Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta – Errori di scritturazione o calcolo – Rettifica – Ammissibilità – Condizioni.

La rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo è ammessa, a condizione, però, che ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta.

Pres. Pasanisi – Est. Ramon

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 895 del 2025, proposto da
Gielle di Galantucci Luigi, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B39EFD08CA, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Lillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.V.M. – Azienda Veneziana della Mobilità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sita s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiano Antonini e Giulia Turetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

– del provvedimento di esclusione adottato dalla A.V.M. – Azienda Veneziana della Mobilità s.p.a. nei confronti della Gielle di Luigi Galantucci nella procedura di gara (G32010) per l’affidamento “del servizio di manutenzione degli impianti antincendio del Gruppo AVM” (GIG B39EFD08CA), comunicato con PEC del 24 aprile 2025;

– per quanto occorra dei Verbali di Gara n. 4/10.04.2025 e n. 5/18.04.2025 della Commissione di Gara, conosciuti in data 24 aprile 2025 contestualmente alla comunicazione del provvedimento di esclusione; nonché, in parte qua e nei limiti di interesse, del Disciplinare di Gara per come applicato ed interpretato da A.V.M. s.p.a. in relazione alle disposizioni in materia di soccorso istruttorio e di quelle previste per la redazione dell’offerta economica;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto, con particolare riferimento all’eventuale assegnazione/aggiudicazione all’altro unico concorrente in graduatoria;

nonché per l’accertamento del diritto della impresa ricorrente all’aggiudicazione in proprio favore, quindi alla sottoscrizione del contratto ed esecuzione del servizio, anche previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato medio tempore, con il concorrente che segue in graduatoria, in estremo subordine per il risarcimento per equivalente nella misura da quantificare in corso di causa, fatta salva la valutazione in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sita s.r.l. e di A.V.M. – Azienda Veneziana della Mobilità s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, l’impresa Gielle di Luigi Galantucci (d’ora innanzi, solo Gielle) ha impugnato il provvedimento con cui A.V.M. – Azienda Veneziana della Mobilità s.p.a. (d’ora innanzi, solo AVM) l’ha esclusa dalla procedura di gara per l’affidamento “del servizio di manutenzione ordinaria periodica e straordinaria dei sistemi antincendio delle pertinenze e dei mezzi del Gruppo AVM” (GIG B39EFD08CA), a causa della riscontrata inammissibilità dell’offerta poiché “l’importo economico indicato è superiore alla base d’asta, così come previsto dall’art. 17 del Disciplinare di Gara”.

Per quanto d’interesse nel presente contenzioso, l’art. 3 del disciplinare di gara ha disposto che l’appalto sia costituito da un unico lotto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (ripartito in 70 punti per l’offerta tecnica e in 30 punti per quella economica), per un importo complessivo a base di gara stimato in € 1.300.751,80 (di cui € 819.473,63 quali costi per la manodopera), con ulteriori oneri per la sicurezza da interferenze pari a € 4.099,20.

Sempre l’art. 3 ha precisato, nella Tabella 1, come il valore a base di gara sia il risultato della somma dell’“Importo del servizio di manutenzione ordinaria semestrale degli impianti antincendio delle Società del Gruppo AVM (soggetto a ribasso)”, pari a € 709.251,80, e dell’“Importo del servizio di manutenzione straordinaria degli impianti antincendio delle Società del Gruppo AVM (non soggetto a ribasso)”, pari a € 591.500,00. Importo, quest’ultimo, “non assoggettato a ribasso in quanto [i servizi di manutenzione straordinaria] verranno definiti (sia in termini di tipologia che di valore economico) in corso di esecuzione dell’appalto ogni qualvolta se ne manifesti la necessità” (cfr. chiarimento n. 2 del 3 settembre 2024) e che costituisce dunque un “plafond da utilizzare ad erosione” (cfr. chiarimento n. 3 del 31 ottobre 2024), ossia un importo massimo entro il cui ambito saranno possibili affidamenti per la manutenzione straordinaria degli impianti all’operatore economico aggiudicatario.

Il medesimo art. 3 del disciplinare, nella Tabella 2, ha quindi suddiviso per ciascuna delle nove sedi del servizio l’importo totale a base d’asta, riferito ai sei anni di durata dell’appalto, conteggiando sia il servizio di manutenzione ordinaria, sia quello di manutenzione straordinaria. In particolare, nella colonna A sono stati indicate le sedi di servizio, nella colonna B l’allegato da utilizzare per presentare l’offerta al ribasso per ogni sede, nella colonna C l’“Importo Ordinario per 6 anni”, nella colonna D gli “Oneri Sicurezza”, nella colonna E l’“Importo Straordinari per 6 anni” e, infine, nella colonna F il “Totale importo base d’asta (colonne C + E)”. Ne risulta che la somma degli importi delle nove righe della colonna F corrisponde all’importo complessivo a base di gara, ossia € 1.300.751,80.

Il successivo par. 17 del disciplinare ha quindi stabilito, inter alia, che l’offerta economica di ciascun concorrente dovesse individuare, a pena di esclusione:

“A. I corrispettivi semestrali ordinari omnicomprensivi totali (con riferimento agli allegati da A1 a A9) con suddivisione per ogni singola sede/pertinenza/mezzi;

I corrispettivi semestrali indicati in offerta per i singoli allegati (da A1 a A9) non potranno essere superiori a quelli indicati all’art. 3 Tabella 2 – colonna “C”, pena l’esclusione dell’offerta”.

Alla procedura di gara hanno partecipato due operatori economici: Gielle e Sita s.r.l.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, la Commissione giudicatrice ha assegnato a Gielle 51,5 punti (70 dopo la riparametrazione) e a Sita s.r.l. 44,667 punti (60,712 dopo la riparametrazione).

Una volta aperte le buste con le offerte economiche, la Commissione ha rilevato come le stesse non fossero comparabili: infatti mentre l’offerta di Sita s.r.l. riportava i corrispettivi semestrali per il servizio di manutenzione ordinaria per un importo di € 56.854,00, indicando i relativi oneri della sicurezza (€ 341,60) e i costi della manodopera (€ 45.483,20) sempre su base semestrale, l’offerta di Gielle risultava invece pari ad € 613.077,27, con oneri per la sicurezza quantificati in € 12.082,50 e costi della manodopera in € 820.804,50.

Indi la Commissione ha evidenziato “che il «Corrispettivo ordinario semestrale omnicomprensivo totale» indicato [da Gielle] in scheda di offerta economica risulta essere pari a € 613.077,27 ovvero un valore abnorme rispetto al canone semestrale posto a base di gara”. Dopo aver ricevuto “conferma” dal rappresentante di Gielle che “si trattava di un errore di compilazione dell’offerta in quanto è stato indicato il valore complessivo dei canoni per i 6 anni di contratto e non quello semestrale”, […] il RUP, “al solo fine di concludere la seduta, procedeva a dividere l’importo indicato da Gielle in 12 semestri e calcolarne pertanto l’offerta economica, riservandosi altresì di analizzare la correttezza di tale intervento di rettifica ai sensi della normativa vigente” (cfr. verbale di gara n. 4 del 10 aprile 2025).

La Commissione ha quindi attribuito a Gielle 27 punti (corrispondente a un importo proposto di € 1.204.577,27), seppur “con riserva di verifica”, e a Sita s.r.l. 17,90 punti (corrispondente a un importo proposto di € 1.273.748,00).

Sennonché il RUP, nella seduta del 18 aprile 2025, ha rilevato che “dalla verifica della documentazione di offerta dell’operatore economico Gielle di Galantucci Luigi si evince che vi è coerenza tra il valore «Corrispettivo ordinario semestrale omnicomprensivo totale (dato dalla somma dei corrispettivi indicati nelle successive schede da A1 a A9)» indicato nella «Scheda di offerta economica riassuntiva» e la sommatoria dei valori «Corrispettivo ordinario semestrale omnicomprensivo» indicati nelle schede di dettaglio da A1 ad A9. La documentazione di gara, relativamente ai valori da indicare nella Scheda di offerta economica, non presentava alcun dubbio interpretativo relativamente alla richiesta della stazione appaltante che la quotazione dovesse essere espressa quale «corrispettivo semestrale», come esplicitamente richiesto all’art. 17 del Disciplinare di gara. La somma esposta da Gielle non è documentalmente riconducibile ad altro, manifestandosi come un dato secco e risoluto”.

Pertanto, il RUP non ha ritenuto che vi fossero “le condizioni per procedere ad un soccorso procedimentale finalizzato a rettificare l’offerta presentata da Gielle, nelle modalità operate in sede di gara (verbale n. 4)”, in quanto non vi sarebbe stato “alcun indizio che faccia ritenere che l’offerta formulata non fosse corretta, se non l’abnormità del valore economico indicato”.

Donde l’esclusione di Gielle dalla procedura selettiva, data l’inammissibilità della sua offerta economica ai sensi dell’art. 17 del disciplinare, in quanto di importo superiore alla base d’asta.

2. Avverso questo provvedimento, Gielle ha proposto in questa sede un unico, articolato, motivo di ricorso.

La ricorrente ha contestato la legittimità della sua esclusione dalla procedura selettiva, sostenendo che l’ambiguità della legge di gara l’avrebbe indotta a modulare l’offerta economica sull’intera durata contrattuale (6 anni) anziché sul singolo semestre.

In particolare, l’art. 3 del disciplinare, nella colonna C della Tabella 2, avrebbe indicato gli importi totali dei servizi per i 6 anni di durata del contratto, e i successivi artt. 17 e 18 avrebbero stabilito che questi ultimi importi rappresentassero valori invalicabili. In specie, la lettera A) dell’art. 17 avrebbe stabilito che l’offerta economica dovesse individuare, a pena di esclusione “i corrispettivi semestrali ordinari omnicomprensivi totali (con riferimento agli allegati da A1 a A9) con suddivisione per ogni singola sede/pertinenza/mezzi”. Sulla base di tale disciplina di gara, recante un preciso riferimento agli importi totali per i sei anni, la ricorrente avrebbe ritenuto che fosse corretto compilare la scheda relativa all’offerta economica mediante l’inserimento, nell’allegato “A”, del corrispettivo totale per il servizio ordinario per i sei anni, nonché, nelle schede da “A1” a “A9”, dei corrispettivi totali per i sei anni dei singoli servizi, proponendo importi con valori non superiori a quelli previsti nella suddetta colonna C della Tabella 2.

Sicché, ha osservato la ricorrente, nel caso di specie non vi sarebbe stato alcun errore nella compilazione della scheda di offerta economica, ma una diversa modalità di indicazione del corrispettivo (totale e non già semestrale): una diversa modalità immediatamente riconoscibile da chiunque (che infatti sarebbe stata subito rilevata dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 10 aprile 2025), tale da non richiedere alcuno sforzo interpretativo per ricostruire la sua effettiva volontà negoziale. In ragione di ciò, la stazione appaltante, prima di escluderla dalla gara, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio di cui all’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, chiedendo chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta economica, così potendo pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto.

Da ultimo, la ricorrente ha precisato che la mancata attivazione del c.d. soccorso istruttorio in senso stretto avrebbe integrato finanche una violazione dei principi del risultato e della fiducia, in quanto si sarebbe concretizzata in un rifiuto di ricercare l’effettiva volontà espressa in gara.

3. Si sono costituite in giudizio AVM e Sita s.r.l., argomentando per l’infondatezza del motivo di ricorso avanzato da Gielle.

4. Alla camera di consiglio dell’11 giugno 2025, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da avviso dato alle parti in udienza e trascritto nel relativo verbale.

5. Il motivo di ricorso proposto da Gielle è fondato.

È necessario innanzitutto rilevare come la legge di gara presenti un’evidente ambiguità con riguardo al criterio di indicazione dell’offerta economica.

A tal riguardo, è opportuno rammentare che – in base all’art. 3, Tabella 1 del disciplinare – l’appalto è costituito da un unico lotto, comprendente due servizi della durata di 72 mesi: il primo relativo alla manutenzione ordinaria semestrale degli impianti antincendio, il secondo alla manutenzione straordinaria degli stessi. Soltanto il primo servizio, il cui importo a base di gara è stato quantificato in € 709.251,80, era soggetto a ribasso. Un importo, questo, che rappresenta la somma dei singoli corrispettivi fissati nella colonna C della Tabella 2 del medesimo articolo per ciascuna delle nove sedi del servizio di manutenzione ordinaria.

Deve altresì rilevarsi che, ai sensi dell’art. 17, lett. A), del disciplinare, ogni concorrente doveva individuare nella propria offerta economica “i corrispettivi semestrali ordinari omnicomprensivi totali (con riferimento agli allegati da A1 a A9) con suddivisione per ogni singola sede/pertinenza/mezzi”. La stessa disposizione precisava che detti corrispettivi semestrali “non potranno essere superiori a quelli indicati all’art. 3 Tabella 2 – colonna «C», pena l’esclusione dell’offerta”.

Il successivo art. 18.3 del disciplinare, nello stabilire il “metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta economica”, determinava la formula per determinare l’“offerta economica complessiva di ogni concorrente”, la quale prevedeva come primo elemento i “canoni ordinari semestrali relativi alle pertinenze indicate negli allegati da 1 a 9”, rinnovando l’avvertenza che “gli importi dei canoni offerti per i singoli allegati non potranno essere superiori a quelli indicati all’art. 3 Tabella 2 – colonna «C» del presente disciplinare”.

Da quanto testé riportato emerge che la legge di gara si presti a una duplice interpretazione quanto al parametro temporale di riferimento in base al quale calcolare l’offerta economica per il servizio di manutenzione ordinaria. Difatti la dicitura “corrispettivi semestrali ordinari omnicomprensivi totali” può assumere un duplice significato: ossia i corrispettivi globalmente intesi per ciascuno dei 12 semestri di durata dell’appalto (come inteso da AVM nel provvedimento impugnato, valorizzando il termine “semestrali”) oppure i corrispettivi totali per l’intera durata di 6 anni dell’appalto (come inteso dalla ricorrente).

