Contratti della p.a. – Disciplinare che obbliga imprese estrattive ad applicare il D. Lgs. 36/2023 per individuare i soggetti esecutori dei progetti di pubblica utilità gratuiti legati al rinnovo delle concessioni – Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 56 D. Lgs. 36/2023 – Illegittimità

È illegittimo, per violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 56 D. Lgs. 36/2023, il disciplinare che obbliga alcune imprese estrattive ad applicare il codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 36/2023 per individuare i soggetti esecutori dei progetti di pubblica utilità presentati ai sensi dell’art. 21 comma 7 del Regolamento comunale, e alla cui realizzazione erano obbligate in virtù delle convenzioni sottoscritte con il Comune, che prevedevano un rinnovo della durata delle concessioni proprio in relazione alla gratuità per l’Ente di tali interventi

bblicato il 21/05/2025

N. 00910/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01716/2024 REG.RIC.

N. 01742/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2024, proposto da Società Apuana Marmi – S.A.M. S.r.l, Cooperativa Cavatori Canalgrande Società Cooperativa a r.l, Marmi Carrara Canalgrande S.R.L, Cooperativa Cavatori Lorano Società Cooperativa a r.l, Bettogli Marmi S.r.l, Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l, Escavazione Marmi Campanili S.r.l, Escavazione Marmi Tecchione S.r.l, Caro & Colombi S.r.l, Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l, Escavazione Marmi Lorano II S.r.l, Alba Ventura S.r.l, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Diamanti, Ferdinando Genovesi, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi e Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sonia Fantoni e Lucia Ferraro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1742 del 2024, proposto da Soc. Marmi Carrara – Gioia S.r.l., Soc. Gualtiero Corsi S.r.l. con Socio Unico, Cooperativa Fra Cavatori di Gioia Società Cooperativa, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Elisa Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sonia Fantoni e Lucia Ferraro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1716 del 2024:

– della delibera della Giunta Comunale del Comune di Carrara n. 235 del 9 luglio 2024, e del Disciplinare approvato attraverso detta deliberazione, in pubblicazione sull’Albo Pretorio, a seguito di integrazione, per quindici giorni dal 10 luglio 2024 fino al 25 luglio 2024 e dei relativi allegati;

– nonché di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

quanto al ricorso n. 1742 del 2024:

– della – delibera di G.C. n. 235 del 9 luglio 2024, pubblicata sull’Albo Pretorio il 10 luglio 2024 (e poi il giorno successivo con alcune rettifiche), con la quale il Comune di Carrara ha approvato il Disciplinare per attuazione progetti ex art. 21 del Regolamento (volto, come da sue premesse, a definire le modalità di individuazione dei soggetti esecutori dei progetti e le modalità esecutive degli stessi), nonché di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale al suddetto, anche di incognito numero e data.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2025 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società ricorrenti nella causa n. R.G. 1716/2024 e nella causa n. R.G. 1742/2024 sono titolari di diritti concessori su diversi agri marmiferi ricadenti nel territorio del Comune di Carrara.

Le suddette società sottoscrivevano con l’Amministrazione civica, in attuazione dell’art. 21 del vigente Regolamento comunale per la concessione degli agri marmiferi (Deliberazione di Consiglio Comunale n. 47 del 2 luglio 2020, di seguito anche semplicemente “il Regolamento”), delle convenzioni che prevedevano un incremento della durata delle concessioni estrattive di cui erano titolari.

In particolare, le suddette convenzioni, richiamato all’art. 1 il “Regolamento per la Concessione degli Agri Marmiferi” e la “Disciplina di attuazione per l’applicazione dell’art. 21 commi 7 e 11 del Regolamento”, e descritte all’art. 2 le singole cave interessate dall’atto negoziale, all’art. 3 davano atto che: «La stipula della presente convenzione riguarda l’estensione temporale per anni 18 a far data dal 31 ottobre 2023 della concessione [marmifera – n.d.r.]. […] La scadenza della concessione viene dunque fissata il 31.10.2041. […]». Il concessionario era obbligato (art. 5 della convenzione) alla lavorazione di almeno il 50% del materiale da taglio nel sistema produttivo locale, ai sensi dell’art. 21 comma 6 del succitato Regolamento; nonché alla realizzazione di progetti di interesse generale per il territorio, ai sensi dell’art. 21 comma 7 del medesimo Regolamento, denominati: “Museo delle cave di Carrara” (ricorrenti nella causa n. 1742/2024), “Ristrutturazione e recupero funzionale con cambio d’uso dell’immobile denominato ex Mercato Coperto di Avenza” (Caro & Colombi s.r.l., ricorrente nella causa 1716/2024), “Riqualificazione e manutenzione del Campo Scuola di Marina di Carrara” (Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l., ricorrente nella causa 1716/2024), “Riqualificazione del Parco Ragazzi del ’44 ad Avenza” (Escavazione Marmi Lorano II S.r.l., ricorrente nella causa 1716/2024), “Intervento di ripristino di un tratto della fossa dei maggi e opere infrastrutturali correlate in località Colonnata” (ulteriori ricorrenti nella causa 1716/2024).

Più precisamente, i progetti in questione erano stati presentati dalle imprese estrattive, corredati di PEF, in attuazione dell’art. 21 commi 7 e 11 del Regolamento, a norma dei quali: «7) Sono altresì ammessi a beneficiare dell’incremento temporale anche i Concessionari che, fermo restando la necessità del raggiungimento del criterio minimo della lavorazione di almeno il 50% del materiale da taglio nel sistema produttivo locale, presentino un progetto di interesse generale per il territorio che, attraverso nuovi investimenti, sia in grado di generare un impatto positivo sull’occupazione, sull’ambiente e sulle infrastrutture; in specifico l’incremento sarà attribuito sulla base dei seguenti parametri e criteri: a) Entità dell’investimento in rapporto al canone concessorio dovuto alla Amministrazione; b) Rilevanza dell’investimento rispetto alle ricadute sull’occupazione, sull’ambiente e sulle infrastrutture; I criteri per la valutazione dei progetti e la pesatura degli stessi saranno determinati con apposito atto amministrativo. […] 11) Sono altresì ammessi a beneficiare dell’incremento temporale anche i Concessionari che, fermo restando la necessità del raggiungimento del criterio minimo della lavorazione di almeno il 50% del materiale da taglio nel sistema produttivo locale, presentino un progetto di interesse generale per il territorio che, attraverso nuovi investimenti, sia in grado di generare un impatto positivo sull’occupazione, sull’ambiente e sulle infrastrutture; in specifico l’incremento sarà attribuito sulla base dei seguenti parametri e criteri: a) Entità dell’investimento in rapporto al canone concessorio dovuto alla Amministrazione; b) Rilevanza dell’investimento rispetto alle ricadute sull’occupazione, sull’ambiente e sulle infrastrutture; I criteri per la valutazione dei progetti e la pesatura degli stessi saranno determinati con apposito atto amministrativo».

La disciplina attuativa per l’attribuzione dei punteggi, richiamata nelle disposizioni regolamentari sopra riportate, era adottata dal Comune con determinazione dirigenziale del Settore Ambiente –Marmo del Comune n. 2638 del 6 giugno 2023.

Per quanto concerne l’attuazione dei suddetti progetti di utilità pubblica, l’art. 5 delle convenzioni stabiliva che: «la richiesta di autorizzazione per l’esecuzione dei lavori deve essere presentata entro un anno dalla sottoscrizione della presente convenzione ed i lavori dovranno seguire il cronoprogramma allegato al progetto».

2. Con la Deliberazione di Giunta Comunale n. 235 del 9 luglio 2024 il Comune di Carrara approvava il “Disciplinare per attuazione progetti ex art. 21 del Regolamento”, che all’art. 2 prevedeva, con riferimento alle opere di esecuzione dei suddetti progetti di pubblica utilità, che: «I. Trattandosi di opere/servizi di interesse pubblico realizzate da privati a fronte del riconoscimento in favore di questi ultimi di utilità (sottoforma di estensione del periodo di concessione), alle attività individuate nell’articolo precedente si applica la disciplina sui Contratti pubblici, e in particolare il D.lgs. 36/2023 e s.m.i., nonché la normativa ivi richiamata o comunque vigente applicabile agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. II. La disciplina sopra richiamata è applicabile in particolare: (-) Alla fase di individuazione delle imprese realizzatrici dei progetti (fase di gara/affidamento); (-) Alla fase di esecuzione dei progetti (fase esecutiva)”».

Nella sostanza, il disciplinare obbliga dunque le imprese estrattive ad applicare il codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 36/2023 per individuare i soggetti esecutori dei progetti di pubblica utilità presentati ai sensi dell’art. 21 comma 7 del Regolamento comunale, e alla cui realizzazione erano obbligate in virtù delle convenzioni sottoscritte con il Comune.

3. Con gli atti introduttivi dei ricorsi nn. 1716/2024 e 1742/2024 le imprese estrattive rispettivamente elencate in epigrafe chiedevano l’annullamento dell’art. 2 del disciplinare approvato con la suddetta deliberazione di Giunta Comunale n. 235 del 9 luglio 2024, previa sospensione cautelare della relativa efficacia, sulla base di plurimi argomenti di censura, variamente diretti ad affermare la non applicabilità del D. Lgs. 36/2023 agli interventi di esecuzione dei progetti di pubblica utilità sopra descritti.

4. Il Comune di Carrara si costituiva in giudizio, instando per la reiezione di entrambi i ricorsi nn. 1716/2024 e 1742/2024.

5. All’udienza in camera di consiglio del 20 novembre 2024 i ricorrenti nelle cause N.R.G. 1716/2024 e 1742/2024 rinunciavano alle proposte istanze cautelari, a fronte della contestuale fissazione dell’udienza di trattazione, come risulta dai relativi verbali.

All’udienza pubblica del 2 aprile 2025 la causa era trattenuta in decisione.

6. Preliminarmente il Collegio riunisce i due ricorsi nn. 1716/2024 e 1742/2024, con i quali si domanda l’annullamento della stessa porzione del medesimo provvedimento comunale (art. 2 del Disciplinare approvato con Deliberazione della Giunta municipale del Comune di Carrara n. 235/2024), e che sono pertanto oggettivamente e soggettivamente connessi tra loro.

7. Nel merito, i ricorsi sono fondati, nei termini che di seguito si espongono.

7.1. Sotto un primo profilo, occorre evidenziare che l’art. 13 D. Lgs. 36/2023 esclude l’applicazione del Codice dei contratti pubblici per i rapporti negoziali dai quali non scaturisce alcuna prestazione a carico dell’Amministrazione, e si connotano pertanto come gratuiti.

La norma citata, che disciplina l’«Ambito di applicazione» del decreto n. 36/2023, stabilisce infatti che: «1. Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione. […] 2. Le disposizioni del codice non si applicano […] ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto. […]».

Il secondo comma della disposizione rende evidente che non sono assoggettate alle procedure di evidenza pubblica le prestazioni da eseguire in attuazione di contratti a titolo gratuito, cioè che prevedano l’esecuzione (a titolo esemplificativo) di un dare o di un facere da parte del privato, cui non consegue in termini sinallagmatici (e dunque specificamente remunerativi) una controprestazione a favore dell’obbligato da parte dell’Amministrazione. Ciò, precisa la norma, anche se l’impresa beneficia di utilità economicamente valutabili connesse al contratto, il quale, invero, deve essere “gratuito” (dunque non ammettere una controprestazione remunerativa), ma non necessariamente connotato da animus liberale (non è dunque necessario che escluda la persecuzione di un interesse economico da parte dell’obbligato).

7.1.1. Nel caso di specie, le prestazioni che vengono in rilievo sono quelle esecutive dei progetti di pubblica utilità alla cui realizzazione le imprese escavatrici si erano obbligate attraverso la sottoscrizione delle convenzioni menzionate al precedente punto 1 (art. 5). Quanto al Comune di Carrara, mediante le medesime convenzioni il civico ente non aveva assunto alcuna obbligazione nei confronti degli operatori economici. Invero, l’Amministrazione cittadina si limitava a dare atto (anche nelle premesse) dell’utilità generale del progetto e (nell’art. 3) del conseguente prolungamento della durata della concessione marmifera. L’estensione temporale del titolo di sfruttamento delle cave, sebbene menzionato nella convenzione, consegue dunque all’art. 21 comma 7 del Regolamento, e il relativo effetto non può ritenersi una prestazione posta a carico dell’Amministrazione in virtù del contratto.

7.1.2. Nel contempo, è del tutto evidente che la proroga della concessione marmifera implica un vantaggio economico per le imprese ricorrenti; tuttavia, tale utilità non costituisce il corrispettivo sinallagmaticamente connesso dal contratto all’esecuzione delle opere che le società escavatrici si impegnavano a realizzare, bensì un elemento favorevole (ed economicamente valutabile) derivante a monte dal Regolamento, e dunque legato al contratto ma non corrispettivamente remunerativo delle opere previste nella convenzione.

