivazione permanente, ma concerne piuttosto l’alternativa tra la rimozione, o meno, dell’animale dal suo ambiente naturale e dallo stato di vita selvatica, nell’ottica di tutela della specie protetta che costituisce la finalità della Direttiva.

6.4. Merita da ultimo evidenziare che, tenuto conto degli obblighi di motivazione espressi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia circa l’impatto delle deroghe individualmente rilasciate sul mantenimento della popolazione, l’autorità competente deve operare una puntuale verifica in relazione al cumulo delle deroghe in precedenza autorizzate, e ciò esclude la temuta prospettiva di un uso complessivamente sviato del potere di deroga (anche in ragione del fatto che la popolazione della specie considerata si trova quasi esclusivamente nella zona alpina del Trentino-Alto Adige, ed è in particolare addensata nelle aree occidentali della Provincia Autonoma di Trento).

6.5. L’assenza di graduazione tra la captivazione permanente e l’abbattimento trova conferma anche nella collocazione testuale del divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”, che si rinviene nell’art. 12, comma 1, lettera a), della Direttiva Habitat, e non nel successivo art. 16, che dispone in ordine alle condizioni per la deroga a tale divieto. Vale infatti ancora una volta sottolineare che il testo dell’art. 12, che enumera i divieti in ragione della particolare tutela riservata agli animali della specie considerata, in nessuna parte pone la cattura come prioritaria rispetto all’abbattimento. Al contrario, pur nella fattispecie di deroga prevista dall’art. 16, comma 1, lett. e) (“per consentire, in condizioni rigorosamente controllate, su base selettiva ed in misura limitata, la cattura o la detenzione di un numero limitato di taluni esemplari delle specie di cui all’allegato IV, specificato dalle autorità nazionali competenti”), dove sono contemplate solo la cattura o la detenzione, la stessa Corte di Giustizia ha indicato come equivalente l’abbattimento alla cattura ai fini di cui all’art. 16, evidenziando che «come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 40 delle sue conclusioni, la nozione di “cattura” ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva “habitat”, deve essere intesa nel senso che comprende sia la cattura che l’uccisione di esemplari delle specie interessate, cosicché tale disposizione, in linea di principio, può fungere da fondamento per l’adozione di deroghe dirette, segnatamente, a consentire l’uccisione di esemplari delle specie indicate nell’allegato IV, lettera a), della direttiva in parola, nel rispetto delle condizioni specifiche ivi previste» (sentenza del 10 ottobre 2019, causa C-674/17, punto 32). Dunque, ad avviso del Tribunale, risulta ulteriormente smentita la tesi che in forza del principio di proporzionalità postula una graduazione tra le due misure.

6.6. L’interpretazione proposta da questo Tribunale risulta poi coerente con l’altra condizione imposta nel testo del medesimo art. 16 per l’autorizzazione alla deroga (“la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale”), rispetto alla quale non può disconoscersi che la cattura e l’uccisione si configurano come misure del tutto equivalenti tra loro, in quanto entrambe sottraggono l’esemplare dall’area di ripartizione naturale. Difatti il mero mantenimento in vita dell’esemplare, ma all’interno di una struttura, non vale a giustificare l’assenza del pregiudizio alla specie, che dev’essere valutato con riferimento alle popolazioni che vivono in libertà.

6.7. Invece l’interpretazione prescelta dal Consiglio di Stato si connota per un’intrinseca irragionevolezza in quanto esclude, a ben vedere, qualsivoglia possibilità da parte dell’autorità competente di motivare la scelta di abbattere l’animale pericoloso per la pubblica incolumità (anziché ridurlo in cattività). Infatti, nella prospettiva della priorità gerarchica della misura della captivazione permanente (rispetto all’abbattimento) s’impone all’autorità competente l’obbligo della previa dimostrazione della «impossibilità oggettiva, non solo temporanea e soggettiva … estrema e di rara verificazione» (così il Consiglio di Stato) della captivazione permanente (non solo nell’ambito di strutture poste sotto la propria responsabilità, ma anche in altri Stati); ma ciò si traduce in una probatio diabolica, che elide in radice la rilevanza di altre giustificazioni concorrenti, che l’autorità nel singolo caso deve poter valutare, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, anche con il conforto del parere della massima autorità scientifica dello Stato italiano in tema di fauna selvatica (qual è l’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – ISPRA), in ordine allo stesso benessere dell’animale, che è abituato a vivere in uno stato selvatico, all’eventuale inesistenza, al momento della decisione, di luoghi in cui l’esemplare può essere ospitato nella disponibilità e responsabilità dell’autorità procedente, ai costi di tale scelta, alla sicurezza degli operatori ecc.

6.8. Per tutto quanto sopra esposto questo Tribunale – nel ribadire che la disciplina posta l’art. 1, comma 1, della legge provinciale n. 9 del 2018 è conforme a quella posta dall’art. 16 della Direttiva Habitat – ritiene necessario sospendere il giudizio e trasmettere gli atti all’eccellentissima Corte di Giustizia, in sede di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. (nella parte in cui dispone che la Corte è competente a pronunciarsi sulla “interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione”), per sottoporre la seguente questione:

«Dica la Corte di Giustizia UE:

a) se, sulla base del disposto dell’art. 16 della direttiva 92/43/CEE, una volta accertata la sussistenza della condizione relativa alla sussistenza di una delle fattispecie espressamente individuate dalla lett. a) alla lett. e) del comma 1 dell’art. 16, nonché della condizione relativa al fatto che “la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale”, ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla deroga al divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”, di cui alla lett. a) dell’art. 12 della medesima direttiva, l’ulteriore condizione, relativa al fatto che “non esista un’altra soluzione valida”, debba essere interpretata nel senso che l’autorità competente deve dimostrare l’assenza di altra soluzione valida atta ad evitare la rimozione dell’animale dall’ambiente di ripartizione naturale, cui consegue la possibilità della scelta motivata della misura da adottare in concreto, che può consistere nella cattura per captivazione permanente oppure nell’abbattimento, misure che sono poste su di un piano di parità;

oppure

b) se, sulla base del disposto dell’art. 16 della direttiva 92/43/CEE, una volta accertata la sussistenza della condizione relative alla sussistenza di una delle fattispecie espressamente individuate dalla lett. a) alla lett. e) del comma 1 dell’art. 16, nonché della condizione relativa al fatto che “la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale”, ai fini del rilascio dell’autorizzazione alla deroga al divieto di “qualsiasi forma di cattura o uccisione deliberata di esemplari di tali specie nell’ambiente naturale”, di cui alla lett. a) dell’art. 12 della medesima direttiva, l’ulteriore condizione, relativa al fatto che “non esista un’altra soluzione valida”, debba essere interpretata nel senso che essa vincola prioritariamente l’autorità competente alla scelta della cattura per la riduzione in cattività (captivazione permanente) e solo in caso di impossibilità oggettiva e non temporanea di tale soluzione consente la rimozione mediante abbattimento, sussistendo una rigorosa gerarchia tra siffatte misure».

7. Proponibilità della questione pregiudiziale.

7.1. Questo Tribunale ritiene altresì che, secondo i parametri indicati dalla Corte di Giustizia, la suesposta questione pregiudiziale sia: A) di interpretazione del diritto eurounitario; B) non identica ad altre già decise dalla Corte di Giustizia; C) rilevante al fine della decisione del giudizio.

7.2. Quanto alla rilevanza della questione, questo Tribunale osserva innanzi tutto che, in ossequio al principio tempus regit actum, nessun rilievo assume nel giudizio a quo il menzionato art. 59 della legge provinciale n. 9 del 2023, con cui è stata modificata la legge provinciale n. 9 del 2018. Difatti tale sopravvenienza normativa ha efficacia ex nunc e, quindi, non incide retroattivamente sul quadro normativo in vigore al momento dell’adozione dell’impugnato decreto n. 10 del 2023.

7.3. Sempre con riferimento alla rilevanza della questione, la questione stessa assume decisivo rilievo nel giudizio a quo perché questo Tribunale nella propria ordinanza cautelare n. 36 del 2023 ha già illustrato le ragioni per le quali: A) risulta adeguatamente ricostruito il quadro fattuale dell’aggressione del giovane Andrea Papi da parte dell’orsa denominata JJ4; B) l’orsa denominata JJ4 è pericolosa per la sicurezza pubblica.

Del resto lo stesso Consiglio di Stato nelle ordinanze cautelari n. 2915, n. 2918 e n. 2920 del 2023 ha confermato le valutazioni svolte da questo stesso Tribunale con riferimento a tali profili e, quindi, allo stato resta solo da decidere, alla luce della normativa eurounitaria, in ordine alla legittimità, o meno, dell’ordine di abbattimento dell’animale.

7.4. Essendo la questione rilevante e prioritaria nell’ambito del presente giudizio, sussistono i presupposti per la rimessione della stessa alla Corte di Giustizia. Rimane ferma, nelle more, la decisione cautelare di cattura dell’esemplare a garanzia della sicurezza pubblica e per garantire l’effettività di tutela giurisdizionale.

8. Disposizioni per la segreteria e sospensione del giudizio.

8.1. Si dispone, quindi, la trasmissione alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea di copia del fascicolo della causa, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto in futuro dalla stessa Corte.

8.2. Ai sensi dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., il presente giudizio viene sospeso fino alla pronuncia della Corte di Giustizia e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese, dispone:

– la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale indicata in motivazione;

– il mantenimento della decisione cautelare nella parte relativa alla cattura dell’esemplare di orso denominato JJ4;

– la sospensione del presente giudizio nelle more della pronuncia della Corte.

Manda alla Segreteria della Sezione tutti gli adempimenti di competenza per la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), in G.U.U.E. in data 8 novembre 2019).

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Antonia Tassinari, Consigliere

L'articolo Sul rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di quesiti in materia di abbattimento di animali pericolosi. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Chiamata in causa del terzo – Ratio – Individuazione.
2. – Processo – Processo amministrativo – Chiamata in causa del terzo – Assicurazione – Art. 1917, co. 4, c.c. – Applicabilità.

1. – L’istituto della chiamata in causa del terzo si fonda essenzialmente su ragioni di opportunità, la cui valutazione compete esclusivamente al giudice amministrativo, ordinariamente riconducibili alla sussistenza di particolari rapporti giuridici tra le parti cc.dd. necessarie del processo e soggetti “terzi” che, in qualche modo, potrebbero risentire o, meglio, subire ricadute negative dalla decisione emessa in esito alla definizione del giudizio e, dunque, rivestono una posizione di “non indifferenza” rispetto a quest’ultima, e quindi tende essenzialmente a tutelare e garantire la posizione di tali soggetti, offrendo ad essi la possibilità di intervenire e, quindi, interloquire nel processo.
2. – La disposizione generale dell’art. 1917, comma 4, cod. civ., secondo il quale “L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore”, deve evidentemente trovare applicazione anche nel processo amministrativo, laddove l’Amministrazione evocata in giudizio abbia stipulato un contratto di assicurazione e intenda chiamare in causa l’assicuratore.

Pres. Rocco – Est. Polidori

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Attilio Carta, Lorenza Cescatti e Stefano Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Sabrina Azzolini e Maria Elena Merlino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15, con l’avvocato Sabrina Azzolini, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;

per la condanna

della Provincia Autonoma di Trento, ai sensi degli articoli 2087 e 2049 cod. civ., a risarcire il ricorrente di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’infortunio occorso il -OMISSIS-, verificatosi per responsabilità addebitabile esclusivamente al datore di lavoro, anche in conseguenza della condotta colposa dei suoi dipendenti, danni da quantificarsi nell’importo complessivo pari a euro 616.081,01, o nel diverso maggiore o minor importo ritenuto di giustizia, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalle singole scadenze del dovuto al saldo effettivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il signor -OMISSIS- in data -OMISSIS- ha notificato alla Provincia di Trento l’atto riproposizione, innanzi a questo Tribunale, della domanda risarcitoria in epigrafe indicata, inizialmente proposta innanzi alla Sezione lavoro del Tribunale di Trento, che con la sentenza n. -OMISSIS- ha negato la propria giurisdizione trattandosi di controversia in materia di pubblico impiego non privatizzato;

Considerato che la Provincia di Trento si è costituita in giudizio con memoria depositata in data -OMISSIS- chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria e, in subordine, contestando la quantificazione dei danni operata dalla controparte;

Considerato che la Provincia di Trento con istanza depositata in data -OMISSIS- ha chiesto – previa concessione della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. – di essere autorizzata, ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ., a chiamare in causa, quali terzi garanti, le società -OMISSIS- per l’estensione, nei confronti delle medesime società, dell’efficacia dell’accertamento giudiziale sulla domanda risarcitoria proposta dalla controparte, nonché per essere tenuta indenne e manlevata in ipotesi di condanna al pagamento di eventuali somme a favore della controparte;