A ben vedere, la seconda lettura trova conforto nell’interpretazione sistematica del disciplinare, posto che, in base sia all’art. 17, lett. A), sia all’art. 18, i corrispettivi da indicare nella scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante non potevano superare, a pena di esclusione, gli importi previsti dall’art. 3, Tabella 2, colonna C: importi, questi ultimi, riferiti ai 6 anni e non al semestre (tanto che la relativa somma, inserita in calce alla colonna C, è pari a 709.251,80 €, vale a dire all’importo complessivo del servizio di manutenzione ordinaria).

Del resto, la previsione del disciplinare – in forza della quale la ricorrente è stata esclusa – per cui “gli importi dei canoni offerti per i singoli allegati non potranno essere superiori a quelli indicati all’art. 3 Tabella 2 – colonna «C»” assume pieno significato proprio se riferita ai corrispettivi relativi all’intera durata contrattuale, dato che è irragionevole ritenere che gli importi semestrali potessero superare quelli sessennali previsti nella citata colonna C.

Sicché la scelta di Gielle di compilare la scheda di offerta economica con gli importi sessennali e non semestrali non ha integrato una violazione dell’art. 17 del disciplinare, come invece ritenuto nel gravato provvedimento di esclusione, ma è stata assunta sulla scorta di una interpretazione della lex specialis non inficiata da irragionevolezza.

Peraltro, non possono sussistere dubbi sul fatto che Gielle abbia calibrato la propria offerta economica su un periodo di 6 anni, tenuto conto che l’importo dalla stessa indicato nella “scheda di offerta economica riassuntiva” è pari a € 613.077,27. A tal proposito, è sufficiente rilevare che se l’odierna ricorrente avesse inteso offrire quel corrispettivo per ogni singolo semestre, l’offerta complessiva, per i 12 semestri dell’appalto, sarebbe stata pari a € 7.356.933,24: un importo del tutto slegato dalla base d’asta di € 709.251,80.

D’altra parte, la stessa Commissione giudicatrice, nella seduta del 10 aprile 2025, ha rilevato che detto importo fosse “abnorme rispetto al canone semestrale posto a base di gara”, ricevendo “conferma” dal rappresentante di Gielle che si trattasse “di un errore di compilazione dell’offerta in quanto è stato indicato il valore complessivo dei canoni per i 6 anni di contratto e non quello semestrale”. Ragion per cui la Commissione ha immediatamente individuato l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara, riuscendo a valutare la sua offerta suddividendone il valore per i 12 semestri di durata dell’appalto.

Alla luce dell’ambiguità del tenore letterale della legge di gara e dell’immediata riconoscibilità del fatto che l’offerta economica di Gielle si riferisse all’intera durata dell’appalto e non al semestre, la stazione appaltante doveva – come in effetti ha fatto nella seduta del 10 aprile 2024 – attivare il soccorso istruttorio al fine di chiedere al concorrente chiarimenti (rectius: conferma) in ordine al parametro temporale utilizzato per il calcolo dei corrispettivi.

Sul punto, deve rilevarsi che l’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

I principi ispiratori dell’istituto del soccorso istruttorio vanno ravvisati, da un lato, nella buona fede, che in generale (ex art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241) informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis; dall’altro lato, nella par condicio competitorum, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta.

La stazione appaltante è quindi tenuta, qualora dalla documentazione contenente l’offerta economica residuino margini di incertezza facilmente superabili, a chiedere al concorrente specifici chiarimenti, in vista del raggiungimento del miglior risultato possibile in termini di apertura al mercato concorrenziale, specie qualora la legge di gara non si presti a un’univoca interpretazione in ordine alla modalità di presentazione dell’offerta stessa.

A tal riguardo, è opportuno puntualizzare che i chiarimenti richiedibili dalla stazione appaltante non avrebbero permesso alla ricorrente di modificare l’offerta economica presentata in gara, dato che la società avrebbe potuto – come invero già fatto – solo specificare che l’importo indicato fosse riferibile all’intera durata contrattuale, così da consentire alla Commissione di calcolare, mediante una semplice divisione, il corrispettivo semestrale offerto.

Quanto sopra esposto è conforme all’indirizzo giurisprudenziale – menzionato nel provvedimento impugnato e ribadito negli atti difensivi della resistente e della controinteressata – per cui è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 maggio 2025, n. 721, che richiama Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039).

Nel caso di specie, è necessario ribadire che l’attivazione del soccorso istruttorio non avrebbe comportato un’inammissibile modifica sostanziale dell’offerta economica, bensì soltanto la suddivisione dell’importo totale offerto da Gielle per i servizi di manutenzione ordinaria – che rimane immutato in € 613.077,27 – nei 12 semestri di svolgimento dell’appalto, a fronte di una precisa volontà dell’offerente di strutturare la propria offerta in 6 anni, che emerge senza ambiguità dal suddetto importo offerto in gara (il quale risulta coerente con la base d’asta, indicata anch’essa dalla stazione appaltante in termini sessennali e pari a € 709.251,80).

Più nello specifico, la giurisprudenza ha chiarito che il “soccorso c.d. procedimentale […] abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870). Pertanto, “simili chiarimenti o «puntualizzazioni di elementi dell’offerta» non possono tradursi in una operazione di «integrazione o modificazione postuma dell’offerta». Non debbono in altre parole essere apportate «correzioni» nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680); deve così trattarsi di «rettifica di un errore manifesto dell’offerta» ossia di un «chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta», in ogni caso «fermo il divieto di integrazione dell’offerta» (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 358).

Ebbene, nel caso concreto, da un lato, l’indicazione da parte di Gielle dell’importo dell’offerta su un parametro di 6 anni era ictu oculi evidente, tanto che la Commissione giudicatrice, appena visionato il contenuto della relativa busta, ha chiesto conferma al rappresentante dell’impresa dell’utilizzo di quel riferimento temporale, senza ricorrere a complesse indagini ricostruttive della volontà del concorrente; dall’altro lato, la rimodulazione dell’importo complessivamente offerto per ciascun semestre di durata dell’appalto non avrebbe comportato un’inammissibile modifica dell’offerta economica o comunque un’insostenibile sanatoria di un’offerta sostanzialmente indeterminata, posto che si sarebbe trattato di una mera operazione aritmetica, senza intaccare il quantum dell’importo proposto.

Sicché, anche accedendo alla tesi per cui il disciplinare di gara richiedesse in termini chiari l’indicazione del corrispettivo semestrale offerto, comunque sarebbe ammessa la rettifica dell’errore di scritturazione in cui sarebbe incorsa Gielle, posto che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa è desumibile dal contesto dell’offerta con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa.

Da ultimo, non colgono nel segno le difese di AVM e di Sita s.r.l. circa l’indeterminatezza dell’offerta economica della ricorrente in relazione ai costi della manodopera, in quanto quantificati in misura (€ 820.804,50) superiore all’importo del corrispettivo del servizio di manutenzione ordinaria per l’intera durata dell’appalto (€ 709.251,80).

Sul punto, deve precisarsi che l’art. 17, lett. D), del disciplinare richiedeva a ciascun concorrente di indicare nella propria offerta economica “la stima dei costi della manodopera”, senza quindi distinguere tra il servizio di manutenzione ordinaria e quello di manutenzione straordinaria. Servizio, quest’ultimo, che non può ritenersi “sostanzialmente virtuale”, come sostenuto dalla parte resistente, e quindi sottratto dal computo dei costi della manodopera, dato che esso concorre a formare (peraltro in misura rilevante) l’oggetto dell’appalto, nonostante la sua attivazione dipenda dalle concrete necessità di AVM.

Anche la “Scheda di offerta economica” predisposta dalla stazione appaltante – nel prescrivere l’indicazione del “Costi della manodopera ai sensi dell’art. 108 comma 9 D.lgs. 36/2023” – non distingueva tra i due servizi oggetto della commessa: ne consegue che andassero indicati i costi complessivi per l’esecuzione dell’intero appalto, ivi compresi quelli per lo svolgimento del servizio di manutenzione straordinaria, il cui importo stimato dalla stazione appaltante incideva, sul totale della base d’asta, per ben € 591.500,00.

Ciò trova specifica conferma proprio nel riferimento all’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”. Com’è evidente, la norma prescrive la necessaria indicazione dei costi per il personale che l’impresa concorrente stima di dover sostenere per garantire l’esecuzione di tutte le prestazioni dedotte in gara, oggetto del contratto d’appalto, che nel caso di specie la stessa AVM ha stimato in un totale di 40.209,69 ore (cfr. art. 3 del disciplinare).

Ne consegue che correttamente Gielle ha indicato nella propria offerta economica un costo della manodopera concernente sia il servizio di manutenzione ordinaria, sia quello di manutenzione straordinaria, in un importo, peraltro, coerente con la stima di cui all’art. 3 del disciplinare, pari a € 819.473,63, parimenti riferita a entrambi i servizi oggetto dell’appalto.

6. In definitiva, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati il provvedimento di esclusione e, in parte qua, i verbali di gara ad esso presupposti, con riammissione della ricorrente alla gara previa, ove ancora necessaria, attivazione del soccorso istruttorio al fine di consentire alla stessa la produzione di chiarimenti in ordine al parametro temporale utilizzato per l’indicazione dell’offerta economica.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in ragione della particolarità delle questioni oggetto di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con gli effetti ivi indicati (§ 6).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo contenuti nell’offerta in materia di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Soccorso istruttorioc.d. integrativo o completivo – Art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023 – Finalità.

Il soccorso istruttorio persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione. In particolare, il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente di “integrare di ogni elemento mancante” la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezze o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. In entrambi i casi, non è tuttavia ammesso completare o modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Pres. Pasanisi – Est. Ramon

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 61 del 2025, proposto da
Associazione Sportiva Dilettantistica Santa Croce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Lena e Luca Pavanetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in San Donà di Piave, via Aquileia 9/A;

contro

Comune di Eraclea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan e Katia Maretto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centromare di Manzato Michele s.n.c., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della Determinazione del Comune di Eraclea n. 618 del 11.10.2024, a firma del Responsabile Area Servizi Territoriali Dott. Martini Ugo, notificata a mezzo pec in data 15.10.2024, avente ad oggetto “gara per l’assegnazione in concessione di un immobile appartenente al demanio della navigazione interna ubicato in località Torre di Fine da adibire a darsena ed attracco fluviale. Bando prot. n. 6620/2024 del 21.03.2024. Approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva”;

– dei verbali relativi alle sedute dalla Commissione di Valutazione delle domande di partecipazione al bando di gara n. prot. n 6620/2024 del 21/03/2024, svoltesi nei giorni 14.05.2024, 07.08.2024 e 27.08.2024;

– per quanto occorrer possa, del Bando prot. n. 6620/2024 in data 21.03.2024 del Comune di Eraclea, avente ad oggetto l’affidamento di concessione demaniale “di spazio acqueo/terreni/pertinenze appartenenti al demanio della Navigazione Interna (ex art. 3 e 4 L.R.V. n. 46/2017 e D.G.R.V. n. 251/2018) ubicati nel Comune di Eraclea (VE) – Località Torre di Fine e servizio di manovra del ponte mobile adiacente”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Eraclea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, l’Associazione Sportiva Dilettantistica Santa Croce (d’ora innanzi, solo A.S.D. Santa Croce) ha impugnato la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024 del Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea con cui, da un lato, la stessa è stata esclusa dalla procedura selettiva volta all’assegnazione in concessione di uno specchio acqueo con le relative pertinenze appartenente al demanio idrico e, dall’altro lato, è stata affidata la medesima concessione alla società odierna controinteressata.

Giova premettere che l’art. 100-bis della legge regionale del Veneto n. 11 del 13 aprile 2001 (introdotto dall’art. 4 della legge regionale del Veneto n. 46 del 29 dicembre 2017) ha conferito ai Comuni le funzioni amministrative relative al rilascio delle concessioni afferenti al demanio della navigazione interna.

In forza di tale delega di funzioni, il Comune di Eraclea, con bando prot. n. 6620 del 21 marzo 2024, pubblicato il giorno successivo nell’albo pretorio, ha indetto una gara per l’affidamento della concessione demaniale di uno “spazio acqueo/terreni/pertinenze appartenenti al demanio della Navigazione Interna (ex art. 3 e 4 L.R.V. n. 46/2017 e D.G.R.V. n. 251/2018) ubicati nel Comune di Eraclea (VE) – Località Torre di Fine e servizio di manovra del ponte mobile adiacente”.

Trattasi, in specie, di un’“area attrezzata a darsena e attracco fluviale sul Canale Revedoli in località Torre di Fine, destinata ad uso commerciale, costituita da uno spazio acqueo di mq. 941,00 circa e da uno spazio a terra di mq. 2.918,00 circa”.

In forza dell’art. 1 del bando, la possibilità di concorrere alla procedura è stata riservata agli “operatori economici di cui all’art. 45 del D.Lgs n. 50/2016 (ditte individuali, società, consorzi, associazioni temporanee di imprese etc.)”.

Entro il termine stabilito dalla lex specialis, fissato per l’8 maggio 2024, sono pervenute due domande di partecipazione: l’una da parte della società Centromare di Michele Manzato s.n.c.; l’altra da parte della ricorrente, contenente la specificazione che “la A.S.D. Santa Croce è in fase di acquisizione Partita IVA e Codice Fiscale come da chiarimenti con la Stazione Appaltante”.

La Commissione di valutazione delle domande, nominata l’8 maggio 2024, si è riunita in tre sedute, tenutesi il 14 maggio 2024, il 7 agosto 2024 e il 27 agosto 2024.

