Processo – Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Principio del favor partecipationis – Applicazione.

Il principio del favor partecipationis deve informare il procedimento elettorale nel suo complesso e tale principio, a maggior ragione, deve essere perseguito per assicurare tutela alla effettiva volontà espressa dai candidati e dai loro sostenitori, ritenendo dunque di condividere l’orientamento secondo cui la produzione dei certificati elettorali può avvenire anche in un momento successivo rispetto alla presentazione delle liste e al termine indicato dall’art. 5 della L. R. 74/2004 allorquando la parte ricorrente dimostri la non imputabilità a sé del ritardo. In tali casi le esigenze di celerità e certezza delle tempistiche devono infatti cedere il passo al principio del favor partecipationis.

Pres. Bucchi – Est. Caporali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2655 del 2025, proposto da Confederazione Nazionale di Forza del Popolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Buoni e Cecilia Cusi, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

contro

Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Firenze, non costituito in giudizio;
U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

nei confronti

Fratelli D’Italia-Alleanza Nazionale, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

– dei provvedimenti dell’Ufficio Centrale Regionale costituito presso la Corte d’Appello di Firenze del 18.09.2025 di non ammissione delle liste di candidati al Consiglio Regionale presentate in nome e per conto dell’odierna ricorrente per le seguenti circoscrizioni: Arezzo, Firenze 2, Firenze 3, Firenze 4, Pisa e Siena, tutti notificati alla ricorrente via PEC in data 18.09.2025;

– nonché di ogni atto presupposto, in particolare dei provvedimenti di non ammissione delle liste degli Uffici Circoscrizionali di Arezzo, Firenze 2, Firenze 3, Firenze 4, Pisa e Siena;

– nonché dell’atto consequenziale e conclusivo che ha esaurito il procedimento elettorale preparatorio, in particolare del provvedimento del 19.09.2025 dell’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte d’Appello di Firenze di ricusazione della candidatura alla carica di Presidente per non essere stata ammessa la lista che la sostiene in almeno 9 circoscrizioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella up speciale elettorale del giorno 24 settembre 2025 la dott.ssa Stefania Caporali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ex art. 129 D.Lgs. n. 104/2010, notificato e depositato in data 21 settembre 2025, la Confederazione Nazionale di Forza del Popolo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, al fine di essere ammessa alla competizione elettorale regionale che si terrà nei giorni 12 e 13 ottobre 2025.

Gli uffici circoscrizionali di Arezzo, Siena, Pisa, Firenze 2, Firenze 3, Firenze 4 non hanno ammesso la lista presentata dalla ricorrente per l’insufficiente numero dei certificati elettorali depositati. I provvedimenti di esclusione sono stati poi reclamati dinanzi all’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Firenze, che li ha confermati.

La ricorrente ha dunque impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati per violazione e falsa applicazione delle norme generali sul procedimento amministrativo (artt. 3 e 18, comma 2, legge n. 241/1990) ed eccesso di potere per mancanza e/o genericità della motivazione e lacunosità dell’istruttoria.

Sostiene l’istante che, attesa la natura accessoria e strumentale dei certificati elettorali rispetto alle sottoscrizioni delle liste dei candidati, il mancato immediato deposito dei primi non consente di ricusare automaticamente una lista che presenti un numero sufficiente di sottoscrizioni, posto che è legittima la produzione non contestuale e successiva dei certificati rispetto al deposito delle firme. In particolare, la ricorrente ha segnalato di essersi trovata nella condizione di materiale impossibilità, per fatto a sé non imputabile, di produrre una parte dei certificati stampati su carta o perché consegnati dagli uffici elettorali comunali a ridosso della presentazione delle liste, o perché non tempestivamente consegnati, nonostante regolare e preventiva richiesta.

Peraltro, si sottolinea nel ricorso, che con riferimento ad alcune circoscrizioni (in particolare, per Arezzo, Firenze 4 e Siena) il ritardo non ha riguardato la produzione dei certificati, bensì la stampa su carta in copia conforme degli stessi. L’amministrazione, in possesso della documentazione, anziché escludere la ricorrente, avrebbe dunque dovuto chiedere agli interessati gli elementi necessari per la ricerca dei documenti ex art. 18, comma 2, legge n. 241/1990.

Con decreto n. 25/2025 è stata fissata l’udienza pubblica straordinaria del 24 settembre 2025 individuando il collegio giudicante.

Si è costituita in giudizio la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Firenze che ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e ha comunque insistito per il rigetto del ricorso perché inammissibile e infondato.

Alla pubblica udienza speciale elettorale del giorno 24 settembre 2025, dopo la discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Deve preliminarmente essere respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla resistente, stante l’inequivoco tenore testuale dell’art. 129 D. Lgs. n. 104/2010 che individua tra i soggetti resistenti anche l’Ufficio Territoriale del Governo.

Deve altresì essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, atteso che dal tenore del gravame emergono chiaramente le censure mosse avverso gli atti impugnati e che, in ogni caso, la peculiarità del rito elettorale, connotato da tempi molto ristretti, attenua il rigore dell’onere di specificità dei motivi.

Passando al merito della trattazione, deve innanzitutto essere disattesa l’istanza istruttoria formulata da parte ricorrente poiché incompatibile con il rito che, al fine di consentire il regolare e tempestivo svolgimento delle consultazioni elettorali, è caratterizzato da una natura accelerata tale da impedire di procedere ad adempimenti istruttori e, pertanto, grava sulla parte ricorrente l’onere di provvedere alla completa ed esaustiva allegazione degli elementi a sostegno dell’azione (così TAR Lazio, sez. II bis, n. 9714/2021; Cons. di Stato, sez. III, n. 3031/2019 e, di recente, anche TAR Toscana, sez. III, n. 1494/2025).

Nel merito il ricorso è infondato.

Rileva il Collegio che dagli atti di causa emerge che, in prima istanza, le commissioni circoscrizionali di Firenze 2, Firenze 3, Firenze 4, Siena, Arezzo e Pisa hanno escluso la lista presentata dalla ricorrente perché dall’esame dei certificati utili e in mancanza di produzione integrativa, il numero dei sottoscrittori della lista ritenuti validi non rientrava nei termini normativamente previsti. Peraltro, costituisce circostanza pacifica che i certificati di iscrizione nelle liste elettorali dei sottoscrittori sono stati prodotti in parte in formato cartaceo e in parte in formato digitale su supporto USB e tale massiva e disorganizzata produzione documentale, oltre che non di facile consultazione (trattandosi di certificati talvolta di immediata lettura e talaltra consultabili mediante collegamento alla e-mail trasmessa dal Comune) non ha consentito di procedere a una compiuta verifica dei certificati prodotti e al corretto accertamento della corrispondenza di detti certificati con il relativo sottoscrittore.

L’esclusione è stata confermata in sede di reclamo, con i provvedimenti resi in data 18.09.2025 dall’Ufficio Centrale Regionale costituito presso la Corte di Appello di Firenze, che ha richiamato il disposto dell’art. 5, comma 3 della L.R. 74/2004 che impone ai delegati delle liste, a fronte di contestazioni dell’UCC, di depositare nuovi documenti entro le ore 12 del giorno successivo, nella specie del 15.09.2025, senza che vi sia spazio per successive produzioni documentali, né dinanzi all’UCC né dinanzi all’UCR. Inoltre, a fronte della perentorietà del predetto termine, l’UCR ha anche ritenuto non raggiunta la prova della non imputabilità del ritardo alla ricorrente.

In aggiunta, nel provvedimento di decisione del reclamo, il Collegio ha poi evidenziato la disorganicità della produzione documentale effettuata al momento della presentazione della lista e l’inidoneità/insufficienza di detta documentazione al fine di dimostrare il requisito del numero minimo di sottoscrittori validi, peraltro comprovato dal deposito di ulteriori documenti oltre il termine consentito.

L’UCR ha dunque respinto il reclamo confermando la carenza documentale e la tardività dei depositi effettuati dalla ricorrente in sede di reclamo.

Tale decisione è stata contestata dall’istante che, con il ricorso in esame, ha ribadito la possibilità di produrre documenti, ivi compresi i certificati elettorali, anche successivamente al momento di presentazione delle liste, fino alla chiusura dei lavori preparatori, richiamando – a supporto – quanto statuito dal Consiglio di Stato, con Adunanza Plenaria n. 23 del 1999 che, nell’interpretare gli artt. 32 e 33 del D.P.R. n. 570 del 1960, ha ritenuto che non necessariamente il mancato deposito dei certificati di iscrizione nelle liste elettorali dei sottoscrittori comporta l’esclusione della lista, essendo nei poteri del segretario comunale acquisirli anche dopo lo spirare del termine ultimo per la presentazione.

Peraltro, nel caso in esame, la ricorrente evidenzia altresì che la mancata integrale produzione dei certificati al momento della presentazione delle liste e, poi, dinanzi alla commissione circoscrizionale è dipesa unicamente dai tempi di trasmissione dei documenti da parte dei Comuni, cui afferma di aver inviato plurime richieste per ottenere la documentazione mancante con congruo anticipo rispetto al termine ultimo per la presentazione delle liste e di aver immediatamente provveduto a depositare i documenti non appena ricevuti dall’ente. La condotta dei comuni, del tutto estranea alla sfera di controllo degli interessati, rende dunque non invocabile il principio di autoresponsabilità ed impedisce che la lista possa essere automaticamente esclusa dalla competizione elettorale per tale motivo.

Pertanto, nonostante il Collegio non ignori l’orientamento giurisprudenziale che ritiene non applicabili i principi espressi dalla Plenaria 23/1999 alle consultazioni regionali (Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2013 n. 5219; sez. VI, 14 aprile 2000, n. 1895 secondo cui “al contrario di quanto previsto dagli artt. 32 e 33 del T.U. 16 maggio 1960 n. 570, nella lettura offertane dall’Adunanza Plenaria n. 23/1999, secondo la quale il mancato deposito insieme con la lista dei candidati dei certificati elettorali dei sottoscrittori non comporta ex se l’esclusione della lista, potendo tali certificati essere acquisiti dal segretario comunale anche oltre le ore 12 del ventinovesimo giorno antecedente la data delle votazioni e fino al momento in cui egli abbia rimesso la documentazione alla Commissione elettorale, o esserne disposta l’acquisizione dalla Commissione stessa fissando a tal fine un termine per l’adempimento – gli artt. 9 e 10 della l. 17 febbraio 1968 n. 108 impongono ai presentatori delle liste per le elezioni regionali di presentare entro il termine perentorio delle ore 12 del ventinovesimo giorno antecedente la data delle votazioni i certificati elettorali attestanti l’iscrizione nelle liste elettorali dei sottoscrittori della dichiarazione di presentazione; pertanto, legittimamente è esclusa dal procedimento elettorale la lista i cui presentatori non abbiano adempiuto entro il detto termine all’onere di produzione”), tuttavia, il Collegio reputa che il principio del favor partecipationis deve informare il procedimento elettorale nel suo complesso e che tale principio, a maggior ragione, deve essere perseguito per assicurare tutela alla effettiva volontà espressa dai candidati e dai loro sostenitori (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 26 aprile 2023, n. 4216; TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza n. 1089/2024), ritenendo dunque di condividere l’orientamento sopra richiamato e invocato dai ricorrenti secondo cui la produzione dei certificati elettorali può avvenire anche in un momento successivo rispetto alla presentazione delle liste e al termine indicato dall’art. 5 della L. R. 74/2004 allorquando la parte ricorrente dimostri la non imputabilità a sé del ritardo. In tali casi le esigenze di celerità e certezza delle tempistiche devono infatti cedere il passo al principio del favor partecipationis (così Cons. Stato, sez. III, 18 maggio 2016, n. 2068 che nel ricondurre la tempestiva produzione dei certificati elettorali a un preciso onere di diligenza in capo all’interessato fa espressamente salva l’ipotesi esimente del fatto del terzo; così si è espresso anche il TAR Trieste, sez. I, con sentenza 13.05.2024, n. 176).

Ciò posto, osserva tuttavia il Collegio che nel caso di specie la produzione alluvionale di documentazione effettuata dalla ricorrente non è idonea a comprovare la non imputabilità del ritardo, non essendo state fornite in giudizio prove di facile riscontro circa la completezza e della idoneità dei certificati fatti pervenire alla Commissione. La copiosa e confusa produzione in giudizio della documentazione da parte della ricorrente (mediante cartelle zip contenenti innumerevoli files, ivi comprese le pec indirizzate solo ad alcuni Comuni, tra cui Firenzuola, Empoli, Fucecchio, Figline e Incisa Valdarno) non si presta, infatti, a una pronta e facile consultazione da parte del Collegio e non è compatibile con il celere esame proprio del rito elettorale, che richiede tempi immediati per la pubblicazione della sentenza e che non ammette dilazioni temporali per compiere attività istruttoria e risulta pertanto inidonea a provare l’esimente del fatto del terzo, nonché la completezza dei certificati prodotti in sede procedimentale dalla ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1109/2023).

In definitiva, il ricorso non merita accoglimento.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite con la parte costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite con la parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Maria Bucchi, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere

Stefania Caporali, Referendario, Estensore

L'articolo Sul del favor partecipationis nel procedimento elettorale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausole del bando – Criterio di aggiudicazione – Erroneità – Onere di immediata impugnazione – Esclusione

Il principio di diritto affermato sin dalla sentenza n. 1/2003 anche con riferimento all’allora vigente “nuovo” codice dei contratti pubblici, recato dal d. lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che “né la pregressa disposizione (art. 81, commi 1 e 2, d. lgs. n. 163/2006 n.d.r.) né quella attuale (art. 95 d. lgs. n. 50/2016 n.d.r.) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata”, deve continuare a trovare applicazione anche con riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023.

Pres. Bucchi, Est. Gabriele

N. 01094/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00949/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 949 del 2025, proposto da
Convatec Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E9CFFDFF, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Celotto e Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Alfonso Celotto in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Guarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore del Dipartimento di ESTAR – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale n. 1476 del 19.12.2024, avente ad oggetto “PROCEDURA APERTA PER LA DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI – INDIZIONE”, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– ove occorrer possa, e comunque nei limiti dei motivi di ricorso, della Determinazione del Direttore del Dipartimento di ESTAR – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale n. 276 del 04.03.2025, avente ad oggetto “PROCEDURA APERTA PER LA DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI DELLE AA.SS. DELLA REGIONE TOSCANA – ADEGUAMENTO NORMATIVO ATTI DI GARA A SEGUITO DEL D.LGS. N. 209/2024 (DETERMINA DI INDIZIONE N. 1476/2024)”;

– del bando di gara, pubblicato in data 06.03.2025, relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Disciplinare di gara relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Capitolato Normativo e Prestazionale relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– del Capitolato Tecnico relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento in Accordo quadro per la Fornitura di DISPOSITIVI MEDICI PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER DM ENDOTRACHEALI, PER TRACHEOTOMIA E DISPOSITIVI VARI per le AA.SS. della Regione Toscana (52 lotti)” e di tutti i relativi Allegati, nessuno eccettuato e/o escluso, in parte qua, e precisamente nella parte in cui per il lotto n. 46 di gara prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché allo stato sconosciuto;

per l’accertamento e la declaratoria

dell’illegittimità della scelta di procedere all’aggiudicazione del lotto n. 46 di gara, con cui si è richiesta la fornitura di un “Kit per la gestione delle feci liquide e semiliquide composto da: voce a) sonda per evacuazione, sacca di raccolta e siringa di gonfiaggio, monouso e latex free; voce b) sacca di ricambio per suddetto sistema”, in forza del criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esergo, è stata impugnata la determina dirigenziale del 19 dicembre 2024, n. 1476, con cui Estar ha indetto una procedura aperta, suddivisa in n. 52 lotti, per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione endotrachiali, per tracheotomia e dispositivi vari.