Considerato che la Provincia di Trento a supporto della predetta istanza ha rappresentato quanto segue: A) il rischio di condanna al risarcimento del danno è coperto dalle predette società assicuratrici in virtù del contratto denominato “-OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-, e del contratto denominato “Polizza assicurativa responsabilità civile verso terzi e dipendenti della Provincia autonoma di Trento -OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-; B) la chiamata in causa dei due garanti consentirebbe di estendere ad esse l’efficacia dell’accertamento giudiziale contenuto in un’eventuale sentenza di condanna, nonché di ottenere la condanna delle società stesse a manlevare la Provincia; C) l’autorizzazione alla chiamata in causa dei due garanti non è stata chiesta all’atto della costituzione in giudizio «sull’erroneo presupposto del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione al contratto di assicurazione che lega la Provincia autonoma di Trento alle due compagnie assicuratrici», ma dopo il deposito della memoria di costituzione in giudizio è stata rinvenuta una pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468) che ammette nel processo amministrativo la chiamata in causa del terzo ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ.; D) sebbene il codice del processo amministrativo non preveda un termine decadenziale per la presentazione dell’istanza di autorizzazione alla chiamata del terzo garante, tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) ritiene applicabile il termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ., sicché nella fattispecie i due garanti avrebbero dovuto essere chiamati in causa con la memoria di costituzione in giudizio, ossia nel rispetto del termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm.; E) alla data del deposito dell’istanza di chiamata in causa dei due garanti erano decorsi solamente tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio e, quindi, la rimessione in termini per proporre l’istanza stessa non arreca alcun vulnus al principio della ragionevole durata del processo; F) i dubbi in merito alla giurisdizione di questo Tribunale sul rapporto tra il terzo garante ed il soggetto garantito devono ritenersi superati dalla suddetta giurisprudenza, in forza della quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo «sia quando la chiamata del terzo garante è volta alla mera estensione al terzo garante dell’efficacia dell’accertamento del rapporto principale dedotto in giudizio con conseguente mera estensione soggettiva dell’accertamento giudiziale del solo rapporto principale, sia quando la chiamata è volta altresì all’accertamento dell’esistenza del rapporto di garanzia e all’attribuzione della prestazione di garanzia con conseguente allargamento dell’oggetto del giudizio dal solo rapporto principale al connesso rapporto di garanzia»; G) nella fattispecie la tardiva chiamata in causa dei due garanti è frutto di un errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., perché l’istituto della chiamata del terzo garante non è espressamente disciplinato dal codice del processo amministrativo e l’applicabilità del termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ. nell’ambito del processo amministrativo è affermata da una sola pronuncia del Giudice amministrativo;

Considerato che la Provincia di Trento con memoria depositata in data -OMISSIS- ha precisato e integrato il contenuto dell’istanza depositata in data -OMISSIS- osservando al riguardo che: A) «l’oscurità del quadro normativo è stata data dalla mancata espressa previsione dell’istituto della chiamata del terzo garante nell’ambito del giudizio amministrativo, oltre che dal raffronto con la costante giurisprudenza della Corte dei conti che esclude la chiamata del garante nei giudizi concernenti la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici»; B) con particolare riferimento alla sussistenza di un termine decadenziale per la chiamata del terzo garante nell’ambito del processo amministrativo, l’oscurità del quadro normativo è aggravata dalla circostanza che il codice, oltre a non disciplinare la domanda di autorizzazione alla chiamata, «non prevede la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio», e comunque il termine per la costituzione delle parti in primo grado, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm., ha natura ordinatoria, mentre ha natura perentoria il termine per la produzione di documenti, memorie e repliche scritte fissato dall’art. 73 cod. proc. amm.; C) fermo restando quanto precede, il codice del processo amministrativo comunque prevede la possibilità che il Giudice ordini l’intervento di un terzo “anche su istanza di parte”, ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm., e quindi «alla luce di queste disposizioni parrebbe ragionevole ritenere che il Giudice amministrativo possa ordinare la comparizione in giudizio delle Compagnie assicuratrici …, al fine di estendere ad esse la legittimazione processuale a contraddire in ordine alla pretesa risarcitoria del ricorrente, nonché l’efficacia del giudicato, oltre che al fine di consentire al convenuto la formulazione della domanda di essere tenuto indenne dalla condanna al risarcimento»;

Considerato che, in definitiva, la Provincia di Trento chiede a questo Tribunale: A) in via principale – laddove fosse ritenuta esperibile nel caso in esame la chiamata in causa del terzo garante su ordine del Giudice ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di disporre ai sensi di tali articoli la chiamata in causa delle due società assicuratrici; B) in via subordinata – laddove si ritenga che nel caso in esame la chiamata in causa del terzo fosse esperibile solo ai sensi del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ., o comunque si ritenga che nel processo amministrativo vige un termine decadenziale, coincidente con il termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm., per la presentazione dell’istanza di autorizzazione di cui all’art. 269, comma 2, cod. proc. civ., ovvero dell’istanza di cui agli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di concedere il beneficio della rimessione in termini per poter chiamare in causa le due società assicuratrici;

Considerato che la parte ricorrente con memoria depositata in data -OMISSIS-: A) ha eccepito la tardività dell’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS- e comunque si è opposta all’accoglimento della stessa «sia per evidenti ragioni di rito (decadenza, mancanza assoluta di effetti di un eventuale giudicato nei confronti di terzi chiamati in manleva che non hanno partecipato al giudizio, difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo adito in ordine alle eventuali tematiche interprivatistiche destinate ad insorgere tra la parte danneggiante e la propria assicuratrice della responsabilità civile), che per ragioni di opportunità e necessaria concentrazione del giudizio»; B) ha precisato, con particolare riferimento all’esigenza di «concentrazione del giudizio», che la chiamata in causa delle due società assicuratrici comporterebbe «un indebito allungamento» dei tempi necessari per la definizione giudiziale della lite, anche perché «se sino ad ora la controversia non è stata ancora definita con una conveniente transazione, che parte ricorrente ha invocato in più occasioni, è perché le compagnie assicurative che l’amministrazione resistente vuole chiamare in causa hanno – sempre – da un canto contestato e d’altro canto reciprocamente rimpallato l’obbligo di copertura del sinistro in manleva, ed è presumibile che ciò avverrebbe anche nel corso del presente giudizio, aggravandolo di una disputa interprivatistica impropria ed estranea, come accennato, alla giurisdizione ammnistrativa»;

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’istanza della Provincia di Trento di essere autorizzata a chiamare in causa le due società assicuratrici merita di essere accolta, e ciò in quanto: A) l’art. 28 cod. proc. amm., nel disciplinare l’intervento del terzo nel giudizio amministrativo, dispone al comma 3, che il giudice, “quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento”, senza fornire ulteriori indicazione sulle ragioni di opportunità che possono giustificare la chiamata in giudizio del terzo (indicazioni che non si rinvengono neppure nell’art. 51 cod. proc. amm., ove è disciplinato l’intervento del terzo per ordine del giudice); B) come evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406), l’istituto della chiamata in causa del terzo «si fonda essenzialmente su ragioni di opportunità, la cui valutazione compete esclusivamente al giudice amministrativo, ordinariamente riconducibili … alla sussistenza di particolari rapporti giuridici tra le parti cc.dd. necessarie del processo e soggetti “terzi” che, in qualche modo, potrebbero risentire o, meglio, subire ricadute negative dalla decisione emessa in esito alla definizione del giudizio e, dunque, rivestono una posizione di “non indifferenza” rispetto a quest’ultima», e quindi l’istituito «tende essenzialmente a tutelare e garantire la posizione di tali soggetti, offrendo ad essi la possibilità di intervenire e, quindi, interloquire nel processo»; C) la disposizione generale dell’art. 1917, comma 4, cod. civ., secondo il quale “L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore”, deve evidentemente trovare applicazione anche nel processo amministrativo, laddove l’Amministrazione evocata in giudizio abbia stipulato un contratto di assicurazione e intenda chiamare in causa l’assicuratore; D) come pure evidenziato dalla predetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione evocata in giudizio risulta più che giustificata anche perché il terzo, pur non essendo parte necessaria del giudizio amministrativo promosso nei confronti del soggetto garantito, ha comunque un interesse all’esito del giudizio, tenuto conto dell’obbligo derivante dal contratto stipulato con il soggetto garantito; E) nella fattispecie oggetto del presente giudizio le due società assicuratrici indicate dalla Provincia nella propria istanza ben potrebbero essere chiamate, in forza dei contratti di assicurazione indicati nell’istanza stessa, a tenere indenne la Provincia nel caso in cui fosse accolto, in tutto o in parte, il presente ricorso;

Considerato altresì che non osta all’accoglimento dell’istanza della Provincia di Trento la circostanza che il rapporto di garanzia con le due società assicuratrici, derivante dei contratti di assicurazione indicati in tale istanza, esuli dalla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, e ciò in quanto: A) come evidenziato dalla suddetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la sussistenza di un rapporto di garanzia non vale, di per sé, ad estendere la materia del contendere, così come definita nell’atto introduttivo del giudizio (e rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le ragioni indicate nella sentenza del Tribunale di Trento n. -OMISSIS-, sebbene si tratti di una controversia che non attiene all’esercizio di un potere di natura pubblicistica), «ad aspetti che risultano non solo estranei alla domanda avanzata dalla ricorrente ma anche strettamente attinenti all’instaurazione di rapporti prettamente privatistici»; B) le due società assicuratrici nel presente giudizio potranno quindi svolgere le proprie difese solamente con riferimento alla materia del contendere come definita nell’atto introduttivo del giudizio stesso, alla quale sono estranee tutte le questioni attinenti ai rapporti interni, prettamente privatistici, derivanti dai contratti di assicurazione stipulati dalle società stesse con la Provincia;

Considerato che la questione centrale che si pone all’attenzione del Collegio attiene piuttosto all’esistenza, o meno, di un termine decadenziale entro il quale la Provincia di Trento avrebbe dovuto chiedere a questo Tribunale di essere autorizzata a chiamare in causa i due garanti, e ciò in quanto l’istanza della Provincia non è stata formulata all’atto del deposito della memoria di costituzione in giudizio, ossia in data -OMISSIS-, bensì in data -OMISSIS-, quando era ormai decorso (seppure per soli tre giorni) il termine di 60 giorni per la costituzione delle parti intimate, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm.;

Considerato che a favore della tesi secondo la quale l’istanza della Provincia di Trento non era sottoposta ad alcun termine decadenziale parrebbero militare i seguenti argomenti: A) come evidenziato dalla Provincia stessa nella memoria depositata in data -OMISSIS-, il codice del processo amministrativo, nel disciplinare l’istituto dell’intervento del terzo per ordine del giudice, non sancisce agli articoli 28, comma 3, e 51 «la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio»; B) sebbene l’art. 51, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. disponga che la costituzione del terzo chiamato in causa “avviene secondo le modalità di cui all’articolo 46”, tuttavia secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1082) il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 46 cod. proc. amm. non è perentorio e, quindi, le difese svolte posteriormente delle parti intimate devono rispettare solo i termini (perentori) fissati in vista dell’udienza pubblica dall’art. 73, comma, 1, cod. proc. amm.;

Considerato che alla predetta tesi si contrappone però l’orientamento secondo il quale nel processo amministrativo l’istanza dell’Amministrazione intimata, che intenda (come nel caso in esame) chiedere Giudice di essere autorizzata a chiamare in causa il terzo garante, è disciplinata del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ. e, quindi, l’istanza stessa dev’essere formulata entro un termine decadenziale coincidente con quello di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm. perché le esigenze di garanzia del contraddittorio impongono di «anticipare il più possibile la sua corretta e integrale costituzione, ai fini di tutela non solo della controparte, ma anche dello stesso chiamato» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.);

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’orientamento appena esposto merita di essere condiviso – quantomeno laddove si tratti di controversie che (come nel caso in esame) hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo – alla luce delle seguenti considerazioni: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2006, n. 2463), nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la natura della situazione giuridica azionata rileva ai fini della determinazione del regime processuale dell’atto introduttivo del giudizio; B) ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”; C) l’art. 28, comma 3, cod. proc. civ., nel disciplinare l’intervento del terzo per ordine del giudice prevede espressamente che il giudice provveda in tal senso “anche su istanza di parte”, ma nulla dispone in merito al termine entro il quale tale istanza dev’essere proposta dalla parte interessata, così come l’art. 51 si limita a disciplinare, al comma 1, il contenuto dell’ordine del giudice e, al comma 2, la costituzione del terzo chiamato in causa; D) qualora si ritenesse che la proposizione dell’istanza dell’Amministrazione intimata ad essere autorizzata dal giudice amministrativo a chiamare in causa il terzo garante non sia sottoposta ad alcun termine decadenziale, si determinerebbe una vistosa disparità di disciplina tra il processo amministrativo ed il processo civile, perché la mera circostanza che la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo andrebbe ad incidere sulla disciplina della situazione giuridica azionata, conferendo all’Amministrazione resistente un’ingiustificata situazione di privilegio; E) invece la previsione del termine decadenziale di cui agli articoli 167, comma 3, e 269, comma 2, cod. proc. civ. può ritenersi espressione di un principio generale posto a «garanzia del contraddittorio» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) e, come tale, applicabile nel processo amministrativo in forza dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.;

