Alda Dellantonio, Presidente, Stephan Beikircher, Consigliere, Estensore

In house : la natura e la definizione dell’ espressione "controllo".

Pubblica amministrazione – in house – controllo – natura e definizione
 

Pubblicato il 18/06/2020 Pubblicato il 18/06/2020

N. 00139/2020 REG.PROV.COLL. N. 00139/2020 REG.KOLL.BESCHL

N. 00195/2019 REG.RIC. N. 00195/2019 REG.REK.

SENTENZA URTEIL

ex artt. 74 e 116 cod. proc. amm.;   gemäß Artt. 74 und 116 VwPO; sul ricorso numero di registro generale 195 del 2019, proposto da   im Rekurs Nr. 195 des allgemeinen Registers des Jahres 2019, eingebracht von -OMISSIS- e -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Giandomenico Pittelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, via Duca d’Aosta, n. 100;   -OMISSIS-und -OMISSIS-, in der Person des jeweiligen gesetzlichen Vertreters pro tempore, beide vertreten und verteidigt von Rechtsanwalt Giandomenico Pittelli, mit digitalem Domizil bei der in den Justizregistern eingetragenen zertifizierten E-Mail-Adresse und Wahldomizil in seiner Kanzlei in Bozen, Duca d’Aosta Allee, Nr. 100;

contro
-OMISSIS- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Ascioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lana, via Merano, n. 5;   gegen
-OMISSIS- -OMISSIS-, in der Person des gesetzlichen Vertreters pro tempore, vertreten und verteidigt von Rechtsanwalt Stefano Ascioni, mit digitalem Domizil bei der in den Justizregistern eingetragenen zertifizierten zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil in seiner Kanzlei in Lana, Meranerstraße, Nr. 5;

nei confronti
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-, non costituite in giudizio;   und gegen
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- und -OMISSIS- -OMISSIS-, nicht eingelassen;

 

per l’accesso agli atti   für die Akteneinsicht

e il rilascio dei seguenti documenti relativi alla licitazione privata dell’-OMISSIS- -OMISSIS- (già -OMISSIS- -OMISSIS-) ex art. 16 L.P. 21 gennaio 1987, n. 2 per la cessione del ramo aziendale -OMISSIS- -OMISSIS-:   und Aushändigung der nachstehenden Dokumente betreffend die beschrà¤nkte Ausschreibung der -OMISSIS- -OMISSIS- (vormals -OMISSIS- -OMISSIS-), gemäß Art. 16 des L.G. vom 21. Jänner 1987, Nr. 2 für den Verkauf des Betriebszweiges -OMISSIS- -OMISSIS-: – graduatoria provvisoria ovvero definitiva;   – die provisorische bzw. definitive Rangliste; – documentazione relativa all’accertamento del possesso da parte del primo classificato e avente diritto all’aggiudicazione dei requisiti generali previsti dal disciplinare di gara;   – die Unterlagen betreffend die Ãœberprà¼fung der allgemeinen Voraussetzungen laut Wettbewerbsbedingungen der Erstplatzierten und Zuschlagsberechtigten; – documentazione relativa all’accertamento del possesso dei requisiti specifici previsti dal punto 2, a), b) e c) del disciplinare di gara da parte del primo classificato e avente diritto all’aggiudicazione (cfr. punto 2, del bando di messa all’asta: “a) aver realizzato negli ultimi tre esercizi, per i quali sia stato redatto un bilancio approvato alla data di presentazione dell’offerta, un valore della produzione medio pari ad almeno euro 3.000.000,00;   – die Unterlagen betreffend die Ãœberprà¼fung der spezifischen Voraussetzungen gemäß Punkt 2, a), b) und c) der Wettbewerbsbedingungen der Erstplatzierten und Zuschlagsberechtigten (vgl. Punkt 2. Bekanntmachung der Versteigerung: “a) aver realizzato negli ultimi tre esercizi, per i quali sia stato redatto un bilancio approvato alla data di presentazione dell’offerta, un valore della produzione medio pari ad almeno euro 3.000.000,00; b) patrimonio netto, risultante dall’ultimo bilancio approvato, pari ad almeno euro 100.000,00;   b) patrimonio netto, risultante dall’ultimo bilancio approvato, apri ad almeno euro 100.000,00; c) aver eseguito negli ultimi 5 anni almeno due servizi analoghi all’oggetto del ramo“);   c) aver eseguito negli ultimi 5 anni almeno due servizi analoghi all’oggetto del ramo“); – offerta economica del secondo classificato.   – das wirtschaftliche Angebot der Zweitplatzierten.      

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;   Nach Einsicht in den Rekurs und dessen Anlagen; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS- -OMISSIS-;   Nach Einsicht in den Einlassungsschriftsatz der -OMISSIS- -OMISSIS-; Vista l’ordinanza collegiale del -OMISSIS-con la quale è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio;   Nach Einsichtnahme in den Beschluss vom -OMISSIS-mit dem die Vervollstà¤ndigung des Streitgesprà¤chs angeordnet wurde; Viste le brevi note depositate dalle parti;   Nach Einsichtnahme in die von den Parteien hinterlegten kurzen Denkschriften; Visti tutti gli atti della causa;   Nach Prà¼fung aller Prozessunterlagen; Relatore nell’udienza in camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020, tenuta con le modalità  telematiche come da verbale, il consigliere Stephan Beikircher e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27;   Nach Anhörung bei der nichtà¶ffentlichen, laut Protokoll im telematischen Modus abgehaltenen, Verhandlung vom 19. Mai 2020 des Berichterstatters Stephan Beikircher, und sodann, gemäß Art. 84 Absatz 5 des G.D. vom 17. März 2020, Nr. 18, mit Gesetz vom 24. April 2020, Nr. 27, zum Gesetz erhoben, zur Entscheidung einbehalten; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   Folgende Sach- und Rechtslage wurde erwogen.