Nella seduta del 14 maggio 2024, la Commissione ha aperto le buste contenenti la documentazione amministrative e l’offerta tecnica, disponendo di ammettere entrambi i concorrenti alla procedura, rilevando però la necessità di riunirsi in una seduta successiva per un approfondimento sui requisiti posseduti dalla A.S.D. Santa Croce: ciò in quanto la stessa risultava carente di codice fiscale e di partita IVA e quindi non era possibile acquisire d’ufficio una visura camerale.

Nella seduta del 7 agosto 2024, la Commissione ha osservato che l’odierna ricorrente “ha dichiarato di essere in fase di acquisizione del codice fiscale e della partita IVA”; ha dato atto che “a tale proposito non sono pervenute comunicazioni successive da parte del concorrente”; ha rilevato inoltre “che non è disponibile né una visura camerale né l’atto costitutivo e lo statuto dell’A.S.D.”. Pertanto, la Commissione ha ritenuto che “il concorrente non avesse dimostrato di possedere i requisiti soggettivi per partecipare alla gara”, sicché ha deciso di riunirsi in seduta pubblica, in una data da definire, “per informare i concorrenti sulle proprie determinazioni”.

Previa informazione ai concorrenti con note trasmesse via PEC il 14 agosto 2024 e pubblicazione di un avviso pubblico in pari data, la Commissione si è dunque riunita in seduta pubblica il 27 agosto 2024 ed ha reso nota l’esclusione della A.S.D. Santa Croce per le suddette ragioni, procedendo in seguito alla valutazione dell’unica offerta rimasta in gara, così formulando la proposta di aggiudicazione a favore dell’impresa proponente la stessa.

Con determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, il Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea, in qualità di R.U.P., ha approvato il giudizio espresso dalla Commissione, affidando quindi la concessione alla società controinteressata.

Il Comune di Eraclea, con PEC del 15 ottobre 2024, ha infine comunicato alla ricorrente che “con determinazione reg. gen. n. 618 dell’11/10/2024 è stato approvato l’esito della gara, dichiarando non ammessa la domanda di codesta A.S.D. acquisita al prot. com.le n. 10190/2024 del 08/05/2024”, con conseguente assegnazione della concessione a favore della società Centromare di Manzato Michele s.n.c. (cfr. doc. 5 di parte attrice).

2. Avverso la suddetta determinazione, la ricorrente ha proposto le seguenti censure.

I) “Violazione lex specialis di gara – assenza di specifica clausola escludente – violazione del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione – l’operatore economico è in possesso di tutti i requisiti previsti dal bando”.

Nella prospettiva attorea, la sua esclusione dalla procedura selettiva sarebbe illegittima in quanto disposta in spregio al principio di tassatività delle cause di esclusione: la legge di gara, infatti, non contemplerebbe, tra i requisiti generali che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, quello di essere sin dalla presentazione della domanda accreditato di codice fiscale e di partita IVA. Né la lex specialis sanzionerebbe espressamente con l’esclusione l’omessa produzione, in sede di gara, della visura camerale, dell’atto costitutivo o dello statuto dell’operatore economico: vale a dire di quei documenti che, siccome assenti, avrebbero giustificato l’estromissione automatica della ricorrente dalla procedura.

II) “Violazione lex specialis di gara – violazione del principio di buon andamento, del principio di buona fede e di solidarietà di cui agli artt. 2 e 97 cost. – violazione art. 6 della l. 241/1990 – violazione del principio dell’obbligo di soccorso istruttorio”.

Sotto altro profilo, il ricorrente osserva che la Commissione valutatrice ha giustificato la propria esclusione dalla gara per non aver prodotto “né una visura camerale, né l’atto costitutivo, né lo statuto dell’A.S.D.”. Documenti, questi, che afferirebbero ai requisiti di ordine generale del concorrente e non al contenuto dell’offerta tecnica ed economica: sicché la mancanza degli stessi avrebbe potuto essere colmata in sede di soccorso istruttorio, se lo stesso fosse stato attivato dall’Amministrazione.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Eraclea, chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.

4. Alla camera di consiglio del 29 gennaio 2025, il difensore del Comune resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alla ricorrente, stante la mancata impugnazione, da parte della stessa, del provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva (indicato nel doc. 7 depositato dalla parte pubblica).

5. All’esito della suddetta camera di consiglio, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da avviso dato alle parti in udienza e riportato nel relativo verbale.

6. L’eccezione di inammissibilità del ricorso non coglie nel segno.

Come correttamente rilevato dalla ricorrente in sede di discussione camerale, il doc. 7 prodotto in giudizio dal Comune di Eraclea (prot. n. 21394 del 15 ottobre 2024) non contiene alcun provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva, rappresentando invece la “comunicazione esito gara” (coincidente con il doc. 5 già depositato in giudizio dall’attrice). Trattasi, in sostanza, della nota con cui l’Amministrazione ha trasmesso alla A.S.D. Santa Croce la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024: nel far ciò, la stessa Autorità procedente ha riconosciuto che proprio con il suddetto provvedimento “è stato approvato l’esito della gara, dichiarando non ammessa la domanda di codesta A.S.D.”.

Sicché non v’è alcuna carenza di interesse rispetto a una decisione sul merito della controversia, posto che la predetta determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, qui impugnata, è l’atto con cui il Comune di Eraclea ha disposto sia l’esclusione della ricorrente, sia l’affidamento della concessione qui contesa alla controinteressata.

7. Venendo al merito della controversia, il primo motivo di ricorso è infondato.

L’estromissione della ricorrente dalla procedura selettiva non è stata infatti disposta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che come noto costituisce un principio generale in materia di contrattualistica pubblica, in virtù dell’art. 10 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Invero, l’organo tecnico ha ritenuto di escludere la A.S.D. Santa Croce non a causa della mancata presentazione del codice fiscale e della partita IVA, né per l’omessa produzione di una visura camerale, dell’atto costitutivo o dello statuto, bensì per non aver dimostrato di possedere i requisiti soggettivi per partecipare alla gara. Pertanto, la Commissione non ha applicato una fattispecie espulsiva non prevista dalla lex specialis (come dedotto dalla ricorrente nella doglianza in esame), ma ha preso atto dell’impossibilità di accertare i requisiti di partecipazione in capo all’associazione sportiva dilettantistica, stante la mancata conoscenza dei dati identificativi della stessa.

Più nel dettaglio, la ricorrente, nella propria domanda di partecipazione alla gara, si era qualificata come “impresa singola, di cui all’art. 45 c. 2 lettera a) del D.Lgs. n. 59/2016”, dichiarando al contempo di essere un’associazione sportiva dilettantistica.

A tal riguardo, l’art. 2 del bando, rubricato “Requisiti minimi di partecipazione”, specifica che, nel caso in cui il concorrente sia un’impresa individuale o una società di persone o di capitali, detti requisiti “sono riferiti a soggetti iscritti nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio o in un registro professionale o commerciale dello Stato di appartenenza e se trattasi di cooperative o loro consorzi, a soggetti regolarmente iscritti nel Registro Prefettizio o Albo Regionale”. L’art. 3 del bando elenca poi la documentazione amministrativa richiesta per le suddette imprese, tra cui, alla lettera H), una “Visura della Camera di Commercio aggiornata per ditte, società etc.”.

A fronte dell’incertezza sulla forma giuridica della concorrente (associazione sportiva dilettantistica o impresa individuale), la Commissione, nella seduta del 14 maggio 2024, ha preso atto dell’assenza del codice fiscale e della partita IVA, e quindi dell’impossibilità, in assenza degli stessi, di acquisire d’ufficio una visura camerale. Nella seduta del 7 agosto 2024 lo stesso organo tecnico, proprio a causa della carenza di una visura camerale, così come di ogni altro documento (tra cui l’eventuale atto costitutivo o lo statuto) idoneo a chiarire la natura giuridica e finanche l’effettiva esistenza del soggetto offerente, ha concluso che quest’ultimo non avesse dimostrato il possesso dei necessari requisiti soggettivi di partecipazione.

8. Il secondo motivo di ricorso, invece, è fondato.

Di fronte alla mancata produzione della documentazione necessaria per chiarire la natura giuridica del soggetto offerente e, quindi, l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione, l’ente aggiudicatore avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio.

Ciò trova conferma nell’art. 3 del bando, laddove è precisato che “il mancato inserimento nella busta «A» dei documenti di cui ai punti da A) ad H) con le indicazioni in essi contenute comporta l’esclusione dalla gara, fatti salvi i casi in cui sia applicabile il cd. «soccorso istruttorio» ex art. 101 D. Lgs. 36/2023”.

Del resto, il soccorso istruttorio persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

In particolare, il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente di “integrare di ogni elemento mancante” la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezze o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. In entrambi i casi, non è tuttavia ammesso completare o modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Ne consegue che l’ente aggiudicatore, al cospetto dell’incertezza sulla natura giuridica della A.S.D. Santa Croce, avrebbe dovuto permettere alla stessa di integrare la documentazione amministrativa già depositata nel termine previsto dal bando, dando modo così di depositare la visura camerale (qualora possibile, nel caso di un’impresa singola), oppure avrebbe dovuto consentirle di correggere quanto dichiarato nella domanda di partecipazione, permettendo quindi di dimostrare il possesso della qualità di associazione sportiva dilettantistica priva dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

È chiaro infatti che né la visura camerale, né l’atto costitutivo o lo statuto, né tantomeno il codice fiscale e la partita IVA ricadano nelle preclusioni al soccorso istruttorio previste dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, posto che non integrano il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Peraltro, la stessa parte resistente ammette che, in seguito alla seduta del 7 agosto 2024, il Presidente della Commissione aveva disposto “di trasmettere il verbale al Responsabile del procedimento affinché provvedesse ad avviare il soccorso istruttorio mediante la convocazione in seduta pubblica della Associazione sportiva”.

Sennonché la nota del 14 agosto 2024 – con cui il R.U.P. ha comunicato ad entrambi i partecipanti “che il giorno 27 agosto 2024 alle ore 09:30 […] la commissione di valutazione delle domande di partecipazione procederà in seduta pubblica per informare i concorrenti sulle proprie determinazioni” – non può essere considerata, come vorrebbe la parte resistente, quale richiesta di soccorso istruttorio. In essa infatti manca del tutto l’indicazione della documentazione che l’Amministrazione riteneva dovesse essere integrata o sanata, sostanziandosi in una mera convocazione a partecipare alla seduta pubblica: incombente, questo, non previsto a pena di esclusione del concorrente dalla procedura selettiva.

Sul punto, è opportuno evidenziare che l’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”. Richieste che non possono che essere specifiche, ossia contenenti la puntuale indicazione della carenza riscontrata nella documentazione amministrativa, onde permettere all’operatore economico di colmarla.

9. Per le ragioni sopra addotte, va dichiarata illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara e, in via derivata, l’illegittimità dell’affidamento della concessione alla controinteressata; di conseguenza, deve essere annullata la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024 assunta dal Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea. La stessa Amministrazione pertanto è tenuta a riammettere la ricorrente alla gara, previo avvio – in conformità ai principi illustrati in precedenza – della procedura di soccorso istruttorio.

10. La domanda di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e di subentro nello stesso non può invece trovare accoglimento, in forza della circostanza per cui non può essere accertata la “possibilità di subentrare nel contratto” (arg. ex art. 122 cod. proc. amm.) in capo alla ricorrente. Tale accertamento consegue, infatti, soltanto all’esito positivo della verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla stessa A.S.D. Santa Croce: solo in questo caso, la ricorrente potrà essere dichiarata affidataria della concessione per cui è causa, qualora la sua offerta risulterà la migliore in sede di confronto competitivo, e quindi potrà conseguire in forma specifica il soddisfacimento del bene della vita cui ambiva con l’instaurazione del presente giudizio (vale a dire l’affidamento della concessione).

11. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti e, per l’effetto, deve essere annullata la succitata determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, con conseguente avvio della procedura di soccorso istruttorio nei termini suesposti.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con gli effetti ivi indicati (§ 9).

Condanna il Comune di Eraclea a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio, liquidate nella somma di € 1.000,00 (mille/00), oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Filippo Dallari, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla finalità del soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ottemperanza – Penalità di mora – Astreinte – Art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. – Debitore pubblico – Pubblica Amministrazione – Criteri legali – Ulteriore criterio – Altre ragioni ostative.

Per quanto riguarda la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento della penalità di mora (cd. astreinte) di cui all’articolo 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., il Consiglio di Stato, nel rilevare l’assenza di preclusioni astratte sul piano dell’ammissibilità dell’istituto giuridico in esame nei confronti dell’Amministrazione inadempiente, ha tuttavia chiarito che l’art. 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., proprio in considerazione della specialità, o favorevole, del debitore pubblico – con specifico riferimento alle difficoltà nell’adempimento collegate a vincoli normativi e di bilancio, allo stato della finanza pubblica e alla rilevanza di specifici interessi pubblici – ha aggiunto al limite negativo della manifesta iniquità, previsto nel codice di rito civile, quello, del tutto autonomo, della sussistenza di «altre ragioni ostative», con la conseguenza che spetterà allora al giudice dell’ottemperanza, dotato di un ampio potere discrezionale sia in sede di scrutinio delle ricordate esimenti che in sede di determinazione dell’ammontare della sanzione, verificare se le circostanza addotte dal debitore pubblico assumano rilievo al fine di negare la sanzione o di mitigarne l’importo.