Considerato che, fermo restando quanto precede, il Collegio comunque ritiene che l’errore commesso dalla Provincia di Trento debba essere considerato scusabile: sicché, in accoglimento dell’istanza formulata dalla stessa Provincia, nella fattispecie sussistono i presupposti per concedere il beneficio della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. (secondo il quale “Il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) per chiamare in causa i due garanti – e ciò in quanto: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2022, n. 6384), la rimessione in termini, come disciplinata dall’art. 37 cod. proc. amm., costituisce un istituto di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione, operante in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale, e mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa; B) dalla giurisprudenza richiamata dalla Provincia nell’istanza depositata in data -OMISSIS- e nella memoria depositata in data -OMISSIS-, nonché dalle ulteriori considerazioni esposte nella presente ordinanza emerge chiaramente il non univoco quadro normativo di riferimento in materia di chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione che resiste nel processo amministrativo, sia con riferimento alla sussistenza del giurisdizione del Giudice amministrativo, sia con rifermento alla sussistenza di un termine decadenziale per chiedere l’autorizzazione a chiamare in causa il terzo; C) come pure evidenziato nell’istanza della Provincia, alla data del deposito dell’istanza stessa erano decorsi solo tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio della Provincia e, quindi, la rimessione in termini neppure contrasta con il principio della ragionevole durata del processo, anche perché la chiamata in causa delle due società assicuratrici ben potrebbe stimolare le parti del presente giudizio ad addivenire ad una celere definizione stragiudiziale della controversia, come auspicato dal ricorrente nella memoria depositata in data -OMISSIS-;

Considerato che in ragione di quanto precede il Collegio, in accoglimento dell’istanza dalla formulata Provincia di Trento, ritiene opportuno che intervengano in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS- e, per l’effetto, vada ordinato alla Provincia di provvedere ai sensi dell’art. 51, comma 1, cod. proc. amm. a chiamare in giudizio le predette società mediante la notificazione di copia del ricorso, della documentazione allo stesso allegata, nonché della presente ordinanza entro il termine perentorio di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla data di comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, e di curare, nel successivo termine perentorio di 30 venti giorni, il deposito in giudizio di tali atti, corredati dall’attestazione delle formalità eseguite;

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione Autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, salva e riservata ogni ulteriore pronuncia in rito, sul merito e sulle spese, accoglie l’istanza depositata dalla Provincia Autonoma di Trento in data -OMISSIS- e ordina alla Provincia di chiamare in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS-, ponendo in essere gli adempimenti indicati in motivazione, nei termini ivi specificati.

Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza pubblica del 4 aprile 2024.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del ricorrente, nonché di qualsiasi dato idoneo a identificarlo.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Cecilia Ambrosi, Consigliere

L'articolo Sulla ratio dell’istituto della chiamata in causa del terzo e sull’applicabilità al processo amministrativo dell’art. 1917, co. 4, c.c. sulla chiamata in causa dell’assicurazione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Chiamata in causa del terzo garante – Termine decadenziale – Individuazione.

Nel processo amministrativo, quantomeno laddove si tratti di controversie che hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, l’istanza dell’Amministrazione intimata, che intenda chiedere Giudice di essere autorizzata a chiamare in causa il terzo garante, è disciplinata del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ. e, quindi, l’istanza stessa dev’essere formulata entro un termine decadenziale coincidente con quello di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm. perché le esigenze di garanzia del contraddittorio impongono di anticipare il più possibile la sua corretta e integrale costituzione, ai fini di tutela non solo della controparte, ma anche dello stesso chiamato.

Pres. Rocco – Est. Polidori

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Attilio Carta, Lorenza Cescatti e Stefano Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Sabrina Azzolini e Maria Elena Merlino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15, con l’avvocato Sabrina Azzolini, negli uffici dell’Avvocatura della Provincia;

per la condanna

della Provincia Autonoma di Trento, ai sensi degli articoli 2087 e 2049 cod. civ., a risarcire il ricorrente di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’infortunio occorso il -OMISSIS-, verificatosi per responsabilità addebitabile esclusivamente al datore di lavoro, anche in conseguenza della condotta colposa dei suoi dipendenti, danni da quantificarsi nell’importo complessivo pari a euro 616.081,01, o nel diverso maggiore o minor importo ritenuto di giustizia, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalle singole scadenze del dovuto al saldo effettivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il signor -OMISSIS- in data -OMISSIS- ha notificato alla Provincia di Trento l’atto riproposizione, innanzi a questo Tribunale, della domanda risarcitoria in epigrafe indicata, inizialmente proposta innanzi alla Sezione lavoro del Tribunale di Trento, che con la sentenza n. -OMISSIS- ha negato la propria giurisdizione trattandosi di controversia in materia di pubblico impiego non privatizzato;

Considerato che la Provincia di Trento si è costituita in giudizio con memoria depositata in data -OMISSIS- chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria e, in subordine, contestando la quantificazione dei danni operata dalla controparte;

Considerato che la Provincia di Trento con istanza depositata in data -OMISSIS- ha chiesto – previa concessione della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. – di essere autorizzata, ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ., a chiamare in causa, quali terzi garanti, le società -OMISSIS- per l’estensione, nei confronti delle medesime società, dell’efficacia dell’accertamento giudiziale sulla domanda risarcitoria proposta dalla controparte, nonché per essere tenuta indenne e manlevata in ipotesi di condanna al pagamento di eventuali somme a favore della controparte;

Considerato che la Provincia di Trento a supporto della predetta istanza ha rappresentato quanto segue: A) il rischio di condanna al risarcimento del danno è coperto dalle predette società assicuratrici in virtù del contratto denominato “-OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-, e del contratto denominato “Polizza assicurativa responsabilità civile verso terzi e dipendenti della Provincia autonoma di Trento -OMISSIS-”, stipulato con -OMISSIS-; B) la chiamata in causa dei due garanti consentirebbe di estendere ad esse l’efficacia dell’accertamento giudiziale contenuto in un’eventuale sentenza di condanna, nonché di ottenere la condanna delle società stesse a manlevare la Provincia; C) l’autorizzazione alla chiamata in causa dei due garanti non è stata chiesta all’atto della costituzione in giudizio «sull’erroneo presupposto del difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione al contratto di assicurazione che lega la Provincia autonoma di Trento alle due compagnie assicuratrici», ma dopo il deposito della memoria di costituzione in giudizio è stata rinvenuta una pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468) che ammette nel processo amministrativo la chiamata in causa del terzo ai sensi del combinato disposto degli articoli 39 cod. proc. amm. e 106 cod. proc. civ.; D) sebbene il codice del processo amministrativo non preveda un termine decadenziale per la presentazione dell’istanza di autorizzazione alla chiamata del terzo garante, tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) ritiene applicabile il termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ., sicché nella fattispecie i due garanti avrebbero dovuto essere chiamati in causa con la memoria di costituzione in giudizio, ossia nel rispetto del termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm.; E) alla data del deposito dell’istanza di chiamata in causa dei due garanti erano decorsi solamente tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio e, quindi, la rimessione in termini per proporre l’istanza stessa non arreca alcun vulnus al principio della ragionevole durata del processo; F) i dubbi in merito alla giurisdizione di questo Tribunale sul rapporto tra il terzo garante ed il soggetto garantito devono ritenersi superati dalla suddetta giurisprudenza, in forza della quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo «sia quando la chiamata del terzo garante è volta alla mera estensione al terzo garante dell’efficacia dell’accertamento del rapporto principale dedotto in giudizio con conseguente mera estensione soggettiva dell’accertamento giudiziale del solo rapporto principale, sia quando la chiamata è volta altresì all’accertamento dell’esistenza del rapporto di garanzia e all’attribuzione della prestazione di garanzia con conseguente allargamento dell’oggetto del giudizio dal solo rapporto principale al connesso rapporto di garanzia»; G) nella fattispecie la tardiva chiamata in causa dei due garanti è frutto di un errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., perché l’istituto della chiamata del terzo garante non è espressamente disciplinato dal codice del processo amministrativo e l’applicabilità del termine decadenziale di cui all’art. 167, comma 3, cod. proc. civ. nell’ambito del processo amministrativo è affermata da una sola pronuncia del Giudice amministrativo;

Considerato che la Provincia di Trento con memoria depositata in data -OMISSIS- ha precisato e integrato il contenuto dell’istanza depositata in data -OMISSIS- osservando al riguardo che: A) «l’oscurità del quadro normativo è stata data dalla mancata espressa previsione dell’istituto della chiamata del terzo garante nell’ambito del giudizio amministrativo, oltre che dal raffronto con la costante giurisprudenza della Corte dei conti che esclude la chiamata del garante nei giudizi concernenti la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici»; B) con particolare riferimento alla sussistenza di un termine decadenziale per la chiamata del terzo garante nell’ambito del processo amministrativo, l’oscurità del quadro normativo è aggravata dalla circostanza che il codice, oltre a non disciplinare la domanda di autorizzazione alla chiamata, «non prevede la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio», e comunque il termine per la costituzione delle parti in primo grado, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm., ha natura ordinatoria, mentre ha natura perentoria il termine per la produzione di documenti, memorie e repliche scritte fissato dall’art. 73 cod. proc. amm.; C) fermo restando quanto precede, il codice del processo amministrativo comunque prevede la possibilità che il Giudice ordini l’intervento di un terzo “anche su istanza di parte”, ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm., e quindi «alla luce di queste disposizioni parrebbe ragionevole ritenere che il Giudice amministrativo possa ordinare la comparizione in giudizio delle Compagnie assicuratrici …, al fine di estendere ad esse la legittimazione processuale a contraddire in ordine alla pretesa risarcitoria del ricorrente, nonché l’efficacia del giudicato, oltre che al fine di consentire al convenuto la formulazione della domanda di essere tenuto indenne dalla condanna al risarcimento»;

Considerato che, in definitiva, la Provincia di Trento chiede a questo Tribunale: A) in via principale – laddove fosse ritenuta esperibile nel caso in esame la chiamata in causa del terzo garante su ordine del Giudice ai sensi degli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di disporre ai sensi di tali articoli la chiamata in causa delle due società assicuratrici; B) in via subordinata – laddove si ritenga che nel caso in esame la chiamata in causa del terzo fosse esperibile solo ai sensi del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ., o comunque si ritenga che nel processo amministrativo vige un termine decadenziale, coincidente con il termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm., per la presentazione dell’istanza di autorizzazione di cui all’art. 269, comma 2, cod. proc. civ., ovvero dell’istanza di cui agli articoli 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm. – di concedere il beneficio della rimessione in termini per poter chiamare in causa le due società assicuratrici;

Considerato che la parte ricorrente con memoria depositata in data -OMISSIS-: A) ha eccepito la tardività dell’istanza depositata dalla Provincia di Trento in data -OMISSIS- e comunque si è opposta all’accoglimento della stessa «sia per evidenti ragioni di rito (decadenza, mancanza assoluta di effetti di un eventuale giudicato nei confronti di terzi chiamati in manleva che non hanno partecipato al giudizio, difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo adito in ordine alle eventuali tematiche interprivatistiche destinate ad insorgere tra la parte danneggiante e la propria assicuratrice della responsabilità civile), che per ragioni di opportunità e necessaria concentrazione del giudizio»; B) ha precisato, con particolare riferimento all’esigenza di «concentrazione del giudizio», che la chiamata in causa delle due società assicuratrici comporterebbe «un indebito allungamento» dei tempi necessari per la definizione giudiziale della lite, anche perché «se sino ad ora la controversia non è stata ancora definita con una conveniente transazione, che parte ricorrente ha invocato in più occasioni, è perché le compagnie assicurative che l’amministrazione resistente vuole chiamare in causa hanno – sempre – da un canto contestato e d’altro canto reciprocamente rimpallato l’obbligo di copertura del sinistro in manleva, ed è presumibile che ciò avverrebbe anche nel corso del presente giudizio, aggravandolo di una disputa interprivatistica impropria ed estranea, come accennato, alla giurisdizione ammnistrativa»;

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’istanza della Provincia di Trento di essere autorizzata a chiamare in causa le due società assicuratrici merita di essere accolta, e ciò in quanto: A) l’art. 28 cod. proc. amm., nel disciplinare l’intervento del terzo nel giudizio amministrativo, dispone al comma 3, che il giudice, “quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento”, senza fornire ulteriori indicazione sulle ragioni di opportunità che possono giustificare la chiamata in giudizio del terzo (indicazioni che non si rinvengono neppure nell’art. 51 cod. proc. amm., ove è disciplinato l’intervento del terzo per ordine del giudice); B) come evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406), l’istituto della chiamata in causa del terzo «si fonda essenzialmente su ragioni di opportunità, la cui valutazione compete esclusivamente al giudice amministrativo, ordinariamente riconducibili … alla sussistenza di particolari rapporti giuridici tra le parti cc.dd. necessarie del processo e soggetti “terzi” che, in qualche modo, potrebbero risentire o, meglio, subire ricadute negative dalla decisione emessa in esito alla definizione del giudizio e, dunque, rivestono una posizione di “non indifferenza” rispetto a quest’ultima», e quindi l’istituito «tende essenzialmente a tutelare e garantire la posizione di tali soggetti, offrendo ad essi la possibilità di intervenire e, quindi, interloquire nel processo»; C) la disposizione generale dell’art. 1917, comma 4, cod. civ., secondo il quale “L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore”, deve evidentemente trovare applicazione anche nel processo amministrativo, laddove l’Amministrazione evocata in giudizio abbia stipulato un contratto di assicurazione e intenda chiamare in causa l’assicuratore; D) come pure evidenziato dalla predetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione evocata in giudizio risulta più che giustificata anche perché il terzo, pur non essendo parte necessaria del giudizio amministrativo promosso nei confronti del soggetto garantito, ha comunque un interesse all’esito del giudizio, tenuto conto dell’obbligo derivante dal contratto stipulato con il soggetto garantito; E) nella fattispecie oggetto del presente giudizio le due società assicuratrici indicate dalla Provincia nella propria istanza ben potrebbero essere chiamate, in forza dei contratti di assicurazione indicati nell’istanza stessa, a tenere indenne la Provincia nel caso in cui fosse accolto, in tutto o in parte, il presente ricorso;