      FATTO   SACHVERHALT 1. Il gravame ha per oggetto l’annullamento del provvedimento dd. -OMISSIS- della resistente -OMISSIS- -OMISSIS- (già -OMISSIS- -OMISSIS- – di seguito -OMISSIS-), che ha negato l’accesso ai documenti meglio indicati in epigrafe, e l’accertamento del diritto al detto accesso documentale con conseguente richiesta di ordine di esibizione.   1. Gegenstand der Anfechtung ist die Aufhebung der Maßnahme der Beklagten -OMISSIS- -OMISSIS- (vormals -OMISSIS- -OMISSIS- – in Folge -OMISSIS-) vom -OMISSIS-, mit welcher der Zugang zu den im Rubrum angeführten Dokumenten verweigert wurde und die Feststellung des Rechts auf besagten Zugang mit folglicher Anordnung der Aushändigung der begehrten Unterlagen. 2. Con richiesta datata 25.07.2019 il difensore dell’-OMISSIS- formulava richiesta all’-OMISSIS- -OMISSIS- (ora -OMISSIS-) di accesso al fascicolo concernente il pubblico incanto e la successiva vendita del ramo d’azienda -OMISSIS- -OMISSIS- alla -OMISSIS–OMISSIS-, chiedendo copia di tutti i verbali e di tutte le delibere sia in fase di gara, sia in fase di vendita.   2. Mit Schreiben vom 25.07.2019 stellte der Verteidiger der -OMISSIS- an die -OMISSIS- -OMISSIS- (jetzt -OMISSIS-) den Antrag auf Zugang zum Faszikel der öffentlichen Versteigerung und des anschließenden Verkaufs des Betriebszweiges -OMISSIS- -OMISSIS- an die -OMISSIS–OMISSIS- mit Aushändigung der Kopie aller, im Laufe des Wettbewerbs und der Verkaufshandlungen, verfassten Niederschriften und erlassenen Beschlüsse. 3. La richiesta veniva formulata dall’-OMISSIS- nella sua veste di partecipante alla procedura di cui al bando e relativo disicplinare dd. -OMISSIS- e di successiva aggiudicataria della predetta gara, giusta delibera di data -OMISSIS- al prezzo di euro 1.011.825,00; aggiudicazione poi annullata in data -OMISSIS- per irregolarità  nel versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali risultanti dal DURC acquisito in sede di verifica.   3. Die -OMISSIS- stellte den Antrag in ihrer Eigenschaft als Teilnehmerin am laut Versteigerungsbekanntmachung und entsprechenden Wettbewerbsbedingungen vom -OMISSIS- ausgelobten Verfahren, sowie als darauffolgende Zuschlagsempfängerin des genannten Wettbewerbs laut Beschluss vom -OMISSIS- zum Preis von 1.011.825,00 Euro. Der Zuschlag wurde am -OMISSIS- aufgehoben, da aus dem – im Zuge der Ãœberprà¼fung – eingeholten DURC eine irreguläre Situation der Sozialversicherungsbeitrà¤ge hervorgegangen ist. 4. In seguito ad un incontro del 26.09.2019 con e-mail dd. 01.10.2019 il difensore dell’-OMISSIS- -OMISSIS- (ora -OMISSIS-) trasmetteva al legale dell’istante i seguenti documenti:   4. Nach einer am 26.09.2019 abgehaltenen Besprechung übermittelte der Verteidiger der -OMISSIS- -OMISSIS- (jetzt -OMISSIS-) mit E-Mail vom 01.10.2019 dem Verteidiger der Antragstellerin folgende Unterlagen: – delibera del consiglio d’amministrazione dell’-OMISSIS- -OMISSIS- dd. -OMISSIS- di annullamento dell’aggiudicazione della gara;   – Beschluss des Verwaltungsrates der -OMISSIS- -OMISSIS- vom -OMISSIS- zur Aufhebung des Zuschlags; – decisione dell’amministratore unico dell’-OMISSIS- -OMISSIS- dd. 18.01.2019 di prosecuzione della ricerca di un acquirente per il ramo d’azienda con le modalità  della trattativa privata plurima con utilizzazione della documentazione e delle informazioni pregresse;   – Beschluss des Einzelverwalters der -OMISSIS- -OMISSIS- vom 18.01.2019 zur Fortführung der Suche nach einem Käufer des Betriebszweigs mittels freihändiger Vergabe mit Mehrfachbeteiligung, unter Nutzung der vorhergehenden Unterlagen und Informationen; – inviti alla procedura negoziata inviati a -OMISSIS-;   – Einladungen zum Verhandlungsverfahren an -OMISSIS-; – richiesta di partecipazione alla trattativa privata di -OMISSIS- dd. 29.01.2019;   – Antrag der -OMISSIS-vom 29.01.2019 dem Verfahren zur freihändigen Vergabe beizutreten; – verbale dell’assemblea straordinaria di -OMISSIS- -OMISSIS- dd. 23.05.2019 di accettazione dell’offerta della ditta -OMISSIS- -OMISSIS- e   – Sitzungsprotokoll vom 23.05.2019 über die Annahme des Angebots der -OMISSIS- -OMISSIS- und – contratto di cessione di ramo d’azienda “-OMISSIS- -OMISSIS-” tra -OMISSIS- -OMISSIS- (ora -OMISSIS-) e -OMISSIS–OMISSIS- dd. 09.07.2019 per l’importo di euro 850.000,00.   – Vertrag vom 09.07.2019 über den Verkauf des Betriebszweiges -OMISSIS- -OMISSIS-“, abgeschlossen zwischen der -OMISSIS- -OMISSIS- (jetzt -OMISSIS-) und der -OMISSIS–OMISSIS- im Wert von 850.000,00 Euro. 5. In seguito al riscontro di alcune incongruenze (accettazione dell’offerta della -OMISSIS-, stipula del contratto con la -OMISSIS–OMISSIS-, appena fondata il 19.04.2019) il difensore dell’-OMISSIS- e dell’-OMISSIS- con lettera dd. 07.10.2019 ribadiva la richiesta di accesso, precisando di voler vedere esibiti i seguenti documenti:   5. Nachdem einige Ungereimtheiten ans Licht gekommen waren (Annahme des Angebots der -OMISSIS-, Vertragsabschluß mit der kurz davor am 19.04.2019 gegrà¼ndeten -OMISSIS–OMISSIS-) pochte der Verteidiger der -OMISSIS-und der -OMISSIS- mit Schreiben vom 07.10.2019 auf Erledigung des Antrages auf Aktenzugang, wobei er insbesondere Einsicht in folgende Unterlagen forderte: I. offerta della -OMISSIS- -OMISSIS- (eventualmente anche la solo offerta economica);   I. Angebot der -OMISSIS- -OMISSIS- (gegebenenfalls auch nur das wirtschaftliche Angebot); II. documentazione relativa ai controlli sul possesso dei requisiti generali in capo alla offerente affidataria del contratto di cessione di ramo d’azienda;   II. Unterlagen zur Ãœberprà¼fung des Bestehens der allgemeinen Anforderungen der Bieterin für den Kauf des Betriebszweiges; III. documentazione relativa ai controlli sul possesso dei requisiti specifici di cui al punto 2) a), b) e c) del bando (ovvero realizzazione negli ultimi 3 esercizi di una produzione di almeno euro 3.000.000,00, patrimonio netto di almeno euro 100.000,00, esecuzione negli ultimi 5 anni di due servizi analoghi) in capo all’offerente affidataria del contratto di cessione di ramo d’azienda;   III. Unterlagen zur Ãœberprà¼fung des Bestehens der spezifischen Anforderungen laut Punkt 2) a), b) und c) der Ausschreibung (d.h. Erwirtschaftung in den letzten 3 Geschäftsjahren eines Produktionswertes von mindestens 3.000.000,00 Euro, Reinvermögen von mindestens 100.000,00 Euro, Durchführung in den letzten 5 Jahren von zwei ähnlichen Dienstleistungen) der Bieterin für den Kauf des Betriebszweiges; IV. graduatoria definitiva (o provvisoria);   IV. endgültige (oder provisorische) Rangordnung; V. offerta economica della seconda classificata.   V. wirtschaftliches Angebot der Zweitplatzierten. 6. Con lettera dd. -OMISSIS- il difensore dell’-OMISSIS- -OMISSIS- (ora -OMISSIS-) trasmetteva alle istanti l’offerta dell’-OMISSIS–OMISSIS- dd. 23.04.2019 e avvisava le richiedenti l’accesso che l’assistita -OMISSIS- riteneva così¬ di aver soddisfatto le richieste non intendendo fornire ulteriore documentazione tenuto conto della posizione delle istanti.   6. Mit Schreiben vom -OMISSIS- übermittelte der Verteidiger der -OMISSIS- -OMISSIS- (jetzt -OMISSIS-) den Antragstellerinnen das Angebot der -OMISSIS–OMISSIS- vom 23.04.2019 und teilte den Antragstellerinnen auf Aktenzugang mit, dass seine Mandantin -OMISSIS-, den Antrà¤gen somit Folge geleistet habe und, angesichts der Position derselben, keine weiteren Unterlagen nachreichen werde. 7. Successivamente, in data 25.10.2019, l’-OMISSIS- e l’-OMISSIS-, ritenendo che non fosse stata soddisfatta l’istanza di accesso da loro presentata, proponevano ricorso, redatto in lingua tedesca, ex art. 116 cod. proc. amm. avanti a questo TRGA, instando per l’annullamento del diniego di accesso, per l’accertamento del diritto d’accesso documentale, nonchè per la condanna dell’-OMISSIS- a esibire alle ricorrenti la documentazione richiesta entro il termine massimo di 30 giorni.   7. Die -OMISSIS-und die -OMISSIS- erachteten daher die Nichterfüllung ihres Antrages auf Aktenzugang und brachten am 25.10.2019 vor diesem Verwaltungsgericht, gemäß Art. 116 VwPO, einen in deutscher Sprache verfassten Rekurs ein. Sie beantragten die Aufhebung der Ablehnung des Antrags auf Aktenzugang sowie die Feststellung des Rechts auf Aktenzugang und die Verurteilung der -OMISSIS- ihnen innerhalb von 30 Tagen die geforderten Unterlagen auszuhändigen. 8. A sostegno del ricorso è stato esplicato un unico motivo attinente la violazione delle disposizioni della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, concernenti l’accesso documentale fatto valere nei confronti della società  -OMISSIS- (già -OMISSIS- -OMISSIS-) che soggiacerebbe a tale disciplina trattandosi di società  che svolge in affidamento diretto attività  di pubblico interesse, consistente nella raccolta di dati, nell’elaborazione elettronica e nell’analisi degli stessi, per permettere alle società  proprietarie, a loro volta erogatori di servizi pubblici, di ottimizzare i propri servizi a favore della collettività .   8. Der Rekurs stà¼tzt sich auf einen einzigen Anfechtungsgrund und zwar auf die Verletzung der Bestimmungen des Landesgesetzes vom 22. Oktober 1993 Nr. 17, bezüglich des gegenüber der Beklagten -OMISSIS- (vormals -OMISSIS- -OMISSIS-) geltend gemachten Aktenzugangs. Diese Regelung würde hier Anwendung finden würden, da es sich um eine Gesellschaft handeln würde, die aufgrund der direkten Anvertrauung tà¤tigkeiten im öffentlichen Interesse ausführen würde, wie die Datenerhebung, die elektronische Datenverarbeitung und -auswertung, um den Eigentà¼mergesellschaften, die ihrerseits öffentliche Dienstleistungsanbieter sind, zu ermöglichen ihre Dienstleistungen zu Gunsten der Allgemeinheit zu optimieren. 9. Le ricorrenti sostengono inoltre che la società  -OMISSIS- avrebbe ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) natura di società -OMISSIS- a cascata, essendo partecipata unicamente da società  pubbliche, effettuando oltre l’80 per cento delle attività  a favore delle predette società  ed essendo soggetta a controllo analogo.   9. Die Rekursstellerinnen behaupten außerdem, dass es sich bei der -OMISSIS-, gemäß Art. 5 Absatz 2 des GvD vom 18. April 2016, Nr. 50 (Kodex der öffentlichen Vertrà¤ge), um eine sogenannte abfallende -OMISSIS--Gesellschaft, handle, da die beteiligten Gesellschaften ausschließlich öffentliche Gesellschaften seien, über 80% ihrer tà¤tigkeit zu Gunsten der obgenannten Gesellschaften verrichten würden und sie auch der ähnlichen Kontrolle unterliegen würde. 10. Integrati tutti i presupposti di cui all’art. 5, comma 1, del citato d.lgs. n. 50/2016 la società  resistente sarebbe pertanto una longa manus delle amministrazioni partecipanti con conseguente applicazione della disciplina sull’accesso discendente dal combinato disposto degli artt. 22, 24 e 1-ter della L.P. n. 17/1993 con l’art. 13, comma 4, della legge regionale 3 maggio 2018, n. 2 (Codice degli enti locali della Regione autonoma Trentino-Alto Adige).   10. Durch das Bestehen der im Art. 5 Absatz 1 des GvD Nr. 50/2016 genannten Voraussetzungen, gilt die beklagte Gesellschaft als longa manus der beteiligten öffentlichen Verwaltungen mit entsprechender Anwendung der Regelung auf Aktenzugang. Dies ergibt sich aus den Artt. 22, 24 und 1-ter des Landesgesetzes Nr. 17/1993 in Verbindung mit Art. 13 Absatz 4 des Regionalgesetzes vom 3. Mai 2018, Nr. 2 (Kodex der örtlichen Körperschaften der Autonomen Region Trentino-sì¼dtirol). 11. Le ricorrenti rilevano da ultimo che le predette disposizioni troverebbero applicazione a maggior ragione in un procedimento a carattere pubblico governato dall’art. 16 della legge provinciale 21 gennaio 1987, n. 2 (Norme per l’amministrazione del patrimonio della Provincia autonoma di Bolzano).   11. Die Rekursstellerinnen behaupten schließlich, dass ein öffentliches Verfahren, das der Bestimmung von Art. 16 des Landesgesetzes 21. Jänner 1987, Nr. 2 (Verwaltung des Vermögens des Landes sì¼dtirol) unterliegt, sehr wohl den oben genannten Bestimmungen unterworfen sei. 12. L’interesse diretto, concreto e attuale delle società  ricorrenti a conoscere i documenti (offerte, documentazione sui controlli dei requisiti generali e specifici, graduatoria provvisoria e definitiva) nascerebbe dall’esigenza di difendere i propri interessi giuridici riguardo all’espletata procedura di vendita del ramo d’azienda, aggiudicata all’-OMISSIS–OMISSIS-.   12. Das direkte, konkrete und aktuelle Interesse der rekursstellenden Gesellschaften Einsicht in die Unterlagen zu erlangen (Angebote, Unterlagen über die Ãœberprà¼fung der allgemeinen und spezifischen Anforderungen, provisorische und endgültige Rangordnung) würde aus der Notwendigkeit erwachsen, die eigenen Interessen im Rahmen des, mit Zuschlag zu Gunsten der -OMISSIS–OMISSIS- abgeschlossenen, Verfahrens zum Verkauf des Betriebszweiges zu wahren. 13. I documenti richiesti sarebbero necessari per poter verificare se la seconda procedura sia stata svolta nel rispetto della normativa di cui all’art. 16 della L.P. n. 2/1987 e se, in seguito all’aggiudicazione, siano stati espletati i controlli successivi riguardo al possesso dei requisiti generali e specifici delle prime due classificate.   13. Die geforderten Unterlagen seien notwendig, um prà¼fen zu können, ob das zweite Verfahren unter Beachtung der Bestimmungen des Art. 16 des Landesgesetzes Nr. 2/1987 erfolgt sei und ob nach Zuschlagserteilung die nachtrà¤gliche Ãœberprà¼fung des Bestehens der allgemeinen und spezifischen Anforderungen für die ersten zwei Platzierten auch durchgeführt wurde. 14. L’interesse concreto sorgerebbe dall’eventuale ripetizione della procedura negoziata, per la quale, anche in assenza di invito, potrebbero in ogni caso presentare una loro offerta.   14. Das konkrete Interesse würde sich bei einer etwaigen Wiederholung des Verhandlungsverfahrens entspinnen, bei dem die Rekursstellerinnen in jedem Fall, auch ohne Einladung, ihr Angebot einreichen könnten. 15. Le ricorrenti ipotizzano pure un’eventuale azione di nullità  per violazione delle norme imperative ex art. 1418 cod. civ. riferite al mancato ricorso alle regole dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente.   15. Die Rekursstellerinnen erwägen zudem eine Nichtigkeitsklage, wegen Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Art. 1418 ZGB, bezogen auf die Nichtanwendung der Regeln des öffentlichen Verfahrens bei der Auswahl des Auftragnehmers, einzubringen. 16. Le ricorrenti ritengono infine che le esigenze difensive giustifichino, ai sensi dell’art. 24 L.P. n. 17/1993, in ogni caso l’accesso ai documenti necessari.   16. Die Rekursstellerinnen erachten schließlich, dass die Verteidigungsansprà¼che in jedem Fall den Zugang zu den notwendigen Unterlagen, gemäß Art. 24 L.G. Nr. 17/1993, rechtfertigen. 17. La società  -OMISSIS- si è costituita in giudizio, con atto redatto in lingua italiana, resistendo alle pretese delle ricorrenti, contestando l’interesse ad agire delle stesse, non avendo esse impugnato l’annullamento dell’aggiudicazione, nè gli atti inerenti alla successiva procedura negoziata.   17. Die -OMISSIS- hat sich in das Verfahren mit einem in italienischer Sprache verfassten Schriftsatz eingelassen. Sie hat sich den Forderungen der Rekursstellerinnen widersetzt und das Rechtschutzbedürfnis aufgrund der Tatsache, dass sie nicht die Aufhebung der Zuschlagserteilung beantragt und auch die Maßnahmen des anschließenden Verhandlungsverfahrens nicht angefochten haben, in Frage gestellt. 18. La resistente, trattandosi nel caso di specie di un contratto attivo, richiama altresì¬ la specifica disciplina applicabile alla procedura di cessione del ramo d’azienda di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 che esigerebbe il solo rispetto dei principi di economicità , di efficacia, di imparzialità  di parità  di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità , di pubblicità , di tutela dell’ambiente e di efficienza energetica.   18. Die Beklagte beruft sich, da es sich um einen aktiven Vertrag handelt, auch auf die im Fall der Verà¤ußerung von Betriebszweigen anwendbare einschlägige Regelung des Art. 4 des GvD Nr. 50/2016, wonach einzig die Wahrung der Grundsì¤tze von Wirtschaftlichkeit, Wirksamkeit, Unparteilichkeit, Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit, Öffentlichkeit, Umweltschutz und Energieeffizienz verlangt wird. 19. L’-OMISSIS- (già -OMISSIS- -OMISSIS-) sarebbe anche, ai sensi dell’art. 1, comma 3, del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica – T.U.S.P.), un soggetto privato libero di meglio determinarsi secondo le regole del diritto privato.   19. Die -OMISSIS- (vormals -OMISSIS- -OMISSIS-) sei, gemäß Art. 1 Absatz 3 des GvD vom 19. August 2016, Nr. 175 (Einheitstext im Bereich der Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung – E.T.G.ö.B), ein privates Rechtssubjekt, das frei wäre, sich nach den Regeln des Privatrechts selbst zu bestimmen. 20. Il codice dei contratti pubblici ammetterebbe in ogni caso il ricorso alla procedura diretta con un operatore economico nel caso di gara conclusasi senza esito con conseguente applicazione della riconosciuta autonomia contrattuale da esercitarsi unicamente nel rispetto, nelle trattative, delle regole della buona fede con eventuale responsabilità  extracontrattuale ex artt. 1337 cod. civ. e 1338 cod. civ..   20. Der Kodex der öffentlichen Vertrà¤ge würde im Falle eines ergebnislosen Verlaufs der Ausschreibung die Durchführung eines direkten Verfahrens mit einem Wirtschaftsteilnehmer zulassen. Dies in Anwendung der anerkannten Vertragsfreiheit, die in den Vertragsverhandlungen nach dem Grundsatz des guten Glaubens mit etwaiger außervertraglicher Haftung gemäß den Artikeln 1337 und 1338 ZGB auszuüben ist. 21. I documenti oggetto della richiesta ostensiva (offerta economica) e l’interesse sotteso all’ostensione (azione di nullità ) non sarebbero funzionali alla difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, ma piuttosto uno strumento per acquisire una prova diretta della lesione dell’interesse giuridicamente rilevante.   21. Die mit Antrag auf Einsicht geforderten Unterlagen (wirtschaftliches Angebot) und das zugrunde liegende Interesse an der Akteneinsicht (Nichtigkeitsklage) würden nicht auf die Verteidigung eines rechtsrelevanten Interesses abzielen, sondern würden vielmehr ein Mittel darstellen, um einen direkten Nachweis der Verletzung des rechtsrelevanten Interesses zu erlangen. 22. I documenti messi a disposizione sarebbero stati esibiti per mere ragioni di trasparenza, pur mancando l’interesse concreto delle ricorrenti.   22. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen seien ausschließlich aus Grà¼nden der Transparenz offengelegt worden, obschon ein konkretes Interesse der Rekursstellerinnen fehlen würde. 23. L’interesse delle ricorrenti sarebbe comunque meramente esplorativo, finalizzato a sindacare la gestione della procedura diretta attivata, per ottenere qualsiasi vantaggio, con inammissibilità  del ricorso.   23. Das Interesse der Rekursstellerinnen habe reinen Sondierungscharakter, um dann die Handhabung des angewandten direkten Verfahrens zu bemängeln und um irgendeinen Vorteil daraus zu erzielen, mit folglicher Unzulässigkeit des Rekurses. 24. La vendita del ramo d’azienda finalizzata a far rientrare l’attività  dell’-OMISSIS- -OMISSIS- (ora -OMISSIS-) nell’alveo dell’in house non concretizzerebbe la cura concreta di pubblici interessi, ma unicamente il presupposto per adeguarsi alla sopravvenuta disciplina di cui al citato d.lgs. n. 175/2016.   24. Die Verà¤ußerung des Betriebszweigs mit dem Ziel die tà¤tigkeit der -OMISSIS- -OMISSIS- (jetzt -OMISSIS-) in den -OMISSIS--Rahmen zurà¼ckzuführen, könne nicht als konkrete Wahrung der öffentlichen Interessen angesehen werden, sondern würde einzig und allein dazu dienen sich an die neue Regelung des oben genannten GvD Nr. 175/2016 anzupassen. 25. L’unico documento non consegnato sarebbe l’offerta della -OMISSIS- -OMISSIS-, per la quale, sulla base di quanto prospettato, difetterebbe l’interesse ad accedere.   25. Das einzige nicht ausgehändigte Dokument sei das Angebot der -OMISSIS- -OMISSIS-, für dessen Zugang, aufgrund des Gesagten, jegliches Interesse fehlen würde. 26. La resistente rammenta infine che la -OMISSIS- -OMISSIS- non è stata coinvolta nella trattativa privata, in quanto l’amministratore unico della stessa, che coincide con il legale rappresentante della -OMISSIS-, è stato implicato nella vicenda relativa alla dichiarazione sui debiti contributivi, sicchè nemmeno la -OMISSIS- -OMISSIS- potrebbe vantare alcun interesse.   26. Die Beklagte weist zuallerletzt darauf hin, dass die -OMISSIS- -OMISSIS- nicht in das Verfahren zur freihändigen Vergabe eingebunden wurde, da ihr Einzelverwalter, der zugleich auch der gesetzliche Vertreter der -OMISSIS- ist, im Fall der Erklärung über die Sozialbeitragsschulden verwickelt war. Daher könne die -OMISSIS- -OMISSIS- kein entsprechendes Interesse geltend machen. 27. L’-OMISSIS- chiedeva, quindi, il rigetto del ricorso perchè irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato nel merito.   27. Die -OMISSIS- beantragte demzufolge die Abweisung des Rekurses, weil er uneinbringbar, unzulässig und in jedem Fall unbegrà¼ndet sei. 28. All’udienza in camera di consiglio del 21 gennaio 2020, fissata dopo aver rinviato l’udienza del 7 gennaio 2020 per impedimento di un difensore, la Presidente, dopo aver rilevato che il ricorso è stato presentato in lingua tedesca e che pertanto, ove l’-OMISSIS- fosse una società -OMISSIS-, la costituzione in giudizio in lingua italiana sarebbe stata da considerarsi nulla per violazione dell’art. 21, comma 3, del D.P.R. 15 luglio 1988, n. 574 sull’uso della lingua del processo, su istanza della parte resistente, concedeva un rinvio della trattazione del ricorso, al fine di dare la possibilità  all’-OMISSIS- di produrre tutti i documenti idonei a dimostrare la propria forma giuridica.   28. Nachdem die Verhandlung vom 7. Jänner 2020 wegen Verhinderung eines Verteidigers vertagt worden war, gewährte die Prà¤sidentin bei der in Folge festgesetzten nichtà¶ffentlichen Sitzung vom 21. Jänner 2020 auf Antrag der Beklagten eine erneute Vertagung. Dies nachdem sie darauf hingewiesen hatte, dass der Rekurs in deutscher Sprache eingebracht worden war und sofern die -OMISSIS- als eine -OMISSIS--Gesellschaft zu betrachten sei, die Streiteinlassung in italienischer Sprache wegen Verletzung des Art. 21 Absatz 3 des D.P.R. vom 15. Juli 1988 Nr. 574 über den Gebrauch der Prozesssprache als nichtig zu betrachten sei. Der -OMISSIS- wurde, auf deren Antrag, die Möglichkeit eingerà¤umt, alle zweckdienlichen Dokumente zum Nachweis ihrer Rechtsform zu erbringen. 29. Già all’udienza predetta la resistente -OMISSIS- sosteneva di non essere una società -OMISSIS-, in quanto all’epoca dei fatti operava sul mercato, non riceveva affidamenti diretti e annoverava tra i soci un soggetto privato; precisava inoltre che tutta l’operazione oggetto del contenzioso era finalizzata proprio alla trasformazione in una società -OMISSIS-, iter ancora non concluso.   29. Bereits bei der genannten Verhandlung behauptete die -OMISSIS- keine -OMISSIS--Gesellschaft zu sein, da sie zum maßgeblichen Zeitpunkt auf dem Markt tà¤tig gewesen sei, keine direkten Auftrà¤ge erhalten habe und es unter den Gesellschaftern einen privater Gesellschafter geben würde. Außerdem sei die ganze streitgegenstà¤ndliche Operation, die darauf abzielen würde die -OMISSIS- in eine -OMISSIS--Gesellschaft umzuwandeln, noch nicht abgeschlossenen. 30. L’-OMISSIS- depositava, a sostegno della propria tesi, lo statuto della società , l’atto di cessione di partecipazioni sociali (2%) dd. 20.11.2018, detenute da -OMISSIS-nell’-OMISSIS- -OMISSIS-, all’-OMISSIS- -OMISSIS-, di seguito -OMISSIS- (1%) e all’-OMISSIS- -OMISSIS-, di seguito -OMISSIS-, (1%) e il verbale di riunione del consiglio di amministrazione dell’-OMISSIS- dd. 18.12.2019 di incarico ad un libero professionista per ottenere lo status di società -OMISSIS- all’-OMISSIS-.   30. Die -OMISSIS- hinterlegte zur Untermauerung ihrer Ausführungen die Satzung der Gesellschaft, die Urkunde vom 20.11.2018 zur Ãœbertragung der von der -OMISSIS-A an der -OMISSIS- -OMISSIS- gehaltenen Unternehmensbeteiligung (2%) an die -OMISSIS- -OMISSIS-, in Folge -OMISSIS-, (1%), und an die -OMISSIS- -OMISSIS-, in Folge -OMISSIS-, (1%), sowie die Niederschrift des Verwaltungsrates der -OMISSIS- vom 18.12.2019 mit der ein Freiberufler beauftragt wurde, der -OMISSIS- zur Erlangung des status einer -OMISSIS--Gesellschaft zu verhelfen. 31. Nel corso del giudizio le ricorrenti, in esecuzione dell’ordinanza n. -OMISSIS-, hanno poi provveduto all’integrazione del contraddittorio nei confronti delle controinteressate -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-, cui appartengono in parte i documenti richiesti in esibizione, notificando via PEC il ricorso, assieme all’ordinanza, e depositando in giudizio nel termine assegnato la relativa documentazione a comprova.   31. Im weiteren Prozessverlauf haben die Rekursstellerinnen, in Durchführung des Beschlusses Nr. -OMISSIS-, das Streitgesprà¤ch gegenüber den Gegeninteressierten -OMISSIS- und -OMISSIS- -OMISSIS-, denen zum Teil die zur Einsicht verlangten Unterlagen gehören, vervollstà¤ndigt. Der Rekurs samt Beschluss wurde mittels ZEP zugestellt und die entsprechenden Nachweise für die Einhaltung der ihnen dafür erteilten Fristen im Verfahren hinterlegt. 32. Nessuno dei due soggetti evocati si è costituito in giudizio.   32. Keines der beiden in den Streit gerufenen Subjekte hat sich in das Verfahren eingelassen. 33. Ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020 le parti in vista della trattazione del ricorso dimettevano brevi note.   33. Gemäß Art. 84 Absatz 5 des G.D. Nr. 18/2020, hinterlegten die Parteien im Hinblick auf die Erà¶rterung des Rekurses kurze Denkschriften. 34. La resistente ha ribadito la mancanza dei presupposti per poter parlare di un rapporto -OMISSIS- con mera spontanea applicazione all’espletata procedura da parte della società  -OMISSIS- dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ai soli fini della determinazione dei requisiti generali di partecipazione.   34. Die Beklagte betonte, dass die Voraussetzungen für das Bestehen eines -OMISSIS–Verhältnisses nicht bestà¼nden und die spontane Anwendung des Art. 80 des GvD Nr. 50/2016 seitens der -OMISSIS- auf das durchgeführte Verfahren ausschließlich der Feststellung der allgemeinen Teilnahmeanforderungen gedient habe. 35. Le ricorrenti rimarcavano invece che la documentazione depositata deporrebbe nel senso contrario. L’-OMISSIS- al momento della proposizione del ricorso non aveva pìù alcun socio privato (cfr. cessione azioni -OMISSIS-) ed era una società  pubblica partecipata da altre società  pubbliche.   35. Die Rekursstellerinnen argumentierten ihrerseits, dass die hinterlegten Dokumente das Gegenteil beweisen würden. Die -OMISSIS- habe zum Zeitpunkt der Rekurseinbringung keinen privaten Teilhaber mehr gehabt (vgl. Ãœbertragung der Anteile der -OMISSIS-) und war eine vollkommen öffentlich beteiligte Gesellschaft. 36. Inoltre evidenziavano che non vi fosse la prova di attività  a favore di soggetti esterni alla compagine proprietaria di oltre il 20%.   36. Sie unterstrichen außerdem, dass es keinen Beweis darà¼ber gäbe, dass der aus Dienstleistungen für Dritte erzielte Umsatz die Umsatzgrenze von 20% überschreiten würde. 37. Dalla delibera dell’-OMISSIS- dd. -OMISSIS-(doc. 2 della resistente) risulterebbe la trasformazione dell’-OMISSIS- -OMISSIS- in società -OMISSIS-.   37. Aus dem Beschluss der -OMISSIS- Nr. -OMISSIS-(Dok. 2 der Beklagten) gehe hervor, dass die -OMISSIS- -OMISSIS- in eine -OMISSIS--Gesellschaft umgewandelt worden sei. 38. Per il caso della ritenuta insussistenza dello schema -OMISSIS- dell’-OMISSIS- le ricorrenti evidenziavano che l’accesso documentale spetterebbe comunque, in quanto l’art. 24, comma 3, della L.P. n. 17/1993 dispone che il diritto di accesso si esercita & limitatamente alle loro attività  di pubblico interesse, nei confronti dei concessionari di pubblici servizi provinciali, delle società  partecipate e delle società -OMISSIS- della Provincia e di tutti i soggetti di cui all’articolo 1-ter, comma 2.   38. Für den Fall der Feststellung, dass die -OMISSIS- keine -OMISSIS--Gesellschaft sei, wiesen die Rekursstellerinnen darauf hin, dass der Aktenzugang trotzdem zu gewähren sei, da laut Art. 24 Absatz 3 L.G. Nr. 17/1993 das Recht auf Aktenzugang gegenüber den Konzessionären öffentlicher Dienste des Landes, den beteiligten Gesellschaften und den -OMISSIS--Gesellschaften des Landes und allen Rechtssubjekten laut Art. 1-ter Absatz 2, beschrà¤nkt auf deren tà¤tigkeiten von öffentlichem Interesse, geltend gemacht werden könne. 39. Si tratterebbe in ogni caso di documenti accessibili ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. b) della L.P. n. 17/1993, che definisce come “documento amministrativo” ogni rappresentazione & del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti & da tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività  di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, e concernenti attività  di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.   39. Es würde sich in jedem Fall um zugängliche Unterlagen handeln, zumal, laut Art. 24 Absatz 1 Buchst. b) L.G. Nr. 17/1993, als Verwaltungsunterlage” jede Wiedergabe des Inhalts von Akten, auch von internen oder solchen, die sich nicht auf ein spezifisches Verfahren beziehen, die sich im Besitz & aller öffentlichen und privaten Rechtstrà¤ger befinden, beschrà¤nkt auf ihre vom staatlichen oder EU-Recht geregelte tà¤tigkeit von öffentlichem Interesse, und tà¤tigkeiten von öffentlichem Interesse betreffen, unabhängig davon, ob ihre substantielle Regelung öffentlicher oder privater Natur ist. 40. L’-OMISSIS- sarebbe comunque una società  pubblica partecipata svolgente attività  di interesse pubblico a favore delle società  proprietarie e la cessione di un ramo d’azienda sarebbe in ogni caso di pubblico interesse e assumerebbe pertanto la veste di “pubblica amministrazione” ai fini dell’accesso.   40. Die -OMISSIS- sei allemal eine öffentlich beteiligte Gesellschaft, die für die Eigentà¼mergesellschaften tà¤tigkeiten von öffentlichem Interesse ausì¼bt und die Verà¤ußerung eines Betriebszweigs sei in jedem Fall von öffentlichem Interesse. Daraus ergibt sich, dass sie, zum Zwecke des Zugangs, die Gestalt einer öffentlichen Verwaltung” annehmen würde. 41. Su queste contrapposte posizioni all’udienza telematica in camera di consiglio del 19 maggio 2020, tenutasi senza la presenza degli avvocati, la causa è passata in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020.   41. Auf der Grundlage dieser entgegengesetzten Standpunkte wurde die Streitsache bei der nichtà¶ffentlichen telematischen Verhandlung vom 19. Mai 2020, ohne Beisein der Rechtsanwälte, laut Art. 84 Absatz 5 des G.D. Nr. 18/2020 zur Entscheidung einbehalten. DIRITTO   RECHTSERWÄGUNGEN 42. Preliminarmente il Collegio deve vagliare la questione sollevata d’ufficio, se la società  resistente soggiace alle prescrizioni dell’art. 21 del D.P.R. n. 574/1988, ai sensi del quale la pubblica amministrazione convenuta in giudizio deve uniformarsi alla lingua del processo scelta dall’attore o dal ricorrente, pena la nullità  rilevabile d’ufficio di tutti gli atti, anche successivi, redatti nella lingua diversa (cfr. art. 23-bis del citato D.P.R.).   42. Vorab hat das Kollegium die von Amts wegen aufgeworfene Frage zu prà¼fen, ob die Beklagte den Bestimmungen des Art. 21 des D.P.R. Nr. 574/1988 unterliegt, wonach die vor Gericht beklagte öffentliche Verwaltung sich an die vom Kläger oder Beschwerdeführer verwendete Sprache zu halten hat, bei sonstiger von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit sì¤mtlicher – auch nachfolgenden – in der anderen Sprache abgefassten Akte (vgl. Art. 23-bis des genannten D.P.R.). 43. Questo Tribunale ha ritenuto che l’art. 21, che per il richiamo operato dall’art. 23, trova applicazione anche nei processi dinanzi agli organi giurisdizionali amministrativi, limita l’obbligo di conformarsi alla lingua prescelta dal ricorrente alla pubblica amministrazione, intesa in senso stretto e classico (cfr. TRGA Bolzano 15 ottobre 2014, n. 236 e 4 marzo 2016, n. 86).   43. Wie von diesem Gericht bereits befunden (vgl. VwG Bozen 15. Oktober 2014, Nr. 236 und 4. März 2016, Nr. 86), beschrà¤nkt Art. 21, der aufgrund des Verweises von Art. 23 auch im Verwaltungsprozess Anwendung findet, die Pflicht, sich an die Sprache des Klägers bzw. Rekursstellers zu halten, nur auf die öffentliche Verwaltung im engen und klassischen Sinn. 44. Questa norma di attuazione pone una chiara eccezione alla libertà  di scelta della lingua processuale e costituisce, quindi, una norma di carattere eccezionale che come tale è di stretta interpretazione e va, pertanto, in assenza di una norma che, in via generale, definisca il concetto di pubblica amministrazione, applicata secondo il significato che le è proprio. Non è consentita una interpretazione estensiva, ovvero un’interpretazione analogica della stessa al di fuori dei casi testualmente contemplati (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sezione IV, 27 novembre 2017, n. 5497; TAR Veneto, Sezione I, 30 aprile 2019, n. 536).   44. Die genannte Durchführungsbestimmung stellt eine klare Ausnahme zur freien Wahl der Prozesssprache dar und bildet daher eine Ausnahmebestimmung, die als solche eng auszulegen ist, weshalb sie, in Ermangelung einer Norm, die eine allgemeine Begriffsbestimmung der öffentlichen Verwaltung beinhaltet, nach der Bedeutung anzuwenden ist, die ihr eigen ist. Eine extensive Auslegung, bzw. eine analoge Auslegung außerhalb der ausdrà¼cklich vorgesehenen Fälle ist nicht zulässig (vgl. ex multis, Staatsrat, IV Sektion, 27. November 2017, Nr. 5497; VwG Venetien, I Sektion, 30. April 2019, Nr. 536). 45. Venendo al caso di specie il Collegio ritiene, che ai fini dell’applicabilità  della speciale norma di attuazione in discussione, occorre procedere all’esame in concreto delle specificità  proprie del soggetto societario di cui trattasi, in quanto la disciplina di cui al D.P.R. n. 574/1988 non può essere applicata tout court a tutti i soggetti latamente pubblici con forma societaria, soggetti oggi ricondotti a sistema con il testo unico, approvato con il d.lgs. n. 175/2016.   45. Zur Abwägung der Anwendbarkeit der hier zur Diskussion stehenden besonderen Durchführungsbestimmung, erachtet es das Kollegium im Anlassfall für notwendig eine eingehende Prà¼fung der Merkmale der streitgegenstà¤ndlichen Gesellschaft vorzunehmen, zumal die vom D.P.R. Nr. 574/1988 vorgesehene Regelung nicht schlechthin auf alle im weiteren Sinne öffentlichen in Gesellschaftsform strukturierten Rechtstrà¤ger, die heute mit dem durch das GvD Nr. 175/2016 genehmigten Einheitstext einheitlich geregelt wurden, anwendbar ist. 46. Il citato T.U. stabilisce con riferimento alle società  a partecipazione pubblica che per tutto quanto non derogato dalle disposizioni dello stesso, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato (cfr. art. 1, comma 3).   46. Der genannte E.T. bestimmt in Bezug auf die öffentlich beteiligten Gesellschaften, dass, sofern keine vom E.T. selbst vorgesehene Sonderregelung besteht, auf diese Gesellschaften die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches und die allgemeinen Bestimmungen des Privatrechts Anwendung finden (vgl. Art. 1 Absatz 3). 47. Su questo sfondo l’unica entità  che possa essere considerata come vera e propria “pubblica amministrazione“, anche ai fini dell’applicazione della speciale norma di attuazione in esame, è la società -OMISSIS- che, per l’elaborazione giurisprudenziale di derivazione eurounitaria, è una società  dotata di autonoma personalità  giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus (cfr. da ultimo TAR Veneto, Sezione I, 4 febbraio 2020, n. 132; TAR Puglia, Lecce, Sezione II, 30 dicembre 2019, n. 2066; Cons. Stato, Sezione I, parere, 7 maggio 2019, n. 1389 e 8 novembre 2018, n. 2583; TRGA Bolzano, 13 aprile 2006, n. 170 proprio in riferimento all’-OMISSIS-).   47. Vor diesem Hintergrund scheint, auch in Hinblick auf die Anwendung der hier geprà¼ften besonderen Durchführungsbestimmung, lediglich die -OMISSIS--Gesellschaft eine regelrechte öffentliche Verwaltung” zu sein, die aufgrund der unionsrechtlichen Rechtsprechung, eine Gesellschaft mit eigenstà¤ndiger Rechtspersì¶nlichkeit ist und aufgrund ihrer Eigenschaften mit einem internen Büro” der öffentlichen Körperschaft, die sie als eine Artà longa manus geschaffen hat, gleichgestellt werden kann (vgl. zu letzt VwG Venetien, I Sektion, 4. Februar 2020, Nr. 132; VwG Apulien, Lecce, II Sektion, 30. Dezember 2019, Nr. 2066; Staatsrat, I Sektion, Gutachten, 7. Mai 2019, Nr. 1389 und 8. November 2018, Nr. 2583; VwG Bozen, 13. April 2006, Nr. 170 in Bezug auf die -OMISSIS-). 48. In applicazione di questi principi si tratta a questo punto di stabilire se l’-OMISSIS- sia o meno una società -OMISSIS- e possa pertanto essere considerata un alter ego o longa manus delle società  proprietarie.   48. In Anwendung dieser Grundsì¤tze gilt es nun zu bestimmen, ob die -OMISSIS- eine -OMISSIS--Gesellschaft ist und als alter ego oder longa manus der Eigentà¼mergesellschaften betrachtet werden kann. 49. Tale modalità  di gestione – come noto – è stata oggetto di numerosi interventi della giurisprudenza eurounitaria e nazionale, che hanno ormai individuato con chiarezza gli elementi necessari per configurare una gestione come -OMISSIS-.   49. Dieser Betriebsmodus ist bekanntlich von der europäischen und nationalen Rechtsprechung in zahlreichen Entscheidungen abgehandelt worden, in denen schlussendlich die zur Gestaltung einer -OMISSIS--Gebarung notwendigen Elemente klar herausgearbeitet wurden. 50. Parimenti il legislatore è intervenuto in materia con gli articoli 5 e 192 del d.lgs. 50/2016, posto che la gestione -OMISSIS- esime l’ente pubblico che vi fa ricorso dall’adozione delle procedure concorsuali previste dal codice medesimo, oltre che con l’art. 16 del T.U.S.P.   50. Ferner ist der Gesetzgeber in diesem Bereich nicht nur mit Art. 16 des E.T.G.ö.B tà¤tig geworden, sondern auch mit den Artikeln 5 und 192 des GvD Nr. 50/2016, zumal eine -OMISSIS–Gebarung die öffentliche Körperschaft, die sich einer solchen bedient, von den vom Kodex vorgesehenen Wettbewerbsverfahren befreit. 51. Con riferimento ai requisiti idonei ad individuare un organismo -OMISSIS- la stessa resistente -OMISSIS- (si veda nota deposito documenti del 28.01.2020) ha affermato, senza essere contraddetta sul punto dalle ricorrenti, di essere ancora in procinto di formalizzare all’ANAC la propria domanda di iscrizione all’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016, disposizione quest’ultima che prevede l’istituzione dell’elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti che operano medianti affidamenti diretti nei confronti di proprie società -OMISSIS-.   51. In Bezug auf die Eigenschaften, die eine -OMISSIS--Gesellschaft ausmachen, hat die Beklagte -OMISSIS- (vgl. Hinterlegungsschrift vom 28.01.2020) erklärt, ohne diesbezüglich von den Rekursstellerinnen widersprochen zu werden, noch im Begriff zu sein vor der nationalen Antikorruptionsbehörde – ANAC ihren Antrag, um Aufnahme in das Verzeichnis laut Art. 192 des GvD Nr. 50/2016 einbringen zu wollen. Die letztgenannte Bestimmung sieht die Einrichtung eines Verzeichnisses von zuschlagserteilenden Verwaltungen und von Körperschaften, die mittels Direktvergabe an eigene -OMISSIS--Gesellschaft vorgehen, vor. 52. Per l’individuazione dell’in house sono richiesti dall’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante; 3) partecipazione totalitaria, con l’eccezione di cui all’art. 16, comma 1, del T.U.S.P.   52. Zur Bestimmung des -OMISSIS–Verhältnisses sind folgende, von Art. 5 des GvD Nr. 50/2016 vorgesehenen, drei Voraussetzungen zu erfüllen: 1) ähnliche Kontrolle; 2) mehr als 80 % der tà¤tigkeiten der kontrollierten juristischen Person müssen der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den kontrollierenden Körperschaften betraut wurden; 3) vollstà¤ndige Kapitalbeteiligung, mit der, von Art. 16 Absatz 1, des E.T.G.ö.B vorgesehenen Ausnahme. 53. L’-OMISSIS- svolge attualmente esclusivamente il servizio di gestione ed elaborazione dati affidatole dalle società -OMISSIS- che ne costituiscono la compagine societaria, nonchè un’attività  marginale, contenuta nel limite del 20 per cento, prevista nel contratto di cessione del ramo d’azienda (cfr. difesa della resistente a pagina 4 della comparsa di costituzione dd. 20.11.2019) così¬ rispettando il parametro dell’80 per cento.   53. Die -OMISSIS- führt derzeit ausschließlich die ihr von den beteiligten -OMISSIS--Gesellschaften anvertraute Aufgabe der Datenverwaltung und -verarbeitung, sowie eine vom Betriebszweigverà¤ußerungsvertrag vorgesehene geringfügige tà¤tigkeit durch. Diese zusì¤tzliche tà¤tigkeit hält die 20 Prozent Grenze ein (vgl. Verteidigung der Beklagten auf Seite 4 des Einlassungsschriftsatzes vom 20.11.2019), sodass der Richtwert von 80 Prozent eingehalten wird. 54. L’-OMISSIS- è ormai partecipata unicamente dalle -OMISSIS- -OMISSIS-, di seguito -OMISSIS-, (1%), -OMISSIS- (49,5%) e -OMISSIS- (49,5%) a loro volta rispettivamente partecipate al 100% dal -OMISSIS-e dal -OMISSIS-(-OMISSIS-), dal -OMISSIS-e dal Comune di Bressanone. Pertanto anche la partecipazione pubblica totalitaria è sussistente.   54. Die -OMISSIS- weist inzwischen aufgrund der Beteiligung von -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-, in Folge -OMISSIS-, (1%), -OMISSIS- (49,5%) und -OMISSIS- (49,5%) zur Gänze öffentliches Kapital auf. Diese Gesellschaften sind ihrerseits zu 100% durch die -OMISSIS- (-OMISSIS-), -OMISSIS- beteiligt. Die Voraussetzung der vollstà¤ndigen öffentlichen Kapitalbeteiligung ist somit auch gegeben. 55. Il terzo elemento, relativo al controllo cd. analogo, è un elemento centrale della fattispecie -OMISSIS-, in quanto si caratterizza per la particolare incisività , effettività  e concretezza del suo esercizio (cfr. Corte di Giustizia UE, 8 maggio 2014, causa C-15/13, Datenlotsen, punto 26, che sottolinea la necessità  che il controllo cd. analogo sia “effettivo, strutturale e funzionale“).   55. Das dritte Element, und zwar jenes der ähnlichen Kontrolle, ist ein zentrales Element des -OMISSIS–Verhältnisses, da sich die Kontrolle durch eine intensive, effektive und konkrete Ausì¼bung auszeichnet (vgl. EuGH, 8. Mai 2014, C-15/13, Datenlotsen, Rn. 26, der darauf hingewiesen hat, dass die ähnliche Kontrolle wirksam, strukturell und funktionell” sein muss). 56. Infatti, esso si manifesta con una intensità  tale da risultare incompatibile con la presenza di “ampi poteri di gestione” da parte dell’organo amministrativo, in tal modo delineando un rapporto di subordinazione gerarchica tra esso e l’ente pubblico socio (Corte di Giustizia UE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, punto 67-68).   56. Sie drà¼ckt sich nämlich durch eine so starke Intensità¤t aus, dass die Einrà¤umung weitgehender Vollmachten” seitens des Verwaltungsorgans mit dieser unvereinbar ist, sodass sich ein hierarchisches Abhängigkeitsverhältnis des Verwaltungsorgans von der teilhabenden öffentlichen Verwaltung (EuGH, 13. Oktober 2005, C-458/03, Parking Brixen, Rn. 67-68) ausgestaltet. 57. Il controllo si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società  controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà  ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia (cfr. ex multis: Corte di Giustizia UE, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA).   