Come tale, il prolungamento della durata delle concessioni non esclude ed anzi conferma, ai sensi del succitato art. 13 D. Lgs. 36/2023, la qualificazione delle convenzioni in termini di gratuità, e la conseguente non assoggettabilità delle stesse al Codice dei Contratti Pubblici.

7.2. Sotto diverso (ma convergente) punto di vista, l’art. 56 comma 2 D. Lgs. 36/2023 stabilisce che: «2. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano anche al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto degli articoli 94, 95 e 98».

Anche riguardo a tale profilo, è esclusa l’applicazione delle norme di evidenza pubblica, previste dal Codice dei Contratti, per le opere da eseguire da parte del privato che abbia stipulato una convenzione con la P.A. per la realizzazione di un’opera pubblica, a totale cura e spesa del privato stesso, previo ottenimento delle relative autorizzazioni e previsione negli strumenti urbanistici di riferimento.

7.2.1. Nella fattispecie oggetto della causa decidenda, le imprese estrattrici si erano obbligate all’esecuzione di progetti di pubblica utilità su aree di proprietà comunale (e dunque alla realizzazione di opere pubbliche), previo conseguimento delle relative autorizzazioni e in coerenza con i vigenti strumenti urbanistici (caratteristiche sussistenti, essendo stati i progetti tutti valutati ed approvati dall’Amministrazione resistente).

Non v’è dubbio, nel contempo, che la realizzazione di tali interventi gravi unicamente sulle imprese ricorrenti, essendo ciò espressamente stabilito dalle convenzioni sottoscritte (art. 5), con conseguente gratuità del contratto per il Comune, sul quale in effetti non grava alcuna obbligazione corrispettiva.

Quest’ultima fondamentale affermazione, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione, non può ritenersi smentita dalla circostanza che le imprese ricorrenti abbiano ottenuto il prolungamento della durata delle concessioni estrattive. Il differimento del termine finale dell’atto concessorio è invero (come già in precedenza precisato) un effetto del Regolamento comunale (art. 21 comma 7) e non già una prestazione dedotta nella convenzione a carico del Comune, tanto meno in rapporto di sinallagmaticità rispetto all’esecuzione dei progetti de quibus.

La fattispecie di causa rientra dunque nell’ambito di applicazione del succitato art. 56 D. Lgs. 36/2023.

7.2.2. Anche la giurisprudenza che si è espressa sul punto (per maggior precisione: sull’operatività del previgente art. 20 D. Lgs. 50/2016, il cui testo è riproposto dall’odierno art. 56 D. Lgs. 36/2023), ha chiarito che la disposizione in esame si applica in presenza di prestazioni eseguite dal privato e caratterizzate da causa di liberalità (e dunque da animus donandi o comunque non connotato dalla presenza di un interesse economico) o anche da mera gratuità (e dunque con la prospettiva del conseguimento di un vantaggio economicamente valutabile, anche indiretto, ma in assenza di una controprestazione da parte della P.A. corrispondentemente remunerativa della realizzazione dell’opera del privato): «la diga a scogliera di cui si discute costituisce un’opera pubblica realizzata a cura e spese del privato, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 50/2016. L’istituto di cui all’art. 20 cit. riguarda i casi in cui l’intervento del soggetto privato è connotato da liberalità o da gratuità, mentre non trova applicazione allorquando l’opera di interesse pubblico sia edificata a fronte di una controprestazione dell’Amministrazione, in seno ad uno scambio sinallagmatico, come nell’ipotesi di esecuzione delle opere di urbanizzazione da parte del titolare di permesso di costruire, a scomputo del contributo di costruzione (art. 1, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 50/2016), oppure di concessione del diritto di sfruttamento economico del manufatto (cfr. in argomento la delibera Anac n. 763 del 13 luglio 2016). Nel caso in esame [la società – n.d.r.] ha assunto l’impegno di erigere a titolo gratuito una barriera frangiflutti di difesa dall’erosione della costa e, in particolare, della falesia di Punta della Rocca: la società privata, infatti, sosterrà tutti i costi di costruzione e successiva manutenzione, così che l’Amministrazione acquisirà la proprietà del bene senza oneri, né diretti né indiretti. A tale ricostruzione non osta il fatto che la scogliera antemurale arrecherà vantaggi alla stessa [società – n.d.r.] sotto plurimi profili […]. Come noto, infatti, l’operazione gratuita è pur sempre sorretta da un interesse patrimoniale o, comunque, da un’utilità in capo a chi sopporta il sacrificio economico, a differenza di quanto accade nella donazione e nelle liberalità atipiche, caratterizzate dalla natura non patrimoniale dell’interesse del disponente (per un caso di opera ex art. 20 del d.lgs. n. 50/2016 cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 28 marzo 2017, n. 1708, concernente la richiesta di un cittadino di essere autorizzato a costruire un marciapiede sull’area pubblica prospiciente il fabbricato di sua proprietà, nella quale venivano parcheggiati veicoli in modo disordinato e pericoloso)» (T.A.R. Liguria, I, 22 marzo 2023 n. 328).

Nel caso di specie, si ribadisce, i progetti presentati dalle imprese ricorrenti non erano in alcun modo remunerati dall’Amministrazione, atteso che nessuna controprestazione era assunta dal Comune (tale non potendo essere definita, come sopra precisato, la mera applicazione dell’art. 21 comma 7 del regolamento comunale), in quanto l’Amministrazione non riconosceva ai soggetti esecutori sconti di sorta, o riduzioni del canone concessorio marmifero, né diritti di sfruttamento delle opere realizzate. Certamente, la prosecuzione della concessione estrattiva costituisce un elemento economicamente valutabile per gli operatori del settore, che connota in termini causali il contratto come gratuito e non liberale, ma non per questo lo rende sinallagmatico. Con conseguente applicabilità, alla fattispecie, dell’art. 56 D. Lgs. 36/2023, e con derivante esclusione della necessaria utilizzazione delle procedure selettive da questo disciplinate.

Del resto, la circostanza che in presenza degli elementi indicati dall’art. 56 D. Lgs. 36/2023 il privato che si obbliga alla realizzazione dell’opera pubblica non sia tenuto a seguire le procedure previste per gli appalti e le concessioni della P.A. ha trovato ulteriori riscontri giurisprudenziali: «l’applicazione dell’art. 20 del codice dei contratti non presuppon[e] il rispetto delle procedure di evidenza pubblica» (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, I, 28 ottobre 2020 n. 377).

7.3. Si assorbono gli ulteriori profili di censura non specificamente esaminati, per ragioni di continenza ed economia processuale.

7.4. In definitiva, va accertata l’illegittimità dell’art. 2 del “Disciplinare per attuazione progetti ex art. 21”, approvato dal Comune di Carrara con Deliberazione di Giunta municipale n. 235 del 9 luglio 2024, per violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 56 D. Lgs. 36/2023; la previsione va dunque annullata.

8. In virtù delle considerazioni che precedono i ricorsi nn. 1716/2024 e 1742/2024, preventivamente riuniti, vanno accolti siccome fondati, con conseguente annullamento dell’art. 2 del Disciplinare approvato con Deliberazione della Giunta Comunale di Carrara n. 235 del 9 luglio 2024.

9. Le spese del giudizio vengono compensate tra tutte le parti, in considerazione della novità della questione che ha costituito oggetto di causa

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 1716/2024 e 1742/2024, come in epigrafe proposti, li riunisce, li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla l’art. 2 del Disciplinare approvato con deliberazione della Giunta Comunale di Carrara n. 235 del 9 luglio 2025.

Spese compensate tra tutte le parti di entrambi i ricorsi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’inapplicabilità del D. Lgs. 36/2023 agli interventi di esecuzione dei progetti di pubblica utilità gratuiti connessi al prolungamento della durata di una concessione proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Costo della manodopera – Lex specialis – Omessa indicazione – Non è causa di annullamento della legge di gara.

L’omissione del costo della manodopera di cui all’art. 41 comma 14 del D.Lgs n. 36/2023 non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara.

Pres. Cacciari – Est. Papi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1912 del 2024, proposto da Giò Auto Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 4247272000, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Nocentini, Orges Mandi e Marta Iacopini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore; U.T.G. – Prefettura di Arezzo, Agenzia del Demanio, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Firenze, Via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ceccaroli e Marco Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione a contrarre prot. 2024/432/RI del 25 marzo 2024 avente ad oggetto la procedura aperta per la selezione di operatori economici a cui affidare, per l’ambito territoriale della Provincia di Arezzo, il servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del D.lgs. 30 aprile 1992 n. 285;

– del bando di gara prot. 2024/532/RI del 10 aprile 2024 e del relativo disciplinare di gara nella parte indicata nei motivi di ricorso;

– dei verbali della Commissione giudicatrice con particolare riferimento ai verbali nn. 4 e 5 dell’8 luglio 2024 rispettivamente di valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche;

– della determinazione prot. 2024/2076/R.I. del 21 ottobre 2024, comunicata in pari data, con la quale le Amministrazioni resistenti hanno approvato gli atti di gara e, quindi, hanno disposto l’aggiudicazione alla controinteressata Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti s.n.c.;

– della comunicazione dell’aggiudicazione inviata a mezzo pec in data 21 ottobre 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, seppure attualmente ignoto;

nonché per la declaratoria, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto stipulato o che verrà eventualmente stipulato nelle more dell’odierno giudizio e del diritto della ricorrente al subentro nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Agenzia del Demanio e dell’Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2025 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione a contrarre del 25 marzo 2024, la Prefettura di Arezzo e la Direzione Regionale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio indicevano una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, per la «Selezione di operatori economici a cui affidare, per l’ambito territoriale della Provincia di Arezzo, il servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del D.lgs. 30 aprile 1992 n. 285», per sessanta mesi, con valore stimato in misura pari a €. 375.000,00 oltre IVA.

Il criterio di valutazione, ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara, era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da applicarsi sulla base dei punteggi e fattori ponderali individuati dalla Tabella riportata nella medesima disposizione.

La legge di gara aveva ad oggetto due differenti tipologie di servizi da aggiudicare. Il primo era il servizio di recupero e custodia dei veicoli, per il quale l’operatore economico percepisce un corrispettivo dall’Amministrazione, basato su tariffe individuate dalla stazione appaltante e descritte all’art. 4 del Capitolato, rispetto alle quali l’offerta economica deve indicare una percentuale di sconto, cui consegue l’attribuzione di un punteggio determinato secondo la formula riportata alla pagina 34 del disciplinare, in relazione alla quale l’offerta più conveniente è quella che offre il ribasso più alto. Il secondo servizio considerato è quello relativo al necessario acquisto, da parte dell’aggiudicatario, anche ai soli fini della rottamazione, dei veicoli sottoposti a sequestro, fermo amministrativo e confisca, a fronte del quale il gestore corrisponde un prezzo all’Amministrazione basato sulle quotazioni della Camera di Commercio di Milano (veicoli da demolire) o riportate in almeno una rivista specializzata e qualificata del settore (veicoli che non devono essere demoliti), come meglio descritto agli artt. 5 e 6 del Capitolato, e rispetto al quale l’offerta economica deve indicare una percentuale di sconto, cui consegue l’attribuzione di un punteggio determinato secondo la formula indicata alla pagina 35 del disciplinare, in relazione alla quale l’offerta più conveniente è quella che prevede il ribasso più contenuto. Con gli stessi criteri (ribasso sulle quotazioni delle riviste di settore, con applicazione della formula che attribuisce il punteggio più elevato al ribasso maggiormente contenuto) viene assegnato il punteggio all’offerta economica relativa alla peculiare ipotesi di veicoli acquistati dalla Prefettura e destinati alla rottamazione, per i quali il custode chieda la revisione della vendita ai fini della re-immissione in circolazione.

Alla procedura partecipavano la società ricorrente e la controinteressata Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti s.n.c.

2. All’esito della valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara, si posizionava al primo posto, con 100 punti, l’Officina Meccanica F.lli Turchetti, e al secondo la Giò Auto Service S.r.l. con 83,81 punti. Con la determinazione congiunta del 21 ottobre 2024, la Prefettura di Arezzo e l’Agenzia del Demanio approvavano gli atti della procedura e disponevano l’aggiudicazione della gara alla società prima classificata.

3. La società Giò Auto Service S.r.l., con l’atto introduttivo del presente giudizio, impugnava i provvedimenti emarginati in epigrafe chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi.

