T.A.R. Veneto - Sezione III Archivi - Giustamm

Sul giudice competente a decidere la controversia avente a oggetto il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche.

Redazione — Mon, 29 Jul 2024 10:13:48 +0000

Sul giudice competente a decidere la controversia avente a oggetto il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche.

Giurisdizione e competenza – Permesso di soggiorno per cure mediche – Rilascio – Controversia – Diritto soggettivo – Giurisdizione del G.O.

La controversia avente a oggetto il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998 va ricondotta alla giurisdizione del Giudice ordinario, avendo la controversia in esame ad oggetto la salute, quale valore primario della persona, con la conseguente qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica soggettiva del ricorrente medesimo.

Pres. Polidori – Est. Zamicinini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 725 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Grispo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno – Questura di -OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del decreto emesso dalla Questura di -OMISSIS- in data-OMISSIS- e notificato al ricorrente in data 12 aprile 2024, con il quale è stata rigettata la richiesta di rilascio del permesso per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998 presentata dal ricorrente in data 14 febbraio 2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 il dott. Massimo Zampicinini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 14 febbraio 2024, il ricorrente presentava alla Questura di -OMISSIS- una richiesta per il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998, corredata da documentazione medica, che veniva trasmessa alle competenti Autorità sanitarie, con richiesta del prescritto parere.

In data 14 marzo 2024 l’Azienda -OMISSIS- attestava che il cittadino straniero “-OMISSIS-, ai sensi ex art. 19 comma 2, lett. d-bis, D.Lvo. n. 286/98”.

In data -OMISSIS- il Questore di -OMISSIS- disponeva il rigetto dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno, con decreto notificato in data 12 aprile 2024, in questa sede impugnato.

Si costituiva l’Amministrazione eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di una controversia spettante alla Giurisdizione Ordinaria – Sezione specializzata in materia di immigrazione.

La causa veniva chiamata alla camera di consiglio del 10 luglio 2024, nella quale veniva dato avviso della possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

Preliminarmente il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendo i presupposti ivi previsti e che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Non ignora il Collegio che questo Tribunale in altra recente occasione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. III, 14 maggio 2024, n. 1020) ha ritenuto, seppure implicitamente, sussistente la propria giurisdizione su una controversia analoga a quella oggetto del presente giudizio. Tuttavia il Collegio, re melius perpensa, ritiene che la tutela richiesta dal ricorrente vada ricondotta alla giurisdizione del Giudice ordinario, avendo la controversia in esame ad oggetto la salute, quale valore primario della persona, con la conseguente qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica soggettiva del ricorrente medesimo (cfr. T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 3 febbraio 2022, n. 20).

Alle medesime conclusioni conduce, del resto, il disposto dell’art. 3, comma 1, lett. d-bis), del decreto-legge n. 13 del 2017 (conv. dalla legge n. 46/2017), che ha devoluto alle Sezioni specializzate in materia di immigrazione, istituite presso i Tribunali ordinari, la cognizione delle controversie in materia di rifiuto di rilascio, di diniego di rinnovo e di revoca dei permessi di soggiorno di cui all’art. 19, comma 2, lett. d-bis), del d.lgs. n. 286 del 1998, ossia dei permessi di soggiorno per cure mediche in favore degli stranieri che versano in gravi condizioni di salute o derivanti da gravi patologie (cfr..T.A.R. Piemonte, Sez. I, 20 maggio 2022, n. 493).

Pertanto, posto che con l’impugnato decreto di rigetto del Questore di -OMISSIS- è stata rigettata, per l’appunto, un’istanza ex art. 19, comma 2, lett. d-bis), D.Lgs. 286/1998, il ricorso in esame dev’essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

Le spese di lite possono essere compensate alla luce della definizione in rito della controversia e del contrasto giurisprudenziale innanzi evidenziato.

Dall’esito del presente giudizio deriva il rigetto dell’istanza dell’ammissione di parte ricorrente al patrocinio a spese dello Stato; invero, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, a fronte di una pronuncia di inammissibilità del ricorso, l’istanza deve essere respinta (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 1° febbraio 2024, n. 1009; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. V, 10 giugno 2024, n. 1753).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, così come proposto: 1) dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, individuando, quale giudice munito di giurisdizione, il giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge; 2) compensa le spese di lite; 3) rigetta l’istanza del ricorrente di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Polidori, Presidente

Massimo Zampicinini, Referendario, Estensore

Andrea Gana, Referendario

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Sull’applicabilità della legge n. 49/2023 sull’equo compenso anche alla materia dei contratti pubblici.

Redazione — Thu, 04 Apr 2024 09:46:32 +0000

Sull’applicabilità della legge n. 49/2023 sull’equo compenso anche alla materia dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Equo compenso – Normativa – Legge n. 49/2023 – Applicabilità.

E’ opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto). Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro. In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.

Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici. Infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge. Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale. Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).

Pres. (f.f.) Nasini – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2023, proposto da
Società di Ingegneria Inm And Partner Ar.L, Studio D’Ambrosio & Associati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Francesco Gorin, in qualità di titolare dello Studio Tecnico Associato Multimoianti, arch. Chiara Parrino, tutti in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandanti del costituendo RTP, in relazione alla procedura CIG 993752510F, 99377277BF, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss n. 4 “Veneto Orientale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Diego Signor, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Manens S.p.A., in proprio e quale capogruppo e mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con F-Project srl e con l’arch. Giovanna Mar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Casella, Giovanni Scudier, Roberta Paccagnella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” ad oggetto <

dei verbali di gara, nessuno escluso e, in particolare, di quelli del 28.8.2023 (verbale di apertura delle buste amministrative: 1^ seduta), 5.9.2023 (verbale di apertura delle buste amministrative: 2^ seduta), del 13.9.2023 (verbale di consegna delle buste tecniche alla Commissione giudicatrice), dell””11.9.2023 (verbale di analisi della documentazione – soccorso istruttorio), del 20.9.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 1^ seduta), del 27.9.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 2^ seduta), del 5.10.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 3^ seduta), del 6.10.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 4^ seduta), del 9.10.2023 (verbale di apertura delle buste economiche: 1^ seduta), del 24.10.2023 (verbale di verifica di anomalia delle offerte: 1^ seduta);

comunque dei non conosciuti atti relativi al sub procedimento di anomalia;

del bando di gara spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta dell””Unione Europea in data 30.6.2023 e pubblicato sulla GURI in data 13.7.2023, del disciplinare di gara e relativi allegati e comunque della lex specialis laddove dovesse interpretarsi nel senso di consentire il ribasso sui compensi ai professionisti, in deroga alla legge sull’ ”equo compenso”;

di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenziali, ancorchè non conosciuti, ivi inclusa la presupposta deliberazione del Direttore Generale n. 636 del 29.6.2023 di indizione della procedura, non conosciuta, nonché per la declaratoria di nullità del contratto ove medio tempore stipulato tra le parti ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, co. 1, lett. c) e d), 122 e 124, d. lgs. n. 104/2010;

ed altresì per l’accoglimento

della domanda di risarcimento in forma specifica volta a conseguire l””aggiudicazione dell’’appalto de quo e conseguente sottoscrizione del contratto previa, ove occorra e in ipotesi di intervenuta sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria in esecuzione dei provvedimenti impugnati, dichiarazione di inefficacia e accoglimento della domanda di subentro qui espressamente proposta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Manens S.p.A. e dell’Azienda Ulss n. 4 “Veneto Orientale”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori Pastore, su delega dell’avv. D’Ambrosio, Signor e Scudier;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le società ricorrenti, in proprio e nella qualità di mandanti e di mandataria del costituendo RTP “Società di Ingegneria INM and Partner a r.l., Studio D’Ambrosio & Associati S.r.l., Studio Tecnico Associato Multimpianti e arch. Chiara Parrino” (d’ora in poi “RTP”) hanno impugnato, formulando anche istanza cautelare, i provvedimenti, meglio indicati in epigrafe, tra cui la deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” con cui è stata aggiudicata la procedura, suddivisa in due lotti funzionali, per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva, con opzione della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase progettuale inerente ai lavori di “Adeguamento alla normativa di prevenzione incendi e antisismica dei PP.OO. di san Donà di Piave e di Portoguaro.

Avverso tali provvedimenti il RTP ricorrente ha esposto, in fatto, quanto segue:

– che il disciplinare di gara ha stabilito, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha evidenziato, per entrambi i lotti, che l’importo a base di gara è stato calcolato ai sensi del d.m. 17 giugno 2016 recante “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8 del Codice”, specificando in apposite tabelle le singole categorie di opere, i relativi costi, i compensi, le spese e gli oneri accessori e i corrispettivi;

– che la disciplina di gara ha previsto che “l’onorario ed il rimborso delle spese per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del presente Capitolato, sono determinate, nel rispetto della dignità della professione in relazione all’art. 2233 del Codice Civile, tenendo conto: – delle prestazioni tecniche da svolgere; – del grado di complessità dell’opera da realizzare; – dell’importo presunto dell’opera dichiarato dalla Stazione Appaltante e derivante dal Quadro Economico finale del Progetto Esecutivo”, vincolando l’Amministrazione a tutelare gli operatori economici partecipanti secondo le stesse modalità previste dalla legge sull’equo compenso;

– di essersi collocato, nella graduatoria finale e in ragione del ribasso offerto da tutti i concorrenti, al quinto e al settimo posto, e che entrambi i lotti sono stati aggiudicati al costituendo RTP Manens S.p.A;

– che nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la Stazione Appaltante ha dato atto di avere tenuto conto della disciplina di cui alla l. 21.4.2023, n. 49 (“Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”), oltre che della delibera ANAC 7 20.7.2023, n. 343 (adottata in sede di prima applicazione delle norme sull’equo compenso a gara regolata con il d. l.vo n. 50/2016) e dei contributi del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (circolari 31.7.2023, n. 76 e 10.10.2023, n. 93);

– di avere appreso, a seguito dell’accesso agli atti, che tutti gli operatori economici partecipanti, fatta eccezione per il ricorrente, hanno formulato offerte economiche con ribasso sui compensi, in violazione delle norme sull’equo compenso di cui alla l. 21.4.2023, n. 49 che, come espressamente affermato dalla Stazione appaltante, hanno trovato applicazione alla gara, con la conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

Quanto ai motivi di impugnazione, il RTP ha lamentato quanto segue.

1. Con il primo motivo di impugnazione, il ricorrente ha lamentato la violazione degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 21.4.2023, n. 49, dell’art. 24, co. 8, d. l.vo n. 50/2016, dell’art. 30, co. 1 e co. 2, d. lgs. n. 50/2016, degli artt. 95 e 97, d. lgs. n. 50/2016, del principio di concorrenza e di par condicio, nonché il vizio di eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, per contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta e disparità di trattamento.

Più nel dettaglio, ed in estrema sintesi, il ricorrente ha evidenziato come a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 49/2023 in materia di “equo compenso”, le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 non possano più costituire un mero criterio o base di riferimento per le Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento, in quanto dovrebbero essere considerate un parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e di architettura, con la conseguente impossibilità per gli operatori economici di sottoporre a ribasso la componente “compensi” nell’ambito delle procedure di gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta qualitativamente migliore in base al rapporto qualità/prezzo. Ciò in quanto la legge sul c.d. “equo compenso” ha stabilito che al professionista intellettuale, all’esito della gara o dell’affidamento, deve essere riconosciuto un corrispettivo proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, presumendo tale equità qualora il corrispettivo venga determinato ai sensi dei decreti ministeriali adottati in base all’art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Al tempo stesso, la legge n. 49/2023 ha previsto la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, in quanto inferiore agli importi fissati dai parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini, consentendo soltanto al professionista di far valere tale nullità dinnanzi al giudice ordinario.

In questa logica (che sarebbe supportata anche dalla delibera ANAC n. 343 del 20.7.2023, resa in sede di precontenzioso), la Stazione Appaltante, pur apparentemente applicando tali principi, non li avrebbe utilizzati correttamente, posto che tutti gli operatori economici, incluso l’aggiudicatario, hanno formulato offerte economiche al ribasso, rispetto all’importo a base di gara, che hanno comportato una riduzione del compenso per l’attività di progettazione rispetto a quello “equo” determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016; al contrario, il ricorrente ha affermato di avere presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara.

2. Con il secondo motivo di impugnazione, RTP ha lamentato la violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016, nonché il vizio di eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento e sviamento.

Sul punto, parte ricorrente ha contestato quanto argomentato dalla Commissione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, laddove un compenso professionale, evidentemente non equo, è stato giustificato in ragione del fatto che il costo dei lavoratori dipendenti dell’operatore economico aggiudicatario risulta comunque rispettoso dei trattamenti salariali minimi previsti dal CCNL applicato.

Con il terzo motivo di impugnazione, proposto in via subordinata, il ricorrente ha osservato come la disciplina di gara dovrebbe comunque ritenersi eterointegrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023, con la conseguenza che l’Amministrazione, anche qualora non si fosse autovincolata sul punto, non avrebbe comunque potuto aggiudicare la gara violando le norme sull’equo compenso.

Con il quarto motivo di impugnazione, il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 32, comma 9, d. l.vo n. 50/2016 e dell’art. 8, comma 1, lett. a, d.l. n. 76/2020 conv. in l. n. 120/2020 in quanto, nel provvedimento di aggiudicazione, l’Amministrazione ha previsto di sottoscrivere il contratto in violazione del termine dilatorio di 35 giorni di cui all’art. 32, comma 9, d. l.vo n. 50/2016.

Quanto premesso, il ricorrente ha domandato, previa concessione di misure cautelari, anche inaudita altera parte, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato nelle more e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 c.p.a., oltre alla rifusione delle spese di lite.

Con decreto del 4.12.2023, è stata concessa la tutela cautelare monocratica, limitatamente all’inibizione della sola sottoscrizione del contratto nelle more della trattazione collegiale della causa.

Si sono costituiti l’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale” e il RTP aggiudicatario “Manens S.p.A.” (d’ora in poi “Manens”), domandando che il ricorso venga dichiarato inammissibile o comunque rigettato nel merito.

Più nel dettaglio l’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”, con riferimento alla possibile inammissibilità del ricorso, ha formulato tre eccezioni preliminari:

1) che la disciplina di gara, regolata dalle previsioni di cui al d.lgs. n. 50/2016, ha previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha invitato gli operatori economici a formulare un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”. In questo quadro generale, RTP, qualora avesse voluto far valere la tesi per la quale la legge n. 49/2023 imponeva l’aggiudicazione della gara ad un prezzo fisso (non essendo più ribassabile la voce “compensi”), avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis in quanto non consentiva la presentazione di una offerta secondo le modalità ritenute legittime da parte ricorrente;

2) quest’ultima ha formulato, per entrambi i lotti di gara, un’offerta economica al ribasso secondo le modalità previste dalla lex specialis, salvo affermare ex post e in modo non consentito (atteso che si tratterebbe di una modifica dell’offerta successiva alla gara) che il proprio ribasso sarebbe da imputare quasi esclusivamente alle spese generali e ai compensi accessori e non alla principale parte di compenso. Ne deriverebbe, pertanto, l’inammissibilità del ricorso, atteso che il ricorrente vorrebbe ottenere l’esclusione di tutti gli operatori economici partecipanti in virtù di una condotta che egli stesso ha posto in essere;

3) in ogni caso, se anche si volesse ritenere che il ribasso sulla voce “compensi” non potesse essere offerto, il ricorrente non risulterebbe comunque aggiudicatario, in quanto la sua offerta tecnica non è stata comunque ritenuta la migliore sotto il profilo qualitativo.

La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato il possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata dal Raggruppamento ricorrente, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost. e ha sollecitato il Collegio a formulare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia o a sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale, qualora intenda accogliere la ricostruzione normativa formulata dal ricorrente.

Con ordinanza del 14.12.2023, resa all’esito della camera di consiglio, il Collegio ha concesso la misura cautelare richiesta negli stessi termini già previsti dal decreto monocratico del 4.12.2023.

In previsione dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato documenti e memorie, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., a supporto delle proprie difese.

L’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”, con la memoria del 4.3.2024, ha dichiarato di avere annullato parzialmente la delibera di aggiudicazione della gara in quanto, per un mero errore materiale, non era stato previsto il rispetto del termine dilatorio per la sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario di cui al comma 9 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016. La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato come, a seguito dell’esecuzione anticipata del contratto, il Raggruppamento aggiudicatario abbia completato l’attività di progettazione, trasmettendo la relativa documentazione con la conseguenza che il ricorrente non avrebbe più alcun interesse all’accoglimento del ricorso, posto che non potrebbe conseguire né l’aggiudicazione, né la riedizione della gara, dato che l’esigenza della Stazione appaltante è già stata integralmente soddisfatta.

Il ricorrente, invece, con la memoria depositata il 4.3.2024, preso atto dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, ha domandato l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., in funzione della successiva proposizione, in separato giudizio, della domanda di risarcimento per equivalente.

All’udienza del 20 marzo 2024, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

1. In via preliminare.

Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità, formulate in rito dall’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”. Nel processo amministrativo, infatti, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 20/10/2020, n.6359).

1.1. La Stazione appaltante ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso in quanto, a suo avviso, il ricorrente lo avrebbe dovuto proporre immediatamente avverso la disciplina di gara: quest’ultima, infatti, regolata dalle previsioni di cui al d.lgs. n. 50/2016, ha previsto espressamente l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha invitato gli operatori economici a formulare un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”. Conseguentemente, a giudizio della Stazione appaltante, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare tale disciplina per farne valere l’illegittimità in quanto non avrebbe consentito la formulazione di una offerta secondo le modalità imposte dall’applicazione della legge n. 49/2023 in base all’interpretazione sostenuta dal ricorrente. Quest’ultimo, infatti, nel ricorso introduttivo ha sostenuto che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sull’equo compenso, l’aggiudicazione delle gare aventi ad oggetto prestazioni professionali di ingegneria, dovrebbe avvenire in base ad un prezzo fisso non essendo ribassabili i compensi del professionista, con l’esclusione del ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” o comunque con l’applicazione di tale criterio secondo modalità tali da permettere esclusivamente il ribasso sulla voce “spese e compensi accessori”.

Tale eccezione, a giudizio del Collegio, non è fondata.

Appare opportuno soffermarsi, al fine di evidenziarne l’infondatezza, sulle condizioni individuate dalla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia di ammissibilità dell’impugnativa immediata avverso il bando di gara che, in quanto atto amministrativo generale, deve ritenersi non immediatamente impugnabile per difetto di lesività diretta delle sue clausole.

Più nel dettaglio, a partire dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/2003, la giurisprudenza ha progressivamente enucleato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara riconducendole alla categoria delle cd. clausole escludenti, ossia a quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale. Tra queste, sono state delineate le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, di regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, le clausole impositive di obblighi contra ius. Nell’interpretare queste fattispecie tipologiche, inoltre, si deve sempre tener a mente il chiaro principio interpretativo per cui “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n. 4).

Ciò sta a significare che la “ratio” sottesa a tale orientamento e alla individuazione di siffatta categoria generale, è quella di garantire la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e l’apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, in virtù della consapevolezza che l’immediata contestazione della clausola escludente è idonea a garantire, a valle della decisione dell’organo giurisdizionale, un più ampio confronto competitivo tra gli operatori economici ma anche l’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo, assicurando la stabilità degli esiti della procedura di gara.

Da quanto sinora esposto deriva che la qualificazione di una clausola come “immediatamente escludente” può aversi eccezionalmente e solo a fronte di previsioni della legge di gara che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese, precludendo, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara dell’operatore economico e la possibilità di formulare un’offerta oggettivamente competitiva.

Nel caso di specie, occorre rilevare come la disciplina di gara, oltre a prevedere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la formulazione, da parte degli operatori economici, di offerte economiche con un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, abbia determinato (art. 3.2. del Disciplinare di gara) l’importo a base di gara, per entrambi i lotti, ai sensi del Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del Codice” (in seguito D.M. 17.06.2016).

In questo modo, l’Amministrazione ha quantificato, per ciascun lotto, gli importi relativi ai compensi e alle spese/oneri accessori da riconoscere per le prestazioni oggetto di gara: è opportuno precisare sin da ora, per maggior chiarezza espositiva, che il D.M. 17.06.2016 e i decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 per la liquidazione giudiziale dei compensi (a cui la legge n. 49/2023 rinvia per la determinazione dell’equo compenso) si basano sulla valorizzazione degli stessi parametri e si differenziano esclusivamente per la possibilità, del tutto eccezionale, riconosciuta al giudice di aumentare o ridurre, sino al 60%, tali importi in ragione delle peculiarità del caso concreto.

Ne consegue che, nella fattispecie in esame, ciascun partecipante alla gara è stato posto nelle condizioni di formulare un’offerta economica al ribasso salvaguardando, ove avesse voluto, la componente dei compensi, come determinata e distinta dall’Amministrazione in applicazione del D.M. 17.06.2016 e da qualificare in termini di equo compenso anche ai sensi della legge n. 49/2023: per arrivare a tale risultato, infatti, era sufficiente la formulazione di un ribasso che, applicato percentualmente all’importo a base di gara, non implicasse la proposizione di un’offerta economica inferiore ai compensi equi quantificati dall’Amministrazione.

Non può pertanto affermarsi che la disciplina di gara dovesse essere sottoposta ad immediata impugnazione da parte del ricorrente, atteso che le sue previsioni non hanno inciso con assoluta e oggettiva certezza sul suo interesse alla partecipazione alla gara, né gli hanno precluso la formulazione di una offerta economica coerente con il suo intendimento di rispettare l’equo compenso derivante dall’applicazione del D.M. 17.06.2016 e della legge n. 49/2023.

Quanto precede risulta anche conforme ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (oggi codificati dall’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, ma in ogni caso immanenti nel sistema) in virtù dei quali può ritenersi che il raggruppamento ricorrente abbia riposto il proprio affidamento sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa da parte della Stazione appaltante e quindi sulla circostanza che tutte le offerte economiche sarebbero state valutate in conformità alla lex specialis e a quelle norme dell’ordinamento giuridico (incluse le previsioni della legge n. 49/2023) contenenti precetti obbligatori delle quali la Stazione appaltante abbia omesso l’esplicito inserimento nella disciplina di gara.

1.2 Ciò chiarito, si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

A ben vedere, infatti, il raggruppamento ha formulato la propria offerta in coerenza con la dicitura e con le modalità richieste dalla legge di gara, che non consentivano agli offerenti di indicare il ribasso offerto specificando su quale componente del prezzo venisse praticato (ossia se si trattava di un ribasso sui compensi, sulle spese generali o su oneri accessori). Ne deriva che il ricorrente non poteva che riporre un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dalla Stazione appaltante e, al tempo stesso, sulla circostanza per la quale la sua offerta, a prescindere dalla dicitura imposta per la formulazione dei ribassi economici, sarebbe stata valutata in conformità alla lex specialis e alle norme dell’ordinamento giuridico rilevanti nel caso concreto (comprese le previsioni della legge n. 49/2023).

Siffatta conclusione può essere supportata, a giudizio del Collegio, anche tramite il ricorso agli approdi a cui è pervenuta la Corte di Giustizia UE in materia di mancata indicazione separata dei costi della manodopera da parte dell’operatore economico. In tale ipotesi, come è noto, la Corte di Giustizia ha ritenuto non compatibile con il diritto UE la previsione dell’esclusione dell’operatore economico a fronte di “disposizioni della gara d’appalto che non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18). Ne deriva la possibilità di desumere un principio di portata più estesa, di natura pro-concorrenziale e volto a garantire la più ampia partecipazione alla gara, in virtù del quale non è possibile imputare conseguenze pregiudizievoli in capo all’operatore economico che si sia conformato alla modulistica di gara, anche qualora la stessa non consentiva di formulare quelle precisazioni che sarebbero state necessarie per dare piena ed evidente applicazione, sin dalla proposizione dell’offerta, alle norme imperative dell’ordinamento giuridico.

1.3 Da ultimo, devono essere rigettate anche le ulteriori eccezioni di inammissibilità formulate dalla Stazione appaltante, che ha evidenziato l’impossibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, o la sua riedizione, considerata l’esecuzione anticipata della prestazione da parte del soggetto aggiudicatario.

Al riguardo, è sufficiente osservare come il ricorrente abbia dichiarato, nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., di avere interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto di aggiudicazione a fini risarcitori, con la conseguenza che non ha inteso far valere né l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione, né quello alla sua riedizione.

In ragione di quanto precede, pertanto, tutte le eccezioni preliminari di inammissibilità formulate dalla Stazione appaltante devono essere rigettate.

2. Nel merito.

Il Collegio ritiene di doversi, in primo luogo, soffermare sull’esame della legge n. 49/2023, per quanto in questa sede di interesse.

Come è noto, con l’approvazione della legge 21 aprile 2023, n. 49, pubblicata sulla G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (ed entrata in vigore in data 20 maggio 2023), il legislatore ha riscritto le regole in materia di compenso equo per le prestazioni professionali con l’intento di incrementare le tutele per quest’ultime, garantendo la percezione, da parte dei professionisti, di un corrispettivo equo per la prestazione intellettuale eseguita anche nell’ambito di quei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”.

Più nel dettaglio, la novella normativa, che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:

a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;

b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;

c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy.

Il successivo articolo 2, inoltre, ha specificato che la legge in esame trova applicazione ai rapporti professionali fondati sulla prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro e, infine, per le prestazioni rese in favore della Pubblica Amministrazione.

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.

Lo scopo della normativa in esame, come visto, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” ed emerge ulteriormente dalla previsione per la quale gli stessi ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso.

2.1. Ebbene, è opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto).

La tesi dell’antinomia è stata prospettata, con maggior precisione, dall’Amministrazione resistente, la quale ha osservato che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 (così come oggi l’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023) ha previsto tre diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.

Secondo la Stazione appaltante, quindi, poiché il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa P.a. come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi.

Nel medesimo solco interpretativo, come segnalato dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, si è parzialmente collocata anche l’Anac che, oltre a sollecitare un intervento chiarificato del legislatore, ha evidenziato dei dubbi circa l’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici.

Il Collegio ritiene la tesi in esame non condivisibile.

Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro.

In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.

Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.

Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge.

Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).

Il Collegio ritiene, poi, che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo.

Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.

L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023, che sotto tale aspetto stabilisce che è equo il compenso dell’ingegnere o architetto determinato con l’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.

A tale conclusione si perviene in ragione del fatto che le due tipologie di decreti ministeriali (ossia il D.M. 17 giugno 2016 e il DM 140/2012 adottato ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1) sono costruiti con l’applicazione degli stessi parametri e la valorizzazione delle medesime voci; lo stesso art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, inoltre, disciplina unitariamente sia la determinazione dei compensi liquidabili giudizialmente al professionista, sia la determinazione degli importi da porre a base di gara da parte delle Amministrazioni (art. 9.2.“ Ferma restando l’abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l’equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto.”).

Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

Siffatta conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea (profilo che sarà esaminato più ampiamente nel prosieguo dell’esposizione). Si osserva, infatti, che escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto; inoltre, l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.

3. Da quanto finora esposto, deriva che la legge n. 49/2023 deve essere applicata anche alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.

Al riguardo, deve essere evidenziato come la Stazione appaltante abbia espressamente richiamato la legge n. 49/2023 nell’ambito del controllo sull’anomalia dell’offerta del Raggruppamento aggiudicatario: tale richiamo non può essere derubricato ad un mero “aver tenuto conto”, come affermato dalla Stazione appaltante, posto che l’Amministrazione non è chiamata a tenere conto discrezionalmente di una legge in vigore, ma a darvi rigorosa applicazione.