57. Diese Kontrolle bedingt einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der kontrollierten Gesellschaft, sodass diese zwar eine eigenstà¤ndige von der teilhabenden öffentlichen Körperschaft getrennte Rechtsperson ist, aber in Wirklichkeit nur als ein Betriebsunterzweig davon anzusehen ist, ohne eine tatsì¤chliche Entscheidungsautonomie zu besitzen (vgl. ex multis: EuGH, 13. November 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA). 58. Ai fini dell’in house, l’espressione “controllo” non starebbe ad indicare l’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull’assemblea della società , ma individuerebbe “un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità  e con un’intensità  non riconducibili ai diritti e alle facoltà  che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società  non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale” (TAR Abruzzo, Pescara, Sezione I, 29 novembre 2018, n. 357; Cassazione, Sezione V, 11 gennaio 2018, n. 456 e Sezioni Unite, 25 novembre 2013, n. 26283).   58. Im Sinne des -OMISSIS–Gebildes würde der Ausdruck Kontrolle” nicht für den, von der mehrheitlich (oder gesamtheitlich) beteiligten Einrichtung, ausgeübten, beherrschenden Einfluss auf den Verwaltungsrat stehen, sondern für eine auf die Führung der Einrichtung direkt ausgeübte Steuerungsgewalt, die mit einer Intensità¤t und in einer Weise ausgeführt wird, die nicht auf die normalerweise, laut den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches, dem Gesellschafter (wäre es auch ein einziger Gesellschafter) zustehenden Rechte und Befugnisse rà¼ckführbar sind, und so weit geht, dass den Gesellschaftsorganen keine autonome relevante Verwaltungsunabhängigkeit zugestanden wird (VwG Abruzzen, Pescara, I Sektion, 29. November 2018, Nr. 357; Kassationsgerichtshof, V Sektion, 11. Jänner 2018, Nr. 456 und Vereinigte Sektionen, 25. November 2013, Nr. 26283). 59. Ai fini che interessano soccorrono anche le Linee guida n. 7, ANAC recanti “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società -OMISSIS- previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016“, approvate con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017, così¬ come aggiornate.   59. Zu den hier zu klärenden Aspekten tragen auch die mit Beschluss Nr. 235 vom 15. Februar 2017 genehmigten Leitlinien Nr. 7 der ANAC, in geltender Fassung, über die Eintragung in das mit Art. 192 des GvD Nr. 50/2016 vorgesehene Verzeichnis der öffentlichen Auftraggeber, die mittels direkter Auftrà¤ge an die von ihnen kontrollierten -OMISSIS--Gesellschaften vorgehen“, bei. 60. Le linee guida stabiliscono al punto 6.3 che “ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, sulla persona giuridica di cui trattasi, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, l’Autorità  accerta la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali.”   60. Diese Leitlinien bestimmen unter Punkt 6.3, dass zur Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber oder die Auftrag gebende Körperschaft über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausì¼ben, die Behörde feststellen muss, ob diese Auftraggeber weitgehendere Kontroll-, Einflussnahme- oder Beeinflussungsbefugnisse aufweisen als die typischen Befugnisse des Gesellschaftsrechts, die von besonderen Bestimmungen des Grà¼ndungsakts, der Satzung oder aus eigenen Gesellschaftsnebenvereinbarungen hervorgehen“. 61. Il punto 6.3.1. individua tre diversi momenti del controllo analogo: ex ante, contestuale, ex post, da considerarsi cumulativi. Il punto 6.3.2. indica poi a titolo esemplificativo elementi, che sono considerati idonei a configurare il controllo analogo.   61. Punkt 6.3.1. legt drei verschiedene Zeitpunkte für die Ausì¼bung der ähnlichen Kontrolle fest: ex ante, in Echtzeit (gleichzeitig) und ex post, die als kumulativ zu betrachten sind. Punkt 6.3.2. führt im Beispielswege Elemente an, die als geeignet betrachtet werden eine ähnliche Kontrolle auszugestalten. 62. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la verifica dell’esistenza del controllo analogo deve essere effettuata in concreto (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 16 novembre 2018, n. 6456).   62. Laut Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, muss das Vorliegen einer Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen konkret überprà¼ft werden (vgl. Staatsrat, V Sektion, 16. November 2018, Nr. 6456). 63. Orbene, la lettura dello statuto di -OMISSIS- (cfr. il documento dimesso dalla resistente), esclude che la stessa possa essere considerata allo stato affidataria -OMISSIS-.   63. Die Analyse der Satzung der -OMISSIS- (vgl. das von der Beklagten vorgelegte Dokument) schließt aus, dass sie als eine -OMISSIS--Auftragnehmerin betrachtet werden kann. 64. La delibera dell’-OMISSIS- dd. -OMISSIS-(doc. 2 della resistente) relativa al progetto di razionalizzazione della partecipata -OMISSIS-, invocata dalle ricorrenti, non incide sulle norme statutarie, ma si prefigge piuttosto l’obiettivo di far continuare la società  a operare quale -OMISSIS-.   64. Der Beschluss der -OMISSIS- vom -OMISSIS-(Dok. 2 der Beklagten) zur Rationalisierung der beteiligten -OMISSIS-, auf den die Rekursstellerinnen verweisen, wirkt nicht auf die Bestimmungen der Satzung ein, sondern ist lediglich dahin ausgerichtet den -OMISSIS-–Status der Gesellschaft für die Zukunft zu wahren. 65. L’assetto societario dell’-OMISSIS-, che riflette quello di diritto comune delle società  di capitali, impedisce di realizzare il necessario controllo analogo fra ente pubblico affidante e società  affidataria, controllo che implica l’attribuzione ai singoli enti pubblici soci (nel caso di specie società  pubbliche in via mediata possedute dai Comuni proprietarie delle stesse), al di là del numero di azioni possedute, di poteri penetranti di controllo sull’andamento della società  e sull’approvazione degli atti fondamentali della medesima.   65. Der gesellschaftliche Aufbau der -OMISSIS- entspricht den allgemeinen Regeln der Kapitalgesellschaften und verhindert so die Ausì¼bung von Seiten der öffentlichen Auftraggeberin der notwendigen Kontrolle wie über die eigene Dienststellen auf die beauftragte Gesellschaft. Eine solche Kontrolle müsste wenn schon für die einzelnen beteiligten öffentlichen Körperschaften (in diesem Fall öffentliche Gesellschaften, die mittelbar im Eigentum der Gemeinden stehen) die Ãœbertragung – unabhängig von der Anzahl der in ihrem Besitz befindlichen Aktien – von einschneidenden Kontrollbefugnissen in Bezug auf den Werdegang der Gesellschaft und hinsichtlich der Genehmigung der grundlegenden Handlungen derselben, bedeuten. 66. L’argomento della resistente che nello statuto mancherebbe una limitazione dei poteri dell’organo amministrativo e che pertanto la società  non integrerebbe il modello -OMISSIS-, non trova riscontro. L’art. 28 dello statuto prevede che gli enti pubblici soci approvano gli atti di gestione straordinaria e quelli rilevanti di gestione ordinaria, sicchè i poteri amministrativi paiono già oggi limitati agli atti di minore spessore.   66. Das Argument der Beklagten, dass die Satzung keine Einschrà¤nkung der Befugnisse des Verwaltungsorgans vorsehen würde und dass deshalb die Gesellschaft kein typisches -OMISSIS--Profil aufweisen würde, ist nicht zutreffend. Art. 28 der Satzung sieht vor, dass die öffentlichen Körperschaften, welche Gesellschafter sind, Akte außerordentlicher Geschäftsführung und Akte relevanter ordentlicher Geschäftsführung genehmigen, sodass die Verwaltungsbefugnisse heute schon auf Handlungen geringfügiger Bedeutung beschrà¤nkt zu sein scheinen. 67. Tuttavia la disciplina dell’assemblea non è quella di un organo capace di esercitare il controllo analogo, poichè, in base all’art. 14, è regolarmente costituita con l’intervento dei soci che rappresentino almeno la metà  del capitale sociale e delibera a maggioranza dei presenti, con la conseguenza che le decisioni sul controllo analogo possono essere assunte in assenza del 49,99 per cento del capitale sociale e con il voto favorevole di appena un quarto del capitale stesso.   67. Nichtsdestotrotz ist die Regelung der Gesellschafterversammlung nicht dazu geeignet diesem Organ die Ausì¼bung einer ähnlichen Kontrolle zu ermöglichen, da aufgrund des Art. 14, die Versammlung mit der Anwesenheit so vieler Gesellschafter beschlussfähig ist, die mindestens die Hälfte des Gesellschaftskapitals vertreten und mit der Mehrheit der Anwesenden beschließt, mit der Folge, dass die Entscheidungen über die ähnliche Kontrolle in Abwesenheit von 49,99 Prozent des Gesellschaftskapitals und mit der Zustimmung von nur einem Viertel des Kapitals getroffen werden können. 68. Il difetto del controllo analogo è confermato dal fatto che non esiste un potere ultimativo di veto in capo alle società  pubbliche, soprattutto quelle di minoranza affidanti – nel caso di specie -OMISSIS- con l’1% – rispetto agli atti della società  contrastanti con gli interessi del socio dissenziente. L’unica via d’uscita per il socio dissenziente rispetto alle decisioni dell’amministrazione societaria rimane l’eventuale recesso ai sensi dell’art. 2473 cod. civ. (cfr. art. 29 dello statuto).   68. Der Mangel der ähnlichen Kontrolle wird durch das Fehlen der Befugnis eines ultimativen Vetos der öffentlichen Gesellschafter bestà¤tigt. Insbesondere gilt dies für die Minderheitsgesellschafter – wie im vorliegenden Fall der -OMISSIS- mit 1% – in Bezug auf die ihren Interessen entgegen stehenden Beschlüsse der Gesellschaft. Bezüglich dieser Entscheidungen der Gesellschaftsverwaltung bleibt den nicht einverstandenen Gesellschaftern als einziger Ausweg der rà¼cktritt gemäß Art. 2473 ZGB (vgl. Art. 29 der Satzung). 69. In ordine all’organo di controllo, l’art. 24 dello statuto prevede che i soci nominano un sindaco unico oppure un collegio sindacale composto di tre membri effettivi e due supplenti, o in alternativa un revisore contabile e che a questo organo spettano le competenze e i compiti che le disposizioni vigenti prevedono per il medesimo organo in materia di società  per azioni, in quanto compatibili.   69. Bezüglich des Kontrollorgans bestimmt Art. 24 der Satzung, dass die Gesellschafter einen einzigen Aufsichtsrat oder einen Mehrpersonenaufsichtsrat, bestehend aus drei effektiven und zwei Ersatzmitgliedern, bestellen oder einen Rechnungsprà¼fer, und dass diesem Organ dieselben Befugnisse und Aufgaben zustehen, welche von den geltenden Bestimmungen für dasselbe Organ im Bereich der Aktiengesellschaften, soweit sie vereinbar sind, vorsehen. 70. Nulla dice lo statuto riguardo a un eventuale controllo ex post, esercitabile, secondo le linee guida ANAC, in fase di approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti dall’organismo -OMISSIS- e del conseguimento degli obiettivi prefissati e fornendo indicazioni di indirizzo sugli obiettivi per la programmazione successiva.   70. Nichts besagt die Satzung über eine mögliche, nach den Leitlinien der ANAC durchzuführende, ex-post-Kontrolle, die im Rahmen der Genehmigung der Jahresabschlüsse ausgeübt werden kann, bei der die von der -OMISSIS--Gesellschaft erzielten Ergebnisse sowie der Erreichung der Zielsetzungen dargelegt werden und richtungsweisende Vorgaben zu den Zielen der darauffolgenden zukünftigen Programmierung gemacht werden können. 71. L’art. 28 dello statuto abbozza la funzione di indirizzo e di controllo e di informazione, senza peraltro istituire strumenti di controllo forti, che permetterebbero ai soci di esplicare continui controlli sulla gestione.   71. Art. 28 der Satzung umreißt die Ausrichtungsfunktion und Initiativrechte ohne jedoch starke Kontrollinstrumente vorzusehen, die es den Gesellschaftern erlauben würden eine stà¤ndige Kontrolle über die Verwaltung auszuüben. 72. La disposizione statutaria in commento prevede che gli enti pubblici soci:   72. Die zu prà¼fende Satzungsbestimmung sieht vor, dass die öffentlichen Körperschaften, welche Gesellschafter sind, folgende Zustà¤ndigkeiten haben: – approvano preventivamente il programma annuale dettagliato della spesa e delle attività  della società ;   – sie genehmigen im Voraus das detaillierte Jahresprogramm der Ausgaben und der tà¤tigkeiten der Gesellschaft; – ricevono dall’organo amministrativo l’elenco delle delibere adottate dalla società  ed i relativi verbali;   – sie bekommen vom Verwaltungsorgan die Liste der von der Gesellschaft gefassten Beschlüsse und die diesbezüglichen Niederschriften; – approvano gli atti di gestione straordinaria e quelli rilevanti di gestione ordinaria;   – sie genehmigen die Akte der außerordentlichen Geschäftsführung und die relevanten der ordentlichen Geschäftsführung; – approvano le delibere che eccedono il programma di attività  e il budget e quelle assunte in contrasto con il patto parasociale se previsto;   – sie genehmigen die Beschlüsse, welche das tà¤tigkeitsprogramm oder den Haushaltsplan überschreiten und jene, die im Widerspruch zur Nebenvereinbarung, sofern vorgesehen, gefasst wurden; – ricevono annualmente, da parte dell’organo amministrativo, a chiusura dell’esercizio sociale, una relazione sul governo societario, che dia atto della verifica infra-annuale del rispetto degli equilibri economico/finanziari, della valutazione del rischio di crisi aziendale e dello stato di attuazione degli obiettivi fissati, con particolare riferimento al contenimento delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle di gestione del personale;   – sie bekommen jährlich vonseiten des Verwaltungsorgans bei Abschluss des Geschäftsjahrs einen Bericht über die Gesellschaftsverwaltung, der über die zwischenjährliche Kontrolle über die Erhaltung des Haushalts- und Finanzgleichgewichts, über die Bewertung des Risikos einer Betriebskrise und über den Stand der Umsetzung der festgelegten Ziele, insbesondere bezüglich der Eindämmung der Betriebsausgaben, einschließlich der Personalausgaben, Aufschluss gibt; – chiedono, in quanto ente committente, informazioni in merito alla gestione degli affari oggetto di un affidamento diretto;   – sie fordern, in ihrer Eigenschaft als Auftraggeber, Auskünfte betreffend die Verwaltung jener Auftrà¤ge, die als Direktvergabe vergeben wurden; – presentano all’organo amministrativo proposte di iniziative attuative del patto parasociale, se presente.   – sie legen dem Verwaltungsorgan Vorschläge zur Umsetzung der Nebenvereinbarung vor, falls vorhanden. 73. Questa generica attività  di controllo, spesso solo successiva, non realizza quei penetranti e forti strumenti di controllo contestuale postulati dalla line guide ANAC esercitabile attraverso:   73. Diese allgemeine Kontrolltà¤tigkeit, die häufig erst nachtrà¤glich durchgeführt wird, genügt nicht den von den Leitlinien der ANAC geforderten eindringlichen und starken Instrumenten für eine Echtzeit-Kontrolle, die wie folgt ausgeübt werden kann: – la richiesta di relazioni periodiche sull’andamento della gestione;   – die Einholung von regelmäßigen Berichten über die Unternehmensführung; – la verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazioni delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario;   – die Ãœberprà¼fung der Erreichung der gesetzten Ziele, mit Ermittlung von Abhilfemaßnahmen im Fall einer finanziellen Abweichung oder eines finanziellen Ungleichgewichts; – la previsione della possibilità  di fornire indirizzi vincolanti sulle modalità  di gestione economica e finanziaria dell’organismo -OMISSIS-;   – die Festlegung der Möglichkeit der wirtschaftlichen und finanziellen Führung der -OMISSIS--Gesellschaft gebundene Richtlinien vorzugeben; – la previsione di controlli ispettivi;   – die Festlegung von Inspektionen; – il potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali contratti di servizio con l’utenza.   – die Befugnis der Abänderung von Musterdienstleistungsvertrà¤gen mit den Kunden. 74. A parere del Collegio, il delineato modello statutario non consente alle società  pubbliche proprietarie socie, e men che meno ai Comuni, di esercitare congiuntamente un controllo, un’ingerenza determinante e un condizionamento sull’attività  dell’-OMISSIS-, sicchè in concreto non è integrato il cd. controllo analogo.   74. Nach Ansicht dieses Kollegiums, ist es nach dem so gezeichneten Satzungsmodell für die öffentlichen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaften, und noch viel weniger für die Gemeinden, unmöglich gemeinsam eine Kontrolle, einen ausschlaggebenden Einfluss und eine Ausrichtung auf die tà¤tigkeiten der -OMISSIS- ausì¼ben, wodurch sich die sogenannte ähnliche Kontrolle im konkreten Fall nicht ergibt. 75. Esclusa la sussistenza del modello -OMISSIS- l’-OMISSIS- non era obbligata ad adeguarsi alla lingua processuale prescelta dalle ricorrenti.   75. Die -OMISSIS--Eigenschaft ausgeschlossen, war die -OMISSIS- nicht gezwungen sich der von den Rekursstellerinnen gewählten Prozesssprache anzupassen. 76. Si può ora passare al merito della questione.   76. Nun kann zur Erà¶rterung der Hauptsache übergegangen werden. 77. Compendiandosi il giudizio sul diniego di accesso ai documenti amministrativi sostanzialmente nella verifica della spettanza o meno del diritto di accesso il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo ovvero ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’amministrazione ovvero ancora ritenere l’accesso giuridicamente possibile (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sezione V, 9 marzo 2020, n. 1664; TAR Veneto, Sezione I, 29 novembre 2019, n. 1298; TRGA Bolzano, 13 giugno 2019, n. 144; Cons. Stato, Sezione VI, 29 aprile 2019, n. 2737).   77. Das Verfahren über die Abweisung des Antrages auf Aktenzugang besteht im Wesentlichen darin, festzustellen, ob das Recht auf Aktenzugang besteht. Demnach hat das Gericht zu prà¼fen, ob die Voraussetzungen für den Zugang bestehen. Dabei kann es den Aktenzugang auch aus anderen, als in der angefochtenen Ablehnungsmaßnahme angeführten, Grà¼nden verwehren, oder andere Hinderungsgrà¼nde zum Aktenzugang, als jene die von der Verwaltung angegeben wurden, anführen, oder auch den Aktenzugang rein rechtlich für möglich erachten (vgl., ex multis, Staatsrat, V Sektion, 9. März 2020, Nr. 1664; VwG Venetien, I Sektion, 29. November 2019, Nr. 1298; VwG Bozen, 13. Juni 2019, Nr. 144; Staatsrat, VI Sektion, 29. April 2019, Nr. 2737). 78. Va subito chiarito che ai sensi dell’art. 13 della L.R. Trentino-Alto Adige n. 2/2018 per gli enti locali (-OMISSIS-) e ai soggetti che gestiscono direttamente (-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-) o in concessione servizi pubblici locali la disciplina in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi già regolata dalla L.R. n. 13/1993 è sostituita dalla corrispondente disciplina in materia recata dalla normativa della provincia territorialmente interessata; nel nostro caso la L.P. n. 17/1993.   78. Es gilt hier gleich vorwegzuschicken, dass gemäß Art. 13 des Gesetzes der Region Trentino-sì¼dtirol Nr. 2/2018, für die örtlichen Körperschaften (-OMISSIS-OMISSIS-) und für die Rechtstrà¤ger, die örtliche öffentliche Dienste direkt (-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-) oder in Konzession verwalten, die Regelung im Bereich des Verwaltungsverfahrens und des Rechtes auf Zugang zu den Verwaltungsunterlagen, welche bereits mit Regionalgesetz Nr. 13/1993 geregelt wurde, durch die entsprechende, in der gebietsmäßig zustà¤ndigen Provinz vorgesehen Regelung, ersetzt wird; in unserem Fall das Landesgesetz Nr. 17/1993. 79. Il comma 4 del citato art. 13 dispone inoltre che in materia di accesso e trasparenza si applicano altresì¬ le disposizioni recate dalla legge regionale 29 ottobre 2014, n. 10 e successive modificazioni, recante tra l’altro “Disposizioni in materia di diritto di accesso civico, pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte della Regione e degli enti a ordinamento regionale“.   79. Absatz 4 des genannten Art. 13 bestimmt außerdem, dass im Bereich des Zugangsrechts und der Transparenz, die Bestimmungen laut Regionalgesetz vom 29. Oktober 2014, Nr. 10, in geltender Fassung, Anwendung finden, welches unter anderem Bestimmungen auf dem Sachgebiet des Rechtes auf Bürgerzugang der Bekanntmachung, Transparenz und Verbreitung von Informationen seitens der Region und der Körperschaften, für deren Ordnung die Region zustà¤ndig ist” enthält. 80. L’istanza di accesso sub iudice concerne con tutta evidenza un accesso documentale, caratterizzato dalla necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. art. 24, comma 1, lett. b) della L.P. n. 17/1993).   80. Der streitgegenstà¤ndliche Antrag auf Zugang betrifft augenscheinlich einen Zugang zu den Verwaltungsunterlagen, dem notwendiger Weise ein direktes, konkretes und aktuelles Interesse zu Grunde liegen muss, das einer rechtlich geschützten Stellung entspricht, welche mit den Unterlagen, zu denen der Zugang beantragt wird, in Zusammenhang steht (vgl. Art. 24 Absatz 1 Buchst. b) des L.G. Nr. 17/1993). 81. La giurisprudenza ha chiarito che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità  della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua della legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 30 giugno 2017, n. 3183; TAR Calabria, Reggio Calabria, 21 marzo 2020, n. 248; TAR Emilia-Romagna, Bologna, 3 marzo 2020, n. 194; TRGA Bolzano, 9 gennaio 2019, n. 6, 17 aprile 2018, n. 136 e 19 gennaio 2017, n. 21).   81. Die Rechtsprechung hat geklärt, dass das Interesse auf Aktenzugang abstakt zu bewerten ist, ohne in Bezug auf den spezifischen Fall die Stichhaltigkeit oder Zulässigkeit des, von den Interessierten aufgrund der einzusehenden Unterlagen, gerichtlich eventuell einzubringenden Antrages, zu beurteilen. Demzufolge ist die Klagsberechtigung zum Aktenzugang nicht gleich wie die Klagsberechtigung zum Begehren in der Hauptsache zu beurteilen (vgl. Staatsrat, V Sektion, 30. Juni 2017, Nr. 3183; VwG Kalabrien, Reggio Calabria, 21. Märzo 2020, Nr. 248; VwG Emilia-Romagna, Bologna, 3. März 2020, Nr. 194; VwG Bozen, 9. Jänner 2019, Nr. 6, 17. April 2018, Nr. 136 und 19. Jänner 2017, Nr. 21). 82. Nessun dubbio sussiste in ordine alla configurabilità  di un interesse concreto ed attuale in capo alle odierne ricorrenti, collegato ad una posizione qualificata, rappresentata innanzitutto dall’incontestata veste di operatrici economiche del settore.   82. Für die heutigen Rekursstellerinnen besteht zweifelsfrei ein konkretes und aktuelles Interesse, zusammen mit einer qualifizierten Position, die aus ihrer unbeanstandeten Eigenschaft als Wirtschaftsteilnehmerinnen des einschlägigen Bereichs herrà¼hrt. 83. In secondo luogo risulta che l’-OMISSIS- è stata pure aggiudicataria della prima gara, poi annullata, mentre l’-OMISSIS- aveva chiesto di essere inviata alla seconda gara, i cui atti sono oggetto della richiesta di accesso.   83. Zudem war die -OMISSIS- die Zuschlagsempfängerin bei dem ersten, später aufgehobenen, Vergabeverfahren, während die -OMISSIS-den Antrag gestellt hatte zum zweiten Verfahren, in dessen Unterlagen Einsicht verlangt wurde, zugelassen zu werden. 84. Gli atti chiesti in ostensione appaiono comunque necessari alle ricorrenti per poter decidere se attivare rimedi giurisdizionali ove ritengano lesa la loro situazione giuridica soggettiva.   84. Die zur Einsicht verlangten Unterlagen scheinen in jedem Fall für die Rekursstellerinnen notwendig zu sein, um entscheiden zu können, ob die Erhebung von Rechtsmitteln angebracht ist, sofern sie der Auffassung wären, dass ihre subjektive Rechtsposition verletzt worden sei. 85. Il carattere meramente esplorativo dell’istanza è escluso dalla chiara esplicitazione della finalità  giustificativa dell’istanza, preordinata alla verifica della legittimità  dell’operato posto in essere dalla parte resistente nell’ambito dell’attività  correlata allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica di cui all’art. 16 della L.P. n. 2/1987, nonchè dello svolgimento dei successivi controlli sui requisiti generali e specifici dell’aggiudicataria.   85. Der reine Sondierungscharakter des Antrages ist, aufgrund der klaren Aussage über seinen Zweck, auszuschließen. Der Aktenzugang dient im Anlassfall nämlich dazu, die Rechtmäßigkeit der Handlungen der Beklagten im Rahmen des öffentlichen Verfahrens nach Art. 16 des L.G. Nr. 2/1987 sowie bei der nachtrà¤glichen Kontrolle der allgemeinen und besonderen Anforderungen der Zuschlagsempfängerin zu überprà¼fen. 86. L’avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura, eccepito dalla resistente, per negare qualsiasi interesse all’accesso – per condivisibile giurisprudenza – non incide sull’attualità  dell’interesse all’accesso (TAR Lazio, Roma, Sezione I-quater, 12 febbraio 2020, n. 1902; TAR Veneto, Sezione I, 31 dicembre 2019, n. 1417; Cons. Stato, Sezione V, 22 agosto 2019, n. 5781).   86. Der Verfall der Frist zur Anfechtung der entsprechenden Verfahrensakte, der von der Beklagten eingewendet wurde, um jegliches Interesse am Aktenzugang zu bestreiten, berà¼hrt – aufgrund geteilter Rechtsprechung – die Aktualità¤t des Interesses auf Aktenzugang nicht (VwG Latium, Rom, I-quater Sektion, 12. Februar 2020, Nr. 1902; VwG Venetien, I Sektion, 31. Dezember 2019, Nr. 1417; Staatsrat, V Sektion, 22. August 2019, Nr. 5781). 87. La legittimazione attiva risulta poi ulteriormente rafforzata dalle esigenze difensive relative alla proposizione di un’azione di nullità  prospettate dalle ricorrenti riguardo questa seconda procedura finalizzata alla cessione del ramo d’azienda, con eventuale ripetizione della gara.   87. Die Aktivlegitimation wird außerdem noch durch die von den Rekursstellerinnen vorgetragenen Verteidigungsbedürfnisse in Bezug auf die betreffend das zweite Verfahren zur Betriebszweigverà¤ußerung noch anzustrengende Nichtigkeitsklage verstà¤rkt, gegebenenfalls mit Wiederholung des Wettbewerbs. 88. Secondo un costante orientamento della giurisprudenza, l’accesso cd. defensionale va garantito qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, Sezione I, 26 marzo 2020, n. 110; TAR Lazio, Roma, Sezione II-quater, 25 febbraio 2020, n. 2487; Cons. Stato, Sezione V, 23 febbraio 2010, n. 1067; nello stesso senso, Sezione IV, 6 agosto 2014, n. 4209).   88. Nach stà¤ndiger Rechtsprechung ist der für Verteidigungszwecke erforderliche Aktenzugang zu gewährleisten, sofern er für jegliche Form von Schutz, ob gerichtlich oder außergerichtlich, ob vor oder unabhängig von der Anstrengung einer Klage, zweckmäßig ist (vgl. VwG Abruzzen, Pescara, I Sektion, 26. März 2020, Nr. 110; VwG Latium, Rom, II-quater Sektion, 25. Februar 2020, Nr. 2487; Staatsrat, V Sektion, 23. Februar 2010, Nr. 1067; in diesem Sinn auch, IV Sektion, 6. August 2014, Nr. 4209). 89. È pertanto da respingersi quanto eccepito dalla società  -OMISSIS- circa l’inesistenza di un interesse ad agire meritevole di tutela e la correlata pretesa assenza di interesse a ricorrere delle due società  ricorrenti.   89. Der Einwand der -OMISSIS- bezüglich des Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses und der damit verbundenen fehlenden Klagsbefugnis der beiden Rekursstellerinnen ist daher abzuweisen. 90. Quanto all’eccepita non applicabilità  della disciplina dell’accesso, va rilevato che essa trova invece piena applicazione sotto plurimi profili.   90. Was die eingeredete Unanwendbarkeit der Aktenzugangsregelung anbelangt, ist festzustellen, dass sie hingegen aufgrund mehrfacher Gesichtspunkte Anwendung findet. 91. L’art. 24, comma 1, lett. d) della L.P. n. 17/1993, parifica, per quanto concerne la definizione di documenti amministrativi, alle pubbliche amministrazioni soggette al diritto di accesso “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività  di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario“, riprendendo così¬ quanto stabilito a livello statale dall’art. 22, comma 1, lett. d) ed e) della legge n. 241/1990.   91. Mit Bezug auf die Begriffsbestimmung der Verwaltungsunterlage stellt Art. 24 Absatz 1 Buchst. d) des L.G. Nr. 17/1993, alle öffentlichen und privaten Rechtstrà¤ger, beschrà¤nkt auf ihre vom staatlichen oder EU-Recht geregelte tà¤tigkeit von öffentlichem Interesse” den öffentlichen Verwaltungen, die dem Zugangsrecht unterstehen, gleich und übernimmt somit auf Landesebene die auf Staatsebene mit Art. 22 Absatz 1 Buchstaben d) und e) des Gesetzes Nr. 241/1990 eingeführten Bestimmungen. 92. La giurisprudenza (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 28 giugno 2016, n. 13) ha chiarito autorevolmente che il concetto di attività  di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario si estende attualmente all’intero alveo dei rapporti soggetti al principio di trasparenza dell’attività  amministrativa, richiamando a tale proposito il recente rafforzamento del principio di trasparenza, operato con il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni).   92. Die Rechtsprechung (Staatsrat, Plenarversammlung, 28. Juni 2016, Nr. 13) hat glaubwürdig klargestellt, dass der Begriff der tà¤tigkeiten im öffentlichen Interesse, wie sie im staatseigenen oder EU-Recht geregelt werden, derzeit alle dem Grundsatz der Transparenz unterliegenden Bereiche der Verwaltungstà¤tigkeit umfasst und beruft sich dabei auch auf die erst kürzlich, mit GvD vom 14. März 2013, Nr. 33 (Neuregelung des Bürgerzugangs und der Verà¶ffentlichungs-, Transparenz- und Informationspflicht der öffentlichen Verwaltung), vorgesehene Verstà¤rkung des Transparenzgrundsatzes. 93. Alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale, non coglie nel segno, pertanto, la difesa dell’-OMISSIS- ove afferma che l’attività  soggetta ad accesso non sarebbe attività  di pubblico interesse.   93. Angesichts dieser Rechtsprechung ist die Verteidigung der -OMISSIS- nicht stichhaltig, wenn sie behauptet, dass die dem Zugang unterliegende tà¤tigkeit nicht von öffentlichem Interesse sei. 94. La società  resistente a totale partecipazione e a controllo pubblico è, ai sensi dell’art. 3 dello statuto, società  strumentale delle società  pubbliche di riferimento.   94. Die beklagte Gesellschaft, mit gesamtheitlicher öffentlicher Beteiligung und unter öffentlicher Kontrolle, ist, gemäß Art. 3 der Satzung, eine Hilfsgesellschaft der ihr übergestellten öffentlichen Gesellschaften. 95. Essa è pertanto soggetta alle norme sulla trasparenza recate dalla L.P. n. 17/1993 (cfr. artt. 1-ter, 24, comma 3, e 28-bis) che ha attuato nell’ordinamento provinciale il d.lgs. n. 33/2013. In termini vedasi anche il sopravvenuto D.P.P 13 gennaio 2020, n. 4 recante “Regolamento sull’esercizio del diritto di accesso nonchè dei diritti derivanti dagli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni delle pubbliche amministrazioni“, la legge regionale Trentino-Alto Adige 29 ottobre 2014, n. 10 per gli enti ad ordinamento regionale e la determinazione n. 1134 approvata nell’adunanza dell’ANAC dell’8 novembre 2017 recante “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società  e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici.”   95. Deshalb unterliegt sie den Transparenzbestimmungen des Landesgesetzes Nr. 17/1993 (vgl. Artt. 1-ter, 24 Absatz 3, und 28-bis) mit dem die Bestimmungen des GvD Nr. 33/2013 auf Landesebene umgesetzt wurden. In diesem Bereich kann auch das kürzlich erlassene Dekret des Landeshauptmannes vom 13. Januar 2020, Nr. 4 betreffend Verordnung über die Wahrnehmung des Rechts auf Zugang sowie der Rechte im Rahmen der Verà¶ffentlichungs-, Transparenz- und Informationspflicht der öffentlichen Verwaltung“, das Regionalgesetz für die Region Trentino-sì¼dtirol vom 29. Oktober 2014, Nr. 10 für Körperschaften, für deren Regelung die Region zustà¤ndig ist, und den in der Vollversammlung der ANAC vom 8. November 2017 genehmigten Beschluss Nr. 1134, mit dem Betreff: Neue Leitlinien für die Anwendung der Bestimmungen zur Korruptionsvorbeugung und Transparenz seitens der von der öffentlichen Verwaltung kontrollierten und beteiligten Gesellschaften und Körperschaften des privaten Rechts, sowie der öffentlichen Wirtschaftskörperschaften” verwiesen werden. 96. Sotto l’aspetto della trasparenza l’-OMISSIS- va, quindi, qualificato certamente come soggetto di diritto privato esercente attività  di pubblico interesse.   96. Unter dem Gesichtspunkt der Transparenz ist die -OMISSIS- also sicherlich eine privatrechtliche Einrichtung, die eine tà¤tigkeit im öffentlichen Interesse ausì¼bt. 97. Conseguentemente, l’attività  della società  è vincolata al pieno rispetto del principio di trasparenza, come peraltro ammesso dalla difesa della resistente (cfr. pag 13 della comparsa di costituzione), nel quale deve essere ricompreso il diritto di accesso documentale delle ricorrenti, in particolare quanto alla procedura pubblica di vendita del ramo d’azienda che le hanno viste coinvolte.   97. Folglich unterliegt die tà¤tigkeit dieser Gesellschaft dem Transparenzgrundsatz, wie bereits von der Verteidigung der Beklagten selbst zugegeben (siehe Seite 13 des Einlassungsschriftsatzes), in dem das Recht auf Aktenzugang zugunsten der Rekursstellerinnen inbegriffen ist, insbesondere was das öffentliche Verfahren zur Betriebszweigverà¤ußerung anbelangt, bei welchem sie selbst mitwirkten. 98. L’intera documentazione depositata in giudizio evidenzia, infatti, come la vicenda abbia, in buona sostanza, concretizzato una procedura di dismissione di partecipazioni azionarie al capitale di -OMISSIS- -OMISSIS- (oggi -OMISSIS-) detenute indirettamente da amministrazioni pubbliche (i -OMISSIS-), attraverso la partecipazione al capitale sociale delle società  pubbliche -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.   98. Aus sì¤mtlichen im Laufe des Gerichtsverfahrens hinterlegten Unterlagen geht nämlich hervor, dass es sich bei der Streitsache um eine Verà¤ußerung von Aktienbeteiligungen am Kapital der -OMISSIS- -OMISSIS- (heutige -OMISSIS-) handelt, deren Aktien von öffentlichen Verwaltungen (die -OMISSIS-OMISSIS-) mittels Beteiligung am Gesellschaftskapital der öffentlichen Gesellschaften -OMISSIS-, -OMISSIS- und -OMISSIS- gehalten werden. 99. Appare pertanto evidente come si tratti di attività  di alienazione di partecipazioni sociali rientrante, per stessa ammissione della resistente -OMISSIS- nell’ambito applicativo dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e si aggiunge nell’ambito del T.U.S.P. ed in particolare dell’art. 10, comma 2, che sottopone le relative procedure al “rispetto dei principi di pubblicità , trasparenza e non discriminazione” ovvero ad un regime pubblicistico.   99. Somit handelt es sich eindeutig um ein Verfahren zur Verà¤ußerung von Gesellschaftsbeteiligungen, das – wie die beklagte -OMISSIS- selbst zugibt – im Anwendungsbereich von Art. 4 des GvD Nr. 50/2016 liegt, und – wie hinzuzufügen ist – auch im Anwendungsbereich des E.T.G.ö.B. liegt und insbesondere des Art. 10 Absatz 2, der die entsprechenden Verfahren der Einhaltung der Informations-, Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgrundsì¤tze unterwirft, d.h. einer öffentlich-rechtlichen Regelung. 100. Si manifesta pertanto del tutto corretta la prospettazione di parte ricorrente tendente a riportare la società  -OMISSIS-, anche sotto tale angolo visuale, all’art. 24, comma 1, lett. d) della L.P. n. 17/1993.   100. Die Rekursstellerinnen haben daher völlig zu Recht die Gesellschaft -OMISSIS- auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des Art. 24 Absatz 1 Buchst. d) des L.G. Nr. 17/1993 geführt. 101. In presenza di una chiara norma tendente a riportare la fattispecie che ci occupa all’ambito applicativo del diritto di accesso risulta irrilevante la questione relativa alla natura di servizio pubblico dell’attività  svolta da -OMISSIS-, in un contesto che, in realtà , radica la soggezione al diritto di accesso sulla natura di alienazione di partecipazioni pubbliche dell’attività  demandata alla resistente.   101. Aus der Tatsache heraus, dass diese Bestimmung den hier zu erà¶rternden Fall in den Anwendungsbereich des Zugangsrechts bringt, ist es unerheblich zu ergrà¼nden, ob die tà¤tigkeit der -OMISSIS- eine öffentliche Dienstleistung darstellt, da der Kontext in dem in Wirklichkeit die Anwendung des Zugangsrechts verwurzelt ist, sich aus der Natur der Verà¤ußerung der öffentlichen Beteiligungen seitens der Beklagten ergibt. 102. Del resto, la natura sostanzialmente pubblicistica dell’attività  svolta da -OMISSIS- è ammessa dalla stessa difesa della resistente quando, con un certo grado di contraddittorietà , rileva il difetto di interesse delle ricorrenti ad acquisire documentazione relativa a procedure di alienazione non tempestivamente contestate, così¬ prospettando un’eccezione che presuppone indefettibilmente una qualificazione pubblicistica dell’attività  di alienazione di partecipazioni azionarie svolta dalla resistente e la conseguenziale soggezione al diritto d’accesso.   102. Im Ãœbrigen wird selbst von der Verteidigung der Beklagten eingerà¤umt, dass die tà¤tigkeit der -OMISSIS- im Wesentlichen öffentlich-rechtlicher Natur ist, wenn sie – auch mit einem bestimmten Grad an Widersprà¼chlichkeit – das mangelnde Interesse der Rekursstellerinnen einwendet die Unterlagen des – ihrer Meinung nach – nicht fristgemäß beanstandeten Verfahrens zur Verà¤ußerung einzusehen. Dieser Einwand setzt unumstà¶ÃŸlich voraus, dass die von der Beklagten ausgeübte tà¤tigkeit der Beteiligungsverà¤ußerung eine öffentlich-rechtliche tà¤tigkeit ist und somit dem Recht auf Zugang unterliegt. 103. La natura di servizio svolta dall’-OMISSIS- sembra comunque riportabile all’ambito del servizio pubblico, trattandosi di ente strumentale delle società  pubbliche di riferimento, che come noto erogano servizi pubblici a favore dei Comuni proprietari delle azioni (cfr. visure delle tre società  pubbliche; doc. 26, 27 e 28 delle ricorrenti). L’art. 3 dello statuto dell’-OMISSIS- stabilisce inoltre che “L’oggetto sociale della società  consiste nello svolgimento di attività  di produzione di beni e servizi necessari per il perseguimento delle finalità  istituzionali della/e amministrazione/i controllanti (art. 4, comma 1 TUSP; art. 1, comma 4, L.P. n. 12/2007 e s.m.i.) ossia autoproduzione di beni o servizi strumentali alla/e amministrazione/i partecipante/i o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento (art. 4, commi 2 lettera “d” e 4, TUSP; art. 1, comma 4-bis, L.P. n. 12/2007 e s.m.i.).”   103. Die Natur der von der -OMISSIS- erbrachten Leistung scheint letztlich in den Anwendungsbereich der öffentlichen Dienstleistungen einordenbar, zumal es sich um eine Hilfskörperschaft der öffentlichen Gesellschaften handelt, die bekanntermaßen öffentliche Dienste für die Gemeinden, die Eigentà¼mer der entsprechenden Aktien sind, erbringen (vgl. Handelskammerauszüge der drei öffentlichen Gesellschaften; Dok. 26, 27 und 28 der Rekurstellerinnen). Art. 3 der Satzung der -OMISSIS- besagt zudem: Gegenstand der Gesellschaft sind die Herstellung von Gütern und die Erbringung von Dienstleistungen die zur Erreichung der institutionellen Aufgaben der kontrollierenden Verwaltung/en notwendig sind (Art. 4, Abs. 1 Einheitstext im Bereich der Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung; Art. 1, Abs. 4 L.G. Nr. 12/2007 i.g.F.), sowie die Herstellung von Gütern und Erbringung von Dienstleistungen für die beteiligte/n Körperschaft/en oder solcher die zur Ausì¼bung der Funktionen dieser letzteren dienen, wobei die Vorgaben der europäischen Leitlinien für öffentliche Vertrà¤ge, sowie die inländischen Bestimmungen zu deren Umsetzung (Art. 4, Abss. 2, Buchst. “d” und 4, TUSP; Art. 1, Abs 4-bis, L.G. Nr. 12 /2007 i.g.F.) einzuhalten sind.” 104. Pertanto pare pertinente ai fini dell’accesso anche il richiamo fatto dalle ricorrenti all’art. 24, comma 3, della L.P. n. 17/1993, che dispone che il diritto di accesso si esercita nei confronti delle strutture organizzative degli enti di cui all’articolo 1-ter, comma 1, nonchè, limitatamente alle loro attività  di pubblico interesse, nei confronti dei concessionari di pubblici servizi provinciali, delle società  partecipate e delle società -OMISSIS- della Provincia e di tutti i soggetti di cui all’articolo 1-ter, comma 2.   104. Auch der Verweis der Rekursstellerinnen auf Art. 24 Absatz 3 des L.G. Nr. 17/1993 zwecks Untermalung des Rechts auf Zugang scheint deshalb zutreffend. Laut dieser Bestimmung kann das Recht auf Zugang gegenüber den Organisationseinheiten der Körperschaften laut Artikel 1-ter Absatz 1 geltend gemacht werden, sowie, beschrà¤nkt auf deren tà¤tigkeiten von öffentlichem Interesse, gegenüber den Konzessionären öffentlicher Dienste des Landes, den beteiligten Gesellschaften und den -OMISSIS--Gesellschaften des Landes und allen Rechtssubjekten laut Artikel 1-ter Absatz 2. 105. Pertanto il ricorso va accolto e per l’effetto, previo annullamento del diniego dd. -OMISSIS-, deve essere ordinato all’-OMISSIS- di ostendere la documentazione richiesta dalle ricorrenti per mezzo dell’istanza presentata in data 07.10.2019, laddove esistente, ed in particolare l’offerta presentata dalla -OMISSIS- -OMISSIS- di cui al verbale di assemblea straordinaria dell’-OMISSIS- dd. 23.05.2019, la cui ostensione è stata negata ancora nella memoria della resistente dd. 20.11.2019.   105. Dem Rekurs ist deshalb statt zu geben. In der Folge ist, nach vorheriger Aufhebung der Ablehnungsmaßnahme vom -OMISSIS-, der -OMISSIS- die Offenbarung der, von den Rekursstellerinnen mittels dem am 07.10.2019 gestellten Antrag auf Aktenzugang, angeforderten Unterlagen anzuordnen, sofern diese effektiv bestehen, insbesondere das Angebot der -OMISSIS- -OMISSIS-, von dem im Protokoll der außerordentlichen Versammlung der -OMISSIS- vom 23.05.2019 die Rede ist und dessen Einsicht noch im Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2019 verweigert wurde. 106. L’-OMISSIS- dovrà  consentire il chiesto accesso, mediante visione ed estrazione di copia dei relativi documenti amministrativi, laddove esistenti, eventualmente oscurati nei dati sensibili che riguardino terze persone ovvero dati personali estranei rispetto alla finalità  ostensiva.   106. Die -OMISSIS- wird den beantragten Aktenzugang zulassen und zwar mittels Einsichtnahme und durch Aushändigung einer Kopie der begehrten Verwaltungsunterlagen, sofern diese bestehen, wobei sie etwaige sensible Daten Dritter oder persì¶nliche Daten, die nichts mit dem Zweck des beantragten Zugangs zu tun haben, schwärzen wird. 107. Va quindi pronunciata condanna dell’-OMISSIS- a porre in essere le dovute attività  consequenziali entro il termine di giorni trenta dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.   107. Die Beklagte -OMISSIS- wird deshalb verurteilt innerhalb von dreißig Tagen ab Hinterlegung oder ab Mitteilung im Verwaltungswege dieses Urteils – wenn letztere zu einem frà¼heren Zeitpunkt erfolgt – alle daraus entstehenden Folgehandlungen durchzuführen. 108. Le doglianze e le eccezioni non trattate esplicitamente sono considerate assorbite in quanto non rilevanti ai fini del decidere, ovvero non comportanti modificazioni delle conclusioni assunte.   108. Die anderen nicht ausdrà¼cklich behandelten Erwägungen und Einwände – sofern nicht bereits ausdrà¼cklich stattgegeben oder verworfen – sind als absorbiert zu betrachten, da sie seitens des Kollegiums für die Entscheidungsfindung als irrelevant erachtet wurden und jedenfalls nicht zu einer gegenteiligen Entscheidung hätten führen können. 109. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Compensate le spese nei confronti delle controinteressate, non costituite.   109. Die Prozesskosten gehen zu Lasten der unterlegenen Partei in der im Urteilsspruch festgelegten Höhe, während die Kosten der sich nicht in das Verfahren eingelassenen Gegeninteressierten kompensiert werden können.