La ricorrente affermava (primo motivo) che l’offerta della F.lli Turchetti S.n.c. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non garantiva l’osservanza del requisito previsto dall’art. 2, comma 2, lett. b) del capitolato tecnico, secondo cui l’intervento per il recupero dei veicoli sequestrati o fermati deve avvenire entro 30 minuti dalla richiesta dell’Organo Accertatore; ciò con riferimento all’ubicazione delle sedi operative dell’aggiudicataria e alla ritenuta eccessiva esiguità dei costi per la manodopera da essa indicati in offerta.

Giò Auto Service S.r.l. impugnava poi, in via subordinata (secondo motivo), la legge di gara, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 41 comma 14 D. Lgs. 36/2023, in relazione all’omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza.

Con riferimento all’attribuzione dei punteggi tecnici (terzo motivo) si contestava il giudizio espresso dalla Commissione, per non avere l’organo valutatore individuato dei sotto criteri per l’assegnazione dei punteggi tecnici.

Infine (quarto motivo) si contestavano nel merito i punteggi attribuiti.

4. Si costituivano in giudizio le stazioni appaltanti e la F.lli Turchetti S.n.c., instando per la reiezione del ricorso.

5. Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2024 la Giò Auto S.r.l. rinunciava all’istanza cautelare a fronte della fissazione dell’udienza di merito a breve (si veda il relativo verbale di udienza).

All’udienza pubblica del 5 febbraio 2025 la causa era trattenuta in decisione.

6. Il ricorso risulta infondato, per le ragioni di seguito esposte.

6.1. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara la F.lli Turchetti S.n.c. si impegnava espressamente al rispetto dei tempi di intervento prescritti dalla lex specialis, affermando che: «Gli operatori del “Settore recupero e custodia” presidieranno il territorio provinciale in modo da garantirne una capillare copertura nel rispetto di termini di intervento previsti dal Capitolato Tecnico di gara, partendo dalla sede e dalle varie unità locali del Concorrente strategicamente posizionate in prossimità dei luoghi di maggior flusso veicolare in base all’esperienza maturata sui dati degli interventi eseguiti nell’ultimo triennio di affidamento del servizio e, in ogni caso, in modo tale da consentire una capillare copertura dell’intero territorio provinciale». Una siffatta dichiarazione, come stabilito dalla giurisprudenza con riferimento a un bando similare, è sufficiente a ritenere soddisfatte, sotto il profilo che qui viene in rilievo, le condizioni di partecipazione alla procedura (si veda: TAR Piemonte, Torino, I, 4 aprile 2018 n. 404).

Ritiene inoltre il Collegio che sia fondata la prospettazione della parte resistente, secondo cui, acquisito l’impegno dell’operatore economico all’esecuzione del recupero in trenta minuti (unico elemento necessario, per quanto qui rileva, ai fini dell’ammissione alla gara), la concreta osservanza del termine per la realizzazione del recupero dei mezzi costituisce un mero requisito di esecuzione, la cui inosservanza integrerà, nel caso, un inadempimento contrattuale dopo la stipula, ma non potrà essere causa di esclusione dalla gara. Invero, su altro bando avente una conformazione sostanzialmente sovrapponibile a quella oggetto del presente giudizio, la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato che: «[…] l’art. 2 del capitolato tecnico – prescrivendo che “il custode – acquirente deve garantire: …b) l’intervento sul luogo in cui il veicolo sequestrato/fermato si trova, con un veicolo tecnicamente idoneo al recupero, entro 30 minuti primi dalla richiesta dell’Organo Accertatore” – imponeva solamente di assumere l’impegno ad adempiere nei tempi imposti, senz’altro richiedere. Ciò posto, le difficoltà ipotizzate dalla ricorrente a mantenere l’impegno assunto per la dislocazione delle sedi delle imprese raggruppate (concentrate sui versanti sud e ovest della provincia di Arezzo) e la concreta impossibilità di garantire lo “stazionamento del personale” promesso, possono aver rilievo in fase di esecuzione del contratto, poiché, al solo esame dell’offerta, non v’è valida ragione per escludere che l’operatore economico sia effettivamente in grado di organizzare il servizio mediante lo stazionamento di suo personale presso punti predefiniti con idonei veicoli per poter tempestivamente (e, comunque, nei limiti temporali stabiliti) intervenire ove richiesto» (Consiglio di Stato, V, 13 maggio 2021 n. 3772).

Per quanto concerne invece la dedotta eccessiva esiguità del costo della manodopera, l’affermazione di parte ricorrente non risulta provata, in quanto il calcolo posto in essere dalla Giò Auto Service S.r.l. è basato su criteri errati, non tenendo conto della circostanza che le unità di personale impiegate dall’aggiudicataria nelle proprie sedi non saranno dedicate in modo esclusivo all’assolvimento delle obbligazioni scaturenti dalla procedura oggetto di causa.

Il primo motivo è dunque complessivamente infondato.

6.2. Il secondo motivo di ricorso, con cui si impugnava la legge di gara, è parimenti infondato, per quanto di seguito esposto.

6.2.1. L’art. 41 comma 14 D. Lgs. 36/2023 stabilisce che: «14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale»; la norma prevede l’indicazione del costo della manodopera nei documenti di gara, ai fini dell’individuazione della base d’asta dell’appalto.

Nella fattispecie, le stazioni appaltanti omettevano tale specificazione.

Tuttavia, la circostanza evidenziata da Giò Auto non può condurre all’annullamento della lex specialis, né all’esclusione dell’offerta della controinteressata, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre.

6.2.2. Occorre svolgere, innanzi tutto, alcune considerazioni preliminari afferenti all’ammissibilità della censura. È stato riaffermato da recente giurisprudenza, in termini condivisi dal Collegio, che, anche laddove il ricorrente impugni la legge di gara per far valere l’interesse strumentale alla riedizione della procedura, la giurisdizione del G.A. ha comunque connotazione soggettiva, e dunque il processo dinanzi al TAR non può tradursi in un’indagine avente ad oggetto qualsivoglia difformità dei documenti di gara dal dato normativo, anche laddove innocua e non tradottasi in una concreta lesione dell’interesse del ricorrente all’aggiudicazione e/o alla partecipazione alla gara. In tal senso: «Nelle procedure ad evidenza pubblica la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, costituita dalla lesione dell’interesse a partecipare alla procedura di gara o dell’interesse all’aggiudicazione del contratto, non può costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge» (TAR Lazio, Roma, II, 22 gennaio 2024 n. 1210); «L’interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell’interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell’interesse a partecipare alla procedura di gara o dell’interesse all’aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge. E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di […], nemmeno quale gestore uscente del servizio» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2022 n. 1234; cfr.: Consiglio di Stato, V, 29 aprile 2019 n. 2732, con ricchezza di richiami giurisprudenziali).

Nella presente fattispecie, l’omessa indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non ha in alcun modo inciso sull’espletamento della procedura selettiva, atteso che entrambe le ditte concorrenti hanno potuto formulare la propria offerta, e hanno individuato separatamente i costi da sostenere per i propri dipendenti e per la sicurezza.

6.2.3. Peraltro, qui la doglianza veniva dedotta quale causa d’inammissibilità dell’offerta presentata dalla F.lli Turchetti S.n.c., con conseguente palese infondatezza della stessa, atteso che dall’eventuale illegittimità della lex specialis potrebbe conseguire l’annullamento dell’intera gara, non certo l’esclusione di un’offerta.

6.2.4. Del resto, la censura è comunque infondata, in quanto, come sostenuto da recente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’omissione del costo della manodopera di cui all’art. 41 comma 14 cit. non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara. In proposito, si è invero precisato che: «La ricorrente contesta che la lex specialis di gara, violando l’art. 41, commi 13 e 14, del D.Lgs n. 36/2023 del Codice dei contratti pubblici non ha indicato il costo della manodopera da scorporare dall’importo assoggettato a ribasso. Il motivo è posto “in via gradata per il travolgimento dell’intera procedura”. Secondo la ricorrente la mancata indicazione del costo della manodopera nella legge di gara avrebbe l’effetto di assoggettare a ribasso anche il costo della manodopera in contrasto con quanto previsto dalla legge. Per stabilire se l’effetto di un vizio che si riverbera sull’offerta sia tale da travolgere l’intera procedura – come richiesto dalla ricorrente – o solo l’offerta, occorre accertare se esso abbia reso sostanzialmente impossibile od estremamente difficile la presentazione di un’offerta rispettosa dei vincoli imposti alla riduzione dei costi del personale. In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo. Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”. Nella lettura offerta dalla ricorrente l’indicazione della somma nel bando costituisce il punto di riferimento per la formulazione dell’offerta in quanto il ribasso da giustificare è quello che ha per oggetto la somma indicata nel bando come costo della manodopera. Ne deriverebbe che l’art. 41 attribuirebbe all’amministrazione il compito di definire il costo ordinario della manodopera, con la conseguenza che la sua mancanza sia tale da rendere impossibile la presentazione dell’offerta. Tuttavia, se questa lettura fosse vera, ne dovrebbe derivare anche che l’indicazione di un costo pari o superiore a quello indicato dalla stazione appaltante non sia anomalo. In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali. Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore. Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti. Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori. In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie» (TAR Lombardia, Milano, I, 5 luglio 2024 n. 2077).

6.2.5. In definitiva, la doglianza è destituita di fondamento.

6.3. Passando al terzo motivo di ricorso, con esso la Giò Auto Service S.r.l. affermava l’illegittimità della condotta della Commissione di gara, per non avere fissato sotto-criteri finalizzati a una più specifica valutazione delle offerte tecniche.

La censura non è fondata.

Invero, il bando di gara individuava tre voci di valutazione (modalità di svolgimento ordinario del servizio; modalità di gestione di situazioni straordinarie; modalità di gestione informatica dei dati relativi ai veicoli) delle offerte tecniche, offerte che risultavano peraltro non particolarmente complesse, dovendo unicamente individuare (a grandi linee) luoghi di custodia, mezzi di recupero, tratte di percorrenza e modalità di gestione informatica degli aspetti amministrativi del servizio. L’eventuale individuazione di sotto criteri spettava alla discrezionalità tecnica dell’organo valutativo, sindacabile dal giudice amministrativo solo per i profili di manifesta illogicità e irragionevolezza. Nel caso di specie, attesa la natura del servizio oggetto di appalto e (si ribadisce) la non particolare complessità delle offerte tecniche da valutare, non appare irragionevole né illogico aver attribuito i punteggi sulla base delle sole voci individuate dalla legge di gara.

6.4. Da ultimo, si esamina il quarto motivo di gravame, con cui venivano contestati nel merito i punteggi tecnici, siccome asseritamente non congrui e privi di motivazione.

Occorre ancora una volta premettere la discrezionalità tecnica che connota l’operato valutativo della Commissione, anche in questo caso sindacabile dal giudice amministrativo solo in presenza di vizi logici manifesti: «La valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell’ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti» (Consiglio di Stato, III, 22 ottobre 2024 n. 8443; cfr.: ibidem, 29 ottobre 2024 n. 8621).

Tanto precisato, è evidente che, nel caso di specie, siffatte ipotesi di illogicità manifesta non sono ravvisabili, e nemmeno, a ben vedere, venivano evidenziate dalla parte ricorrente. Giò Auto Service S.r.l. si limitava invero ad affermare che alcuni elementi tecnici evidenziati nell’offerta della F.lli Turchetti (ubicazione e numero delle sedi) non erano compatibili con l’offerta economica della controinteressata, e ad affermare apoditticamente la ritenuta superiorità della propria offerta, sostituendo alla valutazione della Commissione quella svolta in sede di ricorso. Nello specifico, e a titolo meramente esemplificativo: la ricorrente appuntava le proprie deduzioni sul titolo di disponibilità dei veicoli indicati dalla F.lli Turchetti, alcuni dei quali detenuti in comodato dall’aggiudicataria, ciò che costituisce un elemento del tutto irrilevante ai fini della valutazione qualitativa della proposta dell’operatore economico. Lo stesso può dirsi con riferimento alla portata dei mezzi indicati dall’aggiudicataria per l’espletamento della commessa: ove l’Amministrazione avesse ritenuto necessario il possesso di mezzi con specifiche caratteristiche di portata, avrebbe dovuto richiederlo tra i criteri di ammissione; in assenza di ciò, l’elemento in questione non può divenire rilevante in sede di valutazione tecnica. Quanto al possesso di un POS mobile, non appare irragionevole la valutazione favorevole della circostanza, considerata la maggiore comodità per l’utenza del relativo utilizzo.

In definitiva, le argomentazioni indicate in ricorso rappresentano una riedizione dell’attività valutativa della Commissione posta in essere dalla ricorrente, con tutta evidenza della non affidabilità e della carenza di terzietà del relativo giudizio, e comunque della mancata evidenziazione di vizi logici manifesti nell’operato dell’organo valutativo.