Considerato altresì che non osta all’accoglimento dell’istanza della Provincia di Trento la circostanza che il rapporto di garanzia con le due società assicuratrici, derivante dei contratti di assicurazione indicati in tale istanza, esuli dalla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, e ciò in quanto: A) come evidenziato dalla suddetta giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 marzo 2016, n. 3406, cit.), la sussistenza di un rapporto di garanzia non vale, di per sé, ad estendere la materia del contendere, così come definita nell’atto introduttivo del giudizio (e rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le ragioni indicate nella sentenza del Tribunale di Trento n. -OMISSIS-, sebbene si tratti di una controversia che non attiene all’esercizio di un potere di natura pubblicistica), «ad aspetti che risultano non solo estranei alla domanda avanzata dalla ricorrente ma anche strettamente attinenti all’instaurazione di rapporti prettamente privatistici»; B) le due società assicuratrici nel presente giudizio potranno quindi svolgere le proprie difese solamente con riferimento alla materia del contendere come definita nell’atto introduttivo del giudizio stesso, alla quale sono estranee tutte le questioni attinenti ai rapporti interni, prettamente privatistici, derivanti dai contratti di assicurazione stipulati dalle società stesse con la Provincia;

Considerato che la questione centrale che si pone all’attenzione del Collegio attiene piuttosto all’esistenza, o meno, di un termine decadenziale entro il quale la Provincia di Trento avrebbe dovuto chiedere a questo Tribunale di essere autorizzata a chiamare in causa i due garanti, e ciò in quanto l’istanza della Provincia non è stata formulata all’atto del deposito della memoria di costituzione in giudizio, ossia in data -OMISSIS-, bensì in data -OMISSIS-, quando era ormai decorso (seppure per soli tre giorni) il termine di 60 giorni per la costituzione delle parti intimate, fissato dall’art. 46 cod. proc. amm.;

Considerato che a favore della tesi secondo la quale l’istanza della Provincia di Trento non era sottoposta ad alcun termine decadenziale parrebbero militare i seguenti argomenti: A) come evidenziato dalla Provincia stessa nella memoria depositata in data -OMISSIS-, il codice del processo amministrativo, nel disciplinare l’istituto dell’intervento del terzo per ordine del giudice, non sancisce agli articoli 28, comma 3, e 51 «la decadenza da facoltà processuali da esercitare entro il termine per la costituzione dell’Amministrazione resistente nel primo grado del giudizio»; B) sebbene l’art. 51, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. disponga che la costituzione del terzo chiamato in causa “avviene secondo le modalità di cui all’articolo 46”, tuttavia secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1082) il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 46 cod. proc. amm. non è perentorio e, quindi, le difese svolte posteriormente delle parti intimate devono rispettare solo i termini (perentori) fissati in vista dell’udienza pubblica dall’art. 73, comma, 1, cod. proc. amm.;

Considerato che alla predetta tesi si contrappone però l’orientamento secondo il quale nel processo amministrativo l’istanza dell’Amministrazione intimata, che intenda (come nel caso in esame) chiedere Giudice di essere autorizzata a chiamare in causa il terzo garante, è disciplinata del combinato disposto dell’art. 39 cod. proc. amm. con gli articoli 106, 167 e 269 cod. proc. civ. e, quindi, l’istanza stessa dev’essere formulata entro un termine decadenziale coincidente con quello di sessanta giorni di cui all’art. 46 cod. proc. amm. perché le esigenze di garanzia del contraddittorio impongono di «anticipare il più possibile la sua corretta e integrale costituzione, ai fini di tutela non solo della controparte, ma anche dello stesso chiamato» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.);

Considerato che, a giudizio del Collegio, l’orientamento appena esposto merita di essere condiviso – quantomeno laddove si tratti di controversie che (come nel caso in esame) hanno ad oggetto diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo – alla luce delle seguenti considerazioni: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2006, n. 2463), nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la natura della situazione giuridica azionata rileva ai fini della determinazione del regime processuale dell’atto introduttivo del giudizio; B) ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”; C) l’art. 28, comma 3, cod. proc. civ., nel disciplinare l’intervento del terzo per ordine del giudice prevede espressamente che il giudice provveda in tal senso “anche su istanza di parte”, ma nulla dispone in merito al termine entro il quale tale istanza dev’essere proposta dalla parte interessata, così come l’art. 51 si limita a disciplinare, al comma 1, il contenuto dell’ordine del giudice e, al comma 2, la costituzione del terzo chiamato in causa; D) qualora si ritenesse che la proposizione dell’istanza dell’Amministrazione intimata ad essere autorizzata dal giudice amministrativo a chiamare in causa il terzo garante non sia sottoposta ad alcun termine decadenziale, si determinerebbe una vistosa disparità di disciplina tra il processo amministrativo ed il processo civile, perché la mera circostanza che la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo andrebbe ad incidere sulla disciplina della situazione giuridica azionata, conferendo all’Amministrazione resistente un’ingiustificata situazione di privilegio; E) invece la previsione del termine decadenziale di cui agli articoli 167, comma 3, e 269, comma 2, cod. proc. civ. può ritenersi espressione di un principio generale posto a «garanzia del contraddittorio» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1468, cit.) e, come tale, applicabile nel processo amministrativo in forza dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.;

Considerato che, fermo restando quanto precede, il Collegio comunque ritiene che l’errore commesso dalla Provincia di Trento debba essere considerato scusabile: sicché, in accoglimento dell’istanza formulata dalla stessa Provincia, nella fattispecie sussistono i presupposti per concedere il beneficio della rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. (secondo il quale “Il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) per chiamare in causa i due garanti – e ciò in quanto: A) secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2022, n. 6384), la rimessione in termini, come disciplinata dall’art. 37 cod. proc. amm., costituisce un istituto di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione, operante in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale, e mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa; B) dalla giurisprudenza richiamata dalla Provincia nell’istanza depositata in data -OMISSIS- e nella memoria depositata in data -OMISSIS-, nonché dalle ulteriori considerazioni esposte nella presente ordinanza emerge chiaramente il non univoco quadro normativo di riferimento in materia di chiamata in causa del terzo garante da parte dell’Amministrazione che resiste nel processo amministrativo, sia con riferimento alla sussistenza del giurisdizione del Giudice amministrativo, sia con rifermento alla sussistenza di un termine decadenziale per chiedere l’autorizzazione a chiamare in causa il terzo; C) come pure evidenziato nell’istanza della Provincia, alla data del deposito dell’istanza stessa erano decorsi solo tre giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in giudizio della Provincia e, quindi, la rimessione in termini neppure contrasta con il principio della ragionevole durata del processo, anche perché la chiamata in causa delle due società assicuratrici ben potrebbe stimolare le parti del presente giudizio ad addivenire ad una celere definizione stragiudiziale della controversia, come auspicato dal ricorrente nella memoria depositata in data -OMISSIS-;

Considerato che in ragione di quanto precede il Collegio, in accoglimento dell’istanza dalla formulata Provincia di Trento, ritiene opportuno che intervengano in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS- e, per l’effetto, vada ordinato alla Provincia di provvedere ai sensi dell’art. 51, comma 1, cod. proc. amm. a chiamare in giudizio le predette società mediante la notificazione di copia del ricorso, della documentazione allo stesso allegata, nonché della presente ordinanza entro il termine perentorio di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla data di comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, e di curare, nel successivo termine perentorio di 30 venti giorni, il deposito in giudizio di tali atti, corredati dall’attestazione delle formalità eseguite;

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione Autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, salva e riservata ogni ulteriore pronuncia in rito, sul merito e sulle spese, accoglie l’istanza depositata dalla Provincia Autonoma di Trento in data -OMISSIS- e ordina alla Provincia di chiamare in giudizio, quali terzi garanti, le società-OMISSIS-, ponendo in essere gli adempimenti indicati in motivazione, nei termini ivi specificati.

Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza pubblica del 4 aprile 2024.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del ricorrente, nonché di qualsiasi dato idoneo a identificarlo.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Cecilia Ambrosi, Consigliere

L'articolo Sul termine decadenziale per la chiamata in causa del terzo garante nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Pres. – Est. Polidori

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/3/2021 n.36 proviene da Giustamm.

Pres. Flaim – Est. Polidori

Sull’impossibilità  di mutare in corso di gara l’originaria dichiarazione relativa alla volontà  di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione a mezzo di avvalimento.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 5/3/2021 n.35 proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente, Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore PARTI: Impresa Costruzioni Ferrarin Geom. Enzo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Igor Janes, contro Comune di Vallelaghi, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato

La dichiarazione di decadenza del titolo edilizio è un atto meramente ricognitivo.

Edilizia ed Urbanistica – titolo edilizio – dichiarazione di decadenza – atto meramente ricognitivo- è tale.
 

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 30/6/2020 n.103 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Vigotti, Est. Polidori; Parti EMZ Tecnologie Ambientali S.r.l. (Avv.ti M. Zoppellari, G Grande, M Maccaferri); contro Provincia Autonoma di Trento, (Avv.ti N Pedrazzoli, S. Azzolini, G Fozzer); nei confronti KGN S.r.l. (Avv. G. Ghirigatto)

Limiti di applicazione del metodo on/off nell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1. Appalti – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa –Valutazione delle offerte tecniche – Metodo di attribuzione dei punteggi on/off–Discrezionalità tecnica amministrazione – Sindacato del giudice amministrativo

 2. Appalti – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa –Valutazione delle offerte tecniche – Metodo di attribuzione dei punteggi on/off– Errata impostazione della lex specialis di gara – Eccesso di potere – Assenza di un confronto concorrenziale effettivo 