 

P.Q.M.   A.D.G.

      Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla il provvedimento di diniego impugnato;   Gibt das Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen in endgültiger Entscheidung dem eingangs genannten Rekurs aus den in der Begrà¼ndung angeführten Ãœberlegungen statt und hebt die angefochtene Ablehnungsmaßnahme auf; – accerta il diritto delle ricorrenti all’accesso, con riferimento alla documentazione indicata in parte motiva;   – erklärt das Recht der Rekursstellerinnen auf Aktenzugang zu den in der Begrà¼ndung näher bezeichneten Unterlagen; – ordina alla resistente -OMISSIS- -OMISSIS- l’esibizione alle ricorrenti dei documenti richiesti nel termine di trenta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;   – ordnet der Beklagten -OMISSIS- -OMISSIS- an, den Antragstellerinnen die begehrten Unterlagen innerhalb der Frist von dreißig Tagen ab Zustellung oder Mitteilung im Verwaltungswege dieses Urteils auszuhändigen; – condanna la resistente -OMISSIS- -OMISSIS- a rifondere alle ricorrenti le spese di lite, che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e IVA, in quanto dovuta, e alla rifusione del contributo unificato versato;   – verurteilt die Beklagte -OMISSIS- -OMISSIS- zum Kostenersatz in Höhe von 1.500,00 (eintausendfünfhundert/00) Euro zu Gunsten der Rekursstellerinnen, zuzüglich Zusatzzahlungen laut Gesetz und MwSt., sofern geschuldet, sowie zum Ersatz des bezahlten Einheitsbeitrages; – compensa le spese nei confronti delle controinteressate, non costituite.   – Kostenkompensierung gegenüber der sich nicht ins Verfahren eingelassenen Gegeninteressierten. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.   Dieses Urteil ist von der Verwaltungsbehörde zu befolgen. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le imprese private menzionate.   Erwogen, dass die Voraussetzungen laut Art. 52, Absì¤tze 1 und 2, des gesetzesvertretenden Dekretes vom 30. Juni 2003, Nr. 196 und laut Art. 5 und 6 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016) bestehen, wird das Sekretariat, zum Schutz der Rechte oder der Menschenwürde der betroffenen Parteien, beauftragt die Personalien, sowie jegliche weiteren Daten, die geeignet sind, die genannten privaten Unternehmen zu identifizieren, zu verdunkeln. Così¬ deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:   So entschieden in Bozen in nichtà¶ffentlicher Sitzung am 19. Mai 2020, abgehalten laut Art. 84 Absatz 6 des G.D. Nr. 18/2020, mit der Beteiligung der Richter:

Alda Dellantonio, Presidente
Edith Engl, Consigliere
Sarre Pirrone, Consigliere
Stephan Beikircher, Consigliere, Estensore Alda Dellantonio, Prà¤sidentin
Edith Engl, Gerichtsrat
Sarre Pirrone, Gerichtsrat
Stephan Beikircher, Gerichtsrat, Verfasser

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 18/6/2020 n.139 proviene da Giustamm.

Alda Dellantonio, Presidente, Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore PARTI: Siemens Healthcare S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola,contro Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, e ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contrati pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;  nei confronti Assing S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero e Tommaso Di Nitto .

Appalti pubblici : cauzione provvisoria e cauzione definitiva natura e differenze.

Contratti della PA- appalti pubblici – offerta- cauzione provvisoria- cauzione definitiva- natura e differenza.

N. 00075/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00217/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 217 del 2019, proposto da 
Siemens Healthcare S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anton von Walther in Bolzano, via della Rena, n. 14; 

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, e ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contrati pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1; 
Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

nei confronti

Assing S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero e Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Gramsci, n. 24; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) della determinazione assunta dalla Provincia Autonoma di Bolzano in data 4 ottobre 2019, recante aggiudicazione ad Assing Spa dell’appalto “AOV/SUA-L 005/2018 – OSPEDALE BOLZANO, fornitura di sistemi radiologici”, CIG: 7447867E44;

2) della relativa comunicazione pervenuta alla ricorrente in data 7 ottobre 2019;

3) delle note in data 24, 30 e 31 Ottobre 2019 di ACP, recanti diniego di autotutela;

4) di ogni altro atto presupposto, comunque connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto, ivi compresi i verbali di gara, l’intera lex specialis, la determina di indizione della procedura nonchè le modalità  di funzionamento della piattaforma telematica impiegata per l’espletamento della procedura;

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione appaltante, con richiesta di subentro nel contratto stesso;

nonchè per la conseguente condanna

al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano, di ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e di Assing Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 4 maggio 2018, l’ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito solo ACP) indiceva per conto della Provincia autonoma di Bolzano, ai sensi degli artt. 60, comma 1, e 95 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 33 della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. 16, una procedura aperta telematica avente per oggetto l’affidamento della fornitura e montaggio di sistemi radiologici digitali per il servizio di urgenza dell’ospedale di Bolzano.

In particolare, la fornitura aveva per oggetto:

– Q.tà  1 di sistema radiologico digitale per la sala di diagnostica radiologica scheletrica, polmonare, addomino-pelvica e per impiego in urgenza;

– Q.tà  2 di sistema radiologico digitale per la sala di diagnostica radiologica prevalentemente a uso ortopedico e per impiego in urgenza;

– Q.tà  3 di integrazione della fornitura con il progetto impianti.

L’importo a base d’asta veniva fissato in euro 945.889,44 (al netto di IVA e/o altre imposte e contributi di legge, nonchè costi della sicurezza). I costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” venivano definiti nell’ammontare di euro 8.263,28 (al netto di IVA) (doc. 1 della Provincia, pag. 4).

Nel disciplinare di gara veniva stabilito come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, da determinarsi in base ai seguenti criteri di valutazione: qualità  70/100 punti e prezzo 30/100 punti.

Il punteggio per il prezzo era da attribuirsi secondo un criterio di proporzionalità  inversa, usando la seguente formula matematica:

Ci=Omin/Oi

Punktzahl/punteggio:

PEi=Ci*Pmax

Dove:

Ci=coefficiente attribuito al concorrente iesimo;

Omin=importo offerta migliore;

Oi= importo offerta in esame;

PEi= punteggio economico;

Pmax=punteggio massimo (doc. 1 della Provincia, pag. 63).

Alla gara partecipavano Siemens Healthcare Srl (di seguito Siemens), Philips Spa (di seguito Philips) e Assing Spa (di seguito Assing), che venivano tutte ammesse alla gara (doc.ti 6 e 7 della Provincia).

All’esito delle operazioni di valutazione della Commissione giudicatrice e di quelle di riparametrazione previste dal Disciplinare di gara, la ricorrente Siemens conseguiva un punteggio tecnico totale pari a 70 punti, mentre ad Assing e a Philips venivano attribuiti rispettivamente 59,47 e 53,02 punti (doc. 10 della Provincia).

A seguito dell’apertura delle buste economiche, ad Assing venivano attribuiti 30 punti, mentre a Siemens e Philips rispettivamente 19,43 e 20,28 punti (doc. 10 della Provincia).

La gara veniva quindi sospesa per permettere l’esame di eventuali offerte anomale. Alla ripresa, il RUP affermava che l’esame dell’offerta tecnica della ditta prima in graduatoria non presentava elementi non in linea con l’offerta economica e quindi doveva ritenersi congrua (doc. 11 della Provincia).

L’Autorità  di gara proponeva quindi Assing come aggiudicataria, per l’importo complessivo di euro 530.263,28 (IVA esclusa), comprensivo anche dei costi per l’attuazione del piano di sicurezza (doc. 12 della Provincia). Con provvedimento del 4 ottobre 2019 veniva poi disposta l’aggiudicazione definitiva della gara ad Assing (doc. 13 della Provincia).

Con nota del 7 ottobre 2019, ACP comunicava a tutti i partecipanti l’avvenuta aggiudicazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50 del 2016 (doc. 14 della Provincia).

Con nota del 21 ottobre 2019 la ricorrente Siemens chiedeva alla stazione appaltante di modificare in autotutela la graduatoria finale, in considerazione del fatto che la formula matematica applicata aveva scorporato dall’offerta economica i costi per la sicurezza (doc. 15 della Provincia). Seguiva, in data 28 ottobre 2019, una seconda nota, nella quale la ricorrente ribadiva il presunto errore nell’applicazione della formula matematica e si rilevavano una serie di errori che sarebbero stati commessi dalla Commissione in sede di attribuzione del punteggio relativo alla qualità  delle offerte (doc. 16 della Provincia).

Con note del 24 ottobre 2019 e del 30 ottobre 2019, ACP rispondeva alla prima nota della ricorrente, affermando la correttezza dell’applicazione della formula matematica da parte del sistema del portale telematico: è corretto applicare la formula al netto degli oneri della sicurezza, non essendo questi ultimi soggetti a ribasso (doc.ti 17 e 18 della Provincia).

Alla seconda nota della ricorrente ACP rispondeva con missiva del 31 ottobre 2019, contestando in toto le deduzioni di Siemens riferite ai punteggi sulla qualità  delle offerte e sostenendo il corretto operato della Commissione (doc. 19 della Provincia).

A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto”;

2. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione di legge (art. 68 Cod. appalti) – Eccesso di potere per disparità  di trattamento, difetto di istruttoria; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà  manifesta”.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, ACP e la controinteressata Assing, chiedendo il rigetto del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare.

All’udienza in camera di consiglio del 26 novembre 2019, preso atto che la difesa della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP si era impegnata a non stipulare il contratto fino all’esito del giudizio, la ricorrente ha aderito alla richiesta di rinvio della discussione dell’istanza cautelare al merito.

La Presidente ha quindi fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 19 febbraio 2020.

Nei termini di rito il procuratore della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP, nonchè quello della controinteressata Assing, hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese. Tutte le parti costituite hanno presentato memorie di replica, insistendo nelle proprie conclusioni. 

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

1. Con il primo motivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante ACP non avrebbe applicato correttamente la formula matematica stabilita dagli atti di gara per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto, per importo dell’offerta, in luogo del valore complessivo indicato dalle concorrenti, ha considerato il prezzo depurato dagli “oneri della sicurezza”, sul presupposto che tale voce non sarebbe soggetta a ribasso e, quindi, non costituirebbe un elemento di confronto concorrenziale.

A detta della ricorrente il Disciplinare di gara, nell’individuare la formula matematica da applicare per l’assegnazione del punteggio economico, non avrebbe stabilito che per “importo offerta migliore” (Omin) e “importo offerta in esame” (Oi), dovessero considerarsi gli importi delle offerte indicate in gara dai concorrenti depurati dagli “oneri di sicurezza”, quantificati dalla Provincia autonoma di Bolzano in euro 8.263,28. In assenza di specifiche indicazioni in tal senso, la formula avrebbe dovuto essere applicata in senso letterale, considerando l’importo indicato nel modulo dell’offerta, nel suo complesso, comprensivo anche degli “oneri di sicurezza”. Ciò in quanto nel linguaggio corrente l’espressione “offerta” andrebbe interpretata come “corrispettivo dell’appalto”, altrimenti detto “importo pagabile dalla stazione appaltante”.

Sostiene ancora Siememns che considerare o non considerare gli “oneri di sicurezza” nel totale dell’offerta porterebbe all’attribuzione di punteggi diversi.

A detta della ricorrente non vi sarebbe, nelle norme tecniche della piattaforma telematica usata per la gara, una specifica previsione che imponga di non considerare gli “oneri di sicurezza” in sede di attribuzione del punteggio relativo al prezzo. Ove così¬ fosse, la previsione sarebbe illegittima, in quanto contraria alle disposizioni della legge di gara, che nulla direbbero in proposito.

Le censure non hanno pregio.

E’ bene anzitutto premettere che esiste una netta distinzione tra “costi della sicurezza” relativi all’appalto e “oneri della sicurezza”. Come chiarisce la delibera dell’ANAC n. 100 dell’8 febbraio 2017, i primi sono “oneri (rectius costi), finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze“, quantificati dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del progetto e non soggetti a ribasso, mentre i secondi sono “oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all’attività  delle imprese“, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte e che sono soggetti a ribasso (cfr. doc. 20 della Provincia).

Dunque, i costi della sicurezza, ai quali l’impresa è contrattualmente vincolata, sono predeterminati dalla stazione appaltante e non sono suscettibili di ribasso in sede di offerta, mentre gli oneri aziendali di sicurezza attengono ai costi necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore, relativi alla gestione del rischio di impresa e alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni nell’esercizio dell’attività  svolta da ciascun operatore economico e sono suscettibili di ribasso, costituendo elemento essenziale dell’offerta.

Chiarisce ancora l’ANAC che “la differenza sostanziale& tra le due categorie consiste nelle diversità  delle caratteristiche e della funzione dei relativi obblighi gravanti, rispettivamente sulla stazione appaltante e sull’operatore economico. Infatti, mentre la quantificazione dei costi è rimessa alle stazioni appaltanti, la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta, invece, un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti“.

Da questa premessa possono trarsi elementi utili per determinare cosa debba intendersi per “importo soggetto a ribasso”, rispetto al quale deve applicarsi, in via di principio e salvo diversa indicazione, la formula matematica scelta dalla stazione appaltante per il calcolo del punteggio economico. 

Non essendo i costi della sicurezza passibili di ribasso, la formula matematica – così¬ come la lex specialis di gara – non può che essere interpretata nel senso che l’offerta economica debba comprendere l’importo ribassato, scorporato dai costi di sicurezza.

La ricorrente, nel tentativo di giustificare la tesi secondo cui i costi della sicurezza concorrono a determinare il punteggio dell’offerta economica, si appella a un’interpretazione letterale delle disposizioni della legge di gara.

Osserva il Collegio che è pur vero che nelle gare di appalto va privilegiata l’interpretazione letterale del testo della legge di gara, a tutela dell’affidamento delle imprese. Tuttavia, la giurisprudenza ha anche chiarito che è consentito discostarsi in presenza di una obiettiva incertezza nel testo (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).

Nel caso di specie non esiste alcuna disposizione che indichi un obbligo per la Commissione di gara di non scorporare i costi della sicurezza nel calcolo dell’offerta economica. 

In assenza di una chiara disposizione nel senso auspicato dalla ricorrente, va in ogni caso privilegiata un’interpretazione sistematica delle norme e dei principi che governano le gare: “Le clausole del bando e del disciplinare di gara devono essere intese secondo un criterio di interpretazione sistematica, ossia le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2017, n. 741; id: TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 24 giugno 2011, n. 3387 e TAR Valle d’Aosta, 6 aprile 2011, n. 25). 

E seguendo un’interpretazione sistematica delle disposizioni che governano gli appalti non si giunge alla conclusione auspicata dalla ricorrente.

L’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (“Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori, nonchè per i servizi”) così¬ recita: “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso“. 

La norma citata è chiara nel disporre lo scorporo dei costi della sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso, sancendo così¬ il principio che il raffronto concorrenziale sull’offerta economica deve svolgersi tenendo conto del solo importo soggetto a ribasso, senza ricomprendere i costi della sicurezza.

L’art. 59, comma 4, lett. c), del D. Lgs. n. 50 del 2016 (“Scelta delle procedure e oggetto del contratto”) stabilisce quanto segue: “Sono considerate inammissibili le offerte: c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto“, là dove per “offerta” deve inequivocabilmente intendersi l’importo posto a base d’asta soggetto a ribasso, depurato dai costi della sicurezza.

Ad avviso del Collegio la tesi della ricorrente, secondo cui l’importo da utilizzare per calcolare l’offerta economica doveva essere quello dell’offerta così¬ come effettivamente presentata dalla concorrente, senza scorporare i costi della sicurezza, non trova alcun appiglio nell’ordinamento degli appalti, nè trova conferma nelle direttive dell’ANAC.

In particolare, le Linee guida n. 2, di attuazione del D. Lgs. n. 50 del 2016, recante “Offerta economicamente pìù vantaggiosa“, nel fornire alle stazioni appaltanti indicazioni di carattere generale relative al calcolo dei singoli coefficienti e all’aggregazione dei punteggi ottenuti nell’utilizzo delle formule matematiche adoperate per l’individuazione dell’offerta economica pìù vantaggiosa, specifica quanto segue: “Per quanto concerne gli elementi di natura quantitativa, quali il prezzo, di regola nei bandi è fissato il prezzo massimo che la stazione appaltante intende sostenere&e i concorrenti propongono sconti rispetto a tale prezzo. Il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo base, mentre il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto massimo“.

Nell’elencare le varie formule matematiche utilizzabili, l’ANAC individua comunque come valore da assoggettare alla formula matematica il “valore (ribasso) offerto da uno dei concorrenti” con il “valore (ribasso) dell’offerta pìù conveniente” (cfr. doc. 21 della Provincia, pag. 11).

Dalle citate Linee guida dell’ANAC può quindi dedursi che con la locuzione “valore (ribasso) offerto” dal concorrente debba intendersi l’importo (valore) ribassato, rispetto a quello posto a base di gara, identificato dalla lex specialis.

E nel caso di specie, il Disciplinare di gara, al paragrafo 1.2.3., è chiaro nell’indicare l’importo a base di gara in “euro 921.942,44 (al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, nonchè costi della sicurezza), costi della sicurezza non soggetti a ribasso: euro 8.263,28 (al netto di IVA)” (cfr. doc. 4 della ricorrente, pag. 4).

Sempre l’ANAC, esprimendo con la delibera n. 680 del 17 luglio 2019 un parere nell’ambito di un procedimento precontenzioso ex art. 211, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016, la definizione dei costi della sicurezza c.d. ‘esterni’ spetta alla stazione appaltante, chiamata a fissarli a monte della procedura, e che su di essi i concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicchè anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura. Infatti non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2015, n. 5815). Siccome è la lex specialis a quantificare tali costi e il valore economico rispetto al quale, di riflesso, i ribassi di gara verranno ammessi, non è possibile dubitare (di regola almeno) che i ribassi presentati in concreto senza precisazioni debbano essere riferiti proprio all’ammontare ammesso a ribasso dalla stessa legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070)” (cfr. doc. 22 della Provincia, pag. 2).

La stessa linea interpretativa è seguita anche dalla giurisprudenza: “L’offerta non può, per definizione, essere comprensiva degli oneri di sicurezza che non costituiscono un elemento di confronto e di scelta del contraente, ma soltanto un elemento di confronto e di scelta del contraente, definito dall’Amministrazione sulla base di un piano di sicurezza e coordinamento redatto dalla stessa committente, destinato a essere rimborsato senza ribasso e a seguire un regime proprio in occasione dell’erogazione dei pagamenti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6632).

Dunque, seguendo un’interpretazione sistematica delle disposizioni e dei principi sopra illustrati, non può che giungersi alla conclusione che la formula matematica scelta dalla stazione appaltante per la valutazione dell’offerta economica comprenda unicamente il ribasso offerto dal concorrente, comprensivo degli oneri di sicurezza aziendali (necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), non invece i costi della sicurezza, non soggetti a ribasso, determinati dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del progetto.

La tesi della ricorrente è smentita anche nei fatti: invero, l’interfaccia del portale telematico utilizzato dalla stazione appaltante, all’atto della presentazione dell’offerta, permette all’operatore economico di indicare esclusivamente l’importo offerto (ribassato), ma non quello posto a base d’asta, nè i costi della sicurezza.

Non convince neppure il tentativo della ricorrente di suffragare la propria tesi richiamandosi al fatto che i costi della sicurezza concorrono a formare l’importo sul quale va determinata la cauzione.

Al riguardo va rilevato che l’istituto della cauzione provvisoria è posto a garanzia degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione alla gara di appalto, per responsabilizzarli in ordine alle dichiarazioni rese e garantire la serietà  e affidabilità  dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751), mentre la cauzione definitiva è posta a garanzia della corretta esecuzione del contratto ed è determinata nella misura del 10% dell’importo contrattuale, risultante all’esito del confronto concorrenziale, ai sensi dell’art. 103 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Orbene, appare del tutto logico che la cauzione riguardi l’importo complessivo offerto al lordo dei costi della sicurezza. Diversa perಠè la questione oggetto della presente controversia: i costi della sicurezza non possono infatti costituire elemento di valutazione ai fini del punteggio dell’offerta economica, dato che detti costi, predeterminati dalla stazione appaltante, sono per legge non soggetti a ribasso. 

2. Con il secondo motivo la ricorrente censura alcune valutazioni effettuate dalla Commissione in sede di attribuzione del punteggio tecnico.

2.1. La prima censura concerne il criterio P1.4 Tavolo porta paziente del documento M.8.C7203 (elenco prestazioni).

Per il tavolo porta paziente la legge di gara prevedeva cinque caratteristiche tecniche, tra le quali, la caratteristica essenziale P1.4.1 Tavolo mobile longitudinalmente, trasversalmente e in altezza, e la caratteristica preferenziale, P.1.4.4 Controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo porta paziente in sala comando e in sala esame (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 7).

In riferimento al citato criterio era stata presentata una richiesta di chiarimento: in particolare, era stato domandato alla stazione appaltante ACP se fossero ammissibili “soluzioni equivalenti”, considerato che “le tecnologie pìù avanzate di automazione” consentivano “di avere sistemi col tavolo porta paziente che si muove in modo motorizzato e manuale solo in altezza, consentendo comunque tutte le tipologie di esame richieste e col vantaggio di interagire col paziente il meno possibile e senza doverlo riposizionare”. La stazione appaltante aveva risposto così¬: “Sono ammissibili soluzioni equivalenti che non prevedono spostamenti longitudinali e trasversali del tavolo porta paziente, purchè garantiscano la possibilità  di effettuare gli esami radiografici richiesti ai punti P.1.3.1. – P.1.3.2. – P.1.3.3. – P.1.3.4. – P.1.3.5 del documento M.8.C7203” (cfr. doc. 4 della Provincia, pag. 6).

La ricorrente afferma che, alla luce della risposta al quesito, la Commissione avrebbe dovuto attribuire alla sua offerta anche il punteggio di 0,5 punti previsto per il sottocriterio P1.4.4., relativo al controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo in sala comando e in sala esame.

Sempre secondo Siemens, affermare semplicemente che le movimentazioni richieste dalla legge di gara attenevano al “ripiano del tavolo”, senza accertare che il tavolo proposto dalla ricorrente raggiungeva lo stesso risultato, sarebbe in contrasto con il principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che, secondo la prevalente giurisprudenza, opererebbe nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, proprio al fine di dare elasticità  ai parametri valutativi e tutelare la partecipazione al confronto concorrenziale.

La ricorrente avrebbe interesse a rivendicare i punti previsti per il sottocriterio P1.4.4, in quanto pur avendo ottenuto il punteggio pìù alto per il criterio P1.4 tavolo porta paziente, se il suo punteggio aumentasse di 0,5 punti, quello corrispondente di Assing diminuirebbe per effetto dell’operazione di riparametrazione, prevista dal Disciplinare per ogni singolo criterio (cfr. doc. 1 della Provincia, pag. 62).

La doglianza non è fondata.

In via generale va premesso che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica le valutazioni delle offerte tecniche da parte della commissione di gara non sono sindacabili in sede giurisdizionale a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie oppure fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127 e Sez. III, 19 gennaio 2012, n. 249, TAR Umbria, Sez. I, 19 aprile 2018, n. 205 e TAR Sardegna, Sez. I, 27 febbraio 2017, n. 145).

Ciò chiarito, passando all’esame della doglianza va precisato anzitutto che il sopra citato principio di equivalenza era riferito alla “ammissibilità  dell’offerta”, non al requisito qualitativo specifico previsto dal sottocriterio P1.4.4 ed è stato correttamente utilizzato dalla stazione appaltante per ammettere la ricorrente alla gara.

La circostanza che l’offerta di Siemens sia stata ammessa alla gara non significa perಠche alla stessa debba essere necessariamente riconosciuta una superiorità  qualitativa rispetto alle offerte degli altri concorrenti.

Rileva il Collegio che con specifico riferimento al sottocriterio P1.4.4 Controllo delle movimentazioni del ripiano del tavolo porta paziente in sala comando e in sala esame, nel questionario compilato da Siemens si legge che “il tavolo non possiede movimentazioni salvo quella in altezza. Tutte le movimentazioni vengono delegate ai pensili ovvero al tubo radiogeno e al detettore che sono robotizzati e quindi controllati e comandati sia in sala esame che in sala comando tramite telecomando, pulsanti (SmartMove) e Joystick con attivazione capacitativa. Si veda anche descrizione tecnica”. 

La ricorrente Siemens afferma che l’unica movimentazione del tavolo è quella in altezza (la circostanza è confermata dall’esame del cd allegato agli atti dalla ricorrente come documento 24, che illustra le movimentazioni del tavolo), mentre le movimentazioni pensili (e non del tavolo), ovvero di tubo radiogeno e del dettatore sono comandabili dalla sala esame e dalla sala comando.

Sennonchè, poichè la caratteristica da valutare nel sottocriterio P1.4.4 era la movimentazione “del ripiano del tavolo” porta paziente e non mediante pensili, appare logico che non sia stato riconosciuto alla ricorrente il punteggio di 0,5 punti previsto per il relativo sottocriterio specifico.

In altre parole, la Commissione era chiamata a valutare la caratteristica della movimentazione del ripiano del tavolo, caratteristica che non ha il tavolo offerto da Siemens. 

Osserva inoltre il Collegio che il punteggio tecnico, in base al Disciplinare, doveva essere attribuito dalla Commissione tenendo conto dei criteri stabiliti nel documento M.8.C7203 “Elenco delle prestazioni, punteggi qualitativi e motivazionali”. Il Disciplinare chiariva che in quel documento sarebbero stati indicati con la lettera “T” i punteggi tabellari, vale a dire “i punteggi fissi e predefiniti, che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificatamente richiesto a tal fine nella documentazione di gara“, e con la lettera “D” i punteggi discrezionali, vale a dire “i punteggi che saranno attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità  tecnica spettante alla commissione tecnica” (cfr. doc. 1 della Provincia, pag. 61).