7. In definitiva il ricorso, siccome infondato, deve essere respinto.

8. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e devono pertanto essere poste a carico della parte ricorrente, che dovrà rifonderle alle amministrazioni resistenti e alla controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge per le ragioni indicate in motivazione.

Condanna la società Giò Auto Service S.r.l. alla refusione delle spese del giudizio in favore delle Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, e della società Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo e Paolo Turchetti S.n.c., in misura pari ad €. 3.000,00 per ciascuna delle due parti (resistente e controinteressata), oltre accessori di legge se e in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 5 febbraio 2025, 19 febbraio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

Marcello Faviere, Primo Referendario

L'articolo Sulla mancata indicazione nella lex specialis del costo della manodopera. proviene da Giustamm.

Processo Amministrativo – Sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a.  – Rapporto di pregiudizialità-dipendenza con le cause civili – Necessità – Discrezionalità del Giudice – Non sussiste

La sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, impone la sospensione del giudizio. Non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria perchè la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati (fattispecie relativa ad un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi)

Pubblicato il 05/12/2024

N. 01413/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01104/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Confindustria Livorno Massa Carrara, Cmv Marmi S.r.l., Società Apuana Marmi – S.A.M. S.r.l., Fantiscritti Marmi S.r.l., Guglielmo Vennai S.p.A., Escavazione Marmi Campanili S.r.l., Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l., Cooperativa Cavatori Canalgrande Societa’ Cooperativa A R.L., Bettogli Marmi S.r.l., G.M.C. S.p.A., Calacata Crestola S.r.l., Cave Amministrazione S.r.l., Tonini Cave Fantiscritti S.r.l., Marmi Carrara Lorano S.r.l., Marmi Carrara Gioia S.r.l., Marmi Carrara Canalgrande S.r.l., Omya S.p.A., Escavazione Polvaccio S.r.l., Escavazione Marmi Canalbianco Alto S.r.l., Escavazione Marmi Venati S.r.l., Nuovi Pregiati Apuani S.r.l., Marmi Pregiati Apuani S.r.l., Escavazione Marmi Lorano II S.R.L, Marbo S.r.l., Poggio Silvestro Marmi S.r.l., Escavazione Marmi Tecchione S.R.L, Cremomarmi S.r.l., Caro & Colombi S.p.A., Lino Salis, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Diamanti, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Diamanti, Ferdinando Genovesi, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Paire, Andrea Gandino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara approvato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 47 del 2 luglio 2020 e pubblicata all’Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 24 luglio 2020;

nonché, ove occorra, della deliberazione del Consiglio Comunale di Carrara n. 46/2020 del 2 luglio 2020;

con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 19 luglio 2022:

per l’annullamento

– totale o parziale, del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara riapprovato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 27 del 27 aprile 2022 e pubblicata all””Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 29 aprile 2022, a modificazione, sostituzione e integrazione di quella già approvata con la deliberazione consiliare n. 47/2020, ritualmente impugnata col ricorso principale R.G. 1104/2020, Sez. II, cui accedono i presenti motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carrara e della Regione Toscana;

Visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con l’atto introduttivo della causa decidenda, la Confindustria e le singole società ricorrenti rivendicano la titolarità, in capo alle società medesime, di un “diritto di livello” su alcune cave, cioè di un diritto reale perpetuo di godimento, assimilabile all’enfiteusi, che deriverebbe loro in forza di contratti di livello provenienti dalla legislazione anteriore all’Unità d’Italia;

– parte ricorrente sostiene infatti, in via di estrema sintesi, l’illegittimità della L.R. n. 35/2015 e degli atti regolamentari del Comune di Carrara (che di tale L.R. sono attuativi) ove interpretati nel senso di comportare una estinzione ope legis del rivendicato diritto reale suddetto, tanto da prospettare questione di legittimità costituzionale delle disposizioni della L.R. cit. nella misura in cui queste, incidendo sul diritto privato, avrebbero invaso la competenza legislativa statale esclusiva in materia di “ordinamento civile” (in violazione dell’art. 117, comma 2, lett. “l”, Cost.) o avrebbero comunque determinato un’espropriazione senza indennizzo (in violazione dell’art. 42 Cost.);

– nel corso dell’udienza pubblica del 10 gennaio 2024, alcune delle ricorrenti davano atto di aver avviato – con esito negativo – la mediazione civile obbligatoria, nell’intento di intraprendere una successiva causa in sede civile, avente ad oggetto l’accertamento, dinanzi al giudice ordinario, dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del succitato diritto di livello;

– in considerazione di ciò, e dato atto dell’indirizzo seguito dalla sezione (secondo cui l’accertamento in sede civile dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del diritto di livello costituisce una decisione pregiudiziale rispetto alla decisione della causa pendente dinanzi al giudice amministrativo, in quanto l’esistenza del rivendicato diritto di livello è presupposto logico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 -e dei regolamenti comunali impugnati-, sia dell’opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni -con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale- R.G. 1064/2020; R.G. 1225/2020), con ordinanza collegiale n. 53 del 15 gennaio 2024 la causa veniva rinviata alla successiva udienza del 20 novembre 2024, onde vagliare l’eventuale avvenuto incardinamento di azioni civili sul rivendicato diritto di livello;

Considerato che:

– in vista della nuova udienza di trattazione, con istanza del 17 ottobre 2024, le parti ricorrenti, tutte congiuntamente, davano atto – depositando documentazione probante – dell’avvenuto avvio in sede civile di cause aventi ad oggetto la domanda di accertamento e declaratoria della titolarità di un diritto perpetuo reale di godimento sulle rispettive cave di interesse (diritto di livello), ricomprese negli Agri marmiferi del Comune di Carrara, da parte di diciassette delle trentuno ditte ricorrenti;

– più in particolare, risultano aver introdotto la causa civile, dinanzi al Tribunale Civile di Massa, i seguenti ricorrenti: Società Apuana Marmi Sam; Fantiscritti Marmi S.r.l.; Guglielmo Vennai S.p.a.; Escavazione Marmi Campanili S.r.l.; Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l.; Escavazione Marmi Tecchione S.r.l.; Cromomarmi S.r.l.; Caro & Colombi S.p.a.; Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l.; Bettogli Marmi S.r.l.; Tonini Cave Fantiscritti S.r.l.; Marmi Carrara Lorano S.r.l.; Marmi Carrara Gioia S.r.l.; Marmi Carrara Canalgrande S.r.l.; Omya S.p.a.; Escavazione Polvaccio S.r.l.; Nuovi Pregiati Apuani S.r.l.;

– naturalmente, le altre società ben potrebbero ulteriormente avviare il processo civile, trattandosi di un (preteso) diritto perpetuo, come tale in ipotesi (e ove esistente) non certo prescritto;

– in considerazione di tutto ciò le società ricorrenti (tutte), con atto depositato il 17 ottobre 2024, ribadendo il rapporto di pregiudizalità-dipendenza tra l’azione di accertamento esperita innanzi al giudice civile e l’impugnazione del Regolamento e degli atti consequenziali di cui al presente giudizio, chiedevano a questo Tribunale amministrativo che venisse pronunciata la sospensione del giudizio R.G. n. 1104/2020;

Rilevato che:

– il Comune di Carrara e la Regione Toscana si opponevano alla richiesta, e chiedevano l’immediata decisione della causa, in considerazione della circostanza che non tutti i ricorrenti avevano proposto la domanda in sede civile, e (quanto all’ente civico) accampando «un necessario bilanciamento di interessi pubblici ad una sollecita definizione del giudizio per ovvie e scontate ragioni di certezza nei rapporti giuridici»;

Ritenuto, per quanto su esposto, che:

– si deve confermare, sotto il profilo oggettivo, la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, come accertato da questa sezione con le ordinanze collegiali nn. 30 e 31/2024, entrambe confermate in appello dal Consiglio di Stato, che con l’ordinanza n. 6377/2024 ha affermato al riguardo quanto segue: «Ritenuto che: […] – la questione dell’esistenza del suddetto diritto di livello è pregiudiziale rispetto alla decisione della domanda di annullamento degli atti comunali proposta innanzi al T.A.R.: la qualificazione della situazione giuridica soggettiva di cui la società sostiene di essere titolare assume, infatti, rilevanza centrale ai fini del thema decidendum devoluto al giudice amministrativo attraverso il ricorso introduttivo, avente ad oggetto la legittimità delle disposizioni del Regolamento che su tali situazioni avrebbero inciso, determinandone la decadenza; – l’accertamento della titolarità del diritto di livello in capo all’impresa appellata costituisce l’antecedente logico necessario per verificare la legittimità degli atti impugnati in prime cure innanzi al T.a.r. col ricorso introduttivo (che ha dedotto, come motivo principale, la illegittimità degli artt. 2, commi 1, 5 e 6 e 21, comma 6 del regolamento in via derivata dall’illegittimità costituzionale degli artt. 32, comma 2, 33, comma 1 e 38, comma 3, l.r. 35/2015 per contrasto con gli artt. 117, comma 2, lett. l) e 42 Cost., ovvero per contrasto con l’art. 41 Cost. e carenza di potere regolamentare del Comune in materia di rapporti civili), nonché la legittimità costituzionale delle norme primarie di loro legittimazione; – si tratta, infatti, di decisione pregiudiziale sul piano giuridico, oltre che logicamente antecedente, rispetto alla fondatezza delle censure proposte dalla società ricorrente nonché alla rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate; – è, pertanto, pregiudiziale accertare natura e consistenza giuridica del diritto di livello rivendicato dalla ricorrente su determinate cave: infatti, come correttamente rilevato dall’ordinanza impugnata, l’esistenza del rivendicato diritto di livello costituisce l’antecedente logico giuridico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 (e dei regolamenti comunali impugnati) sia della opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni (con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla società originaria ricorrente) […]» (Consiglio di Stato, VII, 16 luglio 29024, ordinanza n. 6377);

– veniva pertanto confermata, anche in sede di appello, la piena legittimità e l’ineludibilità della sospensione necessaria del processo amministrativo, disposta con i provvedimenti sopra descritti;

– che, in considerazione di quanto precisato sulla pregiudizialità delle cause civili afferenti al diritto di livello, e vista la presenza di diciassette ricorrenti che hanno avviato la causa dinanzi al G.O., la sospensione dovrà necessariamente essere dichiarata anche nel presente processo, per ragioni identiche a quelle evidenziate nelle ordinanze di questa sezione nn. 30 e 31/2024;

Osservato inoltre che:

– non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria;

– invero, la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati;

– potrebbe al limite ipotizzarsi, nella fattispecie, la sospensione “parziale” del processo, ovvero relativa alle sole posizioni interessate dall’avvio delle cause civili; tuttavia anche tale soluzione si appalesa non percorribile, per le ragioni di seguito esposte:

a) innanzi tutto, con riferimento ai ricorrenti che non abbiano ancora proposto domande giudiziali in sede civile, trattandosi di un’azione avente ad oggetto un diritto (di livello) asseritamente perpetuo, nessuna prescrizione potrebbe ritenersi maturata, dunque è sempre possibile che la causa ordinaria venga in seguito avviata, con conseguente ipotetico contrasto di giudicati rispetto alla pronuncia che oggi si richiede a questo TAR;

b) inoltre, il giudice amministrativo dovrebbe esprimersi sul diritto di livello, istituto palesemente ricompreso nella giurisdizione del GO, con una pronuncia incidentale, resa ai sensi dell’art. 8 c.p.a.; e purtuttavia, per diritti soggettivi che abbisognino di una ricostruzione complessa (come è quello di livello), la giurisprudenza dubita che il G.A. possa esprimersi ai sensi della disposizione suddetta. Al riguardo si è infatti affermato, sia pur relativamente ad una differente fattispecie, che: «Il potere del giudice amministrativo previsto dall’art. 8 del codice del processo amministrativo di decidere in via meramente incidentale tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per dirimere la questione principale, non può sconfinare in una vera e propria tutela dei diritti e consistere, quindi, nella soluzione di controversie riservate al giudice ordinario. Pertanto, al giudice amministrativo non può essere chiesto di accertare la validità di un contratto di acquisto della proprietà eventualmente in contrasto con altro titolo, trattandosi di controversia spettante alla giurisdizione del giudice ordinario. […] L’art. 8 c.p.a. non consente al giudice amministrativo di accertare, in via incidentale, una questione particolarmente delicata, quale quella che viene comunemente sintetizzata con il termine “doppia alienazione immobiliare” in cui viene in rilievo una situazione giuridica complessa per la sussistenza di interessi confliggenti (le ragioni del primo acquirente contrapposte a quelle del primo trascrivente/secondo acquirente) ed intersecante una pluralità di istituti il cui armonico e sistematico coordinamento è particolarmente arduo. Diversamente opinando, il giudice amministrativo avrebbe il compito di valutare, in via meramente incidentale, non solo la priorità temporale dell’acquisto trascritto per primo, ma anche l’eventuale assenza di vizi nei titoli in conflitto, posto che, per comune opinione dottrinale e giurisprudenziale, la trascrizione non ha funzione sanante dei vizi negoziali, con la conseguenza per cui l’efficacia del giudicato coprirebbe, in maniera inammissibile, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento relativo alla prevalenza di un titolo negoziale su un altro», Consiglio di Stato, IV, 17 ottobre 2024 n. 8327;