Pres. Pasanisi – Est. Ramon

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 679 del 2024, proposto da
Cristina Valbusa, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiano Dalla Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;

per l’esecuzione

della sentenza n. 68/2023, pubblicata in data 09/02/2023, emessa dal Tribunale Ordinario di Treviso nella persona del Giudice del lavoro Dott.ssa Roberta Poirè, non impugnata, passata in giudicato, munita di formula esecutiva in data 13.02.2023, notificata all’Amministrazione con formula esecutiva in data 13.02.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha prestato servizio alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione e del Merito, per supplenze brevi e saltuarie come personale ATA, in forza di ripetuti contratti a tempo determinato, nel periodo dal 26 aprile 2016 al 30 giugno 2019.

In ragione della tipologia di supplenze, non ha ricevuto l’emolumento denominato “compenso individuale accessorio” di cui all’art. 25 del CCNI del 31 agosto 1999.

2. Con la sentenza in epigrafe indicata, il Tribunale di Treviso ha accertato e dichiarato “il diritto della ricorrente alla percezione del compenso individuale accessorio per il lavoro prestato”, condannando “il Ministero al pagamento a favore di Valbusa Cristina di € 956,97 oltre ad interessi sulle somme rivalutate dal dovuto al saldo”.

3. In data 13 febbraio 2023, la ricorrente ha notificato la sentenza in forma esecutiva presso la sede dell’Amministrazione.

4. Poiché la pronuncia non è stata spontaneamente eseguita dall’Amministrazione, l’interessata ha proposto il presente giudizio per l’ottemperanza della stessa.

5. Il Ministero dell’Istruzione e del Merito si è costituito in giudizio senza contestare la mancata esecuzione della sentenza n. 68/2023 del Tribunale di Treviso, nella parte in cui ha riconosciuto il diritto della ricorrente alla percezione del compenso individuale accessorio.

6. In esito alla camera di consiglio del 6 novembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso dev’essere accolto.

7.1. Sussistono, innanzitutto, i requisiti di ammissibilità della domanda, perché la parte ricorrente ha provato il passaggio in giudicato della sentenza da eseguire (certificato del 30 maggio 2023) e il decorso del termine dilatorio di 120 giorni – dalla notifica del titolo esecutivo presso la sede dell’Amministrazione – di cui all’art. 14 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 1997, n. 30.

7.2. Nel merito, va ricordato che ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c), cod. proc. amm., l’Amministrazione ha l’obbligo di conformarsi al giudicato formatosi sul provvedimento giurisdizionale.

È circostanza di fatto incontestata che l’Amministrazione resistente non abbia dato esecuzione alla sentenza di cui in epigrafe e che quindi essa sia ancora inadempiente.

In conformità alla domanda proposta, l’Amministrazione resistente deve essere conseguentemente condannata a dare esecuzione alla sentenza del Tribunale di Treviso, Sezione Lavoro, n. 68/2023, nella parte in cui ha condannato il Ministero dell’Istruzione e del Merito al pagamento, in favore della ricorrente, delle differenze retributive per compenso individuale accessorio in relazione al servizio prestato in forza dei contratti a tempo determinato negli anni scolastici dal 2016/2017 al 2018/2019.

Di conseguenza, va dichiarato l’obbligo dello stesso Ministero di pagare, a favore della parte ricorrente, l’importo di € 956,97 oltre ad interessi sulle somme rivalutate dal dovuto al saldo.

L’Amministrazione dovrà provvedere in tal senso entro il termine di 60 (sessanta) giorni decorrente dalla comunicazione della presente sentenza.

7.3. Una volta decorso infruttuosamente tale termine, provvederà un Commissario ad acta che sin d’ora si nomina nel Direttore Generale della “Direzione Generale per le risorse umane e finanziarie” del Ministero dell’Istruzione e del Merito, con facoltà di subdelegare gli adempimenti esecutivi ad altro dirigente dello stesso Ufficio, il quale vi dovrà provvedere nell’ulteriore termine di 60 (sessanta) giorni successivi alla comunicazione che gli dovrà a tal fine essere effettuata a cura della ricorrente.

Si precisa che, trattandosi di funzioni commissariali affidate ad un dipendente pubblico già inserito nella struttura dell’Amministrazione debitrice, non si darà luogo alla liquidazione di alcun compenso al predetto Commissario ad acta.

8. Per quanto riguarda la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento della penalità di mora (cd. astreinte) di cui all’articolo 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., essa va respinta in considerazione dell’importo contenuto da corrispondere e dell’avvenuta nomina del commissario ad acta per il caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione.

Sul punto, occorre nondimeno evidenziare che il Consiglio di Stato, nel rilevare l’assenza di preclusioni astratte sul piano dell’ammissibilità dell’istituto giuridico in esame nei confronti dell’Amministrazione inadempiente, ha tuttavia chiarito che “l’art. 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., proprio in considerazione della specialità, in questo caso favorevole, del debitore pubblico – con specifico riferimento alle difficoltà nell’adempimento collegate a vincoli normativi e di bilancio, allo stato della finanza pubblica e alla rilevanza di specifici interessi pubblici – ha aggiunto al limite negativo della manifesta iniquità, previsto nel codice di rito civile, quello, del tutto autonomo, della sussistenza di «altre ragioni ostative»”, con la conseguenza che “spetterà allora al giudice dell’ottemperanza, dotato di un ampio potere discrezionale sia in sede di scrutinio delle ricordate esimenti che in sede di determinazione dell’ammontare della sanzione, verificare se le circostanza addotte dal debitore pubblico assumano rilievo al fine di negare la sanzione o di mitigarne l’importo” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 giugno 2014, n. 15).

Orbene, alla luce della richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria, il Collegio ritiene che la crisi della finanza pubblica e l’ammontare del debito pubblico giustifichino, in concreto, la mancata condanna della parte pubblica al pagamento dell’astreinte (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 22 novembre 2021, n. 2501; T.A.R. Lazio, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 9022; T.A.R. Lazio, Sez. II, 20 marzo 2018, n. 3101; T.A.R. Campania, sez. VII, 8 giugno 2018, n. 3836).

Tale conclusione trova altresì conferma nel fatto che l’esecuzione delle sentenze di condanna al pagamento delle differenze retributive rappresenta un processo alquanto complesso poiché la procedura e l’istruttoria coinvolgono più soggetti, quali l’Istituzione scolastica di servizio per l’esecuzione del provvedimento giudiziale nella parte relativa al pagamento delle voci stipendiali, gli Uffici territoriali competenti per il pagamento delle spese di giudizio e accessori di legge, gli Uffici centrali del Ministero per la gestione delle funzionalità e per l’assegnazione delle risorse finanziarie alle scuole interessate dalle determinazioni giudiziali (cfr. doc. 3 depositato in giudizio dal Ministero resistente il 30 ottobre 2024).

In definitiva, alla luce di quanto precede, la domanda volta a conseguire la condanna dell’Amministrazione al pagamento della penalità di mora non può essere accolta.

9. Infine, il Collegio ritiene che all’accoglimento dell’azione di ottemperanza debba seguire la condanna alle spese, con distrazione delle stesse, come espressamente richiesto, a favore del difensore dichiaratosi antistatario, le quali devono essere liquidate, in considerazione del carattere seriale e del non elevato livello di complessità della causa anche in relazione ai numerosi, analoghi, precedenti, nell’importo complessivo pari ad euro 300,00 (trecento/00), oltre spese generali nella misura del 15% e accessori come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), lo accoglie nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Istruzione e del Merito al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese e delle competenze di causa liquidandole nella complessiva somma di € 300,00 (trecento/00), oltre spese generali nella misura del 15% e accessori come per legge, disponendone la distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

L'articolo Sul riconoscimento delle c.d. astreinte in caso di debitore pubblico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Modifica del costo del lavoro – Inammissibilità.

E’ legittima l’esclusione del concorrente che nell’offerta tecnica ha indicato un monte ore di lavoro annuo di 3.326, ed un monte ore settimanale di 88, nelle prime giustificazioni, ha indicato un monte ore annuo di 2.986, fermo restando il costo totale del lavoro, ed un monte ore settimanale di 70 e, da ultimo, nelle seconde giustificazioni ha nuovamente modificato il monte ore annuo dichiarando che esso corrisponde a 3.142, fermo restando il costo totale del lavoro, ed un monte ore settimanale di 88. In questo contesto, infatti, risulta innegabile l’avvenuta modifica del costo del lavoro orario, perché è evidente che cambiare il numero di ore a parità di costo complessivo significa modificare il costo unitario, e tale elemento appare idoneo a giustificare l’esclusione dell’offerta che, in questo modo, finisce per non rispettare i minimi contrattuali.

Pres. Filippi – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 134 del 2022, proposto da
S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Mirko La Terra Bellina e Roberta Bertolani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sanguinetto, non costituitosi in giudizio;
Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Alesio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sodexo Italia s.p.a., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per l’asilo nido integrato e per le scuole dell’infanzia e primaria del Comune di Sanguinetto per il periodo dal 1 gennaio 2022 al 31 luglio 2024 – CIG 8851316109, adottato dal RUP in data 20 dicembre 2021 e comunicato in pari data;

– della determina n. 139/2021 del 24 dicembre 2021 adottata dal Presidente del Consorzio CEV di aggiudicazione della commessa in favore della Sodexo Italia s.p.a.;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, i verbali di gara ed in particolare i verbali nn. 5 e 6 di esame in seduta riservata dei chiarimenti presentati dall’operatore S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus da cui si evince la necessità di chiedere un ulteriore chiarimento circa quanto presentato, il n. 7 di esame in seduta riservata degli ulteriori chiarimenti presentati dall’operatore S. Lucia Società Cooperativa Sociale Di Solidarietà Onlus da cui si evince che non sono accogliibili le giustificazioni presentate e l’inammissibilità  dell’offerta economica presentata e n. 8 di comunicazione dell’esito della valutazione delle giustificazioni pervenute e della conseguente formulazione della proposta di aggiudicazione;

e per il conseguente accertamento

del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della procedura e, per l’effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro, per l’intera durata dell’affidamento posta in gara, con declaratoria di inefficacia, anche retroattiva e anche in sede cautelare, del contratto, qualora stipulato con il controinteressato.

e per la condanna

degli enti resistenti al risarcimento del danno, in forma specifica, stante la disponibilità della ricorrente ad eseguire ovvero a subentrare nella esecuzione del contratto, ovvero, in subordine, per equivalente, nella misura che sarà quantificata e comprovata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio C.E.V.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio C.E.V, in qualità di centrale di committenza, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per conto del Comune di Sanguinetto, per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per l’asilo nido integrato e per le scuole dell’infanzia e primaria per il periodo dal 1 gennaio 2022 al 31 luglio 2024 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus (d’ora in poi S. Lucia Cooperativa), al termine della procedura è risultata prima classificata avendo offerto uno sconto del 20,38% sul prezzo per singolo pasto di € 3,98 (servizio mensa) e lo sconto del 55,00% sul prezzo per singolo pasto di € 0,80 (da applicare all’importo per il servizio di pulizia e sanificazione) indicando separatamente il costo della manodopera in € 137.775,00 per un monte ore annuo di 3.326, come evidenziato nella proposta tecnica.

La stazione appaltante ha sottoposto l’offerta a verifica di anomalia e la ricorrente ha prodotto delle prime giustificazioni in cui ha indicato un monte ore settimanale ed annuale inferiore rispetto a quanto offerto nella proposta tecnica, tenendo fermo il costo del lavoro.

Alla richiesta di chiarimenti, la ricorrente ha presentato delle nuove giustificazioni in cui ha indicato un monte ore settimanale e annuale ancora diverso, modificando di poco il costo del lavoro.

Alla luce dell’emergere di questi elementi discordanti la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura.

Nella motivazione l’esclusione viene giustificata mediante il richiamo a delle pronunce giurisprudenziali che affermano l’inammissibilità della modifica del costo della manodopera e di alcune voci senza alcuna motivazione al solo fine di far “quadrare i conti”. Da questi elementi la stazione appaltante ricava la complessiva mancanza di serietà ed attendibilità dell’offerta.

Il provvedimento di esclusione è impugnato dalla ricorrente per le censure di violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016, difetto di istruttoria e di motivazione in ordine all’incongruità dell’offerta.

1. Lucia Cooperativa ammette di aver compiuto degli errori, a causa di un imprevisto avvicendamento del personale incaricato di interloquire con la stazione appaltante. Tuttavia ritiene che si tratti di errori meramente formali, ininfluenti rispetto ad un’offerta che è rimasta sostanzialmente immutata e remunerativa.

Per dimostrare tale assunto la ricorrente allega un nuovo quadro economico da cui risulta un costo della manodopera diverso da quello indicato nell’offerta e nei giustificativi (€ 137.775,00), per un importo di € 147.500,00, a sua volta riferito non al monte ore indicato nell’offerta, ma a quello diverso indicato nei giustificativi.

La ricorrente afferma che tali precisazioni costituiscono delle modificazioni e rimodulazioni delle giustificazioni di singole voci e della struttura del costo del personale che devono ritenersi ammissibili perché finalizzate a rimediare a dei semplici errori di calcolo, dato che è sempre rimasta ferma l’entità complessiva dell’offerta economica e che la finalità della verifica di congruità è solo l’accertamento della sua sostanziale affidabilità e remuneratività.

Con un’ulteriore censura la ricorrente lamenta l’illegittimità, in via derivata, dello scorrimento della graduatoria.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 276 del 9 febbraio 2022 è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 23 marzo 2022, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

In fatto non è contestato che la ricorrente:

– nell’offerta tecnica ha indicato un monte ore di lavoro annuo di 3.326, ed un monte ore settimanale di 88;

– nelle prime giustificazioni del 12 ottobre 2021, ha indicato un monte ore annuo di 2.986, fermo restando il costo totale del lavoro già indicato nell’offerta di € 137.774,28, ed un monte ore settimanale di 70;

– nelle seconde giustificazioni del 25 ottobre 2021, la ricorrente ha nuovamente modificato il monte ore annuo dichiarando che esso corrisponde a 3.142, fermo restando il costo totale del lavoro, ed un monte ore settimanale di 88.