In particolare, la ricorrente ha impugnato la lex specialis relativa alla predetta procedura di affidamento (bando di gara, disciplinare di gara, capitolato tecnico e normativo) limitatamente al lotto n. 46, nella parte in cui la stazione appaltante ha prescelto, per l’aggiudicazione del predetto lotto, il criterio del prezzo più basso, in ragione del dichiarato carattere standardizzato della fornitura, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 36/2023.

2. Avverso gli atti impugnati, come indicati in epigrafe, la ricorrente ha prospettato il seguente articolato motivo:

– “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 108, CO. 1, CO. 2, LETT. C), E CO. 3, DEL D.LGS. N. 36/2023. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. ILLOGICITÀ E INGIUSTIZIA MANIFESTE. ILLEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS DI GARA NELLA PARTE IN CUI PER IL LOTTO N. 46 DI GARA PREVEDE IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL PREZZO PIÙ BASSO.”.

In sostanza, con il predetto mezzo, parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati, nella parte in cui essi hanno disposto il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione della gara, contestando, in particolare, la riconducibilità dell’oggetto della predetta fornitura nell’alveo di quelle con caratteristiche standardizzate, che consentono, per effetto dell’espressa previsione dell’art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 36/2023, il ricorso al criterio di aggiudicazione basato unicamente sul prezzo.

3. Estar si è costituita in giudizio, depositando memoria difensiva e documenti.

3.1 In via preliminare, Estar ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

Assume in particolare Estar che Convatec ha partecipato alla gara in esame e che, pertanto, non ha dimostrato in che misura la lex specialis, nella parte in cui ha previsto il ricorso al criterio del prezzo più basso, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, abbia determinato un effetto escludente dalla procedura in esame, con conseguente attuale lesione del proprio interesse legittimo all’aggiudicazione della gara.

3.2 Nel merito, Estar ha comunque concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

4. In vista dell’udienza di merito, Convatec ha depositato memoria con cui ha replicato alle deduzioni di Estar.

4.1 In particolare, la ricorrente ha assunto che la partecipazione alla gara non costituisce acquiescenza e che l’adozione del criterio del prezzo più basso determina una immediata lesione dell’interesse all’utile partecipazione alla procedura di gara, in ragione del falso presupposto fatto proprio dalla stazione appaltante, costituito dalla riconduzione dei dispositivi medici oggetto di fornitura nell’alveo di quelli con caratteristiche standardizzate.

5. All’udienza del 11 giugno 2025 la causa è stata posta in decisione, con eccezione a verbale formulata da parte ricorrente di inammissibilità della memoria di replica depositata da Estar in data 30 maggio 2025, per violazione dell’art. 73, comma 1, cpa.

6. In via preliminare, va accolta l’eccezione proposta da parte ricorrente in ordine alla inammissibilità della memoria di replica depositata da Estar in data 30 maggio 2025.

6.1 In detta prospettiva, la condivisibile giurisprudenza amministrativa afferma pacificamente che: “Nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall’art. 73, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione; ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l’udienza di discussione.” (Consiglio di Stato, VI Sezione, sentenza del 23 giugno 2021, n. 4816; in senso conforme: Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza del 2 dicembre 2024, n. 9610).

6.2 Nel caso di specie, parte ricorrente, con la propria memoria difensiva conclusionale, non ha svolto difese, riservandosi semplicemente le repliche sulla corrispondente memoria depositata da Estar; pertanto, la memoria di replica depositata dalla difesa dell’Ente regionale è inammissibile per violazione dell’art. 71, comma 1, cpa.

7. Ciò posto, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse sulla base delle considerazioni che seguono.

8. Come detto, con il ricorso in scrutinio, la società ricorrente ha impugnato la lex specialis della gara in esame, nella parte in cui, per il lotto n. 46, ha previsto il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va rilevato che parte ricorrente ha partecipato alla gara, eppure essa ha ritenuto di insorgere avverso gli atti di indizione della procedura di affidamento, ritenendoli immediatamente lesivi del proprio interesse all’aggiudicazione.

8.1 La prospettazione attorea non può essere condivisa dal Collegio.

8.2 Invero, deve premettersi che, di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, proprio con riferimento alla questione dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando di gara di scelta del criterio di aggiudicazione, ha enunciato, in dichiarata continuità con i principi dal medesimo Consesso espressi con le pronunce n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 9/2014, il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.”. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 26 aprile 2018, n. 4).

In particolare, la prefata pronuncia, nel verificare la tenuta del principio di diritto affermato sin dalla sentenza n. 1/2003 anche con riferimento all’allora vigente “nuovo” codice dei contratti pubblici, recato dal d. lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che: “né la pregressa disposizione (art. 81, commi 1 e 2, d. lgs. n. 163/2006 n.d.r.) né quella attuale (art. 95 d. lgs. n. 50/2016 n.d.r.) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.”.

8.3 Peraltro, ritiene il Collegio che il principio di diritto espresso dalla Plenaria nella prefata sentenza debba continuare a trovare applicazione anche con riferimento al codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023, atteso che:

– l’art. 108 del d. lgs. n. 36/2023, nel prevedere al comma 1 che “[f]atte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione … sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa …”, esprime la medesima “preferenza” per il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo già riscontrabile nel previgente art. 95 del d. lgs n. 50/2016, preferenza, peraltro, ulteriormente corroborata dalla previsione di cui all’art. 1 del medesimo d. lgs. n. 36/2023, secondo cui: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo …”;

– sia il d. lgs. n. 50/2016 che il d. lgs. n. 36/2023 costituiscono atti di recepimento della medesima direttiva n. 2014/24/UE, che, al considerando 90, espressamente prevede che: “Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.”;

– l’art. 120, comma 2, secondo inciso, cpa continua a prevedere che i bandi e gli avvisi di indizione di gara sono impugnabili solo se “autonomamente lesivi”.

8.4 Pertanto, considerato che la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in esame, essa è titolare dell’interesse legittimo pretensivo alla aggiudicazione; tuttavia, difetta, nel caso di specie, l’interesse ad agire, perché la lesione del predetto interesse all’aggiudicazione della gara non è attuale ed è solo potenziale ed eventuale.

Finché non si attualizza la lesione dell’interesse finale all’aggiudicazione non è peraltro predicabile la sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara, stante il suo carattere subordinato al primo, come precisato dalla richiamata pronuncia n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria.

8.5 In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

9. La peculiarità della questione costituisce giusto motivo per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Maria Bucchi, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che prevedono i criteri di aggiudicazione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso collettivo – Proposizione – Presupposti – Individuazione.

Nel processo amministrativo la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda fondata su un interesse meritevole di tutela deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione; pertanto, la proposizione di un’unica impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di senso negativo che di senso positivo. Affinché il ricorso collettivo possa ritenersi ammissibile, pertanto, vi deve essere omogeneità delle posizioni soggettive dei ricorrenti e identità di situazioni sostanziali e processuali. E’ quindi necessario che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, ossia afferiscano ai medesimi atti e rechino le medesime censure; che le posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti siano del tutto omogenee e sovrapponibili; e che i ricorrenti non versino in condizioni di neppure potenziale contrasto.

Pres. Di Santo – Est. De Felice

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1047 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Pettini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Luca Landucci 17;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio, n. 183;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell’esito della prova scritta e della prova pratica, pubblicato il 26 giugno 2023, relative al “Concorso pubblico unificato per titoli ed esami per la copertura di n. 1 posto a tempo indeterminato nel profilo di infermiere (Area dei professionisti della Salute e dei Funzionari) e contestuale selezione per soli titoli per assunzioni a tempo determinato” bandito con avviso n. 39/2023/CON del Direttore Generale di ESTAR e pubblicato sul BURT n. -OMISSIS-, particolarmente nella misura in cui ha escluso i ricorrenti dalla procedura per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto nelle suddette prove;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi:

– le prove scritte e pratiche all’uopo predisposte dalla Commissione;

– i relativi correttori;

– i verbali della Commissione Giudicatrice;

– la graduatoria definitiva del concorso approvata con Determinazione Dirigenziale n. -OMISSIS-;

– i provvedimenti di assunzione dei soggetti dichiarati vincitori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo della Regione Toscana – con avviso pubblicato il 12 aprile 2023 – ha indetto un concorso pubblico unificato per titoli ed esami per la copertura di un posto a tempo indeterminato nel profilo di infermiere, con graduatoria utilizzabile, entro il termine di validità previsto dalla legge, per ulteriori assunzioni presso tutti gli Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Il bando ha previsto l’attribuzione di un punteggio massimo complessivo di 100 punti, di cui 30 per i titoli e 70 per le prove concorsuali, consistenti in una prova scritta (30 punti), in una prova pratica (20 punti) e in una prova orale (20 punti).

La prova scritta, composta da 30 domande del valore di un punto ciascuna, poteva ritenersi superata al raggiungimento della soglia minima di 21/30; la prova pratica, composta da dieci domande del valore di due punti ciascuna, poteva ritenersi superata al raggiungimento della soglia minima di 14/20.

La prova scritta e pratica, costituite da quesiti a risposta multipla, si sono svolte nella stessa giornata; i candidati sono stati quindi ammessi con riserva allo svolgimento della prova pratica nell’impossibilità, da parte della Commissione, di valutare la prova scritta nell’immediato, e fermo restando il necessario superamento di entrambe ai fini dell’ammissione all’orale.

In data 26 giugno 2023 è stato pubblicato l’esito della prova scritta e della prova pratica.

Con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- sono state infine approvate le graduatorie per ciascuna Azienda.

2. Gli odierni ricorrenti non hanno superato la prova scritta e, in taluni casi, la prova pratica.

Con il ricorso si lamenta, in estrema sintesi, l’incongruenza delle domande nn. 1, 8, 9, 25 e 30 della prova scritta e delle domande nn. 3, 4, 5 e 6 della prova pratica, contestando la correzione operata da Estar, che ha ritenuto corrette risposte che in realtà tali non sarebbero o che, comunque, non sarebbero le uniche tra quelle previste dal quesito a risposta multipla.

Nel ricorso si sostiene, inoltre, che tutti i ricorrenti (indifferentemente dal fatto che abbiano superato o meno la prova scritta) avrebbero interesse a contestare sia i quesiti della prova scritta, sia quelli della prova pratica, anche nel caso in cui abbiano raggiunto il punteggio minimo previsto per ciascuna di esse, quantomeno al fine di ottenere un punteggio superiore che inciderebbe su quello complessivo da riconoscersi nella graduatoria finale. Le domande contestate, infatti, avrebbero influito non solo sul mancato superamento della prova ma anche sul punteggio conseguito, rilevante ai fini della miglior collocazione in graduatoria.

Ad avviso dei ricorrenti, in conclusione, le domande viziate dovrebbero essere considerate come correttamente risolte, con la conseguente attribuzione del relativo punteggio, oppure, in subordine, dovrebbero essere espunte dalle prove, con conseguente riparametrazione della soglia minima di sufficienza.

3. Estar si è costituito in giudizio, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso collettivo e chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.

4. All’udienza del 17 aprile 2024 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

5. L’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso collettivo sollevata da Estar è fondata.

Va a tal riguardo rammentato che in base alla vigente disciplina e all’interpretazione che di essa è stata data dalla giurisprudenza, nel processo amministrativo la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda fondata su un interesse meritevole di tutela deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione; pertanto, la proposizione di un’unica impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di senso negativo che di senso positivo.

Affinché il ricorso collettivo possa ritenersi ammissibile, pertanto, vi deve essere omogeneità delle posizioni soggettive dei ricorrenti e identità di situazioni sostanziali e processuali. E’ quindi necessario che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, ossia afferiscano ai medesimi atti e rechino le medesime censure; che le posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti siano del tutto omogenee e sovrapponibili; e che i ricorrenti non versino in condizioni di neppure potenziale contrasto (cfr., di recente, Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2023, n. 8138).

E’ utile anche ricordare che la graduatoria finale di un concorso non è un atto generale unico ed indivisibile, bensì un atto ad oggetto plurimo, concettualmente scindibile in tanti distinti provvedimenti di ammissione o di esclusione, quanti sono i destinatari di esso (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 maggio 2023, n. 7565).

Ebbene, nel caso in esame non sussistono i presupposti per l’ammissibilità di un ricorso collettivo.

In primo luogo, come chiaramente emerge dalle stesse premesse del ricorso e dalle prove sostenute dai vari ricorrenti (cfr. docc. 6/41 di Estar), non vi è identità delle posizioni fatte valere in giudizio dai singoli ricorrenti poiché nella prova scritta gli stessi hanno conseguito punteggi diversi; due di essi hanno addirittura superato tale prova e contestano perciò (una o due) domande della prova pratica; ogni ricorrente, infine, ha ricevuto una valutazione negativa per domande diverse.

In siffatto contesto, ogni ricorrente, a ben vedere, chiede che sia accertata l’illegittimità delle specifiche valutazioni svolte nei propri confronti e dell’esclusione dalla prova orale e dalla graduatoria finale disposta nei propri specifici riguardi.

La diversità delle posizioni soggettive fatte valere implica dunque che le ragioni di doglianza riconducibili a ogni singolo ricorrente – a prescindere dalla loro univoca formulazione e dalla loro apparente identità – non siano in realtà perfettamente sovrapponibili a quelle degli altri, dovendo necessariamente adattarsi all’interesse concreto di cui ognuno di essi è effettivo portatore. Le censure, pertanto, inevitabilmente assumono una portata differente per ciascun ricorrente, incompatibile con la proposizione di un ricorso collettivo.

In secondo luogo, sono proprio la diversità di posizioni tra i ricorrenti e la inevitabile difformità delle censure formulate e formulabili da ciascuno di essi a rivelare la sussistenza di un evidente e concreto conflitto di interessi tra gli attori, posto che l’accoglimento o il rigetto delle doglianze formulate nel ricorso avvantaggerebbero la posizione di alcuni e danneggerebbero al contempo quella di altri. Conflitto che, in termini più ampi, si sostanzia poi nel fatto che ciascuno dei ricorrenti ha interesse ad ottenere il punteggio necessario al superamento della prova pratica per poter accedere alla prova orale e per potersi collocare utilmente nella graduatoria finale, ma ha al contempo interesse ad evitare che gli altri facciano altrettanto o che, quanto meno, ottengano un punteggio inferiore per andare a collocarsi in graduatoria con posizione deteriore.

Infine, non essendosi prospettate identiche censure avverso identiche determinazioni dell’Amministrazione, all’esito del giudizio potrebbero essere ritenute fondate solo alcune delle censure formulate, a vantaggio di alcuni soltanto dei ricorrenti. Si realizzerebbe in tal caso una “scissione” degli effetti del giudicato, incompatibile con la proposizione di un ricorso collettivo che – dovendo essere fondato sugli indefettibili presupposti sopra elencati – non può che sfociare in una pronuncia giudiziale produttiva di effetti uniformi sulla sfera giuridica di tutti i ricorrenti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1974).

A titolo di esempio è sufficiente pensare alla posizione dei ricorrenti -OMISSIS- che, come sopra accennato, hanno superato la prova scritta e hanno perciò interesse a contestare la sola prova pratica, nella quale hanno ottenuto un punteggio inferiore alla soglia minima necessaria per essere ammessi a quella orale; in ogni caso, gli stessi hanno interesse a che la doglianza formulata dagli altri candidati non sia accolta, così da impedirne l’ammissione alla prova orale e alla graduatoria finale.

Il candidato -OMISSIS-, inoltre, alla domanda n. 6 della prova pratica ha fornito la risposta ritenuta corretta dall’Amministrazione e vanta perciò un interesse alla conferma della validità della risposta data, contrario a quello del candidato -OMISSIS- che ha invece fornito una risposta ritenuta errata.

6. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile.

7. Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte ricorrente, secondo il criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per le ragioni precisate in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore di Estar, liquidandole in euro 3.000,00 oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sui presupposti per la proposizione di ricorso collettivo. proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Giudizio di anomalia – Discrezionalità tecnica – Limiti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo  
2. Contratti della p.a. – Giudizio di congruità – Legittimità – Fattispecie  

3. Contratti della p.a. – Offerta – Costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante – Di per sé non è dirimente – Adeguatezza e rispondenza ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali – Necessità

1. Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multisCons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079). Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multisCons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

2. Appare corretto il giudizio di congruità di una offerta laddove nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società, le sue caratteristiche organizzative e produttive e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli, circostanze che permettono l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature. L’aggiudicataria inoltre, ha indicato spese generali molto ed un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti questi elementi paiono idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta di qui la correttezza del giudizio di congruità

3. Il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Pubblicato il 18/06/2024

N. 00758/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00481/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 481 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Agfa NV Filiale Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9535866D8D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Italray s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco e Simone Petrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Spatocco in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;
Fujifilm Healthcare Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Samsung Electronics Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Samsung Italia s.p.a., non costituita in giudizio.

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore di Area n. 230 del 28/02/2024 comunicata in data 05/03/2024 con cui Estar – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale ha aggiudicato il lotto n. 7 relativo alla procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura di sistemi radiologici portatili da destinare alle aziende sanitarie della Regione Toscana (gara n. 8840129 – lotto n. 7 – CIG: 9535866D8D), nell’ordine, a Italray s.r.l., a Samsung Elettronics Italia s.p.a., e a Fujifilm Italia s.p.a. con le seguenti percentuali di fornitura, rispettivamente, 60%, 30% e 10%;

– di tutti gli atti e i provvedimenti relativi al lotto n. 7 di cui qui si discute, ancorché non noti, nella parte in cui hanno disposto l”ammissione di Italray s.r.l., Samsung Elettronics Italia s.p.a., e Fujifilm Italia s.p.a. e la conseguente aggiudicazione alle predette società della fornitura, ivi inclusi inter alia:

i) i verbali della Commissione nn. 1, 2, 3 e 4, ivi inclusa la relazione tecnica allegata di quest’ultimo, comprensivi di tutti gli allegati;

ii) la proposta di aggiudicazione contenuta nella determina n. 577 del 28/02/2024;

iii) il verbale n. 5 del 16/02/2024 del RUP di verifica dell”anomalia delle offerte con il relativo giudizio di congruità e i relativi giustificativi presentati da Italray e Samsung (non conosciuti) ivi richiamati per relationem;

iv) il disciplinare e il capitolato nei soli paragrafi ritenuti lesivi;

– del diniego di accesso ai giustificativi di Samsung espresso da Estar con nota dell’11/03/2024;

– di tutti gli atti di gara e di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale;

e per il conseguimento, in via principale, dello scorrimento della graduatoria, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro eventualmente medio termine stipulato, con relativo subentro nelle posizioni delle prime tre classificate;

e per la condanna, in caso di parziale inefficacia dell’Accordo Quadro, al risarcimento per equivalente del danno con condanna all’integrale risarcimento del danno che ci si riserva di dimostrare in corso di causa;

e per il risarcimento di tutti danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l’intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d’ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Agfa NV Filiale Italiana il 23\4\2024:

per l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo

e per l’accoglimento di tutte le conclusioni ivi rassegnate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar, di Italray s.r.l., di Fujifilm Healthcare Italia s.p.a. e di Samsung Electronics Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Estar, Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, ha indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi avente ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici portatili per esami radiografici in sala operatoria o al letto del paziente, da destinare alle Aziende Sanitarie.

Il lotto n. 7, in particolare, prevedeva la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili digitali diretti.

In base alla legge di gara, alla prima, alla seconda e alla terza classificata sarebbe stato aggiudicato – rispettivamente – il 60%, il 30% e il 10% della fornitura.

All’esito delle operazioni di gara, per il lotto n. 7 sono risultate aggiudicatarie, nell’ordine, Italray s.r.l., Samsung Electronics Italia s.p.a. e Fujifilm Italia s.p.a. (di seguito, per brevità, solo Italray, Samsung e Fujifilm).

Le offerte di Italray e Samsung sono state ritenute anomale e quindi sottoposte a verifica, che ha avuto esito positivo.

Con determinazione n. 230 del 28 febbraio 2024 è stata quindi approvata la graduatoria definitiva.

2. La Società Agfa NV Filiale Italiana (di seguito solo Agfa), che si è classificata al quarto posto, è insorta avverso le determinazioni assunte da Estar, contestando, in estrema sintesi, la mancata esclusione delle tre aggiudicatarie.

3. Si sono costituite in giudizio Estar, Italray, Samsung e Fujifilm, per resistere alle pretese attoree.

4. Acquisiti nel corso del giudizio i giustificativi resi da Samsung ai fini della verifica dell’anomalia, Agfa ha proposto ricorso per motivi aggiunti, formulando ulteriori censure avverso la mancata esclusione della Società concorrente.

5. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, in vista della quale le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si esaminano prioritariamente le censure formulate nel ricorso introduttivo.

1.1. Con la prima censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Italray, prima classificata.

Quest’ultima, invero, nella scheda C.2/A, contenente il “dettaglio dell’offerta economica”, ha indicato il sistema radiologico denominato XFM, descrivendolo, nell’apposita colonna, come “dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless 35X43”; nella colonna denominata “codice” ha inoltre riportato due distinti codice prodotto (AMR+IR3030-B e DFP+IY410-A); ha infine indicato un prezzo unitario pari a euro 82.900, al quale applicare un ribasso percentuale sul prezzo di listino di 34,9867%.

Ebbene, la ricorrente ritiene che vi sia un contrasto insanabile tra il costo unitario dell’apparecchiatura indicato nella scheda C.2/A (come detto pari a euro 82.900) e il costo unitario ricavabile dal modello C.5 “listino prezzi ufficiali”, sommando il prezzo dei due componenti indicati nell’offerta economica mediante la specificazione del relativo codice (pari a euro 71.000 per il componente indicato con il codice AMR+IR3030-B, a cui sommare euro 2.200 per il componente indicato con il codice DFP+IY410-A, per un importo totale di euro 73.200).

Inoltre, il ribasso percentuale complessivo indicato da Italray nella scheda C.2/A, essendo rapportato ad un costo complessivo del sistema più alto di quello ricavabile dal listino prezzi, sarebbe sovrastimato, potendosi in realtà attestare solo al 32,63%.

Le discrasie evidenziate contrasterebbero con la lex specialis che, secondo la ricorrente, avrebbe imposto la perfetta corrispondenza del prezzo offerto per l’intero sistema radiologico con i prezzi unitari delle sue singole componenti indicati nel “listino prezzi ufficiali”. Italray, inoltre, avrebbe formulato due offerte economiche diverse, alternative, in violazione della vigente normativa e delle espresse previsioni del disciplinare di gara.

In conclusione, Estar avrebbe dovuto escludere Italray.

1.1.1. La censura è priva di pregio.

Occorre innanzi tutto richiamare le disposizioni del disciplinare di gara che attengono al contenuto e alle modalità di compilazione dell’offerta economica.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara indicava il contenuto della “busta C) offerta economica”; la stessa doveva essere composta – per quanto qui interessa – dal modello C.1 “offerta economica” e dal modello C.2 “dettaglio dell’offerta economica”; quest’ultimo, a sua volta, era costituito da una scheda C.2/A denominata “scheda dettaglio offerta economica” e da una scheda C.2/B denominata “quotazione accessori non oggetto di valutazione tecnico economica” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente).

Per espressa previsione del disciplinare di gara, i modelli C.1 e C.2 erano gli unici a dover essere inseriti nella busta elettronica C) e compiutamente compilati, a pena di esclusione.

Nel modello C.1 doveva essere indicato il ribasso percentuale offerto sull’importo complessivo a base d’asta, gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera ex art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Nel modello C.2., invece, doveva essere indicata l’articolazione delle voci di prezzo che concorrevano a determinare l’importo indicato nel modello C.1.

La scheda C.2/A, in particolare, doveva indicare “i prezzi unitari per dei sistemi radiologici offerti e la percentuale di sconto media da applicare ai prodotti (accessori e componenti a completamento degli apparecchi) ricompresi nei listini presentati in sede di offerta e che non deve essere comunque inferiore alla percentuale di sconto della configurazione indicata in offerta”.

Il disciplinare precisava, ancora, che “NB: Il ribasso offerto nella scheda di dettaglio C2/A – deve corrispondere al ribasso indicato nella Scheda C.1) – Offerta Economica generata dal sistema telematico”.

Tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica, da inserire nella busta C), vi era anche il modello C.5 “listino prezzi ufficiale”, che doveva indicare gli stessi prodotti del catalogo senza prezzi facente parte dell’offerta tecnica busta B), ossia “tutti gli articoli che possono essere utilizzati sulle apparecchiature offerte che, in caso di aggiudicazione, saranno oggetto dell’accordo quadro” (cfr. par. 16 del disciplinare).

Ebbene, la scheda C.2/A di Italray risulta compilata in modo corretto, nel rispetto di quanto imposto dalle disposizioni del disciplinare che si sono appena riportate (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).

La Società, infatti, ha compilato l’apposito modello messo a disposizione dall’Amministrazione, riportando una sintetica descrizione del sistema radiologico offerto (“dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless”), il nome commerciale del prodotto, i codici prodotto del dispositivo radiologico e del detettore, il prezzo unitario di listino dell’intero sistema, il ribasso percentuale offerto e il prezzo unitario scontato.

Sono perciò presenti tutti gli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara.

Inoltre, come richiesto dal disciplinare, il ribasso percentuale offerto sul singolo apparecchio è identico a quello offerto sull’importo complessivo a base d’asta, indicato nel modello C.1.

Orbene, le deduzioni della ricorrente si fondano sul fatto che nella scheda C.2/A, nella colonna genericamente denominata “codice”, Italray ha riportato soltanto due codici identificativi, quello del sistema radiologico e quello del detettore, e che la somma dei prezzi di listino per questi due soli prodotti, indicati nel modello C.5, darebbero un prezzo unitario del sistema inferiore a quello dichiarato nell’offerta economica.

Tale argomentazione non convince.

I codici indicati da Italray nella scheda C.2/A riguardano, invero, soltanto i due componenti principali del sistema (sistema radiologico e detettore) espressamente richiamati nella descrizione sommaria del prodotto offerto, contenuta nel medesimo documento.

L’indicazione dei codici prodotto, tuttavia, in base alla legge di gara, non doveva essere necessariamente esaustiva, poiché non vi era alcuna disposizione che imponesse, in modo chiaro ed incontrovertibile, di indicare nella scheda C.2/A tutti i codici di ogni singolo componente del sistema offerto. In calce alla scheda si prevedeva soltanto, con una formulazione generica, che “l’offerta deve essere completa di ogni accessorio e/o minuteria necessaria per la completa messa in servizio dell’apparecchiatura”.

Il sistema offerto da Italray, peraltro, è dettagliatamente descritto nell’offerta tecnica della Società (cfr. docc. 5 e 11 di Italray) e risulta in realtà costituito da più componenti assemblati e funzionalmente connessi che, insieme, in base al prezzo di listino di ciascuno di essi, determinano il prezzo unitario del sistema, come puntualmente chiarito da Italray in seno al presente giudizio (cfr. in particolare tabella riportata a pag. 7 della memoria del 15 aprile 2024).

A ciò si aggiunga che la mancata indicazione di alcuni codici prodotto nella scheda C.2/A non incide sulla univocità e sulla determinatezza dell’offerta di Italray, essendovi comunque coincidenza tra il sistema offerto – nella configurazione articolata e completa descritta nella documentazione tecnica – il prezzo unitario di esso e la somma dei prezzi di listino di ciascuno dei suoi svariati componenti.

Non si ravvisa, in conclusione, la dedotta difformità tra il prezzo unitario indicato da Italray nel modello C.2/A e il prezzo ricavabile dalla somma dei singoli componenti indicati nel listino; pertanto, il prezzo unitario offerto e il relativo ribasso percentuale risultano corretti e univoci.

1.2. Con la seconda censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante non avrebbe svolto una verifica rigorosa in ordine all’adeguatezza delle offerte, risultate anomale, della prima e della seconda classificata, limitandosi ad affermare laconicamente e in maniera contraddittoria, nel verbale n. 5 del 16 febbraio 2024 (cfr. doc. 6 di Estar), che le offerte delle ditte erano da ritenersi congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”.

Il responsabile del procedimento, in realtà, si sarebbe limitato a recepire acriticamente i contenuti della relazione giustificativa prodotta da Italray, assolutamente generica, priva di riscontri documentali e parziale. Di qui la necessità di escludere la Società concorrente.

1.2.1. La censura è infondata.

Va innanzi tutto rammentato che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854).

Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079).

Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Alla luce dei suddetti principi, le giustificazioni rese da Italray, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta. Il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante, che di tali giustificativi tiene conto, appare a sua volta corretto e logico (cfr. docc. 6 e 7 di Estar).

Ed invero, si può notare che nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società (“La Italray srl in ragione della propria presenza consolidata sul mercato nella fornitura di apparecchiature elettromedicali e nel ruolo di rilievo raggiunto negli anni, anche a livello nazionale, ha avviato processi di fidelizzazione e partnership con molte aziende fornitrici, ottenendo così vantaggi economici importanti in fase di acquisto dei materiali”), le sue caratteristiche organizzative e produttive (“La progettazione ed integrazione delle parti meccanica, elettronica e software, costituenti l’apparecchio, è effettuata interamente dalla divisione Ricerca e Sviluppo della Italray srl. Ciò consente la ottimizzazione dell’hardware di collegamento, con conseguente abbattimento dei costi”) e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli (“la presenza dello stabilimento produttivo e della sede aziendale della Italray srl nella regione in cui si espleta la fornitura oggetto della gara (regione Toscana), permette l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature”).

La Italray, inoltre, ha indicato spese generali molto capienti (euro 219.895,68), un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti elementi idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta.

In tale quadro è irrilevante che nei giustificativi non siano state riportate alcune voci di costo secondarie, per un importo complessivo di circa euro 30.000,00, che trovano comunque ampia copertura nelle voci appena evidenziate.

Né, d’altra parte, la legge o la disciplina di gara imponevano all’Amministrazione di acquisire ulteriore documentazione a fronte di offerte che, all’esito della prima fase di verifica, si fossero rivelate attendibili e congrue, come quella di Italray.

Infine, il generico richiamo contenuto nel verbale di verifica dell’anomalia alla “documentazione prodotta” dalle Società interessate, lungi dal dimostrare l’erroneità o l’illogicità delle determinazioni assunte dall’Amministrazione, va riferito alle stesse relazioni contenenti i giustificativi, redatte secondo il modello imposto dalla stazione appaltante.

1.3. Con la terza censura del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta, innanzi tutto, l’illegittimità del diniego opposto da Estar al rilascio dei giustificativi di Samsung, seconda classificata, posto che si tratterebbe di documentazione strettamente necessaria alla proposizione del gravame e comunque pubblica, perché recepita nel verbale di congruità.

La ricorrente lamenta, in ogni caso, l’illegittimità delle verifiche svolte anche in ordine alla sostenibilità dell’offerta formulata da Samsung. Quest’ultima, infatti, nella scheda C.2/A dell’offerta economica, ha indicato un costo della manodopera – pari a euro 24.000 per 2 unità di personale con un monte ore di 10 ore ciascuna – sottostimato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante (pari a euro 38.400,00) e palesemente errato, giacché implicherebbe un compenso orario abnorme, di euro 1.200/h.