c) da ultimo, quand’anche dovessero ritenersi superabili le questioni sopra indicate, v’è da affermare che nel caso di specie non sussistono i presupposti per l’adozione di una sentenza non definitiva e parziale, e che un siffatto provvedimento si porrebbe comunque in pieno contrasto con l’esigenza di certezza palesata dall’Amministrazione comunale, e sottesa a tutto l’ordinamento processuale. Sotto il primo profilo, si evidenzia infatti che l’art. 36 comma 2 c.p.a. prevede l’adozione della sentenza non definitiva quando il giudice decide «solo su alcune delle questioni» che le parti hanno sollevato nel giudizio. Orbene, nella presente fattispecie, la pronuncia che il TAR dovrebbe adottare deciderebbe non già alcune delle questioni sottoposte al Tribunale amministrativo, diverse da quelle per le quali si è disposta la sospensione (necessaria) del giudizio, ma quelle stesse questioni, nei confronti di alcuni soltanto dei ricorrenti, e con riferimento alla legittimità di un provvedimento di portata generale come il regolamento comunale. La fattispecie in esame si pone dunque al di fuori dell’ambito di adottabilità di una sentenza parziale. Inoltre (lo si ribadisce) una siffatta decisione non condurrebbe a una condizione di certezza per l’Amministrazione. Invero, la pronuncia di questo TAR dovrebbe contenere un pronunciamento incidentale sul diritto di livello, reso ai sensi dell’art. 8 c.p.a. e dunque senza efficacia di giudicato, e in tal modo esporrebbe il Comune (e le parti per le quali si adotterebbe la pronuncia incidentale) al concreto rischio di una decisione in senso contrario del giudice ordinario (che, nei confronti di coloro che hanno avviato la causa civile, potrebbe invero decidere in senso opposto al TAR sull’esistenza, la natura, la durata e il contento del diritto di livello) con conseguenze che, producendosi su un provvedimento generale (regolamento comunale), non potrebbero che riverberarsi anche sulla posizione dei soggetti che non abbiano agito in sede civile, non potendo certamente il regolamento comunale essere legittimo per alcuni e illegittimo per altri dei suoi destinatari. Il tutto, in palese contrasto, in definitiva, con i superiori principi di unità dell’ordinamento, di certezza dei rapporti giuridici, e di conseguente necessaria esclusione di giudicati contrastanti;

Per tutto quanto sopra osservato, si dispone la sospensione del processo ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., risultando pregiudiziale la decisione delle cause civili volte all’accertamento dell’esistenza dell’invocato diritto di livello.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), sospende il giudizio ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla sospensione del giudizio amministrativo ex art. 79 c.p.a. per un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi proviene da Giustamm.

Pres. A Cacciari – Est. N. Fenicia

Autorizzazione e concessione – Impianto fotovoltaico – Procedura abilitativa semplificata – Area idonea ex legem in quanto oggetto di bonifica – Fattispecie

In tema di procedura abilitativa semplificata (PAS) ai sensi dell’art. 6 D.lgs. 28/2011, nonché dell’art. 16 bis, comma 4, della LRT 39/2005, per l’installazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW, l’area su cui l’impianto dovrebbe sorgere è ex lege idonea in quanto oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. b), del D.Lgs. n. 199/2021), ipotesi speciale e pertanto prevalente rispetto a quella di cui alla lettera c-ter) del medesimo comma su cui si fonda il parere negativo della Soprintendenza e, di conseguenza, la determinazione comunale che pertanto risultano illegittime.

Pubblicato il 08/07/2024

N. 00844/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01229/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1229 del 2023, proposto dalla
Soc. Franca Villa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villafranca in Lunigiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Montana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Regione Toscana in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del 22.08.2023 del Comune di Villafranca in Lunigiana, Rif. PAS prot. n. 4427 del 27/06/2023, recante ordine alla Villa Franca S.r.l. “di non effettuare l’intervento richiesto con la PAS del 17.07.2023 prot. n. 4427 del 27.6.2023”;

– della nota del 31.07.2023 del Ministero della Cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Lucca e Massa Carrara, conosciuta per mezzo del provvedimento del Comune di Villafranca in Lunigiana del 22.08.2023, con la quale le aree relative alla PAS prot. n. 4427 del 27.6.2023 sono state ritenute “non idonee all’istallazione di impianti fotovoltaici a fonti rinnovabili”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Villafranca in Lunigiana, del Ministero della Cultura e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Franca Villa s.r.l. formulava al Comune di Villafranca in Lunigiana, in data 27.06.2023, richiesta di procedura abilitativa semplificata (PAS) ai sensi dell’art. 6 D.lgs. 28/2011, nonché dell’art. 16 bis, comma 4, della LRT 39/2005, per l’installazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW, in un’area sita all’interno del territorio comunale (meglio identificata al catasto terreni al Foglio 26, mappali 600, 604, 618, 322, 321, 320, 317, 319, 316, 315, 372, 313, 346, 295, 296, 297, 298, 303, 612, 594, 610, 284, 592, 283, 268, 599, 602, 606, 617, 620, 622, 318).

Il Comune, a seguito di rituale procedimento istruttorio, respingeva la domanda e ordinava l’inibizione delle attività con provvedimento del 22.08.2023 motivando con riferimento ad un parere della Soprintendenza Archeologia Beni Culturali e Paesaggio per le Province di Lucca e Massa Carrara del 31.07.2023 (prot. n.5231) dal quale emerge che l’area interessata dalla PAS si trova nella fascia di rispetto di un immobile, denominato “La Chiesaccia”, dichiarato (con D.M. n. 119 del 28.07.2023) di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del D. Lgs. n. 42/2004 e che, quindi, non risulterebbe idonea alla installazione di impianti come quello oggetto della citata P.A.S., ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. c-quater, del D. Lgs 8.11.2021 n. 199.

2. Avverso tali provvedimento l’interessato ha notificato ricorso (il 30.10.2023), ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamenta in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, instando per il rilascio di misure cautelari (cui ha rinunciato in corso di camera di consiglio).

Per resistere al gravame si sono costituiti il Ministero della Cultura e la Presidenza del Consiglio dei Ministri (il 9.11.2023, con atto di mero stile) nonché il Comune (il 10.11.2023) che ha depositato memoria il 16.11.2023. Ha fatto seguito il deposito di memorie del Comune (il 22.04.2024) e della ricorrente (il 26.04.2024) e di memorie di replica di entrambe le parti (il 7 e 8 maggio 2024).

Alla udienza pubblica del 29 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

4. Con il primo motivo di ricorso si lamenta violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n, 241, dei principi ricavabili dall’art. 20, comma 8, del d.lgs. 8 novembre 2021 n. 199; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, per violazione del giusto procedimento e per carenza assoluta di motivazione.

In particolare la ricorrente sostiene che l’area su cui l’impianto dovrebbe sorgere dovrebbe essere dichiarata ex lege idonea in quanto oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8 lett. b), del D.Lgs. n. 199/2021), ipotesi speciale e pertanto prevalente rispetto a quella di cui alla lettera c-ter) del medesimo comma su cui si fonda il parere negativo della Soprintendenza e, di conseguenza, la determinazione comunale. La ricorrente sostiene, inoltre, che la mera insistenza dell’area nella fascia di rispetto del bene vincolato non consentirebbe il diniego impugnato, ma varrebbe quale mero elemento di fatto che il Ministero avrebbe dovuto inserire in una più ampia valutazione, di natura discrezionale, sulla inidoneità dell’area che avrebbe dovuto formare oggetto di specifica motivazione che, nel caso di specie, sarebbe del tutto mancante.

Il motivo è fondato.

Il Collegio condivide la ricostruzione interpretativa del disposto normativo dell’art. 20, comma 8, lett. b) e c-quater) del D.Lgs. n. 199/2021 offerta dalla ricorrente, sia sul piano letterale che sistematico.

Il provvedimento impugnato reca quale unica motivazione l’inidoneità dell’area a causa dell’insistenza della stessa nella fascia di rispetto di 500 m. da un immobile dichiarato di interesse culturale particolarmente importante.

Dal parere rilasciato dalla Soprintendenza e ripreso nell’atto comunale si legge che risultano assolutamente inidonee alla installazione di impianti fotovoltaici assoggettati a PAS “le aree ricomprese nel perimetro dei beni sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, nonché le aree ricadenti nella fascia di rispetto dei beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell’articolo 136 del medesimo decreto legislativo” e che “a tali fini, la fascia di rispetto è determinata dalla medesima norma considerando una distanza dal perimetro di beni sottoposti a tutela di tre chilometri per gli impianti eolici e di cinquecento metri per gli impianti fotovoltaici […] le aree definite catastalmente come sopra indicato, nonché le aree ricadenti entro cinquecento metri da quelle, sono a norma del D. Lgs. citato non idonee all’installazione di impianti a fonti rinnovabili”.

Il Comune conclude pertanto la propria istruttoria sostenendo che “l’area oggetto della richiesta di intervento […] ricade nella fascia di rispetto del bene immobile considerato di interesse culturale particolarmente importante con il D.M. n. 119 del 28.07.2023, nella quale, come da parere della Soprintendenza sopra riportato, è preclusa l’installazione di impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 20, comma 8, lettera c- quater”.

Orbene il D.Lgs. n. 199/2021 (recante Attuazione della direttiva (UE) 2018/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili) all’art. 20 reca la disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili. Dopo avere demandato a decreti del Ministro della Transizione Ecologica l’individuazione dei principi e criteri omogenei per l’individuazione delle superfici e delle aree idonee e non idonee all’installazione di impianti (comma 1) e alle Regioni la conseguente concreta localizzazione delle stesse (comma 3), la disposizione detta una disciplina transitoria in attesa della adozione degli atti attuativi.

Per quanto qui interessa, al comma 8, prevede che “Nelle more dell’individuazione delle aree idonee sulla base dei criteri e delle modalità stabiliti dai decreti di cui al comma 1, sono considerate aree idonee, ai fini di cui al comma 1 del presente articolo: […] b) le aree dei siti oggetto di bonifica individuate ai sensi del Titolo V, Parte quarta, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; […] c-quater) fatto salvo quanto previsto alle lettere a), b), c), c-bis) e c-ter), le aree che non sono ricomprese nel perimetro dei beni sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, incluse le zone gravate da usi civici di cui all’articolo 142, comma 1, lettera h), del medesimo decreto, né ricadono nella fascia di rispetto dei beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell’articolo 136 del medesimo decreto legislativo. Ai soli fini della presente lettera, la fascia di rispetto è determinata considerando una distanza dal perimetro di beni sottoposti a tutela di tre chilometri per gli impianti eolici e di cinquecento metri per gli impianti fotovoltaici. Resta ferma, nei procedimenti autorizzatori, la competenza del Ministero della cultura a esprimersi in relazione ai soli progetti localizzati in aree sottoposte a tutela secondo quanto previsto all’articolo 12, comma 3-bis, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387” (la disposizione di cui alla lett. c-quater è stata introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. a), n. 2.3), D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2022, n. 91 e successivamente modificata dall’art. 47, comma 1, lett. a), nn. 2.01), 2.1) e 2.2), D.L. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 aprile 2023, n. 41, tutte applicabili al caso di specie).

Sul piano letterale, dalla piana lettura della norma emerge che la lett. c quater) nel fare “salvo quanto previsto alle lettere a), b), c), c-bis) e c-ter” attribuisce alla lett. b) portata speciale mentre la lettera c-quater) assume carattere recessivo e residuale rispetto alla prima.

Sul piano sistematico occorre ribadire che la lett. c-quater) è stata aggiunta, come sopra evidenziato, dal D.L. 50/2022, con l’obiettivo di individuare ulteriori aree idonee all’insediamento di impianti da fonti rinnovabili, tra cui quelli fotovoltaici, rispetto a quelle già presenti all’art. 20 (ciò risulta pacificamente dai lavori preparatori della L. n. 91/2022).