In questo contesto risulta innegabile l’avvenuta modifica del costo del lavoro orario, perché è evidente che cambiare il numero di ore a parità di costo complessivo significa modificare il costo unitario, e tale elemento appare idoneo a giustificare l’esclusione dell’offerta che, come dedotto dalla parte resistente, in questo modo finisce per non rispettare i minimi contrattuali.

Infatti come spiegato nelle difese del Consorzio C.E.V., nel corso dell’istruttoria è stata acquisita un’analisi da parte di un consulente del lavoro (cfr. i documenti 10, 11 e 12 della parte resistente), da cui è emerso che, rispetto ad un monte ore annuo dichiarato di 3.142 – tenendo conto della durata della commessa pari a due anni e mezzo e del coefficiente edito dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che esprime le ore medie lavorabili – il costo del lavoro sarebbe effettivamente superiore, seppure di poco (pari ad euro 140.084,70), rispetto a quello esposto dalla ricorrente nell’offerta tecnica e nei giustificativi.

Alla luce di questi elementi la determinazione della stazione appaltante di disporre l’esclusione risulta priva di elementi di illogicità: tutt’altro che irragionevole appare infatti la valutazione con cui questi ripetuti cambiamenti privi di giustificazioni sono stati ritenuti sintomatici di una mancanza di serietà e affidabilità dell’offerta.

La giurisprudenza è pacifica nel non ammettere che in sede di verifica di congruità l’offerta venga modificata nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140), e nell’affermare che non possono ritenersi ammissibili modifiche il cui unico scopo sia quello di operare una strumentale ed arbitraria ricomposizione a posteriori che comporti una significativa incidenza sulla struttura complessiva dei costi del personale. Nel caso in esame tra il costo del lavoro indicato nell’offerta economica e nelle giustificazioni (€ 137.775,00), e quello indicato per la prima volta nel ricorso (€ 147.500,00), vi è un consistente scostamento di circa il 10%.

Pertanto le censure proposte avverso il provvedimento di esclusione si rivelano infondate.

Va soggiunto che non può trovare positivo riscontro neppure la pretesa della parte ricorrente di valorizzare favorevolmente dei nuovi conteggi – che comprendono una nuova indicazione del costo del lavoro – proposti per la prima volta in giudizio.

La giurisprudenza in proposito ha pronunciato un principio che ben si attaglia alla fattispecie in esame, laddove ha affermato che “da un lato le valutazioni dell’amministrazione vanno qui sindacate sulla base degli elementi di cui essa disponeva nella dimensione procedimentale nella quale l’azione amministrativa s’è svolta; dall’altro sarebbe altrimenti sempre consentito incidere ex post sul giudizio espresso dalla stazione appaltante, attraverso il deposito in giudizio di documenti ben diversi da quelli sottoposti all’amministrazione, così demandando di fatto (inammissibilmente) alla sede giudiziale una verifica di natura squisitamente amministrativa da compiersi nel procedimento amministrativo, in contraddittorio fra l’impresa concorrente e l’amministrazione appaltante” (in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 2213).

Per tali ragioni le censure con le quali la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione e dello scorrimento della graduatoria si rivelano infondate.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Eguale sorte segue la domanda di risarcimento, per la quale non sussiste il presupposto dell’ingiustizia del danno.

Le peculiarità della controversia giustificano tuttavia l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'articolo Sulla modifica del costo del lavoro. proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Invio domanda – Indirizzo e-mail non corretto – Esclusione – Legittimità – Principio di autoresponsabilità dei concorrenti.

Nel caso in cui in base alla procedura concorsuale non vi è alcuna incertezza in merito all’indirizzo cui rivolgere la domanda, che è indicato in modo univoco, e il corretto adempimento degli oneri necessari era, quindi, in concreto esigibile da parte del ricorrente il quale è dipendente della stessa Amministrazione e poteva inoltre agevolmente verificare, tra la posta inviata, se l’indirizzo indicato era quello giusto, non può essere accolto il ricorso proposto dal candidato escluso da un concorso pubblico per aver inviato la domanda di partecipazione a una casella e-mail diversa da quella indicata per il profilo di interesse, dovendo trovare pertanto applicazione il principio, valevole in materia di concorsi, secondo cui non spetta all’Amministrazione e alla commissione di concorso, la correzione degli errori compiuti dall’interessato nella presentazione della domanda, correzione che confliggerebbe con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali propri errori.

Pres. Filippi – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1252 del 2021, proposto da
Giorgio Moretto, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Speranzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l’annullamento

1) dell’articolo 9 del decreto 3 novembre 2021, prot. n. 465, del Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, con il quale il ricorrente è stato escluso dalla procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla seconda alla terza area funzionale, fascia retributiva 1, per la copertura di 174 posti nell’ambito dell’organico del già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nel profilo professionale di funzionario tecnico, indetta con decreto 8 settembre 2020, n. 376 del Direttore Generale per il Personale e gli Affari Generali, per avere “inoltrato la domanda di partecipazione su mail diversa da quella prescritta, a pena di esclusione”;

2) dell’art. 5 del decreto 8 settembre 2020, n. 376 del Direttore Generale per il Personale e gli Affari Generali del Ministero resistente, con il quale è stata indetta la procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla Seconda alla Terza area funzionale, fascia retributiva 1, per la copertura di 174 posti nell’ambito dell’organico del già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella parte in cui prevede e dispone che le domande di ammissione debbano essere inviate “a pena di esclusione” “alla casella mail del profilo individuato (tra quelle di seguito indicate per ciascun profilo)”;

3) di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorrente espone di essere dipendente del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) presso il Provveditorato interregionale alle opere pubbliche del Veneto, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, nella sede di Venezia in qualità di assistente geometra, e di aver presentato domanda per partecipare alla procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla seconda alla terza area funzionale.

Con decreto n. 465 del 3 novembre 2021 del Direttore generale del Ministero, il ricorrente è stato escluso dalla procedura perché ha inoltrato la domanda di partecipazione ad un indirizzo mail diverso da quello prescritto a pena di esclusione.

Tale provvedimento è impugnato – unitamente all’art. 5 del decreto n. 376 dell’8 settembre 2020, nella parte in cui dispone che le domande di ammissione devono essere inviate “a pena di esclusione” “alla casella mail del profilo individuato (tra quelle di seguito indicate per ciascun profilo)” – con un unico motivo con il quale il ricorrente lamenta la violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di comunicazioni alle pubbliche amministrazione, anche in relazione all’art. 4 della legge 25 marzo 1958 n. 260 e all’art. 2, comma 3, del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, l’ingiustizia grave e manifesta e la violazione del principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., l’illogicità, l’irragionevolezza e l’incongruità palesi e manifeste, oltre che la mancata applicazione degli articoli 1, commi 1 e 2, e 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 nonché la violazione dell’art. 4, comma 1, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.

In particolare il ricorrente ritiene di poter desumere un principio di sanabilità d’ufficio dell’invio errato:

– dall’art. 4 della legge n. 260 del 1958 secondo cui “l’errore di identificazione della persona alla quale l’atto introduttivo del giudizio ed ogni altro atto doveva essere notificato, deve essere eccepito dall’Avvocatura dello Stato nella prima udienza, con la contemporanea indicazione della persona alla quale l’atto doveva essere notificato … L’eccezione rimette in termini la parte”;

– dall’art. 2, comma 3, del D.P.R. n. 1199 del 1971, secondo cui “i ricorsi rivolti, nel termine prescritto, a organi diversi da quello competente, ma appartenenti alla medesima amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità e i ricorsi stessi sono trasmessi d’ufficio all’organo competente”.

Inoltre, prosegue il ricorrente, tenuto conto che si tratta di un concorso riservato ai dipendenti interni già in servizio presso la stessa Amministrazione, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990, in base al quale devono essere acquisiti d’ufficio i documenti già in possesso della medesima amministrazione, oltre che la norma in materia di concorsi di cui all’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487 del 1994, il quale a sua volta prevede che le domande di ammissione al concorso debbano essere indirizzate “all’amministrazione competente”, senza ulteriori specificazioni.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistete replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021, avvisate le parti della possibile definizione della controversia con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60, cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso non può essere accolto.

Nel caso in esame il bando prevede una procedura concorsuale che riguarda sette diversi profili concorsuali, ovvero funzionario amministrativo-contabile, funzionario della comunicazione, funzionario informatico, funzionario statistico, funzionario ingegnere-architetto, funzionario tecnico e funzionario geologo, e dispone che, a pena di esclusione, gli interessati debbano presentare la domanda alla casella mail del profilo individuato, indicato nella seguente tabella:

fac-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario amministrativo-contabile;

facom-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario della comunicazione;

finf-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario informatico;

fast-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario statistico;

fingarc-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario ingegnere-architetto;

ftec-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario tecnico;

fgeo-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario geologo.

Il ricorrente ha erroneamente inviato la domanda per il profilo di funzionario geologo anziché per il proprio profilo di funzionario tecnico, e sostiene che sarebbe ricavabile dall’ordinamento un principio, di cui le norme richiamate sarebbero espressione, in base al quale in linea generale un soggetto privato non è mai tenuto ad individuare con esattezza, nell’ambito della stessa Amministrazione, i diversi uffici competenti alla trattazione di un determinato affare, al punto che dovrebbe ritenersi illegittima ogni diversa previsione del bando.

Tale tesi non è condivisibile e le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, non sono fondate.

Il Collegio non ignora che parte della giurisprudenza ha affermato che l’art. 2, comma 3, del D.P.R., n. 1199 del 1971, sia espressione di un principio generale che rende rilevante, ai fini della procedibilità della richiesta, la presentazione all’Amministrazione competente, perché non può assumere valenza preclusiva la circostanza che il privato non abbia correttamente individuato la concreta articolazione organizzativa di essa cui spetta l’esame e la definizione della pratica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 508).

Si tratta tuttavia di una previsione che può trovare piena espansione solo laddove nella specifica procedura non vi sia una diversa disposizione, perché tale principio, dettato in materia di ricorsi amministrativi e funzionale all’esercizio del diritto di difesa, non ha carattere assoluto ed inderogabile e deve coniugarsi con le opposte e diverse esigenze di speditezza e certezza dell’azione amministrativa le quali, nelle procedure di tipo concorsuale, riguardano potenzialmente una vasta platea di concorrenti, e si fondano necessariamente sul principio altrettanto generale di autoresponsabilità del privato.

Nel caso in esame in base alla procedura concorsuale non vi era alcuna incertezza in merito all’indirizzo cui rivolgere la domanda, che è indicato in modo univoco, ed il corretto adempimento degli oneri necessari era in concreto esigibile da parte del ricorrente il quale è dipendente della stessa Amministrazione e poteva inoltre agevolmente verificare, tra la posta inviata, se l’indirizzo indicato era quello giusto. Trova pertanto applicazione il principio, valevole in materia di concorsi, secondo cui non spetta all’Amministrazione e alla commissione di concorso, la correzione degli errori compiuti dall’interessato nella presentazione della domanda, correzione che confliggerebbe con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali propri errori (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 giugno 2021, n. 7048).

Ne consegue che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito all’integrazione finirebbe per costituire una violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria, su iniziativa dell’Amministrazione, di una documentazione incompleta o insufficiente (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 154; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5697; Consiglio di Stato Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5698) o, come è avvenuto nel caso di specie, inviata ad un indirizzo sbagliato, errore di cui l’Amministrazione si è avveduta, a termine di presentazione scaduto, solo a seguito dell’esame delle domande pervenute.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le peculiarità delle vicende che hanno dato origine alla controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'articolo Sull’esclusione del concorrente a un concorso pubblico che spedisca la domanda di partecipazione a una casella e-mail diversa da quella indicata dalla p.a. proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente, Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Di Lorenzo, contro Ministero dell’Interno – Prefettura di Padova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia nei confronti Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivone Cacciavillani e Chiara Cacciavillani, Ester Rossetto, Luisa Rossetto, Ludovico Rossetto, Elisabetta Rossetto, Bruno Rossetto, Maria Tapparo, Luciano Pavan, non costituiti in giudizio;

Sulla configurabilità  dell’ eccesso di potere

Atto amministrativo – eccesso di potere – vizio – configurabilità 

Il vizio di eccesso di potere per sviamento si configura in presenza di una comprovata divergenza fra l’atto e la sua funzione tipica, ossia laddove il potere sia esercitato per finalità  diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, in particolare quando l’atto sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico: tale vizio non sussiste allorquando l’atto risulti comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 24/12/2020 n.1310 proviene da Giustamm.

Maddalena Filippi, Presidente, Stefano Mielli, Consigliere, Estensore PARTI: DTM Elettricità  s.a.s. di Dalla Torre Matteo, Ditta Individuale Pavanetto Valerio, Pelletteria Alberto Junior s.n.c., Jimmy Rent s.r.l.s. e Biciclettiamo di Mancin James, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Pierpaolo Alegiani, Francesco Mazzoleni, contro Comune di Jesolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Facchin,

Nel processo amministrativo i due momenti della notificazione e del deposito del ricorso hanno caratteristiche e fini diversi.

Processo amministrativo – ricorso – notificazione e deposito – finalità .

Nel processo amministrativo i due momenti della notificazione e del deposito del ricorso hanno caratteristiche e fini diversi. Il primo rivela soltanto la volontà  di agire in giudizio e costituisce il preliminare atto dell’introduzione del processo; il secondo invece rappresenta il momento in cui si instaura il rapporto processuale tra il ricorrente e l’organo di giurisdizione che deve pronunciare sul processo, momento che individua la litispendenza. Nel processo amministrativo, l’instaurazione del rapporto processuale si verifica all’atto della costituzione in giudizio del ricorrente, mediante il deposito del ricorso giurisdizionale (con la prova delle avvenute notifiche) presso la segreteria del TAR.  L’individuazione della pendenza del rapporto processuale, in altri termini, mentre nei giudizi che iniziano con citazione va fissata nel momento della notificazione di essa (vocatio in ius), in quelli, come nel caso in esame, introdotti con ricorso, si ha nel momento del relativo deposito (vocatio iudicis).