Orbene, il sottocriterio in questione è stato indicato come “tabellare” (“T”) nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni), di talchè la Commissione non poteva fare altro che rilevare l’assenza della caratteristica richiesta nel sottocriterio P1.4.4. e attribuire di conseguenza 0 punti, come previsto (“Sarà  assegnato il punteggio massimo in presenza della caratteristica richiesta, mentre sarà  assegnato un punteggio pari a 0 in assenza” – (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 7).

In altre parole, non avendo la Commissione alcuna discrezionalità  nella valutazione riferita al sottocriterio P1.4.4, non rientrava nei suoi poteri prescindere dall’esistenza della caratteristica tabellare della movimentazione del ripiano del tavolo e riconoscere come equivalente il fatto che le movimentazioni fossero delegate ai pensili, al tubo radiogeno e al detattore robotizzanti.

2.2. La seconda censura è riferita a un’asserita erronea attribuzione del punteggio relativo al criterio P5 Assistenza tecnica e, in particolare, ai seguenti due sottocriteri: P5.1.1. Struttura del servizio di assistenza tecnica” (max 2 punti assegnabili) e P5.1.2: A Assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore; B Assistenza tecnica prestata dall’offerente (se non produttore); C Assistenza tecnica demandata a terzi (cfr. doc. 2 della Provincia, pag. 16).

2.2.1. Quanto al primo sottocriterio P5.1.1, la ricorrente si duole che la Commissione sia incorsa in un errore di valutazione del numero dei tecnici della controinterressata Assing: i tecnici addetti alla manutenzione dei dispositivi offerti sarebbero 4, non 14 (numero, quest’ultimo, che corrisponderebbe al totale dei dipendenti addetti al settore tecnico).

La ricorrente avrebbe indicato 45 tecnici addetti alla manutenzione dei dispositivi offerti a fronte di un organico complessivo di Siemens pari a 386 persone, di cui 200 tecnici (cfr. doc. 19 della ricorrente).

Inoltre, l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata non sarebbe un sistema Assing, bensì¬ un’apparecchiatura “Visaris”, che non potrebbe essere collegata mediante applicativo software “Catwin” in locale per operazioni di supporto, messa in servizio e collaudo. Per quanto a conoscenza della ricorrente Assing utilizzerebbe un software di controllo remoto che non sarebbe in grado di supportare le telediagnosi e teleasssistenza.

La ricorrente afferma ancora che la sede pìù vicina indicata da Assing per l’assistenza tecnica sarebbe Milano, mentre Siemens ha indicato Verona, località  molto pìù vicina al luogo di esecuzione della fornitura. Anche l’orario di reperibilità  indicato da Siemens (24 ore, 7 giorni su 7) sarebbe migliore rispetto a quello indicato da Assing (da lunedi a sabato, dalle 8 alle 17, e domenica dalle 9 alle 13).

Nonostante il divario tecnico di cui sopra, il punteggio assegnato dalla Commissione a Assing per il sottocriterio in esame è di 1,5 punti su un massimo di 2, assegnato alla ricorrente Siemens.

Le doglianze sono inammissibili perchè generiche e non supportate da alcun principio di prova.

La ricorrente avrebbe dovuto chiarire, ad esempio, per quali ragioni una struttura tecnica con 4 addetti dedicati a operare l’assistenza su 2 (sole) macchine avrebbe dovuto essere valutata in modo diverso dalla Commissione, visto che non era stabilita nemmeno una soglia minima.

Parimenti generica è l’argomentazione riferita alla telediagnosi e alla telasssistenza, in relazione alla quale la ricorrente si limita ad affermare che “per quanto a sua conoscenza” Assing non sarebbe in grado di assicurare tale tipo di assistenza.

Infine, quanto alla censura riferita all’orario di reperibilità , va rilevato che la Commissione ha attribuito alla ricorrente un punteggio migliore rispetto ad Assing e, quindi, la censura è irrilevante. 

Va inoltre considerato che la valutazione del sottocriterio in esame era indicato come “D” nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni), cioè discrezionale. 

Quindi il giudizio della Commissione era caratterizzato da un’ampia discrezionalità  tecnica, giudizio che, come già anticipato sopra, non può essere sindacato dal giudice amministrativo, tranne nelle ipotesi di macroscopiche irrazionalità  o evidenti incongruenze, che non si ravvisano nel caso specifico. 

2.2.2. Quanto al secondo criterio P5.1.2: A Assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore (1 punto), B Assistenza tecnica prestata dall’offerente (se non produttore) (0,5 punti), C Assistenza tecnica demandata a terzi (0 punti), la ricorrente deduce che per mero errore materiale, nel documento di gara, Siemens avrebbe selezionato la casella “B Assistenza tecnica presentata dall’offerente se non produttore)”, relativa agli operatori che prestano l’attività  di manutenzione dei sistemi oggetto di gara senza esserne i fabbricanti. In realtà , la ricorrente non rientrerebbe in tale categoria, essendo la branch italiana del produttore tedesco in Italia. Siemens avrebbe dovuto flaggare la casella “A”, relativa all’ipotesi di assistenza tecnica prestata direttamente dal produttore, per la quale era previsto 1 punto (anzichè 0,5). La stazione appaltante avrebbe dovuto accorgersi dell’errore e correggere il punteggio.

Anche questa doglianza non ha pregio.

Va anzitutto chiarito che il sottocriterio in esame era indicato nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni) come “T” (tabellare), senza quindi che fosse attribuito alcun margine di discrezionalità  alla Commissione.

E’ pacifico che la ricorrente ha barrato la casella con la lettera “B”, che riguarda l’ipotesi della assistenza prestata direttamente dalla società  offerente, non quella riferita all’assistenza prestata dalla società  produttrice delle apparecchiature, di talchè la Commissione correttamente ha attribuito alla ricorrente 0,5 punti e non 1 punto come auspicato dalla difesa di Siemens.

Nè giova alla ricorrente appellarsi a un mero errore, perchè a prescindere dalla circostanza che la ricorrente Siemens Healthcare Srl, con sede a Milano, è società  differente da quella produttrice delle apparecchiature, Siemens Healthcare GmbH, con sede in Germania, è comunque assorbente la circostanza che la Commissione era nel caso specifico vincolata all’assegnazione del punteggio predeterminato in base alla casella barrata dalla offerente, senza alcun margine di discrezionalità .

Ad abundantiam, va detto che la ricorrente, in sede di gara, non ha offerto alcuna evidenza documentale atta a dimostrare di essere produttore delle apparecchiature, cosicchè non si sarebbe comunque potuto pretendere che la Commissione si accorgesse del presunto errore.

Il Collegio ritiene quindi la censura pretestuosa e comunque infondata.

2.3. Infine, la ricorrente lamenta la presunta errata attribuzione del punteggio riferito al criterio P5.2 Formazione e addestramento professionale, per il quale la legge di gara prevedeva un punteggio massimo di 3 punti, di cui 1,5 assegnabili per il sottocriterio P5.2.1 Formazione del personale utente (medico, infermieristico) e il restante 1,5 per il sottocriterio P5.2.2 Formazione dei tecnici del Servizio Aziendale di ingegneria clinica. Entrambi i sottocriteri erano indicati nel documento M.8.C7203 (elenco delle prestazioni) come “D” (discrezionale), quindi la valutazione era caratterizzata da discrezionalità  tecnica da parte della Commissione.

La ricorrente afferma che la Commissione avrebbe errato nell’attribuire alla ricorrente e alla controinteressata, per il sottocriterio P5.2.1, lo stesso punteggio, pari a 1,2 punti. La valutazione non sarebbe corretta, perchè le ore di formazione indicate da Siemens sarebbero in realtà  il doppio di quelle offerte da Assing: sarebbero in realtà  24 per ciascuno degli apparecchi offerti (quindi complessivamente 48), non 24 come indicato dalla Commissione nella tabella A allegata al verbale n. 4 (cfr. doc. 16 della ricorrente).

Inoltre, la Commissione sarebbe incorsa nello stesso errore nel conteggiare le ore indicate per il sottocriterio P5.2.2 Formazione dei tecnici del Servizio Aziendale di Ingegneria clinica. Anche in questo caso la Commissione avrebbe dovuto conteggiare 16 ore, ovvero 8 ore per tipologia di apparecchiatura offerta.

Le censure sono prive di fondamento.

Osserva il Collegio che la legge di gara, con riferimento al sottocriterio P52.1, specificava che, ai fini della valutazione, la Commissione avrebbe preso in considerazione, tra l’altro, la “durata del corso di formazione”. 

La stazione appaltante, nella nota del 31 ottobre 2019, ha chiarito che “l’indicazione delle ore in tabella si riferisce alle ore dedicate alla formazione su ciascuna tipologia di apparecchiatura e non al tempo complessivo dedicato alla formazione” e che lo spirito di tale computo è quello di “evitare una disuniformità  di valutazione fra chi ha scelto di offrire tre apparecchi identici e chi invece ha effettuato una scelta differente in quanto l’assortimento delle apparecchiature offerte nelle due posizioni è già stato valorizzato in altri criteri” (cfr. doc. 19 della Provincia). Questa è la ragione per la quale la Commissione ha calcolato solo 24 ore di corso di formazione, anzichè 48 e il Collegio non ravvisa alcuna macroscopica incongruenza nel comportamento della Commissione.

In esito alla valutazione discrezionale della Commissione sono stati assegnati, con riferimento al sottocriterio P5.2.1 complessivi 1,20 punti (su un massimo di 1.50) sia ad Assing che a Siemens, considerato non solo il corso di formazione di 24 ore, ma anche gli altri elementi di valutazione, quali la “disponibilità  a ripetere il corso di formazione”, i “contenuti del corso” e il “grado di professionalità  degli istruttori”, mentre a Philips è stato assegnato il punteggio massimo di 1,50, avendo offerto un corso di formazione di durata pari a 60 ore (cfr. doc. 9 della Provincia).

Osserva il Collegio che, pur nella non ineccepibile formulazione dell’elemento di valutazione della durata del corso di formazione, l’uso del singolare riferito alla durata “del corso” lascia intendere che il corso sia effettivamente legato alla tipologia dell’apparecchiatura e non al monte ore complessivo dei corsi di formazione.

La giustificazione offerta dalla stazione appaltante appare in ogni caso razionale e scevra dalle censure mosse dalla ricorrente. 

Inammissibile, oltrechè infondata è la censura riferita al presunto errore di calcolo delle ore di formazione da dedicare ai tecnici del servizio aziendale di ingegneria clinica di cui al sottocriterio P5.2.2, anch’esso oggetto di valutazione discrezionale da parte della Commissione.

In esito alla valutazione della Commissione, con riferimento al sottocriterio P5.2.2 sono stati assegnati alla ricorrente complessivi 0,8 punti (su un massimo di 1.50) e 1,20 punti sia ad Assing che a Philips (cfr. doc. 9 della Provincia).

Osserva il Collegio che quand’anche fosse vero che la Commissione doveva calcolare 16 ore di formazione a Siemens, anzichè le 8 ore effettivamente calcolate, rimarrebbe sempre un divario molto alto tra le ore di Siemens e quelle delle altre due concorrenti (Assing: 24 ore e Philips: 72 ore), di talchè la variazione del punteggio non potrebbe in ogni caso portare alla ricorrente il vantaggio auspicato rispetto ad Assing.

Nel merito la censura è comunque infondata per le stesse ragioni già evidenziate con riferimento al sottocriterio P5.2.1.

Per le ragioni che precedono il ricorso è infondato e va respinto, con la conseguenza che va respinta anche la domanda di risarcimento del danno.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura stabilita dal seguente dispositivo. Nulla va disposto per le spese dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere alla Provincia autonoma di Bolzano, ad ACP e alla controinteressata Assing Spa le spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) a favore della Provincia autonoma di Bolzano e di ACP, in via solidale, e in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) a favore di Assing Spa, oltre IVA, CPA e altri oneri accessori di legge in entrambi i casi.

Nulla per le spese dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Alda Dellantonio, Presidente

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore

Edith Engl, Consigliere

Michele Menestrina, Consigliere

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 20/3/2020 n.75 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Alda Dellantonio, Est. M. Edith Engl; Parti Consorzio Parts & Services, (Avv. B. Bari); contro Comune di Bolzano, (Avv.ti G. Agostini, A. Me-rini e B.M. Giudiceandrea); nei confronti Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., (Avv.ti U. Deflorian e I. Brunner)

Sul principio di rotazione degli affidamenti sotto soglia

1. Appalti – Principio di rotazione– Art. 36 del d.lgs. n. 50/2016– Contratti sotto soglia– Applicazione – Limiti

Pubblicato il 31/10/2019
N. 00263/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00177/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 177 del 2019, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bolzano, in persona del legale Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, domiciliato presso l’Avvocatura del Comune in Bolzano, vicolo Gumer, 7;
nei confronti
Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian e Isabel Brunner, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019, comunicata con nota prot.n. 0167851/2019 del 9.9.2019, con cui il Comune di Bolzano ha aggiudicato la procedura negoziata per la manutenzione degli automezzi ex artt. 36, comma 2, lett. B), e 95 del d.lgs 50/2016 (procedura n. 046323/2019 lotto 1- CIG 7982199EF), di proprietà del Servizio Giardineria del Comune, per gli anni 2019-2020-2021, in favore della società aggiudicataria controinteressata;
– della comunicazione inoltrata a mezzo pec del 20.9.2019, della graduatoria dei risultati intermedi della gara, nonché di tutti gli atti di gara, laddove è stata invitata ad offrire ed ammessa a partecipare alla gara l’odierna controinteressata, nonché della graduatoria finale, nella parte in cui non contempla al primo posto il Consorzio ricorrente e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, anche non conosciuto;
– della nota prot. n. 167955/2019 del 9.9.2019 di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione inviata dal legale del Consorzio il 3.9.2019;
e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante, in via principale, all’aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2019 la dott.ssa Edith Engl e uditi per le parti i difensori S. Bonagura, in sostituzione di B. Bari, per la parte ricorrente, B.M. Giudiceandrea per il Comune di Bolzano e I. Brunner per la ditta Mock S.a.s.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente – collocatasi seconda nella graduatoria finale redatta all’esito della procedura indetta con determina n. 4787 del 23.5.2019 dal Comune di Bolzano per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di manutenzione degli automezzi (lotto 1 e 2) del servizio di giardineria per il triennio 2019-2021 – con ricorso notificato il 3 ottobre 2019, impugna la determina dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019 relativa all’aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore della Mock SAS di Dietmar Mock & C., sostenendone l’illegittimità per violazione del principio di rotazione stabilito al citato art. 36, in relazione all’omessa esclusione dalla relativa procedura dell’aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione.
La ricorrente chiede, dunque, l’annullamento di tale atto e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione in proprio favore.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione resistente nonché la controinteressata, eccependo entrambi l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di consiglio del 22 ottobre 2019 fissata per l’esame dell’istanza cautelare la causa, avvisate le parti, è stata trattenuta in decisione ai fini della sua definizione in forma semplificata.
Il ricorso è infondato.
Appare, infatti, non meritevole di accoglimento l’unica censura proposta da parte ricorrente, con cui deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gestore uscente), per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti, stabilito per i contratti sotto soglia al citato art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per difetto di motivazione, rispetto alla scelta del contraente uscente, dovendosi tale principio intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.
Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.
Né può essere favorevolmente apprezzata la tesi della ricorrente laddove assume un onere motivazionale in relazione all’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all’operatore “uscente” o in relazione all’aggiudicazione al medesimo della commessa. Un simile onere rileva infatti nel solo caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura ristretta, non sussiste invece, in presenza di una procedura – come nel presente caso – aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova applicazione.
Alla luce del sopra richiamato orientamento e in assenza, nella lex specialis, di limitazioni in ordine al numero di partecipanti alla procedura, la censura relativa alla violazione del principio di rotazione deve ritenersi infondata.
In conclusione, la domanda di annullamento di cui al presente ricorso deve essere respinta perché infondata. Va altresì respinta la domanda con la quale la società ricorrente ha chiesto la condanna della parte resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o per equivalente economico.
Ed invero, il mancato accoglimento della domanda di annullamento degli atti avversati determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di risarcimento.
Sussistono, comunque, giusti motivi – stante il non univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione – per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263 proviene da Giustamm.

Pres. Engl, Est. Pirrone

sul ricorso numero di registro generale 330 del 2016, proposto da: 
dott. Jürgen Österreicher, in proprio e quale titolare della Farmacia Silandro – dott. Jürgen Österreicher, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Baracetti e Michele Novembre, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Umberto Musto in Bolzano, via Rosmini, 11; 
contro
– Comune di Silandro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Manfred Natzler, con domicilio eletto presso lo studio del predetto legale in Bolzano, Galleria Europa, 26; 
– Provincia Autonoma di Bolzano, non costituita in giudizio;
– Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bolzano, non costituito in giudizio; 
nei confronti di
– Paul Zelger non costituito in giudizio; 
per l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Silandro n. 582 di data 15 novembre 2016, pubblicata all’Albo comunale il giorno 21 novembre 2016 e rimasta affissa per dieci giorni consecutivi, avente ad oggetto l’individuazione della zona per l’insediamento della nuova farmacia nel Comune di Silandro e per l’annullamento di ogni altro atto prodromico, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Silandro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2017 il dott. Sarre Pirrone e uditi per le parti i difensori avv. M. Novembre e A. Baracetti per i ricorrenti e avv. M. Natzler per il Comune di Silandro.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato in data 20.12.2016 il dott. Jürgen Österreicher, nella sua veste di titolare di farmacia in Silandro, via Ospedale, n. 4, introduce azione volta alla caducazione della deliberazione della Giunta comunale di Silandro n. 582 del 15.11.2016, di individuazione della zona di insediamento di una seconda farmacia nel predetto comune.
2. La delibera oggetto di impugnativa è stata adottata in attuazione del disposto dell’art.1 della legge n. 475/1968, nel testo modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. “Cresci Italia”), nella parte in cui stabilisce che il numero di farmacie autorizzabili debba determinarsi in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti.
3. In applicazione del richiamato criterio demografico la Ripartizione Sanità della Provincia Autonoma di Bolzano stabiliva con nota del 21.11.2013 il numero di nuove sedi da istituire, invitando i Comuni interessati – tra cui quello di Silandro – a procedere all’individuazione delle zone su cui allocare le farmacie di nuova istituzione.
4. Tale scelta è stata demandata ai Comuni dall’art. 11, comma 1, lett. c) del D.L. n. 1/2012 (c.d. decreto Monti), convertito con L. n. 27/2012, a termini del quale “al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.
5. La disposizione normativa statale sopra citata trova applicazione nell’ordinamento giuridico provinciale in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 255/2013, che l’ha qualificata come espressione di un principio fondamentale dell’ordinamento giuridico statale. La Consulta ha conseguentemente dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 2 della L.P. n. 16 del 2012, nella parte in cui demandava alla Provincia la competenza in tema di individuazione delle zone di localizzazione delle nuove farmacie.
6. In conformità al suddetto riparto di attribuzioni il procedimento di determinazione della sede della seconda farmacia di Silandro è stato gestito direttamente dal Comune.
7. Con nota del 17.08.2016 il Sindaco richiedeva i prescritti pareri preventivi alla Ripartizione Sanità della Provincia ed all’Ordine provinciale dei Farmacisti (doc. 8 del Comune), diversamente da quanto era stato fatto in precedenza, quando, per due volte consecutive, il Comune aveva adottato le delibere di individuazione della nuova sede (n. 677/2013 e n. 644/2014), omettendo di acquisire i pareri in questione, con conseguente intervento cassatorio di questo TRGA (sentt. 225 e 228 del 2016).
8. Nel presente caso il Comune si è invece conformato alla prescritta sequenza procedimentale, avendo sottoposto agli enti consultivi suddetti la nuova localizzazione prescelta. Nello specifico, la soluzione proposta comportava la suddivisione del paese di Silandro (comprensivo di sobborghi) in due aree che, con larga approssimazione, potevano considerarsi divise lungo un asse orientato da nord/est a sud/ovest. La linea divisoria, partendo dal castello di Silandro, passava per la piazza principale, lungo via Covelano e via Dietl, raggiungendo la frazione di Covelano (v. piano stradale prodotto dal ricorrente; doc. 17).
9. Delle due aree così delimitate, quella collocata nella zona nord/ovest del paese, comprensiva di parte del centro e dei sobborghi di Corces e Montesole, era destinata alla nuova sede farmaceutica, mentre l’altra, localizzata a sud/est e costituita dalla rimanente zona centrale oltre che dalle frazioni di Vezzano, Covelano e Montetramontana era “assegnata” alla farmacia dell’odierno ricorrente (v. doc. 17 del ricorrente).
10. Secondo il Comune proponente la suddivisione suggerita doveva ritenersi equilibrata e vantaggiosa, sia dal punto di vista demografico che da quello dei collegamenti viari con le diverse frazioni servite da linee di trasporto pubblico locale. Il divario di consistenza demografica tra le due zone sarebbe stato compensato dall’incidenza, su quella servita dalla farmacia del ricorrente, dei circa 1000 pendolari che quotidianamente raggiungono la zona artigianale di Vezzano, oltre che dalla presenza dell’ospedale, della Casa per anziani e della Casa per disabili (doc. 14 di parte ricorrente).
11. Con nota del 12.09.2016 la Ripartizione Sanità della Provincia autonoma rilasciava parere favorevole alla proposta suddivisione, giudicandola “ponderata” in ragione del numero di abitanti, degli spostamenti quotidiani dei pendolari e della “raggiungibilità” dalle frazioni più decentrate (doc. 15).
12. L’Ordine dei Farmacisti rispondeva con nota del 08.10.2016 in cui – richiamando la precedente consultazione del 24.12.2013 (doc. 6) – ribadiva la propria contrarietà alla soluzione proposta dal Comune ritenendola non conforme al criterio della maggiore accessibilità per gli utenti residenti nelle zone più distanti. Veniva nuovamente suggerita dall’ordine professionale la perimetrazione proposta nel 2014, che comportava la localizzazione della sede della nuova farmacia nell’area della stazione ferroviaria, con accorpamento all’area asservita alla nuova sede delle frazioni di Covelano e Vezzano (doc. 16).
13. Con delibera n. 582 del 15.11.2016 il Comune di Silandro adottava la seguente determinazione:
“Vista la lettera dell’ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano del 08/10/2016 con la quale si riferisce al parere negativo del 24/12/2013 tuttora in vigore, argomentando che in quanto viene data la possibilità di istituire la nuova farmacia nel centro del paese, ciò non è conforme ai così detti “criteri Monti” e neppure a quelli della popolazione, poiché la farmacia dovrebbe essere istituita anche nelle posizioni più difficili, per potere servire al meglio le zone più lontane e difficilmente accessibili, cosicché la zona dovrebbe essere delimitata, in modo che la nuova farmacia venga istituita nella zona della stazione ferroviaria ad ovest della strada statale comprese le frazioni di Covelano e Corzes. Questo garantirebbe una migliore distribuzione delle farmacie sul territorio comunale e di conseguenza sarebbe un vantaggio per la popolazione.
Dopo esauriente dibattito e fatto noto che in riguardo al parere dell’ordine dei farmacisti è da precisare che l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 prevede espressamente che in primo luogo l’identificazione delle zone deve assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo conto anche dell’accessibilità dei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. Tuttavia, questa esigenza non può essere interpretata in modo che le nuove farmacie possano essere istituite solo nelle zone più lontane, ma la prima esigenza è quella di garantire un’equa distribuzione, cosicché le argomentazioni dell’ordine dei farmacisti non sono condivise dall’amministrazione comunale.
Considerato che dopo aver esaminato gli argomenti dell’ordine dei farmacisti, l’Amministrazione del Comune di Silandro ritiene ancora opportuna la proposta di delimitazione della zona per la nuova farmacia di Silandro, basandosi soprattutto sulle seguenti ragioni:
– l’amministrazione comunale di Silandro con questa individuazione della zona vuole assicurare un’equa distribuzione sul territorio tenendo presente le esigenze della comunità e garantire alla nuova farmacia, nonché a quella esistente le stesse opportunità economiche.
– le frazioni di Silandro sono collegate al capoluogo da un servizio di City Bus, in questo modo è perciò garantita l’accessibilità anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. Inoltre, come confermato dalla ripartizione Sanità, l’economicità della gestione di un farmacia in una delle frazioni del comune non e data.
– l’individuazione di zona proposta garantisce la distanza minima di 200 metri dalla farmacia esistente.
– in riguardo all’aspetto economico è da fare noto che le istituzioni importanti come l’ospedale, la casa per gli anziani ed il centro “disabili” (“Lebenshilfe”) sono situate nella zona esistente mentre nella nuova zona si trova il distretto sanitario, cosicché le due zone sono da considerare ponderate, tenendo conto che soprattutto l’ospedale e la casa per gli anziani comportano un gran numero di clienti in più per la farmacia esistente.”