Come già rilevato dalla giurisprudenza, le ipotesi di idoneità disciplinate dalle lettere da a) a c-ter), infatti, sono tutte accomunate dal fatto di riferirsi a siti già compromessi da trasformazioni antropiche (siti ove sono già presenti impianti energetici; aree bonificate; cave e miniere cessate, non recuperate o abbandonate o in condizioni di degrado ambientale; aree nella disponibilità dei gestori delle infrastrutture ferroviarie, dei concessionari autostradali o dei gestori aeroportuali; aree agricole prossime ad attività d’impresa; aree interne a stabilimenti e impianti industriali), rispetto ai quali la vocazione del territorio risulta segnata e l’interesse culturale e paesaggistico si rivela, giocoforza, recessivo. Ritenere quindi che, per combinato disposto con le altre lettere, la lettera c-quater) abbia introdotto, in un’eterogenesi dei fini, una nuova limitazione fino ad allora inesistente, significherebbe frustrare la ratio della norma d’incentivazione delle energie rinnovabili (cfr. TAR Piemonte, sez II, 19/10/2023, sent. 808).

Nel caso di specie è pacifico tra le parti che l’area di cui si controverte risulta idonea ex lege, essendo stata oggetto di bonifica (ai sensi dell’art. 20, comma 8, lett. b) sopra riportata).

L’area è costituita dai terreni di una ex cava autorizzata con Decreto della Regione Toscana n. 7542/2001, cui seguiva il Decreto di VIA ministeriale (n. 6922/2002, pubblicato in GU del 28.02.2002) tra le cui prescrizioni figurano la rinaturalizzazione, il ripristino ambientale nonché la rilevazione di situazioni di potenziale contaminazione e l’attivazione conseguente, ai sensi del d.lgs 22/1997, di tutti gli interventi necessari al ripristino così come formulati dalla Regione Toscana e ripresi dal decreto (cfr. doc. nn. 7 di parte ricorrente).

Il piano di ripristino e recupero dell’area è stato approvato con decreto n. 3211 del 23.10.2015 della Provincia di Massa Carrara (cfr. doc. n. 14 di parte ricorrente, produzione del 17.11.2023).

Occorre evidenziare infatti che la ratio della disciplina delle aree idonee ex art. 20 comma 8 lett. b) sopra richiamata è volta a dare attuazione ai prevalenti interessi pubblici volti alla promozione dell’impiego di forme di energia rinnovabile mediante il riutilizzo di aree a vario titolo contaminate e che sono state oggetto di bonifica.

Il fatto che la bonifica del sito in parola sia stata effettuata sulla scorta di norme previgenti rispetto al D.Lgs. 152/2006 non osta alla applicabilità della normativa in commento al caso di specie.

In altri termini il fatto che il richiamato art. 20, comma 8, lett. b) definisce aree idonee quelle “dei siti oggetto di bonifica individuate ai sensi del Titolo V, Parte quarta, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152” non può che essere inteso come rinvio mobile alla disciplina delle bonifiche e degli interventi individuali di ripristino ambientali vigenti ratione temporis.

Quanto oggi disciplinato dal Titolo V del D.lgs. 152/2006 deve intendersi, secondo il criterio tempus regit acta, riferito anche ai procedimenti di bonifica e ripristino ambientali che trovano la loro fonte direttamente nell’art. 6 della L. 349/1986, nel DPCM 377/1988 o nel d.lgs 22/1997, richiamati nel succitato decreto di VIA n. 6922/2002.

L’amministrazione comunale non controdeduce sul punto ma, anzi, formula le proprie difese sull’assunto che tali aree siano state oggetto di interventi di bonifica.

Per quanto precede il provvedimento comunale ed il parere della Soprintendenza impugnati risultano illegittimi e, di conseguenza, il primo motivo di ricorso è fondato.

5. Alla luce della fondatezza del primo motivo di ricorso risulta priva di interesse la disamina del secondo motivo, presentato in subordine al primo, con cui la ricorrente chiede che venga sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 20 comma 8 lett. c-quater) del D.Lgs. n. 199/2021, come introdotto dall’art. 6 del d.l. 50/2022, come conv. con L. 91/2022 che, introducendo una previsione generalizzata di inidoneità delle aree da misurarsi in 500 metri da tutti i beni dichiarati di interesse culturale ai sensi dell’art. 10 del D. Lgs. n. 42/2004, sarebbe in contrasto con gli art. 3, 97 e 117, primo comma, della Costituzione e con il favor verso le energie rinnovabili di cui è connotata tutta la legislazione in materia.

La questione di legittimità proposta dalla ricorrente, pertanto, risulta non rilevante per il caso di specie.

6. Il ricorso, in conclusione, è fondato e pertanto deve essere accolto; i provvedimenti impugnati sono pertanto annullati.

7. Le spese di lite possono essere compensate in ragione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla procedura abilitativa semplificata (PAS) per l’installazione in toscana di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,5 MW proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – D.lgs. n. 36/2023 – Principio del risultato – Contenuto.

Dal d.lgs. n. 36/2023 viene in considerazione una nozione di “risultato” come idoneità dell’offerta a soddisfare le necessità della stazione appaltante, quindi le ragioni di interesse pubblico che sottendono l’intera “operazione amministrativa”, da intendersi come l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto, in cui rientrano sia l’efficace compimento delle operazioni di gara che la selezione di offerte adeguate alle esigenze della stazione appaltante. Il “risultato” concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili.

Pres. Cacciari – Est. Faviere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dal
Fenix Consorzio Stabile S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0007BE46B, rappresentato e difeso dall’avvocato Elvira Riccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Orsola Cortesini e Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento dirigenziale 26/2023, con il quale l”Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale ha aggiudicato al Consorzio Integra Società Cooperativa l”appalto integrato per la progettazione esecutiva e l”esecuzione dei lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione della banchina nel Porto di Livorno;

– di tutti gli atti richiamati nel predetto Provvedimento Dirigenziale 26/2023, ivi compresi i verbali di gara e la relazione del RUP acquisita al protocollo della Stazione Appaltante del 29 dicembre 2023 n. 81226;

– della nota del 2 gennaio 2024 Prot. 0000195 con la quale l”Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, ai sensi dell”art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 50/2016, ha comunicato a Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l. il provvedimento di aggiudicazione;

– di tutti gli atti prodromici, connessi e conseguenziali, ivi compresi si opus sit, il bando ed il Disciplinare.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal Fenix Consorzio Stabile S.C. A R.L. il 23/2/2024:

– per la condanna dell’Amministrazione all’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dal Consorzio Integra Società Cooperativa il 15/3/2024:

in via subordinata e nei limiti dell’interesse del Consorzio Integra Società Cooperativa e dei motivi di cui al presente ricorso incidentale:

– degli artt. 17.B e 19.1, 19.2 e 19.4 del disciplinare di gara laddove interpretati nel senso prospettato da Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l.;

– del provvedimento dirigenziale n. 26 del 29.12.2023 con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale ha preso atto delle risultanze finali delle operazioni di gara e dei relativi verbali nella parte in cui hanno determinato il collocamento di Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l. al secondo posto nella graduatoria della “procedura aperta per l’affidamento, mediante appalto integrato, della progettazione esecutiva e lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione delle banchine (Cold Ironing) nel Porto di Livorno.”;

– degli atti richiamati nel suddetto provvedimento tra i quali in particolare: il provvedimento n. 15 del 28.8.2023 nella parte in cui sono state approvate le disposizioni del disciplinare di gara soprarichiamate; i verbali di gara nella parte in cui l’offerta Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l. è stata ammessa alla procedura, è stata valutata con l’assegnazione di relativi punteggi e il Consorzio si è collocato al secondo posto in graduatoria; nonché la relazione interna del RUP acquisita al protocollo della stazione appaltante n. 81226 del 29.12.2023 nella parte in cui richiama i predetti atti;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, sempre nei limiti dell’interesse fatto valere dal Consorzio Integra Società Cooperativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale, del Consorzio Integra Società Cooperativa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale (di seguito Autorità) ha bandito (in data 30.08.2023) una procedura aperta per l’affidamento, mediante appalto integrato, della progettazione esecutiva e lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione delle banchine nel porto di Livorno, per l’importo complessivo di euro 52.513.616,26, da aggiudicare con il criterio dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (CIG: A0007BE46B) e finanziata con i fondi del PNC/PNRR.

La gara è stata aggiudicata, con provvedimento n. 26 del 29.12.2023, al Consorzio Integra Società Cooperativa (con un punteggio complessivo riparametrato pari a 99,92 punti, di cui 74,92 per l’offerta tecnica e 25,00 per l’offerta economica); al secondo posto si è collocato il Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. (con il punteggio complessivo di 91,08 punti, di cui 71,53 per l’offerta tecnica e 19,55 per l’offerta economica).

2. Dopo aver ottenuto parziale accesso agli atti di gara il Consorzio secondo classificato ha notificato ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione (il 29.01.2024), ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamenta in quattro motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, instando altresì per il rilascio di misure cautelari (cui ha rinunciato nel corso della camera di consiglio del 28.02.2024) e formulando istanza di accesso alla porzione di offerta tecnica non ancora ostesa, ai sensi dell’art. 116 c.p.a. (domanda che nel corso del giudizio è divenuta improcedibile, a seguito rinuncia del ricorrente, in ragione dell’assenso delle parti alla reciproca ostensione della documentazione di gara, come sancito dalla ordinanza di questo Tribunale n. 269/2024).

Per resistere al gravame si è costituita la Autorità (il 5.02.2024), che ha depositato memoria (il 9.02.2024), nonché il Consorzio Integra Società Cooperativa (il 12.02.2024).

Il ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti (il 23.02.2024) con cui lamenta, in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili sia con riferimento alla aggiudicazione della gara che alla parziale ostensione della offerta tecnica dell’aggiudicataria, formulando ulteriore istanza cautelare (cui ha rinunciato nel corso della camera di consiglio del 28.02.2024).

Il Consorzio Integra ha depositato memoria (il 26.02.2024).

Medio tempore si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la cui chiamata in giudizio è stata disposta da questo Tribunale in ottemperanza all’art. 12-bis, comma 4, del DL n. 68/2022.

Il Consorzio Integra ha altresì notificato ricorso incidentale (il 14.03.2024) con cui impugna parte del disciplinare di gara, laddove interpretato favorevolmente alla ricorrente nei sensi illustrati nel ricorso principale, nonché gli atti di ammissione della ricorrente principale la cui offerta, secondo la controinteressata, avrebbe dovuto essere esclusa.

Ha fatto seguito il deposito di memorie di tutte le parti (il 25.02.2024), nonché di memorie di replica di tutte le parti (il 29.03.2024).

Alla udienza pubblica del 10.04.2024 la causa viene trattenuta in decisione.

3. Il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti sono nel complesso infondati mentre il ricorso incidentale è improcedibile.

4. Come sopra evidenziato nel corso del giudizio sono venute meno le pretese ostensive del ricorrente. Ciò ha implicato la declaratoria di improcedibilità per cessazione della materia del contendere dell’istanza incidentalmente formulata, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., nonché del secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, volto proprio a contestare l’illegittimità del parziale diniego all’accesso all’offerta tecnica della controinteressata.

4.1. Il Collegio ritiene inoltre di poter prescindere dalle eccezioni di rito sollevate dalla Autorità in ragione degli esiti della valutazione nel merito della vicenda, salvo quanto si dirà in seguito nello scrutinio del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

Il Collegio ritiene, infine, di poter prescindere, in ragione degli esiti nel merito della vicenda:

– dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevate dalla l’amministrazione nelle proprie memorie;

– dalle eccezioni di improcedibilità dell’azione caducatoria, sollevate in udienza pubblica dalla controinteressata e dalle amministrazioni resistenti, dovute alla decadenza dalla possibilità di pronunciare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato (ai sensi dell’art. 48, comma 4, del DL n. 77/2021, come modificato dal DL 62/2022 convertito con l. n. 108/2022).

5. Passando al merito della controversia, con il primo e il secondo motivo del ricorso originario, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, dei principi generali di buon andamento, trasparenza ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, motivazione carente.

Il ricorrente sostiene che la stazione appaltante non avrebbe proceduto, in sede di aggiudicazione, alle obbligatorie verifiche sul rispetto dei livelli minimi salariali offerti dall’aggiudicataria, con ciò violando l’art. 23 del disciplinare di gara nonché l’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe aggiudicato la gara senza aver provveduto preliminarmente alla necessaria verifica degli oneri di sicurezza aziendali, indicati nell’offerta del Consorzio vincitore. Ritiene, peraltro, che tali oneri siano stati quantificati in misura insufficiente (per euro 344.636,75) laddove rapportati al costo dei lavori (pari a euro 51.932.775,28), venendosi a determinare una incidenza pari al coefficiente di 0,007, inferiore a quello minimo, pari a 0,0076, usualmente utilizzato e previsto nelle indicazioni operative sulla verifica di congruità degli oneri aziendali della sicurezza di ITACA pubblicate il 19 febbraio 2015.