Ma ciò che è dirimente osservare è che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023.

Tale istituto, come è noto, “ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica amministrazione; l’invocato meccanismo sostitutivo/integrativo riesce quindi ad operare solo in presenza di norme imperative e cogenti” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 24/10/2017, n.4903).

Nel caso in esame, il bando di gara non ha previsto, espressamente, l’applicazione della legge sul c.d. “equo compenso” e non ha precluso la formulazione di offerte economiche al ribasso sulla componente “compenso” del prezzo stabilito; tale lacuna, con riferimento ad un profilo sottratto alla libera disponibilità della Stazione appaltante, deve ritenersi integrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023 che, come visto, ha stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata.

Il fatto che il combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 49 del 2023 integrino un’ipotesi di norma imperativa, non può, ad avviso del Collegio essere messo in dubbio.

Premesso che la già ricordata previsione testuale della nullità rappresenta, quantomeno, un indizio “forte”, al riguardo, occorre ricordare come, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, ‹‹il focus dell’indagine sulla imperatività della norma violata si appunta ora sulla natura dell’interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettività›› (Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2022 n. 8472).

Nel caso di specie, l’imperatività della normativa in esame è associata non solo, come detto, alla previsione testuale della nullità, ma anche al fatto che lo scopo del provvedimento è quello di assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a..

A tale riguardo, con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, è chiaro come non possono non venire in preminente rilievo anche i principi di imparzialità e buon andamento della P.a.: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti dalla normativa in esame non fossero rispettati, in modo particolarmente cogente, proprio dalla P.a. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.

In questo senso, con specifico riguardo alla rilevanza della disciplina sull’equo compenso nell’ambito delle procedure di gara, in combinato disposto con le previsioni contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016, il Collegio ritiene che la natura relativa o di “protezione” della nullità in questione, così come emergente dall’art. 3, comma 4, l. n. 49 del 2023 (laddove prevede che ‹‹la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio››) non possa comportare l’irrilevanza della violazione dei compensi minimi in sede di gara.

Infatti, la norma in questione è di portata generale, ed è chiaramente pensata, in particolare, in funzione della già avvenuta stipula del contratto con il professionista, nell’ambito, quindi, del rapporto contrattuale con lo stesso instaurato.

D’altronde, pur non contenendo la normativa in esame una previsione puntuale in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione in esame nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, è evidente che, in considerazione delle finalità di carattere generale sopra evidenziate, e, in particolare, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.a., nonché dei principi anche eurounitari alla base delle procedure ad evidenza pubblica medesime, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa, ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista.

Diversamente, infatti, si rischierebbe, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, una pericolosa eterogenesi dei fini: il professionista concorrente potrebbe essere “tentato” di abusare della nullità di protezione in questione, volutamente presentando un’offerta “inferiore” ai minimi, per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3, ai sensi del quale ‹‹il tribunale procede alla rideterminazione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice puo’ avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio››.

È evidente d’altronde, che ciò porterebbe ad un aggiramento del principio di tendenziale immutabilità dell’offerta anche in sede di esecuzione del contratto pubblico.

In questo senso, allora, la nullità relativa o di protezione si può ritenere giustificata proprio in relazione ai casi in cui il professionista è sostanzialmente “tenuto” a “subire” la previsione contraria all’equo compenso, e ciò anche eventualmente quando ad imporre la riduzione al di sotto dei minimi sia la P.a..

Diversamente, nell’ambito di gare, come quella in esame, dove la violazione della normativa sull’equo compenso non è imposta dalla P.a., ma dipende da una volontaria scelta dell’operatore economico al fine di ottenere l’aggiudicazione superando gli altri concorrenti, la natura “relativa” della nullità non può rivestire alcun rilievo, l’imperatività della normativa medesima imponendo, al contrario, un effetto escludente delle offerte con la stessa in contrasto.

Né possono deporre in senso contrario i principi di certezza del diritto o di legittimo affidamento, come valorizzato in un caso analogo dalla delibera Anac n. 101/2024. Su tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare, trattandosi di delibera che è stata oggetto di ampia discussione orale tra le parti, che sono proprio i principi da ultimo indicati a determinare la necessaria integrazione della disciplina di gara nel caso concreto, posto che la legge n. 49/2023 ha stabilito delle norme di carattere imperativo in merito a profili che sono estranei alla libera determinazione delle Amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva che soltanto tramite il meccanismo di integrazione finora descritto può essere tutelato l’affidamento degli operatori economici sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa nel caso concreto.

4. Le conclusioni a cui si è pervenuti rendono necessario scrutinare le questioni pregiudiziali poste dalla Stazione appaltante in ordine al possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata da questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.

4.1. Più nel dettaglio, la Stazione appaltante ha osservato come l’esclusione della formulazione di ribassi sui compensi si tradurrebbe nell’imposizione da parte del legislatore di tariffe obbligatorie prive di flessibilità, idonee ad ostacolare la libertà di stabilimento, di prestazione di servizi e la libera concorrenza nel mercato europeo. Allo stesso modo, si avrebbe, a giudizio della Stazione appaltante, un evidente contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di proporzionalità e un incremento della spesa pubblica senza che la stessa legge n. 49/2023 abbia previsto le risorse con cui farvi fronte. Ciò in quanto per i contratti a cui tale legge risulterà applicabile, l’Amministrazione committente potrebbe essere condannata dal Tribunale ordinario al pagamento dei compensi per l’attività professionale svolta dall’operatore economico che abbia deciso di impugnare, entro il termine prescrizionale di dieci anni successivi alla conclusione del rapporto negoziale, il contratto, l’esito della gara o l’affidamento per far valere l’iniquità del compenso conseguito.

4.2. Il Collegio ritiene che entrambe le questioni pregiudiziali siano manifestamente infondate.

Quanto all’ipotizzata restrizione della libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, si deve ricordare come dalla giurisprudenza costante della CGUE emerga che la restrizione sia configurabile a fronte di misure che vietino, ostacolino o scoraggino l’esercizio di tali libertà (v., ex multis, sentenze 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia; 5 ottobre 2004, causa C-442/02, CaixaBank France). Ciò si può configurare a fronte di misure che, per quanto indistintamente applicabili, pregiudichino l’accesso al mercato per gli operatori economici di altri Stati membri.

Più nel dettaglio, affrontando la tematica delle disposizioni italiane che hanno imposto agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, la Corte di Giustizia ha affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio (v. sentenza 28 aprile 2009, Commissione/ Italia, cit., punto 63 e giurisprudenza ivi citata).

L’esistenza di una restrizione ai sensi del Trattato non può dunque essere desunta dalla mera circostanza che gli avvocati stabiliti in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana devono, per il calcolo dei loro onorari per prestazioni fornite in Italia, abituarsi alle norme applicabili in tale Stato membro.

Per contro, una restrizione del genere esiste, segnatamente, se detti avvocati sono privati della possibilità di penetrare nel mercato dello Stato membro ospitante in condizioni di concorrenza normali ed efficaci” (si v. sentenza C-565/08, Commissione/Italia).

Ebbene, nel caso in esame, il Collegio ritiene che la normativa nazionale non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea.

In primo luogo, si osserva che l’impostazione seguita dalla legge n. 49/2023 deriva dal dichiarato intento del legislatore italiano di preservare il professionista intellettuale nell’ambito dei rapporti con “contraenti forti”, inclusa la Pubblica Amministrazione.

Infatti, in ragione delle peculiarità del mercato e dei servizi in esame, tali rapporti contrattuali potrebbero concretizzarsi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, attraverso una selezione avversa, persino nell’eliminazione degli operatori che offrono prestazioni di qualità. Nel perseguimento di tale interesse di portata generale (già ritenuto dalla Corte di Giustizia UE idoneo a giustificare la previsione di “tariffe” minime, si v. sentenza C-377/17 Commissione c. Repubblica federale di Germania e Ungheria) la previsione dell’inderogabilità al ribasso della voce “compensi”, oltre a trovare applicazione omogenea nei confronti di ogni operatore economico, non appare in grado di ostacolare la partecipazione alle gare pubbliche.

Infatti, tale previsione si risolve nel riconoscimento, in favore dell’aggiudicatario, di un compenso equo, proporzionato alla prestazione intellettuale eseguita, e ipoteticamente anche in misura superiore a quello che avrebbe accettato qualora fosse stato ammissibile un ribasso sul proprio compenso.

Si tratta, pertanto, di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande o piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, come visto, sulle spese generali) e, ancor di più, sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. Ciò è idoneo a produrre, a giudizio del Collegio, anche effetti pro-concorrenziali in favore del piccolo operatore economico, che sarà incentivato a partecipare alle pubbliche gare nella consapevolezza che non si troverà più a competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.

Pertanto, il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea. In particolare, si ricorda che, sin dalle direttive del 2014, il legislatore dell’UE ha voluto superare il criterio del minor prezzo quale strumento predominante di aggiudicazione delle pubbliche gare, favorendo il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente alla Stazione appaltante di strutturare l’aggiudicazione valorizzando la qualità dell’offerta tecnica, ma anche considerazioni ambientali, aspetti sociali o innovativi, pur tenendo conto del prezzo e dei costi.

Non si può pervenire ad un esito interpretativo difforme neanche alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia (Causa C-438/22, sentenza del 25.1.2024) con cui è stato affermato che “L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE , in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato”. In tale fattispecie, infatti, gli importi minimi degli onorari degli avvocati, pur essendo stati recepiti dal legislatore nazionale, erano stati determinati dalla stessa associazione di categoria nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale, con una finalità, quindi, del tutto diversa dall’obiettivo perseguito dal legislatore italiano attraverso la novella in esame che, imponendo di preservare l’equo compenso di tutti i professionisti intellettuali nei rapporti con la P.a., nell’ambito delle procedure di gare, ove, evita l’offerta di prestazioni al ribasso e la possibile eliminazione, dalle pubbliche gare, degli operatori che offrono prestazioni maggiormente qualitative.

Tale interesse generale, peraltro, è stato perseguito mediante un intervento normativo proporzionato e ragionevole, in cui comunque si è lasciata la possibilità all’operatore economico di differenziarsi anche sotto il profilo economico a condizione di salvaguardare l’equo compenso.

In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 3 Cost. per come enunciato dalla Stazione appaltante. Né, tantomeno, appare fondata la questione di illegittimità costituzionale proposta in quanto dall’applicazione della legge n. 49/2023 deriverebbero maggiori oneri per la finanza pubblica, senza una adeguata previsione normativa.

Al riguardo, fermo restando che non sono stati forniti elementi precisi a sostegno della contestazione in esame, va, per contro, osservato un maggior onere per le finanze pubbliche potrebbe derivare non tanto dall’applicazione in sede di gara dalle previsioni della l. n. 49 del 2023 sul c.d. equo compenso, quanto dalla stipulazione di contratti nulli da parte delle Stazioni appaltanti, che abbiano operato in contrasto con la norma imperativa: d’altronde, non può ragionevolmente affermarsi che sia quest’ultima norma a dover stanziare le risorse economiche per far fronte alle possibili e indeterminate (sotto il profilo dell’an e del quantum) violazioni del suo contenuto.

Ne deriva, pertanto, che deve essere affermata la piena compatibilità tra la legge n. 49/2023, da applicare come finora esposto alla fattispecie sottoposta a questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE e gli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.

5. È ora possibile applicare quanto precede alla fattispecie concreta sottoposta al vaglio di questo Collegio, ricordando che l’unica domanda da esaminare è quella formulata ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. dal ricorrente, che ha dichiarato di avere interesse, a fini risarcitori, ad ottenere una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del Raggruppamento aggiudicatario.

Infatti, a tale riguardo, il ricorso, limitatamente alla domanda caducatoria formulata, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti di gara, l’incarico di progettazione essendo già stato eseguito.

In primo luogo, come già esposto, la Stazione appaltante ha determinato, ai sensi del D.M. 17 giugno 2016, il corrispettivo da porre a base di gara, distinguendo i compensi da riconoscere all’aggiudicatario dalle spese e dagli oneri accessori; il compenso, determinato in tal modo, doveva essere ritenuto non ribassabile dall’operatore economico partecipante alla gara, trattandosi di “equo compenso” ai sensi della legge n. 49/2023, in ragione della piena coincidenza dei criteri di calcolo previsti dal D.M. 17 giugno 2016 e di quello adottato ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 per la liquidazione giudiziale dei compensi del professionista.

In tale quadro, nonostante la modulistica di gara prevista dalla Stazione appaltante, ciascun concorrente è stato posto in condizioni di formulare la propria offerta economica nella consapevolezza che il ribasso percentuale offerto, a seconda della sua entità, avrebbe potuto erodere i compensi equi stabiliti dall’Amministrazione. Qualora quest’ultima avesse compiuto la semplice verifica aritmetica esposta dal ricorrente, avrebbe potuto accertare agevolmente che l’offerta economica del Raggruppamento aggiudicatario era stata formulata in violazione della legge sull’equo compenso.

Infatti, la stessa Stazione appaltante, con riferimento al “Lotto n. 1 – P.O. San Donà di Piave” (Valore appalto € 1.107.850,00, art. 3.2 disciplinare) aveva stabilito l’importo di € 633.920,00 per la progettazione definitiva e € 473.930,00 per la progettazione esecutiva; nel totale del lotto il compenso per l’attività di progettazione era pari a € 969.451,31 (€ 554.730,58 + 414.720,73) mentre le spese e gli oneri ammontavano complessivamente a € 138.389,17. Con riferimento, invece, al Lotto n. 2 P. O. Portogruaro (Valore Appalto € 1.099.470,00, art. 3.2 disciplinare), la lex specialis aveva stabilito l’importo di € 629.280,00 per la progettazione definitiva e di € 470.190,00 per la progettazione esecutiva; nel totale il compenso per l’attività di progettazione era pari a € 960.965,31 (550.006,44 + 410.958,87), mentre le spese e gli oneri ammontano a € 138.499,12, pari al 14,41%.

Il Raggruppamento aggiudicatario ha offerto, con riferimento al Lotto n. 1, un ribasso del 40.500 %, con la conseguenza che l’importo complessivo offerto (pari ad euro 659.170,75, comprensivi anche delle spese generali e degli oneri accessori) era evidentemente inferiore alla sola voce dei compensi determinata dall’Amministrazione nella misura di € 960.965,31; con riferimento al Lotto n. 2, lo stesso Raggruppamento ha offerto un ribasso sempre del 40.500 %, con la conseguenza che l’importo complessivo offerto (pari ad euro 654.184,65, comprensivo anche delle spese generali e degli oneri accessori) era evidentemente inferiore alla sola voce dei compensi determinata dall’Amministrazione nella misura di € 960.965,31.

Tale palese violazione della legge sull’equo compenso è resa ulteriormente evidente dalle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario nel sub procedimento di controllo dell’anomalia dell’offerta. Infatti, il Raggruppamento Manens ha dichiarato, per il Lotto 1, una incidenza delle spese generali pari a 165.243,02 € (corrispondenti al 25,07% dell’importo di offerta e di importo superiore a quello stimato dalla Stazione appaltante) e di costo del personale pari ad euro 400.768,84 (ampiamente inferiore ai compensi previsti dalla disciplina di gara); per il Lotto 2, una incidenza delle spese generali pari a 163.993,09 € (pari al 25,07% dell’importo di offerta e ampiamente superiori a quelle stimate dalla Stazione appaltante) e del costo del personale pari ad euro 400.768,84 (anche in questo caso ampiamente inferiore ai compensi previsti dalla disciplina di gara).

Al contrario, il ricorrente ha formulato la propria offerta economica praticando un ribasso del 3,8888% sull’importo a base di gara e offrendo la somma complessiva di € 1.064.767,04 per il Lotto 1 e di € 1.056.713,81 per il Lotto 2. In entrambi i casi, si tratta di un importo superiore a quello determinato dall’Amministrazione come “compensi”, con la conseguenza che si trattava di una offerta in grado di salvaguardare comunque l’equo compenso.

Su tale aspetto, il Collegio ritiene necessario chiarire ulteriormente che il calcolo effettuato non costituisce uno strumento con cui consentire la modifica dell’offerta economica successivamente alla gara, che era stata formulata da tutti gli operatori con un ribasso unitario su tutte le voci del corrispettivo, non essendo consentita dalla modulistica di gara una diversa specificazione; al contrario, il Collegio ha inteso evidenziare l’unica modalità con la quale l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare le offerte economiche dei concorrenti applicando la legge n. 49/2023, provvedendo a imputare il ribasso offerto alle uniche voci, essenzialmente accessorie, che potevano essere effettivamente suscettibili di una offerta al ribasso da parte dei partecipanti alla gara.

Da quanto esposto, deriva che l’aggiudicazione e gli atti di gara impugnati sono illegittimi, nei limiti sopraindicati, nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di tutto quanto precede, pertanto, il ricorso, da un lato, deve essere dichiarato parzialmente improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, con riguardo sia alla domanda di annullamento degli atti di gara, sia alla domanda di “risarcimento in forma specifica volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e conseguente sottoscrizione del contratto”; dall’altro lato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., deve essere parzialmente accolto, e, per l’effetto, deve essere accertata l’illegittimità, nei limiti sopraindicati, dell’aggiudicazione e degli atti di gara impugnati nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto.

Le spese di lite devono essere compensate tra le parti in ragione dell’assoluta novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1. lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti di gara, e alla domanda di “risarcimento in forma specifica volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e conseguente sottoscrizione del contratto”;

2. lo accoglie limitatamente a quanto previsto dall’art. 34, comma 3, c.p.a. e, per l’effetto, accerta, nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva, l’illegittimità della deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” di aggiudicazione della procedura di gara in favore del RTP Manens e degli atti di gara impugnati nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Nasini, Presidente FF

Massimo Zampicinini, Referendario

Andrea Gana, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’applicabilità della legge n. 49/2023 sull’equo compenso anche alla materia dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Sull’unicità della Commissione valutatrice anche in caso di suddivisione in lotti della procedura di gara.

Redazione — Thu, 10 Nov 2022 12:01:11 +0000

Sull’unicità della Commissione valutatrice anche in caso di suddivisione in lotti della procedura di gara.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti della gara – Unicità della Commissione giudicatrice – Ratio.

Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti. L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento. Peraltro, in caso di suddivisione in lotti si è in presenza di una procedura unica, disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare) e, dunque, condotta anche dalla stessa Commissione, ancorché a ciascun lotto corrisponda una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi.

Pres. Farina – Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Engie Servizi S.p.A., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo RTI con R.G. Impianti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia e Nicolle Purificati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;

nei confronti

Consorzio Stabile CMF, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Domenico Menorello, Andrea Zoppini, Francesco Gesess e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Acegasapsamga Servizi Energetici S.p.A., Coopservice Soc. Coop. P.A., Edison Facility Solutions S.p.A., Certosa Servizi S.R.L, Co.S.Fen, Mieci S.p.A., non costituite in giudizio;
Gemmo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Moscatelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Siram S.p.A. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

– della nota di Azienda Zero prot. n. 10752 dell’8 aprile 2022, notificata ad Engie in pari data, con la quale è stata comunicata, ex art. 76 d. lgs. n. 50/2016, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”;

– della delibera del Direttore Generale di Azienda Zero n. 240 del 6 aprile 2022 e relativi Allegati A e B, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI con capogruppo il Consorzio Stabile CMF del Lotto n. 3 della predetta procedura;

nonché per l’annullamento di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ivi inclusi:

— il bando di gara pubblicato da Azienda Zero in G.U. 19 giugno 2019, n. 71, 5 serie, avente ad oggetto la “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”, unitamente alla relativa delibera di indizione del Direttore Generale n. 282 del 12 giugno 2019;

— il disciplinare di gara, il capitolato tecnico e lo schema di convenzione a base di gara, approvati con Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero, n. 282 del 12 giugno 2019, ugualmente impugnata;

– i provvedimenti di nomina della commissione giudicatrice adottati con determine nn. 116, 391 e 715 del 2020, e, per quanto occorrer possa, le note ANAC prott. nn. 15894, 50536 e 85933 del 2020;

– la graduatoria e i verbali della commissione giudicatrice relativi al Lotto 3, ivi inclusi quelli del 20 e 24 agosto 2021 e relativi Allegati, e del 3 novembre 2021;

nonché per l’annullamento del provvedimento di Azienda Zero prot. n. 12567 del 29 aprile 2022, di parziale rigetto della richiesta ostensiva avanzata da Engie, con contestuale accertamento del diritto della ricorrente di accedere agli atti elencati nelle istanze dell’11.4.2022 e successivi solleciti, con conseguente condanna dell’amministrazione all’integrale ostensione;

e per la condanna di Azienda Zero al risarcimento del danno in favore di Engie mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente aggiudicazione della gara e diritto di subentro nel contratto, se nelle more stipulato, o, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, o, in ulteriore subordine, alla rinnovazione della procedura;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– di tutti gli atti già impugnati, in ragione di ulteriori ragioni di illegittimità individuate a seguito dell’accesso agli atti;

– verbale del Responsabile del Procedimento recante “Valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione tecnico professionali ed economico finanziari dei concorrenti aggiudicatari” del 24.8.2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile CM, dell’Azienda Zero della Regione Veneto e delle società Gemmo S.p.a. e di Siram S.p.A. a Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta telematica di importo superiore alla soglia europea, suddivisa in cinque lotti, indetta con bando pubblicato in G.U. il 19.6.2019 da Azienda Zero e finalizzata alla stipula di una Convenzione quadro per l’affidamento del “servizio di Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli Impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”, il cui valore stimato ammonta complessivamente a € 1.509.890.997,00, IVA esclusa, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma Sintel.

L’oggetto della gara è costituito, secondo l’art. 1 del disciplinare da “l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato, con fornitura di energia e di acqua e prevede l’aggiudicazione ad un unico gestore di tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria, elettrici e speciali a servizio degli edifici in uso alle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura dei vettori energetici termico ed elettrico e dell’acqua per ogni uso, la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria (13%) sugli impianti e sulle apparecchiature, così come previsto nel Capitolato Tecnico e nei diversi documenti di gara”.

Il progetto dell’appalto è stato costruito sulla base del modello degli Energy performing contracts (EPC) e mira a conseguire obiettivi di efficienza energetica e ad assicurare, tramite sistemi di incentivazione al risparmio energetico del fornitore, vantaggi alle aziende sanitarie, sotto il profilo della riduzione della spesa, del rinnovamento e dell’evoluzione tecnologica di impianti ed edifici (come si spiega nelle premesse del Capitolato tecnico).

Per tali ragioni il criterio di aggiudicazione è stato individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegnando massimo 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica.

Con riferimento al lotto 3 (base d’asta 313.482.600,00 euro, per una durata complessiva di 9 anni), all’esito della procedura protrattasi quasi due anni, la gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile CMF (di seguito anche solo CMF), con il punteggio di 93,800, mentre Engie Servizi s.p.a. (di seguito solo Engie) si è collocata al secondo posto in graduatoria con un punteggio di 92,673.

Tale operatore, dopo aver ottenuto una solo parziale ostensione dei documenti di gara, ritenendo comunque illegittima l’aggiudicazione al Consorzio CMF, ha notificato il ricorso in esame, contenente anche la domanda volta ad ottenere il richiesto accesso, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a..

Il ricorso introduttivo, nella parte in cui è rivolto all’annullamento degli atti di gara è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 45, comma 2, lett. c), 47, comma 2 bise 80, comma 5, lett. c-bis, CCP. La consorziata Rekeep (dei cui requisiti il Consorzio si sarebbe avvalso per la partecipazione), era, infatti, secondo la tesi di parte ricorrente, destinataria di una sanzione interdittiva della partecipazione alla gara, irrogata dall’ANAC con provvedimento del 25.10.2017, la quale è stata assoggettata a una complicata vicenda giudiziaria che ha poi condotto al suo annullamento (ad opera del Consiglio di Stato, con sentenza del 25 gennaio 2022,) ma che, durante la gara, aveva piena efficacia. Tutto ciò è stato sottaciuto dal Consorzio risultato aggiudicatario, così incorrendo in una violazione del citato art. 45, comma 2, lettera c) del d. lgs. 50/2016;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 CCP e del disciplinare di gara. Errata valutazione e attribuzione del punteggio in favore del Consorzio aggiudicatario con riferimento al criterio G “efficientamento energetico”. Difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere e irragionevolezza. Secondo la tesi di parte ricorrente il punteggio attribuito al Consorzio aggiudicatario rispetto al “Criterio G” sarebbe il frutto di una valutazione non solo erronea e approssimativa della commissione, ma anche lesiva degli interessi dell’amministrazione. Le proposte progettuali di CMF hanno ad oggetto, infatti, interventi impossibili (come lo sfruttamento di pozzi presenti presso l’azienda ospedaliera di Padova, ma non assistiti da valido titolo concessorio), del tutto superflui e inutilmente costosi (come la sostituzione delle macchine di trattamento di aria, risultate già di nuova installazione al momento della gara), espressamente sconsigliati dal Ministero della salute perché rischiosi per la legionella (come l’installazione di riduttori di flusso), ovvero interventi basati su dati di fatto che non rispondono al vero e platealmente sottostimati, come tali inidonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione (come per l’impianto di telecontrollo proposto che offrirebbe un numero di punti di controllo inferiore di cinque volte a quello che sarebbe necessario);

3. Errata valutazione e attribuzione di punteggio all’offerta tecnica di CMF per le voci di cui all’All. 4 del Capitolato. Il punto 1.25 dell’All. 4 del Capitolato tecnico prevede che “l’Appaltatore, entro 6 mesi dall’inizio del servizio, dovrà aver completato e messo a disposizione dell’Azienda Sanitaria tramite il sistema informativo, il rilievo aggiornato del patrimonio impiantistico aggiornato ottenuto tramite sopralluoghi e con l’ausilio eventuale della documentazione già in possesso dell’Azienda e il sistema documentale quale parte integrante del sistema informativo”. La ricorrente ha previsto, nella propria offerta, il completamento del rilievo entro tre mesi, mentre il Consorzio CMF non risulta aver indicato alcuna tempistica. Lo stesso dicasi per la necessità di assicurare, entro sei mesi, “la messa a disposizione di un numero di licenze software o di accessi all’eventuale piattaforma web utilizzata utili ad assicurare alla stessa il controllo e la gestione del patrimonio modellato”. In ogni caso, la ricorrente avrebbe previsto lo sviluppo del modello BIM attraverso tali mezzi non solo per le centrali tecnologiche (come il Consorzio CMF), ma anche di 10.000 mq/anno di strutture ospedaliere. Più in generale, mentre CMF si sarebbe servita soltanto di software con formati proprietari (Autodesk e Revit), senza fare alcun riferimento a software “equivalenti” – il che escluderebbe la possibilità di qualificare il sistema proposto come BIM, in quanto renderebbe di fatto impossibile garantire l’interoperabilità tra sistemi (come, invece, richiesto) – Engie avrebbe assicurato software “similari”. E, ancora, Engie avrebbe garantito consegna e collaudo degli interventi di efficientamento energetico non nei tempi previsti dal punto 1.91 dell’all. 4 (24 mesi), ma in 12 mesi, laddove il Consorzio CMF nulla ha detto. Da tutto ciò ne deriverebbe la sproporzione tra il punteggio assegnato a CMF per il Lotto 3, pari a 65,398 e quello assegnato a Engie, 62,500;