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 23/12/2020 n.1309 proviene da Giustamm.

Maddalena Filippi, Presidente, Filippo Dallari, Referendario, Estensore

Sulla competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti

Trasporti –  Liberalizzazione del settore dei trasporti ex art. 37 d.l. n. 201/ 2011 – Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) – periodiche revisioni delle concessioni – competenza tariffaria – deve essere attivata.

La competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.

 
Pubblicato il 25/11/2020
N. 01128/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00981/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 981 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Botto e Raffaella Zagaria, con domicilio digitale presso l’avvocato Alessandro Botto come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma, Santa Croce 466/G;
contro
Autorità  di Regolazione dei Trasporti e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
nei confronti
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Venezia, Cannareggio 23;
e con l’intervento di
Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Rita Silvestri e Davide Maresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, per quanto occorrer possa, della deliberazione di A.R.T. del 18 febbraio 2019, n. 16, nonchè dell’Allegato A e della relazione illustrativa.
Per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  del 19 giugno 2019, n. 67, di conclusione del procedimento avviato con delibera n. 16 del 2019 – Approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla Convenzione ANAS s.p.a. – Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., dell’Allegato A alla Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa: la delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento”, l’allegato A alla Delibera 16 e la relativa relazione illustrativa;
– degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza TAR Veneto n. 1333 del 10 dicembre 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV s.p.a..
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa:
– – della delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento“, dell’Allegato A alla Delibera 16 e della relativa relazione illustrativa;
– – degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 1333 del 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV;
– – della relazione depositata da ART in data 1 luglio 2020, a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 507 del 2020, con la quale è stata richiesta una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV, nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione.