Tali oneri istruttori, sostiene il ricorrente, incombevano sulla stazione appaltante a prescindere dalla individuazione di profili di anomalia dell’offerta, per garantire la tutela del lavoro, sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori, preservata dagli artt. 32 e 36 commi secondo e terzo della Costituzione.

Le doglianze non sono fondate.

5.1. Il Collegio ritiene di dover osservare prioritariamente che la stazione appaltante ha bandito la procedura di gara successivamente alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 ed alla piena acquisizione di efficacia dello stesso (avvenuta in data 1.07.2023, ai sensi della disposizione di cui all’art. 229 del medesimo decreto).

La stazione appaltante ha ritenuto (come emerge dalle premesse al disciplinare di gara di cui al doc. n. 4 di parte ricorrente) di dover continuare ad applicare il regime di cui al D.Lgs. n. 50/2016 in ragione della disposizione transitoria di cui all’art. 225, comma 8, del nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs. 36/2023 (secondo la quale “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, […], si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018” (cfr. disciplinare di gara, doc. n. 4 di parte ricorrente) per come interpretato dalla Circolare del M.I.T. del 12 luglio 2023 (recante “Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1 luglio 2023 – Chiarimenti interpretativi e prime indicazioni operative”, che ha rimarcato l’applicabilità delle norme speciali di semplificazione, quali ad esempio quelle di cui al DL n. 77/2021 e dal DL n. 13/2023, nonché delle norme di cui al D.Lgs. n. 50/2016 richiamate dalle stesse, attribuendo valore statico a tali rinvii).

In realtà tale interpretazione non risulta del tutto coerente con il nuovo quadro normativo giacché, dalla lettura combinata dell’articolo citato e del successivo art. 226, commi 1 e 5 del medesimo codice, si deduce sia l’abrogazione, a far data dal 1.07.2023, del D.Lgs. n. 50/2023 sia l’opposta soluzione ermeneutica per cui i richiami a tale ultimo decreto contenuti in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti debbano intendersi dinamicamente riferite alle corrispondenti disposizioni del nuovo codice o, in mancanza, ai principi desumibili dallo stesso. Restano salve le disposizioni che introducono, in funzione semplificativa ed acceleratoria, norme speciali per la realizzazione di appalti finanziati con i fondi PNRR o PNC, ma ciò non consente di sostenere la reviviscenza o la permanenza in vigore tout court del D.Lgs. n. 50/2016.

La giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare che “per le procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, per quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021, deve applicarsi il d.lgs. n. 36/2023, in forza dell’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso». Infatti, al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.7.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 23/12/2023, n. 758).

È stato altresì statuito che “con particolare riferimento a tale ultima disposizione [art. 225, comma 8], il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 d. lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso” (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 3/01/2024, n. 134).

Ne deriva che alla gara in argomento devono ritenersi applicabili le norme del nuovo codice dei contratti pubblici nonché i relativi principi (oltre che le disposizioni speciali previste dall’ordinamento per le gare finanziate dai fondi PNRR/PNC).

Tali profili non formano oggetto di gravame per cui, ai fini del sindacato giurisdizionale, le doglianze prospettate nei ricorsi devono essere vagliate alla luce del loro concreto contenuto, con riferimento alle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 corrispondenti a quelle del D.Lgs. 50/2016 richiamate dai ricorrenti nonché ai principi contenuti nel nuovo codice dei contratti.

5.2. Tornando alle censure in esame, il disciplinare di gara prevede, all’art. 23, che “Prima dell’aggiudicazione, la Stazione Appaltante procede a: […] 3) verificare, ai sensi dell’art. 95, comma 10, il rispetto dei minimi salariali retributivi di cui al sopra citato art. 97, comma 5, lett. d)”.

L’art. 95, comma 10 citato così dispone: “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”

L’art. 97, comma 5, lett d) richiamato dispone l’esclusione delle offerte che risultino anormalmente basse qualora “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Lo stesso disciplinare all’art. 3 riferisce che “ai sensi dell’art. 23 comma 16 del D.Lgs. 50/16 e s.m.i., si segnala che il costo della manodopera è calcolato in euro 8.193.750,23 con un’incidenza del 15,89% sull’importo dei lavori”.

Tale quantificazione risulta pacificamente conforme ai valori indicati nelle tabelle ministeriali di cui al citato art. 23, comma 16 del D.Lgs. n. 50/2016.

Dall’esame dell’offerta economica dell’aggiudicataria si evince che i costi della manodopera risultano pari a euro 8.193.750,23, cioè il medesimo valore previsto nel disciplinare di gara (cfr. doc. n. 13 di parte resistente).

Dai verbali di apertura ed esame delle offerte economica si evince che la commissione di gara ha rilevato che nessuna offerta risulta anomala senza nulla determinare, in modo esplicito, in merito al rispetto dei minimi salariali (ai sensi della disciplina sopra richiamata, cfr. doc. n. 4 di parte resistente).

Orbene tale mancanza non è in grado di inficiare il comportamento della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, la corrispondenza tra i costi della manodopera offerta e quelli iscritti nel disciplinare di gara legittimano la Commissione di gara a presumere la congruità dei valori offerti, soprattutto in assenza di contestazioni, da parte dei concorrenti, sulla valorizzazione recata dalla lex specialis.

Sebbene la sovrapponibilità tra i costi della manodopera offerti e quelli stimati dalla stazione appaltante non ne implichi necessariamente la relativa congruità – giacché l’effettiva sostenibilità e congruità può dipendere da plurimi fattori (in primis dal contenuto dell’offerta tecnica e dalla qualità della prestazione ivi descritta) – è ragionevole ritenere che tale coincidenza serva a fondare una presunzione di congruità che, per essere contestata, necessiti quantomeno di un principio di prova.

La giurisprudenza peraltro ha avuto modo di puntualizzare che “per censurare utilmente l’aggiudicazione impugnata per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente avrebbe dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della commissione di gara; di contro, non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2023, sent. n. 10886).

In altri termini, per inficiare le operazioni di valutazione e aggiudicazione di una gara pubblica non basta contestare la mancanza del formale passaggio valutativo del costo della manodopera ma occorre fornire quantomeno un principio di prova sulla non correttezza dei valori di gara e delle corrispondenti offerte presentate che, nel caso di specie, il ricorrente non ha offerto.

Il comportamento tenuto dalla stazione appaltante risulta coerente con l’apprezzamento sostanziale della tenuta dell’offerta economica dell’aggiudicatario che risponde ai parametri recati nella lex specialis sia per la parte relativa ai costi della sicurezza che per la parte relativa ai costi della manodopera.

Quanto agli oneri per la sicurezza la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ove l’offerta non sia sospettata di anomalia non è previsto alcun accertamento sull’entità degli oneri di sicurezza in relazione all’appalto, accertamento che s’impone soltanto in caso di verifica di anomalia dell’offerta. Pertanto, nella specie, non essendo l’offerta sospettata di anomalia, né la stazione appaltante era tenuta a richiedere, né l’aggiudicataria a fornire, giustificazioni relativamente agli oneri della sicurezza ovvero a qualsivoglia altro costo diverso da quello indicato per la manodopera” (cfr.: TAR Liguria, sez. II, 08/04/2019, n.307, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 28/09/2021, n. 6071; TAR Sardegna, 27/01/2022, n. 59).

In ragione di quanto sopra esplicitato, in tema di regime giuridico applicabile alla gara, occorre evidenziare che l’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. D’altro canto, l’art. 108, comma 9, del decreto, prevede che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro …”

Secondo l’attuale regime normativo, in altri termini, le conclusioni interpretative sopra indicate sono ulteriormente rafforzate, giacché l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera e dei profili di sicurezza scatta, oltre che nelle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) intacchi i valori indicati dalla stazione appaltante.

Si consideri inoltre che l’art. 108 del nuovo Codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all’art. 95, comma 10 del precedente Codice.

Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti.

Con riferimento specifico agli oneri per la sicurezza parte ricorrente lamenta l’insufficienza della quantificazione degli oneri offerti dall’aggiudicatario giacché sarebbero inferiori, sebbene di misura, ai coefficienti indicati dall’Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale – ITACA (cfr. doc. n. 14 di parte resistente).

Ciò in ragione del leggero scostamento denunciato tra i due coefficienti (0,007 contro 0,0076 ritenuto congruo dal ricorrente) su cui parte ricorrente non offre alcun argomento che induca a considerarlo rilevante per il caso concreto. Come sancito anche dalla giurisprudenza tale voce di costo non deve essere valutata atomisticamente, bensì globalmente con le altre voci dell’offerta, in quanto l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308; TAR Lazio, Roma, sez. Terza Ter, 23/12/2021 sent. n. 13412).

A ciò si aggiunga che risulta credibile quanto controdedotto dall’amministrazione resistente, la quale dimostra che la quantificazione degli oneri di sicurezza offerta dall’aggiudicatario (pari a euro 344.636,75) non risulta inferiore ai coefficienti di congruità individuati nel documento ITACA, giacché laddove correttamente applicata la metodologia (secondo cui OAP = OTSA * IOSA, dove l’acronimo di OAP sta per “oneri aziendali presunti”, OTSA sta per “incidenza oneri totali della sicurezza aziendale storici presunti” e IOSA per “Importo offerto specifico appalto”) e utilizzando l’importo lavori offerto e non quello posto a base di gara, l’incidenza degli oneri offerti è superiore a quella indicata nel ricorso (0,0083 contro lo 0,007 riportato nel ricorso).

Per quanto precede, in conclusione, il primo e il secondo motivo del ricorso principale originario sono infondati.

6. Con il terzo motivo di ricorso originario si lamenta violazione dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016, dell’art. 10 del disciplinare e dei principi di buon andamento, trasparenza e parità di condizioni; eccesso di potere per difetto assoluta di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione.

Il ricorrente sostiene che l’aggiudicatario avrebbe prodotto una cauzione, a garanzia provvisoria dell’offerta, rilasciata dalla compagnia bulgara (Euroins Insurance Isc) sottoscritta con firma illeggibile, senza produrre la documentazione attestante i poteri del soggetto che ha rilasciato e sottoscritto la polizza e senza sottoscriverla a sua volta.

Il motivo è infondato.

Risulta dimostrato in giudizio che la polizza fideiussoria depositata quale garanzia provvisoria a corredo dell’offerta è sottoscritta da una compagnia assicuratrice con sede legale in Bulgaria, iscritta al IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, cfr. doc. n. 15 di parte resistente) e sottoscritta in forma digitale sia dall’assicuratore che dall’aggiudicatario (come risulta dalla copia del rapporto di firma della piattaforma digitale su cui la gara si è svolta, cfr. doc. n. 17).

Quanto ai poteri di rappresentanza del procuratore dell’impresa assicuratrice, il disciplinare di gara, all’art. 10, prevede che la polizza sia corredata da una dichiarazione di atto notorio del “fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante”… e che “non è sanabile – e quindi è causa di esclusione – la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante”.

Orbene la polizza fideiussoria, sottoscritta dal garante con firma elettronica qualificata sulla base del modello ministeriale (Tipo 1.1 di cui al D.M. 16/09/2022 n. 193 e s.m.i.), su carta intestata della compagnia, reca esplicitamente che il sottoscrittore risulta procuratore della compagnia.

L’amministrazione ha prodotto in giudizio la procura notarile (datata 7.8.2020) con cui il firmatario della polizza risulta abilitato ad impregnare il garante (cfr. doc. n. 20 di parte resistente).

Il comportamento della stazione appaltante e la documentazione riportata in gara risultano conformi non solo alle norme richiamate nel ricorso ma anche al regime di cui all’art. 106 del D.Lgs. 36/2023.

A fronte di tali risultanze documentali il terzo motivo di ricorso risulta infondato.

7. Con il quarto motivo di ricorso originario si lamenta violazione dell’art. 79 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 11 del disciplinare, dei principi generali di buon andamento, efficacia, correttezza, trasparenza e parità di condizioni; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che il sopralluogo, obbligatorio ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara, sarebbe stato effettuato solo dalla Edinfra s.r.l. (una delle tre consorziate esecutrici) in assenza di delega sia del Consorzio che delle altre imprese preaffidatarie.

La doglianza non può essere condivisa.

Parte resistente ha dimostrato in giudizio che, in data 11.09.2023, per il Consorzio Integra hanno svolto il sopralluogo un consigliere delegato e il direttore tecnico della Edinfra S.r.l. Tali soggetti sono stati espressamente delegati, in data 07.09.2023, dal Consorzio ad effettuare tale operazione (cfr. doc. n. 19 di parte resistente).