4. Errata valutazione dell’offerta economica del RTI aggiudicatario. Il consorzio CMF avrebbe offerto per “il personale per la Squadra di pronto intervento antincendio …”, da impiegare nella commessa “24 ore giornaliere 365 giorni l’anno, feriali inclusi” (punto 1.16 dell’All. 4 al Capitolato), un importo ribasssato dell’85 %. La somma di euro 245.212,47 (per nove anni), pari a 27.246 euro/anno sarebbe del tutto irrisoria rispetto alla previsione dell’impiego di una squadra composta da cinquanta persone a tempo pieno. Tant’è che l’offerta media dei partecipanti alla gara è stata di € 150.880 (pari a 1.357.336,05 per 9 anni, con un ribasso medio del 25,3%), considerando anche l’offerta di Gemmo, pari a 60.000 euro/anno, contrapposta alle altre cinque, comprese tra 179.930 di Engie e 128.509 di Siram. Secondo Engie, dunque, l’offerta sarebbe “fuori mercato”;

5. Erroneità dell’offerta di CMF rispetto alla voce “Ribasso sui prezzi dei Listini di riferimento per gli interventi di manutenzione e efficientamento (RL) maggiore o uguale al 10%”. In questo caso, mentre il ribasso medio praticato è stato del 34,4 %, il Consorzio ha applicato un ribasso del 70 %;

6. Errata indicazione del costo del personale, che non troverebbe corrispondenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario. Il solo aumento dell’offerta economica di CMF dei due milioni di euro necessari a colmare il gapcon il costo della manodopera indicata in offerta comporterebbe una variazione dello sconto offerto dallo stesso aggiudicatario in sede di gara di quasi 5 punti percentuali, con conseguente variazione della classifica finale, che vedrebbe Engie prima in graduatoria;

quindi, parte ricorrente ha dedotto, in via subordinata:

7. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78, CCP e 7 e 8 del Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero n. 5/2017. Secondo parte ricorrente il fatto che, nel caso in esame, sia stata nominata una commissione identica per tutti i lotti posti a base di gara, sebbene ciascun lotto integri, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, un’unica e autonoma procedura selettiva, avrebbe come conseguenza il fatto che ciascun commissario si è ritrovato a ricoprire lo stesso incarico nell’ambito di più gare di tipologia coincidente, in violazione del principio di rotazione e senza alcun rispetto del “periodo di decantazione” di due anni previsto dal Regolamento di Azienda Zero. Inoltre, Azienda Zero avrebbe provveduto alla nomina del componente “esterno” con funzioni di Presidente senza svolgere alcuna verifica effettiva circa l’assenza di idonee figure al proprio interno e, peraltro, rinunciando alla competenza giuridica ritenuta in un primo momento necessaria, per scegliere, in seconda battuta, una persona con alta competenza manageriale. Inoltre, le preferenze espresse da ciascun commissario, per ogni Lotto e per tutti gli otto criteri qualitativi previsti per l’attribuzione del punteggio di gara risulta essere sempre e invariabilmente identica nell’ambito del confronto a coppie (allegati A3, A4 e A5 al verbale del 20 e 24 agosto 2021), il che sarebbe sintomatico di un’illegittima determinazione collegiale del punteggio. In ogni caso, la modalità assolutamente stringata e generica con cui è argomentata l’attribuzione dei punteggi nei confronti a coppie sarebbe di per sé inidonea a esternare e motivare il percorso logico-valutativo che ha portato alla formazione del giudizio;

8. Illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 54, 216, comma 4, 23, comma 15 e 24, comma 8 CCP. Violazione dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 32/2019. Nel caso di specie, in violazione del principio che imporrebbe, per un miglior risultato, alla stazione appaltante di predisporre, nel caso di “lavori di efficientamento energetico da eseguirsi nell’ambito dell’accordo quadro”, la progettazione esecutiva da mettere a disposizione degli operatori economici già in sede di procedura di gara, Azienda Zero avrebbe omesso di specificare le condizioni dell’affidamento e le modalità di svolgimento delle prestazioni. Inoltre, negli atti di gara, marcherebbe il riferimento alla disciplina dei requisiti di esecuzione delle attività di progettazione, come pure sarebbero assenti tutte le diagnosi energetiche e ulteriori informazioni previste nel DM 7.3.2021 (decreto CAM, criteri minimi ambientali). Ciò avrebbe determinato un grave deficitinformativo che avrebbe condizionato negativamente la formulazione delle offerte, impedendo un confronto effettivamente concorrenziale, in violazione, tra l’altro, dei principi di buon andamento, efficienza, trasparenza dell’azione amministrativa;

9. violazione dell’art. 54 del codice degli appalti, che vieta, nel caso di accordo quadro concluso con un solo operatore economico, “modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro”. Il Capitolato, infatti, avrebbe previsto, del tutto contraddittoriamente, la possibilità di stipulare contratti con una durata inferiore a 3 anni, specificando che, ricorrendo tale ipotesi, “l’appaltatore non dovrà procedere necessariamente…alla realizzazione di interventi di efficientamento e sarà quindi esonerato dal raggiungimento degli obbiettivi di efficientamento energetico”. Ciò avrebbe comportato l’indeterminatezza dell’oggetto della gara, al pari della previsione della possibilità di stabilire i costi della sicurezza derivanti da interferenze al momento dell’ordinativo e della riserva di predisporre un “piano di ulteriori interventi e di azioni finalizzate al risparmio energetico ovvero alla razionalizzazione dei consumi, accompagnato da progetti di fattibilità tecnico-economica degli eventuali ulteriori interventi proposti”;

10. Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 34 e 71 CCP e 4 e ss. del DM 7 marzo 2012. Lesione dei princìpi di concorrenza, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Nel caso di specie, dovendo essere qualificato l’appalto di Azienda Zero come relativo a un contratto EPC ricadente nel “caso B” del decreto CAM (l’appalto, infatti, mira a realizzare interventi di efficientamento energetico, per i quali è richiesto il possesso della SOA in cat. OG11, al fine di raggiungere determinati obiettivi di risparmio energetico (1.77 del Capitolato), e prevede una durata degli appalti specifici fino a 9 anni), la stazione appaltante avrebbe dovuto mettere a disposizione dei concorrenti, tra la documentazione di gara, le diagnosi e le certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici e ogni altra informazione prevista dal decreto CAM.

Si sono costituiti in giudizio, dapprima solo formalmente, il Consorzio stabile CMF, Gemmo s.p.a. e Azienda Zero.

La ricorrente ha, quindi, rinunciato alla trattazione della domanda cautelare a fronte di una tempestiva fissazione del merito.

Il Consorzio controinteressato ha, quindi, depositato una memoria, sostenendo l’infondatezza di quanto dedotto in ricorso.

Definita la domanda relativa al riconoscimento dell’accesso ai documenti di gara, con una sentenza che ha solo parzialmente accolto le richieste di parte ricorrente, questa ha presentato un ricorso per motivi aggiunti, nel quale ha preliminarmente chiarito come sia stato determinante, per l’avversata aggiudicazione, il fatto che la stazione appaltante – nella valutazione del criterio A” – “Progetto del Servizio – Modalità, procedure e struttura organizzativa per l’espletamento del Servizio” – abbia attribuito al Consorzio aggiudicatario ben 15 punti, contro i 7,50 punti assegnati ad Engie. Dunque, il conseguimento da parte dell’odierna ricorrente di un punteggio pieno per la stessa voce (ovvero, specularmente, la decurtazione di quello già attribuito al Consorzio), le consentirebbe di superare CMF in graduatoria e di aggiudicarsi il Lotto 3.

Ciò premesso, ha dedotto:

1.1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 94, 95 e 97 CCP e del disciplinare di gara (in particolare nella parte in cui stabilisce i criteri per valutare l’offerta tecnica). Illogicità, contraddittorietà, incongruenza e ingiustizia manifesta, per aver la Commissione erroneamente attribuito a CMF 15 punti con riferimento al criterio “A” – “Progetto del Servizio – Modalità, procedure e struttura organizzativa per l’espletamento del Servizio”, assegnandone al RTI Engie solo 7,5. Difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, irragionevolezza, con conseguente illegittimo riconoscimento del primo posto nella graduatoria finale al RTI CMF. Illegittimità dell’operato della Commissione per non aver escluso l’offerta avversaria;

1.2. Complessiva indeterminatezza, incompletezza, aleatorietà e incongruità dell’offerta tecnica avversaria dimostrata da tutti gli elementi sin qui passati in rassegna e conseguente alla mancata corrispondenza tra i costi della manodopera indicati nell’offerta economica e le risorse messe a disposizione da CMF nell’offerta tecnica per lo svolgimento del servizio. Ciò che avrebbe dovuto determinare l’obbligo di esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria dalla gara.

In vista della pubblica udienza fissata per trattare il merito della controversia, Azienda Zero ha depositato un’articolata memoria nella quale, oltre ad aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione ad ANAC, ne ha sostenuto l’infondatezza, sia con riferimento a quanto dedotto nel ricorso principale, che alle successive doglianze di cui al ricorso per motivi aggiunti.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Siram, la quale si è aggiudicata il lotto 2, cui la ricorrente non ha partecipato, al solo fine di evitare che l’accoglimento dei motivi tesi alla riedizione della gara – in quanto fondati sul presupposto che la gara fosse unica, nonostante sia stata suddivisa in lotti – possano condurre alla caducazione anche dell’esito del lotto 2.

Tale società ha quindi eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure da 7 a 10.

Tutte le parti costituite hanno scambiato memorie di replica.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2022 le parti hanno chiesto che la controversia fosse trattenuta in decisione, rinunciando, come da verbale, attesa la completezza delle argomentazioni dispiegate, ai termini a difesa non ancora scaduti, essendo stati depositati i motivi aggiunti al ricorso solo il 27 settembre 2022.

DIRITTO

1. Risulta utile al fine della definizione della controversia, dare preliminarmente conto dell’obiettivo perseguito mediante l’indizione della gara il cui esito è impugnato e delle peculiarità della stessa con particolare riferimento alla modalità di determinazione del corrispettivo dovuto all’aggiudicatario. Dunque, come si legge nella memoria di replica di Azienda Zero, l’oggetto dell’appalto è rappresentato da <> (penultimo capoverso della seconda pagina della memoria depositata da Azienda Zero il 15 ottobre 2022).

Da ciò discende che <> (primo paragrafo di pag. 3 della stessa memoria della stazione appaltante).

Per tale ragione, ai concorrenti non sono stati forniti elementi di dettaglio sulle specificità dei singoli immobili di proprietà delle singole Aziende Sanitarie, bensì delle indicazioni quantitative sui volumi da riscaldare o da raffreddare, sulle superfici da illuminare, di cui garantire la sicurezza e proteggere da incendi, sul numero di elevatori e di scale mobili da gestire. Né è stato richiesto agli offerenti di precisare in che modo la propria offerta sarà declinata in relazione a un’Azienda Sanitaria piuttosto che ad un’altra.

Tutto ciò conformemente alla specifica scelta dello strumento della convenzione quadro (disciplinata sulla scorta di quella messa a disposizione da CONSIP) per l’individuazione del soggetto cui affidare il complesso e articolato servizio richiesto, mediante il ricorso a ordinativi di beni e servizi secondo le condizioni contrattuali stabilite in sede di gara. In altre parole, l’aggiudicatario non sarà chiamato alla sottoscrizione di un accordo quadro che disciplina in toto il rapporto negoziale, ma alla presentazione di un “Piano Tecnico Economico dei Servizi” (PTE), redatto a seguito del Servizio di Audit [ossia un sopralluogo] preliminare alla fornitura e necessario per la definizione tecnica, economica e gestionale dei Servizi che formeranno oggetto dell’Ordinativo Principale di Fornitura dopo l’approvazione del PTE.

2. Fatto tale inquadramento, deve essere preliminarmente esclusa la inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso ad ANAC, in quanto sebbene siano citati, tra gli atti impugnati, anche atti prevenienti da ANAC, si tratta di atti, privi di autonomia giuridica, che hanno semplicemente compartecipato alla formazione dei provvedimenti effettivamente lesivi, imputabili esclusivamente alla stazione appaltante.

Tant’è che nessuna delle censure dedotte risulta essere specificamente riferita a profili connessi all’attività svolta da ANAC e, dunque, ai pareri espressi dall’Autorità nell’ambito della vigilanza collaborativa concordata con apposito Protocollo d’azione, nel quale, peraltro, si precisa che, a fronte di eventuali rilievi mossi da ANAC circa la regolarità e conformità degli atti di Azienda Zero è data facoltà a quest’ultima di assumere comunque gli atti di competenza superando i rilievi stessi. Non si ravvisa, dunque, un’autonoma lesività dell’attività svolta dall’Autorità che possa determinare la qualificazione di quest’ultima come amministrazione resistente o soggetto controinteressato.

3. Passando, quindi, all’esame del primo motivo di ricorso, lo stesso appare infondato, atteso che il Consorzio CMF ha partecipato alla gara in proprio e, quindi, quale soggetto autonomo rispetto alle consorziate, dotato di distinta soggettività giuridica e della capacità di eseguire in proprio il contratto e senza indicare Rekeep come consorziata esecutrice. Pertanto, non essendo stato tale soggetto indicato quale preposto all’esecuzione, legittimamente è stata omessa la verifica dei requisiti nei confronti dello stesso, dal momento che il possesso dei requisiti generali deve essere dimostrato solo dalle ditte indicate come esecutrici (cfr., in termini del tutto analoghi, proprio con riferimento a CMF, la sentenza TAR Lazio, 12107/2021, ma anche Cons. Stato, Sez. V, n. 5057/2018 e Cons. Stato, Sez. V, n. 2387/2020).

4. Anche la seconda censura, in disparte ogni considerazione circa la sua ammissibilità, non può trovare positivo apprezzamento atteso quanto segue e tenuto conto che ciò che la commissione doveva valutare, nella fattispecie, non erano dei progetti di riqualificazione (la cui presentazione rientrerà, invece, tra le prestazioni dovute in esecuzione del contratto), bensì la metodologia utilizzata dall’offerente per il perseguimento dell’obiettivo di efficientamento energetico (i.e. il parametro “r”) e l’adeguatezza, in astratto, della stessa al raggiungimento dell’obiettivo di efficientamento proposto.

Ciò che, dunque, è stato particolarmente apprezzato dalla commissione è stata l’offerta, da parte del consorzio risultato aggiudicatario, di un obiettivo di efficientamento energetico r = 1 pari ad un risparmio annuo di 2.162,31 TEP (Tonnellate Equivalente Petrolio), contestualmente indicando interventi di riqualificazione energetica idonei a consentire – se realizzati nel loro insieme – l’incremento del risparmio a 3.041,32 TEP.

Engie ha contestato taluni di tali interventi, i quali, se non realizzati comporterebbero complessivamente la rinuncia a un risparmio annuo – ulteriore rispetto a quello minimo comunque garantito (pari a un risparmio annuo di 2.162,31 TEP) – di 161,52 TEP (il dato elaborato dalla difesa di CMF non è contestato da parte ricorrente). Ne deriva l’inidoneità di tale eventualità ad incidere negativamente sul punteggio attribuito all’offerta di CMF.

4.1. Fatta tale premessa in linea generale e passando all’esame delle singole censure in cui si articola la doglianza, va dato conto, in primo luogo, di come il fatto che i pozzi (esistenti e in uso) di cui CMF prevede l’utilizzo non siano dotati di titolo concessorio non precluda a priori la possibilità del ricorso agli stessi una volta completato l’iter autorizzatorio.

4.2. L’installazione dei riduttori di flusso, per le concrete modalità previste dal progetto (che la limitano a 62 docce presenti nei servizi igienici dei padiglioni Policlinico e Monoblocco dell’AO di Padova a servizio di reparti non caratterizzati da pazienti profondamente immunocompromessi) non risulta violare le generali prescrizioni delle indicazioni ministeriali richiamate.

4.3. Inoltre, CMF ha previsto di incidere sull’efficienza energetica delle unità di trattamento presenti per ottenere, grazie all’utilizzo di unità ad altissima efficienza, efficienze migliori rispetto alle macchine esistenti, anche se già dotate di recuperatori: la sostituzione, dunque, non appare qualificabile come inutilmente dispendiosa.

4.4. Infine, i 6111 punti da controllare non sono quelli complessivamente previsti, ma quelli nuovi da aggiungere a quelli esistenti.

4.5. In ogni caso, dagli atti di gara emerge come la commissione abbia nettamente preferito, in relazione al “Criterio G” l’offerta della ricorrente, attribuendo a CMF, con riferimento al lotto n. 3, 3,684 punti, contro i 7 riconosciuti a Engie (il rapporto si inverte solo nei lotti 4 e 5). Non vi è, quindi, alcun interesse concreto e attuale di Engie a dolersi del punteggio assegnato in relazione a tale parametro, per cui la censura, oltre che infondata sarebbe anche inammissibile.

5. Né miglior sorte può essere riservata al terzo motivo di ricorso, che risulta essere infondato prima ancora che inammissibile per mancata dimostrazione del fatto che il suo accoglimento comporterebbe l’aggiudicazione a favore della ricorrente o, comunque, del vantaggio che ne deriverebbe a quest’ultima.

5.1. A nulla rileva il fatto che CMF non abbia indicato le tempistiche per l’implementazione dei diversi servizi richiesti, in quanto ciò non può che significare accettazione di quelle massime indicate nel disciplinare. Né avrebbe avuto senso indicare una tempistica diversa, come fatto da Engie, dal momento che il criterio di valutazione non prevedeva alcun punteggio di favore in relazione alla riduzione della stessa.

5.2. Quanto alla contestazione del formato dei software utilizzati, parte ricorrente ha chiarito come, nella relazione, essa abbia esplicitato chiaramente che il Sistema di Facility Management proposto archivia e gestisce nel database i modelli BIM nel formato IFC riconosciuto come standard aperto proprio dalla norma ISO 16739:2013 citata dalla ricorrente. Anche per questo profilo, dunque, la ricorrente risulta aver travisato l’offerta di CMF.

6. In relazione alla dedotta inadeguatezza del costo della squadra di pronto intervento antincendio previsto da CMF è necessario considerare che l’articolo 1.16 «Squadra di pronto intervento antincendio» del Capitolato tecnico stabilisce, per quanto qui più rileva, che «Il personale impiegato nella Squadra … potrà anche svolgere, secondo il modello organizzativo dell’Appaltatore, le funzioni richieste per il servizio di pronto intervento tecnico presso la struttura. Il personale della Squadra potrà comunque essere utilizzato dall’Appaltatore anche per le attività manutentive e di presidio, ma dovrà comunque essere sempre disponibile per gli interventi in urgenza e in emergenza nel numero di addetti previsti dall’Azienda Sanitaria in sede di Preventivo». La lex specialiscontinua chiarendo che “Ogni Azienda Sanitaria, in base al SGSA predisposto dalla stessa per ogni struttura, ha definito il numero dei componenti della Squadra che dovranno essere presenti contemporaneamente. Rientra tra gli oneri dell’Appaltatore garantire la presenza e la dotazione strumentale per la funzione della Squadra presso le diverse Strutture. La composizione della Squadra alle condizioni vigenti viene definita da ogni singola Azienda Sanitaria, per ogni struttura, in sede di richiesta di Preventivo”.

Pertanto, il numero di componenti delle squadre antincendio (e quindi i corrispondenti FTE – Full Time Equivalent) non era oggetto di offerta e, nel formulare la propria proposta, il Consorzio ha valutato il costo del servizio tenendo conto della possibilità, riconosciuta dal disciplinare di gara, che tali componenti non siano destinati in via esclusiva al servizio, ben potendo svolgerlo in maniera concorrente con le altre mansioni (presidio, manutenzione e pronto intervento tecnico) cui possono essere adibiti. Pertanto, il costo di tale servizio è stato quantificato in misura pari alla maggior spesa derivante dalle maggiori indennità spettanti al personale adibito ad esso per garantire il servizio h/24. Tale calcolo è stato condiviso da Azienda Zero.

Né il ricorso contiene alcun principio di prova che a CMF sia stato attribuito un punteggio ulteriore come diretta conseguenza di un impegno alla creazione di una squadra preposta in via esclusiva al servizio antiincendio: impegno che non è mai stato assunto dal Consorzio, dal momento che l’individuazione del personale adibito a tale tipo di mansione risulta essere stata fatta al solo scopo di stabilire quanto personale dovrà essere a tal fine formato. Ciò anche in considerazione del fatto che il punto A, dell’allegato 3.C (Criteri di valutazione e relativi punteggi) attribuisce un punteggio (massimo di 15 punti) valutando nel complesso le modalità, le procedure e la struttura organizzativa proposte dall’offerente per lo svolgimento del Servizio, senza nemmeno uno specifico riferimento alle modalità organizzative del Servizio antincendio.

7. Quanto alla dedotta inadeguatezza del notevole ribasso praticato da CMF sui prezzi dei Listini di riferimento per gli interventi di manutenzione e efficientamento (censura 5), si può condividere la tesi della parte controinteressata per cui la doglianza si pone al limite dell’inammissibilità. Essa, oltre ad essere generica, soffre della mancata impugnazione del provvedimento con cui il RUP ha ritenuto che l’offerta fosse congrua e non necessitasse di valutazione dell’anomalia e comunque indugia nel censurare profili che attengono all’ampia sfera di discrezionalità che caratterizza le scelte della stazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte.

Ciò che, però, è determinante nella fattispecie in esame è che, complessivamente, l’offerta economica di Engie è inferiore a quella di CMF. Appare, quindi, convincente la tesi di parte resistente, fondata sul fatto che non risulta dimostrata alcuna illegittimità degli atti impugnati, dal momento che l’alto sconto praticato non può che essere qualificato come il risultato della scelta dell’aggiudicataria, sul piano economico, di abbassare alcune voci di spesa, poi compensate da altre più elevate di quelle proposte dalle concorrenti (tant’è che, per l’appunto, complessivamente l’offerta di Engie garantisce un più alto ribasso).

8. Con riferimento, invece, al maggior costo della manodopera individuato nel ricorso in quasi due milioni di euro, va precisato che tale importo corrisponde pressoché integralmente al maggior costo che, ad avviso di Engie, discenderebbe dalla (pretesa) rideterminazione del costo del personale antincendio, di cui si è già detto al precedente punto 4. Dunque, il motivo deve essere respinto per le stesse ragioni già ivi individuate, nonché perché non è stata censurata la mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta e, infine, perché è stato assunto a parametro il costo della manodopera previsto per il lotto 4, ancorché le due situazioni non siano perfettamente sovrapponibili a causa della necessità di applicare, per ciascun lotto, diverse clausole sociali.

9. Con la settima doglianza Engie lamenta plurimi profili di illegittimità relativi alla composizione e all’operato della Commissione di gara.

9.1. In primo luogo si duole del fatto che, nel caso in esame, sia stata nominata un’unica commissione per l’esame di tutti i lotti, mentre le commissioni avrebbero dovuto essere diverse per ciascun lotto e i componenti nominati rispettando l’obbligo di rotazione.

9.2. A tale proposito si deve preliminarmente dare atto della possibilità di prescindere dall’eccezione di inammissibilità della censura, collegata da Siram s.p.a. al fatto che il suo accoglimento porterebbe all’annullamento della gara per tutti i lotti, in ragione della manifesta infondatezza della stessa.

9.3. La tesi di parte ricorrente, infatti, non può essere condivisa. Come chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza 12 gennaio 2017 n. 52: «Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti. L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la S.A. deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento» (nello stesso senso, recentemente, Tar Lazio, Sez. II, 30 marzo 2022, n. 3627).

Peraltro, in caso di suddivisione in lotti si è in presenza di una procedura unica, disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare) e, dunque, condotta anche dalla stessa commissione, ancorché a ciascun lotto corrisponda una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n. 8749/2021).

Anche nella fattispecie deve, dunque, ritenersi esistente una sola gara, ma articolata in cinque autonome procedure valutative, legittimamente giudicate da un’unica commissione di gara, preposta all’applicazione della comune lex specialis.

9.4. Sarebbe altresì illegittima, secondo Engie, la nomina a Presidente della Commissione di un soggetto terzo e non anche di un membro interno alla stazione appaltante.

Invero, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sentenze 4 giugno 2019, n. 3750 e 16 aprile 2018, n. 2257).

La normativa regionale (art. 7. Comma 5 del Regolamento regionale n. 5/2017) prevede, però, che “In mancanza di personale tecnico qualificato e disponibile presso Azienda Zero, presso le altre aziende ed enti del SSR o gli altri enti interessati all’appalto specifico, l’Azienda Zero può designare quali componenti anche professionisti esterni alle amministrazioni interessate, in possesso dei necessari requisiti di competenza richiesti ed esenti da conflitti d’interesse con l’oggetto specifico degli atti di gara da avviare”.

Nella fattispecie Azienda Zero ha ritenuto che ricorressero le particolari condizioni cui la disciplina regionale subordina la possibilità di fare ricorso a soggetti professionisti esterni, tant’è che nella deliberazione del 12 dicembre 2019 si legge che “stante la delicatezza della procedura, la sua rilevanza in termini economici e la complessità degli aspetti del relativo contratto” è stata ravvisata l’opportunità di designare quale Presidente “un professionista esterno dotato di comprovata esperienza giuridica”, così come poi ribadito nella deliberazione n. 116/2020.

9.5. Quanto alla nomina quale Presidente di un esperto manager sanitario in luogo del rinunciatario magistrato in quiescenza originariamente individuato, lo scopo della norma – che è quello di garantire la presidenza della commissione a un soggetto con una specifica competenza – può senz’altro dirsi raggiunto. Se del primo presidente nominato era possibile apprezzare la competenza giuridica, ciò non significa che altrettanto rilevante e soddisfacente, se non più adeguata e confacente, sia stata la scelta, in seconda battuta, di un esperto manager dello specifico settore.

9.6. Né può essere ravvisata la dedotta irragionevolezza che risiederebbe nel fatto che i punteggi assegnati da tutti i commissari coincidono e comunque i giudizi sarebbero eccessivamente sintetici.

A tale proposito parte ricorrente non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare l’illogicità dell’attribuzione degli stessi punteggi da parte di tutti i componenti della commissione. In linea di principio, infatti, la giurisprudenza ammette l’eventualità, potendo spiegarsi, il giudizio omogeneo, come il risultato di un fisiologico confronto dialettico svoltosi all’interno dell’organo (cfr. Cons. Stato 6296/2021). Dunque, anche il fatto che i voti espressi da ogni singolo commissario nelle schede per il confronto a coppie coincidano, non può costituire di per sé causa di illegittimità potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare i voti individuali dei singoli componenti della commissione. L’illegittimità, come affermato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6300/2021, potrebbe essere ravvisata solo laddove fosse provato di essere in presenza d’un voto collegiale, anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima. Pertanto, sarebbe onere del soggetto ricorrente fornire almeno dei principi di prova dell’illogicità o irragionevolezza dei punteggi così attribuiti ovvero dell’espressione di un voto collegiale: principi di prova che, nel caso in esame, sono totalmente assenti, attesa la assoluta genericità della deduzione.

Nemmeno trova riscontro la dedotta carenza di motivazione, dal momento che, quando viene utilizzato il metodo del confronto a coppie per l’attribuzione del punteggio numerico, la motivazione può ritenersi insita nei punteggi, purché il bando di gara contenga dei criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, che consentano di comprendere con immediatezza quale sia la valutazione sottesa alla ponderazione numerica» (T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 febbraio 2020, n. 158; id., Sez. III, 31 ottobre 2017, n. 973; Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1062; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 9 ottobre 2020, n. 11570).