Visti il ricorso, i primi motivi aggiunti, i secondi motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti, del Ministero delle Infrastrutture e della Regione Veneto;
Visto l’atto di intervento dell’Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT)
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a. (di seguito CAV) è una società  pubblica, con capitale suddiviso in misura paritetica tra ANAS s.p.a. e la Regione Veneto, la cui funzione è quella di gestione del passante autostradale di Mestre (e, dal 2009, anche delle tratte autostradali già in concessione alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova) nonchè la realizzazione e gestione degli ulteriori investimenti di infrastrutturazione indicati dalla Regione Veneto, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).
1.1. In data 30 gennaio 2009, ANAS s.p.a. (in qualità  di concedente) e CAV (in qualità  di concessionaria) sottoscrivevano la convenzione di concessione, approvata con decreto interministeriale n. 81 del 4 febbraio 2009, avente ad oggetto: – la gestione, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria, del passante autostradale di Mestre di complessivi Km 32,3; – la gestione delle tratte autostradali precedentemente affidate alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova s.p.a., a decorrere dalla data di scadenza della relativa concessione (30 novembre 2009).
1.2. In data 23 marzo 2010 le medesime parti sottoscrivevano la convenzione ricognitiva (in seguito Convezione) con cui modificavano il piano economico finanziario (PEF) e stabilivano il meccanismo di revisione annuale e quinquennale della tariffa.
Il rapporto di concessione veniva in particolare diviso in periodi di regolazione di cinque anni. Sei mesi prima della scadenza di ciascun periodo regolatorio le parti dovevano procedere all’aggiornamento del Piano Economico-Finanziario (PEF) e del Piano Finanziario-Regolatorio (PFR) e alla rideterminazione dei parametri tariffari.
1.3. In attuazione di tali disposizioni in data 26 giugno 2015, CAV sottoponeva al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – subentrato ad ANAS s.p.a. nella posizione di concedente – lo schema dell’aggiornamento del PEF e in data 8 agosto 2018 le parti sottoscrivevano un atto aggiuntivo, poi approvato in data 11 aprile 2019 con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) e registrato dalla Corte dei Conti in data 24 maggio 2019.
Con tale atto aggiuntivo le parti – CAV e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – modificavano il contenuto dell’art. 11 “Piano Economico-Finanziario e Piano Finanziario-Regolatorio” e dell’art. 15 “Formula revisionale della tariffa media ponderata“, articolando così¬ il meccanismo tariffario applicabile ai futuri aggiornamenti del PEF.
1.4. In attuazione della modificazione del testo degli artt. 37 e 43 del d.l. n. 201 del 2011, di cui all’art. 16, comma 1, del d.l. n. 109 del 2018, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 (di seguito novella del 2018), con Delibera n. 16 del 2019, ART:
– avviava “un procedimento, che si concluderà  con pìù deliberazioni finali, volto a stabilire il sistema tariffario di pedaggio basato sul metodo del price cap e con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale, descritto nell’allegato A alla presente delibera, per ciascuna
delle concessioni ivi richiamate in Appendice“;
– indiceva una consultazione pubblica in ordine al sistema tariffario di pedaggio;
Nell’allegato A della delibera venivano indicati i rapporti concessori interessati, tra cui quello concluso da CAV e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
1.5. Nel corso del procedimento CAV presentava le proprie osservazioni con cui contestava sia la mancanza dei presupposti giuridici e fattuali per l’esercizio dei poteri regolatori, sia l’irragionevolezza delle scelte compiute. In particolare evidenziava:
– l’ambiguità  delle previsioni della novella legislativa del 2018 che non consentirebbe così¬ chiaramente ad ART di intervenire sulle concessioni in essere i cui aggiornamenti o revisioni non comportano variazioni o modificazioni al piano degli investimenti o ad aspetti di carattere regolatorio a tutela della finanza pubblica;
– l’irragionevolezza della scelta di individuare per tutti i concessionari autostradali un unico regime tariffario basato su criteri uniformi, che non terrebbe conto in alcun modo delle peculiarità  di CAV;
– l’illogicità  e non proporzionalità  della misura adottata da ART che si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento riposto da CAV nella stabilità  del regime contrattuale posto a base delle valutazioni di convenienza e di fattibilità  dell’iniziativa economica intrapresa e degli investimenti concordati;
– violazione del Codice dei contratti pubblici in materia di allocazione dei rischi, posto che la determinazione di contenere gli eventuali extra profitti a favore di CAV contrasta con l’art. 178, il quale assumerebbe che il rischio operativo assunto dal concessionario possa (almeno in potenza) essere compensato dalla possibilità  di conseguire eventuali extra-profitti.
1.6. A conclusione del procedimento ART adottava la Delibera n. 67 del 19 giugno 2019, in questa sede impugnata, con la quale veniva rimodulato il meccanismo di determinazione delle tariffe in base al citato metodo del price cap e veniva determinato l’indicatore di produttività  X – di riduzione dei costi della ricorrente – nella percentuale del 5,13% per ciascun anno del periodo regolatorio, richiedendo quindi a CAV di ridurre i propri costi a regime (Cfr. Allegato A alla Delibera, pag. 21) del 23,13% nell’arco dei successivi 5 anni.
2. Con ricorso notificato in data 16/17/18 settembre 2020 e depositato in data 23 settembre 2020, CAV ha impugnato la delibera n. 67 del 2019 e gli atti del relativo procedimento di adozione, proponendo i seguenti motivi.
I – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, nonchè dell’art. 178 del Codice Appalti. Violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della
Costituzione. In via subordinata, illegittimità  derivata della Delibera per illegittimità  costituzionale dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione.
Con la delibera n. 67 del 2019 ART avrebbe posto in essere una revisione unilaterale e retroattiva dell’assetto del rapporto contrattuale cristallizzato nella Convenzione (artt. 11 e 14-7), incidendo sugli specifici impegni già assunti da CAV sia nei confronti del Concedente che verso terzi.
Tale modifica del rapporto contrattuale impedirebbe a CAV di acquisire il corrispettivo convenuto e di assolvere quindi i propri scopi statutari.
L’interpretazione secondo cui la novella legislativa del 2019 consentirebbe ad ART di incidere in modo unilaterale e retroattivo sui rapporti in essere sarebbe costituzionalmente illegittima, ponendosi in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
La misura assunta, con il dichiarato obiettivo di rendere omogenea per tutti i concessionari autostradali la formula tariffaria basata sul metodo del price cap, sarebbe “irragionevole e sproporzionata, posto che non tiene debitamente conto (come, invece, avrebbe dovuto fare) delle peculiarità  di CAV (la sua natura, le sue finalità , la sua organizzazione)” e non realizzerebbe un ragionevole bilanciamento tra gli interessi coinvolti.
Tale modifica peraltro non sarebbe stata prevedibile.
In subordine, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto che venga sollevata incidentalmente questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 Cost..
II – Illegittimità  della Delibera e di tutti i provvedimenti impugnati per violazione dei principi europei di certezza del diritto, legittimo affidamento e di tutela del mercato interno. Violazione degli artt. 63 e 49 del TFUE. In via subordinata, illegittimità  della Delibera per illegittimità  derivata dalla incompatibilità  dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 63 e 49 del TFUE e dei principi di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno.
L’interpretazione della novella normativa da parte di ART – sostiene la società  ricorrente – si porrebbe in contrasto con i principi e le norme sopra citate dell’ordinamento europeo. L’imposizione, in via unilaterale, di una modifica all’assetto dei rapporti convenzionalmente regolati tra CAV ed il Concedente si tradurrebbe in una violazione dei principi dell’ordinamento economico dell’Unione, di tutela del legittimo affidamento e del principio pacta sunt servanda.
Ciò troverebbe conferma nel procedimento di infrazione IP/08/1521 avviato dalla Commissione dell’Unione Europea.
In via subordinata, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto la disapplicazione delle norme stesse in ragione della prevalenza dell’ordinamento europeo sulle norme di diritto interno con esso contrastanti ovvero il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione di compatibilità  europea di tali norme con i principi europei di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno in riferimento agli artt. 49 e 63TFU.
III – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. n. 201/2011, così¬ come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà .
La ricorrente evidenzia che, al momento dell’entrata in vigore del d.l. 109 del 2018 (29 settembre 2018), CAV e il Concedente avevano già sottoscritto l’atto aggiuntivo che recepiva gli accordi raggiunti tra le parti sulla modifica di talune previsioni contrattuali di cui alla Convenzione e sul conseguente aggiornamento del PEF per il periodo regolatorio 2015-2019; la procedura di approvazione del PEF non sarebbe stata formalmente conclusa solo in ragione dei ritardi dell’Amministrazione, non addebitabili a CAV che avrebbe invece adempiuto tempestivamente. Il rapporto concessorio di CAV sarebbe, quindi, sottratto dall’ambito di applicazione della novella normativa.
IV – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 2, lett. g) e 43 del D.L. n. 101/2011 come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per falso presupposto e incompetenza.
In base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, per quanto riguarda le concessioni in essere, ART dovrebbe intervenire su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti esprimendo un parere – caso per caso in relazione alla singola concessione – all’interno di un procedimento di aggiornamento o di revisione già avviato; nella fattispecie in esame ART avrebbe invece adottato in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
V – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g), del D.L. n. 201/2011, come modificato dalla Novella Legislativa. Sulla carenza di potere dell’ART a modificare il sistema tariffario della ricorrente, già basato sul price cap.
La Convenzione in questione – si sostiene – già prevedeva un modello tariffario basato sul price cap e tale modello era già stato oggetto di aggiornamento. Con la delibera impugnata ART avrebbe erroneamente ritenuto di dover applicare un sistema tariffario omogeneo per tutte le concessioni autostradali e in tal modo non avrebbe tenuto conto delle peculiarità  che contraddistinguevano le singole concessioni autostradali e che richiedevano una valutazione specifica per evitare risultati – come nel caso di specie – illogici.
VI – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo all’indicatore di efficienza X. Sulla carenza delle informazioni rese disponibili ai destinatari dei provvedimenti impugnati.
ART avrebbe stabilito per CAV un coefficiente di produttività  pari al 5,13% annuo, con conseguente obbligo di ridurre i propri costi di produzione del 23,13% nell’arco dei 5 anni del prossimo periodo, senza dare evidenza delle metodologie seguite per arrivare a tale irragionevole e sproporzionato risultato, improbabile se non impossibile da raggiungere, a meno di non procedere con drastici tagli alle spese di manutenzione e ai costi del personale.
3. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e ART si costituivano in giudizio, contestando nel merito le censure proposte da parte ricorrente ed eccependo in via preliminare il difetto di competenza del Giudice adito.
Si costituivano altresì¬ in giudizio l’interveniente ad adiuvandum Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT) e la Regione Veneto le quali, invece, insistevano per l’accoglimento del ricorso, rimarcando la fondatezza dell’impugnazione.
4. Questa Sezione, con ordinanza n. 421 del 4 ottobre 2019, confermata la competenza del Tribunale adito, respingeva la domanda cautelare di sospensione proposta dal ricorrente per difetto del requisito del periculum in mora, e con ordinanza n. 333 del 10 dicembre 2019 accoglieva in parte l’istanza di accesso agli atti avanzata da CAV, ordinando l’esibizione, in forma anonimizzata, ovvero in forma aggregata, dei documenti relativi ai dati, ai criteri e alle modalità  di calcolo in base ai quali ART è giunta ai risultati contestati.
5. A seguito dell’accesso ai citati documenti, parte ricorrente ha proposto un primo ricorso per motivi aggiunti deducendo un’ulteriore censura.
Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: illogicità , irragionevolezza, difetto dei presupposti, non proporzionalità , violazione di legge, sviamento.
L’impostazione metodologica seguita da ART avrebbe portato ad un coefficiente di produttività  del tutto sproporzionato e disancorato dalla situazione reale di CAV. ART non avrebbe considerato le peculiarità  di CAV e avrebbe imposto una riduzione dei costi così¬ significativa da risultare di impossibile implementazione alla luce del modello organizzativo della ricorrente. ART avrebbe imposto a CAV di comprimere alcune voci di costo che – stante l’esistenza di vincoli fattuali, normativi e regolatori – non potrebbero essere in realtà  ridotte.
In ordine al metodo applicato in particolare la ricorrente lamenta che ART: – avrebbe utilizzato parametri e variabili non attinenti ai fattori che realmente incidono sui costi di gestione di CAV; – avrebbe applicato 16 modelli statici differenti facendo successivamente una media, mentre in un procedimento analogo ARERA aveva privilegiato una scelta pìù prudenziale, attestandosi sul valore pìù basso; – avrebbe erroneamente utilizzato ai fini della determinazione dei coefficienti X il modello utilizzato dalla Delibera n. 70/2016 per l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio, mentre sarebbe stato necessario integrare tale modello con studi ingegneristici di carattere bottom-up.
6. Depositate memorie e repliche, all’esito dell’udienza pubblica del 20 maggio 2020, con ordinanza istruttoria n. 507 del 12 giugno 2020, “Rilevato che con il sesto motivo del ricorso principale e con l’unica censura del ricorso per motivi aggiunti, la società  ricorrente contesta la quantificazione del coefficiente di produttività  X, lamentando che l’Autorità  di Regolazione dei Trasporti avrebbe determinato tale coefficiente in modo ‘disancorato dalla situazione reale di CAV’, senza tenere conto ‘della reale dimensione dei fattori che condizionano in concreto i costi di gestione di CAV’ e della possibilità  della società  ricorrente ‘di implementare, alla luce del proprio modello organizzativo’, tale riduzione dei costi“, questa Sezione ha richiesto ad ART “una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione“.
7. In ottemperanza a tale ordinanza in data 1 luglio 2020 ART produceva la relazione richiesta con cui, senza tornare sui profili già esposti in precedenza, evidenziava in particolare quanto segue:
a) che la gestione di CAV è gravemente inefficiente;
b) che è stata utilizzata la metodologia SFA (stochastic frontier analysis), mediante un raffronto dei costi e delle caratteristiche di CAV con quelli delle altre società  concessionarie autostradali, tenendo anche conto di fattori distintivi di carattere tecnico-economico, quali: – la percentuale di rete a tre o pìù corsie (che fornisce maggiori informazioni sulla reale estensione della rete gestita); – la percentuale di rete con opere maggiori [(km di gallerie + km di ponti e viadotti)/lunghezza di rete], che fornisce ulteriori informazioni sulla eventuale complessità  aggiuntiva della rete gestita; – l’indice di stato della pavimentazione (IPAV); la percentuale di anni residui della concessione, per tenere conto degli ammortamenti; – il rapporto debito/equity, per tenere conto dell’esposizione debitoria;
c) in ordine ai margini di incidenza dei costi di gestione: – che il coefficiente di efficientamento determinato andrebbe ad incidere sui soli costi operativi, non sui costi di capitale; – che è stato previsto un meccanismo di salvaguardia per le opere realizzate o in corso di realizzazione (Misura n. 17); – che l’Allegato A alla delibera n. 67 del 2019, fermo restando il valore della percentuale complessiva di recupero di efficienza produttiva, consente di determinare con il Concedente un arco temporale di riferimento, per il calcolo dell’indicatore di produttività  annuale, pìù lungo del quinquennio regolatorio, anche sino al termine finale della concessione.
8. A seguito di tale deposito, la ricorrente proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti con cui impugnava la citata relazione di ART deducendo le seguenti censure.
I – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART non risponde alla richiesta di chiarimenti di cui all’Ordinanza n. 507/2020.
ART non avrebbe adempiuto all’ordinanza istruttoria: la relazione sarebbe infatti incentrata sulla pretesa inefficienza di CAV e non sul metodo di determinazione del coefficiente di produttività  X.
La Gestione di CAV, peraltro, non sarebbe inefficiente essendo caratterizzata: – da un rapporto debito/equity maggiore rispetto a quello di altri concessionari autostradali; – da una elevata percentuale di rete con 3 o pìù corsie ed essendo la tratta vicina a centri urbani.
II – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: falsità  del presupposto; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART conferma che l’istruttoria è stata effettuata sulla base di dati ed elementi di fatto errati.
L’istruttoria effettuata da ART sarebbe basata su dati e informazioni errati che non rispondono alla realtà  dei fatti e che, quindi, falsano il confronto con gli altri concessionari. In particolare: – con riferimento al costo del personale non si specifica come tali costi sono stati calcolati; – con riferimento agli altri costi operativi per chilometro di rete, ART non indicherebbe quali costi sono stati compresi in questa voce; – con riferimento all’incremento di utili, diversamente da quanto ritenuto da ART il sistema tariffario vigente non consentirebbe di trasferire totalmente sull’utenza finale l’aumento dei costi di gestione, tramite l’aumento delle tariffe; con riferimento al confronto agli ammortamenti unitari e agli oneri finanziari, quest’ultimo non sarebbe rilevante ai fini delle analisi relative all’efficienza; con riferimento ad ulteriori voci di costo, il costo dei buoni taxi riguarderebbe anche “l’acquisto, la manutenzione, il noleggio di autovetture” e il costo del personale non supererebbe i limiti previsti dalle direttive regionali in materia di personale, che non sarebbero applicabili in quanto la società  non sarebbe controllata dalla Regione.
III – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; contraddittorietà  intrinseca del provvedimento e con altri provvedimenti; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART dimostra che l’efficientamento richiesto dall’Autorità  è impossibile.
CAV si troverebbe nell’impossibilità  oggettiva di comprimere i costi nella misura imposta da ART.
Alcun rilievo avrebbe in tal senso la facoltà  di concordare con il Concedente il prolungamento del periodo di riferimento in cui operare la riduzione dei costi (facoltà  prevista dall’Allegato A della delibera impugnata), trattandosi di misura che incide esclusivamente in termini di gradualità .
9. Depositate le memorie e le repliche, all’udienza pubblica del 7 ottobre 2020, la ricorrente e la Regione Veneto insistevano perchè venisse disposta verificazione per accertare la correttezza del metodo applicato da ART ai fini della determinazione del coefficiente di produttività  X applicabile a CAV e la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le impugnazioni proposte da parte ricorrente si fondano su due ordini di censure: il primo è diretto a contestare la possibilità  stessa – l’an del potere – di ART di incidere unilateralmente sulla concessione in essere di CAV; con il secondo ordine di censure, invece, viene contestato il quomodo dell’intervento di ART che avrebbe portato all’imposizione di una riduzione dei costi non proporzionata, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato.
1.1. Il primo ordine di censure (motivi primo, secondo, terzo e quarto del ricorso principale) è infondato.
L’art. 37, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, nel testo originario, nel determinare i poteri di regolazione di ART, alla lett. g) stabiliva che, con particolare riferimento al settore autostradale, l’Autorità  provvede “a stabilire per le nuove concessioni sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale per ciascuna concessione”.
L’art. 43, commi 1 e 2, del medesimo decreto legge – sia nel testo originario che nel testo attualmente vigente – invece disciplina il procedimento di aggiornamento-revisione delle concessioni autostradali vigenti.
Con l’art. 16, comma 1 lett. a), del d.l. 109 del 2018, convertito con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 si è stabilito che: “all’articolo 37, comma 2, lettera g), dopo le parole ‘nuove Concessioni’, sono inserite le seguenti: ‘nonchè per quelle di cui all’articolo 43, (comma 1 e, per gli aspetti di competenza, comma 2)‘.
Con la novella del 2018 il potere di regolazione di ART in ordine ai sistemi tariffari, originariamente previsto per le sole nuove concessioni, è stato esteso alle concessioni in essere (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2019, n. 117).