Estar, pertanto, avrebbe dovuto escludere Samsung per anomalia dell’offerta.

1.3.1. La doglianza – che è infondata – può essere esaminata di seguito, unitamente alla prima, alla seconda e alla terza censura del ricorso per motivi aggiunti, tutte attinenti alla presunta anomalia dell’offerta formulata da Samsung.

1.4. Con la quarta censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che Samsung avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per aver omesso di validare il tracciato dei prodotti offerti contenuto nell’allegato M, parte dell’offerta economica, come espressamente richiesto dalla lex specialis; ed invero, oltre a mancare un documento obbligatorio, non risulterebbe attestata l’effettiva rispondenza dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Samsung, in ogni caso, avrebbe segnalato il presunto errore di sistema che avrebbe impedito la validazione del tracciato prodotti oltre il termine perentorio previsto dal paragrafo 17.3 del disciplinare di gara, nel quale si stabiliva che “N.B. si precisa che nei termini fissati per i chiarimenti … scadono anche le eventuali richieste di chiarimenti in merito alla compilazione del tracciato prodotti, da effettuarsi nel caso in cui, pur avendo seguito la “Guida alla compilazione del tracciato” Allegato M della documentazione di gara, si dovessero riscontrare problemi nella prova di validazione del tracciato”.

Mancherebbe, in ultimo, la prova del malfunzionamento dichiarato da Samsung.

1.4.1. La censura non è fondata.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara, tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica busta C), prevedeva anche il modello C.3 “tracciato dei prodotti” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente cit.).

Il punto 17.3. del disciplinare stabiliva, nel dettaglio, che “Il soggetto concorrente dovrà compilare, in ogni sua parte e per ciascun lotto partecipato (in caso di gara suddivisa in lotti) il tracciato prodotti ALLEGATO M inserendo nelle colonne di pertinenza “DITTA” le informazioni richieste in merito ai DM/REF offerti.

Ogni codice prodotto offerto dovrà essere inserito in un proprio record (rigo); tutte le informazioni richieste, nelle colonne del tracciato, dovranno essere ripetute per ogni codice offerto. Il suddetto modello contenente le dichiarazioni ivi contenute, in formato editabile dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal titolare o legale rappresentante o procuratore del soggetto concorrente ed inserito nel sistema nell’apposito spazio “C.3) – Tracciato Prodotti”. Per la compilazione del tracciato si prega di leggere attentamente le istruzioni contenute nel documento di cui all’Allegato N”.

Come evidenziato al paragrafo 1.1.1., il disciplinare prevedeva espressamente che dovessero essere inseriti nella busta a C) a pena di esclusione soltanto i modelli C.1 e C.2.. Analoga sanzione espulsiva, pertanto, non era prevista in caso di mancato inserimento del modulo C.3 e dell’allegato M contenente il “tracciato prodotti” o in caso di mancata validazione dello stesso.

Peraltro, tenuto conto della finalità di questi documenti, che dovrebbero agevolare le attività di magazzino di Estar, l’eventuale previsione della sanzione espulsiva negli atti di gara sarebbe stata nulla, perché non rispondente ai casi tassativi previsti dalla legge e sproporzionata.

E’ vero, inoltre, che il disciplinare stabiliva che eventuali chiarimenti in merito alle modalità di compilazione e di validazione del tracciato dovessero essere richiesti entro il termine previsto per le richieste di chiarimento inerenti la procedura di gara in genere; tale termine, tuttavia, non aveva natura perentoria.

In siffatto quadro, non può ritenersi né irrituale, né tardiva la dichiarazione resa da Samsung mediante il modello C.4 “dichiarazione di verifica tracciato prodotti”, depositato assieme agli altri documenti costituenti l’offerta economica.

In esso Samsung ha evidenziato che il sistema di verifica del tracciato utilizzato dall’Amministrazione non consentiva l’identificazione della classe di rischio del dispositivo medico indicato e che lo stesso, tuttavia, era conforme e correttamente registrato con classe CE IIB sul Nuovo Sistema Informativo Sanitario (NSIS), come dimostrato dalla schermata della banca dati e dal certificato CE richiesto dall’art. 17 del disciplinare di gara, ritualmente prodotto con l’offerta (cfr. docc. 13 e 14 di Samsung).

In conclusione, non vi era alcuna ragione per disporre l’esclusione di Samsung.

1.5. Con la quinta censura la ricorrente afferma che anche Fujifilm, terza classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato l’esatto quantitativo di personale impiegato e per essersi limitata a dichiarare che “il numero dei dipendenti impiegati per la fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro. Le attività prevedono che il personale sia pari a due dipendenti/fornitura”.

L’indeterminatezza di tale voce avrebbe peraltro impedito all’Amministrazione di verificare il costo della manodopera e il rispetto delle tabelle ministeriali, come previsto dagli artt. 23 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, applicabili ratione temporis, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

1.5.1. La doglianza non merita apprezzamento.

Nell’offerta economica di Fujifilm – modello C.1 e modello C.2 – è riportato un costo complessivo della manodopera pari a euro 94.538,24, ben superiore a quello presunto indicato dalla stazione appaltante, pari a euro 38.400,00.

Nel modello C.2 è stato inoltre indicato il numero complessivo di ore lavorative dedicate all’esecuzione dell’appalto, pari a 3.216 ore.

Infine, sono state indicate le figure professionali impiegate nell’appalto e il CCNL applicabile per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi (cfr. doc. 4 di Fujifilm).

Sono stati perciò riportati tutti i dati richiesti dalla legge di gara per la corretta ed esaustiva formulazione dell’offerta; e il costo orario medio ricavabile da essi, che ammonta a oltre euro 29/h, risulta superiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali applicate.

Il fatto che non si sia precisata la ripartizione delle ore tra le tre diverse figure professionali o il fatto che non sia stato indicato uno specifico numero di addetti alla commessa, pertanto, non rende indeterminato il costo indicato da Fujifilm per la manodopera e non impedisce di rilevarne la complessiva congruità, tenendo conto, appunto, del monte ore e dell’importo complessivo specificati nell’offerta economica.

E comunque, il fatto che Fujifilm nel modello C.2 abbia indicato che “per le attività di installazione ed avviamento e formazione, il numero di dipendenti impiegati per l’esecuzione della fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro” è da ricondursi alla natura e alle caratteristiche dell’Accordo Quadro oggetto di affidamento, le cui modalità esecutive possono cambiare in funzione dei tempi e dei modi di adesione da parte degli enti beneficiari. La specificazione, dunque, aveva lo scopo di assicurare all’Amministrazione l’adempimento delle prestazioni oggetto dell’Accordo Quadro anche attraverso un’eventuale adeguamento del personale da dedicare alla commessa e delle specifiche modalità di intervento, pur nel rispetto del monte ore e dell’importo complessivo indicato.

A quanto precede si aggiunga, infine, che l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla gara di cui si controverte, prevedeva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia il rispetto dei minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali.

La mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, tuttavia, costituisce una irregolarità procedimentale, non invalidante di per sé, che non può, da sola, determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultima si realizza infatti solo se, sotto il profilo sostanziale, sia dimostrata anche l’effettiva inadeguatezza di tali costi (cfr. di recente Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2023, n. 10886; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 24 luglio 2023, n. 624; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; Id., sez. I, 23 luglio 2020 n. 287; TAR Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806; Id., sez. I, 1° luglio 2020, n. 2793).

Ebbene, nel caso di specie non solo la ricorrente non è stata in grado di dimostrare la sostanziale inadeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm, ma anzi sono stati messi in evidenza svariati elementi che ne dimostrano la complessiva attendibilità.

In primo luogo, infatti, la somma riportata da Fujifilm è di circa tre volte superiore a quella prevista dalla stazione appaltante; in secondo luogo, il monte orario messo a disposizione per l’esecuzione della commessa e il relativo importo appaiono coerenti rispetto al tipo di appalto di cui si controverte che, avendo ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici che non richiedono la posa in opera e implicano attività manutentive piuttosto ridotte, può essere definito a bassa intensità di manodopera; infine, il costo medio orario ricavabile dai dati forniti dalla concorrente è superiore ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento.

A fronte di tali circostanze oggettive, il fatto che l’Amministrazione abbia omesso di svolgere una esplicita verifica dell’adeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm diviene irrilevante.

2. E’ possibile ora passare all’esame, congiunto, delle censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, sulla base dei giustificativi prodotti da Samsung in sede di verifica dell’anomalia. In questa stessa sede, come già anticipato, viene altresì trattato, per ragioni di connessione, il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2.1. Con la prima censura del ricorso per motivi aggiunti Agfa lamenta la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica, poiché mediante i giustificativi, in fase di verifica dell’anomalia, Samsung avrebbe radicalmente alterato il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza indicati nella propria offerta.

In particolare, nel documento allegato ai giustificativi – denominato “conto economico della commessa” – sarebbe stato indicato un monte orario molto più elevato rispetto a quello offerto in gara e il costo complessivo della manodopera risulterebbe pari a euro 128.660,40, anziché a euro 24.000,00. Mentre gli oneri della sicurezza indicati in sede di giustificazioni ammonterebbero a euro 12.960,00, anziché ad euro 13.000,00 come da offerta.

2.2. Con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente evidenzia che dall’analisi dei giustificativi prodotti da Samsung emergerebbe, comunque, la sostanziale inadeguatezza e l’insostenibilità dell’offerta presentata dalla concorrente.

Ed infatti, sarebbe stata la stessa Samsung a dichiarare espressamente, nei giustificativi, che i costi della manodopera indicati nell’offerta economica riguarderebbero solo la consegna, l’installazione e il collaudo dei sistemi; non sarebbe stato perciò conteggiato il costo della manodopera per le attività di manutenzione e formazione (indicato per la prima volta soltanto nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi), nonostante fossero anch’esse previste nel capitolato tecnico prestazionale.

Le ore lavorative offerte da Samsung sarebbero dunque insufficienti a coprire tutte le attività richieste dalla stazione appaltante.

Sarebbe inoltre emersa una ulteriore difformità tra le ore indicate in sede di offerta tecnica per l’attività di installazione e collaudo di ciascun sistema (pari a 0,5 giorni solari, pari a 4 ore lavorative) e quelle ricavabili dal conto economico allegato ai giustificativi (pari a 7 ore).

2.3. Con la terza censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente afferma che le criticità sopra evidenziate costituirebbero la definitiva dimostrazione del fatto che la stazione appaltante, anche nei riguardi di Samsung, avrebbe omesso di svolgere una verifica dell’anomalia seria e basata su documenti attendibili, limitandosi ad affermare, laconicamente e in maniera contraddittoria, che le offerte delle ditte vengono ritenute congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”, in realtà insussistente.

2.4. I suddetti motivi di censura, così come il secondo motivo del ricorso introduttivo, sono infondati.

Occorre innanzi tutto rammentare che l’appalto di cui si controverte aveva ad oggetto la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili, oltre ad alcune prestazioni meramente accessorie e complementari.

In particolare, i paragrafi 5 e 6 del capitolato tecnico prestazionale ponevano a carico delle Società aggiudicatarie il trasporto e la consegna delle apparecchiature (cfr. doc. 13 di Estar).

Il paragrafo 10 del medesimo documento stabiliva inoltre che l’aggiudicataria avrebbe dovuto provvedere alla formazione e all’addestramento del personale all’uso delle apparecchiature.

I paragrafi 11 e ss. del capitolato prevedevano, infine, che l’aggiudicataria garantisse almeno due anni di garanzia post vendita comprensiva di assistenza tecnica di tipo “full risk”, avente ad oggetto interventi di manutenzione preventiva e correttiva.

Tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto che si sono appena descritte e della effettiva incidenza della manodopera sull’intera commessa, la Stazione Appaltante ne ha quindi quantificato il costo in via presuntiva, in misura corrispondente al 2% dell’importo posto a base d’asta.

Visto quanto precede e richiamate le considerazioni generali già svolte al paragrafo 1.2.1. in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta, che costituiscono premessa imprescindibile dell’analisi che si va svolgendo, occorre in primo luogo soffermarsi sul fatto che nella propria offerta economica Samsung ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 24.000 (cfr. doc. 7 di Samsung).

Ebbene, il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Di ciò si ha peraltro conferma anche nella risposta fornita da Estar in sede di chiarimenti (cfr. doc. 6 di Samsung).

A ciò si aggiunga che l’importo indicato da Samsung corrisponde al 2% del prezzo complessivo da essa offerto e in ciò viene pertanto a coincidere con il calcolo operato dalla stessa Amministrazione.

In secondo luogo, va evidenziato che Samsung nei propri giustificativi, nell’apposito paragrafo intitolato “costi della manodopera e altri costi del personale” (cfr. doc. 5 di Samsung), per meglio illustrare il proprio modello organizzativo, ha descritto le modalità esecutive e le tempistiche relative a tutte le attività accessorie della fornitura, ossia l’installazione, il collaudo, la manutenzione e la formazione, rinviando per il dettaglio dei costi allo speculare documento allegato, genericamente denominato “conto economico della commessa” (cfr. doc. 12 di Samsung).

A ben vedere, dunque, il paragrafo dei giustificativi appena citato e la connessa tabella riepilogativa riguardano tutte le voci di spesa riconducibili – direttamente o indirettamente – all’impiego di personale.

E dunque, tenuto conto del contenuto di tutti gli atti sopra richiamati, da leggere in modo coordinato, e delle difese svolte dalla controinteressata in seno al presente giudizio, si può ritenere che il costo della manodopera indicato da Samsung nell’offerta economica riguardava i soli costi diretti della commessa, ossia quelli imputabili alle risorse umane stabilmente ed esclusivamente destinate all’esecuzione dell’appalto, per il trasporto, la consegna e la configurazione iniziale delle apparecchiature; mentre nei giustificativi e nella tabella allegata, denominata “conto economico della commessa”, per evidenziare la complessiva sostenibilità dell’offerta, sono stati elencati, senza distinzioni, tutti i ricavi e tutti i costi ascrivibili al contratto, compresi quelli riferibili al personale impiegato solo in modo occasionale e trasversale per la manutenzione e la formazione riconducibili, tecnicamente, alle spese generali di gestione del contratto.

A sostegno di quanto appena chiarito giova invero rammentare che il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce ai costi diretti della commessa, dovendosi invece escludere i costi per le figure professionali coinvolte nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), e ciò in quanto “l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

D’altra parte, dalla lettura dei giustificativi emerge che per il trasporto, la consegna, l’installazione e la configurazione iniziale dei sistemi – che costituiscono appunto i costi diretti imputabili alla manodopera – Samsung ha previsto l’impiego di due dipendenti dedicati a queste specifiche fasi della commessa, come dichiarato nell’offerta.

Inoltre, i costi relativi, dettagliati nella tabella riepilogativa, ammontano a euro 16.800 per trasporto e configurazione iniziale da eseguire presso i magazzini Samsung, a euro 2859,12 per la consegna presso le Aziende e a euro 3.812,16 per l’installazione e la verifica di conformità; si ha quindi un costo totale della manodopera pari a euro 23.471,28, corrispondente a quello dichiarato nell’offerta.

A quanto precede si aggiunga che nell’offerta economica di Samsung la garanzia “full risk” per 30 mesi – e con essa l’attività manutentiva che essa implica – è stata inserita nel prezzo complessivo dei prodotti, dovendosi perciò stesso escludere dal conteggio del costo per la manodopera.