Circostanza che può ritenersi ricorrere nella fattispecie, essendo puntualmente fissati i criteri per l’attribuzione dei singoli punteggi relativi ai singoli parametri da valutare. Punteggi numerici rispetto a cui, peraltro, la commissione ha anche ritenuto opportuno aggiungere qualche parola di motivazione al fine di garantire una, ancor maggiore, trasparenza.

10. Con l’ottava e la nona censura, parte ricorrente sostiene che la gara sarebbe illegittima in ragione della mancanza dell’indicazione delle specifiche condizioni dell’affidamento e delle modalità in cui dovranno svolgersi le prestazioni, nonché dei documenti progettuali relativi agli interventi di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica, della relazione tecnica illustrativa e delle indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti di cui all’art. 26, comma 3 del Codice.

Tali censure sono inammissibili. Se, infatti, corrispondesse al vero, come dedotto in ricorso, che il paventato deficit informativo avrebbe “condizionato negativamente la formulazione delle offerte, impedendo un confronto effettivamente concorrenziale», ciò avrebbe dovuto indurre la ricorrente ad impugnare il bando, deducendo l’impossibilità di formulare una compiuta offerta.

11. Peraltro, le doglianze in parola sono anche infondate. In primo luogo in considerazione del fatto che nella deliberazione di indizione della gara si chiarisce che “l’appalto è finalizzato alla stipula di una Convenzione quadro (contratto normativo), ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. cccc) e dell’art. 58, comma 8 del Codice, a cui le Aziende Sanitarie del Veneto potranno aderire tramite successivi Ordinativi di Fornitura (contratti attuativi)”. Tale scelta è stata operata, si legge nella stessa deliberazione, principalmente in ragione della “ impossibilità di determinare l’esatta misura/quantità oggetto dell’appalto e dalla necessità di semplificare il processo di acquisto e di ridurne i tempi di espletamento, rinviando ad una fase successiva alla stipula della Convenzione, comunque prodromica alla stipula degli Ordinativi di Fornitura, attività specifiche quali ad esempio la misurazione dello stato di consistenza del patrimonio immobiliare e l’effettuazione dei sopralluoghi”.

Non sono, dunque, ravvisabili lacune nella lex specialis di gara, essendo stato scelto lo strumento in parola proprio al fine di superare la difficoltà di una preventiva individuazione con esattezza dei parametri quantitativi.

Peraltro, se «la redazione di un progetto esecutivo è […] incompatibile [anche] con le caratteristiche strutturali e la ratio stessa dell’accordo quadro» (Tar Lazio, Latina, n. 284/2018), a maggior ragione ciò deve ritenersi con riferimento alla sottoscrizione di una convenzione quadro.

In ogni caso, l’oggetto e la natura delle prestazioni da affidare sono state comunque definite dal Capitolato tecnico e non vi sono dubbi sulla determinatezza dei servizi da svolgere, mentre gli interventi di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica non potevano essere già progettati, dipendendo la loro individuazione ed esecuzione, oltre che dall’adesione delle singole Aziende Ospedaliere alla Convenzione previa sottoscrizione dei c.d. Ordinativi di Fornitura, anche dal verificarsi di ulteriori eventi incerti.

Pertanto, essi saranno oggetto di specifici ordinativi, preceduti da appositi preventivi, che dovranno rispettare le condizioni contrattuali offerte, ma nessun progetto doveva essere preventivamente elaborato e prodotto in sede di gara, riguardando l’offerta indistintamente il fabbisogno necessario per il servizio di climatizzazione invernale, di climatizzazione estiva, così come per il servizio idrico, di gestione degli impianti di sicurezza e antincendio ecc. senza prevedere alcuna distinzione tra le singole Aziende Sanitarie né tantomeno per i singoli edifici che ciascuna di esse ha in gestione.

12. Infine, tardiva si appalesa la decima censura, avente a oggetto l’omesso inserimento, tra i documenti di gara, delle diagnosi e delle certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici, nonché di ogni altra informazione prevista dal decreto CAM, qualificati come documenti essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

Anche tale censura avrebbe dovuto essere tempestivamente dedotta impugnando il bando di gara.

In ogni caso la documentazione ivi individuata non era nemmeno dovuta, trattandosi, come già detto, della gara per la sottoscrizione di una convenzione quadro, in relazione alla quale non sono ancora stati presentati progetti di riqualificazione tecnologica ed efficientamento energetico. La consegna degli Attestati di Prestazione Energetica disponibili e di ogni altro documento rilevante è, dunque, previsto che avvenga a seguito dell’effettuazione dei sopraluoghi strumentali alla redazione del PTE da parte dell’aggiudicatario (cfr. schema di convenzione, doc. 25, p. 13) e, quindi, dopo la sottoscrizione dell’ordinativo.

13. Così respinto il ricorso introduttivo, si può passare ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente tenta di smontare singoli pezzi dell’offerta tecnica, senza tuttavia arrivare a denunciare – e tantomeno a dimostrare – in che modo quel certo aspetto ha avuto o può aver avuto un rilievo nel giudizio della commissione e, dunque, senza riuscire a dare evidenza di illogicità o irragionevolezza del giudizio della commissione. Né riesce a dimostrare una presunta incongruità dell’offerta, dal momento che l’attento esame delle giustificazioni rese dal Consorzio CMF condurrebbe, al più, a una ininfluente riduzione dell’utile, inidonea a modificare il giudizio espresso dalla stazione appaltante.

14. Più nello specifico, parte ricorrente ha dedotto, in primo luogo, l’illegittimità dell’attribuzione al criterio “A” di 15 punti a CMF, contro i 7,5 riconosciuti a Engie, nonostante i) l’incompletezza della trattazione del servizio offerto; ii) l’assenza di una analisi adeguata delle strutture oggetto di appalto (alcune delle quali non vengono nemmeno menzionate nella proposta contrattuale); iii) la conclamata carenza di personale e, quindi, la mancanza di un modello organizzativo che possa dirsi efficace; iv) la grave sottostima del costo del personale indicato in offerta economica.

15. Invero, l’attribuzione del punteggio di 15 a CMF è motivata dal fatto che la Commissione ha “particolarmente apprezzato la proposta avanzata da CMF” con riferimento al criterio “A”, poiché essa “coniugherebbe” “la completezza della trattazione e la qualità della proposta con una approfondita analisi delle strutture oggetto del servizio con un’adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo”.

Il ricorso tende, dunque, a dimostrare l’irrazionalità del diverso punteggio assegnato, senza, peraltro, nemmeno ipotizzare se e in quale misura ciò potrebbe incidere su quello finale e, quindi, sull’esito della gara. Si può, però, prescindere dal dare rilievo a tale riflesso in rito, in quanto, respinta anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso – volto a censurare una valutazione discrezionale della Commissione, ma evidenziandone quella illogicità e irrazionalità che consentono l’intervento del giudice amministrativo – parte ricorrente non riesce a dimostrare l’incongruenza del punteggio attribuito.

In particolare, con riferimento alla Strategic Control Room, il consorzio CMF avrebbe previsto, secondo la tesi sostenuta nel ricorso per motivi aggiunti, l’affidamento della stessa a un team di 10 ingegneri preposti all’elaborazione di algoritmi e 10 componenti del team tecnico, impegnati al 100 % nella commessa. Diversamente da tale indicazione la tabella riportante il dimensionamento del personale di coordinamento indicherebbe, come impiegati al 100 %, solo 6 tecnici, mentre non vi sarebbe alcuna traccia degli ingegneri preposti all’elaborazione di algoritmi.

Il consorzio controinteressato ha, però, ben chiarito come le dieci risorse dedicate alla predisposizione di algoritmi di intelligenza artificiale, di cui Engie lamenta l’omessa indicazione nella tabella relativa al dimensionamento del personale, sono assegnate alla struttura di Governo del Consorzio CMF e, pertanto, secondo l’innovativo modello organizzativo sviluppato dallo stesso, sono destinate a prestare la loro opera in relazione a tutte le commesse assunte dall’appaltatore e saranno impiegate nella singola commessa a seconda delle necessità della stessa, con un forte impegno nei primi mesi di avvio per poi ridursi in seguito alla messa a regime delle attività previste. Per tale ragione le figure in questione non sono indicate nel «dimensionamento del personale di coordinamento».

Quanto ai componenti del team tecnico, la loro presenza, in numero di dieci, trova riscontro nella specifica tabella riportata nella stessa pagina 12 della Relazione tecnica cui fa rinvio la ricorrente.

16. Il ricorso per motivi aggiunti prosegue, quindi, contestando il fatto che, con riferimento alla Control Room Centrale, l’offerta non consentirebbe di comprendere se essa sia stata considerata nel livello direttivo, trasversale o di coordinamento, dove, in effetti, è indicato il dimensionamento del personale (15 persone al 5 %, corrispondenti a 0,75 FTE). Tale dotazione non sarebbe comunque in grado di garantire la copertura h24 della Control Room locale.

Invero, la deduzione si fonda su due errori di fondo. Il primo deriva dal fatto che la quantità di personale offerto non era prevista come oggetto di valutazione, essendolo solo la completezza della trattazione e la qualità della proposta tenuto conto della “adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo”. La seconda è che, conformemente a ciò, la lex specialis non imponeva affatto che vi fosse una sostanziale equivalenza tra il numero di risorse indicate nell’offerta e il numero di FTE quantificati nelle tabelle, non essendo obbligatorio che il personale di cui è stato previsto l’utilizzo sia adibito a tempo pieno alla specifica mansione. Peraltro, l’offerta non parla di copertura della Control room locale h 24, come erroneamente affermato da parte ricorrente, bensì della copertura h24 della Control Room centrale, “di cui il RTI dispone presso la sede di Mestre”: appare dunque plausibile che, essendo centralizzata, l’attività di monitoraggio possa essere garantita h24 con 0.75 FTE, poiché uno stesso dipendente potrà effettuarla in relazione a una pluralità di clienti che accedono al servizio.

Pertanto, tenuto conto di tutto ciò, non appare illogica l’attribuzione del punteggio più elevato a CMF, la cui offerta è stata particolarmente apprezzata perché contiene l’innovativa proposta di un sistema evoluto di intelligenza artificiale (Orobix) per la gestione della attività e delle manutenzioni oggetto di appalto e prevede la messa a disposizione di una Strategic Control Room con elevata dotazione di risorse tecniche dedicate e la personalizzazione del presidio ospedaliero in funzione delle specificità delle singole strutture.

In ogni caso, non sussiste la dedotta confusione, atteso che, date le caratteristiche ora descritte, la Control room centrale si inserisce all’interno delle Strutture centrali di supporto del RTI, e cioè al livello direttivo, mentre da un punto di vista funzionale è pensata (e, come tale, rappresentata nella relazione tecnica) all’interno dell’Area trasversale a supporto del Referente Locale. Ciò spiega perché la struttura sia menzionata sia a livello direttivo, che di coordinamento e trasversale.

17. Parte ricorrente lamenta, altresì, che CMF avrebbe violato la lex specialisin quanto non avrebbe menzionato alcuna squadra dedicata alla modellazione BIM, né tantomeno avrebbe indicato le “competenze specifiche ed esperienze” del personale offerto, al contrario di Engie, che ha individuato un gruppo di lavoro destinato ad occuparsi esclusivamente di anagrafica tecnica.

Tale circostanza è, però, smentita in atti dalla lettura del par. C.2.1 dell’offerta tecnica (cfr. p. 52 dei files prodotti sub docc. 45.2, 47.1 e 49.6), formulata tenendo conto che tale servizio, in conformità alla lex specialis (che impone di «utilizzare metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM) per la gestione e l’aggiornamento in continuo del patrimonio documentale e informativo relativo agli impianti in gestione oltreché per le fasi di progettazione, costruzione, e manutenzione, nonché per l’implementazione della base dati fornita dall’Azienda Sanitaria e la registrazione di tutti i dati relativi al patrimonio impiantistico in gestione», ma non anche di creare un’apposita struttura destinata esclusivamente all’esecuzione dell’appalto), sarà fornito direttamente dal RTI CMF.

Conseguentemente nessun errore di valutazione può essere imputato alla commissione di gara, che ha apprezzato tale modalità di organizzazione del servizio, esprimendo, sul punto, un giudizio insindacabile, in quanto non affetto da illogicità o irragionevolezza.

18. E, ancora, CMF non avrebbe specificato in quale modo e in quale struttura il personale di coordinamento offerto da CMF svolgerà le proprie prestazioni e con quale carico di lavoro.

Anche tale affermazione non trova corrispondenza nella realtà. Il consorzio aggiudicatario, infatti, dopo aver fornito, nel pieno rispetto della lex specialis di gara, un dato aggregato per lotto, ha puntualmente specificato, nel corpo della relazione, per singolo OdF e per singolo Presidio Ospedaliero il numero (in termini di FTE) di addetti componenti la struttura operativa dedicata.

In ogni caso, tutte le singole discrasie nell’indicazione dei dati, anche con riferimento alla Control room locale, originano dal travisamento della lex specialis di gara che, proprio in considerazione della particolarità della stessa non imponeva la puntuale indicazione delle specifiche dotazioni, ma la rappresentazione del modello organizzativo. In tal modo trova giustificazione anche il fatto che l’offerta della ricorrente non abbia previsto l’assegnazione di risorse aggiuntive di personale ad hoc per la Control room locale, dal momento che essa ha, invece, garantito il suo funzionamento come modalità di organizzazione del servizio.

Dunque non può trovare positivo apprezzamento il ricorso, nella parte in cui sostiene che l’offerta risultata aggiudicataria non sarebbe stata formulata considerando il costo di tutto il personale di cui manca l’indicazione e proprio in considerazione di questo presenterebbe un’incongruenza tra offerta tecnica e offerta economica.

19. Engie lamenta altresì che non risultano FTE allocati al presidio tecnologico, nonostante CMF abbia proposto alla stazione appaltante un simile servizio mediante la squadra di emergenza tecnica. Anche se, come sostenuto da CMF, il servizio in capo alla squadra di emergenza tecnica fosse svolto indistintamente dal personale operante per i diversi servizi obbligatori, secondo Engie gli FTE indicati da CMF (235) non basterebbero comunque a “coprire” l’offerta. Il costo corrispondente a tale personale dovrebbe, dunque, essere aggiunto a quello indicato nell’offerta economica di CMF per garantire l’esecuzione della proposta tecnica.

Con tale censura è evidentemente riproposta la questione della mancata contabilizzazione del costo relativo a una squadra tecnica per ogni presidio, rispetto a cui si è già chiarito che il bando non imponeva la creazione di squadre con personale specificamente destinato, ma la dotazione di personale appositamente formato, adibito anche alle mansioni di manutenzione ordinaria, ma con le competenze per poter intervenire in emergenza.

Ne deriva la infondatezza di quanto dedotto con riferimento alla mancata previsione della spesa così come quantificata da parte ricorrente, per le stesse ragioni già precedentemente esplicitate (vedi punto 6).

20. CMF avrebbe, inoltre, sempre secondo quanto dedotto in ricorso, ritenuto necessario impiegare un certo numero di risorse per singolo servizio, salvo poi offrire nella propria proposta contrattuale un valore diverso, né vi sarebbe alcuna menzione all’impiego del personale dipendente dell’Azienda sanitaria.

Sul punto deve darsi atto di come non ogni differenza nel numero di persone impiegate può, di per sé, essere considerata una patologica discrasia e, nella fattispecie in esame, la commissione ha ritenuto congruo il numero di addetti assegnato nell’offerta di CMF, esprimendo un giudizio insindacabile in assenza di prova della sua illogicità. Parte ricorrente, dunque, non riesce a dimostrare un errore nel progetto e nemmeno un’illogicità del giudizio espresso dalla commissione.

21. Engie sostiene, altresì nel suo ricorso che l’offerta di CMF non conterrebbe alcun riferimento all’impiego del personale dipendente dell’Azienda Sanitaria, così come previsto dal punto 1.19 del Capitolato tecnico. Tale disposizione, però, affermava che «L’Appaltatore, su richiesta dell’Azienda sanitaria, qualora sussistono le condizioni previste D.Lgs. n. 276/2003, dovrà impiegare per l’erogazione di alcuni Servizi personale dipendente dell’Azienda Sanitaria stessa, già all’uopo impiegato nello svolgimento dei medesimi Servizi, con professionalità e profilo idonei rispetto al servizio attivato». Il capitolato, dunque, prevedeva l’assunzione di un impegno che CMF ha implicitamente sottoscritto nell’accettare le condizioni di gara. Nulla più poteva essere richiesto all’operatore, dal momento che l’ane il quantumdell’impiego di tale personale è scelta discrezionale rimessa all’azienda sanitaria.

22. Nel ricorso si afferma, ancora, che nessuna delle figure indicate nella tabella riportante il personale operativo avrebbe la abilitazione antincendio.

A tale proposito CMF ha ricordato di aver specificato, nella propria offerta, che tutto il personale impiegato «sarà abilitato alla funzione di addetto della squadra antincendio per aziende a rischio di incendio elevato secondo quanto previsto dal DM 10/03/98», in conformità, peraltro, alla prescrizione di cui a pag. 22 del capitolato tecnico, secondo cui «Il personale impiegato nella Squadra dovrà possedere i requisiti necessari previsti dalla legge, in particolare dovrà essere abilitato quale addetto alla squadra antincendio per aziende a rischio di incendio elevato secondo quanto previsto dal DM 10 marzo 1998 e s.m.i.».

Non vi era, dunque, alcuno specifico obbligo di ribadire nell’offerta tale condizione, come, invece, ha liberamente fatto Engie, nonostante ciò non possa corrispondere a un fattore di positiva valutazione dell’offerta, essendo la condizione imposta dalla stessa lex specialis.

23. Parte ricorrente sostiene, altresì, che, contrariamente a Engie, che ha dedicato una particolare attenzione a ciò, CMF avrebbe utilizzato solo due righe per descrivere in che modo organizzerà e gestirà il servizio nelle strutture del territorio, senza indicare un’organizzazione vera e propria e senza menzionare il personale di coordinamento.

Tali precisazioni non erano però richieste dal disciplinare, con la conseguenza che è stata una libera scelta, quella di Engie, di dettagliare in maggior modo l’organizzazione, ma ciò non può comportare un disvalore dell’offerta della concorrente.

24. Né può essere sindacabile il giudizio espresso dalla commissione di gara nella valutazione della presentazione dei due modelli organizzativi, non essendo stata dimostrata quell’illogicità che lo renderebbe censurabile benché espressione della discrezionalità tecnica della Commissione di gara.

25. Da ultimo, Engie sostiene l’esistenza di un’illegittima incongruenza tra i livelli di inquadramento contrattuale del personale indicati da CMF nell’offerta tecnica e poi nei giustificativi, dove sarebbero stati dichiarati livelli di inquadramento più bassi. Tale incongruenza, peraltro non ravvisabile secondo la difesa di CMF che parte ricorrente non ha saputo demolire, anche dove accertata, inciderebbe di appena uno 0,50 % sull’utile dichiarato, che si ridurrebbe dall’8,05 % al 7,62 %: ne deriva l’inidoneità del profilo ad incidere sulla legittimità del giudizio espresso sull’offerta.

26. Infine, con l’ultima doglianza del ricorso per motivi aggiunti, Engie lamenta, più in generale, il fatto che l’offerta tecnica dell’aggiudicatario fosse, a suo parere, caratterizzata da complessiva indeterminatezza, incompletezza, aleatorietà e incongruità, come sarebbe dimostrato da tutte le carenze o incongruità sin qui passate in rassegna.

L’infondatezza di tale motivo di ricorso è dimostrata dal fatto che, avendo respinto ogni singola censura dedotta, deve conseguentemente ritenersi inesistente il vizio dedotto, che si fonda, come dimostrato, su erronei presupposti.

Tutto ciò non senza sottolineare come il maggiore dettaglio di numerosi punti dell’offerta di Engie, pur non necessario e comunque non valorizzato dalla commissione, è dovuto alla posizione di gestore uscente del servizio rivestita dalla ricorrente, che, però, sarebbe stato illegittimo se avesse portato un particolare vantaggio alla stessa nella partecipazione alla gara.

27. Tutto quanto precede vale, altresì, al fine del rigetto della censura di mancanza di conformità tra dotazione di risorse indicate nella relazione tecnica e costi della manodopera indicati nell’offerta economica, che, peraltro, come già si è chiarito, avrebbe dovuto essere dedotta contestando il mancato assoggettamento dell’offerta a verifica di anomalia.

28. Così respinto il ricorso, le spese del giudizio non possono che seguire l’ordinaria regola della soccombenza e debbono, dunque, essere imputate alla ricorrente, salva la compensazione nei confronti di Gemmo s.p.a., costituitasi solo formalmente, senza dispiegare difese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio nei confronti di Gemmo s.p.a., mentre condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nei confronti delle altre parti costituite, che liquida, a favore di ciascuna di esse, in euro 3.000,00 (tremila/00), per un totale di euro 9.000,00 (novemila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Primo Referendario

L'articolo Sull’unicità della Commissione valutatrice anche in caso di suddivisione in lotti della procedura di gara. proviene da Giustamm.

Sull’interpretazione dei concetti di “servizio analogo”, “fornitura analoga” e “servizi identici”.

Redazione — Fri, 04 Mar 2022 14:03:54 +0000

Sull’interpretazione dei concetti di “servizio analogo”, “fornitura analoga” e “servizi identici”.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Servizio analogo – Fornitura analoga – Servizi identici – Interpretazione.

I concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato.

Pres. Farina – Est. Nasini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1463 del 2021, proposto da
Enpa-Ente Protezione Animali Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Ciani e Debora Pretin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Vedova, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Triveneta Multiservizi Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, Martina Alò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) della delibera del Direttore Generale dell’Azienda ULSS 3 Serenissima n. 1783 del 29.10.2021, comunicata via PEC in data 3.11.2021, di aggiudicazione, in esito a gara mediante procedura aperta svolta su piattaforma telematica Sintel, alla ditta Triveneta Multiservizi Società Cooperativa Sociale del servizio di recupero, cattura, contenimento, trasporto, consegna e accudimento nel canile sanitario aziendale di Mestre – San Giuliano di animali d’affezione, gestione del mantenimento degli animali presenti presso il canile sanitario aziendale o struttura di prima accoglienza dei distretti di Venezia – Mestre, di Mirano – Dolo e di Chioggia dell’Azienda Ulss 3 Serenissima, nonché della relativa nota di comunicazione;

2) di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice (del 26.5.2021, del 22.7.2021, n. 1 del 6.8.2021, n. 2 del 21.9.2021 e relativi allegati nn. 1 e 2, n. 3 del 12.10.2021);

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, anche non conosciuto;

nonché per l’accertamento e declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Azienda ULSS 3 Serenissima e Triveneta Multiservizi Società Cooperativa Sociale, ai sensi dell’art. 121 c.p.a. o, in subordine, dell’art. 122 c.p.a. e conseguentemente del diritto del ricorrente a subentrare nel contratto ove già stipulato ai sensi dell’art. 124 c.p.a. oppure, in subordine, risarcimento per equivalente monetario da quantificarsi in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ulss 3 Serenissima e di Triveneta Multiservizi Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera n. 611 del 15.4.2021, pubblicata il 16.4.2021, l’Azienda ULSS 3 Serenissima (d’ora in poi Ulss 3) ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di recupero, cattura, contenimento, trasporto, consegna e accudimento nel canile sanitario aziendale di Mestre – San Giuliano di animali d’affezione, gestione del mantenimento degli animali presenti presso il canile sanitario aziendale o struttura di prima accoglienza dei distretti di Venezia – Mestre, di Mirano – Dolo e di Chioggia dell’Azienda Ulss 3 Serenissima, per la durata di anni tre, eventualmente rinnovabile per ulteriori anni due, per un importo triennale a base di gara di euro 702.795,00.

Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità (70 punti) / prezzo (30 punti), ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.

All’esito della gara, cui hanno partecipato solo Enpa-Ente Protezione Animali Onlus (d’ora in poi Enpa) e Triveneta Multiservizi Società Cooperativa Sociale (d’ora in poi Triveneta), con delibera del Direttore Generale n. 1783 del 29.10.2021 il servizio è stato aggiudicato a favore di Triveneta.

Avverso gli atti e provvedimenti indicati in epigrafe la società ricorrente ha presentato ricorso, depositato in data 9 dicembre 2021, chiedendone l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

1. gli atti della procedura sarebbero illegittimi in quanto la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito, previsto a pena di esclusione dall’art 7.2 del disciplinare di gara, relativo al servizio di “accudimento e gestione del mantenimento degli animali”, oggetto specifico della procedura in esame; in particolare, la controinteressata non avrebbe dimostrato di aver eseguito nell’ultimo triennio servizi analoghi a quelli oggetto di gara per strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche o private, sotto il citato profilo del servizio di “accudimento e gestione del mantenimento degli animali”;

2. in subordine rispetto al primo motivo di ricorso, secondo parte ricorrente gli atti di gara sarebbero illegittimi in quanto la Commissione avrebbe errato, in modo macroscopico, nell’attribuire alla controinteressata il massimo del punteggio (12 punti) per il criterio del tempo nell’offerta tecnica (25 min), rispetto a quello di 8.75 attribuito a Enpa per la relativa offerta (35 min), poiché la tempistica indicata dalla controinteressata sarebbe irrealizzabile, essendo compatibile soltanto in relazione ai territori più prossimi alla sede operativa di Triveneta (Fossò);

3. anche in ordine al punteggio relativo al criterio di valutazione n. 1 dell’offerta tecnica, di cui all’art. 17.1 del disciplinare di gara, la Commissione avrebbe macroscopicamente errato nell’attribuire a parte ricorrente il punteggio di 10,80 (su un massimo di 18 punti) e alla controinteressata di 14,40;

4. pure in relazione al criterio di valutazione n. 2 dell’offerta, la Commissione avrebbe errato nell’attribuire il punteggio di 12 alla controinteressata e di 6 alla ricorrente;

Si sono costituiti in giudizio Ulss 3 e Triveneta, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare: in ordine all’eccezione di tardività del ricorso.

La società controinteressata e l’Amministrazione resistente hanno eccepito la tardività della notifica del ricorso.

In particolare, esse lamentano che, seppure la notifica sia avvenuta il trentesimo giorno successivo al ricevimento, da parte della ricorrente, della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione della gara (3 novembre 2021), quest’ultimo, unitamente ai verbali di svolgimento delle sedute della commissione, era stato pubblicato sull’albo pretorio on-line in data 2 novembre 2021, ovvero il giorno precedente.

Al riguardo, occorre rammentare che in materia è intervenuta la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 luglio 2020, n. 12, la quale ha, all’esito di una lettura sistemica del quadro normativo di riferimento, individuato il dies a quo per l’impugnazione degli atti di gara orientandosi in funzione dell’esigenza di fondo di agganciare siffatto onere ad una “data oggettivamente riscontrabile”.

In particolare, l’Adunanza Plenaria ha affermato che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, “malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. – rilevano:

a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);

b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;

c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse”.

D’altronde, l’Adunanza Plenaria ha precisato che il “principio della piena conoscenza o conoscibilità” deve applicarsi anche nel caso in cui l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata da quest’ultimo, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’.

In tal senso, “poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti”.

Quindi, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di affermare i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Pertanto, se certamente non residuano dubbi sull’attitudine della pubblicazione, qualora “completa”, a far decorrere i termini di impugnazione a prescindere dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, è altrettanto vero che il termine ad impugnare viene ad essere influenzato in modo decisivo dalla intervenuta proposizione dell’istanza di accesso agli atti qualora i motivi di ricorso siano strettamente dipendenti dalla o, comunque, correlati alla conoscenza puntuale dell’offerta dell’aggiudicatario.