3. Appalti – Lex specialis di gara – Regole vincolanti – Impossibilità di disapplicazione da parte dell’Amministrazione

Pubblicato il 29/10/2019
N. 00140/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00144/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 144 del 2019 proposto dalla società EMZ Tecnologie Ambientali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande e Mario Maccaferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Grazioli n. 27, presso lo studio dell’avvocato Mario Maccaferri;
contro
– la Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Sabrina Azzolini e Giuliana Fozzer, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15 presso l’avvocato Sabrina Azzolini;
– l’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti della Provincia autonoma di Trento, non costituita in giudizio;
– la Comunità della Val Di Sole, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento;
nei confronti
– KGN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Ghirigatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Id&A S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
in via principale:
– del verbale della seconda seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 27 agosto 2019, recante il provvedimento di aggiudicazione della “gara europea a procedura aperta per l’appalto della fornitura e posa in opera di dispositivi di gestione conferimenti su strutture semi-interrate e contenitori stradali esistenti, compresi service di gestione dati e manutenzione dei dispositivi elettronici, sul territorio della Comunità della Valle di Sole (TN)” a favore della società KGN S.r.l.;
– di tutti gli ulteriori verbali di gara e segnatamente del verbale della prima seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 24 luglio 2019, nel corso della quale il Presidente del seggio di gara ha erroneamente attribuito il massimo punteggio alle offerte formulate dalle società controinteressate con riguardo ai criteri di valutazione descritti all’art. 18.1 del disciplinare di gara;
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente o connesso, ivi espressamente compresa la lex specialis e i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante prima della scadenza del termine per la formulazione dell’offerta;
in via subordinata:
– del suddetto verbale della seconda seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 27 agosto 2019, recante il provvedimento di aggiudicazione a favore della società KGN S.r.l.;
– dell’art. 16 del disciplinare di gara, rubricato “Offerta tecnica – Documentazione da caricare a sistema come allegato Tecnico”, nella parte in cui si è limitato a prevedere che detto “allegato” debba ricomprendere esclusivamente il “modulo di offerta tecnica” redatto secondo il fac-simile allegato D, senza richiedere ai concorrenti la produzione anche di ulteriore documentazione tecnica e/o campionatura riferita ai prodotti offerti, impedendo di fatto agli organi di gara l’accertamento dell’effettivo possesso da parte dei dispositivi offerti dei requisiti tecnici di minima e premiali richiesti;
– dell’art. 18.1 del disciplinare di gara, rubricato “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, nella parte in cui ha articolato l’elemento qualitativo in criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”;
– dell’art. 18.2 del disciplinare di gara, rubricato “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica”, nella parte in cui ha stabilito l’attribuzione del punteggio tecnico “automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto” dichiarata dal concorrente nell’ambito del “modulo di offerta tecnica”, senza prevedere l’esame di ulteriore documentazione tecnica e/o l’esecuzione di prove pratiche su campionatura riferita ai dispositivi offerti, impedendo l’accertamento dell’effettivo possesso da parte dei dispositivi offerti dei requisiti tecnici di minima e premiali richiesti;
– dell’art. 4, punto 6, dell’atto organizzativo dell’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti della Provincia autonoma di Trento, nella parte in cui ha stabilito che “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”;
– dell’art. 20 del disciplinare di gara, nella parte in cui, ottemperando a quanto prescritto dal predetto atto organizzativo, non ha previsto la nomina di una Commissione Tecnica per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche formulate in gara dai concorrenti;
– dell’art. 21, nella parte in cui è stata attribuito al Presidente del Seggio di gara il compito di assegnare i punteggi per ogni singolo elemento e sub elemento di valutazione qualitativo inerente le offerte tecniche presentate dalle ditte concorrenti;
– del provvedimento di nomina del Seggio di gara;
– di tutti i verbali delle sedute pubbliche relative alle operazioni concorsuali e segnatamente del primo e secondo verbale delle operazioni concorsuali tenutesi, rispettivamente, in data 24 luglio 2019 e 27 agosto 2019;
– di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti, ivi ricompresa per quanto occorrer possa la determinazione del responsabile del Servizio edilizia abitativa, tutela dell’ambiente e del territorio della Comunità della Valle di Sole n. 62 in data 17 aprile 2019, di indizione della procedura di gara, poi rettificata con le determinazioni n. 75 in data 8 maggio 2019 e n. 95 in data 14 giugno 2019, ed i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, prima della scadenza del termine per la formulazione dell’offerta;
nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento, della Comunità della Valle di Sole e della società Kgn S.r.l. e di;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 il dott. Carlo Polidori e uditi l’avvocato Gabriele Grande per la società ricorrente, l’avvocato Sabrina Azzolini per la Provincia autonoma di Trento, l’avvocato dello Stato Davide Volpe per la Comunità della Valle di Sole e l’avvocato Gianluca Ghirigatto per la controinteressata KGN S.r.l.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Provincia autonoma di Trento (di seguito PAT), per il tramite dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – Servizio appalti (di seguito APAC), con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, n. del 24 maggio 2019 ha indetto una “gara europea a procedura aperta per l’appalto della fornitura e posa in opera di dispositivi di gestione conferimenti su strutture semi-interrate e contenitori stradali esistenti, compresi service di gestione dati e manutenzione dei dispositivi elettronici, sul territorio della Comunità della Valle di Sole (TN)”. Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di punti 70/100 per l’aspetto tecnico e 30/100 per quello economico, come risulta dall’art. 18 del disciplinare di gara. La valutazione dell’aspetto tecnico è stata articolata in cinque criteri, strutturati in base al c.d. metodo “on/off” e specificati in un’apposita tabella riportata nel corpo dell’art. 18.1 del disciplinare di gara. In particolare al successivo art. 18.2 è stato precisato che “a ciascuno degli elementi cui è assegnato un punteggio tabellare indentificato dalla colonna “T” della tabella, il relativo punteggio è assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”, in ragione di quanto dichiarato in gara dal concorrente; difatti l’art. 16 del disciplinare di gara ha richiesto la produzione in gara di un “Allegato Tecnico”, contenente il “modulo di offerta tecnica, redatto preferibilmente secondo il fac-simile allegato D al presente disciplinare e disponibile nella piattaforma di gara SAP-SRM e sul sito internet, … nel quale il concorrente dovrà indicare le migliorie che intende offrire rispetto alle specifiche e caratteristiche minime contenute nei documenti di gara (in particolare nel Capitolato speciale d’appalto – parte amministrativa e parte tecnica)”. Inoltre, per quanto rileva in questa sede, il disciplinare di gara dispone, all’art. 20, che non è prevista la nomina di una Commissione di esperti nel settore oggetto di gara in quanto “le offerte tecniche sono valutate sulla base di criteri esclusivamente quantitativi e tabellari”, in conformità a quanto previsto dell’art. 4, punto 6, dell’atto organizzativo dell’APAC della PAT, secondo il quale “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”.
2. Alla gara hanno preso parte tre operatori economici: la ricorrente EMZ Tecnologie Ambientali S.r.l. (di seguito società EMZ), che ha offerto in gara il dispositivo, denominato UEMUSE 07, la controinteressata KGN S.r.l., che ha offerto in gara il dispositivo denominato Kupolina, e la controinteressata ID&A S.r.l., che ha offerto in gara il dispositivo denominato Horus – ID – WSD. In data 24 luglio 2019, nel corso della prima seduta pubblica, il Presidente del seggio di gara, valutata la documentazione amministrativa, ha ammesso tutti i concorrenti ed ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche; quindi, «constata la regolarità della presentazione del “modulo offerta tecnica” di ciascun concorrente», ha attribuito «i punteggi attraverso l’applicazione dei criteri tabellari, nella puntuale osservanza delle prescrizioni indicate al paragrafo 18.1 del disciplinare di gara» (come risulta dal relativo verbale di gara). Tutte le offerte tecniche formulate dai concorrenti hanno ottenuto il massimo punteggio previsto dal disciplinare per ciascun criterio di valutazione. Al termine delle operazioni di valutazione dell’aspetto qualitativo il Presidente del seggio ha aperto le offerte economiche e stilato la graduatoria finale, che vede classificata al primo posto la controinteressata KGN S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 100,00 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica), al secondo posto la controinteressata ID&A S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 99,379 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 29,379 punti per l’offerta economica) e al terzo posto la ricorrente, con un punteggio complessivo pari a 96,195 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 26,195 punti per l’offerta economica).
3. La società EMZ con il presente ricorso preliminarmente riferisce che, a seguito di apposite istanze di accesso agli atti, ha rilevato taluni vizi di legittimità nell’attività valutativa svolta dal Presidente del seggio, il quale ha attribuito il massimo punteggio alle offerte tecniche delle controinteressate, sia con riferimento al criterio di valutazione n. 3 (“fabbisogno energetico” – max 20 punti), sia con riferimento al criterio di valutazione n. 4 (“caratteristiche costruttive gusci” – max 11 punti), sia con riferimento al criterio di valutazione n. 1 (“numero di operazioni necessarie per il conferimento del rifiuto da parte dell’utente finale” – max 20 punti). Tali vizi, secondo la ricorrente, hanno alterato l’esito della gara, perché in assenza dei vizi stessi essa sarebbe risultata aggiudicataria, stante l’esigua distanza tra la propria offerta economica e quelle delle due controinteressate.
4. Dei provvedimenti impugnati la ricorrente chiede, quindi, l’annullamento deducendo le seguenti censure.
I) Violazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 16 e 17 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
La ricorrente chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati in via principale e, per l’effetto, di poter conseguire l’aggiudicazione, ribadendo che dall’esame della documentazione acquisita è emersa l’illegittimità dell’operato del Presidente del seggio nell’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche delle controinteressate.
In particolare, quanto al criterio di valutazione n. 3, concernente il “fabbisogno energetico”, la ricorrente – premesso che la stazione appaltante, “al fine di garantire l’effettiva autonomia ed il funzionamento continuo della calotta, nonché di migliorarne il sistema di alimentazione ed il relativo bilancio energetico”, ha inteso premiare, con l’attribuzione del punteggio massimo relativo al criterio in questione (20 punti), l’offerta di un dispositivo dotato “di un secondo sistema di ricarica (alimentato da fonti rinnovabili e quindi non a batteria)” – sostiene che l’attribuzione del punteggio massimo postula la presenza, nel dispositivo offerto, di due distinti ed autonomi sistemi di ricarica, oltre quello di alimentazione (che in tutti i dispositivi offerti è sempre caratterizzato dall’alimentazione elettrica derivante da batterie). Ciononostante il Presidente del seggio – indotto in errore dalle risposte fornite dalle controinteressate – ha attribuito alle loro offerte il punteggio massimo, malgrado i dispostivi offerti siano privi di un secondo sistema di ricarica alimentato esclusivamente da fonti rinnovabili. Infatti il prodotto denominato Kupolina, offerto dalla KGN è privo di un secondo sistema di ricarica alimentato da fonti rinnovabili, come può evincersi dalla relazione tecnica prodotta in gara dalla stessa KGN, perché si compone di un sistema energetico di alimentazione basato su batterie e da un solo sistema di ricarica (ancorché incentrato sull’impiego di pannelli fotovoltaici). Invece il prodotto denominato UEMUSE 07, offerto dalla ricorrente dispone di due distinti sistemi di ricarica alimentati da fonti rinnovabili (oltre a quello di alimentazione principale), come risulta dalla relazione tecnica prodotta in gara, ove si legge che la ricorrente «ha sviluppato una soluzione innovativa che prevede l’impiego di due forme di autoproduzione di energia. La prima è costituita da un generatore che trasforma in energia elettrica l’energia cinetica prodotta dal movimento dei gusci durante le fasi di apertura e chiusura del dispositivo durante l’effettuazione del conferimento. La seconda invece è costituita da due celle fotovoltaiche che sono posizionate sul guscio del dispositivo e che producono energia sfruttando l’effetto fotoelettrico. L’energia prodotta da queste due fonti di energia rinnovabile e pulita viene immagazzinata in un particolare sistema di accumulo e resa quindi disponibile per il funzionamento del dispositivo». Occorre, quindi, decurtare il punteggio tecnico della KGN di 20 punti, erroneamente attribuiti per il criterio di valutazione n. 3. Analoghe considerazioni valgono per il prodotto denominato Horus-ID-WSD, offerto in gara dalla controinteressata ID&A in quanto, come risulta dal certificato di conformità CE e come emerso nell’ambito di una distinta procedura di gara indetta nell’anno 2019 dalla società Servizi Ecologici Integrati Toscana S.r.l. (gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani nelle province dell’ATO Toscana Sud), tale prodotto non è dotato di alcun sistema di ricarica, ma soltanto del sistema di alimentazione a batterie. Pertanto occorre decurtare anche il punteggio tecnico di ID&A di 20 punti.
Quanto al criterio di valutazione n. 4, concernente le “caratteristiche costruttive del guscio”, la ricorrente – premesso che il disciplinare di gara prevede che “L’offerta sarà valutata rispetto al miglior grado di ingegnerizzazione della soluzione proposta, quale l’assenza di saldature presenti nei gusci”, con l’attribuzione del punteggio massimo previsto (11 punti) soltanto in assenza di saldature – contesta l’operato del Presidente del seggio perché si è limitato a recepire acriticamente quanto dichiarato dalle controinteressate senza disporre un esame dei campioni dei prodotti offerti. Ciò avrebbe consentito di verificare che i dispositivi offerti dalle controinteressate presentano saldature all’interno del guscio, a differenza di quello offerto dalla ricorrente. Pertanto occorre decurtare il punteggio tecnico di entrambe le controinteressate di ulteriori 11 punti, erroneamente attribuiti per il criterio di valutazione n. 3.
Infine, quanto al criterio di valutazione n. 1, concernente il “numero di operazioni”, la ricorrente – premesso che il disciplinare di gara prevede che “l’offerta sarà valutata sotto il profilo della semplicità di utilizzo del sistema da parte dell’utente, espresso nel minor numero di operazioni da effettuare per il corretto conferimento del rifiuto mediante il dispositivo calotta. Ognuna delle seguenti azioni sarà valutata come una singola operazione: avvicinamento o inserimento del tag nel modulo elettronico; apertura della calotta; conferimento del sacco nella calotta; chiusura della calotta; recupero del tag”, con l’attribuzione del punteggio massimo (20 punti) soltanto nel caso in cui il numero delle operazioni sia “uguale o minore a 4 operazioni” – contesta l’attribuzione del punteggio massimo alla controinteressata ID&A osservando che, come emerge dall’esame della già richiamata relazione tecnica presentata nella gara indetta dalla società Servizi Ecologici Integrati Toscana, il numero delle operazioni necessarie per il conferimento del rifiuto, in caso di utilizzo del dispositivo Horus-ID-WSD, è pari almeno a 5. Pertanto l’offerta tecnica di ID&A avrebbe meritato solo 10 punti, in luogo dei 20 attribuiti dal Presidente del seggio.