14. Il ricorrente in epigrafe indicato, in quanto titolare dell’unica farmacia che sino ad oggi serviva l’intero bacino di utenza del paese di Silandro e sobborghi, insorge ora contro la delibera di Giunta sopra riprodotta, ritenendola illegittima oltre che lesiva dei propri interessi.
15. Un primo profilo di eccesso di potere viene dedotto con riguardo al criterio demografico che non sarebbe stato correttamente applicato. Si addebita al Comune di non aver effettuato un’adeguata istruttoria al riguardo e, comunque, di non aver esplicitato i dati numerici rilevanti.
16. Questi ultimi – raccolti e documentati dai tabulati parametrici prodotti da parte ricorrente (doc. 18 e 19) – evidenziano un numero di residenti nella “nuova zona” di 3.326 cittadini, pari al 55,28% della popolazione di Silandro. La distribuzione tra le due zone sarebbe, quindi, sperequata e, per di più, viziata dall’arbitrario accorpamento alla zona sud/est, di competenza della farmacia del dott. Jürgen Österreicher, della frazione di Covelano che, secondo parte ricorrente, “si trova palesemente ad ovest”.
17. Le rilevate incongruenze si risolverebbero poi, in difetto di plausibili spiegazioni, in altrettanti vizi motivazionali e di carenza di istruttoria. Quest’ultima avrebbe dovuto prendere in considerazione la suddivisione proposta dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Bolzano che, stralciando le vie centrali dall’area assegnata alla nuova sede, avrebbe fatto cadere la scelta sulla zona (esterna al centro del paese) in cui si trova la stazione ferroviaria. Ciò avrebbe consentito – sempre stando alle deduzioni di parte ricorrente – di ottenere, tramite accorpamento delle sole frazioni “occidentali”, una ripartizione demografica prossima al 50%, garantendo del pari “un perfetto equilibrio economico tra le due farmacie che potrebbero godere di un uguale (letteralmente!) bacino di utenza”.
18. Un ulteriore motivo di censura viene poi articolato con riferimento alla presunta violazione dei “criteri Monti” e, in particolare, della direttiva volta ad assicurare “un’equa distribuzione sul territorio tenendo conto altresì dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” (art. 2, comma 1 della L. n. 475/1968, come modificato dal all’art. 11, comma 1, lett. c), D.L. n. 1/2012, come convertito, con modificazioni, dalla L. n. 27/2012).
19. Secondo il dott. Österreicher la scelta operata dalla Giunta comunale a favore di una ripartizione del territorio comunale che consenta al nuovo assegnatario di localizzare la propria sede in zona centrale, nelle vicinanze (salvo il rispetto della distanza di 200 m) di quella già esistente, violerebbe clamorosamente il principio suddetto, non apportando alcun apprezzabile vantaggio per i residenti delle frazioni più decentrate. La nuova farmacia verrebbe, infatti, invariabilmente a collocarsi in luogo vicino a quello della sede attuale, in danno degli utenti provenienti dalle frazioni periferiche (rappresentanti, secondo parte ricorrente, il 32,74% dei cittadini di Silandro), i quali continuerebbero a dover affrontare i disagi derivanti dalla distanza che li separa dal centro del paese e dal più vicino presidio farmaceutico.
20. Il Comune di Silandro si è costituito in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso in esame e difendendo la propria scelta, ritenuta equilibrata e vantaggiosa sia sotto l’aspetto territoriale/demografico sia dal punto di vista logistico.
21. Con riferimento al primo aspetto, si prendono in considerazione i numerosi pendolari ed utenti che raggiungono quotidianamente i luoghi di lavoro ed i presidi pubblici situati in centro paese (ospedale, casa per anziani, centro disabili). L’afflusso di utenti non residenti compenserebbe il divario demografico esistente tra le due zone.
22. I servizi di trasporto pubblico (City Bus) che collegano le frazioni periferiche garantirebbero poi un’adeguata accessibilità dalle periferie scarsamente urbanizzate, corrispondendo in tal modo alla direttiva “Monti” che impone di considerare gli interessi dei residenti nelle aree periferiche.
23. La difesa del Comune, riprendendo un punto specifico della motivazione del provvedimento impugnato, ritiene altresì che valutazioni di carattere economico debbano concorrere nel processo di ponderazione degli interessi pubblici rilevanti. Se ne avrebbe conferma nel parere reso dalla Ripartizione Sanità della Provincia del 12.09.2016 (doc. 9 del Comune) ove si attribuisce alle diseconomie legate alla gestione di una farmacia priva di adeguato bacino di utenza rilievo ostativo alla dislocazione periferica della nuova sede.
24. Con produzione documentale del 02.09.2017 il Comune versava in atti copia della deliberazione della Giunta provinciale n.741/2017, adottata nelle more del presente giudizio ed avente ad oggetto l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di cui al concorso bandito con deliberazione n. 588/2014. Tra le sedi da assegnare figura anche la seconda farmacia di Silandro, istituita in aggiunta a quella già presente, attualmente gestita dal dott. Österreicher.
25. Con memoria di replica del 07.11.2017 il Comune rilevava la mancata impugnazione da parte del ricorrente della delibera di cui sopra. Attribuendo a quest’ultima natura di atto consequenziale lesivo della sfera giuridica dell’odierno ricorrente, il Comune eccepiva la sopravvenuta improcedibilità del ricorso in esame.
26. Tanto premesso ai fini della rappresentazione dei termini che connotano la res litigiosa, si può ora passare allo scrutinio delle contrapposte domande ed eccezioni.
27. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Silandro con riferimento all’omessa impugnativa della delibera n. 741 del 04.07.2017, di assegnazione delle sedi farmaceutiche messe a concorso nel 2014.
28. Nella delibera in questione si tiene conto della pendenza del presente giudizio, specificandosi che la sede di Silandro viene assegnata nella configurazione che assumerà all’esito del medesimo. Anche i termini di apertura della nuova farmacia vengono fatti decorrere – per la sola sede di Silandro – dalla definizione della controversia pendente avanti a questo TRGA.
29. L’evidenziata, espressa riserva contenuta nella delibera di assegnazione si riflette anche sull’onere di impugnativa della medesima. A tale proposito il Collegio ritiene di poter richiamare gli specifici precedenti costituti dalle sentenze di questo TRGA n. 225 e 228/16, di annullamento delle pregresse delibere comunali di individuazione della nuova sede della farmacia di Silandro.
30. In entrambi i suddetti giudizi fu sollevata la questione della presunta, sopravvenuta improcedibilità dei ricorsi a causa dell’omessa impugnazione della delibera di indizione del concorso pubblico per l’assegnazione delle nuove sedi, nonché della seguente approvazione della graduatoria degli assegnatari.
31. Le eccezioni furono rigettate sulla base della constatazione che l’eventuale annullamento del provvedimento impugnato avrebbe comunque esplicato effetti, limitatamente alla determinazione della zona contestata, sul bando di concorso e sull’assegnazione delle sedi farmaceutiche, anche in mancanza della tempestiva impugnazione dei relativi provvedimenti (in tal senso vedi anche TAR Toscana, Sez. II, sent, n. 1104/13; id., sentt. nn. 868 e 869/13).
32. L’indizione del concorso e l’assegnazione delle sedi costituiscono, infatti, adempimenti meramente consequenziali all’istituzione di nuovi sedi farmaceutiche, tali da non richiedere autonomi spazi di valutazione in capo all’amministrazione provinciale che si limita a recepire le scelte operate dai Comuni.
33. Vale, pertanto, anche nel presente giudizio il richiamo a quel condiviso orientamento giurisprudenziale che ravvisa una vera e propria ipotesi d’invalidità cd. caducante, come tale, non soggetta all’onere di tempestiva impugnazione dell’atto applicativo, nel caso in cui il medesimo costituisca conseguenza immediata, diretta e necessaria dell’emanazione dell’atto presupposto e non residuino autonomi ed ulteriori spazi di discrezionalità: “per giurisprudenza consolidata, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi” (Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 5986/2012; Sez. V., sent. n. 5294/2014; Sez. VI, sent. n. 585/20012; v. anche T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, sent. n. 1418/2012).
34. Riferite le esposte coordinate interpretative al presente caso, si deve constatare che anche il provvedimento di determinazione della nuova sede farmaceutica di Silandro, nella configurazione che assumerà all’esito del presente contenzioso, esplicherà i propri effetti in sede di assegnazione della nuova sede, pur in difetto di impugnativa del relativo provvedimento.
35. Il collegamento esistente tra gli atti in discorso andrà, infatti, riferito alla categoria della cd. invalidità caducante, con la conseguenza che non è ravvisabile alcun onere di impugnativa del provvedimento consequenziale. L’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione comunale non appare, quindi, meritevole di accoglimento.
36. Passando al merito del gravame, deve rilevarsi l’infondatezza del medesimo per le ragioni che si passa ad esporre.
37. In tema di servizio farmaceutico va innanzi tutto richiamato il fermo indirizzo della giurisprudenza che riconosce ampia discrezionalità all’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di programmare la distribuzione del servizio in questione sul territorio (da ultimo, vedi, Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 7390/2017). Trattandosi di discrezionalità amministrativa – e non tecnica – il sindacato del giudice amministrativo è di tipo estrinseco e deve arrestarsi non solo dinanzi alle scelte equivalenti, ma anche dinanzi a quelle meno attendibili, purché non irragionevoli. E’ stato in particolare precisato (Cons. Stato, III, sent. n. 2557/2017 e, in termini, Cons. Stato, sent. n. 5543/17, nonché Cons. Stato, id. sent. n. 2539/2017) che: “il Comune dispone, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, dell’ampia discrezionalità propria di tale categoria di atti, in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione e vari altri, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposti della decisione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 30 maggio 2016, n. 2264; id., 31 dicembre 2015, n. 5.884; id., 6 marzo 2015, n. 1.153)”.
38. Ciò premesso, ritiene il Collegio, che, nella specie, il ricorrente non abbia allegato elementi concreti che impongano di considerare la deliberazione comunale impugnata come illegittima sotto il profilo della manifesta illogicità ed irragionevolezza, ovvero del grave travisamento di fatto.
39. Non integrano, in particolare, quest’ultimo elemento sintomatico di eccesso di potere i dati numerici forniti in ricorso, dai quali si ricava che nella zona assegnata alla nuova farmacia i residenti sono 3326 (pari al 55,28% del totale), mentre l’area di competenza della farmacia del dott. Österreicher registra 2690 abitanti (pari al 44.72%).
40. Al riguardo si rileva, in primo luogo, che nella parte motiva della delibera impugnata non si assume la piena equivalenza del dato demografico e che il 5% mancante appare compatibile con la “quasi” raggiunta parità di cui è menzione nelle premesse della delibera. Quest’ultima va poi interpretata alla luce delle considerazioni svolte nella richiesta di parere formulata dal Comune (doc. 14 del Comune), ove l’equivalenza sostanziale dei bacini di utenza viene raggiunta in seguito alla considerazione dei flussi di pendolari nonchè delle persone non residenti in zona che usufruiscono dei servizi ospedalieri e sociali localizzati nella circoscrizione di competenza dell’odierno ricorrente.
41. In secondo luogo, va rilevato che tra i criteri normativi di determinazione delle aree assegnate alle singole sedi farmaceutiche non si rinviene quello della perfetta equivalenza numerica di residenti. Il parametro demografico viene richiamato dall’art. 1, comma 2 della legge n. 475/1968 (nel testo modificato dal d. l. n. 1/2012), ai fini della determinazione del numero delle autorizzazioni (una farmacia ogni 3.300 abitanti) ma non anche per determinare il numero di abitanti che ciascuna circoscrizione deve contare (v. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1659/2016).
41. Appare più congruente – e comunque sicuramente non irragionevole – perseguire una ripartizione equilibrata con riferimento a tutti i potenziali fruitori del servizio farmaceutico tenendo quindi conto, oltre che dei residenti anche delle altre persone che frequentano la zona in questione per ragioni di lavoro (v. richiamo ai pendolari che lavorano in centro paese e nella zona artigianale di Vezzano) o in quanto utenti di presidi socio-sanitari (v. Ospedale Casa per Anziani, Casa per disabili). In tale prospettiva deve ritenersi corretta una valutazione dei bacini di utenza, quale quella operata dalla Giunta comunale nella fattispecie in esame, che determini l’ampiezza della circoscrizione di ciascuna sede sulla base di una vasta gamma di esigenze anche di chi non è residente (in tal senso, v. Cons. Stato, Sez- III, sent. n. 1659/2016 e Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1386/2006).
43. Non coglie nel segno neppure la denuncia di presunta arbitrarietà dell’accorpamento della frazione di Covelano alla zona sud-orientale attribuita alla circoscrizione di competenza del dott. Österreicher. La legge non richiede una separazione delle circoscrizioni secondo rigide e aprioristiche coordinate geografiche, ben potendo la linea di demarcazione seguire un andamento irregolare, purchè siano integrati gli altri requisiti di legge (distanza minima 200 m tra le farmacie, une sede ogni 3.330 abitanti) oltre che canoni generali di ragionevolezza che presiedono all’esercizio del potere discrezionale in oggetto.
44. In tal senso deve rilevarsi l’assenza di serie controindicazioni rispetto alla scelta operata dalla Giunta comunale di accorpare alla sede “vecchia” la frazione di Covelano, facendo così partecipare la nuova sede della possibilità di sua localizzazione nella più frequentata zona centrale del paese.
45. La soluzione proposta dall’Ordine dei Farmacisti (e ripresa dal ricorrente), incentivando la collocazione della farmacia nell’area della stazione ferroviaria – più che avvicinare le periferie si connota per l’effetto di allontanare dal centro del paese la nuova sede farmaceutica, come se la ridefinizione delle circoscrizioni conseguente all’insediamento di una seconda farmacia trovasse ostacolo in una sorta di diritto alla immutabilità della quota di utenza servita in precedenza dalla sede preesistente.
46. Così non è, essendo il dichiarato scopo della norma, non già quello di garantire ai titolari di una preesistente sede farmaceutica una rendita di posizione, bensì quello di perseguire l’”equa distribuzione sul territorio” che costituisce il criterio prioritario per l’istituzione di nuove farmacie fissato dall’art. 11 del D.L. n.1/2012 (TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, sent. n. 8006/2017).
47. L’equità della distribuzione è stata dal Comune ragionevolmente riferita non soltanto all’utente del servizio ma anche al soggetto erogatore del medesimo, nel senso di stabilire condizioni paritetiche di esercizio del medesimo. Coerente con il suddetto criterio normativo appare infatti l’esigenza, sottolineata nella motivazione della delibera impugnata, di garantire alla nuova ed all’esistente farmacia le medesime opportunità economiche. L’equilibrata distribuzione sul territorio si coniuga, a parere del Collegio, con la sostenibilità economica della gestione della sede farmaceutica. Detta sostenibilità non appare in linea di principio configurabile, in una situazione – qual è quella delineata dallo stesso ricorrente – in cui la sede nuova fosse localizzata in modo da servire prevalentemente le frazioni periferiche le quali, oltre a coprire poco più del 32% dell’utenza, presentano tassi di redditività notevolmente inferiori rispetto a quelli propri delle aree localizzate in zona centrale del paese.
48. Lo scopo della previsione normativa di cui alla L. n. 27/2012, infatti, non è quello del massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituire nuove sedi che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la loro sopravvivenza, ma quello di aumentare l’accessibilità all’assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti possibile.
48. La finalità-esigenza di poter servire meglio adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate, va quindi necessariamente coordinata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un’ottica complessiva che considera l’intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all’assistenza farmaceutica.
49. In definitiva, non si dispone nella presente fattispecie di elementi di valutazione che consentano di fondatamente affermare che la scelta del Comune non risponda a canoni di ragionevolezza e di attendibilità sufficienti a determinarne la legittimità, con conseguente preclusione di ulteriori valutazioni di opportunità della scelta che finirebbero con l’impingere nel merito della valutazione operata dal Comune.
50. Ne segue, alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, che la scelta operata dal Comune di Silandro non risulta affetta da macroscopici vizi logici o travisamenti di fatto, sottraendosi alle censure di illegittimità dedotte con il proposto gravame, che, pertanto, deve essere respinto.
51. Le spese seguono il criterio della soccombenza.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dal Comune di Silandro che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA CNA ed accessori di legge.
Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 11/1/2018 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. Dal Gaudio/ Est. Pirrone

In tema di ricorso c.d. cumulativo in materia di gare

Processo amministrativo – Gara – Lotti – Controversia – Ricorso cumulativo – Inammissibilità – Eccezioni. 
 

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 7/2/2017 n.46 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Margit Falk Ebner .

Sulla definizione di modifica non sostanziale dell’autorizzazione integrata ambientale relativa ad un termovalorizzatore di rifiuti residui

AIA – Artt. 4 comma 4 lett. c), 5 comma 1 bis, 29 octies commi 4 e 5 e nonies, 208 comma 11 bis, D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 – VIA – Modifiche sostanziali
 

Il mutamento della classificazione dell’impianto di trattamento rifiuti da D10 a R1 non costituisce una modifica sostanziale con conseguente applicabilità della relativa procedura autorizzatoria

Pubblicato il 21/10/2016
N. 00294/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00253/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 253 del 2015, proposto da:
Associazione Forum Ambientalista Onlus, in persona del legale rappresentante p.t. e Associazione Ambiente e Salute – Verein Umwelt und Gesundheit, rappresentati e difesi dall’avvocato Valentina Stefutti (C.F. STFVNT69R58H501Y), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Sandoli in Bolzano, Piazza Mazzini 49/11;
contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Renate von Guggenberg (C.F. VNGRNT57L45A952K), Hansjörg Silbernagl (C.F. SLBHSJ55M23A952X), Fabrizio Cavallar (C.F. CVLFRZ62A24A952Y) e Patrizia Gianesello (C.F. GNSPRZ75A43A952X), domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, 1;
nei confronti di
Eco Center S.p.a., non costituita in giudizio;
Comune di Bolzano, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 484439 del 31 agosto 2015 dell’Agenzia Provinciale per l’Ambiente della Provincia Autonoma di Bolzano, notificato ai ricorrenti in pari data, recante “Modifica non sostanziale dell’autorizzazione integrata ambientale del 20 dicembre 2013 prot. 698527 per il termovalorizzatore di rifiuti residui di Bolzano”, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto, e con espressa riserva di formulare sin d’ora motivi aggiunti.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2016 la consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori, avv. M. de Pascalis, in sostituzione di V. Stefutti per le parti ricorrenti e Avv. F. Cavallar per la Provincia autonoma di Bolzano.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Oggetto di impugnazione è la modifica non sostanziale dell’autorizzazione integrata ambientale del 20 dicembre 2013, prot. 698527, per il termovalorizzatore di rifiuti residui di Bolzano di cui al provvedimento del 31 agosto 2015, prot. n. 484439, dell’Agenzia Provinciale per l’Ambiente della Provincia Autonoma di Bolzano.
Il ricorso poggia sui seguenti motivi di impugnazione:
“1) Violazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4 comma 4 lett. c), 5 comma 1bis, 29 octies commi 4 e 5 e nonies, 208 comma 11 bis del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 s.m.i.. Violazione della Direttiva 2008/98/CE nel suo complesso ed in particolare dell’art. 23 comma 4. Violazione della Direttiva 10/75/CE. Difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Illogicità, travisamento, difetto di presupposto, contraddittorietà sotto numerosi profili. Violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e partecipazione, del giusto procedimento. Violazione della legge 7 agosto 1990 n. 241 s.m.i. nel suo complesso, ed in particolare dell’art. 9 e 3 sexies D.lgs. 152/06. Violazione dell’art. 97 Cost.”;
“2) Violazione dell’art. 174 del Trattato (art. 191 TFUE). Violazione del principio di precauzione. Violazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 come modificata. Violazione dell’All. III lett.ag) e IV punto n. 8 lett. t) Parte II e artt. 4, 5 lett. l) ed l-bis), 7 comma 4, 20 ss. e 184 del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 s.m.i.”.
La Provincia Autonoma di Bolzano si costituiva in giudizio con memoria di costituzione del 17.11.2015, chiedendo il rigetto del ricorso. Il Comune di Bolzano e la Eco Center S.p.A. non si costituivano in giudizio.
All’udienza pubblica del 28 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente appare opportuno descrivere brevemente il quadro normativo nonché i fatti che stanno a fondamento della presente controversia.
1.1. Sul piano europeo la materia relativa ai rifiuti veniva affrontata per la prima volta negli anni 70 con l’emanazione della Direttiva del Consiglio del 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE relativa ai rifiuti. Tale direttiva che definiva per la prima volta i concetti “rifiuto, produttore, detentore, gestione, smaltimento, ricupero e raccolta” aveva come obiettivo primario quello di porre i principi base per affrontare in modo unitario il problema relativo alla raccolta, allo smaltimento e al recupero dei rifiuti, al fine di proteggere la salute umana e l’ambiente contro gli effetti nocivi della raccolta, del trasporto, del trattamento, dell’ammasso e del deposito dei rifiuti.
L’Italia recepiva tale Direttiva n. 75/442/CEE relativa ai rifiuti insieme ad altre due direttive (la n. 76/403 relativa allo smaltimento dei policlorodifenili e dei policlorotrifenili e la n. 78/319 relativa ai rifiuti tossici e nocivi) con il D.P.R. 10.9.1982, n. 915, successivamente abrogato e sostituito nel suo contenuto dal D. Lgs. 5.2.1997, n. 22 (cd. Decreto Ronchi).
Nell’anno 2004 l’Unione Europea interveniva poi con la Direttiva 2004/35/CE del 21 aprile 2004 al fine di disciplinare la responsabilità in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, responsabilità che veniva regolata secondo il principio “chi inquina, paga”.
Sulla base della delega per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, contenuta nella L. 15 dicembre 2004, n. 308, veniva emanato il D. Lgs. 3.4.2006, n. 152, contenente “Norme in materia ambientale”, che, tra l’altro, abrogava il precedente D. Lgs. n. 22/1997.
Di particolare importanza è la parte seconda di questo decreto legislativo, la quale introduceva le “Procedure per la valutazione ambientale strategica (VAS), per la valutazione dell’impatto ambientale (VIA) e per l’autorizzazione ambientale integrata (IPPC)”.
Due anni dopo, a livello europeo, entrava in vigore una nuova disciplina organica in materia di rifiuti, e cioè la Direttiva 2008/98/CE del 19 novembre 2008.
L’Italia recepiva questa direttiva con il D. Lgs. 3.12.2010, n. 205.
Già prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. 3.12.2010, n. 205 l’intera parte seconda del D. Lgs. n. 152/2006 era stata modificata con il D. Lgs. 29.6.2010, n. 128, a norma del art. 12 della L. 18.6.2009, n. 69, contenente la delega al Governo per l’adozione di decreti legislativi e correttivi in materia ambientale.
Poco tempo dopo entrava in vigore il D. L. 12.9.2014, n. 133, convertito in legge con L. 11.11.2014, n. 164. Per quanto di interesse nella presente causa, tale decreto legge prevedeva all’art. 35, comma 5, che “entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, per gli impianti esistenti, le autorità competenti provvedono a verificare la sussistenza dei requisiti per la loro qualifica di impianti di recupero energetico R1 e, quando ne ricorrono le condizioni e nel medesimo termine, adeguano in tal senso le autorizzazioni integrate ambientali”.
1.2. Ciò premesso, si può passare alla descrizione dei fatti che stanno a fondamento della presente controversia.
Il primo inceneritore di Bolzano è stato costruito negli anni 70 ed è stato successivamente più volte adeguato all’attuale stato della tecnica.
Nell’anno 2003 si era dovuto constatare che l’inceneritore esistente non corrispondeva più allo stato della tecnica migliore e che i costi di manutenzione erano esorbitanti.
Con deliberazione n. 3397 del 29.9.2003 (all. 3 della Provincia) la Giunta provinciale decideva, quindi, di sostituire il vecchio impianto con un nuovo impianto corrispondente all’ultimo standard della tecnica, dando corso alla progettazione dello stesso e fissando le caratteristiche che quest’impianto doveva rispettare (“Costruzione di una linea di incenerimento per rifiuti domestici e residui – Potenzialità: 400 ton/g – Potere calorifico del rifiuto: 13.000 kJ/kg – Trattamento fiumi allo stato dell’arte con i limiti raggiunti già oggi – Recupero energetico del calore prodotto”).
Nell’anno 2005 la Ripartizione provinciale Opere pubbliche realizzava il relativo progetto che veniva sottoposto a valutazione dell’impatto ambientale (VIA). Nella seduta del 2.3.2005 il Comitato competente per la valutazione dell’impatto ambientale (Comitato VIA) esprimeva parere positivo (parere n. 5/2005).
Con delibera n. 1071 del 4.4.2005 (all. 4 della Provincia) la Giunta provinciale esaminava il progetto ed il parere espresso dal Comitato VIA e si associava alle valutazioni ivi contenute.
Poco dopo iniziava la realizzazione dell’impianto affidata, a seguito di un apposito concorso, alla ditta TVA – BZ S.c.a.r.l., che trovava la sua conclusione nell’anno 2012.
In data 17.12.2012 l’allora gestore dell’impianto e cioè la ditta TVA – BZ S.c.a.r.l. avviava la domanda di autorizzazione all’esercizio dell’impianto alla Conferenza dei servizi in materia ambientale, istituita ai sensi dell’art. 23 della L.P. 5.4.2007, n. 2.
In data 20.12.2013 veniva rilasciata l’autorizzazione integrata ambientale all’esercizio del termovalorizzatore di rifiuti residui come impianto di smaltimento (D10), perché – ai sensi delle linee guida sulla R1 – formula sulla efficienza energetica per gli impianti di incenerimento di cui all’allegato II (“Operazioni di recupero”) della Direttiva 2008/98/UE (all. 1 della Provincia) – la classificazione come impianto di recupero R1 poteva essere fatto solo sulla base dei dati effettivi di un anno di esercizio dell’impianto.
A seguito di detta autorizzazione la ditta TVA – BZ S.c.a.r.l. attivava l’impianto in prova.
Concluso il periodo di prova alla fine della primavera del 2014, l’impianto passava in gestione alla Provincia Autonoma di Bolzano che affidava la gestione dello stesso alla ditta Eco Center S.p.A., azienda pubblica in proprietà dei Comuni, delle Comunità comprensoriali e della Provincia (affidamento “in house”).
Il passaggio della gestione dell’impianto dalla ditta TVA – BZ S.c.a.r.l. all’Eco Center S.p.A. comportava anche la volturazione dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto da parte della Conferenza dei servizi in materia ambientale, impianto che era sempre ancora classificato come impianto di smaltimento (D10) ai sensi dell’allegato B (“Operazioni di smaltimento”) alla parte IV del D. Lgs. n. 152/2006.
Dopo l’entrata in vigore del succitato D. L. 12.9.2014, n. 133 (convertito in legge con L. 11.11.2014, n. 164) in data 7.7.2015 l’Eco Center S.p.A. faceva domanda per le modifiche necessarie dell’autorizzazione integrata ambientale, ai sensi dell’art. 35, comma 5, di tale decreto legge, presentando in data 17.8.2015 la “Verifica di qualifica in impianto di recupero energetico del nuovo termovalorizzatore di Bolzano” ai sensi dell’allegato C (“Operazioni di recupero”) alla parte IV del D. Lgs. n. 152/2006 (all. 10 della Provincia).
Dopo la relativa istruttoria della richiesta di modifica di classificazione da parte della Conferenza di servizi in materia ambientale, l’Agenzia provinciale per l’ambiente – Ufficio Valutazione dell’impatto ambientale, con provvedimento del 31.8.2015, prot. n. 484439, approvava le modifiche non sostanziali, modificando l’autorizzazione integrata ambientale del 20.12.2013, prot. n. 698527 e classificando l’impianto come impianto R1 (all. 11 della Provincia).
2.1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
2.2. L’infondatezza del ricorso esonera il Collegio dall’esame della questione pregiudiziale sulla legittimazione attiva dell’Associazione Ambiente e Salute – Verein Umwelt und Gesundheit. Ciò anche in considerazione del fatto che la legittimazione attiva dell’Associazione Forum Ambientalistica Onlus sussiste, trattandosi di associazione riconosciuta ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 L. 8.7.1986, n. 349 ed inclusa nell’apposito elenco (cfr. D.M. 9.7.2012 del Ministero dell’Ambiente), con la conseguenza che anche nell’ipotesi di carenza di legittimazione attiva dell’Associazione Ambiente e Salute – Verein Umwelt und Gesundheit il ricorso sarebbe comunque ammissibile.
2.3. Con il primo motivo le ricorrenti lamentano violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4 comma 4 lett. c), 5 comma 1bis, 29 octies commi 4 e 5 e nonies, 208 comma 11 bis del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 s.m.i., violazione della Direttiva 2008/98/CE nel suo complesso ed in particolare dell’art. 23 comma 4, violazione della Direttiva 10/75/CE, difetto assoluto di istruttoria e motivazione, illogicità, travisamento, difetto di presupposto, contraddittorietà sotto numerosi profili, violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e partecipazione, del giusto procedimento, violazione della legge 7 agosto 1990 n. 241 s.m.i. nel suo complesso, ed in particolare degli artt. 9 e 3 sexies D.lgs. 152/2006, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione.
In sostanza le ricorrenti affermano che la Provincia autonoma di Bolzano avrebbe illegittimamente ritenuto non sostanziale la modifica all’autorizzazione integrata ambientale del 20.12.2013, prot. n. 698527, richiesta dalla Eco Center S.p.A. con domanda 7.7.2015, e per gli effetti applicato la corrispondente procedura invece della procedura per le modifiche sostanziali.
Secondo le ricorrenti il cambiamento di autorizzazione da impianto D10 (impianto di smaltimento) a impianto R1 (impianto di recupero) costituirebbe una modifica sostanziale all’autorizzazione integrata ambientale con la conseguenza che tale modifica avrebbe dovuto essere sottoposta a nuova VIA.
Le censure sono infondate.
Innanzitutto le ricorrenti non tengono conto del fatto che nel caso de quo il procedimento di modifica dell’autorizzazione integrata ambientale riguardante il termovalorizzatore di rifiuti residui di Bolzano ha per oggetto l’adeguamento ai sensi e per gli effetti del sopra citato D. L. 12.9.2014, n. 133, convertito in legge con L. 11.11.2014, n. 164, che all’art. 35, comma 5, prescrive all’Amministrazione competente di verificare per gli impianti esistenti la sussistenza dei requisiti per la classificazione dell’impianto medesimo quale impianto di recupero energetico R1: “Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, per gli impianti esistenti, le autorità competenti provvedono a verificare la sussistenza dei requisiti per la loro qualifica di impianti di recupero energetico R1 e, quando ne ricorrono le condizioni e nel medesimo termine, adeguano in tal senso le autorizzazioni integrate ambientali”.
Come già esposto sopra, la ditta TVA – BZ S.c.a.r.l. aveva realizzato un impianto di smaltimento D10 e ha consegnato lo stesso – dopo un periodo di prova di poco più di un anno per la verifica della congruità dell’opera – alla Provincia Autonoma di Bolzano, la quale a sua volta ha affidato l’impianto all’azienda pubblica Eco Center S.p.A..
In data 7.7.2015 l’Eco Center S.p.A. ha presentato, ai sensi dell’art. 35, comma 5, D. L. n. 133/2014, la richiesta motivata di nuova classificazione dell’impianto e la Conferenza dei servizi in materia ambientale ha provveduto con il provvedimento impugnato all’adeguamento dell’autorizzazione integrata ambientale, individuando del tutto legittimamente nella nuova classificazione dell’impianto da D10 (impianto di smaltimento) a R1 (impianto energetico) una modifica non sostanziale.
Ed invero, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lettera l-bis) del D. Lgs. n. 152/2006 la modifica sostanziale è così definita: “Modifica sostanziale di un progetto, opera o di un impianto: la variazione delle caratteristiche o del funzionamento ovvero un potenziamento dell’impianto, dell’opera o dell’infrastruttura o del progetto che, secondo l’autorità competente, producono effetti negativi e significativi sull’ambiente. In particolare, con riferimento alla disciplina dell’autorizzazione integrata ambientale, per ciascuna attività per la quale l’allegato VIII indica valori di soglia, è sostanziale una modifica che dia luogo ad un incremento del valore di una delle grandezze, oggetto della soglia, pari o superiore al valore della soglia stessa”.
Nella fattispecie l’autorità competente, e cioè la Conferenza di servizi in materia ambientale, ha ritenuto – sulla base della relazione generale e di calcolo dd. 17.8.2015 della Eco Center S.p.A. relativa alla richiesta di classificazione come impianto di recupero energetico R1 (all. 10 della Provincia) – che non sia ravvisabile una variazione delle caratteristiche o del funzionamento ovvero un potenziamento dell’impianto, che producano effetti negativi e significativi sull’ambiente.
Inoltre, nel caso in esame, non si è in presenza di alcun incremento del valore di una delle grandezze oggetto della soglia.
La nuova classificazione dell’impianto da D10 a R1 non comporta quindi nessuna modifica all’impianto stesso, che del resto, come già detto sopra, sin dall’inizio era stato concepito per massimizzare l’efficienza energetica. Nella succitata deliberazione n. 3397/2003 (all. 3 della Provincia) che ha fissato le caratteristiche che il nuovo impianto doveva rispettare risulta indicato espressamente anche il “recupero energetico del calore prodotto”.
Anche nel piano di gestione rifiuti della Provincia Autonoma di Bolzano (all. 2 della Provincia) si prevedeva espressamente l’utilizzo del calore dall’incenerimento dei rifiuti. Al punto 5.2 si legge che “l’obiettivo dell’incenerimento è la riduzione della quantità dei rifiuti da depositare in discarica, inoltre in questo modo arrivano in discarica rifiuti inertizzati. Con l’incenerimento il volume dei rifiuti si riduce a un decimo e a un terzo il peso. L’energia del processo di incenerimento può essere utilizzata in forma di energia elettrica o calore. L’utilizzo di calore dall’incenerimento dei rifiuti sostituisce 1.500 m3/anno di metano” e al punto 5.3.2 che “perl’Alto Adige, dove è prevista la realizzazione di un unico impianto da 100.000 – 130.000 ton/anno e con una disponibilità di suolo per la realizzazione di nuove discariche estremamente limitata, si può affermare che il trattamento termico dei rifiuti con recupero energetico è ambientalmente e economicamente migliore rispetto alle altre forme di pretrattamento”.
Inoltre va considerato che per la classificazione come impianto energetico R1 le succitate linee guida sulla R1 – formula sulla efficienza energetica per gli impianti di incenerimento di cui all’allegato II (“Operazioni di recupero”) della Direttiva 2008/98/UE (all. 1 della Provincia) prescrivono espressamente che la qualifica come impianto energetico R1 può avvenire solo dopo aver raccolto i dati di esercizio per il periodo di un anno. Per quello che riguarda il termovalorizzatore di rifiuti residui di Bolzano la classificazione come impianto R1 era, quindi, solo possibile in base ai dati raccolti nel periodo di riferimento 1.6.2014 fino al 31.5.2015, come espressamente indicati nella sopra citata relazione generale e di calcolo dd. 17.8.2015 della Eco Center S.p.A. relativa alla richiesta di classificazione come impianto di recupero energetico R1 (all. 10 della Provincia).
Del tutto infondata è al riguardo l’affermazione delle ricorrenti che “l’attività di trattamento termico dei rifiuti debba essere qualificata come smaltimento”.
Ed invero, la sentenza C-458/00 del 13.2.2003 della Corte di Giustizia Europea richiamata al riguardo dalle ricorrenti non è più applicabile al caso de quo, in quanto la Direttiva (CE) 19 novembre 2008, n. 98, relativa ai rifiuti ora riporta una formula per il calcolo dei livelli di efficienza e di recupero del contenuto energetico dei rifiuti urbani, qualora essi siano destinati alla produzione di energia elettrica e/o termica.
Inoltre, nell’anno 2011 sono state emanate le succitate linee guida sulla R1 – formula sulla efficienza energetica per gli impianti di incenerimento di cui all’allegato II (“Operazioni di recupero”) della Direttiva 2008/98/UE (all. 1 della Provincia) che regolano nel dettaglio la classificazione degli inceneritori come impianti R1.
A partire dall’anno 2008, quindi, è univoca la definizione di impianto di recupero energetico, definizione subordinata al raggiungimento di standard minimi energetici prestazionali.
Alla luce di quanto precede, appare corretta la decisione dell’Amministrazione provinciale di considerare il passaggio da D10 a R1 dell’impianto de quo come modifica non sostanziale.
2.4. Con il secondo motivo le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 174 del Trattato (art. 191 TFUE), la violazione del principio di precauzione, la violazione dell’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241 come modificata, la violazione dell’All. III lett. ag) e IV punto n. 8 lett. T) Parte II e artt. 4, 5 lett. l) ed l-bis, 7 comma 4, 20 ss. e 184 del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 s.m.i..
Con questo motivo le ricorrenti in sostanza contestano i tipi di rifiuti conferiti nel termovalorizzatore di Bolzano, affermando che nell’anno 2005 oggetto di valutazione in sede di VIA sarebbe stato unicamente l’esercizio di un impianto destinato a trattare rifiuti urbani (RSU) e rifiuti ad essi assimilati ex lege (art. 195 D. Lgs. n. 152/2006) e non già rifiuti speciali (art. 198, comma 2 lett. g) D. Lgs. n. 152/2006), ancorché non pericolosi, non rientranti nel servizio pubblico di raccolta e qualificati assimilabili da una delibera comunale.
Posto che tale modifica in ordine alle categorie di rifiuti potrebbe comportare effetti negativi sull’ambiente, secondo le ricorrenti, anche nell’ipotesi del termovalorizzatore di Bolzano e quindi di un impianto già esistente ed autorizzato, si sarebbe comunque dovuto ripetere la VIA al fine di valutare se la modifica gestionale di cui trattasi comporti effetti significativi sull’ambiente.
Pure queste censure non colgono nel segno.
Occorre innanzitutto evidenziare che nella definizione delle caratteristiche del progetto fissato dalla Giunta provinciale con la sopra citata deliberazione n. 3397/2003 (all. 3 della Provincia) era prevista la “costruzione di una linea di incenerimento per rifiuti domestici e residui” (“Hausmüll und hausmüllähnlicher Müll”). Come giustamente rileva la difesa della Provincia Autonoma di Bolzano dal testo tedesco della deliberazione che parla di “Hausmüll und hausmüllähnlicher Müll” emerge ancora meglio la volontà di realizzare un impianto non solo per rifiuti urbani e assimilati ma anche per rifiuti assimilabili.
Nel piano di gestione rifiuti della Provincia autonoma di Bolzano (all. 2 della Provincia) elaborato dall’Agenzia provinciale per l’ambiente ai sensi delle Direttive (CE) 91/156 sui rifiuti, (CE) 91/689 sui rifiuti pericolosi e (CE) 94/61 sugli imballaggi e sui rifiuti da imballaggio, come recepiti a livello nazionale con il cosiddetto Decreto Ronchi (D. Lgs. 5.2.1997, n. 22 concernente “Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio”) e riportata nel progetto di impatto ambientale, l’intero capitolo 5.4 è dedicato all’inceneritore di Bolzano.
Nel punto 5.4.7 “Le dimensioni” si legge che “all’incenerimento possono essere avviati solo i rifiuti urbani e i rifiuti ingombranti”. Tale dizione è imprecisa, come risulta dal punto 5.4.1 “I flussi di rifiuti”, dove si individuano due grandi flussi di rifiuti urbani, e cioè i rifiuti “urbani e ingombranti” che sono quelli destinati allo smaltimento e i rifiuti “riciclati” che sono destinati al recupero. Quindi il testo del punto 5.4.7 deve essere letto, tenendo conto del testo e della tabella di cui al punto 5.4.1. (All’incenerimento possono essere avviati solo i rifiuti urbani e i rifiuti ingombranti quali individuati nella tabella 9 del punto 5.4.1).
Anche ai sensi del piano di gestione rifiuti della Provincia autonoma di Bolzano il fine principale è quello di avviare al recupero materiale, e non al recupero energetico, vale a dire l’incenerimento, i rifiuti riciclati individuati sempre al punto 5.4.1, tabella 9.
Come dimostra la difesa della Provincia Autonoma di Bolzano in base ai dati sulle raccolte differenziate, pubblicati regolarmente dall’Agenzia provinciale per l’ambiente, per effetto dell’applicazione del piano di gestione rifiuti e in virtù del principio citato il riciclaggio dei rifiuti urbani in Provincia di Bolzano è passato dal circa 40% del 2005 (anno di approvazione del piano) al circa 60% attuale di raccolta differenziata non inviabile all’inceneritore di Bolzano, se pur classificato come impianto di recupero.
Per questo motivo la Conferenza di Servizi in materia ambientale già con la prima autorizzazione integrata ambientale del 20.12.2013, rilasciata alla ditta TVA –BZ S.c.a.r.l., nel capo IV “Settore rifiuti” autorizzava l’impianto alla termodistruzione (D10) di “rifiuti solidi urbani (R.S.U.) e rifiuti speciali assimilabili a urbani come da allegato D” (capo IV, comma 1). Dal confronto del testo della autorizzazione integrata ambientale del 20.12.2013 (all. 8 della Provincia) con il testo dell’impugnata autorizzazione integrata ambientale del 31.8.2015 (all. 9 della Provincia) emerge che i tipi di rifiuti non sono stati modificati: “Viene autorizzato l’impianto termodistruzione (R1) di rifiuti solidi urbani (R.S.U.) e rifiuti speciali assimilabili a urbani come da allegato D” (capo IV, comma 1).
Infine va rilevato che ai sensi dell’Allegato D) alla L.P. 5.4.2007, n. 2, concernente la “Valutazione ambientale per piani e progetti”, sono previsti solamente due tipi di impianti di incenerimento, e precisamente “k) Impianti di incenerimento o trattamento termico di rifiuti urbani o speciali non pericolosi” e “l) Impianti di trattamento termico di rifiuti speciali pericolosi”, ragion per cui il termovalorizzatore di Bolzano è stato sottoposto a valutazione ambientale come “impianto di incenerimento di rifiuti urbani o speciali, non pericolosi” e tale è, pertanto, l’oggetto dell’autorizzazione all’esercizio.
3. Da quanto precede, risulta la infondatezza del ricorso che va, pertanto rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna le ricorrenti alla rifusione delle spese in favore della Provincia Autonoma di Bolzano, spese che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, CAP e altri accessori di legge.
Nulla per le spese delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere, Estensore
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere
Peter Michaeler, Consigliere

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 21/10/2016 n.294 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Lorenza Pantozzi Lerjefors.