Nel caso di specie, quindi, se è vero che la pubblicazione è avvenuta il 2 novembre (come risulta dalla documentazione in atti), d’altronde parte ricorrente risulta avere presentato, tempestivamente, l’istanza di accesso agli atti – che è stata evasa dall’Amministrazione in data 29 novembre 2021 – in tal modo venendo a conoscenza dell’offerta della controinteressata, con particolare riguardo alla relazione tecnica prodotta in sede procedimentale.

Poiché i motivi di ricorso, come riassunti nella parte in fatto che precede, sono evidentemente tutti dipendenti o, comunque, strettamente correlati alla conoscenza dell’offerta tecnica di parte ricorrente, deve ritenersi che la presentazione dell’istanza di accesso e la relativa ostensione documentale abbiano determinato il differimento del dies a quo per la presentazione del ricorso.

Pertanto, l’atto introduttivo del presente giudizio, essendo stato notificato in data 3 dicembre 2021, deve ritenersi tempestivo e ricevibile.

Non condivisibile risulta l’argomentazione “presuntiva” proposta da Ulss 3, secondo la quale poiché il ricorso è stato notificato solo 4 giorni dopo l’ostensione della documentazione, se ne dovrebbe desumere l’irrilevanza della documentazione tecnica ai fini della proposizione del ricorso.

Infatti, premesso che ciò che concretamente deve essere valutato è esclusivamente se i motivi così come dedotti da parte ricorrente siano o meno, nella loro oggettività, dipendenti o strettamente correlati alla conoscenza dell’offerta tecnica, è evidente che, comunque, il tempo necessario per redigere un ricorso non è parametro univoco e idoneo a fondare la presunzione di cui sopra, dipendendo, evidentemente, tra le altre cose, dalla competenza, perizia e bravura del difensore.

Pertanto, l’eccezione di irricevibilità deve essere respinta.

2. Nel merito.

2.1. Sul primo motivo di ricorso.

L’art. 7 del disciplinare di gara, prevede che i concorrenti, a pena di esclusione, debbano essere in possesso, tra gli altri, del seguente requisito: “b) Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio: – servizi analoghi a quelli oggetto di gara per strutture sanitarie e/o socio-sanitarie pubbliche o private; ai fini della partecipazione, ciascun concorrente dovrà riportare nel DGUE Parte IV Punto C lettera 1 b) l’oggetto dei servizi eseguiti, con espressa indicazione, per ciascun servizio, della data di inizio e di fine esecuzione del contratto nonché il nome del soggetto destinatario; la comprova del requisito, è fornita secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice; in caso di servizi prestati a favore di strutture pubbliche sarà onere della S.A. verificare quanto autodichiarato dalle ditte. In caso di servizi prestati a favore di strutture private, mediante una delle seguenti modalità: – originale o copia autentica dei certificati rilasciati dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto e del periodo di esecuzione”.

L’oggetto dell’appalto è così individuato “Servizio di recupero, cattura, contenimento, trasporto, consegna e accudimento nel Canile sanitario aziendale di Mestre-San Giuliano di animali d’affezione, gestione del mantenimento degli animali presenti presso il Canile sanitario aziendale o struttura di prima accoglienza dei Distretti di Venezia-Mestre, di Mirano-Dolo e di Chioggia dell’Azienda ULSS 3 Serenissima”.

Parte ricorrente offre un’interpretazione della disposizione del disciplinare di gara che precede, volta a rendere del tutto autonomo e differente “l’accudimento” dalla gestione del mantenimento degli animali e dalle altre prestazioni che integrano il servizio da affidare.

Al riguardo, premesso che la disposizione della lex specialis in questione, contemplando un’ipotesi di esclusione dalla gara, non possa che essere interpretata restrittivamente nella sua parte “escludente” e, specularmente, in modo relativamente più esteso laddove fa riferimento ai “servizi analoghi”, consentendo, per quanto possibile, una più ampia partecipazione concorrenziale, il Collegio ritiene che le espressioni utilizzate dalla Stazione appaltante nella descrizione dell’oggetto debbano essere intese in senso sintetico e totalizzante, e non meramente atomistico e autonomo: quello che viene ad essere oggetto di affidamento è “l’intero servizio” correlato al recupero e gestione (compreso l’accudimento) degli animali, di talché ciò che veniva richiesto ai concorrenti era di comprovare di aver svolto servizi analoghi e, quindi, che si rifanno, sia pure nei limiti indicati dalla giurisprudenza, all’oggetto dell’appalto inteso nella sua integralità.

Al riguardo, giurisprudenza consolidata ha chiarito che “per “servizi analoghi” non si intende “servizi identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti …” (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).

Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si vedano, Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).

Come rilevato anche dall’intestato TAR (sentenza 20 gennaio 2020, n. 54), il costante insegnamento giurisprudenziale, sulla scorta del principio della massima partecipazione alle gare, vieta di assimilare le forniture o i servizi analoghi a quelle/quelli identici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267; id., sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 695).

Infatti, è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara debba essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara: in tale ottica, la giurisprudenza ha “distinto la nozione di “servizi identici” da quella di “servizi analoghi” (o similari), allo scopo di garantire l’osservanza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, pur nel rispetto della necessità di scelta di operatori qualificati da parte delle amministrazioni” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 gennaio 2018, n. 183).

Invero, i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 marzo 2019, n. 231). All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una “categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; ed uguale discorso deve farsi per le “forniture identiche”).

Nel caso di specie, come emerge dal DGUE e dalle attestazioni presentate in gara da parte controinteressata, quest’ultima risulta aver dato conto di avere prestato “Servizio gestione canile municipale e servizio di cinovigile presso il canile del Comune di Monselice e territori convenzionati, per gli anni 2018, 2019 e 2020, nonché di aver ottenuto l’affidamento del servizio di recupero/cattura cani vaganti e/o randagi e animali feriti o bisognosi di assistenza nell’area territoriale dell’Azienda Ulss 6 Euganea per tre mesi nell’anno 2020.

Si tratta di attività indubitabilmente rientranti nell’oggetto del bando in questione, sicché il requisito previsto dalla lex specialis a pena di esclusione deve ritenersi soddisfatto.

Pertanto, il motivo di ricorso deve essere respinto.

2.2. Sugli ulteriori motivi di ricorso.

Prima di procedere all’esame delle censure prospettate, il Collegio ritiene opportuno ricordare le consolidate regole sulla scorta delle quali va condotto tale giudizio (di recente, Cons. Stato, sez. IV, 18/11/2021, n.7715).

Va cioè ribadito che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772).

Nel caso di specie, come si dirà meglio nel prosieguo, le censure relative al terzo e quarto motivo di ricorso non possono ritenersi fondate, in quanto non sono idonee a dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla Stazione appaltante. Quest’ultima, infatti, non solo ha attribuito punteggi sulla scorta di criteri sufficientemente chiari, ma ha anche puntualmente motivato in modo non irragionevole in ordine a ciascuno dei due criteri di valutazione delle offerte tecniche di cui ai motivi di impugnazione indicati.

Sotto altro profilo, è bene sin d’ora rammentare che la giurisprudenza è costante nell’affermare che in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio, “nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1710; III, 9 marzo 2020, n. 1704)” (Cons. Stato sez. V, 08/11/2021, n.7420)

Nel caso di specie, va sinora sottolineato che la differenza di punteggio attribuito alle offerte (economica e tecnica) delle due odierne parti in causa risulta pari a 15,01 punti in favore della controinteressata.

Quanto precede, unitamente alla infondatezza delle censure sollevate con i motivi terzo e quarto di ricorso, assume rilievo in ordine all’esame del secondo motivo di impugnazione, relativo ad un criterio di valutazione delle offerte tecniche cui era associato un punteggio massimo di 12 punti.

2.2.1. Sul terzo motivo di ricorso.

Ai sensi dell’art. 17.1 del disciplinare di gara, tra i criteri di valutazione è stato previsto, al punto 1, un punteggio massimo di 18 punti, attribuibile in ragione della “descrizione degli automezzi utilizzati; relazione dettagliata relativa alla descrizione dei vettori ed equipaggiamento degli stessi (tipologia di gabbie, presenza di navigatore satellitare, sistemi di areazione del vano di carico, tipologia di lavaggio e sanificazione), con indicazione dei mezzi disponibili per la cattura di animali a Venezia”.

Il successivo art. 17.3, al riguardo, precisa che “i giudizi per i criteri di valutazione discrezionali verranno espressi dalla Commissione Giudicatrice secondo la seguente scala di valutazione:

LIVELLO DEFINIZIONE ANALISI COEFFICIENTE

Ottimo Proposta assolutamente completa, molto dettagliata 1,0

corretta e ricca di aspetti e soluzioni elaborate anche

in maniera complessa, rispondente in maniera ottimale

agli standard qualitativi e prestazionali richiesti

Buono Proposta ampia e corretta, abbastanza dettagliata, 0,8

rispondente in maniera più che discreta agli standard

qualitativi e prestazionali richiesti

Discreto Proposta adeguata e significativa, rispondente in 0,6

maniera discreta agli standard qualitativi e prestazionali

richiesti

Sufficiente Proposta essenziale, semplice, rispondente in maniera 0,4

sufficiente agli standard qualitativi e prestazionali richiesti

Scarso Proposta limitata, poco dettagliata, molto semplice 0,2

con pochi aspetti, rispondente in maniera scarsa

agli standard qualitativi e prestazionali richiesti

Non classificabile Senza alcuna proposta o inadeguata rispetto agli 0,0

standard qualitativi e prestazionali richiesti”>

Dai verbali di gara risulta che la Commissione ha attribuito:

– a Enpa, il coefficiente 0,6 (discreto), e conseguente punteggio di 10,80, con la seguente valutazione “proposta adeguata rispondente in maniera discreta. Non vengono indicate le autorizzazioni al trasporto degli animali degli automezzi, vi sono poche indicazioni sulla barca che sarà disponibile”;

– a Triveneta Multiservizi, il coefficiente 0,8 (buono), e conseguente punteggio di 14,40, con la seguente motivazione “proposta ampia e corretta, abbastanza dettagliata, gli automezzi sono autorizzati al trasporto degli animali, chiare indicazioni sulla barca e sugli automezzi”.

Secondo parte ricorrente la Commissione avrebbe macroscopicamente errato nella valutazione che precede in quanto:

a) Enpa nell’offerta ha indicato l’impiego di n. 3 automezzi idonei al trasporto animali, n. 2 ambulanze veterinarie – tutti conformi alle normative vigenti -, n. 1 imbarcazione – in forza di contratto di nolo e servizio con conducente con azienda specializzata; diversamente, Triveneta ha indicato l’impiego di n. 4 automezzi, n. 1 ambulanza veterinaria e n. 1 imbarcazione;

b) la Commissione avrebbe ritenuto preponderante il fatto che Enpa, a differenza di Triveneta, non avrebbe indicato le autorizzazioni degli autoveicoli al trasporto di animali, mentre nella relazione tecnica sarebbe stato precisato dalla ricorrente che tutti gli automezzi utilizzati per servizio sono dotati di certificazione di conformità alle normative HACCP sul trasporto alimenti e al Regolamento CE 01/05 – 22/12/041, tenuto conto del fatto che il disciplinare di gara nulla prevedeva in ordine alla necessità di allegare in sede di offerta tecnica le autorizzazioni di idoneità dei mezzi di trasporto;

c) la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto che la ricorrente avesse fornito poche indicazioni in ordine alla barca, ritenendo, invece, chiare le indicazioni fornite da Triveneta, nonostante quest’ultima si fosse limitata ad una brevissima presentazione delle modalità d’uso dell’imbarcazione e ad allegare documentazione relativa a specifiche tecniche irrilevanti, laddove Enpa avrebbe ha indicato gli strumenti di protezione e garanzia di benessere degli animali durante il trasporto.

Nessuna delle censure che precedono sono idonee a “dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto”.

Infatti, per un verso, non è tale la scelta dalla P.a. di valorizzare l’indicazione delle autorizzazioni degli automezzi al trasporto degli animali, fermo restando che il coefficiente attribuito ad entrambe le concorrenti in gara non risulta essere meramente il frutto di questa distinzione, ma prima di tutto di una diversa valutazione sintetica della proposta nel suo insieme, rispetto alla quale quello dell’indicazione dell’autorizzazione dei mezzi è uno solo dei diversi elementi valorizzati.

Quella che emerge dai diversi giudizi, e che, esaminando le diverse offerte, non risulta essere del tutto inattendibile e irragionevole, è una valutazione di maggiore dettaglio e ampiezza descrittiva dell’offerta della controinteressata rispetto a quella della ricorrente.

Peraltro, dalla relazione tecnica di ENPA effettivamente non risultano indicate e allegate le specifiche autorizzazioni al trasporto animali associate ai propri automezzi.

Stesso discorso vale anche per quanto concerne il giudizio relativo all’”imbarcazione”, la valutazione della Commissione, a ben vedere, non risultando né inattendibile, né irragionevole, per avere ritenuto nel suo complesso più ampia e dettagliata la descrizione offerta dalla controinteressata, circostanza questa che, per vero, trova riscontro dall’esame diretto delle due offerte in contestazione.

L’avere, poi, Triveneta allegato documentazione a comprova della conformità degli automezzi alla normativa relativa al trasporto di animali, oltre a non essere vietato dalla legge di gara, può essere certamente valutato positivamente dalla Stazione appaltante. quale elemento ragionevolmente valorizzabile per ritenere un’offerta più dettagliata di un’altra, ai fini dell’ottenimento di un maggior punteggio, ancorché tale produzione non sia stata imposta o anche solo prevista dalla lex specialis.

Nessun pregio, poi, può avere il richiamo all’istituto del soccorso istruttorio, posto che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, lo stesso non è ammissibile in relazione a documentazione afferente all’offerta tecnica, tanto più se strumentale non tanto ad evitare l’esclusione dalla gara, ma ad ottenere un maggior punteggio tecnico, diversamente venendosi a determinare un’illegittima violazione della par condicio tra gli operatori economici.

Come precisato dalla prevalente giurisprudenza, infatti, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, l’istituto del soccorso istruttorio non trova applicazione con riferimento alle mancanze, incompletezze ed irregolarità che riguardano l’offerta tecnica e l’offerta economica presentata nei procedimenti di scelta del contraente da parte delle amministrazioni pubbliche (T.A.R. Trentino-Alto Adige, sez. I, 29/09/2021, n. 151 che richiama, sul punto, ex multis, C.d.S., sez. IV, n. 2344/2019 e sez. V, n. 1030/2019; T.R.G.A. Trento n. 1/2021).

Pertanto, il motivo in esame deve essere respinto.

2.2.2. Sul quarto motivo di ricorso.

Il criterio di valutazione n. 2 dell’offerta tecnica, indicato all’art. 17.1. del disciplinare di gara, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo di 15 punti in relazione al “personale qualificato disponibile e relativa formazione o esperienza maturata debitamente documentata”.

L’art. 15, punto 1, lett. d) del disciplinare di gara prevede, in relazione alla “documentazione tecnica”: “ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui al criterio 2 “personale qualificato disponibile e relativa formazione o esperienza maturata debitamente documentata” si chiede di allegare alla relazione un prospetto che evidenzi, per ogni operatore, il titolo di studio posseduto e gli anni di anzianità di servizio, esplicitando quelli di esperienza in servizio uguali a quelli oggetto del presente appalto, e la relativa partecipazione ad attività formative”.

Dai verbali di gara risulta che la Commissione ha attribuito:

– a ENPA, il coefficiente 0,4 (sufficiente) con punteggio di 6, con la motivazione “proposta essenziale, semplice, rispondente in maniera sufficiente, non sono debitamente documentate le esperienze e la formazione, mancano cv., attestati o certificazioni. Manca personale qualificato per la telenarcosi e per il trasporto di animali vivi”;

– a Triveneta, il coefficiente 0,8 (buono), con punteggio 12, con la motivazione “proposta ampia e corretta, abbastanza dettagliata e rispondente in maniera più che discreta, presenti cv, attestati e certificazioni. Presente personale autorizzato per la telenarcosi”.

Secondo parte ricorrente, la valutazione sarebbe stata erronea in quanto:

– l’allegazione di curricula e attestati deve considerarsi ultronea rispetto a quanto richiesto dal disciplinare di gara e rispetto al “prospetto” richiesto dalla lex specialis;

– Enpa ha allegato il prospetto relativo agli operatori con ivi indicati la qualifica nel servizio, il ruolo interno, l’anzianità di servizio in analoghi servizi, principali esperienze di formazione.

Per contro, la Commissione non avrebbe espresso alcuna valutazione in ordine alle competenze dei prestatori indicati e non avrebbe effettuato la comparazione degli stessi in relazione alle due ditte concorrenti: a tal riguardo, Enpa lamenta di aver indicato nella propria offerta tecnica n. 9 operatori, a fronte di n. 6 operatori indicati da Triveneta; quest’ultima non avrebbe indicato alcun operatore specializzato nella gestione degli animali feriti, mentre ENPA ha indicato n. 2 addetti al soccorso e n. 1 soccorritore, con specificazione delle relative formazioni, anni di esperienza e certificazioni; la stazione appaltante, infine, avrebbe errato nel non riscontrare la presenza presso Enpa di personale “qualificato per il trasporto di animali vivi”, essendo tutto il personale indicato da ENPA qualificato per tale specifica attività; in ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in favore di Enpa.

Anche nel caso di specie, le censure sollevate da parte ricorrente non sono idonee a “dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto”.

In primo luogo, ribadendo il concetto più sopra esposto con riferimento al terzo motivo di ricorso, deve ritenersi non costituire un vizio della valutazione operata dalla Commissione l’aver valorizzato elementi documentali e dichiarativi dell’offerta tecnica che pure non erano stati specificamente imposti o anche solo previsti nel bando di gara, purché non vietati.

I criteri e parametri di giudizio sono relativamente ampi di modo da poter consentire agli operatori economici concorrenti di “modellare” le proprie offerte, anche sul piano documentale, fornendo alla Stazione appaltante tutti gli elementi ritenuti idonei a far emergere la migliore rispondenza dell’offerta medesima alle esigenze dell’Amministrazione.

Del resto le valutazioni qualitative si giustificano anche proprio in considerazione degli elementi che, pur non essendo obbligatori, vengono offerti o messi a disposizioni o ancora descritti dai concorrenti al fine dimostrare la migliore qualità o maggiore ampiezza della propria offerta.

Ciò premesso, nel caso di specie, Enpa, a differenza della controinteressata, non risulta aver allegato idonei documenti a comprova della formazione e i titoli di studio degli operatori, diversamente allegati da Triveneta, e coerentemente la P.a. ha valorizzato tale differenza favorendo, con un maggior punteggio la controinteressata.

Del resto, la Commissione non ha ritenuto insufficiente l’offerta di Enpa, ma ha solo valutato quella di Triveneta migliore, fornendone adeguata e ponderata motivazione.

La ricorrente si duole del fatto che la Commissione non avrebbe tenuto in conto che il personale di Enpa “oltre ad essere notevolmente superiore dal punto di vista numerico rispetto a quello di Triveneta appare settorialmente più specializzato” e che la ricorrente “ha specificato nella propria offerta tecnica una terza tipologia di intervento giornaliero di accudimento per gli animali fragili e i cuccioli oltre ad aver debitamente indicato il personale – composto anche da personale infermieristico – idoneo per l’accudimento e il soccorso degli animali feriti”, laddove “Triveneta Multiservizi non risulta aver indicato alcun operatore specializzato in tale campo”.

D’altronde, senza che ciò possa costituire una palese inattendibilità della valutazione della Commissione, risulta che il maggior punteggio sia collegato altresì al fatto che Triveneta annovera fra il proprio personale anche personale qualificato per la telenarcosi e per il trasporto di animali vivi.

A ben vedere, quindi, fermo restando che i criteri sono stati predeterminati in modo sufficientemente chiaro, che in più l’amministrazione ha motivato in modo specifico, e non emergono macroscopiche erroneità (secondo la costante giurisprudenza, da ultimo ribadita da Cons. Stato, III, 11 marzo 2021, n. 2075; V, 25 marzo 2021, n. 2524, 10 marzo 2021, n. 2054, 3 marzo 2021, n. 1808, 3 febbraio 2021, n. 999, 25 gennaio 2021, n. 710, 8 gennaio 2021, n. 282, 5 gennaio 2021, n. 144), anche il quarto motivo di ricorso deve essere respinto.

2.2.3 Sul secondo motivo di ricorso.

L’art. 17.1 del disciplinare di gara prevedeva, tra i criteri di valutazione, il “massimo punteggio alla ditta con il miglior tempo di intervento dichiarato inferiore rispetto a quanto richiesto nel capitolato tecnico e punteggio proporzionalmente inferiore alle altre offerte (massimo punti 12 quantitativi)”.

Triveneta si è impegnata a “garantire un tempo di intervento inferiore rispetto a quanto richiesto nel capitolato tecnico, ossia ad effettuare gli interventi, di norma, ENTRO 25 MINUTI DALLA SEGNALAZIONE DI RICHIESTA, salvo imprevisti e casi eccezionali con diversa tempistica concordata fra le parti”.

Per contro, Enpa ha dichiarato un tempo di intervento pari a 35 minuti.

Secondo parte ricorrente, l’offerta della società controinteressata di un tempo di intervento pari a soli 25 minuti, a fronte dei 45 minuti previsti nel capitolato tecnico, sarebbe irrealizzabile in quanto:

– Triveneta Multiservizi ha indicato Fossò (VE) quale sede operativa;

– la zona da servire (come esplicitata all’art. 3 del capitolato tecnico) coincide, oltre che con il Comune di Fossò, anche con i Comuni di Venezia, Marcon, Quarto d’Altino, Campagna Lupia, Campolongo Maggiore, Camponogara, Dolo, Fiesso D’Artico, Fossò, Martellago, Mira, Mirano, Noale, Pianiga, Salzano, Santa Maria di Sala, Scorzè, Spinea, Stra, Vigonovo, Chioggia, Cavarzere e Cona.

– in tal senso, la tempistica sarebbe compatibile solo con gli interventi nelle vicinanze di Fossò, e non con riguardo al resto del territorio, sicché sarebbe stato male applicato il criterio di valutazione n. 5 di cui all’art. 17.1 del disciplinare di gara, avendo l’Amministrazione erroneamente attribuito a parte controinteressata il punteggio di 12 e solo di 8,57 a parte ricorrente.

Al riguardo, va rilevato, in primo luogo, come la censura in questione, quand’anche fondata, porterebbe ad un annullamento della delibera di aggiudicazione che, d’altronde, non consentirebbe a parte ricorrente di ottenere con certezza il bene della vita sperato, ossia un punteggio superiore a quello della controinteressata al fine di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.

Alla luce dell’infondatezza degli altri motivi di ricorso, infatti, l’eventuale riedizione della valutazione limitatamente al solo criterio in questione, non garantisce alla ricorrente una ragionevole probabilità di ottenere l’aggiudicazione, in considerazione del differenziale di 15 punti più sopra ricordato.

Come accennato, infatti, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui “è necessario dare adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello. In linea generale, la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 26/04/2018, n.2534; Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209)” (Cons. Stato, sez. III, 09 marzo 2020, n. 1710).

La possibilità che, a fronte dell’offerta effettuata dalla controinteressata, la Stazione appaltante non attribuisca un punteggio ancorché minimo alla stessa in relazione al criterio in esame appare logicamente implausibile se solo si considera che, comunque, a stessa detta di parte ricorrente il tempo dichiarato in offerta da Triveneta è certamente compatibile con un “raggio” di distanza calcolato dalla sede di Fossò che consente di “coprire” un’area di intervento non irrilevante. Peraltro, parte controinteressata ha dato conto nel presente giudizio del fatto che la tempistica indicata si giustifica in ragione di una organizzazione del personale sul territorio che prevede la dislocazione dello stesso in vari punti dello stesso, in modo da coprire le varie zone dell’appalto.

Fermo restando che la legge di gara non imponeva di esibire giustificazioni a comprova circa la sussistenza delle condizioni per garantire il predetto tempo di intervento, quanto dedotto da parte controinteressata non appare irragionevole, né incompatibile con la natura del servizio e degli interessi pubblici perseguiti dalla stazione appaltante con l’affidamento per il quale è causa, derivandone, in ogni caso, un obbligo/onere a carico di parte ricorrente di garantire, mediante la propria organizzazione, quel tempo indicato e promesso in offerta, senza che la P.A. debba effettuare istruttoria per comprendere se o meno sia in concreto realizzabile, salvo che sia un tempo ictu oculi del tutto impossibile da realizzare, circostanza, nel caso di specie, non sussistente.

Peraltro, a fronte di una clausola della lex specialis che prevede un criterio di valutazione essenzialmente fondato sulla mera dichiarazione di un determinato tempo di intervento, quale assunzione di impegno a garantire lo stesso in sede di esecuzione, senza stabilire parametri o richiedere la puntuale dimostrazione degli elementi idonei a dimostrare ex ante, già in sede di gara, l’attendibilità dei tempi dichiarati, avrebbe dovuto essere onere di parte ricorrente procedere alla rituale impugnazione della stessa, onere non assolto nel caso di specie.

Pertanto, anche il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Spese di lite compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’interpretazione dei concetti di “servizio analogo”, “fornitura analoga” e “servizi identici”. proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/8/2021 n.1021

Redazione Giustamm.it — Sun, 22 Aug 2021 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/8/2021 n.1021

Pres. Farina – Est. Falferi

Sull’illegittimità di previsioni regolamentari che permettono la realizzazione di impianti di telefonia esclusivamente su immobili di proprietà comunale.

Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Regolamento comunale – Previsione di installazione di impianti di telefonia esclusivamente su immobili di proprietà comunale – Illegittimità .

Non legittima, e deve essere annullata, la previsione regolamentare che permette la realizzazione di impianti di telefonia esclusivamente sugli immobili di proprietà comunale, in quanto previsione che, lungi dal limitarsi a escludere la possibilità di installare gli impianti in questione con riferimento a taluni siti sensibili individuati in modo specifico, determina un divieto generico e generalizzato di installazione degli impianti stessi su immobili e aree che non siano di proprietà comunale, risolvendosi, pertanto, in un aprioristico divieto di installare siffatti impianti in determinate zone del territorio comunale e apparendo potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 490 del 2021, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Fabiana Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma – S. Croce 466/G;

contro

Comune di Torreglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arpav – Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione Ambientale del Veneto, Parco Regionale dei Colli Euganei, Regione Veneto non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare,

-del provvedimento conclusivo negativo del Comune di Torreglia, prot. n. 9692 del 4 maggio 2021, comunicato ad Iliad il 5 maggio 2021;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 24 marzo 2021, comunicato ad Iliad il 25 marzo 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: “Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-1617. Pratica n. 3031/ 2021 – DINIEGO”;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 26 aprile 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-1617. Pratica n. 3031/ 2021 – Risposta a osservazioni tardive”;

– del provvedimento del Comune di Torreglia del 10 marzo 2021, comunicato ad Iliad l’11 marzo 2021, avente ad oggetto “Richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei seguenti lavori: Nuova SRB ILIAD – PD35038_002 TORREGLIA SP 25 – Importato da SUAP/SUE numero: 13970161009-07122020-161. Pratica n. 3031/ 2021 – Comunicazione motivi ostativi”;

– degli articoli 4.2.02 e 4.4.04 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Torreglia, approvato con Deliberazione della Giunta Regionale del Veneto n. 1655 del 26 maggio 2004 e n. 2781 del 27 settembre 2005 e degli articoli 4 e 5 del Regolamento Comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellullare, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Torreglia n. 67 del 29 dicembre 2000, nonch di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorchè non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Torreglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 il dott. Alessio Falferi;

Con ricorso depositato in data 24.5.2021 e munito di istanza cautelare, Iliad SpA ha impugnato il provvedimento negativo Suap del Comune di Torreglia del 4.5.2021, i presupposti dinieghi del medesimo Comune del 25.3.2021 e del 29.4.2021, nonchè gli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, con i quali stata respinta la domanda, presentata ai sensi degli artt. 87 e 88 del D.lgs. n. 259/2003, per il rilascio dell’autorizzazione alla installazione di una nuova Stazione Radio Base (di seguito solo SRB), su un terreno sito in Via San Daniele Torreglia , censito al N.C.T. del Comune di Torreglia, Foglio 8, particella 254.