In conclusione – pur avendo ben noto il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale nelle gare pubbliche la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta una rettifica inammissibile di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica e determina la violazione delle fondamentali esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. tra le tante T.A.R. Veneto, sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230) – il Collegio ritiene che tale circostanza non sia configurabile nella fattispecie, giacché, come sopra specificato, la discrasia rilevata dalla ricorrente è solo apparente e dipende, in realtà, da una forse poco accorta elencazione, nei giustificativi, delle voci di costo imputabili al contratto, senza la puntuale distinzione dei costi del personale diretti e indiretti.

A quanto sopra si aggiunga che la ricorrente, nell’allegato F, denominato “quesiti di fornitura”, ha dichiarato di impiegare 0,5 giorni (ossia 4 ore) per l’installazione di ciascuna delle 24 apparecchiature, mentre nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi la stessa ha indicato 8 ore per 12 interventi complessivi.

Nonostante la diversa articolazione oraria prevista nei due documenti per gli interventi di installazione – che potrà essere definita solo in fase esecutiva, in base alle concrete esigenze delle Amministrazioni – il monte ore complessivo previsto per tale attività ammonta comunque, in entrambi i casi, a 96 ore.

Anche sotto questo profilo non si ravvisa dunque alcuna difformità tra l’offerta tecnica e i giustificativi.

Resta infine da precisare che nell’offerta economica Samsung ha indicato 20 ore lavorative per ciascuna apparecchiatura e non 20 per tutta la commessa, come erroneamente ritenuto dalla ricorrente nel terzo motivo del ricorso introduttivo. Il costo orario medio del lavoro ricavabile dall’offerta di Samsung, pertanto, non risulta abnorme; e difatti, in base alla tabella dei costi della manodopera prodotta assieme ai giustificativi lo stesso ammonta a euro 39,71, in linea con i valori riportati nelle tabelle ministeriali (cfr. doc. 8 di Samsung).

In conclusione, la complessiva attendibilità e congruità dell’offerta di Samsung è stata valutata dalla Stazione Appaltante in base a dati oggettivi, riscontrabili ed esaurienti ed è pertanto scevra dagli errori e dalle contraddittorietà denunciate dalla ricorrente.

3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo e i connessi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

4. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge per le ragioni evidenziate in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di lite a favore di Estar, Italray s.r.l., Fujifilm s.p.a. e Samsung s.p.a., liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge a favore di ciascuna delle ridette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sul giudizio di congruità e sui limiti al suo sindacato in sede giurisdizionale proviene da Giustamm.

1. Autorizzazione e concessione – Art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 – Interpretazione – Fattispecie

2. Autorizzazione e concessione – Sagoma e prospetto – Nozione e differenze – Non ogni intervento sulla copertura implica modifica dei prospetti – Verifica in concreto – Necessità

1. L’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009). Ne deriva nella specie che il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

2. In materia edilizia la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660). Ciò significa che occorre verificare, caso per caso, se un interventi edilizio comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile, circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata, di qui la illegittimità del diniego.

Pubblicato il 06/02/2024

N. 00163/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00784/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 784 del 2023, proposto da
Biagio Roberto D’Ignazio, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Sardelli e Sara La Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, notificata in pari data, della Direzione Urbanistica, Servizio Sportello Unico Edilizia del Comune di Siena, recante “Scia alternativa al PdC m. 919/2023 – Ordinanza di divieto di prosecuzione degli interventi e ripristino dello stato dei luoghi, art 145 comma 6 L.R. 65/2014”;

– nonché, in parte qua, degli artt. 27, 29 e 30 delle N.T.A. del Piano Operativo del Comune di Siena approvato con D.C.C. 216 /2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Siena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2023 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un immobile ad uso residenziale sito nel Comune di Siena, ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e soggetto, per le sue caratteristiche, alla disciplina dettata dall’art. 27 del Piano Operativo comunale (disciplina di intervento “t3”).

Il proprietario, nel 2023, ha presentato una s.c.i.a. alternativa a permesso di costruire avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione conservativa ex art. 10, comma 1, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001, per la realizzazione di una terrazza a tasca sulla copertura dell’edificio.

Il Comune di Siena ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 213/2022, sulla base del parere favorevole della competente Soprintendenza.

Cionondimeno, con l’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, lo stesso Comune ha vietato la prosecuzione degli interventi e ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 145, comma 6 della L.R.T. n. 65/2014, sul presupposto che “per l’interpretazione del P.O. dettata dal Dirigente dell’Area …, la copertura di un edificio è da considerare facente parte del prospetto dello stesso” e che “gli interventi edilizi sulla copertura di un fabbricato sono da valutare come interventi sul suo prospetto … non perseguibili in un edificio classificato con la categoria di intervento “t3” ” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Avverso detto provvedimento è insorto il ricorrente.

Con la prima censura egli evidenzia che sugli edifici come quello di cui oggi si controverte il Piano Operativo ammette la realizzazione degli interventi classificabili in termini di ristrutturazione edilizia conservativa che – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 135, comma 2, lett. d) della L.R.T. n. 65/2014 – dovrebbero comprendere tutte le opere di trasformazione dell’immobile che non ne comportino la demolizione e la ricostruzione, compresi gli aumenti o le modifiche di volumi, prospetti e sagoma.

L’interpretazione seguita dal Comune – che oppone al proprietario un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli immobili classificati “t3” – comporterebbe un’illegittima modifica delle categorie di intervento delineate dal legislatore nazionale nell’esercizio della propria potestà legislativa esclusiva.

Secondo il ricorrente, quindi, le n.t.a. del Piano Operativo di Siena che vietano o limitano le modifiche prospettiche andrebbero ritenute operanti solo nei casi in cui l’intervento edilizio progettato, nel suo insieme, trascenda la ristrutturazione edilizia conservativa; pena la dedotta illegittimità di tali norme per violazione degli artt. 3 del d.P.R. n. 380/2001 e 135 della L.R.T. n. 65/2014.

Con la seconda censura il ricorrente evidenzia che la costruzione della terrazza a tasca, di dimensioni minimali, sarebbe comunque possibile in base al combinato disposto degli artt. 27 e 30 delle n.t.a. del Piano Operativo, nella parte in cui si ammette la realizzazione di “…modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio…”.

Il Piano Operativo, infatti, non impedirebbe qualsiasi modifica all’aspetto esteriore dell’edificio, ma solo quelle di un certo rilievo, che modifichino i fronti dell’edificio, ossia le facciate.

D’altra parte, l’assimilazione tra copertura e prospetto dell’edificio, operata dal Comune in via interpretativa, sarebbe illogica, arbitraria e in contrasto con il tenore letterale dell’art. 30 cit..

Il Comune di Siena si è costituito in giudizio per resistere alle pretese attoree.

All’udienza pubblica del 13 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

La prima censura è infondata.

Non rileva, infatti, che il legislatore nazionale, all’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001, ricomprenda nella nozione di ristrutturazione edilizia conservativa anche le modifiche di prospetto, perché – per costante giurisprudenza – il secondo comma della stessa norma, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009).

Pertanto, il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, come quello di cui si controverte, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

La seconda censura è fondata, nei termini di seguito precisati.

Il provvedimento impugnato, come evidenziato nelle premesse, reca un’unica motivazione fondata, da un lato, sulla presunta esistenza di un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli edifici classificati con la categoria di intervento “t3” e, dall’altro, sulla equiparazione della copertura dell’edificio ai suoi prospetti.

Sotto il primo profilo, la motivazione non è conforme alle norme del Piano Operativo vigente, poiché in base all’art. 30, comma 1, n. 3 sugli edifici “t3” sono ammesse “modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio; le nuove aperture dovranno rispettare per forma, dimensione e partizione quelle esistenti e le caratteristiche tipologiche dell’organismo edilizio originario”.

Non è previsto quindi un divieto assoluto di modifiche ai prospetti degli edifici “t3”, come affermato nell’ordinanza.

Il provvedimento impugnato, nonostante ciò, non contiene alcun riferimento alle reali caratteristiche dell’intervento e non specifica – come richiesto dalla norma appena citata – se e come lo stesso incida sull’aspetto esteriore e, in particolare, sul sistema strutturale, sui fronti unitari o sulle caratteristiche architettoniche dell’edificio.

Il fatto poi che l’art. 30 cit., nel suo prosieguo, preveda che le nuove aperture debbano rispettare per forma, dimensione e partizione di quelle esistenti non significa che, in assenza di aperture assimilabili a quella prevista dal progetto, non sia possibile procedere alla modifica. Si tratta invero di criteri esecutivi volti ad assicurare l’inserimento armonioso degli interventi nell’assetto preesistente dell’edificio, mentre i limiti di ammissibilità dell’intervento rimangono quelli dettati nella prima parte della disposizione, di cui si è già dato conto.

Sotto il secondo profilo, il provvedimento appare comunque illogico nella parte in cui opera una aprioristica equiparazione della copertura dell’edificio al suo prospetto.

Va infatti rammentato che, in base ad un costante insegnamento giurisprudenziale, la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660).

Ciò significa che non ogni intervento edilizio realizzato sulla copertura dell’edificio implica modifica dei prospetti, ma occorre verificare, caso per caso, se lo stesso comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile. Circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese vanno poste a carico del Comune di Siena, secondo in criterio della soccombenza.

Le stesse, invece, possono essere compensate nei riguardi della Regione Toscana, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna il Comune di Siena al rimborso delle spese di lite a favore del ricorrente, liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato.

Spese compensate nei confronti della Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di ristrutturazione edilizia conservativa e modifiche di prospetto proviene da Giustamm.

Processo amministrativo – Deposito telematico atti in scadenza – Può essere eseguito fino alle ore 24 dell’ultimo giorno

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione di un manufatto – Emesso senza aver prima compiuto un’adeguata istruttoria e senza aver proceduto all’attenta valutazione delle osservazioni del èrivato – Illegittimità – Fattipecie

Nel persistente contrasto circa la corretta interpretazione dell’art. 4 co. 4 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo (All. 2 del d.lgs. n. 104/2010), il Collegio ritiene di dover ribadire l’indirizzo della Sezione, la quale ha in più occasioni preso posizione nel senso che, con l’entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possono essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24 dell’ultimo giorno (l’orientamento è inaugurato con la sentenza n. 7 del 2019 e ribadito fino alla recente sentenza n. 156 del 2022).

Deve considerarsi illegittimo l’ordine di demolizione di un manufatto emesso senza aver prima compiuto un’adeguata istruttoria e senza aver proceduto all’attenta valutazione (ed eventualmente confutazione, se ritenute infondate) delle osservazioni di parte ricorrente. La proprietà delle opere, di fronte all’assunto comunale secondo cui essa avrebbe realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione di manufatto preesistente senza alcun titolo edilizio, ha rappresentato che al contrario tale intervento sarebbe coperto da una concessione edilizia  e da una successiva SCIA, le quali legittimerebbero l’intervento o che comunque dovevano essere esaminate prima della disposta demolizione. Nel provvedimento gravato l’amministrazione non ha neppure citato i suddetti titoli edilizi e non ha quindi chiarito in che modo gli stessi debbano essere valutati e come si rapporti la loro presenza rispetto alla sanzione demolitoria adottata.

Pres. G. Bellucci T. Giani Est.

Pubblicato il 05/04/2022

N. 00439/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00321/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2016, proposto da
Carlo Orazio Bernardino Buora e Daniela Borgogni, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Alfonso Viscusi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Monteriggioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Piochi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 90 del 17.12.2015, con la quale il Comune di Monteriggioni ha “comunicato” ai ricorrenti “l’immediata rimessa in pristino dell’originario stato dei luoghi” modificato con le opere aventi ad oggetto la “demolizione di un manufatto seminterrato ad uso cisterna e ricostruzione di nuovo manufatto comportante l’ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00×8,00 m. ed altezza pari a 2,45 m., destinato a locali accessori all’abitazione, identificato al C.F. del Comune di Monteriggioni nel foglio 39, particella n. 44” (notificata il 23.12.2015); nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti del procedimento ivi comprese la comunicazione prot. n. 4162 dello 06.03.2014, prot. n. 8119 del 27.05.2014 e prot. 10414 del 29.07.2015 a firma del Responsabile dell’Area Assetto del Territorio ed Attività Produttive del Comune di Monteriggioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteriggioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 28 marzo 2022 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nell’ordinanza n. 90 del 17 dicembre 2015, con la quale ha disposto la demolizione del fabbricato seminterrato antistante l’abitazione principale dei ricorrenti, il Comune di Monteriggioni espone quanto segue:

– “con prot. n° 10414 del 29.07.2015 veniva dato l’avvio al procedimento teso all’emissione dell’ordinanza di demolizione del fabbricato seminterrato antistante l’abitazione principale (Rif. A2 della ns comunicazione prot. 8119 del 27.05.2014), sul quale era stato effettuato un intervento di sostituzione edilizia comportante la completa demolizione del manufatto originario e la ricostruzione di un nuovo manufatto con struttura in c.a., lastre di copertura in c.a. e di ampliamento verso il lato nord del corpo originario (per una superficie di circa 5.00 x 8.00 metri ed altezza pari a 2,45 m) il tutto finalizzato alla realizzazione di nuovi locali accessori (sala biliardo, servizi igienici, locale caldaia, locale centrale termica, ecc.) in luogo della cisterna originaria”;

– “lo stato e la consistenza originaria del manufatto è desumibile dalla documentazione fotografica, dalla planimetria catastale (C.F. del Comune di Monteriggioni Foglio 39 Particella 44) e dalla schedatura di analisi del patrimonio edilizio esistente del Comune di Monteriggioni <Scheda 16 -Isolato 21C> che costituiscono parte integrante e sostanziale del presente atto nonché dai rilievi effettuati in sede di sopraluogo avvenuto in data 22.08.2012”;

– “l’intervento è stato realizzato in assenza di titolo edilizio; l’intervento non risulta ammissibile al rilascio dell’autorizzazione di compatibilità paesaggistica ai sensi e per gli effetti dell’art. 167 comma 4 del d.lgs. 42/2004 e s.m.i., in quanto realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico di cui al D.M. 06.02.1976 <Zona del versante ovest della Montagnola Senese sita nel territorio del Comune di Monteriggioni>; l’intervento comunque risulta in contrasto con gli artt. 19, 48 e 53 delle N.T.A. del R.U. vigente in quanto si configura quale intervento di sostituzione edilizia e di incremento volumetrico”.

2 – Avverso il suddetto atto insorgono i ricorrenti, che evidenziano, in punto di fatto, quanto segue:

– essi sono proprietari di un compendio immobiliare posto in Abbadia Isola denominato podere Certino di Sopra, inserito nell’elenco degli edifici di particolare valore culturale e ambientale nelle zone agricole;

– i loro danti causa ebbero a svolgere lavori sul compendio immobiliare suddetto; in particolare con concessione edilizia n. 375 del 2003 (pratica edilizia n. 1106/02) fu autorizzata la realizzazione di una piscina a sfioro a fianco dell’abitazione principale, la realizzazione nel resede di un deposito interrato per il GPL e il “recupero della cisterna in muratura presente sotto il piazzale antistante l’abitazione principale” al fine di realizzarvi “locali accessori per ubicarvi la centrale termica, i depositi dell’acqua potabile e per l’irrigazione e i relativi sistemi di trattamento e pompaggio”;

– la concessione edilizia n. 375 del 2003 venne rilasciata in esito a parere favorevole della CEI e autorizzazione paesaggistica n. 460 del 2002;

– i ricorrenti presentarono quindi SCIA n. 16894 del 2011 avente ad oggetto interventi di razionalizzazione e modifica interna dei vani del fabbricato seminterrato antistante l’edifico principale;

– a distanza di due anni dal termine dei lavori, con comunicazione n. 4162 del 2014 l’amministrazione avviava il procedimento per la verifica di violazione edilizie commesse nel complesso indicato e contestava la realizzazione del manufatto seminterrato realizzato al di sotto del piazzale antistante l’edificio principale, che sarebbe stato oggetto di demolizione e ricostruzione, con ampliamento e realizzazione di locali accessori all’abitazione;

– i ricorrenti contestavano l’ampliamento ed evidenziavano che i lavori erano stati autorizzati dai titoli edilizi sopra richiamati;

– seguivano la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, ulteriori osservazioni dei privati, quindi l’emissione dell’ordine di demolizione gravato.