In definitiva, secondo la ricorrente, la documentazione prodotta dalle controinteressate (ed in particolar modo quella presentata dalla KGN) è stata esaminata con superficialità e non sono stati richiesti campioni dei prodotti offerti per accertare l’effettiva sussistenza delle caratteristiche dichiarate. Né può ritenersi che le suesposte censure eccedano i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, essendo volte a far emergere la superficialità e l’irragionevolezza dell’operato del Presidente del seggio. Né tantomeno può ritenersi che il Presidente del seggio fosse tenuto soltanto ad attribuire i punteggi tecnici attenendosi a quanto dichiarato dai concorrenti nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica”; infatti la valutazione tecnica non può esaurirsi in un esame meramente documentale perché, aderendo a questa impostazione, ogni operatore economico potrebbe attestare la conformità del prodotto offerto alle caratteristiche richieste dalla lex specialis, anche se tale conformità non sussiste.
Ne discende – secondo la ricorrente – che, per effetto del ricalcolo dei punteggi relativi alle offerte tecniche, essa risulterebbe aggiudicataria, collocandosi al primo posto della nuova graduatoria finale con un punteggio complessivo pari a 96,195 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 26,195 punti per l’offerta economica), mentre la controinteressata KGN sarebbe relegata al secondo posto, con un punteggio complessivo pari a 69,00 (di cui 39 punti per l’offerta tecnica e 30,00 punti per l’offerta economica), e la controinteressata ID&A al terzo posto, con un punteggio complessivo pari a 58,379 (di cui 29 punti per l’offerta tecnica e 29,375 punti per l’offerta economica).
II) Violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 16 e 17 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
Per il caso in cui non fosse accolto il primo motivo, la ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati in via subordinata, con conseguente accertamento dell’obbligo della stazione appaltante di procedere all’integrale rinnovazione della gara, lamentando l’illegittimità del combinato disposto degli articoli 16, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, nella parte in cui la valutazione dell’offerta tecnica viene articolata su cinque criteri incentrati esclusivamente sul c.d. principio “on/off”, senza che venga richiesta ai concorrenti la presentazione di documentazione a corredo dell’offerta tecnica e/o di campioni relativi ai prodotti offerti. Secondo la ricorrente, in caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i diversi criteri e sottocriteri previsti per l’attribuzione dei punteggi devono essere strutturati in modo tale da garantire il miglior rapporto qualità/prezzo e stimolare un effettivo confronto concorrenziale sulla qualità delle prestazioni offerte. Invece la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul principio “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta, determina – come è avvenuto nel caso in esame – uno snaturamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perché comporta un appiattimento dei punteggi tecnici e un’incidenza quasi totalitaria dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione. In altri termini è illogico affidare al Presidente del seggio il compito di valutare le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dai concorrenti basandosi esclusivamente sulle dichiarazioni dei concorrenti stessi, risultanti dal “modulo di offerta tecnica” – composto da un questionario al quale ciascun concorrente può rispondere senza alcun controllo, sì da poter ottenere l’attribuzione del massimo punteggio previsto per ciascun criterio di valutazione – e prescindendo dall’esame di documentazione tecnica, dalla visione dei campioni dei prodotti offerti e dall’esecuzione di prove. Sono, quindi, illegittime le previsioni degli articoli 16, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, che hanno consentito a tutti i concorrenti di ottenere il punteggio massimo previsto per l’elemento qualitativo (70 punti), limitandosi a dichiarare che i dispositivi offerti presentano le caratteristiche richieste dalla lex specialis.
III) Violazione degli articoli 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 20 bis e 21 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
In via ulteriormente subordinata, per il caso in cui fossero ritenuti infondati il primo ed il secondo motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità dell’art. 4, punto 6, dell’Atto organizzativo dell’APAC della PAT, secondo il quale «per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara». Non esiste, secondo la ricorrente, alcuna norma a livello nazionale o a livello provinciale che consenta alle stazioni appaltanti di derogare alla nomina dell’apposita commissione composta da esperti nel settore oggetto di gara allorquando sia prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, neppure laddove i criteri di valutazione delle offerte tecniche siano tutti di tipo quantitativo o tabellari. Del resto le Linee guida ANAC n. 5, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, ribadiscono che l’obbligo di nominare l’apposita Commissione giudicatrice sussiste anche quando è prevista «l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off».
5. La Comunità della Val Di Sole si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 16 ottobre 2019, eccependo, in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva, perché la gara è stata integralmente gestita dall’APAC ai sensi dell’art. 39-bis della legge provinciale n. 3/2006, e chiedendo, in via subordinata, il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente.
6. La controinteressata KGN S.r.l. si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 21 ottobre 2019, chiedendo il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente. In particolare la controinteressata ha eccepito che il dispositivo denominato Kupolina dispone di due sistemi energetici autonomi, costituiti da batterie e da due pannelli fotovoltaici ad alto rendimento; che nessuna norma preclude alle stazioni appaltanti la possibilità di eseguire la valutazione delle offerte tecniche attraverso criteri numerici e tabellari, basati sulla preventiva determinazione delle caratteristiche del prodotto; che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto superflua la nomina della commissione di gara in quanto l’esercizio della discrezionalità tecnico-valutativa si è esaurito nella fase di predeterminazione degli elementi migliorativi del prodotto richiesto.
7. La Provincia di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 22 ottobre 2019 ha chiesto il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente. In particolare la provincia ha replicato che «il Seggio di Gara non era investito di alcun potere di apprezzamento discrezionale della qualità dell’offerta tecnica, posto che la discrezionalità della valutazione dell’offerta tecnica risultava esercitata ed esaurita dallo stesso disciplinare di gara, né era investito di un accertamento di veridicità della dichiarazione negoziale di offerta delle caratteristiche tecniche migliorative (quanto dichiarato in sede di offerta tecnica vincola il concorrente in sede precontrattuale a pena dell’escussione della garanzia provvisoria e – in caso di aggiudicazione – si traduce in obbligo contrattuale), posto che non era richiesto al Seggio di Gara di effettuare alcun tipo di controllo in merito a quanto offerto dai concorrenti attraverso l’apposito modulo messo a disposizione da parte dell’amministrazione, in quanto la disciplina di gara non richiedeva ai concorrenti di produrre ulteriore documentazione tecnica, a comprova di quanto dichiarato nel modulo da caricare a sistema». Inoltre, secondo la Provincia, «è ragionevole che l’ente aggiudicatore non abbia richiesto la produzione di documentazione a comprova delle caratteristiche tecniche premianti che i concorrenti si sono impegnati a rispettare nell’esecuzione dell’appalto presentando una dichiarazione negoziale di offerta contrattuale, il cui mancato rispetto li esporrebbe all’escussione della garanzia provvisoria ovvero definitiva, al pagamento di penali, alla risoluzione del contratto, al risarcimento per i danni cagionati e alla segnalazione dell’inadempimento ad ANAC». Infine la Provincia ha eccepito che la mancata nomina della Commissione giudicatrice si giustifica in ragione della speciale disciplina posta dall’art. 20-bis della legge provinciale n. 2/2016 (secondo il quale “Il regolamento di attuazione di questa legge disciplina le funzioni della commissione tecnica e del presidente di gara e i requisiti dei componenti di questi organi. Spetta in ogni caso alla commissione tecnica, ove presente, la valutazione dell’offerta tecnica e al presidente di gara l’assegnazione del punteggio all’offerta economica. …”) e del fatto che la stazione appaltante ha scelto di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di criteri di natura tabellare.
8. Alla camera di consiglio del 24 ottobre 2019 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. La domanda principale – volta a tutelare il c.d. interesse pretensivo principale, ossia l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, e supportata dal primo motivo di ricorso, diretto a dimostrare che una corretta valutazione delle caratteristiche dei prodotti offerti in gara dai concorrenti avrebbe consentito alla ricorrente di collocarsi al primo posto della graduatoria – non può essere accolta alla luce delle seguenti considerazioni.
La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta all’amministrazione e, quindi, sono inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, in quanto sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm. (principio consolidato: da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893). Diverso è però il caso in cui la valutazione tecnica delle offerte presentate sia affidata all’individuazione della presenza o meno degli elementi specificati nei criteri di valutazione (secondo il metodo di attribuzione dei punteggi c.d. “on/off”); in tal caso, se si manifesta l’incongruità dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice, il concorrente interessato ben può invocare il sindacato del Giudice amministrativo: l’inesatta percezione, da parte della commissione giudicatrice, dell’offerta tecnica si risolve infatti in un eccesso di potere per manifesto difetto di istruttoria ed errore sui presupposti, il cui accertamento rientra nella competenza del Giudice amministrativo.
Sulla scorta di tale giurisprudenza la ricorrente chiede a questo Tribunale di accertare l’incongruità dei punteggi tecnici attribuiti alla prima e alla seconda classificata, adducendo che il Presidente del seggio di gara avrebbe erroneamente attribuito tali punteggi perché i prodotti offerti in gara dalle controinteressate non presentano parte delle caratteristiche dichiarate negli appositi questionari compilati dalle stesse controinteressate.
Tuttavia si deve rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988), dalla quale non v’è motivo per discostarsi in questa sede, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti pubblici l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate dal bando di gara, che costituisce la c.d. lex specialis e che, quindi, non può essere disapplicato, neppure nel caso in cui talune delle regole ivi contenute risultino non conformi allo ius superveniens, fatta salva solo la possibilità di agire in autotutela.
Passando al caso in esame, dal combinato disposto degli articoli 16, 18.1, 18.2 e 20 del disciplinare di gara emerge che la valutazione delle offerte tecniche – mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – è stata strutturata: da un lato, prevedendo l’applicazione del metodo c.d. “on/off” (ossia del metodo in forza del quale, in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, mentre in assenza dell’elemento è attribuito un punteggio pari a zero) ai fini dell’attribuzione dei punteggi, da parte del Presidente del seggio di gara, in base a quanto dichiarato dai concorrenti negli appositi questionari; dall’altro, non richiedendo ai concorrenti né la presentazione di documentazione tecnica, a comprova di quanto dagli stessi dichiarato, né tantomeno l’esibizione di campioni relativi ai prodotti offerti, e senza prevedere alcun tipo di verifica e di valutazione da parte di un’apposita commissione giudicatrice (organo che non è stato neppure nominato, in applicazione dall’Atto organizzativo dell’APAC della PAT in epigrafe indicato, ove si prevede che “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”).
In particolare l’art. 16 del disciplinare di gara, relativo all’offerta tecnica e alla documentazione da caricare a sistema come “allegato tecnico” – oltre a sancire che l’offerta tecnica “deve rispettare le caratteristiche minime stabilite dal progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara”– prevede come documentazione da produrre soltanto il “modulo di offerta tecnica, redatto secondo il fac-simile allegato D al presente disciplinare”, nel quale “il concorrente dovrà indicare le migliorie che intende offrire rispetto alle specifiche e caratteristiche minime contenute nei documenti di gara”, senza richiedere ai concorrenti di produrre ulteriore documentazione tecnica e/o campioni dei prodotti offerti in gara. L’art. 18.1 del disciplinare, rubricato “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, contiene una tabella che prevede cinque distinti criteri di valutazione (“numero operazioni”, “peso della calotta”, “fabbisogno energetico”, “caratteristiche costruttive gusci” e “certificazioni”), strutturando la valutazione degli aspetti qualitativi sul metodo “on/off”. L’art. 18.2 del disciplinare, rubricato “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica”, prevede l’attribuzione del punteggio tecnico “automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”, evidentemente dichiarata dal concorrente nell’ambito del predetto “modulo di offerta tecnica”. L’art. 20 del disciplinare di gara dispone che, “Poiché le offerte tecniche sono valutate sulla base di criteri esclusivamente quantitativi e tabellari (cfr. par. 18 del disciplinare), la commissione tecnica non è prevista”.
Tanto premesso, non appare censurabile l’operato del Presidente del seggio, che – attenendosi fedelmente a quanto previsto dal disciplinare di gara – ha attribuito a ciascuna offerta tecnica i punteggi previsti dalla suddetta tabella attenendosi a quanto dichiarato dai concorrenti (nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica”) circa il possesso delle caratteristiche indicate nella tabella stessa, senza svolgere alcun ulteriore accertamento volto a verificare quanto dichiarato da ciascun concorrente. Come ben evidenziato dalla Provincia nelle sue difese, «le disposizioni del disciplinare di gara non solo non prevedevano, ma neppure consentivano, alcuna forma di previa valutazione in merito al contenuto tecnico di quanto offerto dai concorrenti, sia con riguardo al rispetto delle caratteristiche minime previste dalla documentazione di gara …, che alla miglioria offerta». Il primo motivo del ricorso, e con esso la pretesa aggiudicazione dell’appalto, sono in conclusione infondati.
2. Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che «Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore».
Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono «consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo». Ciò – a ben vedere – è quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti. L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.
Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, perché la stazione appaltante non ha chiesto ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica” ed ha previsto che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in tali questionari, senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione dei punteggi secondo il metodo “on/off” (si pensi, ad esempio, al possesso di una certificazione ISO) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (si pensi, con riferimento alla fattispecie in esame, alle caratteristiche relative al “fabbisogno energetico”, oggetto del criterio di valutazione n. 3), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un’apposita commissione giudicatrice (come dimostra la controversia insorta, nella fattispecie in esame, in merito al punteggio tecnico attribuito all’offerta della controinteressata per il sistema di ricarica del dispositivo denominato Kupolina).
3. Stante quanto precede, la domanda di annullamento proposta in via subordinata dalla ricorrente deve essere accolta e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti della procedura selettiva, a partire dagli articoli 16, 18.1, 18.2 e 20 del disciplinare di gara.
4. La reiezione del primo motivo di ricorso comporta la reiezione della domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, che sconta la mancata dimostrazione della fondatezza della spettanza dell’aggiudicazione e, con essa, dell’ingiustizia del danno.
5. Tenuto conto della novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 144/2019 lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti della procedura di gara ivi indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 29/10/2019 n.140 proviene da Giustamm.