Il diniego stato motivato dall’Amministrazione Comunale sulla base delle seguenti considerazioni:

– l’intervento ricade in zona territoriale omogena C2.4- “prevalentemente residenziale di nuova urbanizzazione”, soggetta a piano attuativo (piano particolareggiato) ai sensi dell’art. 4.2.02 delle NTA del PRG e il sito destinato dal Piano stesso ad “area attrezzata a parco giochi e sport” la cui realizzazione deve essere concertata con il Comune tramite il piano attuativo; nessun procedimento inerente l’attuazione del piano particolareggiato stato avviato, quindi inibito qualunque intervento ad eccezione della mera manutenzione;

-il Regolamento comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellulare (di seguito “Regolamento Comunale”) consente l’installazione solo su proprietà comunali (artt. 4 e 5);

-la pratica risulta carente di documentazione: copia contratto di locazione; autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’ente Parco Regionale Colli Euganei; Vinca ai sensi della DGR Veneto n. 1400/2017; ricevuta versamento diritti Vinca per 130 euro.

La ricorrente, premesso di aver ottenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico l’autorizzazione generale per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche in qualità di Mobile Network Operator e dopo aver delineato il quadro normativo di riferimento, ha formulato, in sintesi, le seguenti censure: “I) sull’illegittimità del vincolo ad installare impianti di telefonia solo su immobili comunali, e del corrispondete divieto opposto a Iliad: violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per sviamento, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; gli atti gravati, dando applicazione all’art. 4 del Regolamento Comunale, sarebbero illegittimi in quanto inibirebbero, sia in via generalizzata che rispetto all’Impianto di Iliad, la realizzazione di impianti di telefonia su aree e immobili che non siano di proprietà comunale, con conseguente violazione della disciplina normativa richiamata; il Regolamento Comunale, in sostanza, introdurrebbe un divieto generalizzato di installazione su tutti gli immobili non appartenenti al Comune; “II) sull’indebito diniego in ragione dell’asserita non conformità rispetto alla disciplina urbanistica del comune di Torreglia: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 18e 14legge 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; gli atti gravati sarebbero illegittimi, in relazione alla asserita non compatibilità urbanistica, in quanto, per disposizione normativa, le SRB sono assimilate ad opere di urbanizzazione primaria, compatibili con ogni destinazione urbanistica e, dunque, con qualsiasi zona del territorio comunale; “III. Sul difetto di istruttoria del provvedimento di diniego adottato dal comune e, in particolare, sull’illegittimità e tardività delle richieste documentali: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; la documentazione indebitamente richiesta dal Comune – autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ente Parco Regionale dei Colli Euganei; dichiarazione di non necessità della Vinca ai sensi della DGR n. 1400/2017; atto di assenso del proprietario del terreno oggetto di installazione (peraltro non necessario ai sensi di legge) – era già stata trasmessa con l’istanza e in seguito nuovamente inviata unitamente alle osservazioni a seguito del preavviso di rigetto; in ogni caso, da un lato, l’asserita carenza documentale sarebbe tardiva rispetto al termine perentorio previsto dall’art. 87, comma 5, del D.Lgs n. 259/2003 e comunque non richiesta dalla disciplina di settore (All. 13, mod. A, D.Lgs n. 253/2003), dall’altro, eventuale carenza documentale non avrebbe potuto supportare il diniego dell’autorizzazione; “IV. Sulla mancata indicazione di una localizzazione alternativa dell’impianto da parte del comune: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4, 8 e 14 della legge n. 36/2001.eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza“; infine, gli atti impugnati sarebbero, altresì, illegittimi in quanto l’Amministrazione Comunale non avrebbe indicato per l’impianto una localizzazione alternativa a quella scelta dalla ricorrente.

Si costituita in giudizio l’Amministrazione Comunale di Torreglia, contestando puntualmente le censure avversarie ed evidenziando la legittimità degli atti gravati, in quanto conformi alla (legittima) disciplina regolamentare del Comune, nonchè alle previsioni urbanistiche.

Alla Camera di Consiglio del 7 luglio 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata.

Le censure articolate nei motivi di ricorso, che sono suddivise in relazione agli ordini argomentativi posti a base del provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dalla ricorrente, possono essere esaminate unitamente, essendo connesse sotto il profilo logico-giuridico.

Occorre tener presente che la normativa applicabile alla materia esprime un particolare favorper la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.

L’art. 86 del D.Lgs. n. 259/2003 prevede, al comma 3, che «Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88 (&&) sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia“; il successivo art. 90 dispone, al comma 1, che “Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità , ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327“; la legge n. 36/2001 -recante “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici” – distingue le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni precisando all’articolo 4, per quanto qui rileva, che “Lo Stato esercita le funzioni relative: a) alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità , in quanto valori di campo come definiti dall’articolo 3, comma 1, lettera d) numero 2), in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizioni di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità di cui all’articolo 1“; il successivo art. 8 prevede, al comma 1, tra l’altro, che “Sono di competenza delle Regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonchè delle modalità e dei criteri fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti: a) l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile (&)“; il successivo comma 2 dispone che “Nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, lettere a) e c), le regioni si attengono ai principi relativi alla tutela della salute pubblica, alla compatibilità ambientale ed alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio“; il comma 4 prevede che “Le regioni, nelle materie di cui al comma 1, definiscono le competenze che spettano alle province e ai comuni, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 31 luglio 1997, n. 249“; il comma 6, come da ultimo modificato dall’art. 38, comma 6, del D.L. n. 76/2020, dispone, infine, che “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità , riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4“.

Dunque, in base all’art. 86 del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, tra cui sono ricomprese le stazioni radio base (SRB), sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria; tale assimilazione e la considerazione che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità rivestano “carattere di pubblica utilità “, postulano la possibilità che gli stessi siano ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (ex multis, TAR Lombardia , Brescia, sez. II, 6 aprile 2019, n. 312; TAR Campania, Salerno, sez. II, 6 giugno 2016, n. 1331; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 12 marzo 2015, n. 764; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 1 aprile 2014, n. 951; questo stesso Tribunale, sez. II, 15 febbraio 2018, n. 188). Il Consiglio di Stato (Sez. IV, 17 aprile 2018, n. 2308) ha rilevato che “secondo la Corte costituzionale, la scelta di inserire le infrastrutture di reti di comunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria esprime un principio fondamentale della legislazione urbanistica (Corte cost., n. 336 del 27 luglio 2005)” e che “Anche la giurisprudenza successiva ha concordemente sottolineato la necessità di una capillare distribuzione sul territorio delle reti di telecomunicazione (Cons. Stato, Sez. III, n. 2455 del 13 maggio 2014) e la loro compatibilità , in linea di principio, con qualsiasi destinazione urbanistica (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 119 del 15 gennaio 2014)”. Del resto, stato correttamente ritenuto che l’interesse pubblico perseguito con la suddetta disciplina ” quello di garantire una costante e/o continua ed omogenea erogazione del servizio pubblico di telefonia mobile, in modo da ottenere un’uniforme copertura e/o un dimensionamento ottimale di tale servizio pubblico su tutto il territorio nazionale, capace di collegare con un livello qualitativo accettabile gli utenti in qualsiasi parte del territorio e perciò anche durante il loro movimento ed all’interno degli edifici” (T.A.R. Basilicata, 19 maggio 2018 n. 337).

Giova, altresì, evidenziare, sotto distinto profilo, che l’Amministrazione comunale non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure che costituiscano, nella sostanza, una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare SRB in intere zone territoriali omogenee, ovvero introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, poichè tali disposizioni sono funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36 del 2001 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità , da introdursi con d.P.C.M. e il cui rispetto affidato all’ARPA ex art. 14 della medesima legge (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 15 febbraio 2018, n. 188; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 12 marzo 2015, n. 764).

In coerenza con i principi ripetutamente espressi dalla Corte Costituzionale fin dalla sentenza n. 331/2003, nell’ambito dei quali stata chiarita la distinzione tra “criteri di localizzazione” e “limitazioni alla localizzazione” e alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 5.5.2017, n. 2073; id. 18 giugno 2015, n. 4188; id., 19 marzo 2014, n. 1361; id., 14 febbraio 2014, n. 723) sono stati ritenuti legittimi regolamenti comunali che individuavano aree interdette alla installazione degli impianti con riferimento alla distanza da siti sensibili (TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 ottobre 2017, n. 10354) e sono state censurate previsioni regolamentari che individuavano specificamente solo le aree in cui era ammessa l’installazione degli impianti (TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 gennaio 2015, n. 1768).

Alla luce degli esposti principi, le censure articolate in ricorso sono fondate e quindi vanno accolte.

Sotto un primo profilo, invero, fondata la doglianza con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità della previsione regolamentare -e, conseguentemente, dell’impugnato diniego che su di essa trova fondamento – che permette la realizzazione di impianti di telefonia esclusivamente sugli immobili di proprietà comunale (art. 4, comma 1 e art. 5, comma 1, n. 2, Regolamento Comunale), previsione che, lungi dal limitarsi ad escludere la possibilità di installare gli impianti in questione con riferimento a taluni siti sensibili individuati in modo specifico, determina un divieto generico e generalizzato di installazione degli impianti stessi su immobili e aree che non siano di proprietà comunale, si risolve, in realtà , in un aprioristico divieto di installare siffatti impianti in determinate zone del territorio comunale e appare potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale.

Sotto distinto profilo, parimenti fondate sono le doglianze relative alla pretesa impossibilità di installare SRB in zona territoriale omogena C2.4, in relazione alla necessità di adottare un (futuro) piano attuativo.

A tal proposito, giova ulteriormente ribadire che, anche di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che “il legislatore statale, nell’inserire le infrastrutture per le reti di comunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria, ha espresso un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di lÃ della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 374, che richiama Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 687).

Dunque, le opere di urbanizzazione primaria, in quanto tali, risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, pertanto, con ogni zona del territorio comunale, poichè dall’articolo 86, comma 3, del D.Lgs. n. 259/1993 si desume il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni (Consiglio di Stato n. 347/2021 cit; Consiglio di Stato, sez. VI, 3891 del 2017).

Anche sotto tale profilo, pertanto, il divieto opposto dall’Amministrazione comunale illegittimo.

Quanto alla asserita carenza documentale, pur volendo prescindere dalla (decisiva) considerazione che parte ricorrente aveva prodotto la documentazione richiesta, va rilevato che l’art. 87 del D.Lgs n. 253/2003, al comma 3, dispone che “L’istanza, conforme al modello dell’allegato n. 13, realizzato al fine della sua acquisizione su supporti informatici e destinato alla formazione del catasto nazionale delle sorgenti elettromagnetiche di origine industriale, deve essere corredata della documentazione atta a comprovare il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità , relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, attraverso l’utilizzo di modelli predittivi conformi alle prescrizioni della CEI, non appena emanate“; al successivo comma 5 stabilito che “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 riprende a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale“; il comma 9, a sua volta, dispone che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonchè quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36“.

Ebbene, a tal proposito, questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che “Dalla esposta disciplina emerge, dunque, che ove effettivamente la domanda presentata dalla ricorrente fosse stata carente sotto il profilo documentale, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto richiedere l’integrazione della medesima entro il suddetto termine perentorio di 15 giorni decorrenti dalla presentazione dell’istanza stessa. Ciò chiaramente connesso alla previsione di un’ipotesi di silenzio significativo, con valore di accoglimento, atteso che appare evidente che reiterate richieste ovvero tardive richieste di integrazione documentale potrebbero eludere la ricordata previsione del silenzio-assenso, giusta l’effetto che la richiesta di integrazione documentale determina sulla decorrenza del termine di cui al comma 9. Pertanto, le censure di parte ricorrente sono fondate, in quanto non può costituire idoneo motivo di rigetto una asserita carenza di documentazione allegata all’istanza” (TAR Veneto, sez. III, 24 novembre 2020, n. 1111).

Dunque, anche nel caso in esame, ove l’istanza presentata dalla ricorrente fosse stata effettivamente carente, sotto il profilo documentale, nei termini esposti dall’Amministrazione Comunale, tale carenza non avrebbe potuto, sic et simpiciter, essere posta a fondamento del rigetto della domanda, ma avrebbe dovuto essere oggetto di idonea richiesta di integrazione, che avrebbe dovuto essere formulata nei termini di cui alla ricordata disciplina normativa.

Anche sotto tale profilo, pertanto, le censure di parte ricorrente sono fondate.

In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso fondato e va accolto -potendo restare assorbite le ulteriori questioni solevate in ricorso-, con conseguente annullamento del diniego impugnato e dei relativi presupposti normativi costituiti dagli artt. art. 4, comma 1 e art. 5, comma 1, n. 2, del Regolamento Comunale per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellulare.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come da motivazione.

Condanna il Comune di Torreglia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/6/2021 n.749

Redazione Giustamm.it — Wed, 02 Jun 2021 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/6/2021 n.749

Pres. Farina – Est. Nasini

Sul principio di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Contratti della p.a. – Principio di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione – Illegittimità .

In ordine al rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei Contratti la giurisprudenza si costantemente espressa, affermando che:
– il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212);
– il principio di equivalenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti & e la ratio della valutazione di equivalenza la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721);
– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; Id., Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747).
Deve, quindi, essere annullata l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente che ha proposto un prodotto che in base alla scheda tecnica, come allegata all’offerta, risulta avere le caratteristiche tecniche richieste, pur non essendo il modello specificamente richiesto dalla p.a., offrendo, come richiesto dal Provveditorato, a comprova di tali requisiti tecnici, la campionatura e la scheda tecnica, poichè la disposta esclusione non trova riscontro nelle prescrizioni dettate dalla lettera di invito.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 451 del 2021, proposto da
Paredes S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Inglese, Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma – S. Croce 466/G;

contro

Azienda Ulss n. 4 Veneto Orientale non costituito in giudizio;

nei confronti

Polo S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione e adozione delle opportune misure cautelari della deliberazione 2/4/2021 n. 343 con la quale la ULSS n. 4 Veneto Orientale – Unità Operativa Complessa Provveditorato Economato Gestione della Logistica ha aggiudicato l’affidamento diretto per la fornitura di lenzuolino politenato in rotolo per il periodo di 24 mesi a POLO SRL e ha dichiarato esclusa Paredes s.r.l. dalla procedura in questione; della nota 7/4/2021 prot. 20374 recante comunicazione a Paredes della suddetta deliberazio-ne di aggiudicazione e esclusione; di ogni altro atto preordinato, connesso e/o successivo, ivi compresi i verbali di gara e segnatamente la lettera di invito nella parte in cui nella descrizione del prodotto e nel codice articolo stato indicato CELTEX COD.60205 e non anche “o equivalente”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, la dott.ssa Alessandra Farina e udito il difensore di parte ricorrente, come specificato nel verbale;

Sentita la parte ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone la ricorrente di aver partecipato alla gara indetta dalla ULSS n. 4 Veneto Orientale per l’affidamento diretto, previa richiesta di preventivi, della fornitura di lenzuolino politenato in rotolo, per il periodo di 24 mesi, per l’importo a base d’asta di 52.000 euro, da aggiudicarsi sulla base del criterio del minor prezzo, così come da lettera di invito del 4 gennaio 2021.

Con nota inviata via mail alla ricorrente in data 8 febbraio 2021 il Provveditorato Economato dell’azienda Ulss n. 4 si rivolgeva alla ricorrente, quale soggetto partecipante alla gara come da verbale del 26.1.2021, sollecitando “..la Vostra disponibilità a poter presentare una campionatura del lenzuolino politenato in rotolo da Voi offerto, quale prodotto equivalente rispetto al modello richiesto (CELTEX cod.60205), unitamente ad una scheda illustrativa del prodotto.

La campionatura, imballata in colli chiusi e sigillati recanti all’esterno la dicitura "Fornitura di lenzuolino politenato in rotolo – Campionatura; C.A. Bellini Martina – uoc Provveditorato Economato Gestione della Logistica" e con indicato esternamente in formato visibile la scritta "NON APRIRE", dovà essere consegnata presso il magazzino aziendale sito presso il P.O. di San DonÃ di Piave, via Nazario Sauro 25 (accesso via Verdi – orari: dal lunedì al venerdì dalle ore 8:00 alle 12:00), accompagnata dal documento di trasporto.” (cfr. doc. n. 4 parte ricorrente).

Quindi in sede di gara, come da verbale del 12 marzo 2021, aperte le buste tecniche dei concorrenti ammessi, la Commissione di gara rilevava che l’offerta della ricorrente non corrispondeva a quanto richiesto dalla lettera di invito con riferimento al codice articolo (“CELTEX COD. 6025”), avendo offerto un prodotto avente codice articolo 420143.

La Commissione ha quindi decretato l’esclusione della ricorrente in quanto offerente un prodotto avente codice articolo diverso da quello richiesto dalla lettera di invito, non essendo “..stata provata, ai sensi dell’art. 68, comma 7, con qualsiasi mezzo appropriato, che la soluzione proposta ottempera in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche richieste. Ricordato, altresì, che nella sezione “documenti di gara” stato pubblicato il “Chiarimento nr. 2 nel quale veniva specificato che ” richiesto il codice prodotto con codice art. CELTEX cod. 60205″ e che quindi non era ammessa la presentazione di un prodotto equivalente”

Seguiva il provvedimento del 2 aprile 2021 n. 343, comunicato il successivo 7 aprile 2021, con il quale stata disposta l’aggiudicazione della fornitura alla ditta Polo srl e l’esclusione della ricorrente per le medesime argomentazioni espresse nei verbali di gara.

Nonostante i tentativi volti ad ottenere una revisione in autotutela della decisione assunta dall’amministrazione, con i provvedimenti qui impugnati veniva confermato il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente e quindi l’aggiudicazione della stessa alla controinteressata, Polo srl.

Avverso tali provvedimenti insorta la ricorrente con il ricorso in epigrafe, assistito da istanza cautelare, con il quale sono state dedotte le seguenti censure:

Violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, anche con riferimento all’art. 42 della Direttiva 2014/24/UE, nonchè dell’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016 – Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà , illogicità .

L’amministrazione avrebbe proceduto in termini contraddittori ed in violazione della normativa richiamata, atteso che per un verso ha sostenuto che il prodotto offerto dalla ricorrente sarebbe difforme da quello richiesto espressamente dalla lettera di invito, senza ammettere un giudizio di equivalenza, salvo poi precisare, senza peraltro fornire motivazione in merito, che detta equivalenza non era stata comprovata adeguatamente.

In realtà , secondo la difesa istante, le caratteristiche descritte nella lettera di invito, pur avendo fatto riferimento al prodotto Celtex , individuato con il codice articolo 60205, hanno fatto riferimento a specifiche caratteristiche tecniche suscettibili di essere accertate anche in altri prodotti analoghi distribuiti da ditte che sono state espressamente invitate alla gara (così dimostrando di ammettere anche la fornitura di prodotti di marchi diversi), purch aventi caratteristiche corrispondenti a quelle prescritte come caratteristiche essenziali.

Tale considerazione risulta avallata dalla richiesta avanzata dal Provveditorato a fornire una campionatura del prodotto offerto, cui la ricorrente ha aderito fornendo anche la scheda del prodotto, peraltro già presentata in sede di offerta, contenente tutte le caratteristiche tecniche così come indicate dalla lettera di invito, onde procedere ad un’analisi comparativa ai fini del giudizio di equivalenza.

A fronte di tali richieste e in applicazione del disposto di cui all’art. 68 D.lgs. 50/2016, al fine di assicurare la massima partecipazione, l’amministrazione avrebbe quindi dovuto ammettere la ricorrente alla gara, valutando l’equivalenza del prodotto offerto rispetto alla tipologia di prodotto indicato, consentendo la massima partecipazione, non avendo espressamente motivato le ragioni della preferenza accordata in via esclusiva al prodotto a marchio Celtex.

La stessa formulazione della lettera di invito, che ha specificato che gli articoli offerti dovevano corrispondere alla descrizione riportante le esatte caratteristiche tecniche (biaccoppiato microincollato un velo 100% pura cellulosa + un velo in polietilene PE – grammatura/mq 30 (velo di cellulosa) + gr/mq 13 micron (velo in PE) (+/- 5%) – colore celeste – 132 strappi – diametro rotolo cm. 10 – diametro foro anima mm. 39), indicava chiaramente che il prodotto da offrire doveva possedere determinate caratteristiche, così come riscontrabili nel modello Celtex, indicato per garantire il livello della fornitura, senza tuttavia imporre la fornitura di tale solo prodotto, mancando alcuna specifica indicazione al riguardo, in modo tale da assicurare la partecipazione anche di ditte in grado di fornire un prodotto con caratteristiche equivalenti e corrispondenti a quelle richieste dalla stazione appaltante.

In tal senso la richiesta di campionatura avalla l’ammissibilità della presentazione di prodotti equivalenti, equivalenza che la ricorrente ha comprovato anche attraverso la presentazione della scheda tecnica riportante tutte le caratteristiche tecniche del prodotto offerto.

La diversa determinazione assunta dalla Commissione di gara e condivisa dalla stazione appaltante, che ha escluso la ricorrente per non aver offerto il prodotto con il codice articolo Celtex 60205, in quanto ritenuto l’unico articolo richiesto, salvo affermare la mancata prova dell’equivalenza del prodotto offerto, senza alcuna ulteriore argomentazione, nonostante l’invio da parte della ricorrente della scheda del prodotto contenente tutte le caratteristiche dello stesso, peraltro corrispondenti a quelle indicate nella lettera di invito, risulta pertanto illegittima e con essa la successiva aggiudicazione della gara alla controinteressata.

L’amministrazione intimata e la controinteressata, cui il ricorso stato regolarmente notificato via PEC, non si sono costituite in giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 26 maggio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, udito il difensore di parte ricorrente, come da verbale, il ricorso stato trattenuto in decisione, potendo essere deciso con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti.

Il ricorso meritevole di accoglimento per le seguenti considerazioni.

La lettera di invito, rivolta ai distributori del settore, ha indicato al punto 2 le caratteristiche della fornitura, specificando:

Descrizione: lenzuolino medico politenato h.60 lunghezza rotolo mt 50 (come doc. 60205 CELTEX)

Caratteristiche tecniche : biaccoppiato microincollato un velo 100% pura cellulosa + un velo in polietilene PE – grammatura/mq 30 (velo di cellulosa) + gr/mq 13 micron (velo in PE) (+/- 5%) – colore celeste – 132 strappi – diametro rotolo cm. 10 – diametro foro anima mm. 39)

Codice articolo richiesto : CELTEX COD. 60205

La gara sarebbe stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo, previa verifica del possesso dei requisiti tecnici di cui all’art.2 ” Caratteristiche della fornitura”, della lettera di invito.

La ricorrente ha partecipato alla gara, offrendo un prodotto che in base alla scheda tecnica, come allegata all’offerta, risulta avere le caratteristiche tecniche richieste, pur non essendo il modello CELTEX 60205, offrendo, come richiesto dal Provveditorato, a comprova di tali requisiti tecnici, la campionatura e la scheda tecnica.

Il provvedimento di esclusione stato motivato con riferimento al fatto che non era stato offerto il modello CELTEX 60205, risultando esclusa la possibilità di offrire un prodotto diverso, ad esso equivalente; contestualmente stato precisato che comunque non era risultata comprovata con ogni mezzo l’equivalenza del prodotto offerto.

Le doglianze dedotte in ricorso sono fondate, in quanto la disposta esclusione non trova riscontro nelle prescrizioni dettate dalla lettera di invito e risulta contraddittoria sia con il procedimento seguito dall’amministrazione nel corso della gara, laddove ha espressamente richiesto l’invio di campionatura e documentazione tecnica al fine di effettuare il giudizio di equivalenza, sia in quanto non rispetta il disposto normativo di cui all’art. 68 del codice degli appalti, in base al quale il principio di equivalenza costituisce principio immanente nelle pubbliche gare, al fine di assicurare la più ampia partecipazione, principio derogabile solo a fronte di una motivata, espressa ed inequivoca previsione di gara che giustifichi la richiesta di un prodotto specifico.

In ordine al rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei Contratti la giurisprudenza si costantemente espressa, affermando che:

– il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212);

– il principio di equivalenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti & e la ratio della valutazione di equivalenza la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721);

– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; Id., Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747).

Ciò premesso e condiviso, va osservato che la lettera di invito non richiedeva espressamente, a pena di esclusione, che venisse offerto unicamente il lenzuolino “(come doc. 60205 CELTEX)”, proseguendo con la puntuale indicazione delle caratteristiche tecniche richieste, cui doveva corrispondere esattamente il prodotto offerto.

La presentazione di un prodotto diverso dall’articolo indicato, ma avente le caratteristiche richieste dalla lettera di invito stata confermata dalla richiesta della campionatura e della scheda tecnica, proprio ai fini della valutazione di equivalenza, richiesta – che diversamente non avrebbe avuto alcuna ragione di essere – inoltrata ai concorrenti da parte dell’amministrazione.

Nè l’amministrazione ha evidenziato le particolari ragioni per le quali l’unico prodotto suscettibile di valutazione sarebbe stato quello contraddistinto con il codice articolo 60205 Celtex.

Lo stesso provvedimento di esclusione, nel recepire la decisione assunta dalla Commissione in sede di gara, conferma la contraddittorietà della decisione assunta dall’amministrazione, laddove per un verso rileva che il prodotto offerto non quello asseritamene richiesto in via esclusiva e al contempo rileva che l’equivalenza non stata adeguatamente comprovata, nonostante l’invio della campionatura e la documentazione tecnica, della cui valutazione non vi alcuna menzione.

Sulla base delle considerazioni sin qui svolte, l’esclusione della ricorrente da ritenersi illegittima e deve, pertanto, essere annullata, con riammissione della ricorrente alla gara de qua: tale annullamento travolge necessariamente tutti gli atti impugnati e quindi anche l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

Conseguentemente il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati, con conseguente obbligo dell’amministrazione di riprendere la procedura di gara con la riammissione della ricorrente, onde poter effettuare la valutazione della sua offerta comparativamente con quella dei concorrenti in precedenza già ammessi, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura, anche in termini di equivalenza del prodotto da questa offerto, concludendo la gara con l’affidamento della fornitura secondo il criterio di aggiudicazione prefissato.

Le spese possono essere compensate con la controinteressata, mentre nei confronti dell’amministrazione intimata seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti i pugnati, così come specificato in parte motiva.