3 – Nei confronti degli atti gravati i ricorrenti formulano le seguenti censure:

– con il primo motivo evidenziano il difetto di istruttoria e motivazione poiché non si è tenuto conto delle osservazioni presentate in corso di procedimento; essi hanno presentato ben tre osservazioni procedimentali volte a dimostrare che la ristrutturazione del manufatto seminterrato è stata regolarmente assentita con la concessione n. 375 del 2003 e non ha comportato alcun aumento della volumetria preesistente; di esse l’amministrazione non ha tenuto conto;

– con il secondo motivo evidenziano che gli interventi sono stati realizzati con la c.e. n. 375 del 2003 e con la SCIA n. 16894 del 2011, con la cui validazione l’amministrazione ha altresì validato in toto l’esistente; di detti titoli non è dato trovare riscontro nel provvedimento gravato; il manufatto esistente è stato realizzato utilizzando la cisterna preesistente, procedendo alla demolizione del solaio esistente e al ripristino e consolidamento delle murature perimetrali; nessuna contestazione è stata mossa in sede di verifica della concessione né a seguito della successiva SCIA avente ad oggetto razionalizzazione e modifica interna dei vani; si evidenzia con richiamo a dati tecnici che nessun ampliamento ha interessato il manufatto in questione che è stato realizzato recuperando l’originario ingombro volumetrico della cisterna; la struttura della quale si chiede la demolizione era stata rappresentata nella SCIA, così che l’ordine di demolizione rappresenta un illegittimo annullamento della SCIA;

– con il terzo motivo evidenziano che non si è tenuto conto che l’intervento era coperto dall’autorizzazione paesaggistica n. 460 del 2002; è illegittimo l’atto impugnato laddove effettua riferimento all’avvenuta presentazione di istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica; peraltro per tali opere non sarebbe preclusa la presentazione di autorizzazione in sanatoria, essendo le stesse state realizzate anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006; come chiarito anche dall’Ufficio Legislativo del Ministero competente non sarebbe preclusa una ipotetica e non necessaria sanatoria paesaggistica; in ogni caso, con riferimento alla normativa applicabile, non sarebbe stata possibile una sanzione demolitoria senza valutare la possibile alternativa misura sanzionatoria pecuniaria;

– con il quarto motivo evidenziano la mancanza di chiarezza sull’abuso, sul dispositivo dell’ordinanza, sugli interventi ripristinatori da realizzare; non sono indicate le norme in ragione delle quali è stata disposta la demolizione; la demolizione è disposta senza annullare in autotutela i titoli che hanno consentito l’intervento contestato;

– con il quinto motivo rilevano la mancanza di indicazione dell’interesse pubblico che sorregge la disposta demolizione di opera a distanza di molti anni dalla sua realizzazione.

4 – Il Comune di Monteriggioni si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. L’amministrazione ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. in data 22 febbraio 2022. Parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito delle memorie, in relazione all’avvenuto deposito il trentesimo giorno prima dell’udienza, ma oltre le ore 12.00, in violazione dell’art. dell’art. 4, comma 4, all. 2, del d.lgs. n. 104 del 2010.

5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 28 marzo 2022 e sentiti i difensori comparsi in video-conferenza, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

6 – In via pregiudiziale, i ricorrenti eccepiscono la tardività della memoria ex art. 73 c.p.a. depositata dal Comune oltre le ore 12.00 del giorno di scadenza del relativo termine.

L’eccezione è infondata.

Nel persistente contrasto circa la corretta interpretazione dell’art. 4 co. 4 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo (All. 2 del d.lgs. n. 104/2010), il Collegio ritiene di dover ribadire l’indirizzo della Sezione, la quale ha in più occasioni preso posizione nel senso che, con l’entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possono essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24 dell’ultimo giorno (l’orientamento è inaugurato con la sentenza n. 7 del 2019 e ribadito fino alla recente sentenza n. 156 del 2022). La conferma di tale conclusione si trae dal precedente comma 2 del medesimo art. 4, che ha mantenuto fermo il termine delle ore 12.00 dell’ultimo giorno utile per i soli casi in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio; e che ben si coordina con il terzo periodo del comma 4 in questione, laddove prevede che il deposito telematico effettuato oltre le ore 12.00 si considera effettuato il giorno successivo ai fini della fissazione dell’udienza camerale. In altre parole, occorre scindere gli effetti del deposito eseguito l’ultimo giorno utile. Ai fini della tempestività del deposito stesso, l’orario di scadenza è quello delle 24.00, mentre l’orario delle 12.00 rileva ai soli fini del decorso del termine per la fissazione delle udienze (camerali e pubbliche), dalla quale dipendono i “termini a difesa” cui la stessa norma fa riferimento (i termini a difesa non sono incisi dal deposito effettuato oltre le 12.00, proprio perché in tale eventualità i termini per la fissazione si calcolano dal giorno successivo). Con specifico riferimento alle memorie ex art. 73 c.p.a., peraltro, ammettere il deposito sino alle ore 24.00 non pregiudica le controparti, le quali hanno a loro volta la possibilità di depositare tempestivamente le eventuali repliche entro le 24.00, e non le 12.00, dell’ultimo giorno.

7 – Il ricorso è fondato nei sensi di seguito esplicitati.

7.1 – Con nota in data 6 marzo 2014 prot. n. 4162 il Comune di Monteriggioni comunicava l’avvio del procedimento in merito a violazioni edilizie sull’immobile di parte ricorrente, cui seguiva integrazione con successiva nota prot. 8119 del 27 maggio 2014. In quest’ultima in particolare si contestava, per quel che qui rileva, l’abuso A2 consistente in “intervento di demolizione e ricostruzione del manufatto seminterrato con la realizzazione di nuovi locali seminterrati destinati a locali accessori all’abitazione ed ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00 X 8,00 destinato sempre a locali accessori all’abitazione (sala biliardo, servizi igienici ecc.)”. Parte ricorrente, in esito alla comunicazione di avvio, presentava le osservazioni in data 3 luglio 2014 nelle quali rilevava, con riferimento all’abuso A2, che “la contestata <realizzazione di nuovi locali seminterrati> descrive l’operazione di trasformazione delle vecchie cisterne, originariamente esistenti al di sotto di tale terrazzamento lastricato, in locali tecnici accessori al fabbricato principale così come compiutamente rappresentato negli elaborati allegati alla pratica edilizia n. 1106/02 e in quelli di cui alla successiva SCIA prot. 16894/2011 avente ad oggetto modifiche interne di vani accessori”. Seguivano le osservazioni del 6 novembre 2014 nelle quali la parte ricorrente richiamava ancora al Comune i titoli ottenuti, tra cui la concessione edilizia n. 375/2003. Seguiva la comunicazione comunale di avvio del procedimento di demolizione (prot. n. 10414 del 29 luglio 2015), nella quale l’amministrazione si limitava a richiamare l’abuso consistente nella “demolizione e ricostruzione del manufatto seminterrato con la realizzazione di nuovi locali seminterrati destinata a locali accessori all’abitazione ed ampliamento verso nord del corpo originario di circa 5,00 X 8,00 destinato sempre a locali accessori all’abitazione (sala biliardo, servizi igienici ecc.)”. Con ulteriori osservazioni del 21 settembre 2015 la parte privata richiama i propri precedenti contributi partecipativi. Si addiveniva quindi all’ordinanza di demolizione n. 90 del 17 dicembre 2015 nella quale l’amministrazione richiama l’abuso, così come in precedenza descritto negli atti di avvio del procedimento, ed evidenzia la non condivisibilità delle osservazioni della parte privata.

7.2 – Dalla narrativa che precede risulta la fondatezza tanto del primo quanto del secondo motivo di ricorso, nei sensi indicati di seguito. Il Comune di Monteriggioni non risulta aver compiuto un’adeguata istruttoria prima dell’emissione del gravato ordine demolitorio e risulta altresì non aver proceduto, come invece avrebbe dovuto, all’attenta valutazione (ed eventualmente confutazione, se ritenute infondate) delle osservazioni di parte ricorrente. La proprietà delle opere, di fronte all’assunto comunale secondo cui essa avrebbe realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione di manufatto preesistente senza alcun titolo edilizio, ha rappresentato che al contrario tale intervento sarebbe coperto dalla concessione edilizia n. 375 del 2003 e da una successiva SCIA, le quali legittimerebbero l’intervento o che comunque dovevano essere esaminate prima della disposta demolizione. Nel provvedimento gravato l’amministrazione non ha neppure citato i suddetti titoli edilizi e non ha quindi chiarito in che modo gli stessi debbano essere valutati e come si rapporti la loro presenza rispetto alla sanzione demolitoria adottata. Ciò, a tutta evidenza, rende illegittimo l’ordine di demolizione impugnato. Né tale esito processuale può essere evitato dalla difesa comunale che, in sede di giudizio, si è invece spesa con abbondanza a spiegare l’inidoneità dei titoli richiamati dal privato a dare legittimità dell’intervento in contestazione. Si tratta infatti di una inammissibile integrazione motivazionale in corso di giudizio. Le suddette valutazioni devono trovare la loro sede di svolgimento nel procedimento amministrativo, così da dar modo alla parte di interloquire e di articolare poi eventuali censure giudiziarie avverso le conclusioni cui l’amministrazione è giunta. Non è invece ammissibile che tale attività, non svolta nel procedimento, venga supplita dalle difese giudiziarie.

8 –Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con spese a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Monteriggioni al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2022, tenutasi mediante collegamento da remoto, secondo quanto disposto dall’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla tempestività del deposito entro le ore 24 e sulla illegittmità di un ordine di demolizione che ha obliterato le osservazioni del privato ed i titoli edilizi ivi citati proviene da Giustamm.

Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Termini di impugnazione – Decorrenza – Conoscibilità atti

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Pres. E. Di Santo; Est. P. Grauso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

L'articolo Sulla decorrenza dei termini di impugnazione. proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Interpretazione delle offerte – Ambiguità o errori emendabili – Semplice disattenzione riconoscibile ictu oculi dal contesto stesso dell’offerta – Divieto di operazioni manipolative

2. Contratti della p.a. – Inserimento del dispositivo medico in banca dati del Ministero della Salute – Costituisce un requisito di commerciabilità e non di partecipazione – Va verificato nella fase esecutiva salvo diversa prescrizione della legge di gara

3. Contratti della p.a. – Carenze sostanziali dell’offerta tecnica – Nozione – Assenza del manuale d’uso – Non rientra nei casi di legge e non è sanzionata dalla legge di gara

1. In giurisprudenza è stato da tempo chiarito che le offerte presentate dai concorrenti, nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici, vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità o errori, i quali possono essere corretti a condizione che tale attività ermeneutica non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, come tali violative della par condicio. L’errore emendabile, in altri termini, è quello occasionato da una semplice disattenzione e riconoscibile ictu oculi dal contesto stesso dell’offerta, senza necessità di complesse indagini ricostruttive, né, tantomeno, di dichiarazioni integrative del concorrente (fra le moltissime, da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025; id., sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773; id., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 796).

2. Pur consapevole dell’esistenza di un indirizzo interpretativo di segno diverso, il collegio ritiene preferibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la registrazione in BD/RDM costituisce un requisito di commerciabilità che, nelle procedure per l’affidamento di contratti, assume rilievo – e deve essere verificato – nella fase negoziale a valle della selezione del contraente privato, cioè al momento della stipula del contratto o dell’ordinazione dei dispositivi oggetto del contratto, salvo diversa prescrizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2021, nn. 1772 e 1776; id., 7 agosto 2020, n. 4978; id., 30 luglio 2020, n. 4849; id., 26 maggio 2017, n. 2514) che nella specie è insussistente.

3. In conformità alla superiore norma di legge ed ai principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, l’esclusione in caso di carenze sostanziali dell’offerta tecnica tali “da non consentire la verifica dei requisiti richiesti e la valutazione della fornitura” discende non da una qualsivoglia carenza, ma soltanto da una mancanza di elementi essenziali tale da ingenerare assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851 e i numerosi precedenti ivi citati). Nella specie l’assenza del manuale d’uso del detettore non era sanzionata di per sé con l’esclusione dalla procedura, che il disciplinare connette alle carenze sostanziali ostative alla verifica dei requisiti e alla valutazione della fornitura, di qui la infondatezza della censura che ne pretenderebbe l’esclusione per la sua assenza.

Pres. E. Di Santo Est. P. Grauso

Pubblicato il 29/12/2021

N. 01710/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01123/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2021, proposto da
Fujifilm Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Vanetti e Ilaria Gobbato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della seconda in Milano, piazza Affari 1;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 183;

nei confronti

Italray S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco, Simone Petrini e Chiara Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) della determinazione del Direttore di Area n. 1177 del 19.07.2021, pubblicata sull’Albo Pretorio il 20.07.2021 e comunicata all’odierna ricorrente con nota del 22.07.20212, nella parte in cui ESTAR – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale (“ESTAR” o la “SA”) ha collocato Italray S.r.l. al primo posto della graduatoria relativa al lotto n. 4 della “procedura aperta per la stipula di un accordo quadro quadriennale per la fornitura in acquisto di diagnostiche radiologiche e telecomandati da destinare alle AA.SS. della Regione Toscana (CUI 2019-022-0001)” (CIG del lotto n. 4 8382761935) e, per l’effetto, aggiudicato alla predetta controinteressata il 60% della fornitura oggetto del lotto n. 4 in questione;

b) di tutti gli atti e i provvedimenti relativi al lotto n. 4 di cui qui si discute, ancorché non noti, nella parte in cui hanno disposto l’ammissione di Italray S.r.l. al lotto n. 4 in questione e la conseguente aggiudicazione alla predetta società del 60% della fornitura oggetto del lotto n. 4 di cui qui si discute, ivi inclusi inter alia:

i) il verbale n. 1 del seggio di gara di apertura della documentazione amministrativa del 06.10.2020;

ii) la determinazione del Direttore di Area n. 1300 del 13.10.2020;

iii) il verbale n. 2 della commissione giudicatrice del 02.11.2020 comprensivo delle relative appendici; iv) il comunicato “GEN 29507” del 18.05.2021 con cui ESTAR ha comunicato i punteggi attributi all’esito della valutazione delle offerte tecnica comprensivo della relativa relazione tecnica;

v) il verbale n. 5 del 31.05.2021;

vi) il verbale n. 6 dello 01.06.2021 di apertura delle offerte economiche;

vii) il verbale n. 7 di verifica dell’anomalia delle offerte del 02.07.2021;

viii) ove occorrer possa la nota del 03.09.2021 con cui ESTAR ha trasmesso copia dell’Accordo Quadro sottoscritta da Italray e la nota del 15.09.2021 con cui ESTAR ha riscontrato l’istanza di autotutela presentata dall’odierna ricorrente;

c) nonché di tutti gli atti di gara e di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale, anche eventualmente non noto;

e per il conseguimento, in via principale, dello scorrimento della graduatoria, previa eventualmente la declaratoria di inefficacia, dell’Accordo Quadro eventualmente medio termine stipulato con Italray S.r.l., con espressa dichiarazione di disponibilità a farsi carico della maggiore quota parte della fornitura che spetterebbe a Fujifilm Italia S.p.A. a fronte dello scorrimento della graduatoria e del conseguente collocamento di Fujifilm Italia S.p.A., oggi in seconda posizione, al primo posto della predetta graduatoria;

nonché per la condanna, in caso di parziale inefficacia dell’Accordo Quadro, al risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua ovvero, qualora il Collegio si determini al mantenimento in vita dell’Accordo Quadro eventualmente stipulato per la condanna all’integrale risarcimento del danno che ci si riserva di dimostrare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata Italray S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione del 19 luglio 2021, E.S.T.AR. – centrale di committenza specializzata delle aziende sanitarie toscane – ha aggiudicato i lotti nn. 2, 3 e 4 della procedura aperta per la stipula di accordi quadro quadriennali per la fornitura in acquisto di diagnostiche radiologiche e telecomandati, indetta nel luglio del 2020.