Sull’infondatezza dell’eccezione di incostituzionalità dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale Bolzano n. 14 del 1987 relativa al programma di controllo della marmotta e sulla necessità di un’adeguata istruttoria e del parere dell’ISPRA per l’adozione del programma medesimo.

Infondatezza della questione di legittimità costituzionale – Protezione dell’agricoltura – Completezza ed adeguatezza dell’istruttoria – ISPRA – L.P. Bolzano 14/87 – Programma di controllo animali
 

Premessa l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’ 4, comma 2, della legge provinciale n. 14 del 1987, deve ritenersi pienamente legittimo ed adeguatamente motivato il programma di controllo della marmotta se preceduto dal necessario parere dell’ISPRA nonché da  un’approfondita istruttoria che valuti le possibili misure alternative.

N. 00248/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00290/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 290 del 2014, proposto da:
Lega Anti-Vivisezione L.A.V. Onlus, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro De Pascalis (C.F. DPSMRA67T21I729K), con domicilio eletto presso il suo studio, in Bolzano, piazza Mazzini, n. 49;
contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg (C.F. VNGRNT57L45A952K), Hansjörg Silbernagl (C.F. SLBHSJ55M23A952X), Fabrizio Cavallar (C.F. CVLFRZ62A24A952Y) e Patrizia Gianesello (C.F. GNSPRZ75A43A952X), con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;
per l’annullamento
previa sospensione
dell’efficacia (anche inaudita altera parte) del decreto dell’Assessore provinciale per le Foreste n. 575/32.4 del 29.8.2014, avente come oggetto: autorizzazione al controllo delle marmotte 2014 nei prati da sfalcio con danni notevoli e loro vicinanze nonché presso infrastrutture a rischio.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il decreto presidenziale n. 176/14;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2016 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso notificato il giorno 10 settembre 2014 la Lega Anti-Vivisezione, L.A.V., chiedeva l’annullamento del decreto n. 575/32.4 di data 29 agosto 2014, con il quale l’Assessore provinciale competente per le foreste ha autorizzato, per il periodo compreso tra la data di adozione del provvedimento fino al 30 settembre 2014, il prelievo di 942 marmotte in 44 riserve di caccia.
Con deliberazione n. 14/2014 del 22 settembre 2014 la ricorrente è stato ammessa, in via anticipata e provvisoria, al patrocinio a spese dello Stato.
A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
1. ”Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 18 della legge naz. n. 157 del 1992, nonché degli artt. 1, 2 e 4 primo comma, della legge prov. n. 14 del 1987, nonché violazione dell’art. 4, primo comma del Decreto del Pres. della Repubblica nr. 670/1972. Eccesso di potere”;
2. “Eccesso di potere per superamento dei limiti della competenza legislativa della Provincia di Bolzano, ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 8, nr. 15 e 16 e art. 4, sempre del D.P.R. n. 670/1972”;
3. “Eccesso di potere per difetto di completa istruttoria – violazione art. 3 L. 241/90 – e contestualmente violazione art. 7 legge prov. nr. 171 del 22.10.1993; violazione art. 18, comma 2, L. naz. 157/1992; violazione art. 3, comma 4, della L. prov. 17 luglio 1987, n. 14, violazione art. 4, comma 2, L. prov. 17 luglio 1987”;
4. In relazione al parere ISPRA. Violazione dell’art. 19, comma 4, della Legge n. 157/1992; totale assenza dei c.d. metodi ecologici, rilevanza, illegittimità. Sviamento del parere ISPRA”.
Con decreto presidenziale n. 176/2014, depositato l’11 settembre 2014, il provvedimento impugnato è stato sospeso, in via provvisoria, fino all’udienza in camera di consiglio, fissata il 7 ottobre 2014.
Con memoria del 3 ottobre 2014 si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, chiedendo il rigetto del ricorso stante la sua infondatezza, previa reiezione dell’istanza cautelare.
All’udienza in camera di consiglio del 7 ottobre 2014, su concorde istanza delle parti, la discussione del ricorso è stata rinviata al merito.
Alla pubblica udienza del 20 luglio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Va rilevato, anzitutto, che la pronuncia sul merito della controversia fa venire meno le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente nella relativa istanza, la cui trattazione, su richiesta congiunta delle parti, era stata rinviata alla discussione di merito.
2. Il ricorso è improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, considerato che il decreto impugnato non è più in vigore. Infatti, il prelievo delle marmotte era consentito solo fino al 30 settembre 2014. Esaurita l’efficacia del decreto impugnato, non sussiste più in capo alla ricorrente alcun interesse alla decisione del ricorso nel merito.
Nel silenzio delle parti, bisogna però decidere sulla c.d. soccombenza virtuale.
La ricorrente giudica illegittimo il decreto impugnato sotto diversi profili, che possono essere così riassunti.
a) L’art. 4, comma 2, della legge provinciale 17 luglio 1987, n. 14 sarebbe costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lett. e) e s), anche in relazione agli artt. 4 e 9 dello Statuto di Autonomia, “nella parte in cui non prevede per l’abbattimento del tasso (recte: marmotta) e di qualunque altra specie animale protetta, né il ricorso a metodi ecologici, né l’obbligatorietà del preventivo parere dell’INFS (recte: ISPRA), necessario per ogni tipo di regolamentazione della caccia fuori dai criteri imposti e disciplinati dalla legge 157/1992”.
b) Nel decreto impugnato mancherebbe “un richiamo espresso a danni di notevole entità, se non in sporadici casi, che comunque non giustificano l’abbattimento di 942 capi di marmotta”, in elusione dell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo.
c) L’ Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ISPRA) ha espresso un parere positivo al prelievo delle marmotte, senza però che sia stata verificata la preventiva inefficacia dei metodi ecologici alternativi, in violazione dell’art. 19, comma 4, della legge 11 febbraio 1992, n.157.
Sulle singole censure il Collegio deduce quanto segue.
a) e c). Il comma 2 dell’art. 1 delle norme di attuazione dello Statuto di autonomia in materia di minime proprietà culturali, caccia e pesca, agricoltura e foreste, approvate con D.P.R. 22 marzo 1974, n. 279 (comma aggiunto dall’art. 5 del D. Lgs. 16 marzo 1992, n. 267), così stabilisce: “Lo standard di protezione della fauna è disciplinato con legge provinciale che stabilisce il calendario venatorio e le specie cacciabili, attenendosi ai livelli di protezione risultanti dalle convenzioni internazionali o dalle norme comunitarie introdotte nell’ordinamento statale”.
L’art. 16 della direttiva Habitat 92/43/CEE (Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche) consente il prelievo di specie animali non cacciabili (di cui all’allegato IV) “a condizione che non esista un’altra soluzione valida e che la deroga non pregiudichi il mantenimento, in uno stato di conservazione soddisfacente, delle popolazioni della specie interessata nella sua area di ripartizione naturale, gli Stati membri possono derogare alle disposizioni previste dagli articoli 12, 13, 14 e 15, lettere a) e b):
a) per proteggere la fauna e la flora selvatiche e conservare gli habitat naturali;
b) per prevenire gravi danni, segnatamente alle colture, all’allevamento, ai boschi, al patrimonio ittico e alle acque e ad altre forme di proprietà….”.
L’art. 4, comma 2, della legge provinciale 17 luglio 1987, n. 14, prevede che “con decreto dell’assessore competente per materia, e, previo parere dell’Osservatorio faunistico provinciale e previo parere dell’Istituto superiore per la ricerca e la protezione ambientale (ISPRA), nel rispetto dei livelli di protezione risultanti dalle convenzioni internazionali o dalle norme comunitarie introdotte nell’ordinamento statale sulla conservazione della fauna selvatica, allo scopo di evitare che l’aumento eccessivo di determinate specie pregiudichi in modo notevole l’equilibrio ecologico o l’agricoltura, la selvicoltura, la pescicoltura, la consistenza della fauna selvatica o la sicurezza pubblica, o per motivi di sanità possono essere autorizzati piani di abbattimento di specie non contenute nel comma 1”.
Sul piano nazionale, l’art. 19, commi 2 e 3, della legge 11 febbraio 1992, n. 157, analogamente così dispone: “2. Le regioni, per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico-artistico, per la tutela delle produzioni zoo-agro-forestali ed ittiche, provvedono al controllo delle specie di fauna selvatica anche nelle zone vietate alla caccia. Tale controllo, esercitato selettivamente, viene praticato di norma mediante l’utilizzo di metodi ecologici su parere dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica. Qualora l’Istituto verifichi l’inefficacia dei predetti metodi, le regioni possono autorizzare piani di abbattimento. Tali piani devono essere attuati dalle guardie venatorie dipendenti dalle amministrazioni provinciali. Queste ultime potranno altresì avvalersi dei proprietari o conduttori dei fondi sui quali si attuano i piani medesimi, purché muniti di licenza per l’esercizio venatorio, nonché delle guardie forestali e delle guardie comunali munite di licenza per l’esercizio venatorio. 3. Le province autonome di Trento e di Bolzano possono attuare i piani di cui al comma 2 anche avvalendosi di altre persone, purché munite di licenza per l’esercizio venatorio”.
Così delineato il quadro normativo in cui si inserisce la controversia in esame, il Collegio ritiene che l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 14 del 1987, così come formulata dalla ricorrente, non sia fondata in relazione al decreto sub iudice.
Invero, come riconosce la stessa ricorrente e come risulta agli atti, l’Amministrazione provinciale, con nota del 18 agosto 2014, ha chiesto all’ISPRA il preventivo parere sul programma di controllo della marmotta nelle aree del territorio provinciale che hanno riportato danni significativi all’agricoltura, in conformità a quanto previsto dall’art. 19, comma 2, della citata legge n. 157 del 1992, allegando alla richiesta di parere una relazione tecnica sulla presenza e sullo stato delle marmotte, il piano di controllo della marmotta per l’anno 2015 e il parere espresso il 30 maggio 2014 dall’Osservatorio faunistico provinciale sul controllo delle marmotte per l’anno 2014.
L’ISPRA, con nota del 29 agosto 2014, ha espresso parere positivo al piano di prelievo delle marmotte per l’anno 2014. Nel parere, l’ISPRA afferma di avere “esaminato la documentazione allegata”, tra cui anche la relazione sullo stato della presenza delle marmotte, giudicando che il piano proposto “assicuri la sostenibilità del prelievo ed appare rispettare i principi di prioritaria attivazione di forme incruente di intervento”. Dunque, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, l’ISPRA si è espresso anche sulla validità del sistema di prelievo, al contempo rilevando la necessità di procedere, dopo il prelievo, ad “un’attenta verifica dell’efficacia di tali interventi nel corso della stagione e/o dell’anno”. In altre parole, l’ISPRA ha dato parere positivo anche sul metodo di prevenzione adottato nel caso specifico. Peraltro, il decreto impugnato si sofferma ampiamente sull’inefficacia delle singole misure ecologiche alternative, quali ad esempio la cattura e il successivo spostamento in altre zone delle marmotte.
Per tutti i motivi anzidetti il Collegio non ritiene sussistenti, nel caso di specie, i profili di incostituzionalità della norma provinciale dedotti dalla ricorrente, né le censure rivolte contro il parere dell’ISPRA.
b) L’istruttoria effettuata dall’Amministrazione appare esente dalle critiche sollevate dalla ricorrente.
Dalla documentazione in atti risultano elencati con precisione, riserva per riserva, i danni gravi all’agricoltura di alta montagna causati dalle marmotte, denunciati dai contadini e che sono stati verificati sul posto dalle guardie forestali nelle singole riserve.
Appare pertanto superata l’inadeguatezza dell’istruttoria, rilevata da questo giudice in alcune precedenti sentenze con riferimento ai prelievi delle marmotte autorizzati negli anni passati.
In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, ma le spese di lite, tenuto conto dell’infondatezza del ricorso, vanno addebitate alla ricorrente, nella misura indicata nel seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.
Condanna la ricorrente a rifondere alla Provincia autonoma di Bolzano le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 1.000,00 (mille/00), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore
Peter Michaeler, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 28/7/2016 n.248 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Peter Michaeler.

Sulla legittimità della revoca dell’autorizzazione al trattamento di rifiuti pericolosi e non in presenza di inadempimenti e reiterate inottemperanze.

Rifiuti – Revoca autorizzazione a trattamento rifiuti – Tracciabilità dei rifiuti – Divieto di miscelazione dei rifiuti – Artt. 187 e ss., D.lgs. 152/06.
 

In presenza di gravi carenze sotto il profilo della tracciabilità dei rifiuti e di attività di miscelazione di rifiuti non consentite, è legittimo il provvedimento con il quale il Dirigente competente revoca l’autorizzazione al trattamento dei rifiuti.

N. 00241/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2014, proposto da:
Xela Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian C.F. DFLMRT67B27C372N, Paolo Corti C.F. CRTPLA68A15M067Z e Paolo Dell’Anno C.F. DLLPLA38P17C632Y, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Bolzano, largo Kolping, 2;
contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Gianesello C.F. GNSPRZ75A43A952X, Renate von Guggenberg C.F. VNGRNT57L45A952K, Hansjörg Silbernagl C.F. SLBHSJ55M23A952X e Fabrizio Cavallar C.F. CVLFRZ62A24A952Y, domiciliata presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago, 1;
Ripartizione -Agenzia provinciale per l’ambiente, non costituita in giudizio;
Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Trento, largo Porta Nuova, 9;
Comune di Cortaccia sulla strada del vino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabeth Ladinser C.F. LDNLBT58L41H786D e Federico Boezio C.F. BZOFRC73D15F205L, con domicilio eletto presso lo studio legale della prima in Bolzano, vicolo Parrocchia, 3;
per l’annullamento
1. del decreto di data 16.01.2014 (prot. n. 27/29.6) ad oggetto “revoca dell’autorizzazione n. 3328 (decreto n. 693/29.6 del 06.07.2010) e dell’approvazione della relazione tecnica del 09.09.2013 prot. n. 479819”;
2. della comunicazione del Comando Carabinieri per la tutela dell’ambiente (N.O.E.) del 10.01.2014, prot. n. 78/18-0/2013, non conosciuta dalla ricorrente, ad oggetto la segnalazione che nell’ambito XELA srl “veniva svolta nuovamente attività di miscelazione di rifiuti in violazione della diffida dell’Ufficio gestione rifiuti del 10.09.2013 prot. n. 482892”;
3. di ogni altro provvedimento e atto al precedente connesso e/o allo stesso consequenziale.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati, gli atti di costituzione in giudizio, le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il dott. Peter Michaeler e uditi per le parti i difensori, come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
La ditta Xela esercita l’attività di trattamento di rifiuti pericolosi e non, destinati sia allo smaltimento che al recupero.
In data 28.4.2010 e 16.6.2010 la ditta presentava due domande al fine di ottenere l’autorizzazione al trattamento fisico-chimico (D9) e per alcune CER riciclo/recupero delle sostanze organiche non utilizzate come solventi (R3) e il riciclo/recupero dei metalli e dei composti metallici (R4) nonché la messa in riserva (R13) di vari tipi di rifiuti e quantità.
Il direttore dell’Ufficio gestione rifiuti dell’Agenzia provinciale per l’ambiente autorizzava l’attività con decreto n. 704/29.6 dell’8.7.2010, impartendo delle prescrizioni.
In data 9.6.2010, 16.6.2010, 25.6.2010 e 30.6.2010 la ditta chiedeva poi l’autorizzazione ad effettuare il raggruppamento preliminare (D13), il deposito preliminare (D15), lo scambio (R12), la messa in riserva (R13), il riciclo/recupero delle sostanze organiche non utilizzate come solventi (R3), il riciclo/recupero dei metalli e dei composti metallici (R4) e il riciclo/recupero di altre sostanze inorganiche (R5) di vari tipi di rifiuti e quantità.
Il direttore autorizzava dette attività con decreto n. 693/29.6 del 6.7.2010, sempre impartendo delle prescrizioni.
In data 8.9.2011 in una delle baie dedicate alla miscelazione ed allo stoccaggio dei rifiuti si sviluppava un incendio che rendeva necessario l’intervento dei vigili del fuoco, al che il direttore, con decreto 952/29.6 del 23.9.2011 sospendeva l’autorizzazione alla miscelazione dei rifiuti solidi, pericolosi e non, ordinando anche l’intensificazione dei controlli. Eseguiti sopralluoghi, nel verbale di accertamento dd. 19.7.2012 veniva constatato, da parte dei tecnici dell’amministrazione, il mancato rispetto di alcune prescrizioni contenute nell’autorizzazione 693/29.6 del 6.7.2010.
In particolare veniva accertato il mancato rispetto della prescrizione n. 1, perché non era stato indicato il tipo di operazione effettuato nelle singole baie, non consentendo così la tracciabilità dei rifiuti. Veniva anche accertata l’effettuazione di miscelazione di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi.
Di conseguenza, con provvedimento dd. 10.9.2012, l’impresa veniva diffidata a presentare, entro il 31.10.2012, una relazione tecnica al fine di fornire all’ufficio un quadro chiaro delle attività svolte e di garantire la tracciabilità dei rifiuti.
Seguivano diversi incontri tra i tecnici dell’impresa ed i tecnici dell’ufficio gestione rifiuti, all’esito dei quali la ditta presentava, in data 20.11.2012, una relazione che veniva, però, giudicata insufficiente da parte dell’amministrazione.
In data 9.1.2013 si sviluppava un altro incendio. Susseguitisi ulteriori incontri, la ditta consegnava, in data 20.3.2013 una revisione della relazione tecnica.
In data 12.4.2013 si sviluppava un terzo incendio.
In data 28.8.2013 il nucleo operativo ecologico (NOE) del Comando dei Carabinieri di Trento eseguiva a sua volta un controllo presso l’azienda. Nella seguente relazione dd. 30.8.2013 accertava la mancata ottemperanza alle prescrizioni contenute nella diffida dd. 10.9.2012, ovverossia l’attività di miscelazione di rifiuti, l’assenza di registrazioni idonee alla tracciabilità dei rifiuti presenti nelle singole baie di stoccaggio ed altre violazioni ancora.
Con atto dd. 9.9.2013 l’ufficio gestione rifiuti concludeva la verifica, nel quale approvava alcune attività di gestione dei rifiuti, altre attività venivano approvate con condizioni ed una terza parte dell’attività veniva rigettata con parere negativo.
Successivamente, in data 27.9.2013 la ditta presentava un’ulteriore integrazione della relazione tecnica, anch’essa insoddisfacente. In data 20.11.2013 presentava l’ennesima integrazione.
Nel frattempo i tecnici dell’Agenzia per l’ambiente, insieme al NOE, eseguivano un nuovo sopralluogo, prelevando un campione di rifiuti, dalla cui analisi presso i laboratori provinciali emergeva che la vietata miscelazione tra rifiuti pericolosi e non pericolosi era continuata. Veniva inoltre confermata l’impossibilità della tracciabilità dei rifiuti, poiché per molte attività di smaltimento i controllori non erano ancora in grado di collegare la provenienza del singolo rifiuto con le modalità di trattamento e la sua destinazione finale.
In data 10.1.2014 il NOE procedeva al sequestro preventivo dell’impianto, confermato dal GIP di Trento con provvedimento dd. 28.1.2014. Nel provvedimento, il GIP parlava di “bomba ecologica annidata nel cuore di un grande comune”.
Successivamente, il direttore dell’Ufficio gestione rifiuti emanava il decreto n. 27/29.6 del 16.1.2014, con il quale revocava l’autorizzazione n. 693/29.6. del 6.7.2010.
Avverso la revoca e gli atti prodromici, la ditta Xela ha proposto il presente ricorso giudiziale sulla base dei seguenti motivi:
“1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge 241/90, nonché degli articoli 7, 11 e 14 della L.P. 17/93 – Le conseguenze del mancato avviso dell’avvio del procedimento di revoca.
2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, comma 9 DPP di Bolzano 11.7.2012 n. 13, 208, comma 13 del D.lgs. 152/2006 e 21-nonies della L. 241/90 – Eccesso di potere sotto i profili della illogicità e della contraddittorietà grave e manifesta.
3. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e provvedimenti amministrativi, illogicità, sviamento, ingiustizia grave e manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 187 del D. lgs. 152/2006 – Lo stridente contrasto tra revoca e atti e provvedimenti amministrativi che l’hanno preceduta.”
Costituitisi in giudizio, la Provincia ed il Comune hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Nelle more del giudizio, la ditta ricorrente ha prodotto la sentenza n. 164/2016, con la quale il giudice penale di Bolzano ha assolto, per insussistenza dei fatti, i legali rappresentanti della ditta ricorrente dal reato di gestione di rifiuti non autorizzati (previsto e punito dall’articolo 256 D. lgs. 152/2006) e dal reato di falsità in registri e notificazioni (previsto e punito dall’articolo 484 CP).
Costituitosi, il Ministero dell’ambiente ha chiesto di essere estromesso dal giudizio. All’udienza di discussione, il ricorrente ha rinunciato al ricorso nei suoi confronti, rinuncia accettata dalla difesa del Ministero a spese compensate.
DIRITTO
In primo luogo, si prende atto della rinuncia al ricorso, a spese compensate, nei confronti del Ministero.
In secondo luogo, occorre vagliare l’efficacia della sentenza penale di assoluzione n. 164/2016 nel presente giudizio amministrativo.
Al riguardo soccorre l’articolo 654 CPP, secondo il quale i fatti materiali accertati nel processo penale esplicano efficacia nel successivo giudizio amministrativo solo in presenza di determinati presupposti. Uno di questi è la partecipazione al giudizio penale delle parti nei cui confronti la sentenza viene invocata (Comune di Cortaccia e Provincia di Bolzano). Dalla sentenza penale emerge, però, che il Comune di Cortaccia, costituitosi parte civile, era stato escluso dal processo su richiesta dei difensori degli imputati (ordinanza pronunciata dal giudice penale all’udienza del 24.9.2014). Il Comune era stato privato della possibilità di partecipare al giudizio penale. Di conseguenza, la sentenza di assoluzione non produce alcun effetto nei suoi confronti. Un ragionamento analogo va fatto nei confronti della Provincia di Bolzano che non partecipava neppure al processo penale (sull’interpretazione dell’articolo 654 CPP: v. sentenze CdS, VI, 3556/2015 e CdS, V, 1487/2016).
Un tanto premesso, si procede all’esame dei singoli motivi di impugnazione.
Nel primo motivo, la ditta ricorrente si duole che non le era stato comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca dell’autorizzazione. Sarebbe stata violata la normativa che garantisce la partecipazione al procedimento amministrativo.
Conviene ripercorrere brevemente i fatti salienti che hanno portato alla revoca dell’autorizzazione. In seguito al primo incendio sono stati effettuati sopralluoghi presso l’impianto aziendale, nel verbale di accertamento sono state riscontrate violazioni delle prescrizioni contenute nel decreto di autorizzazione ed in data 10.9.2012 era stata emanata una “diffida con prescrizioni”, nella quale la ditta era stata invitata a presentare una relazione tecnica, con l’avviso che in caso di mancata ottemperanza alle prescrizioni seguirà “…la sospensione dell’attività per un periodo massimo di 12 mesi e, se vi sono i presupposti, la revoca dell’attività”.
Il tutto, sulla base dell’articolo 24, comma 7 della L.P. n. 4/2007 (disciplina locale) e dell’articolo 208, comma 13 D. lgs. 152/2006 (disciplina nazionale) che prevedono un sistema sanzionatorio progressivo, a cominciare dalla diffida fino ad arrivare alla revoca dell’autorizzazione in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni e in caso di reiterate violazioni. Al riguardo occorre precisare che la disciplina sanzionatoria locale non fa altro che ripetere la disciplina sanzionatoria nazionale.
Sotto il profilo di stretto diritto si osserva che la L. 241/90 – ed il suo pendant locale L.P. 17/93 – dettano la disciplina generale sulla partecipazione dei soggetti al procedimento amministrativo che, però, non si applica quando una determinata materia contiene una disciplina ad hoc, come la materia dei rifiuti che è regolamentata dalla L.P. 4/2006 (disciplina locale) e dal D. lgs. 152/2006 (disciplina nazionale). La normativa speciale sui rifiuti coinvolge i soggetti nel procedimento di verifica, garantendo loro un’ampia partecipazione difensiva. Nel caso in esame, il diritto di partecipazione e di difesa della ditta ricorrente al procedimento è stato rispettato, com’è dimostrato dagli incontri susseguitisi tra i tecnici e dalle relazioni tecniche presentate. Alla ditta erano state offerte le occasioni per consentirle di adeguarsi alle prescrizioni contenute nella diffida. La revoca era stata disposta perché essa ha continuato, da un lato, a presentare relazioni tecniche incomplete, inidonee a garantire la tracciabilità dei rifiuti e, dall’altro lato, a continuare nella miscelazione vietata degli stessi (v. analisi del campione). Il motivo è quindi infondato.
Il secondo ed il terzo motivo possono essere trattati congiuntamente.
Prima di esaminarli, è necessaria una considerazione preliminare. La tracciabilità va garantita nei confronti di ogni singolo rifiuto (articolo 188-bis D. lgs. 152/06: “… dalla produzione sino alla destinazione finale….”, passando attraverso il tipo e le modalità di trattamento nell’impianto). La tracciabilità non è fine a se stessa, ma è a presidio della salute e dell’incolumità della popolazione e dell’ambiente (articolo 177/4 D. lgs. 152/06). Eccettuate alcune deroghe, l’articolo 187 D. lgs. 152/06 vieta, poi, in linea generale, la miscelazione “…di rifiuti pericolosi aventi differenti caratteristiche di pericolosità ovvero di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi”.
Fatta questa premessa, nei motivi da esaminare, la ditta ricorrente parte dal presupposto che la verifica si era conclusa positivamente con l’atto dd. 9.9.2013.
Secondo la sua difesa, l’improvvisa revoca dell’autorizzazione avrebbe pertanto dovuto assumere la veste di un annullamento in autotutela, supportato dai criteri valutativi – indicazione delle ragioni di interesse pubblico e valorizzazione degli interessi dei destinatari – richiesti dall’articolo 21-nonies L. 241/90 (secondo motivo), il che non sarebbe stato fatto.
Tra la conclusione positiva della verifica e la susseguente revoca dell’autorizzazione sussisterebbe infine un’aperta contraddizione (terzo motivo).
I motivi sono infondati, perché è errato il presupposto di partenza, perché la verifica non si era conclusa positivamente. Invero, l’atto dd. 9.9.2013 non può considerarsi la conclusione positiva della verifica. Esso aveva ‘approvato’ solo alcune attività di smaltimento, altre erano state ‘approvate con condizioni’, ma molte attività di smaltimento erano state valutate negativamente, ottenendo un ‘parere negativo’. Consapevole del giudizio negativo, la ditta ha presentato, in data 27.9.2013 ed in data 20.11.2013, ulteriori integrazioni alla relazione, anch’esse insoddisfacenti sotto il profilo della tracciabilità dei rifiuti, al che l’amministrazione eseguiva un nuovo sopralluogo insieme al NOE, prelevando anche un campione dei rifiuti, dalla cui analisi, nei laboratori provinciali, emergeva che le miscelazioni vietate erano continuate. Conclusivamente, si deve ritenere che la revoca dell’autorizzazione sia l’epilogo naturale e la risposta logica e coerente all’inadempimento ed all’inottemperanza reiterati da parte della ditta ricorrente.
Il ricorso è pertanto rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza. Nella liquidazione si tiene conto dell’attività difensiva svolta dalle singole parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando:
-dichiara estinto il giudizio nei confronti del Ministero dell’ambiente;
-rigetta il ricorso per infondatezza nel merito;
-condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle controparti che si liquidano in Euro 3.500 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti della Provincia Autonoma di Bolzano ed in Euro 1.500 (mille
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere
Peter Michaeler, Consigliere, Estensore
Alda Dellantonio, Consigliere

IL SEGRETARIO

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/7/2016 n.241 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Margit Falk Ebner

Sulla potestà regolamentare comunale relativa alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile.