Condanna l’amministrazione intimata alla refusione delle spese di lite, che liquida in 2000,00 ¬ (duemila/00), oltre oneri di legge.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 28/12/2020 n.1322

Redazione Giustamm.it — Sun, 27 Dec 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 28/12/2020 n.1322

Alessandra Farina, Presidente, Alessio Falferi, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Ambrogio Dal Bianco, Emanuele Dalla Palma, Riccardo Bertoli, contro Ministero della Salute non costituito in giudizio;

Il giudice dell’ottemperanza, quando è chiamato a dare esecuzione al giudicato civile, svolge una funzione meramente attuativa della concreta statuizione giudiziale adottata dal giudice civile

Processo amministrativo – giudice dell’ottemperanza – giudicato civile – esecuzione – funzione meramente attuativa della statuizione giudiziale – è tale.

Il giudice dell’ottemperanza, quando è chiamato a dare esecuzione al giudicato civile, svolge una funzione meramente attuativa della concreta statuizione giudiziale adottata dal giudice civile e non può alterare il suo precetto, limitandone (o ampliandone) la portata effettuale in violazione dell’art. 2909 c.c. .

Pubblicato il 28/12/2020
N. 01322/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00799/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 799 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Ambrogio Dal Bianco, Emanuele Dalla Palma, Riccardo Bertoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Salute non costituito in giudizio;
per
l’ottemperanza della sentenza del Tribunale Ordinario di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, resa nel giudizio -OMISSIS-Lav, pubblicata il 26.01.2017, passata in giudicato e notificata al Ministero in data 11.07.2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;
Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 il dott. Alessio Falferi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ex art. 112 e ss. CPA, depositato in data 31.7.2020, i ricorrenti-OMISSIS-, per quanto qui rileva, hanno esposto quanto segue:
-che con sentenza del Tribunale di -OMISSIS-, confermata da sentenza della -OMISSIS-di Venezia n. -OMISSIS-, è stato riconosciuto al sig. -OMISSIS-il diritto ad ottenere l’indennizzo previsto dalla L. 210/1992 a decorrere dall’1.7.1997, oltre agli interessi legali a decorrere dal 121 giorno successivo alla proposizione della domanda amministrativa e che, con decreto del 22.6.2011, il medesimo ha ottenuto l’erogazione della somma complessiva di euro -OMISSIS-(di cui euro -OMISSIS-a titolo di indennizzo per il periodo 1.7.1997-31.5.2011, euro 14.929,46 a titolo di interessi legali ed euro 4.798,56 a titolo di spese legali);
-che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.-OMISSIS-, che ha riconosciuto il diritto ad ottenere la rivalutazione monetaria della componente “indennità integrativa speciale” dell’indennizzo di cui all’art. 2 della legge n. 210/1992, il sig. -OMISSIS- ha adito il Tribunale di -OMISSIS-, il quale, accogliendo il ricorso, ha condannato il Ministero della Salute “al pagamento in favore del ricorrente delle somme corrispondenti alla rivalutazione monetaria calcolata sulla componente “indennità integrativa speciale” dell’indennizzo di cui alla L. 210/1992 corrisposto e da corrispondersi a far data dal 01/10/1997, oltre interessi dalla data di maturazione dei titoli al saldo“, nonchè alla “rifusione in favore della parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre a spese generali, iva e cpa, da distrarsi a favore del procuratore antistatario” (avv. Dalla Palma);
-che tale ultima sentenza non è stata appellata, è passata in giudicato ed è stata notificata al Ministero della Salute, il quale, perà², non ha provveduto a corrispondere quanto dovuto.
Tanto premesso, i ricorrenti hanno evidenziato l’inadempimento da parte del Ministero della Salute alla sentenza del Tribunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, nonchè la sussistenza dei presupposti per l’azione di ottemperanza ex art. 112, comma I, lett. c) del D. Lgs. n. 104/2010, chiedendo: -di condannare il Ministero intimato a corrispondere al Sig. -OMISSIS- la somma dovuta a titolo di rivalutazione monetaria della componente “indennità integrativa speciale” dell’indennizzo di cui alla L. 210/1992, maggiorata degli interessi, ex comma 4 dell’art. 1284 c.c. dal momento della proposizione del ricorso al Tribunale di -OMISSIS- e al tasso legale dall’1.10.1997, data di spettanza della rivalutazione monetaria, come indicati in sentenza; -in via subordinata, di condannare il Ministero intimato al pagamento dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza n. -OMISSIS- degli interessi ai sensi del comma 4 dell’art. 1284 c.c. e comunque degli interessi legali; -di fissare, ex art 114, comma 4, lett. e) CPA, la “somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”, per sanzionare l’eventuale ulteriore ritardo del Ministero; -in relazione al capo della sentenza n. -OMISSIS- relativa alle spese di lite, di condannare l’Amministrazione intimata a pagare direttamente all’avv. Dalla Palma – che agisce qui in proprio – quale procuratore dichiarato antistatario dalla sentenza -OMISSIS- del Tribunale di -OMISSIS-, la somma liquidata dalla stessa sentenza a titolo di spese di lite pìù interessi, anche ai sensi del comma 4 dell’art. 1284 c.c., dal giorno della pubblicazione della sentenza al giorno del saldo; – di nominare un Commissario ad acta nell’ipotesi di perdurante inadempimento del Ministero della Salute.
Non si è costituito in giudizio il Ministero della Salute.
Alla Camera di Consiglio del 18 novembre 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.
Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti e termini di seguito precisati.
Ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è possibile attivare il giudizio di ottemperanza per ottenere l’esecuzione delle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario.
La pronuncia di cui parte ricorrente chiede l’ottemperanza è stata notificata all’Amministrazione resistente ed è passata in giudicato; è, altresì¬, infruttuosamente decorso il termine dilatorio di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo previsto dall’art. 14 del D.L. 669/96, convertito, con modifiche, nella L. 30/97.
Non risulta, perà², che il Ministero della Salute abbia corrisposto le somme dovute alla parte ricorrente in base alla sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza.
Il ricorso, pertanto, è fondato e va accolto, dovendosi sancire l’obbligo per il Ministero della Salute di conformarsi al giudicato di cui sopra, nei termini ivi indicati.
Sotto tale profilo, va precisato che il giudice dell’ottemperanza, quando è chiamato a dare esecuzione al giudicato civile, svolge una funzione meramente attuativa della concreta statuizione giudiziale adottata dal giudice civile e non può alterare il suo precetto, limitandone (o ampliandone) la portata effettuale in violazione dell’art. 2909 c.c. (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n. 2891). E’ stato, altresì¬, precisato che è escluso che “nel processo amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza, possa darsi la possibilità per il giudice adito di arricchire, integrare o specificare il giudicato con una formazione progressiva dello stesso laddove le decisioni da ottemperare siano state rese da un plesso giurisdizionale diverso da quello amministrativo” (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 4 maggio 2018, n. 2668).
Dunque, l’Amministrazione intimata dovrà conformarsi a quanto disposto nella sopra riportata sentenza n. -OMISSIS- del Tribunale di -OMISSIS-, provvedendo al pagamento in favore della parte ricorrente della somma dovuta secondo le specifiche indicazioni riportate nel dispositivo della suddetta sentenza; in particolare, il Ministero intimato dovrà provvedere, in favore di -OMISSIS- -OMISSIS-, al pagamento “delle somme corrispondenti alla rivalutazione monetaria calcolata sulla componente “indennità integrativa speciale” dell’indennizzo di cui alla L. 210/1992 corrisposto e da corrispondersi a far data dal 01/10/1997, oltre interessi dalla data di maturazione dei titoli al saldo“, nonchè, in favore dell’avv. Emanuele Dalla Palma, procuratore dichiarato antistatario, alla “rifusione in favore della parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre a spese generali, iva e cpa, da distrarsi a favore del procuratore antistatario“, oltre interessi dalla data del dovuto al saldo.
L’Amministrazione intimata dovrà provvedere a quanto sopra indicato entro il termine di giorni 60 (sessanta), decorrenti dalla data di notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina fin d’ora quale Commissario ad acta il Responsabile della Direzione Generale Vigilanza sugli Enti e Sicurezza delle Cure presso il Ministero della Salute, con facoltà di delega ad altro dirigente incardinato presso la struttura di competenza, il quale, entro i successivi trenta giorni, su richiesta degli interessati, dovrà provvedere alla liquidazione delle suddette somme, previa adozione di tutti i necessari atti contabili.
Si ritiene, infine, di accogliere la richiesta della fissazione di una somma di denaro ex art. 114 comma 4, lett. e), CPA, da quantificarsi in una percentuale della somma liquidata nel provvedimento da eseguire, composta dal capitale con esclusione di tutti gli interessi comunque maturati, IVA e CPA e altri contributi, percentuale che può essere fissata nel saggio d’interesse legale vigente per ciascun giorno di ritardo del pagamento, limite da considerarsi “non manifestamene iniquo” ai sensi del citato disposto di cui all’art. 114.
Le spese di causa, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario, sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
-ordina al Ministero della Salute di dare esecuzione, nei termini e modi di cui in motivazione, al giudicato di cui in epigrafe, nel termine di 60 giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa della presente pronuncia o, se anteriore, dalla notificazione ad istanza di parte;
-nomina, quale Commissario ad acta, il Responsabile della Direzione Generale Vigilanza sugli Enti e Sicurezza delle Cure presso il Ministero della Salute, con facoltà di delega ad altro dirigente incardinato presso la struttura di competenza, affinchè provveda, in ipotesi di perdurante inottemperanza del Ministero della Salute, a quanto previsto nel successivo termine di 30 giorni dalla scadenza di quello assegnato all’Amministrazione intimata.
-fissa, come da motivazione, nell’importo degli interessi legali, al tasso vigente, per ogni giorno di ritardo dalla scadenza del termine di 60 giorni assegnato all’Amministrazione l’ulteriore somma dovuta alla parte ricorrente ai sensi dell’art. 114 comma 4, lett. e), CPA.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 24/12/2020 n.1313

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Dec 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 24/12/2020 n.1313

Alessandra Farina, Presidente, Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore PARTI: Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, contro Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, nei confronti Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;

Il soccorso istruttorio non può essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico.

Contratti della PA – soccorso istruttorio – carenze dell’offerta tecnica – non possono essere integrate – stazione appaltante – par condicio fra i concorrenti – deve essere rispettata.

Il soccorso istruttorio non può essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte.

Pubblicato il 24/12/2020
N. 01313/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01280/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2020, proposto da
Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Brambilla in Venezia, Santa Croce 205;
contro
Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Torino 186;
nei confronti
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione,
della delibera n. 1884 del 13 novembre 2020, con la quale il DG della Azienda ULSS n. 3 Serenissima ha deliberato “di approvare [&] le risultanze della gara a procedura aperta per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’A.ULSS 3 Serenissima, svolta tramite piattaforma di e-procurement della Regione Lombardia denominata SINTEL (ID 119208746) come da verbale della seduta riservata tenutasi in data 7.10.2020” e “di aggiudicare, per un periodo di 36 mesi con facoltà di rinnovo per ulteriori 12 mesi e precisamente per il periodo 16.11.2020/15.11.2023, la fornitura [&], a favore delle ditte in premessa riportate&”;
– del sopra richiamato verbale della seduta riservata, tenutasi il 7 ottobre 2020, del verbale del 18 giugno 2020 e del 16 luglio 2020 e di tutti gli ulteriori atti e verbali della procedura, anche non conosciuti;
– della nota del 27 novembre 2020, avente ad oggetto: «Procedura aperta per la stipula di Accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO dell’AULSS 3 Serenissima. Riscontro», con la quale il RUP ha ritenuto di non accogliere l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara e degli atti ad esso prodromici, formulata il 24 novembre 2020 da Biomedika Srl;
nonchè, ove occorrer possa,
per la declaratoria di inefficacia dell’Accordo quadro di cui alla suddetta procedura, eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio dall’Azienda ULSS n. 3 Serenissima con gli attuali aggiudicatari;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al subingresso nell’Accordo medesimo.
In via subordinata,
per l’annullamento del Disciplinare di gara, avente ad oggetto la “procedura aperta telematica per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le uu.oo.cc. di ortopedia e traumatologia dei PP.OO. dell’A.Ulss 3 Serenissima”, e del relativo Allegato G, ove interpretati nel senso di imporre ai concorrenti l’obbligo di presentare in gara, oltre alla campionatura, anche il confezionamento di vendita della campionatura medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 3 “Serenissima" e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con delibera n. 1866 del 15 novembre 2019, il direttore generale della ULSS 3 Serenissima indiceva una gara a procedura aperta telematica avente ad oggetto “la stipula di un accordo quadro da espletare tramite piattaforma SINTEL suddivisa in n. 2 lotti, per l’affidamento della fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’Azienda ULSS 3 Serenissima“, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per una durata di 36 mesi, con facoltà di rinnovo per 12 mesi, e per un importo massimo stimato di € 797.334,00, IVA esclusa (€ 598.000,00 per la fornitura triennale e € 199.334,00 per l’eventuale rinnovo).
2. Nel disciplinare di gara, quanto ai possibili aggiudicatari, la ULSS 3 prevedeva, all’art. 3, di impegnarsi “ad acquisire il materiale protesico di cui sopra nel modo seguente:
” in caso di n. 1 aggiudicatario: 100% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico unico in graduatoria;
” in caso di n. 2 aggiudicatari: 60% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico primo in graduatoria; 40% quantità /importo totali riferito all’operatore economico secondo in graduatoria;
” in caso di n. 3 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 30% al secondo in graduatoria, 20% al terzo in graduatoria;
” in caso di n. 4 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 25% al secondo in graduatoria, 15% al terzo, 10% al quarto“.
3. A seguito delle operazioni di gara, con delibera del direttore generale n. 1884 del 13 novembre 2020, la fornitura veniva aggiudicata, secondo le percentuali sopra indicate, per il primo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; Limacorporate S.p.A.; 3D System S.r.l.; Intrauma S.p.A.; e, per il secondo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; 3D System S.r.l.; Limacorporate S.p.A.; Medacta Italia S.r.l..
4. La ricorrente, Biomedika S.r.l., classificatasi settima in entrambi i lotti, dall’esame dei verbali di gara rilevava che, nel valutare l’offerta tecnica da essa presentata, la Commissione le aveva attribuito il massimo dei punti in relazione a tutti i criteri previsti dal disciplinare di gara, ma aveva assegnato un punteggio pari a zero per i criteri di valutazione relativi alla componente “confezionamento”, sulla base della seguente motivazione: “la campionatura presentata non è nel confezionamento di vendita“.
5. La Biomedika S.r.l. ha, quindi, presentato alla stazione appaltante istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, contestando la mancata valutazione del confezionamento e chiedendo che venisse riconvocata la commissione di gara per rivalutare la sua offerta.
L’istanza di autotutela è stata rigettata dalla ULSS 3, con nota del 27 novembre 2020.
6. La Biomedika S.r.l., con il presente ricorso, ha, quindi, chiesto l’annullamento, previa sospensione in via cautelare dell’efficacia, dell’aggiudicazione e gli altri atti di gara, meglio indicati in epigrafe, e, in via subordinata l’annullamento, in parte qua, del disciplinare di gara e dell’allegato G al disciplinare, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
1)Â Violazione di legge – Violazione art. 11 Disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Contraddittorietà – Illogicità – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Ingiustizia manifesta.
La ricorrente lamenta che l’art.11 del disciplinare, con riferimento alla campionatura, si limiterebbe a prevedere che i concorrenti avrebbero dovuto includere in un generico contenitore la protesi ed il relativo strumentario (come fatto proprio dalla ricorrente), ma non prevederebbe, invece, che la protesi dovesse essere contenuta anche nel relativo confezionamento di vendita.
Nè, come prospettato dalla ULSS, si potrebbe ritenere che nell’espressione “campionatura” potesse essere incluso anche il “confezionamento”, che rappresenterebbe un elemento ulteriore rispetto al prodotto (ossia, la protesi): sicchè, se la presentazione del confezionamento fosse stata considerata “essenziale”, il disciplinare lo avrebbe dovuto prevedere espressamente, come avrebbero fatto altre Stazioni appaltanti in altre gare analoghe (doc. 3, p. 38, e doc. 4, pp. 21-22, in atti deposito ricorrente).
Inoltre, la Commissione, rilevata l’omessa presentazione del confezionamento in gara, se fosse stato un elemento essenziale, avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla procedura, mentre il fatto che ciò non sia avvenuto confermerebbe che tale componente non rappresentava un elemento essenziale dell’offerta, e, quindi, la Commissione avrebbe dovuto comunque valutare il confezionamento del prodotto offerto dalla ricorrente, sulla base delle specifiche tecniche indicate dalla stessa nell’offerta tecnica e precisate nell’ulteriore scheda illustrativa depositata in gara.
2)Â Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità – Contraddittorietà .
La ricorrente deduce, inoltre, che la Commissione giudicatrice – ove avesse effettivamente esaminato l’offerta tecnica e la relazione illustrativa relativa al confezionamento del prodotto, presentati in gara – non avrebbe avuto alcun problema a svolgere la valutazione prevista nell’Allegato G al Disciplinare.
Le indicazioni contenute nell’offerta tecnica (cfr. scheda tecnica, doc. 6 in atti deposito ricorrente, punto “Materiale di confezionamento“, dove si riporta: “Norme armonizzate ISO 11607-1 e ISO 11607-2.Tutti i componenti tranne l’inserto inverso e le viti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio di Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene. I blister sono sistemati in un cartone rigido con apertura “a cassetto” termofilmato. L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/polietilene, sigillato sotto vuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. I sacchetti sono confezionati in una scatola di cartone termofilmata. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene” e punto “Condizionamento“, dove si riporta che “Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000)”), ad avviso della ricorrente, erano giÃ sufficienti a consentire la valutazione del confezionamento della campionatura presentata da Biomedika (peraltro giÃ ben conosciuta dai commissari di gara, trattandosi del prodotto ad oggi in uso presso la struttura ospedaliera), ed erano altresì¬ articolate in modo ancor pìù chiaro in un’ulteriore relazione illustrativa, inclusa nel contenitore trasmesso all’Azienda dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla procedura, dove aveva precisato che:
“Tutti i componenti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio in Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene.
Tutti i blister sono sistemati in cartone rigido con apertura a cassetto termofilmato che garantisce, in fase operatoria, una facile e veloce apertura tramite linguetta da tirare. Il cartone rigido è inoltre rivestito di sottile pellicola.
In fase di apertura del cartone tirando la linguetta, verrà aperta anche la pellicola che lo ricopre.
L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/poliestere, sigillato sottovuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene.
Tutte le componenti della protesi di spalla, in tutte le sue varianti, hanno la prima busta contenente il prodotto con apertura a V.
NORME ARMONIZZATE ISO 11607-1 e ISO 11607-2
Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000).
Tutte le componenti sono sterili e monouso; la sterilizzazione è effettuata a raggi GAMMA (durata 5 anni a partire dalla data di sterilizzazione. I dati relativi alla sterilizzazione sono riportati su tutte le confezioni).
NORME ARMONIZZATE ISO 11137-1, ISO 11137-2, ISO 11737-1, ISO 11737-2 e EN556-1.
Tutte le componenti NON contengono lattice. Il simbolo “latex free” è apposto su tutte le confezioni“.
Pur a fronte di tali precise indicazioni, la Commissione, avrebbe, invece, illegittimamente attribuito il punteggio 0 alla componente “confezionamento” relativa all’offerta tecnica della ricorrente, muovendo dal presupposto che, in assenza del materiale confezionamento del prodotto, non sarebbe stato in ogni caso possibile alcuna valutazione di tale componente, trattandosi di un elemento “essenziale” dell’offerta. Presupposto che sarebbe erroneo e non troverebbe alcun supporto nella lex specialis di gara.
3)Â Violazione di legge – Violazione art. 83, co. 9 Dlgs 50/2016 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come giÃ sopra evidenziato, l’esame della documentazione presentata in gara, avrebbe, ad avviso della ricorrente, consentito alla Commissione giudicatrice di valutare in modo completo l’offerta tecnica anche per quanto riguarda il “confezionamento”, ma la Commissione, qualora avesse ritenuto non sufficiente tale documentazione, avrebbe comunque potuto disporre la procedura di soccorso istruttorio, consentendo alla ricorrente di presentare il confezionamento in corso di gara, in quanto non si sarebbe trattato di integrare elementi essenziali dell’offerta e, comunque, si tratterebbe di un’integrazione necessaria per ovviare alla non chiara formulazione degli atti di gara.
Infine, in via espressamente subordinata, la ricorrente deduce che il disciplinare, con il relativo Allegato G, ove si ritenesse che lo stesso, nella parte in cui prevedeva di presentare la campionatura, fosse da interpretare nel senso di imporre altresì¬ la presentazione del confezionamento di vendita, sarebbe illegittimo in quanto recherebbe una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice.
7. In data 14 dicembre 2020, si è costituita in giudizio la ULSS, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.
8. In data 15 dicembre 2020, la controinteressata Johnson & Johnson medical s.p.a. ha depositato atto, meramente formale, di costituzione in giudizio.
9. La camera di consiglio del 16 dicembre 2020 si è tenuta in forma telematica con la partecipazione dei difensori di tutte le parti costituite e, previo avviso, come da verbale, cui i difensori non si sono opposti, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata.
10. Il ricorso, i cui motivi si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, non è fondato, secondo quanto segue.
11. L’art. 11 del disciplinare (doc. 2 in atti deposito Stazione appaltante) prevede che “Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione, la ditta concorrente dovrà far pervenire – entro gli stessi termini di scadenza fissati per la presentazione delle offerte, in contenitore/i accuratamente chiuso/i una protesi completa per ciascun lotto partecipato e, in visione, lo strumentario completo per l’utilizzo delle protesi&“.
Lo stesso art. 11 del disciplinare prevede poi che “…La campionatura dovrà corrispondere perfettamente alle schede tecniche tramesse e al tipo di materiale che sarà oggetto della fornitura…” e, inoltre, che “…L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge“.
Sempre l’art. 11 del disciplinare precisa, inoltre, che “Si fa presente che saranno escluse dalla gara le Ditte che dovessero far pervenire la relativa campionatura e strumentario in luogo diverso e/o oltre il termine suindicato“.
L’Allegato G al disciplinare, a sua volta, stabilisce che la Commissione, fra i cinque criteri di valutazione prefissati, avrebbe dovuto valutare il criterio definito come “confezionamento” (max punti 10) sulla base dei subcriteri 2 a) e 2 b), rispettivamente riferiti al confezionamento esterno (subcriterio 2.a)”verrà apprezzata maggiormente l’offerta che garantisce la maggiore semplicità di apertura, la maggiore sicurezza del mantenimento della sterilità e la migliore riconoscibilità del prodotto“, per un max di punti 5, ed al confezionamento interno della protesi (subcriterio 2 b): “verranno apprezzate le offerte secondo i seguenti criteri motivazionali, per un max di 5 punti: 2b.1) massimo isolamento: max punti 2; 2b.2) prima busta contenente il prodotto con apertura a “V”: in caso di apertura a “V” verranno assegnati 3 punti, in caso di non apertura a “V” 0 punti“).
12. Tanto premesso, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la necessità di far pervenire alla stazione appaltante, entro i termini di scadenza per la presentazione dell’offerta, la protesi corredata del suo confezionamento (interpretazione che è stata seguita da tutti gli altri partecipanti alla gara, che hanno tutti presentato la protesi offerta con il relativo confezionamento) era chiaramente evincibile dalla previsione dell’art. 11 del disciplinare che faceva riferimento, al “fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione”, alla consegna di una protesi “completa”, alla necessità che la campionatura corrispondesse alle schede tecniche ed al tipo di materiale oggetto della fornitura, nonchè alla necessaria presenza della etichettatura e della stampigliatura di vendita “sull’involucro di confezionamento”.
Del resto, ad una lettura dell’art.11 del disciplinare complessiva e coerente con l’impianto della gara, il riferimento alla “completezza” della protesi, che doveva essere valutata da parte della Commissione con riferimento ai criteri indicati nell’Allegato G al disciplinare, tra cui figura espressamente anche quello relativo al confezionamento, doveva necessariamente intendersi come relativo anche al confezionamento della protesi, posto che, nell’utilizzo clinico della protesi, la modalità di confezionamento ai fini del suo impiego chirurgico in sala operatoria costituisce un elemento certamente rilevante e, per questa ragione, è stato previsto nel disciplinare che fosse oggetto di specifica valutazione e di conseguente attribuzione di punteggio da parte della Commissione.
Quanto, poi, alla richiesta di chiarimento formulata dalla ricorrente, la stessa non riguardava la necessità di confezionamento della campionatura da presentare unitamente all’offerta ma era relativa al quesito se la campionatura da presentare dovesse essere sterile o meno (quesito D6.3 – doc. 3 in atti deposito Stazione Appaltante), e non si può certo inferire dalla risposta data a tale quesito, che precisava che non era necessaria la campionatura sterile (essendo, del resto, la campionatura finalizzata alla valutazione della Commissione e non al concreto utilizzo nell’attività clinica), il fatto che non fosse necessario presentare il confezionamento della protesi e che, invece, fosse sufficiente la presentazione in gara di una apposita descrizione delle caratteristiche tecniche del confezionamento, ai fini della relativa valutazione da parte della Commissione.
Per tutto quanto sopra, quindi, essendo la campionatura presentata in gara dalla ricorrente priva del confezionamento, la Commissione ha coerentemente ritenuto di non poter valutare l’offerta con riguardo allo specifico criterio di valutazione riferito alla qualità del confezionamento.
Nè, come vorrebbe la ricorrente, la mancata produzione del confezionamento della campionatura poteva ritenersi superata per effetto della produzione della descrizione e delle caratteristiche tecniche del confezionamento, non potendo una valutazione “su carta” delle caratteristiche del confezionamento consentire la dovuta valutazione tecnica della “protesi completa” da parte della Commissione, valutazione tecnica alla quale la consegna della campionatura, prescritta dal disciplinare, era specificamente finalizzata (l’art. 11 del disciplinare, come giÃ evidenziato, chiede espressamente la presentazione, nei termini di scadenza per la presentazione delle offerte, della campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione …“), e che doveva avvenire a seguito di una valutazione diretta del confezionamento, nella sua materialità , da parte della Commissione di gara.
La necessità di una valutazione diretta del confezionamento da parte della Commissione, infatti, era agevolmente evincibile dallo stesso tenore della lex specialis di gara e, in particolare, dal contenuto complessivo dell’art. 11 del disciplinare, come sopra riportato – dove, si ripete, oltre a chiedere la campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione” e con riferimento ad una protesi “completa“, era espressamente richiesto che la campionatura “dovrà corrispondere perfettamente alle schede tecniche trasmesse e al tipo di materiale che sarà oggetto della fornitura” e che “L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge” -, nonchè dalla formulazione degli appositi criteri di valutazione del confezionamento di cui all’Allegato G.
Nè si può ritenere, come invece vorrebbe la ricorrente, che la Commissione avrebbe dovuto, nel caso in cui non ritenesse sufficiente la documentazione prodotta per effettuare le sue valutazioni, ricorrere al soccorso istruttorio e consentire la presentazione della campionatura completa di confezionamento.
Il soccorso istruttorio non può, infatti, essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte (C.d.S., sent. n. 4660 del 2020; nn. 2344, 2219 e 1030 del 2019).
L’ammissione al soccorso istruttorio richiesta dalla ricorrente, con conseguente deposito della campionatura relativa al confezionamento della protesi tardivamente rispetto al termine previsto dal disciplinare, avrebbe comportato nel peculiare caso di specie, in cui il confezionamento della campionatura costituiva oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, una non consentita, per violazione della par condicio, integrazione dell’offerta tecnica a termini di presentazione ormai scaduti.
Infine, per quanto sopra giÃ detto in relazione alla chiara formulazione delle prescrizioni del disciplinare, non si può ritenere che lo stesso rechi, invece, come dedotto espressamente in via subordinata con l’ultima censura, “una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice”.
Per quanto giÃ esposto, infatti, le prescrizioni del disciplinare censurate vanno ritenute esenti dalla palese ambiguità che viene ad esse addebitata dalla ricorrente, come è comprovato, d’altro canto, dalla circostanza che nessuno degli altri operatori partecipanti alla procedura è incorso nell’errore di interpretazione in cui è incorsa la ricorrente.
Anche tale ultima censura è, pertanto, da ritenersi infondata.
13. Il ricorso, in definitiva, va respinto.
Le spese di lite possono essere compensate in considerazione delle peculiarità della fattispecie controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere
Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/12/2020 n.1168

Redazione Giustamm.it — Wed, 02 Dec 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/12/2020 n.1168

Alessandra Farina, Presidente, Alessio Falferi, Consigliere, Estensore; PARTI: (Cimo, Il Sindacato dei Medici -Segreteria Regionale del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Scagliotti, Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valeria Zambardi in Dorsoduro Venezia, Fondamenta Rio Novo 3488/U contro Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e nei confronti di Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona non costituita in giudizio e con l’intervento ad opponendum: Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanità – Fials, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Regione Veneto: sulla delibera istitutiva dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate nelle professioni sanitarie.