Fujifilm Italia S.p.a. impugna l’aggiudicazione del lotto n. 4, relativo alla fornitura di sistemi di acquisizione digitale con detettore wireless per radiologia convenzionale, che la vede collocata al secondo posto della graduatoria alle spalle di Italray S.r.l..

Premesso che, in virtù delle regole di gara, alla prima e alla seconda classificata compete rispettivamente il 60% e il 30% della fornitura, la società ricorrente affida le proprie doglianze a tre motivi in diritto e conclude per l’annullamento del provvedimento impugnato e, in via principale, per lo scorrimento in proprio favore della graduatoria.

1.1. Costituitesi in giudizio la controinteressata e la stazione appaltante, nella camera di consiglio del 19 ottobre 2021 il collegio ha respinto la domanda cautelare contenuta nell’atto introduttivo del giudizio.

La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 21 dicembre 2021, preceduta dallo scambio di memorie difensive e repliche.

2. Domande ed eccezioni saranno esaminate nel rispetto del principio di sinteticità, la cui applicazione è necessitata dal combinato disposto degli artt. 120 co. 10 e 74 c.p.a..

Come riferito in narrativa, la controversia riguarda l’aggiudicazione del lotto n. 4 della procedura indetta da E.S.T.A.R. nel luglio 2020 per la stipula di accordi quadro quadriennali aventi a oggetto l’acquisto di apparecchi per la diagnostica radiologica.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In applicazione del meccanismo della pluralità di aggiudicatari previsto dal disciplinare di gara, Fujifilm Italia, collocata al secondo posto della graduatoria finale, si è vista assegnare il 30% della fornitura a fronte del 60% spettante alla prima classificata Italray S.r.l..

2.1. In via pregiudiziale, va dichiarata la tardività della memoria difensiva depositata dalla controinteressata Italray oltre al scadenza del termine stabilito dall’art. 73 c.p.a..

Nel merito, con il primo motivo di impugnazione la ricorrente Fujifilm Italia S.p.a. deduce che l’offerta prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto alternativa e/o comunque non chiara e/o comunque incerta nel contenuto.

Dalla disamina di alcuni documenti che compongono l’offerta tecnica della controinteressata – la relazione tecnica, il questionario tecnico, il manuale operatore, il manuale service – il dispositivo offerto sembrerebbe essere il modello “X-FRAME DR EZ@”, che, nella scheda C2/A viene descritto come sistema di upgrade per radiologia digitale composto da una workstation di acquisizione ed elaborazione immagini e da un detettore wireless 43×43 cm iray mars1717x csi.

Nella restante parte dell’offerta tecnica, e, segnatamente, nel “Questionario Generale – QG”, oltre che nel documento denominato “Tracciato Prodotti – C.3” facente parte dell’offerta economica, Italray avrebbe invece indicato un prodotto diverso da quello descritto nella documentazione tecnica sopra menzionata, vale a dire il dispositivo “X-FRAME DR EZ”, munito di autonoma registrazione nella banca dati e nel repertorio dei dispositivi medici tenuti dal Ministero della Salute. Accedendo alla banca dati ministeriale, si ricaverebbe infatti che esistono due dispositivi distinti inseriti da Italray S.r.l.: il dispositivo X-FRAME DR EZ@, indicato nell’offerta tecnica e registrato sulla BD/RDM in data 25 novembre 2020 con numero identificativo 2034469, e il diverso dispositivo X-FRAME DR EZ, indicato nella restante parte dell’offerta tecnica e in parte della documentazione di cui si compone l’offerta economica e registrato con numero identificativo pari a 1018760 in data 13 novembre 2013.

La non univoca indicazione del prodotto offerto e le numerose incongruenze dell’offerta di Italray comporterebbero l’assoluta indeterminatezza della stessa e integrerebbero altresì la causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis del d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui, presentando documentazione relativa a prodotti diversi e non completa di tutti i dati richiesti, la controinteressata avrebbe fornito informazioni quantomeno fuorvianti e atte a influenzare l’operato della stazione appaltante.

Replica E.S.T.A.R. che l’offerta prima classificata non mancherebbe di elementi essenziali e non sarebbe indeterminata, né fuorviante. Le discrasie censurate dalla ricorrente costituirebbero meri e limitatissimi errori materiali, che la stazione appaltante avrebbe correttamente ritenuto di poter superare in ottica di complessiva valutazione ed interpretazione dell’offerta Italray.

Analogamente, la controinteressata afferma di aver commesso meri errori di trascrizione in documenti irrilevanti ai fini della valutazione dell’apparecchio e dell’assegnazione del punteggio, e che, comunque, non modificherebbero in alcun modo l’offerta, né la renderebbero dubbia o condizionata.

La censura è infondata.

In giurisprudenza è stato da tempo chiarito che le offerte presentate dai concorrenti, nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici, vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità o errori, i quali possono essere corretti a condizione che tale attività ermeneutica non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, come tali violative della par condicio. L’errore emendabile, in altri termini, è quello occasionato da una semplice disattenzione e riconoscibile ictu oculi dal contesto stesso dell’offerta, senza necessità di complesse indagini ricostruttive, né, tantomeno, di dichiarazioni integrative del concorrente (fra le moltissime, da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025; id., sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773; id., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 796).

Nella specie, i documenti allegati all’offerta tecnica della controinteressata Italray si riferiscono al sistema con nome commerciale “X-FRAME DR EZ@”, composto da una workstation e da un detettore wireless (si vedano, in particolare, la relazione tecnica, il questionario tecnico, i manuali).

Al medesimo sistema si riferisce l’offerta economica di Italray, nella quale – si vedano la scheda di dettaglio C2/A e il listino prezzi – vengono altresì indicati i codici identificativi SRD+IR505/A (la workstation) e DFP+IY400/A (il detettore).

È vero che in uno degli allegati all’offerta economica, il documento “Tracciato prodotti”, compare l’indicazione “X-FRAME DR EZ”. Tuttavia, l’utilizzo nel medesimo documento degli stessi codici che compaiono nella scheda di dettaglio e nel listino prezzi consente agevolmente di ritenere che la mancanza della “@” finale costituisca il frutto di un semplice errore materiale che non osta all’identificazione del prodotto offerto.

La presenza di una svista è ancora più evidente nel “Questionario generale” allegato all’offerta tecnica, che al rigo 1.3 riporta l’indicazione “X-FRAME DR EZ@”, mentre ai righi 1.4 e 1.5 si legge la dicitura “X-FRAME DREZ” accompagnata dal relativo codice di registrazione nella banca dati ministeriale. Tale seconda indicazione appare infatti del tutto incoerente con i contenuti dell’offerta tecnica complessivamente considerata e, in particolare, con la relazione tecnica, il questionario tecnico e i manuali d’uso, che descrivono nel dettaglio il prodotto offerto dalla controinteressata e, pertanto, non sono suscettibili di venire equivocati per la presenza, in altra parte dell’offerta, dell’indicazione nominativa di un diverso prodotto e del corrispondente codice di registrazione.

D’altro canto, come detto, la parte descrittiva – e per questo più significativa – dell’offerta tecnica si salda perfettamente con la parte più significativa dell’offerta economica, quella recante l’indicazione dei prezzi, dovendosi perciò concludere che al di là di ogni ragionevole dubbio Italray abbia voluto partecipare alla gara con il sistema “X-FRAME DR EZ@”, come correttamente inteso da E.S.T.A.R..

2.2. Con il secondo motivo, in subordine, Fujifilm Italia sostiene che il dispositivo “X-FRAME DR EZ@” sarebbe stato iscritto nella banca dati (BD) e nel repertorio dei dispositivi medici (RDM) in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, con ciò risultando sprovvisto di un necessario requisito di commerciabilità. Considerazioni simili varrebbero per il detettore digitale offerto a completamento del sistema e mai registrato, come riconosciuto dalla stessa controinteressata in sede di compilazione dell’offerta, con la conseguenza che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa per carenza di un elemento essenziale, oltre che per il carattere fuorviante delle dichiarazioni rese alla stazione appaltante.

E.S.T.A.R. ed Italray, dal canto loro, negano che la registrazione sulla BD/RDM – così come la dichiarazione o la certificazione di conformità CE – possa assurgere a requisito di partecipazione alla gara in assenza di specifiche disposizioni in tal senso della lex specialis. Si tratterebbe, al contrario, di un requisito attinente alla successiva fase di esecuzione, da verificarsi al momento della stipula dei contratti di fornitura. Italray aggiunge che il detettore da essa offerto sarebbe autorizzato al commercio in Germania ed ivi iscritto in BD, quindi per le regole di libera circolazione esso sarebbe idoneo alla partecipazione a pubbliche gare.

Il motivo non può trovare accoglimento.

Il d.m. 21 dicembre 2009 (“Nuove modalità per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonché per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici”), attuativo dell’art. 13 del d.lgs. n. 46/1997, disciplina la registrazione dei dispositivi medici sulla banca dati e sul repertorio tenuti dal Ministero della Salute. All’art. 5, per quanto qui interessa, il decreto stabilisce che i dispositivi medici “per la prima volta commercializzati in Italia successivamente alla data del 1° maggio 2007, con l’esclusione di quelli di cui agli articoli 4 e 6, possono essere acquistati, utilizzati o dispensati nell’ambito del Servizio sanitario nazionale dopo che il legale responsabile della struttura acquirente o un suo delegato ha verificato l’ottemperanza agli obblighi di comunicazione e informazione previsti dall’art. 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46 e dalle corrispondenti previsioni del decreto legislativo 14 dicembre 1992, n. 507” (comma primo); e che nelle gare “per l’acquisizione, a qualsiasi titolo, dei dispositivi medici di cui al comma 1 e, più in generale, nei rapporti commerciali, le strutture del Servizio sanitario nazionale si astengono dal richiedere ai fornitori qualsiasi informazione, dichiarata dai fornitori stessi disponibile nel Repertorio dei dispositivi medici, aggiornata alla data della dichiarazione”.

La norma, in definitiva, subordina l’acquisto e l’utilizzo dei dispositivi sanitari alla registrazione nella BD/RDM, la quale, una volta effettuata, costituisce la fonte di informazioni cui obbligatoriamente e in via esclusiva debbono rivolgersi le aziende sanitarie pubbliche. Questo a contrario sta a significare che, in assenza di registrazione, le informazioni necessarie possono e debbono essere richieste ai fornitori dei dispositivi; ma non pare legittimo ricavarne altresì che la registrazione rappresenti un dato essenziale ai fini della partecipazione alle procedure di acquisto indette dalle stesse aziende sanitarie, tale conclusione rappresentando un salto logico rispetto a quanto previsto dalla disposizione.

In questo senso, pur consapevole dell’esistenza di un indirizzo interpretativo di segno diverso, il collegio ritiene preferibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la registrazione in BD/RDM costituisce appunto un requisito di commerciabilità che, nelle procedure per l’affidamento di contratti, assume rilievo – e deve essere verificato – nella fase negoziale a valle della selezione del contraente privato, cioè al momento della stipula del contratto o dell’ordinazione dei dispositivi oggetto del contratto, salva diversa prescrizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2021, nn. 1772 e 1776; id., 7 agosto 2020, n. 4978; id., 30 luglio 2020, n. 4849; id., 26 maggio 2017, n. 2514).

Nella specie, l’unico accenno alla registrazione nella banca dati e nel repertorio si rinviene al paragrafo 9.9 del capitolato di gara e riguarda le modalità di fatturazione dei pagamenti, a conferma del fatto che la stazione appaltante non ha voluto anticipare la rilevanza del dato sin dal momento della presentazione delle offerte. Ancora una volta, la scelta di E.S.T.A.R. di ammettere l’offerta della controinteressata deve ritenersi corretta.

2.3. Con il terzo motivo, in ulteriore subordine, la società ricorrente lamenta che Italray avrebbe omesso di allegare alla propria offerta tecnica i manuali d’uso e di service del detettore wireless, incorrendo con ciò nella sanzione espulsiva prevista dall’art. 16 del disciplinare di gara. Né l’omissione potrebbe essere colmata attraverso le informazioni contenute nei manuali della workstation, generiche e comunque non relative al dispositivo offerto.

Neppure tale censura coglie nel segno.

Con previsione sostanzialmente sovrapponibile a quella di cui all’art. 83 co. 9 del d.lgs. n. 50/2016, il disciplinare di gara al paragrafo 14 ammette la sanatoria, mediante soccorso istruttorio, delle irregolarità essenziali degli elementi della domanda e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Specularmente, il successivo paragrafo 16 – ribadita l’impraticabilità del soccorso istruttorio per l’offerta tecnica – prevede l’esclusione in caso di carenze sostanziali dell’offerta tecnica tali “da non consentire la verifica dei requisiti richiesti e la valutazione della fornitura”. In conformità alla superiore norma di legge ed ai principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, l’esclusione discende dunque non da qualsivoglia carenza, ma soltanto da una mancanza di elementi essenziali tale da ingenerare assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851 e i numerosi precedenti ivi citati).

Ciò posto, il già ricordato paragrafo 16 del disciplinare di gara enumera i documenti da inserire nella busta B) dell’offerta tecnica, fra i quali i manuali d’uso e di service dei dispositivi. L’assenza dei manuali, come degli altri documenti elencati, non è sanzionata di per sé con l’esclusione dalla procedura, che il disciplinare – lo si ripete – connette alle carenze sostanziali ostative alla verifica dei requisiti e alla valutazione della fornitura.

Se così è, l’ammissione alla gara dell’offerta tecnica della controinteressata va esente da critiche, non avendo la ricorrente dimostrato, e neppure allegato, che la mancata produzione dei manuali del detettore abbia in qualche misura ostacolato le valutazioni della stazione appaltante, ovvero che il detettore offerto da Italray non possieda i requisiti sostanziali prescritti dalla lex specialis: al contrario, dai giudizi espressi dalla commissione di gara risultano sia il possesso dei requisiti, sia la piena valutabilità dei dispositivi offerti, ivi compreso il detettore, direttamente contemplato dai criteri valutativi stabiliti dal disciplinare.

3. In forza dei rilievi che precedono, il ricorso deve essere respinto.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sui casi di effettiva incertezza del contenuto dell’offerta in un appalto e sui requisiti da dimostrare solo in fase esecutiva proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Modifica del numero di personale da utilizzare nell’appalto – Modifica sostanziale dell’offerta – Aggiudicazione – Illegittimità.

Integra una sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali, quale è la voce relativa al costo del personale impiegato per eseguire l’appalto, e deve quindi essere annullato il relativo provvedimento di aggiudicazione, l’operato dell’aggiudicataria che, nella propria offerta economica, abbia indicato il personale da utilizzare nell’appalto in 29 unità, alle quali corrisponde il dichiarato costo annuo complessivo di manodopera pari ad euro 388.172,60 e che, invece, nei giustificativi inviati in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta abbia ascritto al predetto importo 27 dipendenti, ricomprendendo il costo degli altri due addetti nell’ambito della voce “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”. In tal modo, infatti, è stata modificata (rectius: incrementata), in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’appalto.