Pres. Roberta Vigotti Est. Carlo Polidori.

Sull’incompetenza relativa del Segretario Generale di un Comune ad adottare il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti.

Rifiuti Ordinanza di rimozione e caratterizzazione rifiuti Ordinanza sindacale – Art. 192, D.lgs. 152/06 Art. 244, D.lgs. 152/06 – Incompetenza relativa Segretario Generale - 
 
 

È illegittimo per incompetenza relativa il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti emesso dal Segretario Generale di un Comune, in quanto rientrante nei poteri di ordinanza propri del Sindaco.

 

Pubblicato il 15/12/2017 
N. 00327/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00224/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 224 del 2017, integrato con motivi aggiunti, proposto da Ugo Simonetti, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta de Pretis e Fulvio Cortese con domicilio eletto in Trento, via S. Trinità n. 14, presso lo studio dei predetti avvocati;
contro
il Comune di Borgo Valsugana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Trento, Largo Porta Nuova n. 9, è domiciliato; 
per l’annullamento
– quanto al ricorso introduttivo, dei seguenti atti: A) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 20671/2017 – Risposta alle osservazioni; B) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida; C) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 13767 – Archiviazione; D) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20640/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 13767/2017 – Risposta alle osservazioni; E) nota del Segretario generale di Borgo Valsugana del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida; F) verbale di ispezione della Stazione forestale del Comune di Borgo Valsugana del 22 febbraio 2017 e verbale di sopralluogo del Comune di Borgo Valsugana del 23 dicembre 2016; G) ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;
– quanto al ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento di diffida del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana prot. n. 27300 del 28 settembre 2017, notificato il 16 ottobre 2017, con cui al ricorrente viene ordinato di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgo Valsugana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 il dott. Carlo Polidori e udito l’avvocato Roberta De Pretis per la parte ricorrente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. A seguito di un’ispezione eseguita dalla Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 22 febbraio 2017 nell’ambito di un procedimento penale per il reato di esecuzione di opere edilizie in assenza del permesso di costruire su beni dichiarati di interesse culturale, il Comune di Borgo Valsugana con nota del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017 ha comunicato all’avvocato Ugo Simonetti – proprietario del complesso immobiliare denominato Castel Telvana, costituito da un antico castello e dalle sue pertinenze – l’avvio del procedimento finalizzato all’emanazione di un provvedimento di diffida ai sensi del decreto legislativo n. 152/2006, contestando il deposito, sulla p.f. n. 299/2 in C.C. Borgo (facente parte del complesso di Castel Telvana), di  un cumulo di circa 30 mc di rifiuti speciali non pericolosi (CER 17 05 04) costituiti da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro), presumibilmente provenienti da scavi e sbancamenti eseguiti sulle attigue p.f. 288 e p.ed. 532. A seguito delle osservazioni presentate dal ricorrente in data 13 giugno 2017 l’Amministrazione, con successiva nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017, ha archiviato tale procedimento, ma con la coeva nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, ha avviato un’ulteriore procedimento nei confronti del ricorrente, nonché dell’esecutore materiale dell’illecito. A fronte di tale comunicazione il ricorrente in data 10 agosto 2017 ha presentato nuove osservazioni, ritenute non condivisibili dall’Amministrazione con nota del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017.
2. Avverso i suddetti atti – impugnati con il ricorso introduttivo – l’avvocato Simonetti ha dedotto le seguenti censure: violazione dell’articolo 78, comma 2, della legge provinciale n. 15/2015 e dell’articolo 185, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 152/2006; erronea applicazione dell’articolo 186, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell’articolo 41-bis del decreto legge n. 98/2013; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, falsa rappresentazione della realtà, carenza o insufficienza dell’istruttoria, insufficienza e perplessità della motivazione. I provvedimenti impugnati si fondano sull’erroneo presupposto che l’intervento di movimentazione di terra vada qualificato come uno scavo di sbancamento, in quanto presenta un’altezza massima di 3,50 m, e quindi ben superiore al limite di 0,5 m fissato per l’attività edilizia libera dall’art. 78, comma 2, lett. b), della legge provinciale n. 15/2015. Invece – come si può evincere dalle consulenze di parte allegate al ricorso – l’intervento consiste nello spostamento di un modesto quantitativo di terreno superficiale, circoscritto al ristretto ambito dell’area limitrofa alla porta nord del complesso di Castel Telvana e finalizzato alla sistemazione, mediante la ripulitura dagli arbusti e il livellamento del profilo del terreno, della superficie in corrispondenza della porta stessa. In particolare, sono stati rimossi gli arbusti e le piante pericolanti e il sottostante cumulo di terra e sassi presenti a ridosso della porta nord, sulla p.f. 288, alleggerendo il versante, assai scosceso, incombente sul fianco della porta e rendendo più agevole l’accessibilità alla stessa, ed il terreno rimosso è stato messo a dimora sulla p.f. 299/2, al fine di addolcire il pendio in prossimità della porta nord. Inoltre il riutilizzo del materiale di scavo nello stesso sito costituisce una delle ipotesi in presenza delle quali non trova applicazione la normativa sui rifiuti, come previsto dall’art. 185, comma 1, del decreto legislativo n. 152/2006, secondo il quale Non rientrano nel campo di applicazione della parte quarta del presente decreto: … c) il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato. Infine l’Amministrazione non ha considerato che: A) il predetto art. 185 non fa riferimento al rispetto dei limiti di concentrazione indicati nell’allegato 5 alla Parte quarta del decreto legislativo n. 152/2006, presupponendo che la non contaminazione – in particolare per piccoli volumi scavati in aree che sicuramente non sono mai state soggette a potenziali impatti – possa essere dimostrata anche senza l’esecuzione di un’analisi; B) in ogni caso l’area oggetto del movimento di terra e rocce è da sempre destinata a parco-giardino, di pertinenza del complesso di Castel Telvana e, come tale, non è stata mai interessata da attività potenzialmente inquinanti, sicché non si rende necessaria alcuna analisi ai fini della prova della sua non contaminazione (come confermato in una delle due consulenze allegate al ricorso). Pertanto il materiale terroso e roccioso rinvenuto sulla p.f. 299/2 non è assoggettato alla disciplina di cui all’art. 186 del decreto legislativo n. 152/2006.
3. Il predetto procedimento si è concluso con l’adozione – da parte del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana – del provvedimento di diffida del 28 settembre 2017, prot. n. 27300, con il quale al ricorrente viene ordinato di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti, avvertendolo altresì che decorsi tali termini l’Amministrazione si avvarrà dei poteri sostitutori previsti dagli articoli 244 comma 4 e 250 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. nell’ottemperare a quanto previsto dal decreto da ultimo citato, a spese dei responsabili dell’inquinamento.
4. Avverso tale provvedimento di diffida, impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, l’avvocato Simonetti ha dedotto le seguenti censure:
I) invalidità derivata; violazione dell’articolo 78, comma 2, della legge provinciale n. 15/2015 e dell’articolo 185, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 152/2006; erronea applicazione dell’articolo 186, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell’articolo 41-bis del decreto legge n. 98/2013; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, falsa rappresentazione della realtà, carenza o insufficienza dell’istruttoria, insufficienza e perplessità della motivazione. Trattandosi del provvedimento conclusivo del procedimento, la diffida è illegittima perchè affetta dai medesimi vizi che inficiano i relativi atti preparatori, impugnati con il ricorso introduttivo;
II) violazione dell’articolo 21-ter della legge 241/1990 e del principio del buon andamento ex articolo 97 Cost.. L’Amministrazione, nell’ordinare di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti, ha violato l’art. 21-ter della legge 241/1990, perché ha imposto obblighi in capo al ricorrente, ma non ha precisato il contenuto di tali obblighi, né ha indicato il termine entro il quale gli obblighi stessi debbono essere adempiuti;
III) violazione dell’articolo 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell’articolo 90, comma 3, del decreto del Presidente della Giunta Provinciale di Trento 1-41/1987; incompetenza; violazione dei principi di nominatività e tipicità del provvedimento amministrativo. Anche a voler ritenere che la diffida sia stata adottata ai sensi dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 – disposizione applicabile nei casi (tra i quali l’Amministrazione ricomprende quello in esame) in cui si debba rimuovere materiali classificabili come rifiuti – comunque tale disposizione è stata violata, perchè la diffida: A) non è stata adottata dall’organo normativamente individuato (il Sindaco); B) non è riconducibile al tipo di provvedimento espressamente prescritto dalla legge ( ordinanza); C) non indica le operazioni che il destinatario dovrebbe realizzare, ma prescrive soltanto di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm.; D) non indica alcun termine entro cui provvedere, ma rinvia a non meglio identificati termini previsti nel decreto legislativo n. 152/2006.
5. Il Comune di Borgo Valsugana si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 9 dicembre 2017 ha replicato alle suesposte censure osservando – tra l’altro – che la diffida non è stata adottata ai sensi dell’art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, neppure richiamato in motivazione, bensì ai sensi del successivo art. 244, in ragione del mancato rispetto dell’art. 186 del medesimo decreto legislativo in materia di utilizzo delle terre e delle rocce da scavo.
6. Alla camera di consiglio odierna le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7. In via preliminare si deve rammentare che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto avverso meri atti endoprocedimentali, in quanto non immediatamente lesivi della sfera giuridica dell’interessato. Il ricorso introduttivo del presente giudizio deve quindi essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse in quanto il verbale di sopralluogo del 23 dicembre 2016, il verbale di ispezione del 22 febbraio 2017, la nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, recante la comunicazione di avvio del procedimento di diffida e la nota del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017, con la quale sono state confutate le osservazioni presentate del ricorrente, si configurano come meri atti endoprocedimentali, mentre i restanti atti impugnati con il ricorso introduttivo (note del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017, del 24 luglio 2017, prot. n. 20640/2017, e del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017) sono stati evidentemente superati dalla predetta nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017 (con la quale è stato disposto il riavvio del procedimento).
8. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si deve preliminarmente rammentare che l’art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, dopo aver sancito al comma 1 che l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati, dispone al comma 3 che, fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque violi il divieto di cui al comma 1 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo, precisando che il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate. Invece, l’art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006 – premesso che le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti (comma 1) – dispone al comma 2 che la provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo (comma 2), precisando al comma 3 che l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253. Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1188), spetta al giudice la qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, senza che tale operazione ermeneutica risulti vincolata dalla qualificazione operata dall’Amministrazione. Ciò posto, sebbene il Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana abbia richiamato in motivazione l’art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006, il Collegio ritiene che la diffida sia stata adottata nell’esercizio del potere di cui all’art. 192, comma 3, del medesimo decreto legislativo, perché al ricorrente viene contestato il deposito sulla p.f. n. 299/2 in C.C. Borgo di un cumulo di circa 30 mc di rifiuti speciali non pericolosi (CER 17 05 04) costituiti da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro), ossia la violazione del divieto di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo, sancito dal primo comma dell’art. 192. A conferma di quanto precede vale richiamare la nota della Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 12 maggio 2017 (citata nella motivazione dell’impugnata diffida), con la quale è stato segnalato al Comune di Borgo Valsugana che il contenuto delle prescrizioni oggetto del verbale ai sensi dell’art. 318-ter del decreto legislativo n. 152/2006 (allegato alla predetta nota) è da considerarsi quale proposta della Stazione forestale anche ai fini dell’attivazione da parte del Sindaco del Comune degli ordinari poteri di diffida/ordinanza o degli altri provvedimenti amministrativi di competenza, in particolare quelli di cui all’art. 192, comma 3 del D.Lgs. 152/2006, ritenuti necessari. 
9. Stante quanto precede, è fondata la censura che il ricorrente incentra sull’incompetenza del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana. Difatti dall’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 si desume inequivocabilmente che l’adozione delle ordinanze di diffida ivi previste rientra nella competenza del Sindaco del comune.
10. Il ricorso deve, quindi, essere accolto, con assorbimento delle restanti censure. Come ha chiarito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5), in forza dell’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. (secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati) in tutte le situazioni di incompetenza dell’organo procedente deve ritenersi che il potere amministrativo non sia stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio ed assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Per l’effetto, l’impugnata diffida deve essere annullata, con rimessione dell’affare all’autorità competente, da individuare nel Sindaco del Comune di Borgo Valsugana.
11. Tenuto conto del differente esito del ricorso principale e dei motivi ad esso aggiunti, sussistono i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 224/2017 e sul ricorso per motivi aggiunti in epigrafe indicati, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione. Per l’effetto annulla il provvedimento di diffida impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Antonia Tassinari, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Polidori   Roberta Vigotti                               IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 15/12/2017 n.327 proviene da Giustamm.