1.- Processo amministrativo – interesse a ricorrente – condizioni.

2.- Regione Veneto – Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate – ricorso del Cimo, Sindacato Medici – interesse a interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto – insussistenza – inammissibilità del gravame – va dichiarata.

1.Il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta semplicemente a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato.
Occorre quindi, per essere legittimati al ricorso, la titolarità di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità dei consociati e che sia attualmente e direttamente esposta ad un pregiudizio derivante dall’atto contestato.

2.Il Sindacato dei medici e il medico ricorrente che lamentano l’illegittimità della previsione e del conferimento dell’incarico di professionista esperto appartenente ai profili sanitari (infermieri ecc.) ed a quelli di assistente sociale non vantano alcuna posizione giuridica differenziata, non rientrando in nessuno di tali profili, ma piuttosto in quello delle professioni mediche.

Pubblicato il 03/12/2020
N. 01168/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00078/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 78 del 2020, proposto da Cimo, Il Sindacato dei Medici -Segreteria Regionale del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Scagliotti, Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valeria Zambardi in Dorsoduro Venezia, Fondamenta Rio Novo 3488/U;
contro
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanità – Fials, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 1580 del 29 ottobre 2019, avente ad oggetto “Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto sanità 21 maggio 2018 – artt. 14-23 e approvazione di tre progetti pilota di percorso formativo complementare regionale per lo sviluppo di competenza avanzata. L.R. 28 dicembre 2018, n. 48, Piano socio-sanitario regionale 2019-2023”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione del Veneto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Cimo, Il Sindacato dei Medici e il dott. Giovanni Leoni, dirigente medico dell’ULSS 3 Serenissima, in proprio e quale legale rappresentante di CIMO, hanno impugnato la deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 1580 del 29 ottobre 2019, avente ad oggetto “Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto sanità 21 maggio 2018 – artt. 14-23 e approvazione di tre progetti pilota di percorso formativo complementare regionale per lo sviluppo di competenza avanzata. L.R. 28 dicembre 2018, n. 48, Piano socio-sanitario regionale 2019-2023“.
Con detta deliberazione sono stati istituiti, in attuazione del CCNL comparto sanità 2018, percorsi formativi complementari regionali ai fini di acquisire quelle “competenze avanzate” prescritte quale requisito per il conferimento al personale del ruolo sanitario ex lege n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione) di incarichi di “professionista esperto“, seconda tipologia di incarico di tipo professionale in aggiunta a quella di “professionista specialista“, per l’attribuzione del quale è richiesto il possesso del Master specialistico di primo livello ex art. 6 della legge n. 46/2006 secondo gli ordinamenti didattici universitari.
Parte ricorrente, premesso che il provvedimento impugnato consentirebbe di assegnare al personale delle professioni sanitarie, previa frequentazione del corso formativo regionale, funzioni che la normativa statale ammette solo a seguito del conseguimento di qualifica specialistica, ha formulato, in sintesi, le seguenti censure: “1) Violazione di legge: violazione dell’art. 6, c. 3 d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502; violazione dell’art. 1 della legge 26 febbraio 1999, n. 42; violazione degli art. 2, 4 e 5 della legge 1 febbraio 2006, n. 43; violazione dei principi di cui all’art. 5, c. 2 della l. 11 gennaio 2018, n. 3. Eccesso di potere per illogicità e genericità delle disposizioni della delibera impugnata“; il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto, affiancando allo “specialista” la nuova figura di “esperto“, consentirebbe al professionista sanitario di acquisire elevate responsabilità aggiuntive e/o maggiormente complesse rispetto alle attribuzioni proprie della categoria e del profilo di appartenenza anche con (non meglio definiti) percorsi di formazione regionale, in violazione della disciplina nazionale che consente l’ampliamento del campo di attività e responsabilità del personale solo tramite percorsi formativi nell’ambito dell’ordinamento universitario (laurea magistrale, master); parimenti illegittima sarebbe la possibilità di indire avvisi unici per l’attribuzione di incarichi professionali per un determinato ambito di competenza avanzata/specialistica, parificando la formazione regionale prevista per l’esperto a quella, prevista a livello statale, per lo specialista, prevedendo, oltre tutto la possibilità di assegnare gli incarichi di competenze avanzate anche a soggetti con esperienza maturata tramite la frequenza di corsi formativi riconosciuti equivalenti ai percorsi di formazione complementare regionale; sotto distinto profilo, il provvedimento impugnato inciderebbe sul riparto di competenze tra personale medico e quello delle professioni sanitarie; solo con atti di normazione statale sarebbe possibile innovare (ampliandole) le competenze professionali delle professioni sanitarie, ferme restando le competenze previste per le professioni mediche; “2) eccesso di potere: irrazionalità ed illogicità ; carenza di proporzionalità rispetto all’obbiettivo da conseguire; insufficienza di istruttoria“; il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da irrazionalità in quanto l’Amministrazione regionale, che sarebbe comunque sprovvista di potere a tal fine, avrebbe affidato ad un “gruppo di lavoro”, formato da solo personale interno, il compito di definire il profilo di competenze del professionista esperto negli ambiti che richiedono l’espansione e/o l’estensione delle competenze proprie dei profili professionali attraverso percorsi formativi individuati (sempre dal gruppo di lavoro) esclusivamente sulla base della consultazione della (in realtà del tutto inconferente) letteratura internazionale in materia; peraltro, i corsi regionali delineati nel provvedimento impugnato prevedrebbero una formazione di 300 ore a fronte delle 1500 necessarie (60 CFU x 25 ore a CFU) a conseguire la qualifica di specialista; “3) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e, in subordine, violazione dell’art. 117 Cost. da parte del PSSR approvato con L.R. n. 48/2018 sotto il profilo della violazione del riparto delle competenze tra lo Stato e le regioni“; il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto intenderebbe dare attuazione ad obiettivi strategici del PSSR (approvato con legge regionale n. 48/2018), peraltro ampiamente programmatici, in mancanza dell’intesa di cui al terzo comma dell’art. 116 Cost. in materia di tutela della salute; una eventuale diversa interpretazione della suddetta previsione violerebbe l’art. 117 Cost. in materia di riparto di competenze tra Stato e Regioni.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, la quale, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, per difetto di legittimazione attiva e dell’attualità e della concretezza dell’interesse azionato, per violazione dei limiti del ricorso cumulativo; nel merito ha contestato le censure avversarie chiedendone il rigetto.
E’ intervenuta in giudizio ad opponendum la Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanita – Fials, eccependo l’inammissibilità del ricorso per carena di legittimazione dei ricorrenti e chiedendone il rigetto, nel merito, per infondatezza.
Alla Pubblica Udienza del 21 ottobre 2020, il ricorso è passato in decisione.
E’ necessario esaminare, preliminarmente, le eccezioni relative alla ammissibilità del ricorso.
Il Collegio ritiene che non sia fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che parte ricorrente ha impugnato un provvedimento amministrativo che è stato sì¬ assunto in applicazione del CCNL del 2018, ma denunciando vizi propri, asseritamente correlati all’esercizio di potestà autoritativa, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
Risulta, invece, fondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva ed interesse in capo alla parte ricorrente.
E’ noto che il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta semplicemente a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2019, n. 8399).
Occorre quindi, per essere legittimati al ricorso, la titolarità di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità dei consociati e che sia attualmente e direttamente esposta ad un pregiudizio derivante dall’atto contestato. Sul punto, è stato precisato, in particolare, che “…principio fondamentale accolto nel nostro ordinamento è quello secondo cui la possibilità di agire in giudizio è riconosciuta (e consentita) a colui che vanti un interesse personale qualificato. In relazione poi al diritto processuale amministrativo sia la dottrina che la giurisprudenza richiedono, ai fini di individuare la condizione dell’azione, due fattori legittimanti la proposizione del ricorso: il primo, la sussistenza di una situazione giuridica qualificata, di interesse differenziato rispetto a tutti gli altri soggetti, in virtà¹ della quale il soggetto titolare della stessa acquisisce la c.d. legitimatio ad causam; il secondo costituito dall’effettività ed attualità della lesione subita, lÃ¬ dove occorre un pregiudizio concreto subito da un soggetto, secondo il canone di cui all’art. 100 del codice di procedura civile, applicabile pienamente al processo amministrativo (legittimatio ad processum)…" (TAR Toscana, sez. III, 26 febbraio 2010, n. 536, richiamata da TAR Campania, Napoli, sez. IV, 3 dicembre 2018, n. 6934).
Per quanto attiene, pìù propriamente, all’interesse a ricorrere, è stato rilevato che esso consiste nella possibilità per chi agisce di ottenere un risultato favorevole (anche di natura morale o residuale) dall’accoglimento del ricorso medesimo (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 5 settembre 2017, n. 4270) e che esso sussiste se ed in quanto la lesione della posizione giuridica, per la tutela della quale si è proposta l’impugnazione, sia concreta e attuale (TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 dicembre 2016, n. 5693). Solamente laddove l’atto amministrativo produca una lesione immediata e diretta alla sfera giuridica del ricorrente, questi ha interesse a promuovere azione di annullamento, perchè solamente in questa ipotesi l’eventuale pronuncia giudiziale favorevole gli arreca un’utilità personale concreta e attuale (in tal senso, di recente, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1 aprile 2019, n. 698).
Ebbene, alla luce degli esposti principi, il ricorso (ad eccezione di quanto si preciserà in conclusione) è inammissibile per carenza delle condizioni dell’azione.
Parte ricorrente, costituita dal “Sindacato dei Medici” e dal legale rappresentante dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio quale dirigente medico dell’ULSS 3 Serenissima, lamenta, con riferimento alla diversa categoria del personale del ruolo sanitario ex legge n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione), che l’individuazione dell’incarico professionale di “professionista esperto” e la previsione di percorsi formativi regionali, necessari per acquisire le prescritte “competenze avanzate” per conferire al menzionato personale l’incarico di professionista esperto, sia stata effettuata in violazione della disciplina nazionale relativa all’attribuzione dell’incarico di “professionista specialista”, per il quale è invece richiesto il possesso del Master specialistico universitario.
Dunque, il Sindacato dei medici e il medico ricorrente lamentano l’illegittimità , per le ragioni evidenziate, della previsione e del conferimento dell’incarico di professionista esperto appartenente ai profili sanitari (infermieri ecc.) e a quelli di assistente sociale, pur non vantando alcuna posizione giuridica differenziata, non rientrando in nessuno di tali profili, ma piuttosto in quello delle professioni mediche.
I ricorrenti (sia il Sindacato di medici che il singolo medico che agisce in proprio) nemmeno sono titolari di un interesse attuale e concreto al ricorso, atteso che la posizione giuridica dai medesimi vantati non è lesa, in via diretta ed immediata, dal provvedimento regionale gravato con cui sono stati istituiti i percorsi formativi per l’attribuzione degli incarichi ai professionisti sanitari ex legge n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione), nè alcun concreto vantaggio potrebbe derivare ai ricorrenti medesimi dall’annullamento della deliberazione regionale gravata.
D’altra parte, la mera (asserita) illegittimità del provvedimento gravato non potrebbe mutare la conclusione sopra esposta, atteso che, come giÃ evidenziato, il giudizio amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato.
In altre parole, la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l’esistenza di un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto “altrimenti l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa" (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4544; in tal senso anche Consiglio di Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5830; id., 13 dicembre 2012, n. 6411; sotto tale profilo, anche Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/2011).
Nel caso in esame non sussiste una situazione giuridica sostanziale lesa dal provvedimento gravato, nè sussiste (in disparte quanto si dirà di seguito) un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto.
Da ultimo, va precisato che, in linea puramente astratta, nell’ambito delle complessive censure articolate in ricorso, l’interesse ad agire (e, quindi, a ricorrere) potrebbe essere configurabile esclusivamente in relazione alla doglianza con cui si afferma che il provvedimento impugnato inciderebbe sul riparto di competenze tra personale medico e quello delle professioni sanitarie.
Tale censura, alla luce di tutto quanto detto in precedenza, potrebbe ipoteticamente determinare una lesione della sfera giuridica di parte ricorrente, sennonchè la censura risulta formulata in modo del tutto generico e indeterminato, con conseguenze sua inammissibilità per violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d) del CPA.
In definitiva, per tutte le ragioni esposte, il ricorso è inammissibile.
Le spese di causa sono poste a carico della parte ricorrente e a favore dell’Amministrazione regionale in base alla regola della soccombenza, e sono invece compensate nei confronti dell’intervenuta Fials.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore di Regione Veneto, delle spese di causa che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, e compensa le spese nei confronti dell’intervenuta Fials.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario

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T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 26/8/2020 n.943

Redazione Giustamm.it — Tue, 25 Aug 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 26/8/2020 n.943

Pres. Farina, Est. Spatuzzi.

Rifiuti e bonifiche – Ordinanza ex art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 – Competenza.

L’art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006, che attribuisce espressamente al Sindaco la competenza ad emanare l’ordinanza in materia di rimozione di rifiuti, prevale sulla norma generale di cui all’art. 107, comma 5, del D.Lgs. n. 267/2000, in quanto disposizione speciale sopravvenuta. Pertanto, deve ritenersi viziata per incompetenza l’ordinanza avente ad oggetto la rimozione e lo smaltimento di rifiuti, nonchè il ripristino dello stato dei luoghi, che sia adottata dal Responsabile dell’Area Tecnica anzichè dal Sindaco.

Pubblicato il 26/08/2019
N. 00943/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01352/2013 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1352 del 2013, proposto da
Consorzio di Bonifica Veronese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rinaldo Sartori, Filippo Borelli, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;
contro
Comune di Trevenzuolo non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 11 prot. 3459 del 12.6.2013 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Trevenzuolo, notificata il 20 giugno 2013, con cui si è ordinato al Consorzio di Bonifica Veronese – ed in caso di inottemperanza di quest’ultimo ai proprietari dei terreni – la rimozione e smaltimento dei rifiuti solidi e dei limi nella fascia di competenza identificata al foglio 28 mappali 23,106, 24, 25 del Comune di Trevenzuolo e il ripristino dello stato dei luoghi entro trenta giorni dal ricevimento dell’atto, con invio all’Area Tecnica di copia della regolare documentazione di avvenuto smaltimento nonchè degli esiti del campionamento delle matrici ambientali;
– nonchè della nota 8.05.2013 prot. n. 2697, della comunicazione di avvio del procedimento 10.05.2013 prot. n. 2743 e della nota prot. n. 3685 del 25.06.2013 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Trevenzuolo;
e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2019 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ordinanza n. 11, prot. n. 3459, del 12 giugno 2013 ( doc. n. 2 in atti primo deposito ricorrente), il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Trevenzuolo ha ordinato al Consorzio di Bonifica Veronese la rimozione e smaltimento dei rifiuti solidi e dei limi nella fascia di competenza identificata al foglio 28 mappali 23, 106, 24, 25 del Comune di Trevenzuolo e il ripristino dello stato dei luoghi, entro trenta giorni dal ricevimento dell’atto, con invio all’Area Tecnica di copia della regolare documentazione di avvenuto smaltimento nonchè degli esiti del campionamento delle matrici ambientali.
Nell’ordinanza si disponeva inoltre che, in caso di inottemperanza da parte del Consorzio di Bonifica, all’esecuzione del provvedimento avrebbero dovuto dare corso, nei successivi trenta giorni dalla notifica di apposita comunicazione del Comune, i proprietari dell’area, e si avvisava che, in caso di inottemperanza, il Comune avrebbe proceduto all’esecuzione degli interventi in danno del soggetto obbligato, con recupero delle spese e fatta salva l’applicazione delle sanzioni conseguenti alla violazione.
L’ordinanza è stata adottata sulla base delle segnalazioni dell’ARPAV che, a seguito di un sopralluogo eseguito il 7.04.2011 lungo un tratto del fossato del corso d’acqua Gamandone, in cui erano stati effettuati dei lavori di escavazione di limo in data 10.03.2011 da parte del Consorzio di Bonifica, aveva comunicato che nel materiale estratto e depositato lungo l’argine risultavano presenti rifiuti mescolati al sedimento e concentrazioni di cobalto e stagno superiori ai limiti di legge (come da analisi effettuate), che impedivano il riutilizzo in loco del sedimento stesso.
Il superamento dei limiti di concentrazione era stato confermato anche dalle analisi del 6.02.2013, commissionate dal Comune alla ditta Galileo Servizi.
Il 23.04.2013, si era tenuta, quindi, una riunione di coordinamento promossa dal Comune di Trevenzuolo (presenti anche i rappresentanti di ARPAV, della Provincia di Verona Settore Ambiente e del Consorzio di Bonifica), nelle cui conclusioni si prevedeva che “il Comune di Trevenzuolo e/o il Consorzio, anche di comune accordo, procederanno alla rimozione ed avvio a recupero/smaltimento (il Consorzio parteciperà alla sola rimozione) dei sedimenti e degli altri rifiuti presenti nell’area in questione, depositati sul suolo e nel suolo, sulla base di un Programma di smaltimento approvato dal Comune, ai sensi della DGRV 3560/99” (verbale Conferenza di servizi trasmesso dalla Provincia di Verona, doc. n. 6 in atti primo deposito ricorrente), salva l’effettuazione di verifiche di fondo scavo del canale Gamandone per accertare la potenziale contaminazione della matrice ambientale, anche in relazione agli scarichi della ditta Anodall, indicata come possibile responsabile della predetta contaminazione (come riferito nel verbale della riunione di coordinamento e nella comunicazione 8.05.2013 a firma del Responsabile del Settore Area Tecnica del Comune di Trevenzuolo).
Successivamente, il Comune, con una “nota integrativa alla riunione del 23.04.2013” dell’8 maggio 2013, comunicava al Consorzio e agli altri partecipanti alla riunione che “il Comune di Trevenzuolo non intende accollarsi responsabilità imputabili ad altri soggetti e sostenerne le relative spese. Inoltre, essendo la procedura in ambito art. 192 del D. Lgs. 152/2006, indipendentemente da quanto stabilito in sede di riunione di coordinamento, rimane di esclusiva competenza comunale&”, e precisava che “il deposito dei sedimenti scavati dal fosso Gamandone, realizzato sull’argine del fossato stesso è da considerarsi come deposito/abbandono incontrollato di rifiuti ai sensi dell’art. 192 del D. Lgs. 152/2006 da parte del Consorzio di Bonifica Veronese. Pertanto il Comune di Trevenzuolo provvederà immediatamente a comunicare avvio di procedimento ai sensi art. 7-8-9-10 Legge 241/1990 al Consorzio di Bonifica Veronese ed ai proprietari dei terreni, che rispondono in solido, affinchè provveda entro il termine indicato ad eseguire quanto indicato in tema di smaltimento e verifiche analitiche sullo sfondo dello scavo accordate in sede di riunione di coordinamento&” (doc. n. 12 in atti primo deposito ricorrente).
Il Comune ha, quindi, comunicato l’avviso di avvio del procedimento (nota del 10.05.2013, prot. n. 2743, doc. n. 3 in atti primo deposito ricorrente) finalizzato all’adozione dell’ordinanza per abbandono e deposito incontrollato di rifiuti ex art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006 e ha adottato l’ordinanza impugnata in questa sede, confermando poi, in riscontro a quanto comunicato dal Consorzio con nota del 19.06.2013, le proprie prese di posizione con lettera del 25 giugno 2013 (doc. n. 13 in atti primo deposito ricorrente).
Il Consorzio, al solo fine di garantire la tutela dell’ambiente e in particolare del suolo e del sottosuolo dei terreni in cui sono stati depositati i materiali prelevati nel fossato Gamandone, tenendo altresì¬ conto della paventata comminatoria delle sanzioni, anche penali, derivanti dalla mancata esecuzione dell’ordinanza, e riservandosi ogni iniziativa volta all’accertamento dell’illegittimità degli atti posti in essere dal Comune, nonchè al recupero delle spese ed al risarcimento dei danni (vedi nota prot. 12665 del 26.07.2014, doc. 14 in atti primo deposito ricorrente), ha proceduto alla rimozione e smaltimento del materiale depositato lungo il fossato, previa approvazione del piano di smaltimento da parte del Comune.
Il Consorzio, con il presente ricorso, impugna l’ordinanza comunale e i relativi atti presupposti e connessi, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi di ricorso:
1)Â incompetenza del dirigente ad emanare l’ordinanza in questione; eccesso di potere, sviamento, travisamento, in quanto, sia in base all’articolo 54 del D.Lgs. 267 del 2000 che in base all’espressa disposizione di cui al terzo comma dell’art. 192 del D.Lgs n. 152 del 2006, spetta al Sindaco e non all’organo dirigenziale l’adozione dell’ordinanza con cui si dispongono le operazioni necessarie alla rimozione, all’avvio a recupero e allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi, fissando altresì¬ il termine entro cui provvedere, decorso il quale si procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati e al recupero delle somme anticipate;
2)Â violazione ed omessa applicazione del D. Lgs. 152/2006, ed in particolare dell’art. 192, nonchè della DGRV 31 marzo 2009, n. 793 e dell’articolo 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà manifesta, illogicità , travisamento di fatti ed atti amministrativi, in quanto: il Consorzio ha eseguito esclusivamente l’asportazione di materiale limoso e lo ha adagiato lungo le sponde del canale e non gli si può imputare la dispersione di stagno e cobalto nel fossato Gamandone, riconducibile invece a scarichi industriali, come riconosciuto dallo stesso Comune (vedi nota dell’8 maggio 2013, doc. n. 12 in atti primo deposito ricorrente), per i quali è stata individuata quale possibile responsabile la ditta Anodall ma non è stato eseguito il necessario approfondimento istruttorio prima dell’emanazione dell’ordinanza che è stata indirizzata esclusivamente al Consorzio; l’imputabilità soggettiva a carico del Consorzio non potrebbe essere affermata nemmeno per il deposito del materiale di scavo su terreni di terzi, posto che la presenza degli inquinanti doveva reputarsi latente al momento della raccolta dei fanghi e del loro deposito e non era stata segnalata dai campionamenti commissionati e realizzati dal Consorzio in vista delle opere di raccolta dei limi depositati sul fondale, nè si poteva richiedere al Consorzio una costante vigilanza sull’intera estensione delle aree soggette alla gestione consortile; il soggetto competente alle operazioni di ripristino e smaltimento doveva essere ritenuto, quindi, il Comune, salva la possibilità di rivalsa nei confronti del responsabile dell’inquinamento da individuarsi nella ditta Anodall, cui invece il provvedimento impugnato non è indirizzato;
3)Â eccesso di potere per contraddittorietà , violazione delle conclusioni della conferenza dei servizi del 23.04.2013, difetto di istruttoria, in quanto l’ordinanza si porrebbe in contraddizione con quanto invece emerso in sede di riunione collegiale del 23 aprile 2013 e con la linea di intervento tracciata in tale sede dove, esclusa la responsabilità del Consorzio per la contaminazione della matrice ambientale da cobalto e stagno, sarebbe stata raggiunta una convergenza sul fatto che il Consorzio avrebbe partecipato alla sola rimozione del materiale.
Il Consorzio ha, inoltre, chiesto il risarcimento dei danni subiti, con riferimento alle spese sostenute per lo smaltimento del materiale e al danno all’immagine.
Il Comune di Trevenzuolo non si è costituito in giudizio.
In vista dell’udienza di discussione, il Consorzio ha depositato documenti e memoria ex art. 73 c.p.a., insistendo nelle sue pretese.
All’udienza pubblica del 10 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e va accolto con riferimento all’assorbente vizio di incompetenza dedotto dal ricorrente Consorzio con il primo motivo di ricorso.
L’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, sulla cui base è stata adottata l’ordinanza in questione, prevede, infatti, espressamente, al comma 3, che spetti al Sindaco l’adozione dell’ordinanza con cui dispone le operazioni necessarie alla rimozione, all’avvio a recupero e allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi, fissando altresì¬ il termine entro cui provvedere, decorso il quale si procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati e al recupero delle somme anticipate; e la giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, ha ribadito in diverse pronunce tale indicazione di competenza.
Come affermato dalla giurisprudenza, infatti, il suddetto art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, che attribuisce espressamente al Sindaco la competenza ad emanare ordinanze in materia di rimozione dei rifiuti, prevale sulla norma generale di cui all’art. 107, comma 5, del D.Lgs. n. 267 del 2000, in quanto disposizione speciale sopravvenuta (Cons. Stato, sez. V, n. 1684 del 2019; id., n. 4230 del 2017; id., n. 58 del 2016; id., n. 4635 del 2012; id., n. 3765 del 2009; T.A.R. Campania Napoli, n. 1409 del 2018 e n. 3533 del 2017; T.A.R. Puglia Bari n. 1232 del 2018; T.A.R. Lombardia Brescia, n. 18 del 2019; Tar Veneto, n. 313 del 2019; T.A.R. Campania, Salerno, n. 1644 del 2012; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 61 del 2011).
Nel caso di specie, l’ordinanza impugnata è stata adottata dal Responsabile dell’Area Tecnica del Comune invece che dal Sindaco, per cui la stessa è da ritenersi viziata per incompetenza, con conseguente accoglimento del primo motivo di ricorso ed assorbimento delle restanti censure, in coerenza con le statuizioni di cui a Cons. Stato Ad. Plen. n. 5/2015 (in particolare par. 8.3.1), considerato che il giudice amministrativo non può esprimersi su poteri amministrativi non ancora esercitati dall’organo competente.
L’accoglimento della domanda di annullamento per vizio di incompetenza, con il conseguente necessario riesercizio del potere, esclude allo stato la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno (cfr., da ultimo, Cons. Stato, n. 6320 del 2108, secondo cui l’annullamento del provvedimento per vizi formali “&in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto nel provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale (come il risarcimento del danno)&omissis&prima del riesercizio dell’azione amministrativa, è impossibile enucleare la configurabilità di un collegamento causale tra il danno lamentato ed il comportamento procedimentale dell’Amministrazione“; Cons. Stato n. 318 del 2014; vedi anche, tra le altre, Tar Catania, n. 966 del 2019).
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.
Condanna il Comune a rifondere le spese di lite che liquida in euro 2.000 (duemila/00), oltre accessori di legge, e alla restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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