Pres. Di Santo – Est. Bellucci

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2021, proposto da
Sodexo Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Giuseppina Salatino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi n. 38;
Regione Toscana, Azienda Usl Toscana Nord Ovest, Fondazione Toscana Gabriele Monasterio – Ospedale G. Pasquinucci di Massa, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Camst Soc. Coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale n. 688 del 29/04/2021, comunicata a mezzo portale telematico in data 3/5/2021 e con pec il successivo 04/05/2021;

2) dei verbali della procedura de qua, nella parte in cui i preposti alla gara hanno ritenuto ammissibile, valutabile e remunerativa l’offerta del r.t.i. Dussmann Service S.r.l., attribuendole un punteggio pari a 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica, ivi compreso quello relativo al sub procedimento di verifica dell’anomalia;

3) della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale n. 370 del 12/03/2020;

4) ove occorrer possa, della lex specialis di gara nell’ipotesi che la stessa sia interpretata come volta a consentire la presentazione di una offerta in contrasto con le prescrizioni del disciplinare, del capitolato tecnico e dei suoi allegati;

5) ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

6) di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Dussmann Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2021 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Estar, con determinazione n. 688 del 29.4.2021, ha aggiudicato al RTI Camst società cooperativa e Dussamann Service s.r.l. il lotto n. 5 del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ad esito dei verbali di gara del 25.1.2021 (riguardante la rivalutazione nei termini richiesti dalla pronuncia del giudice di appello e l’attribuzione del punteggio di qualità in relazione al criterio B) e del 11.2.2021 (avente a oggetto l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica) e della positiva verifica di anomalia dell’offerta (allegato n. 4 depositato in giudizio da Estar) e assumendo a presupposto la sentenza del Consiglio di Stato n. 7767 del 2020, di riforma della sentenza del TAR Toscana n. 971/2020.

Avverso tale provvedimento Sodexo Italia s.p.a., seconda classificata (con 89,98 punti, a fronte dei 100 punti attribuiti all’aggiudicataria), è insorta deducendo:

1) Violazione degli artt. 56, 59, 80 comma 5 lett. c bis, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 72 del R.D. n. 827/1924, del disciplinare di gara, del capitolato e relativi allegati, dei principi informanti le procedure a evidenza pubblica (par condicio e parità di trattamento); eccesso di potere per travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

La lex specialis di gara prevede il servizio di ristorazione dal lunedì alla domenica e per tutti i giorni dell’anno (con la sola eccezione delle mense aziendali e delle strutture semiresidenziali); tuttavia l’aggiudicataria, nel diagramma riportato nell’allegato 3 alla relazione tecnica in relazione al presidio ospedaliero di Carrara, non prevede l’impiego di nessuno dei tre aiuto cuochi nella giornata di domenica.

In particolare:

a) L’allegato n. 3 non ha scopo puramente indicativo, in quanto la modulazione oraria in esso prevista discende dalla scelta dell’offerente e la commissione giudicatrice procede a calcolare il monte ore effettivo sulla scorta dei dati presentati dall’offerente, la quale si è autovincolata ad essi;

b) non può dirsi che la preparazione del cibo è anticipata al giorno prima (cioè al sabato), giacché l’aggiudicataria ha dichiarato nell’offerta che i primi piatti sono prodotti appena prima del confezionamento, che l’inizio delle cotture non avviene prima di 2 ore dalla distribuzione, che le preparazioni gastronomiche sono cotte in giornata (tranne arrosti, brasati, riso per insalata, patate per polpette, tortini o hamburger, ingredienti per lasagne o pasta al forno);

c) non può dirsi che l’omessa attività domenicale è garantita dall’accettazione delle prescrizioni della lex di gara, la quale non può compensare le lacune dell’offerta.

Con memoria di replica, la ricorrente aggiunge che la presenza domenicale dei due aiuto cuochi è sconfessata anche dalle giustificazioni, con le quali è attribuito loro un numero di ore incompatibili con tale presenza; aggiunge che la rilevanza dell’allegato 3 è dimostrata dalla pagina 24 della relazione tecnica, secondo cui “il monte ore proposto garantisce la corretta esecuzione del servizio, la rotazione dei riposi settimanali, la copertura dell’assenteismo, come si evince dagli armonigrammi di una giornata lavorativa tipo allegati alla presente relazione”.

2) Violazione degli artt. 32 comma 4, 56, 59, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 72 del RD. N. 827/1924; violazione della lex specialis, dei principi di par condicio e parità di trattamento; eccesso di potere per travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

Premesso che costituisce ius receptum che le offerte devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, quella dell’aggiudicataria è un’inammissibile offerta alternativa, in quanto da un lato (nella scheda preliminare) si afferma un impegno e dall’altro (progetto tecnico) lo stesso impegno non risulta intrapreso ai sensi della disciplina di gara.

a) L’aggiudicataria prevede personale appositamente dedicato alla produzione delle diete speciali (pagina 40 della relazione tecnica); invece i diagrammi di cui all’allegato 3 della relazione non indicano tale personale nel presidio ospedaliero di Carrara (è ivi assente il “cuoco cucina dietetica” previsto nel mansionario redato dall’aggiudicataria –allegato n. 22-);

b) l’offerta è indeterminata quanto al criterio D “Organizzazione, formazione e aggiornamento del personale”, per il quale la commissione ha attribuito 3,20 punti: la relazione tecnica indica solo le ore settimanali contrattuali, inoltre vi è una discordanza quantitativa tra il monte ore contrattuale previsto nella relazione tecnica e l’orario settimanale indicato nell’allegato 3 (la prima indica un numero di ore maggiore di quello indicato nel diagramma contenuto nell’allegato 3). Da qui l’impossibilità di condividere la valutazione della commissione, secondo cui il progetto descrive in modo dettagliato l’organizzazione del servizio (la deducente cita ad esempio il personale impiegato nell’ospedale di Fivizzano, per il quale l’allegato 3 prevede un decremento di ore settimanali, rispetto a quanto indicato nella relazione, pari al 30% per la dietista, al 22% per il cuoco unico e al 23% per il cuoco capo partita; per gli altri presidi, la ricorrente rinvia alla tabella excell costituente il documento n. 27).

3) Violazione degli artt. 95, comma 10, e 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis e dei principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e ingiustizia manifesta.

In sede di procedimento di verifica dell’anomalia la controinteressata, nell’indicare il costo della manodopera, da un lato ha riferito euro 388.172 a 27 unità, dall’altro ha specificato che erano escluse dalla indicata dotazione organica le figure trasversali (dietista e impiegato appalto); in sede di offerta economica essa ha indicato euro 388.172 l’anno per 29 figure (compresi impiegato dell’appalto e dietista), ma in sede di giustificazioni ha riferito tale importo a 27 figure, allocando dietista e impiegato di appalto (rispettivamente 11.394 e 18.990 euro l’anno) nella voce “spese generali” (il cui importo di euro 177.323 euro l’anno non ha subito variazioni dall’offerta economica alle giustificazioni), il che si traduce in un’offerta indeterminata, non essendo chiaro se la volontà della parte sia quella espressa nell’offerta economica o quella espressa nel giustificare l’anomalia dell’offerta (si tratterebbe di un’inammissibile rettifica di un elemento essenziale dell’offerta economica).

4) Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di remuneratività dell’offerta economica, della par condicio e del divieto di dumping; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

Le giustificazioni presentate sono inidonee: a fronte della richiesta di fornire una dettagliata analisi del costo del personale con dimostrazione del rispetto della clausola sociale, indicazione del numero di addetti, del monte ore e del costo del lavoro, l’aggiudicataria ha dichiarato di utilizzare come base di calcolo le ore pro capite contrattuali e aggiuntive assumendo a parametro il CCNL del settore turismo, pubblici esercizi, ristorazione; al contrario, in sede di verifica di anomalia non va preso a riferimento il monte ore teorico, comprendente le ore non lavorate, ma le ore lavorate effettive. Nelle spese generali sono state incluse varie voci di costo, ma il RUP non ha chiesto alcunchè a comprova dei costi per materiali di pulizia e consumo, di derattizzazione e disinfezione, del sistema informatico, del piano di comunicazione, della formazione del personale, delle spese di gara e delle utenze.

Si sono costituiti Estar e la controinteressata, la quale ha eccepito l’inammissibilità dei primi due motivi di gravame, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporli con ricorso incidentale nel giudizio culminato nella sentenza di questo TAR n. 971/2020. Al riguardo la controinteressata osserva che Sodexo, con le prime due censure, ha prospettato un motivo di esclusione dalla gara ulteriore e diverso da quello che era stato rilevato da Estar nel verbale del 25.9.2019, approvato con determinazione n. 370 del 12.3.2020 di aggiudicazione a Sodexo del lotto n. 5, aggiudicazione impugnata da Camst/Dussmann con i motivi aggiunti di cui al ricorso n. 1617/2019, notificati in data 17.3.2020. Secondo la controinteressata, Sodexo già nel giudizio avente a oggetto il suddetto ricorso e i relativi motivi aggiunti aveva interesse attuale a dedurre (con ricorso incidentale) i vizi dell’offerta tecnica del RTI Dussamann Service non rilevati dalla stazione appaltante, la quale aveva ritenuto la suddetta offerta conforme alla lex specialis per tutti i criteri di valutazione diversi dal criterio B, valutati coi punteggi indicati nel verbale del 25.9.2019.

All’udienza del 19 ottobre 2021 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La controinteressata ha eccepito la tardività dei primi due motivi di ricorso, i quali avrebbero dovuto essere dedotti a suo tempo con ricorso incidentale. Ciò in quanto la società Sodexo, con le prime due censure, prospetta motivi di esclusione ulteriori e diversi da quello ravvisato da Estar e addotto nel verbale del 25.9.2019, approvato con determina n. 370 del 12.3.2020, di aggiudicazione a favore di Sodexo (oggetto dei motivi aggiunti al ricorso n. 1617/2019, deciso con sentenza di questo TAR n. 971 del 24.7.2020, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7767 del 9.12.2020).

L’eccezione è fondata.

Poiché l’interesse al ricorso incidentale sorge con la proposizione del ricorso principale (o dei relativi motivi aggiunti), la facoltà di proporre il primo deve essere esercitata nel termine dimidiato di trenta giorni decorrente dalla notificazione del secondo, a pena di decadenza, con l’ulteriore conseguenza che le cause di esclusione a carico del ricorrente principale devono essere fatte valere entro quel termine e non possono costituire il fondamento di una successiva impugnazione da proporsi in via principale mediante autonomo giudizio.

Pertanto Sodexo Italia s.p.a., a fronte dell’impugnativa proposta nei confronti dell’aggiudicazione in suo favore nell’ambito del ricorso n. 1617/2019, avrebbe dovuto immediatamente far valere mediante ricorso incidentale (se del caso formulando richiesta di rinvio dell’udienza di discussione) l’illegittima partecipazione alla gara del ricorrente principale RTI Camst/Dussamann per la sussistenza delle cause di esclusione dedotte con le prime due doglianze dell’impugnativa adesso in esame (TAR Toscana, III, 28.9.2020, n. 1117).

Ciò premesso, il Collegio rileva che Sodexo aveva presentato ad Estar, già in data 2.1.2020, istanza di accesso in ordine all’intera offerta presentata dal RTI Dussmann/Camst (documento n. 33 depositato in giudizio dalla società istante), senza ottenere risposta (l’offerta e l’armonigramma oggetto dei due motivi di ricorso sono stati ostesi da Estar in data 31.5.2021 -documento n. 20-, a seguito di domanda di accesso del 4.5.2021 – documento n. 14 depositato in giudizio dalla ricorrente -).

All’istanza del 2020 la stazione appaltante avrebbe dovuto rispondere entro 15 giorni (Cons. Stato, A.P., 2.7.2020, n. 12; TAR Calabria, Catanzaro, I, 22.2.2021, n. 359), talché la richiesta di accesso ha determinato una dilazione temporale destinata a durare, in linea di principio, sino al momento dell’accesso assentito oppure, in alternativa, sino al momento in cui il diniego di accesso divenisse inoppugnabile.

Occorre considerare che la causa in cui è stata inserita la predetta istanza è stata decisa con sentenza, la quale ha determinato la cessazione degli effetti della domanda di accesso, esauriti all’interno di quel giudizio, ad esito del quale il fatto che il silenzio di Estar sulla domanda di accesso non sia stato contestato depone per l’acquiescenza della allora controinteressata Sodexo in ordine agli aspetti incontroversi dell’offerta tecnica di Camst/Dussmann.

In tale contesto, sono ormai incontestabili gli aspetti della valutazione dell’offerta di Camst/Dussmann che risultavano incontroversi prima del ricorso in epigrafe, nel quale quindi non possono trovare ingresso.

Invero, la proposizione dell’istanza di accesso non può lasciare aperto a tempo indefinito o ad oltranza il termine per impugnare l’ammissione alla gara dell’offerta del controinteressato.

2. Entrando nel merito delle residue censure, si osserva quanto segue.

La terza censura è fondata.

L’aggiudicataria, nella propria offerta economica, indica il personale da utilizzare nell’appalto in 29 unità, alle quali corrisponde il dichiarato costo annuo complessivo di manodopera pari ad euro 388.172,60. Invece, nei giustificativi inviati dall’aggiudicataria stessa ad Estar in data 2.3.2021, al predetto importo sono ascritti 27 dipendenti, mentre il costo degli altri due addetti (dietista e impiegato dell’appalto) è ricompreso espressamente nell’ambito della voce “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”. In tal modo è stata modificata (rectius: incrementata), in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’appalto. L’importo che, nell’offerta economica, corrispondeva a 29 addetti, nella successiva giustificazione corrisponde a 27 addetti, e la spesa degli altri due trova copertura in altra voce del quadro economico.

Rileva pertanto una sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali, quale è la voce relativa al costo del personale impiegato per eseguire l’appalto.

Orbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide “la modifica, contenuta nelle giustificazioni, dei costi della manodopera comporta un’inammissibile rettifica, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia, di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici, posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, sottesi alla specifica individuazione di entrambe tali voci di costo, come imposta dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016” (Cons. Stato, V, 11.12.2020, n. 7943; TAR Piemonte, II, 16.11.2020, n. 729).

3. E’ invece infondato il quarto motivo di ricorso.

La lex specialis di gara e la legislazione vigente non impongono l’indicazione delle ore lavorate effettive; peraltro la stessa ricorrente ha indicato le ore contrattuali e non le ore effettive (pagina 4 del documento n. 24 depositato in giudizio dalla parte istante).

Sotto l’altro profilo dedotto con la censura in esame, il Collegio osserva che, in linea generale, non è necessaria una indicazione analitica delle singole voci di costo confluenti nella spesa generale, ma è sufficiente una previsione dei costi complessivi che la alimentano (Cons. Stato, III, 14.5.2021, n. 3817). Né, tanto meno, occorre produrre documentazione probatoria di ciascuna delle voci di costo che compongono la spesa generale, fatti salvi i casi in cui l’importo previsto per spese generali appaia esiguo oppure vi siano elementi sintomatici di incongruità dell’importo stesso, ipotesi queste estranee alla fattispecie in esame, in cui l’onere economico previsto dall’aggiudicataria per le spese generali è consistente, sia in valore assoluto sia in valore percentuale rispetto agli altri costi, e in cui la ricorrente non ha dedotto alcun elemento che potesse indurre ad un sospetto di incongruità della somma indicata per “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”.

4. In conclusione, stante la fondatezza del terzo motivo, il ricorso deve essere accolto.

Le spese di giudizio, determinate nella misura complessiva di euro 8.000 (ottomila) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, seguono la soccombenza come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.

Condanna Estar e la parte controinteressata a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, per ciascuno, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

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