Da tale complessivo quadro normativo, per quanto non perfettamente coordinato, deve quindi concludersi che ART sia il soggetto a cui è specificamente attribuita la funzione di stabilire i sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X, sia in relazione alle nuove concessioni che in relazione alle concessioni in essere, nell’ambito del procedimento di aggiornamento-revisione delle stesse.
Tale conclusione, peraltro coerente con le prerogative e con le finalità  che hanno portato alla istituzione di ART, ha ricevuto l’espresso avvallo anche della Corte dei Conti: “Infatti, l’art. 16, comma 1, del d.l. 28 settembre 2018, n. 109, conv. dalla l. 16 novembre 2018, n. 130, ha esteso le competenze dell’Autorità  di regolazione dei trasporti nella determinazione degli schemi tariffari dalle sole nuove concessioni anche a quelle vigenti; pertanto, l’Autorità  ha provveduto, nel giugno del 2019, a predisporre il nuovo sistema tariffario unico di pedaggio al fine di ridurre la remunerazione del capitale investito, introdurre parametri di efficienza pìù stringenti, restituire parte dei ricavi generati dal traffico oltre le previsioni e indurre al pagamento di penali per i ritardi negli investimenti” (cfr. Corte conti, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G).
1.2. Infondato è altresì¬ l’assunto della ricorrente secondo cui il potere di ART di intervenire sulle tariffe sarebbe circoscritto ai procedimenti di aggiornamento-revisione di cui al comma 1 del richiamato art. 43 e non a quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo.
Infatti, come anticipato, l’art. 37 del d.l. n. 201 del 2011, nella versione attualmente vigente, richiama sia il comma 1 sia il comma 2 dell’art. 43 del medesimo decreto legge, che disciplinano gli aggiornamenti e le revisioni delle convenzioni autostradali laddove comportino variazioni o modificazioni al piano degli investimenti (art. 43, comma 1) ovvero anche qualora non comportino dette variazioni e siano approvate in forza della fisiologica procedura di revisione del periodo regolatorio (art. 43, comma 2) (T.A.R. Valle D’Aosta, 26 giugno 2020, n. 21).
In definitiva, a seguito della citata novella legislativa del 2018 la competenza tariffaria di ART deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.
1.3. Infondata è la censura (dedotta con il terzo motivo di ricorso) secondo cui la deliberazione impugnata non sarebbe applicabile alla concessione di CAV in quanto alla data di entrata in vigore della stessa la ricorrente aveva già avviato il provvedimento di revisione-aggiornamento, sottoscrivendo anche l’atto aggiuntivo.
Il procedimento in questione, infatti, riguardava il periodo concessorio 2015-2019 mentre la delibera impugnata produce effetti a decorrere dall’anno 2020.
Va rilevato inoltre come il mancato perfezionamento del citato procedimento di revisione-aggiornamento della concessione, avviato da CAV, non sia dovuto all’inerzia dell’Amministrazione, bensì¬ alla necessità  stessa di attendere la conclusione del procedimento di revisione del modello tariffario avviato con la deliberazione di ART n. 16 del 18 febbraio 2019.
Invero sarebbe stato del tutto irragionevole procedere all’aggiornamento della convezione senza adeguarla al nuovo modello tariffario, posticipando di molti anni l’attuazione della riforma introdotta con la novella del 2018.
1.4. Infondata è la censura (dedotta con il quarto motivo di ricorso) con cui la ricorrente lamenta che, in base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, ART avrebbe dovuto esclusivamente esprimere un parere su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in ordine alle singole concessioni e non adottare in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
Come si è già evidenziato, infatti, in base all’art. 37, comma 2, lett. g), come novellato nel 2018, è ART il soggetto a cui spetta delineare il sistema tariffario e la deliberazione impugnata deve ritenersi l’atto conclusivo del procedimento di regolazione prodromico alla successiva attivazione del procedimento attuativo di revisione-aggiornamento delle singole concessioni.
Che ART sia tenuta a stabilire i sistemi tariffari delle convenzioni autostradali in essere oggetto di aggiornamento o revisione e non sia titolare di una mera funzione consultiva è stato infine definitivamente confermato dall’art. 13, comma 3 del d.l. 30 dicembre 2019, n. 162 (cd. decreto milleproroghe) convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, ai sensi del quale: “Per i concessionari il cui periodo regolatorio quinquennale è pervenuto a scadenza, il termine per l’adeguamento delle tariffe autostradali relative all’anno 2020 è differito sino alla definizione del procedimento di aggiornamento dei piani economici finanziari predisposti in conformità  alle delibere adottate ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del decreto-legge n. 109 del 2018, dall’Autorità  di regolazione dei trasporti di cui all’articolo articolo 37 del decretolegge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Entro il 30 marzo 2020 i concessionari presentano al Concedente le proposte di aggiornamento dei piani economico finanziari, riformulate ai sensi della predetta normativa, che annullano e sostituiscono ogni precedente proposta di aggiornamento. L’aggiornamento dei piani economici finanziari presentati nel termine del 30 marzo 2020 è perfezionato entro e non oltre il 31 luglio 2020“.
1.5. Deve altresì¬ escludersi la non manifesta infondatezza delle questioni, proposte in via subordinata dalla ricorrente, di illegittimità  costituzionale e di non conformità  comunitaria del richiamato art. 37, come novellato nel 2018, in relazione ai principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
Pur nella diversità  del linguaggio e dei percorsi, sia la Corte costituzionale (ex multis: Corte cost., 31 marzo 2015, n. 56; 22 ottobre 2010, n. 302) che la Corte di Giustizia, hanno escluso una assoluta immodificabilità  della disciplina pro futuro dei rapporti di durata, sottoponendo tuttavia tali interventi ad un sindacato di ragionevolezza – secondo il lessico della Corte costituzionale – e di proporzionalità  – secondo il lessico della Corte di giustizia – che implicano una valutazione in concreto della prevedibilità  e delle finalità  delle modifiche apportate.
E la novella del 2018, anche sotto il profilo della prevedibilità  e della finalizzazione della disciplina, non può in alcun modo ritenersi irragionevole o non proporzionata.
Il potere regolatorio attribuito dall’art. 37, comma 2, lett. g), del d.l. n. 101 del 2011 come novellato nel 2018 non è diretto a produrre effetti retroattivi, bensì¬Â pro futuro – in quanto riguarda esclusivamente gli sviluppi successivi della concessione – ed incide su di un rapporto consensuale di indubbia natura pubblicistica – in quanto si tratta di una concessione di servizio pubblico con cui viene affidata la gestione di un bene comune di rilievo strategico – di durata particolarmente lunga e connotata da rilevantissimi profili di interesse generale.
Per quanto le direttive comunitarie e il d.lgs. n. 50 del 2016 parifichino, sotto vari aspetti, le concessioni di servizi agli appalti ai fini della disciplina sull’evidenza pubblica, non par dubbio che gli atti di affidamento di tali concessioni non possano essere qualificati come meri atti negoziali di diritto privato, ma conservino un carattere intrinsecamente pubblicistico, con ogni conseguenza in ordine al relativo regime giuridico.
Peraltro, per i rapporti di lunga durata l’ordinamento da tempo (art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 6, comma 4, della legge n. 537 del 1993) impone l’introduzione di meccanismi di adeguamento delle condizioni negoziali per garantire la conservazione del livello qualitativo delle prestazioni e la stessa concessione di CAV prevede un procedimento di revisione-aggiornamento del rapporto.
Per queste tipologie di rapporti il principio di immodificabilità  unilaterale del contratto incontra delle deroghe e, trattandosi di rapporti intrinsecamente pubblicistici, non possono in ogni caso in radice escludersi facoltà  di intervento successivo da parte dell’Amministrazione, da esercitarsi tuttavia nel rispetto del necessario bilanciamento con le esigenze di tutela del legittimo affidamento dei privati coinvolti.
Quanto alle finalità  della novella legislativa, come evidenziato dalle resistenti, deve rimarcarsi che le disfunzioni del sistema delle concessioni autostradali e, in particolare, dei relativi modelli tariffari (andamento positivo degli utili combinato ad aumenti tariffari, a mancati investimenti programmati, e in definitiva ad extraprofitti non tradottisi in benefici per l’utenza), sono state ampiamente riconosciute e stigmatizzate anche dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, Sez. Centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G, cit.).
Pertanto, non può ritenersi irragionevole nè imprevedibile che il legislatore abbia inteso porre riparo a tali disfunzioni, imponendo l’applicazione del modello del price cap, giudicato idoneo a contemperare efficienza allocativa ed incentivi all’efficienza produttiva, in modo da garantire l’efficientamento in un settore sostanzialmente monopolistico, nel presupposto che i benefici in termini di minori costi possano tradursi in tariffe pìù basse per i consumatori.
Ciò peraltro in attuazione delle chiare indicazioni in tal senso delle istituzioni euro unitarie.
Determinante ai fini del vaglio della ragionevolezza-proporzionalità  della novella legislativa del 2018 risulta peraltro la considerazione che il potere di incisione sulle concessioni in essere sia stato attribuito ad un soggetto terzo – indipendente – dotato di elevatissime competenze specialistiche sulla base di valutazioni oggettive di carattere tecnico.
In definitiva le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  euro unitaria sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate.
Tuttavia la necessità  di garantire l’effettività  del controllo di ragionevolezza-proporzionalità  in concreto imposto dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Giustizia in relazione alla norma attributiva del potere, richiede un sindacato stretto anche in ordine alla legittimità  del provvedimento attuativo.
Alla luce dei principi costituzionali ed euro unitari di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica, la ragionevolezza e la proporzionalità  del provvedimento attuativo deve essere valutata, tenendo conto del fatto che la delibera di ART interviene su di un rapporto convenzionale in essere da cui derivano ulteriori vincoli di fatto, giuridici ed economici con i terzi.
2. Con il secondo ordine di censure, come si è detto, parte ricorrente lamenta che la riduzione dei costi sarebbe stata determinata da ART in modo irragionevole – non proporzionato – sulla base di un metodo non corretto, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato (quinto motivo di ricorso, motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti e terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Tale secondo ordine di censure va condiviso esclusivamente nei limiti di seguito indicati.
2.1. Deve in primo luogo respingersi l’eccezione preliminare, dedotta dalle resistenti, di tardività  delle censure in esame per il fatto che il metodo di calcolo dell’indice di produttività  X sarebbe stato già determinato nelle deliberazioni n. 70 del 2016 e n. 16 del 2019 non impugnate tempestivamente.
L’eccezione non coglie nel segno in quanto la deliberazione n. 70 del 2016 aveva ad oggetto l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio – non la determinazione del coefficiente di produttività  X – mentre la deliberazione n. 16 del 2019, in quanto atto di avvio del procedimento, privo di effetti provvedimentali, non era autonomamente lesiva.
2.2. Infondata è la censura diretta a contestare il metodo tecnico-matematico utilizzato dall’Amministrazione per determinare i costi efficienti di riferimento sulla base dei quali individuare il fattore di produttività  X.
La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che gli atti dell’Autorità  “sono normalmente espressione di valutazioni tecniche e conseguentemente suscettibili di sindacato giurisdizionale, in applicazione di criteri intrinseci al settore che viene in rilievo, esclusivamente nel caso in cui l’Autorità  abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con quello che può essere definito principio di ragionevolezza tecnica“. Si è aggiunto che “non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto non è consentito al giudice amministrativo – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità ” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6041).
Il Giudice amministrativo ha un potere di cognizione piena dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato, “ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità  – come ad esempio nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza o di abusi di posizione dominante – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità  e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità  sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità  Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947).
Ciò a fortiori nell’ambito dell’attività  regolatoria, specificamente attribuita ad un soggetto – come nel caso di ART – dotato di indubbie caratteristiche di indipendenza e di competenza tecnica e ove vi sono maggiori margini di opinabilità .
Nel caso di specie il metodo utilizzato da ART è il frutto di una scelta tecnica, sempre opinabile, ma comunque ragionevole ed attendibile da un punto di vista tecnico.
La metodologia in questione è conosciuta ed utilizzata da lungo tempo nello svolgimento della funzione di regolazione e la stessa Autorità  di Regolazione per energia Reti e Ambiente (ARERA), nel caso richiamato dalla ricorrente (documento di consultazione 402/2019/R/IDR), ha fatto ricorso ad un procedimento del tutto analogo a quello contestato.
Non risulta in particolare in alcun modo irragionevole che ART abbia ritenuto di individuare i costi efficienti di riferimento attraverso la metodologia SFA che dovrebbe consentire di definire la frontiera di costo attraverso il confronto tra i diversi operatori economici del settore, sulla base dei costi e delle caratteristiche degli stessi, e successivamente di analizzare la distanza tra tale valore e i costi effettivamente sostenuti dal singolo concessionario nell’anno di riferimento.
2.3. Infondate sono altresì¬ le contestazioni (secondo motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti) in base alle quali parte ricorrente censura l’erroneità  dei dati utilizzati da ART.
Tali contestazioni risultano infatti del tutto generiche, non supportate da idonei argomenti di prova, e trascurano che i dati in questione sono stati forniti direttamente da CAV e dagli altri concessionari in base a modalità  predeterminate.
2.4. Nè può ritenersi fondata la censura con cui si lamenta che, nel determinare i costi efficienti di riferimento correlati alla individuazione del coefficiente di produttività  X, ART avrebbe omesso di considerare le specificità  di CAV mancando altresì¬ di adempiere all’ordinanza istruttoria di questa Sezione del 12 giugno 2020 (primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Dalla relazione illustrativa prodotta in data 7 luglio 2020 nonchè delle ulteriori e voluminose produzioni documentali delle resistenti, emerge che ART ha effettivamente operato il confronto tra i diversi concessionari sulla base di numerosi parametri che consentono di tenere conto delle caratteristiche maggiormente significative dei diversi rapporti concessori (doc. 12 depositato da ART in relazione ai secondi motivi aggiunti, pag. 2).
In particolare risulta che tra detti parametri ART abbia effettivamente preso in considerazione la “% di rete a tre corsie” e il rapporto “debito su equity” ossia gli stessi elementi che la ricorrente ha individuato come quelli maggiormente caratterizzanti la concessione di CAV.
Deve quindi concludersi che ART, pur agendo attraverso un procedimento unico valido per tutti i concessionari coinvolti, ha tenuto in considerazione le specificità  di CAV.
D’altra parte l’individuazione dei parametri di riferimento compiuta da ART risulta una scelta tecnico- discrezionale opinabile, non viziata da evidenti vizi logici.
In definitiva la metodologia utilizzata da ART per individuare i costi efficienti di riferimento non può ritenersi illegittima sotto i profili denunciati.
E in questo senso non può essere accolta l’istanza di verificazione proposta dalla ricorrente che in tale contesto avrebbe una portata sostanzialmente sostitutiva della valutazione opinabile compiuta dall’Autorità , travalicando i limiti del sindacato del Giudice adito.
2.5. Fermo quanto sopra appare, invece, fondato il profilo di censura con cui la ricorrente lamenta la mancata valutazione dei margini di effettiva realizzabilità , da parte di CAV, dell’obiettivo imposto, in ragione dei vincoli fattuali, giuridici ed economici già assunti.
Il nuovo sistema tariffario, come già evidenziato, incide su concessioni vigenti: sicchè, in attuazione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, ART – dopo avere determinato sulla base della metodologia già applicata i costi efficienti (il benchmark di riferimento) e sulla base di essi il coefficiente di produttività  X della ricorrente – avrebbe dovuto prendere in considerazione i vincoli giuridici ed economici in essere, operando una personalizzazione ulteriore successiva, in modo da verificare in concreto, sulla base di un’analisi singolare – caso per caso – l’effettiva sostenibilità  dell’importante obiettivo imposto.
Non par dubbio, infatti, che ART – pur a fronte di una valutazione dei costi di CAV come ingiustificatamente elevati e quindi da ridurre – soprattutto in relazione ai costi del personale – avrebbe dovuto apprezzare l’incidenza dei vincoli giuridici ed economici già assunti da CAV sulla base del regolamento negoziale previgente, sul corretto svolgimento dell’operazione di efficientamento imposta con la delibera impugnata.
Occorre altresì¬ valutare in concreto se effettivamente la riduzione dei costi in questione sia realizzabile senza compromettere le esigenze di manutenzione dell’infrastruttura autostradale e quindi la sicurezza della circolazione.
Ciò a fortiori in ragione del significativo divario tra gli attuali dati di CAV e i costi efficienti individuati da ART all’esito del procedimento.
Deve ritenersi, invece, estranea alla determinazione del coefficiente di produttività  X la valutazione circa l’adeguatezza dell’utile ritraibile dalla ricorrente ad adempiere ai diversi compiti infrastrutturali assegnati a CAV dalla Regione e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Invero il sistema tariffario non deve essere strutturato per perseguire finalità  ulteriori – anche se meritevoli – rispetto a quelle normativamente previste.
Il fatto che l’imposto efficientamento debba applicarsi solo ai costi operativi e non anche ai costi di ammortamento e di remunerazione, circoscrive i profili di censura sopra evidenziati, ma non consente di superarli soprattutto con riferimento ai costi del personale (42% dei costi complessivi) e ai costi di manutenzione ordinaria dell’infrastruttura (30% dei costi complessivi), ossia ai costi pìù significativi, ma anche maggiormente sensibili.
2.6. L’Allegato A della Deliberazione impugnata prevede una clausola che consente al concedente di definire in via consensuale con il concessionario un arco temporale maggiore rispetto al quinquennio previsto per realizzare l’obiettivo di efficientamento imposto, anche partendo da un valore annuale pìù basso.
Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da ART, tale clausola non risulta idonea a garantire la personalizzazione necessaria ad assicurare l’effettiva perseguibilità  dell’obiettivo imposto.
Da un lato, infatti, tale clausola risulta del tutto indeterminata, rimettendo integralmente alla negoziazione tra concedente e concessionario ogni concreta valutazione sul punto.
Dall’altro lato, tale clausola riguarda esclusivamente il mero profilo temporale, senza consentire alcuna personalizzazione ulteriore, sulla base degli elementi sopra richiamati, della significativa riduzione (23,13 %) dei costi di gestione richiesta.
Anche per la misura della riduzione dei costi doveva essere previsto uno strumento di personalizzazione ulteriore analogamente a quello previsto dall’Allegato A in ordine ai tempi di attuazione.
In relazione ai sopra evidenziati circoscritti profili, il quinto motivo del ricorso principale, il motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti ed il terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti devono ritenersi in parte fondati.
Pertanto, il ricorso principale, il primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti nei limiti indicati.
3. In ragione dell’accoglimento solo parziale delle impugnazioni proposte e della novità  delle questioni affrontate, le spese vanno integralmente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte il ricorso e il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla nei limiti di cui in motivazione gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 25/11/2020 n.1128 proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente , Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

La natura della concessione d’uso

 
1. Beni pubblici – concessione d’uso- natura del provvedimento.

2. Beni pubblici – beni demaniali – concessione demaniale – atto di natura discrezionale – interesse pubblico – deve essere valutato.

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Maddalena Filippi, Presidente Nicola Bardino, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Agnoletto e Denis Rosa, contro -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, nei confronti -OMISSIS- non costituito in giudizio;

Non sono sindacabili i tempi che la commissione esaminatrice di un pubblico concorso dedica alla valutazione delle prove di esame dei candidati

Pubbica amministrazione – concorso pubblico – valutazione delle prove – commissione esaminatrice – tempi di correzione delle prove di esame  – non sono sindacabili.
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/11/2020 n.1072 proviene da Giustamm.