Pres. Roberta Vigotti Est. Carlo Polidori.

Sull incompetenza relativa del Segretario Generale di un Comune ad adottare il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti.

Rifiuti Ordinanza di rimozione e caratterizzazione rifiuti Ordinanza sindacale – Art. 192, D.lgs. 152/06 Art. 244, D.lgs. 152/06 – Incompetenza relativa Segretario Generale – 
 
 

È illegittimo per incompetenza relativa il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti emesso dal Segretario Generale di un Comune, in quanto rientrante nei poteri di ordinanza propri del Sindaco.

Pubblicato il 15/12/2017 
N. 00327/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00224/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 224 del 2017, integrato con motivi aggiunti, proposto da Ugo Simonetti, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta de Pretis e Fulvio Cortese con domicilio eletto in Trento, via S. Trinità n. 14, presso lo studio dei predetti avvocati;
contro
il Comune di Borgo Valsugana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Trento, Largo Porta Nuova n. 9, è domiciliato; 
per l annullamento
– quanto al ricorso introduttivo, dei seguenti atti: A) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 20671/2017 – Risposta alle osservazioni ; B) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida ; C) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 13767 – Archiviazione ; D) nota del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana del 24 luglio 2017, prot. n. 20640/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida prot. n. 13767/2017 – Risposta alle osservazioni ; E) nota del Segretario generale di Borgo Valsugana del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017, avente il seguente oggetto: p.f. 299/2 C.C. Borgo – Castel Telvana – Comunicazione avvio del procedimento amministrativo finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida ; F) verbale di ispezione della Stazione forestale del Comune di Borgo Valsugana del 22 febbraio 2017 e verbale di sopralluogo del Comune di Borgo Valsugana del 23 dicembre 2016; G) ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;
– quanto al ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento di diffida del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana prot. n. 27300 del 28 settembre 2017, notificato il 16 ottobre 2017, con cui al ricorrente viene ordinato di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti ;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgo Valsugana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 il dott. Carlo Polidori e udito l avvocato Roberta De Pretis per la parte ricorrente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. A seguito di un ispezione eseguita dalla Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 22 febbraio 2017 nell ambito di un procedimento penale per il reato di esecuzione di opere edilizie in assenza del permesso di costruire su beni dichiarati di interesse culturale, il Comune di Borgo Valsugana con nota del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017 ha comunicato all avvocato Ugo Simonetti – proprietario del complesso immobiliare denominato Castel Telvana, costituito da un antico castello e dalle sue pertinenze – l avvio del procedimento finalizzato all emanazione di un provvedimento di diffida ai sensi del decreto legislativo n. 152/2006, contestando il deposito, sulla p.f. n. 299/2 in C.C. Borgo (facente parte del complesso di Castel Telvana), di  un cumulo di circa 30 mc di rifiuti speciali non pericolosi (CER 17 05 04) costituiti da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro) , presumibilmente provenienti da scavi e sbancamenti eseguiti sulle attigue p.f. 288 e p.ed. 532. A seguito delle osservazioni presentate dal ricorrente in data 13 giugno 2017 l Amministrazione, con successiva nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017, ha archiviato tale procedimento, ma con la coeva nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, ha avviato un ulteriore procedimento nei confronti del ricorrente, nonché dell esecutore materiale dell illecito. A fronte di tale comunicazione il ricorrente in data 10 agosto 2017 ha presentato nuove osservazioni, ritenute non condivisibili dall Amministrazione con nota del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017.
2. Avverso i suddetti atti – impugnati con il ricorso introduttivo – l avvocato Simonetti ha dedotto le seguenti censure: violazione dell articolo 78, comma 2, della legge provinciale n. 15/2015 e dell articolo 185, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 152/2006; erronea applicazione dell articolo 186, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell articolo 41-bis del decreto legge n. 98/2013; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, falsa rappresentazione della realtà, carenza o insufficienza dell istruttoria, insufficienza e perplessità della motivazione. I provvedimenti impugnati si fondano sull erroneo presupposto che l intervento di movimentazione di terra vada qualificato come uno scavo di sbancamento, in quanto presenta un altezza massima di 3,50 m , e quindi ben superiore al limite di 0,5 m fissato per l attività edilizia libera dall art. 78, comma 2, lett. b), della legge provinciale n. 15/2015. Invece – come si può evincere dalle consulenze di parte allegate al ricorso – l intervento consiste nello spostamento di un modesto quantitativo di terreno superficiale, circoscritto al ristretto ambito dell area limitrofa alla porta nord del complesso di Castel Telvana e finalizzato alla sistemazione, mediante la ripulitura dagli arbusti e il livellamento del profilo del terreno, della superficie in corrispondenza della porta stessa. In particolare, sono stati rimossi gli arbusti e le piante pericolanti e il sottostante cumulo di terra e sassi presenti a ridosso della porta nord, sulla p.f. 288, alleggerendo il versante, assai scosceso, incombente sul fianco della porta e rendendo più agevole l accessibilità alla stessa, ed il terreno rimosso è stato messo a dimora sulla p.f. 299/2, al fine di addolcire il pendio in prossimità della porta nord. Inoltre il riutilizzo del materiale di scavo nello stesso sito costituisce una delle ipotesi in presenza delle quali non trova applicazione la normativa sui rifiuti, come previsto dall art. 185, comma 1, del decreto legislativo n. 152/2006, secondo il quale Non rientrano nel campo di applicazione della parte quarta del presente decreto: … c) il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato . Infine l Amministrazione non ha considerato che: A) il predetto art. 185 non fa riferimento al rispetto dei limiti di concentrazione indicati nell allegato 5 alla Parte quarta del decreto legislativo n. 152/2006, presupponendo che la non contaminazione – in particolare per piccoli volumi scavati in aree che sicuramente non sono mai state soggette a potenziali impatti – possa essere dimostrata anche senza l esecuzione di un analisi; B) in ogni caso l area oggetto del movimento di terra e rocce è da sempre destinata a parco-giardino, di pertinenza del complesso di Castel Telvana e, come tale, non è stata mai interessata da attività potenzialmente inquinanti, sicché non si rende necessaria alcuna analisi ai fini della prova della sua non contaminazione (come confermato in una delle due consulenze allegate al ricorso). Pertanto il materiale terroso e roccioso rinvenuto sulla p.f. 299/2 non è assoggettato alla disciplina di cui all art. 186 del decreto legislativo n. 152/2006.
3. Il predetto procedimento si è concluso con l adozione – da parte del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana – del provvedimento di diffida del 28 settembre 2017, prot. n. 27300, con il quale al ricorrente viene ordinato di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti , avvertendolo altresì che decorsi tali termini l Amministrazione si avvarrà dei poteri sostitutori previsti dagli articoli 244 comma 4 e 250 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. nell ottemperare a quanto previsto dal decreto da ultimo citato, a spese dei responsabili dell inquinamento .
4. Avverso tale provvedimento di diffida, impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, l avvocato Simonetti ha dedotto le seguenti censure:
I) invalidità derivata; violazione dell articolo 78, comma 2, della legge provinciale n. 15/2015 e dell articolo 185, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 152/2006; erronea applicazione dell articolo 186, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell articolo 41-bis del decreto legge n. 98/2013; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, falsa rappresentazione della realtà, carenza o insufficienza dell istruttoria, insufficienza e perplessità della motivazione. Trattandosi del provvedimento conclusivo del procedimento, la diffida è illegittima perchè affetta dai medesimi vizi che inficiano i relativi atti preparatori, impugnati con il ricorso introduttivo;
II) violazione dell articolo 21-ter della legge 241/1990 e del principio del buon andamento ex articolo 97 Cost.. L Amministrazione, nell ordinare di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. entro i termini ivi previsti , ha violato l art. 21-ter della legge 241/1990, perché ha imposto obblighi in capo al ricorrente, ma non ha precisato il contenuto di tali obblighi, né ha indicato il termine entro il quale gli obblighi stessi debbono essere adempiuti;
III) violazione dell articolo 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 e dell articolo 90, comma 3, del decreto del Presidente della Giunta Provinciale di Trento 1-41/1987; incompetenza; violazione dei principi di nominatività e tipicità del provvedimento amministrativo. Anche a voler ritenere che la diffida sia stata adottata ai sensi dell art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 – disposizione applicabile nei casi (tra i quali l Amministrazione ricomprende quello in esame) in cui si debba rimuovere materiali classificabili come rifiuti – comunque tale disposizione è stata violata, perchè la diffida: A) non è stata adottata dall organo normativamente individuato (il Sindaco ); B) non è riconducibile al tipo di provvedimento espressamente prescritto dalla legge ( ordinanza ); C) non indica le operazioni che il destinatario dovrebbe realizzare, ma prescrive soltanto di ottemperare completamente a quanto previsto e disposto dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e ss.mm. ; D) non indica alcun termine entro cui provvedere , ma rinvia a non meglio identificati termini previsti nel decreto legislativo n. 152/2006.
5. Il Comune di Borgo Valsugana si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 9 dicembre 2017 ha replicato alle suesposte censure osservando – tra l altro – che la diffida non è stata adottata ai sensi dell art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, neppure richiamato in motivazione, bensì ai sensi del successivo art. 244, in ragione del mancato rispetto dell art. 186 del medesimo decreto legislativo in materia di utilizzo delle terre e delle rocce da scavo.
6. Alla camera di consiglio odierna le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7. In via preliminare si deve rammentare che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto avverso meri atti endoprocedimentali, in quanto non immediatamente lesivi della sfera giuridica dell interessato. Il ricorso introduttivo del presente giudizio deve quindi essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse in quanto il verbale di sopralluogo del 23 dicembre 2016, il verbale di ispezione del 22 febbraio 2017, la nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017, recante la comunicazione di avvio del procedimento di diffida e la nota del 26 settembre 2017, prot. n. 27200/2017, con la quale sono state confutate le osservazioni presentate del ricorrente, si configurano come meri atti endoprocedimentali, mentre i restanti atti impugnati con il ricorso introduttivo (note del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017, del 24 luglio 2017, prot. n. 20640/2017, e del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017) sono stati evidentemente superati dalla predetta nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017 (con la quale è stato disposto il riavvio del procedimento).
8. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si deve preliminarmente rammentare che l art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, dopo aver sancito al comma 1 che l abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati , dispone al comma 3 che, fatta salva l applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256 , chiunque violi il divieto di cui al comma 1 è tenuto a procedere alla rimozione, all avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo , precisando che il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate . Invece, l art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006 – premesso che le pubbliche amministrazioni che nell esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti (comma 1) – dispone al comma 2 che la provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo (comma 2), precisando al comma 3 che l ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell articolo 253 . Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1188), spetta al giudice la qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, senza che tale operazione ermeneutica risulti vincolata dalla qualificazione operata dall Amministrazione. Ciò posto, sebbene il Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana abbia richiamato in motivazione l art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006, il Collegio ritiene che la diffida sia stata adottata nell esercizio del potere di cui all art. 192, comma 3, del medesimo decreto legislativo, perché al ricorrente viene contestato il deposito sulla p.f. n. 299/2 in C.C. Borgo di un cumulo di circa 30 mc di rifiuti speciali non pericolosi (CER 17 05 04) costituiti da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro) , ossia la violazione del divieto di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo, sancito dal primo comma dell art. 192. A conferma di quanto precede vale richiamare la nota della Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 12 maggio 2017 (citata nella motivazione dell impugnata diffida), con la quale è stato segnalato al Comune di Borgo Valsugana che il contenuto delle prescrizioni oggetto del verbale ai sensi dell art. 318-ter del decreto legislativo n. 152/2006 (allegato alla predetta nota) è da considerarsi quale proposta della Stazione forestale anche ai fini dell attivazione da parte del Sindaco del Comune degli ordinari poteri di diffida/ordinanza o degli altri provvedimenti amministrativi di competenza, in particolare quelli di cui all art. 192, comma 3 del D.Lgs. 152/2006, ritenuti necessari . 
9. Stante quanto precede, è fondata la censura che il ricorrente incentra sull incompetenza del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana. Difatti dall art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 si desume inequivocabilmente che l adozione delle ordinanze di diffida ivi previste rientra nella competenza del Sindaco del comune.
10. Il ricorso deve, quindi, essere accolto, con assorbimento delle restanti censure. Come ha chiarito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5), in forza dell art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. (secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ) in tutte le situazioni di incompetenza dell organo procedente deve ritenersi che il potere amministrativo non sia stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio ed assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Per l effetto, l impugnata diffida deve essere annullata, con rimessione dell affare all autorità competente, da individuare nel Sindaco del Comune di Borgo Valsugana.
11. Tenuto conto del differente esito del ricorso principale e dei motivi ad esso aggiunti, sussistono i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 224/2017 e sul ricorso per motivi aggiunti in epigrafe indicati, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione. Per l effetto annulla il provvedimento di diffida impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Antonia Tassinari, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Polidori   Roberta Vigotti                               IL SEGRETARIO
 

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