Localizzazione di impianti di telecomunicazione – Illegittimità del divieto assoluto di localizzazione –  Potere regolamentare degli Enti locali ai sensi della l. 36/01 – Art. 239, D.lgs. 152/06
 
 

La potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/ 2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico, senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa.
 

N. 00201/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00018/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 18 del 2016, proposto da:
Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Giudiceandrea in Bolzano, Via Talvera, 3;
contro
Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv. Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, Gudrun Agostini e Alessandra Merini, domiciliata presso l’Avvocatura del Comune in Bolzano, Vicolo Gumer, 7;
Provincia Autonoma di Bolzano;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota priva di numero di protocollo, riferita alla pratica prot. n. 83944/13, datata 12 novembre 2015 e successivamente ricevuta, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comu
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluse:
a) la deliberazione del Consiglio comunale n. 51 del 21.10.2015, approvata dal Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune, dott.ssa Francesca De Carlini, di modifica dell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale approvato con delibera di C.C. n. 117 del 05.12.2006;
b) il Regolamento Edilizio Comunale, All. B, come modificato con delibera di cui sopra, con particolare riferimento all’art. 5 dell’allegato B, nella parte in cui impedisce la realizzazione di nuovi impianti e la riconfigurazione radioelettrica di impianti esistenti ed attivi, già regolarmente autorizzati nelle “zone sensibili” di cui all’art. 4, laddove nel raggio di 75 mt. dal palo siano compresi, anche parzialmente, immobili definiti “siti sensibili”; all’art. 7 bis, nella parte in cui consente, ma nel solo centro storico, la deroga al rispetto del suddetto limite distanziale, “purché venga dimostrato che la copertura radioelettrica del territorio non risulti realizzabile in altro modo” anziché le quante volte il Gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione/riconfigurazione di un singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata; e, per quanto possa occorrere, all’art. 8, comma 4.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 la consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori avv. G. Sartorio per la parte ricorrente e avv. L. Polonioli per il Comune di Bolzano.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Il presente ricorso rubricato al n. di RG 18/2016 è stato preceduto dal ricorso rubricato al n. di RG 189/2014 con il quale Wind Telecomunicazioni S.p.A. aveva impugnato (con il ricorso introduttivo) il provvedimento dd. 21.3.2014, prot. n. 83944/13, con cui l’Assessore delegato del Comune di Bolzano aveva rigettato la denuncia di inizio attività, da essa presentata in data 26.11.2013, per la riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “Zona Fiera – BZ 098”, già esistente in via Buozzi n. 12, e relativi atti presupposti, unitamente al preordinato Allegato B al Regolamento edilizio del medesimo Comune, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 117 del 5.12.2006, come modificato con delibera consigliare n. 93 del 17.12.2009, del quale contestava in particolare gli articoli 5 e 8 che dispongono il divieto di installazione degli impianti “in tutte le aree classificate sensibili” ivi incluse quelle residenziali, nella parte in cui non è definito, attraverso le necessarie planimetrie, quali siano nell’ambito del territorio comunale di Bolzano le zone sensibili, quelle di installazione condizionata e quelle di preferenza, nonché nella parte in cui non è ammessa, nelle zone sensibili, alcuna possibilità di deroga all’incondizionato divieto, quante volte il gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione del singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata e (con i motivi aggiunti, depositati il 28.11.2014) il divieto d’inizio attività per la suddetta riconfigurazione, emesso in data 14.7.2014, prot. n. 83944/13, dal Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano in sede di riesame, a seguito della modifica al vigente allegato B del Regolamento edilizio comunale, avvenuta con deliberazione del Consiglio comunale n. 22 del 12.6.2014, nonché la citata deliberazione n. 22 del 12.6.2014.
Nelle more di tale giudizio questo Tribunale disponeva una consulenza tecnica d’ufficio in altri ricorsi analoghi, affidata al CTU, Prof. Silvano Populin, volta a verificare se l’Allegato B al Regolamento comunale edilizio, come modificato con deliberazione n. 22/2014 fosse o meno compatibile con un’adeguata ed uniforme copertura del segnale telefonico da parte dei gestori di telefonia mobile (anche con riferimento alle nuove tecnologie UMTS e LTE), tale da garantire l’efficiente distribuzione del servizio sull’intero territorio del Comune di Bolzano.
All’esito di tale consulenza tecnica d’ufficio, con l’udienza di discussione già fissata per il 16.12.2015, il Comune di Bolzano, in persona del Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune di Bolzano nello svolgimento delle funzioni del Consiglio comunale, procedeva con deliberazione n. 51 del 21.10.2015 ad un’ulteriore “Modifica del Regolamento edilizio comunale approvata con delibera del Consiglio n. 117 del 5.12.2006 — Allegato B”, tenendo espressamente conto delle conclusioni espresse nella nominata consulenza tecnica d’ufficio, secondo cui le norme regolamentari indagate non garantivano la copertura uniforme del segnale in tutto il territorio comunale, registrandosi le difficoltà maggiori nella zona del centro storico. Veniva in particolare ridotto il criterio distanziale dai siti sensibili da 100 m a 75 m e dai siti medesimi venivano eliminate le pertinenze, così riducendosi ulteriormente l’area interdetta alla localizzazione d’impianti. Veniva altresì prevista, ma solo per il centro storico, la possibilità di deroga dai limiti di localizzazione, ammettendo l’installazione e/o la riconfigurazione richiesta dai gestori, ancorché situate nel raggio di protezione dei siti definiti sensibili, nell’ipotesi in cui essi dimostrassero che la copertura del segnale non fosse in altro modo realizzabile.
Anche per tale ulteriore modifica dell’Allegato B al Regolamento edilizio comunale era previsto all’art. 18 che le domande di installazione o riconfigurazione già evase negativamente sulla base della precedente versione del regolamento in questione, e rese oggetto di ricorso, fossero riesaminate (questa volta d’ufficio), alla luce della nuova disciplina.
Con successiva nota del 12.11.2015 il Comune di Bolzano comunicava alla ricorrente la conferma del divieto di inizio di attività per la suddetta D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12 sul presupposto che la modifica radioelettrica non può essere effettuata per la presenza, entro i 75 metri dall’impianto, dell’edificio scolastico Waldorf di Via Bruno Buozzi n. 18.
Con sentenza n. 32/2016 del 16.12.2015-28.1.2016 questo Tribunale, pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, rubricati al n. di RG 189/2014, li dichiarava improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse e condannava il Comune di Bolzano alla rifusione delle spese a favore della ricorrente sul presupposto della soccombenza virtuale dello stesso e tenendo conto della condotta tenuta dall’Amministrazione comunale, che, con la modifica del proprio Regolamento edilizio mutando il quadro normativo e superando i provvedimenti adottati sulla sua base aveva costretto la ricorrente, sul piano processuale, a una defatigante difesa.
Con il presente ricorso rubricato al n. di RG 18/2016 Wind Telecomunicazioni S.p.A. impugna l’ultimo diniego di inizio attività dd. 12.11.2015, riferito alla pratica prot. n. 83944/13, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comune di Bolzano, ha comunicato il divieto di inizio attività per la D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12 e il Regolamento edilizio ad esso preordinato, come modificato con deliberazione consiliare n. 51/2015, con particolare riferimento all’art. 5 dell’allegato B, nella parte in cui impedisce la realizzazione di nuovi impianti e la riconfigurazione radioelettrica di impianti esistenti ed attivi, già regolarmente autorizzati, nelle “zone sensibili”di cui all’art. 4, laddove nel raggio di 75 mt. dal palo siano compresi, anche parzialmente, immobili definiti “siti sensibili”, all’art.7 bis,nella parte in cui consente, ma nel solo centro storico, la deroga al rispetto del suddetto limite distanziale, “purché venga dimostrato che copertura radioelettrica del territorio non risulti realizzabile in altro modo” anziché le quante volte il Gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione/riconfigurazione di un singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata, e, per quanto possa occorrere, all’art. 8, comma 4.
Il ricorso poggia sui seguenti motivi aggiunti:
1. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 BIS DELLA LEGGE N. 241/1990, COME INTRODOTTO DALLA LEGGE N. 15/05 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. N. 259/03 – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA;
2. VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI), (D.P.C.M. 8.7.2003), (LEGGE 24.2.2001 N. 36) — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE — ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – ILLEGITTIMITA’ ED INEFFICACIA ANCHE AI SENSI DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 — ECCESSO DI POTERE — DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA — ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO — SVIAMENTO;
3. SEGUE: VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N. 36/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. N. 259/2003 – INCOMPETENZA – ECCESSO DI POTERE – OMESSA ISTRUTTORIA;
4. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, COMMA PRIMO, LETT. A) E DELL’ART. 6 DEL D. LGS. N. 380/2001 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOGICITA’ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI OPERATIVITÀ DELLE PRESCRIZIONI DI PIANO “DE FUTURO” PER I NUOVI INTERVENTI – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEL D. LGS N. 259/03 – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 89 E 93 DEL D.LGS N. 259/03 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA;
5. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA – VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L.N. 24.2.2001 N. 36) — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. N. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE – VIOLAZIONE DEL DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA PROVINCIA 13.11.2013 N. 36 – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – ILLEGITTIMITA’ ED INEFFICACIA ANCHE AI SENSI DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – SVIAMENTO;
6. VIOLAZIONE DI LEGGE – DISAPPLICAZIONE PER VIOLAZIONE DEL DECRETO DEL D.P.P.A. DI BOLZANO, 13 NOVEMBRE 2013 – IN VIA SUBORDINATA, ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DALLA ILLEGITTIMITA’ DEL DETTO DPPA N. 36/13 (ART. 3, COMMA 2) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – SVIAMENTO DI POTERE;
7. SEGUE: ILLEGITTIMITÀ DERIVATA – VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. N. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA PROVINCIA 29.4.2009 N. 24 – VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L.N. 24.2.2001 N.36) – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – VIOLAZIONE DEL PARERE IGIENICO SANITARIO RESO DALL’APPA NEL CASO SPECIFICO;
8. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83, CO. 3 D.P.REG. 1.2.2005, N. 3/L – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 141, CO. 7, D. LGS. 18.8.2000, N. 267 – INCOMPETENZA DEL COMMISSARIO PER LA PROVVISORIA AMMINISTRAZIONE, NOMINATO CON DECRETO NR. 022756 DEL 30.9.2015 DEL COMMISSARIO DI GOVERNO PER LA PROVINCIA DI BOLZANO. INAFFICACIA. ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;
9. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE URBANISTICA PROVINCIALE 11 AGOSTO 1997, N. 131 (rectius 13) – MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 20 E 21 – INEFFICACIA – MANCATA APPROVAZIONE DELLE ADOTTATE MODIFICHE AL R.E.C. DA PARTE DELLA GIUNTA PROVINCIALE;
10. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI APPROVATO CON D. LGS. 1.8.2003 N. 259/2003 – VIOLAZIONE DELL’ART. 86, COMMA 3, ART. 87 ED ART. 93 DEL D. LGS. N. 259/2003 – VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA COMUNITARIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.P.C.M. 8.7.2003 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 14 L. 22.2.2001 N. 36 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI SEMPLIFICAZIONE E NON AGGRAVAMENTO DEL PROCEDIMENTO – ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DA QUELLA DEL REGOLAMENTO DEL COMUNE DI BOLZANO – ECCESSO DI POTERE – INCOMPETENZA – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELL’ART. 41 COST. – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;
11. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DELL’ART. 10 BIS LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE DELL’ART. 86, COMMI 1, LETT.A, 2 E 3 DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 – VIOLAZIONE DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI – VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 24.2.2001 N. 36 – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO.
In via istruttoria la ricorrente chiede la riconvocazione del CTU, Prof. Silvano Populin, già nominato in una causa analoga, con l’affidamento dell’incarico di verificare se le natura e l’estensione delle preclusioni imposte dal Comune di Bolzano anche con l’ultima modifica regolamentare risultino compatibili con la rete WIND e con un regolare funzionamento dei nuovi sistemi UMTS ed LTE accertando: a) se le prescrizioni con cui il Comune di Bolzano ha confermato il divieto di dislocazione di impianti all’interno di alcune aree, sia pur ridotte nella loro estensione, rendano difficile o addirittura impossibile un’adeguata copertura del segnale WIND su intere parti del territorio comunale, secondo quanto sostenuto nel ricorso, o al contrario assicurino l’uniforme copertura del segnale telefonico sull’intero territorio comunale e l’efficiente distribuzione del servizio, così come imposto, tra le altre, dalla norma di cui all’art. 3 comma 1, del DPPA di Bolzano n. 36/2013; b) ogni altro chiarimento utile al fine di valutare se le disposizioni comunali come novellate siano in grado di superare i rilievi già formulati con la CTU già agli atti dei precedenti giudizi tra il Comune ed i Gestori di Telefonia mobile, ovvero siano tecnicamente compatibili con il funzionamento della rete telefonica e con i nuovi sistemi UMTS ed LTE.
Il Comune di Bolzano si costituiva con atto di costituzione e memoria difensiva dd. 18.2.2016, chiedendo il rigetto del ricorso. Con successiva memoria il Comune di Bolzano chiedeva la riunione del presente ricorso al ricorso pendente sub RG 17/2016 e si opponeva all’istanza di espletamento di una nuova consulenza tecnica d’ufficio.
La Provincia autonoma di Bolzano non si costituiva in giudizio.
All’udienza in camera di consiglio del 23.2.2016 la trattazione della domanda cautelare veniva rinviata, su concorde istanza delle parti, all’udienza di merito, fissata per il giorno 11.5.2016.
Sentite le parti in tale udienza, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. La domanda di riunione del presente ricorso al ricorso pendente sub RG 17/2016 non appare opportuna e viene, pertanto, rigettata.
2. Il ricorso è fondato e va accolto con particolare riferimento alle censure riguardanti due questioni centrali: la prima vertente sul fatto che i divieti di localizzazione di impianti per le comunicazioni elettroniche, introdotti con regolamento comunale in base all’art. 8, comma 6 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 e all’art. 21 del D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36, al fine di assicurare un corretto inserimento urbanistico degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non possono essere estesi agli interventi di mera riconfigurazione di impianti esistenti, sempre che siano rispettati i limiti di esposizione ai campi em fissati dalla normativa statale; la seconda vertente sul fatto che i suddetti limiti, introdotti dal Comune di Bolzano con l’Allegato B del Regolamento edilizio, nella versione di cui alla delibera del Consiglio comunale n. 51/2015 non sono compatibili con l’uniforme copertura del segnale su tutto il territorio comunale, sicché integrano dei generalizzati divieti di localizzazione incompatibili con l’efficiente prestazione del servizio, peraltro tesi a perseguire scopi radioprotezionistici sottratti alle attribuzioni comunali, con conseguente difetto assoluto di competenza del Comune.
Osserva il Collegio che questo Tribunale, nella sentenza n. 32/2016 pronunciata nel precedente ricorso rubricato sub n. di RG 189/2014, e in numerose altre sentenze in cause identiche, ha accertato l’illegittimità dell’allegato B del Regolamento (come modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014), nel punto in cui ha esteso alle mere riconfigurazioni di impianti esistenti e autorizzati la disciplina comunale sui criteri di localizzazione.
Va fatto notare che, in ordine alla applicabilità dei criteri di localizzazione anche alle mere riconfigurazioni di impianti già esistenti e autorizzati, il testo da ultimo revisionato della disciplina comunale sulla localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione (deliberazione consiliare n. 51/2015) oggi impugnato è identico a quello precedentemente modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014, già giudicato illegittimo sul punto da questo Tribunale: in entrambe le delibere, l’art. 1, comma 1 chiarisce, infatti, che le disposizioni di cui all’Allegato B si applicano anche alle riconfigurazioni radioelettriche con aumento del campo elettromagnetico generato.
Orbene, il Collegio non può che richiamare quanto già affermato nella citata sentenza n. 32/2016 con riferimento ai limiti del potere regolamentare del Comune in materia: “L’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 prevede che i comuni possano adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Analogamente il D.P.P. n. 24/2009 disponeva all’art. 21 che i comuni possono approvare un regolamento per assicurare la corretta distribuzione urbanistica e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente e nel rispetto dei principi del piano di settore. Ora, l’art. 4 del D.P.P n. 36/2013, che ha sostituito il D.P.P. n. 24/2009 appena citato, prevede che, nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente, i comuni possano emanare norme volte ad assicurare il corretto inserimento urbanistico degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, e l’art 3 del medesimo regolamento precisa al comma 2, che nella realizzazione e nell’esercizio delle infrastrutture per le comunicazioni devono essere rispettate le esigenze di salvaguardia della salute, di sicurezza, di tutela della natura e del paesaggio e delle aree protette, tenendo conto della copertura del territorio e della qualità del servizio offerto.
Le citate norme attribuiscono ai comuni la potestà di dettare norme di natura urbanistica finalizzate alla corretta distribuzione degli impianti sul territorio comunale, tenendo conto dell’obiettivo di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, ma non consentono ai nominati enti locali di stabilire livelli di esposizione diversi da quelli fissati dalla normativa nazionale, perseguendo finalità radioprotezionistiche sottratte alla loro competenza. Il descritto potere regolamentare deve poi essere esercitato compatibilmente con l’esigenza di creare la rete infrastrutturale necessaria a un efficiente servizio di telecomunicazione, la quale deve poter essere modernizzata per rimanere al passo con il progredire delle tecnologie.
Gli impugnati provvedimenti comunali si pongono pertanto in aperto contrasto con le norme sopra richiamate, che consentono al Comune di ‘adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici non già di vietare i meri ammodernamenti della rete esistente’, come ha rilevato il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 2945/2013 (cfr. anche Sez. III, n. 1361/2014; nel medesimo senso C.d.S., Sez. III, ordinanza n. 3199 del 16.7.2015: ‘la possibilità di riconfigurazione ed adeguamento alle più recenti tecnologie non può essere impedita da norme regolamentari comunali, in quanto, altrimenti, l’operatore di telefonia mobile, a seguito dell’imposizione di delocalizzazione che ne deriva …, sarebbe costretto a realizzare nuovi impianti, anziché intervenire su quelli preesistenti, con ciò frustrando gli stessi principi di mitigazione e di precauzione, mentre la sempre maggiore quantità di servizi che possono essere offerti mediante la rete di telefonia mobile impone ai gestori un costante aggiornamento tecnologico, favorito dallo stesso legislatore attraverso la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga’).
Pertanto, salvo il rigoroso rispetto dei limiti di esposizione fissati dalla normativa statale competente a tutelare, in modo unitario su tutto il territorio nazionale, il diritto alla salute rispetto all’esposizione ai campi elettromagnetici, il potere – di natura urbanistica, poiché teso alla corretta distribuzione territoriale dell’infrastruttura in discorso – attribuito ai comuni, che consente loro di dettare norme per il razionale inserimento degli impianti orientandosi al criterio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non può spingersi sino all’introduzione di criteri rispettivamente divieti di localizzazione che impediscano l’ammodernamento di impianti già esistenti, traducendosi ciò in un impedimento allo sviluppo delle reti esistenti, che nell’ottica dell’art. 86 del D.lgs. 259/03 sono equiparate alle opere di urbanizzazione primaria e alle quali l’art. 90 riconosce il carattere di pubblica utilità. Non da ultimo va riflettuto sul fatto che i siti sensibili, che fanno da fulcro ai criteri localizzativi adottati nella specie dal Comune di Bolzano, sono per loro natura mutevoli, considerato tra l’altro che si tratta in parte di strutture private, con conseguente mutevolezza e imponderabile fluidità delle zone interdette alla posa degli impianti in questione. Di conseguenza, ove i richiamati criteri localizzativi imperniati su detti siti investissero anche gli impianti (legittimamente) esistenti, diverrebbe impossibile per i gestori la programmazione di una rete infrastrutturale costantemente ammodernata e ammodernabile al passo con l’evoluzione tecnologica, poiché costretti a un continuo rimodellamento della rete esistente su detta fluida mutevolezza delle aree interdette. Ne risulterebbe gravemente pregiudicata l’efficienza del servizio, senza che peraltro ricorra una qualche apprezzabile ragione giustificativa dedotta a sostegno del pregiudizio imposto alle reti.
Segue dalle svolte riflessioni che eventuali criteri localizzativi degli impianti di rete per la comunicazione elettronica, anche nei termini negativi di divieto di localizzazione in determinate aree, sono applicabili agli impianti infrastrutturali nuovi, in ordine ai quali va perseguito il fine di un corretto sviluppo della rete, tenendo conto degli oggetti da sottoporre a tutela vuoi per il loro valore paesaggistico o culturale, vuoi per ragioni di particolare attenzione rispetto all’esposizione ai campi em. Non possono invece interdire la riconfigurazione, ossia l’ammodernamento di segmenti di rete e dunque di impianti già legittimamente esistenti.
È dunque fondato il primo gruppo di censure formulate dalla ricorrente, dovendosi ritenere illegittimo – per violazione dell’art. 8, comma 6, della legge 36/2001, e dell’art. 21 del D.P.P. del 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36 – l’art. 1 dell’allegato B del Regolamento edilizio comunale, laddove prevede l’estensione dei divieti di localizzazione alle riconfigurazioni con aumento del campo elettromagnetico generato”.
Di conseguenza è illegittimo, in via derivata dalle citate disposizioni regolamentari, anche l’impugnato provvedimento comunale di conferma del divieto di inizio attività dd. 12.11.2015, riferito alla pratica prot. n. 83944/13, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comune di Bolzano, ha comunicato il divieto di inizio attività per la D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12.
Parimenti fondato è il secondo gruppo di doglianze, con cui la ricorrente lamenta che i criteri localizzativi stabiliti nell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale, perseguendo scopi radioprotezionistici sottratti alla competenza comunale, si traducono in divieti generalizzati che sottraggono vaste zone del territorio comunale alla possibilità di collocazione di impianti di rete, con conseguente pregiudizio della copertura del segnale per intere aree.
In particolare la ricorrente lamenta l’illegittimità delle modifiche contenute nella deliberazione n. 51 del 2015 anche nel punto in cui introdurrebbero un divieto generalizzato di realizzazione degli impianti non solo nelle aree c.d. sensibili, bensì anche in un raggio di 75 metri da esse (art. 5, comma 3).
L’Amministrazione comunale, nella recente modifica del Regolamento, si sarebbe limitata, in assenza di qualsiasi espressa motivazione e in assenza di ogni istruttoria, a ridurre il limite distanziale dagli iniziali 100 metri agli attuali 75 metri dal “palo”. Non si conoscerebbero le ragioni per le quali il limite distanziale attualmente in essere sia stato ritenuto idoneo a consentire la copertura del territorio comunale. Tale limite, applicato anche alle riconfigurazioni, precluderebbe ancora oggi l’adeguamento tecnologico di numerosi impianti già esistenti, a soli fini radioprotezionistici.
Al riguardo si ribadisce che il Comune di Bolzano ha modificato per ben due volte il contestato Allegato B del Regolamento edilizio comunale, riducendo via via la portata dei divieti di localizzazione degli impianti.
Con la deliberazione n. 22 del 2014 l’art. 5 del nominato allegato B è stato modificato nel senso dell’eliminazione di tre categorie di siti sensibili, non rilevando più, ai fini dell’applicazione del criterio distanziale di 100 metri di cui al successivo art. 5, comma 3, i centri di accoglienza, i luoghi di culto e i parchi gioco e le relative aree pertinenziali.
Con la successiva deliberazione n. 51 del 2015, emessa a seguito della citata CTU esperita in altro giudizio vertente sul Regolamento edilizio comunale, Allegato B (come modificato con la delibera n. 22 del 2014), e su analoghe questioni di prospettata illegittimità, nonché in espressa considerazione delle conclusioni cui essa era pervenuta, il Comune di Bolzano ha ridotto il criterio distanziale rispetto ai siti indicati come sensibili da 100 a 75 metri (art. 5, comma 3, allegato B, Reg. edil. in vigore), eliminando altresì le pertinenze quali elementi rilevanti ai fini dell’applicazione del suddetto raggio di protezione.
Inoltre, è stata introdotta, per il solo centro storico, la possibilità di deroga nel caso l’impianto da insediare o riconfigurare vada a insistere nella fascia protetta, ma il gestore interessato dimostri che non è possibile garantire in altro modo la copertura del segnale radioelettrico (art. 7 bis, allegato B, Reg. edil. in vigore).
Nelle premesse della delibera n. 51 del 2015 il Comune di Bolzano dà espressamente atto che, in esito alla CTU esperita sul censurato Regolamento, “il consulente ha definitivamente rilevato che le norme regolamentari comunali non garantiscono una copertura uniforme in tutte le parti del territorio”.
Ebbene, la richiamata consulenza aveva chiaramente messo in evidenza l’assenza di ogni istruttoria in ordine alla compatibilità della nuova disciplina con la copertura del segnale su tutto il territorio comunale e accertato l’impossibilità dello sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche nel territorio comunale. Nondimeno, l’Amministrazione ha deciso di modificare la disciplina dei criteri di localizzazione, nuovamente omettendo di esperire ogni istruttoria, non consentendo ai gestori di telefonia mobile di comprendere sulla base di quali presupposti l’Amministrazione abbia ritenuto che riducendo il limite distanziale a 75 metri, anziché 100 metri, verrebbe garantita quella copertura uniforme sull’intero territorio comunale, che il consulente tecnico aveva accertato non essere garantita con il previgente limite distanziale di 100 metri.
Osserva il Collegio, in particolare, che l’Amministrazione ha omesso nuovamente di effettuare, previamente, una mappatura dei siti sensibili esistenti con le relative distanze di rispetto come risultanti dall’applicazione del nuovo Regolamento, al fine di verificare la compatibilità dei nuovi criteri con le esigenze di copertura dei gestori e l’impatto delle nuove misure sull’efficienza del servizio.
Né serve alla difesa del Comune appellarsi agli esiti della citata consulenza tecnica, la quale è stata esperita sui criteri precedentemente in vigore (che prevedevano, come detto, un criterio di distanza di 100 metri, anziché di 75 metri).
Va ribadito, inoltre, che le disposizioni di cui all’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e l’art. 4 del D.P.P. n. 36/2013, nell’attribuire ai comuni il potere di individuare criteri per il corretto insediamento della rete per le comunicazioni elettroniche tenendo conto delle specificità territoriali e dell’esigenza di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non ha conferito ai comuni alcuna competenza di natura radioprotezionistica, volta a subordinare – fino a interdirlo o comunque a ostacolarlo – lo sviluppo della rete a dette esigenze di minimizzazione all’esposizione, bensì ha conferito loro un potere di natura urbanistica finalizzato a enucleare criteri che consentano di contemperare, trovando un ragionevole punto di equilibrio, le esigenze del necessario insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche con la finalità di preservare il territorio da un impatto eccessivo e incontrollato degli impianti in questione, tenendo conto dell’obiettivo di ridurre il più possibile, ma sempre compatibilmente con le oggettive esigenze della rete medesima (si veda sul punto 1’art. 3, comma 1, del D.P.P. n. 36/2013), l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Come più volte ribadito dal Consiglio di. Stato, nel solco della giurisprudenza costituzionale (cfr. tra le altre, Corte Cost. n. 331/2003, n. 307/2003 e n. 336/2005), “la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/ 2001 (che prevede la possibilità che i Comuni adottino un regolamento c.d. di minimizzaione finalizzato a garantire il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici) deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico (ovvero, perciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa” (cfr. Sez. III, 19 marzo 2014, n. 1361; nello stesso senso, Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 349; 10 luglio 2013, n. 3690 e 4 aprile 2013, n. 1873).
Il Collegio ritiene che il Comune di Bolzano, con le ultime modifiche del Regolamento apportate in tutta fretta il 21 ottobre 2015, all’esito della consulenza tecnica citata, al fine di evitare (come dichiarato nelle premesse della stessa delibera) “il concreto pericolo che il TRGA di Bolzano proceda con l’annullamento dell’intero regolamento comunale sulla collocazione delle antenne di telefonia” (il riferimento è al Regolamento come modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014), sia incorso anche nei vizi dedotti con il secondo gruppo di censure, avendo esercitato nuovamente il proprio potere regolamentare, per successive approssimazioni, senza esperire un’adeguata istruttoria che muovendo da rigorose premesse tecniche potesse, da un lato, condurre all’individuazione di criteri localizzativi ragionevoli, motivati e certi, dall’altro alla verifica della loro compatibilità con le oggettive esigenze di insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni.
Le norme regolamentari censurate dalla ricorrente, e di conseguenza il provvedimento di conferma del divieto di inizio attività, adottato dal Comune di Bolzano il 12.11.2015 a seguito delle nuove modifiche del Regolamento edilizio all’esame del Collegio, sono perciò da considerarsi illegittime nei limiti della loro impugnazione.
3. In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso è fondato e, di conseguenza vanno annullati il provvedimento comunale di conferma del divieto di inizio attività del 12.11. 2015 e l’Allegato B al Regolamento edilizio comunale, come modificato con la deliberazione consiliare n. 51 del 2015, limitatamente agli artt. 1, comma 1, 5, comma 3, e 7bis.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento del Direttore dell’Ufficio Gestione del territorio del Comune di Bolzano del 12.11.2015 e gli artt. 1, comma 1, 5, comma 3, e 7bis dell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale, come modificato con la delibera del Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune n. 51 del 21 ottobre 2015.
Condanna il Comune di Bolzano a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA e altri oneri accessori.
Spese tra la ricorrente e la Provincia autonoma di Bolzano compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere, Estensore
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere
Edith Engl, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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Pres. Del Gaudio, Est. Pantozzi Lerjefors

Sulla legittimità del decreto del presidente della giunta provinciale di Bolzano del 24 ottobre 2013, n. 30 e della deliberazione della giunta provinciale del 14 ottobre 2013, n. 1518, aventi per oggetto l’organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze.

1. Livelli essenziali di assistenza – Lea – Infermiere professionale – Soccorritore qualificato – Professione sanitaria – Organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze – Emergenza sanitaria – Mezzi di soccorso – Equipaggio di soccorso – Personale sanitario – Formazione sanitaria – Attività di emergenza sanitaria territoriale – Helicopter emergency medical service – Equipaggio di soccorso Hems.

2. Soccorritore qualificato – Infermiere professionale – Operatore del sistema sanitario di emergenza/urgenza – Formazione sanitaria. 

1. In ordine all’organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze, che rientra tra le «attività di emergenza sanitaria territoriale» riconducibili ai Lea, è da ritenere legittimo il regolamento provinciale che annovera nell’equipaggio sanitario dell’aeromobile, oltre al medico di emergenza, «un soccorritore con una formazione sanitaria adeguata», quale figura professionale alternativa all’infermiere professionale. Il disposto, infatti, è concepito nel rispetto della normativa vigente che regola la materia nonché della ripartizione delle competenze desumibile dalla lettura dell’art. 117 Cost. Ne consegue, pertanto, che, in tale ambito, la presenza obbligatoria dell’infermiere professionale sulle eliambulanze non costituisce un livello essenziale di assistenza sanitaria.

2. Come sostenuto dal Consiglio di Stato, VI, sentenza 24 febbraio 2014, n. 849, il soccorritore qualificato può essere considerato a tutti gli effetti un «operatore del sistema sanitario di emergenza/urgenza», abilitato a svolgere attività di supporto e ausilio al medico di emergenza, perché in possesso di un’adeguata formazione sanitaria. Trattasi, comunque, di una figura professionale distinta da quella dell’infermiere professionale, cui è riconducibile un’attività meramente ausiliaria e materiale, esercitata su indicazione e sotto la diretta supervisione del medico di emergenza che somministra i farmaci. 

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