L’art. 11 del disciplinare di gara prevede che “in caso di consorzio di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice il sopralluogo deve essere effettuato da soggetto munito di delega conferita dal consorzio oppure dall’operatore economico consorziato indicato come esecutore”.

Nel caso di specie, pertanto, ricorrono entrambe le alternative poste dalla lex specialis, in quanto non solo i soggetti che hanno svolto il sopralluogo sono stati delegati dal consorzio ma gli stessi sono comunque rappresentanti di una consorziata esecutrice. La lex specialis, peraltro, non richiedeva che, in presenza di più consorziati, il sopralluogo dovesse essere svolto da tutti i preaffidatari.

Il comportamento della stazione appaltante e la documentazione riportata in gara risultano conformi non solo alle norme richiamate nel ricorso ma anche al regime di cui all’art. 92 del D.Lgs. 36/2023.

Per tali ragioni il quarto motivo del ricorso principale originario è infondato.

8. Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti si lamenta violazione degli artt. 94, 55 e 59 comma 3 lett. a) del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, dei principi generali di buon andamento, trasparenza, parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento, erroneità dei presupposti, disparità di trattamento e difetto assoluto di istruttoria.

La doglianza risulta articolata in quattro punti, tutti volti a censurare le operazioni di valutazione condotte dalla Commissione di gara con riferimento ai criteri di valutazione previsti nel disciplinare di gara all’art. 17.B sub A (Adeguatezza della struttura operativa, per un massimo di 15 punti), sub B1 (organizzazione del cantiere – gestione interferenze funzionali, per un massimo di 15 punti), sub B2 (prestazione ambientale – gestione e minimizzazione materiale di scavo, per un massimo di 18 punti) e sub C (sostenibilità, per un massimo di 9 punti).

Il motivo non è fondato.

8.1. Con riferimento al criterio sub A la ricorrente lamenta che l’offerta della controinteressata non sarebbe stata redatta secondo il Modello 6 previsto dal disciplinare per la illustrazione delle caratteristiche della struttura di progettazione. Ciò avrebbe violato l’ulteriore prescrizione di conformità a quanto indicato nei modelli 1 e 4, afferenti la documentazione amministrativa. Nell’offerta la controinteressata non avrebbe indicato le esperienze di 15 dei 20 professionisti ivi indicati. Da ciò l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che avrebbe dovuto escludere l’offerta (ai sensi dell’art. 20 del disciplinare) o, in alternativa, assegnare alla stessa un punteggio pari a zero per l’intero criterio.

In via subordinata la ricorrente lamenta l’irragionevolezza del minor punteggio assegnato alla propria offerta (9,60 punti) a fronte di un numero più ampio di componenti il gruppo di progettazione (n. 19) per i quali sono state indicate le informazioni richieste dalla lex specialis (in particolare le esperienze maturate ed i relativi periodi).

Il disciplinare di gara prevede, per il criterio A sopra richiamato, che il “concorrente dovrà rappresentare l’adeguatezza della struttura operativa messa a disposizione per lo svolgimento dell’attività progettuale mediante l’illustrazione della qualificazione professionale dei professionisti e delle principali esperienze analoghe per le categorie di cui alle prestazioni progettuali previste (IMPIANTI: IB.08; STRUTTURE: S.03). A tal fine dovrà redigere una Relazione – secondo lo schema messo a disposizione dalla Stazione appaltante con il Modello n.6 “Relazione Criterio A Offerta tecnica” allegato al presente disciplinare – che includa la descrizione dell’organigramma della suddetta struttura, con l’indicazione del ruolo assegnato a ciascun componente e l’esperienza professionale maturata. Si evidenzia che la composizione della struttura operativa dichiarata nel suddetto Modello afferente all’offerta tecnica, dovrà coincidere con quella dichiarata nel Modello n.1 “Dichiarazione Integrative” e nel Modello n. 4 “Dichiarazioni integrative progettista” (punto 3) afferenti alla documentazione amministrativa. Sarà considerata più performante la struttura operativa che si presenterà come maggiormente qualificata sotto il profilo della specializzazione professionale sulla base delle esperienze acquisite in ordine a progettualità analoghe a quelle oggetto di affidamento.”

Dalla lettura dell’offerta tecnica del controinteressato emerge che lo stesso ha optato per la presentazione di una struttura operativa per lo svolgimento dell’attività progettuale costituita da un Raggruppamento Temporaneo di Progettazione (RTP) composto da tre distinte società di ingegneria.

Il Consorzio, dopo aver illustrato i profili delle tre Società, descrive, in due distinti schemi, due gruppi di professionisti: la struttura dei team leaders (composta da 5 professionisti con il ruolo di coordinatori del gruppo, coordinatore per la sicurezza e progettisti impiantistico, elettrico e strutturale) e l’organigramma del teamoperativo (composto da 15 professionisti con diversi ruoli di progettazione, segreteria tecnica, Bim coordinator, CAD e progettazione di dettaglio).

Le esperienze sono evidenziate sia con riferimento ai team leaders che con riferimento alle singole società di ingegneria cui appartengono i componenti del team operativo.

Non risponde al vero, pertanto, che per i 15 professionisti non sarebbero state indicate le esperienze maturate giacché la stazione appaltante ha agevolmente imputato agli stessi le esperienze maturate dalle singole società di ingegneria.

La rappresentazione utilizzata dal Consorzio rispetta sostanzialmente la struttura del Modello 6 allegato al Disciplinare di gara, giacché consente di restituire agevolmente le medesime informazioni.

Non vi sono infatti elementi per dedurre, né parte ricorrente dimostra alcunché sul punto, che oggetto di valutazione siano stati elementi diversi da quelli previsti nel Disciplinare e presenti nell’offerta del controinteressato.

Contrariamente a quanto prospettato dal ricorrente, peraltro, l’art. 20 del Disciplinare di gara non prevede specifiche clausole di esclusione per il mancato utilizzo del modello predisposto dalla stazione appaltante ma solo casi di eventuale esclusione per irregolarità dell’offerta. Il ricorrente considera violata la seguente prescrizione “presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative, nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche”.

Le irregolarità delle offerte, per quanto qui di interesse, risultano disciplinate all’art. 59, comma 3, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 e si sostanziano nel mancato rispetto dei documenti di gara (omologa disposizione è oggi rinvenibile all’art. 70, comma 4 lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023). Orbene tale disposizione deve essere interpretata nel senso che non ogni omissione o non conformità di domanda e offerta alla lex specialis possono condurre ad ipotesi di irregolarità insanabile foriera di esclusione, ma solo quelle che generano la mancanza di elementi essenziali dell’offerta (sul piano amministrativo, tecnico ed economico) oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante.

A supporto delle presenti conclusioni va altresì ricordato che, come già messo in luce dalla giurisprudenza amministrativa, non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione dalla gara il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 19/07/2018, n. 4395; Cons. Stato, sez. V, 2/01/2019, n. 13; T.a.r. Sardegna, sez. I, 11/03/2019, n. 215; Con. Stato, sez. V, 27/01/2020, n. 680; TAR Lazio, 22/12/2023, sent. n. 19565).

Una diversa lettura condurrebbe ad un’interpretazione della lex specialis in violazione del principio del favor partecipationis nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023. Ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui «a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti» (ex multis Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque «maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità –delle cause di esclusione» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

Del pari non è riscontrabile alcuna contraddizione tra quanto emerge dal modello usato per la redazione dell’offerta tecnica e quanto risultante dalle dichiarazioni contenute nel Modello 4 allegato alla domanda di partecipazione (contenente le dichiarazioni sostitutive dei progettisti indicati nel team di cui sopra e l’elencazione dei dipendenti delle società di ingegneria, tra i quali figurano anche i componenti del team operativo, cfr. doc. n. 16, 17 e 18 di parte ricorrente).

Nello stesso senso non possono essere condivise le doglianze di parte ricorrente volte a censurare il merito della valutazione. La completezza dell’offerta tecnica, come sopra evidenziato, rende implausibile la pretesa di vedere assegnato, in alternativa all’esclusione, il punteggio zero alla offerta del controinteressato.

Occorre ricordare che, in punto di sindacato sull’operato delle commissioni di gara, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il giudice amministrativo esercita un sindacato volto a censurare casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 01/03/2023, n. 2170). Anche a voler ipotizzare la possibilità di svolgere un sindacato più penetrante, nel caso di specie non si ravvisano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche condotte dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26/09/2023, n. 8512).

La valutazione della Commissione (che ha assegnato alla ricorrente 9,60 punti e all’aggiudicataria 15 punti) non presenta aspetti di palese irragionevolezza o travisamento dei fatti. Emerge in modo evidente, infatti, che il maggior punteggio attribuito al progetto dell’aggiudicataria sia stato riconosciuto a fronte di un numero superiore di soggetti complessivamente indicati (20 contro 19) dedicati al team di progettazione, con un novero di esperienze più nutrito (il consorzio infatti presenta 5 team leaders progettisti ripartiti su 41 esperienze su altrettante infrastrutture per 25 committenti; la ricorrente 19 singoli professionisti ripartiti su 12 esperienze su altrettante infrastrutture per 12 committenti). A ciò si aggiunga che parte ricorrente non offre alcun elemento per non considerare le esperienze indicate nell’offerta come non analoghe a quelle oggetto di affidamento.

Già solo tali dati, che emergono in modo palese dalla piana lettura delle offerte, evidenziano come sia stata maggiormente premiata la struttura operativa più qualificata e specializzata sul piano professionale sulla base delle esperienze acquisite, in linea con quanto previsto nel disciplinare.

8.2. Passando alle successive censure, la ricorrente lamenta:

– quanto al criterio sub B1 (“organizzazione del cantiere – gestione interferenze funzionali”, max 15 punti) che l’offerta del Consorzio non avrebbe esplicitato le modalità di organizzazione del cantiere per illustrare l’impatto delle lavorazioni con la funzionalità dell’impianto portuale, né avrebbe esplicitato le modalità di risoluzione delle criticità determinate dalle interferenze del traffico veicolare. Ciò non la renderebbe meritevole del punteggio assegnato, pari a 13.20 punti su 15, apparendo tale valutazione irragionevole e sintomo di una grave carenza istruttoria;

– quanto al criterio B2 (prestazione ambientale, max punti 18) la ricorrente lamenta che nell’offerta dell’aggiudicataria non sarebbero state illustrate le soluzioni per la gestione dei materiali provenienti da demolizioni, non si adotterebbero soluzioni per il reimpiego dei materiali, il trasporto agli impianti di riciclaggio aumenterebbe il danno ambientale correlato alla emissione di gas di scarico e, infine, non vi sarebbe un chiaro orientamento alla riduzione degli scavi. Ciò renderebbe l’offerta incompleta ed in contraddizione con il disciplinare;

– quanto al criterio sub C (sostenibilità, max punti 9) la ricorrente sostiene che l’offerta aggiudicataria sarebbe carente della indicazione delle forniture dei materiali sostenibili, dei relativi fornitori e delle relative certificazioni ambientali.

Il disciplinare di gara prevede, all’art. 17.B, punto B1, che “il concorrente dovrà identificare una propria proposta di organizzazione del cantiere, finalizzata alla mitigazione spazio-temporale degli impatti sull’operatività funzionale delle aree durante le fasi lavorative nonché alla trattazione più esaustiva degli aspetti legati alla separazione e risoluzione delle interferenze fra i flussi veicolari afferenti al traffico portuale e urbano. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà in maniera più esaustiva l’organizzazione che consentirà uno sviluppo delle lavorazioni che maggiormente prescinde dalla necessità di interferire con l’ordinaria funzionalità dell’impianto portuale”.

Nel caso di specie la controinteressata e l’amministrazione resistente evidenziano in modo condivisibile come l’offerta aggiudicataria, benché corredata da una prima parte di presentazione e referenza delle imprese esecutrici, descriva le criticità interferenziali (su terra e sugli attraversamenti a mare) e le modalità organizzative delle lavorazioni, illustrando la necessità di indagini per i tracciati e sotto-servizi a terra e su banchina, le possibili interferenze su tali infrastrutture e nei canali e le relative soluzioni.

L’art. 17 del disciplinare, al punto B2, prevede che “il concorrente dovrà descrivere le soluzioni che intende adottare per la gestione dei materiali provenienti dalle attività di scavo, demolizioni e fresatura stradale (quali terre, calcestruzzi, acciaio e bitumi) anche mediante il ricorso a tecnologie/tecniche, mezzi e attrezzature, in grado di accrescere la possibilità del reimpiego dei materiali e di ridurre al minimo i conferimenti in discarica, o presso impianti di smaltimento. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà la trattazione più esaustiva degli aspetti legati ad un efficiente utilizzo del suolo e minimizzazione degli scavi anche con possibilità di modifica del tracciato di progetto esclusa l’ubicazione delle cabine e della sottostazione e i punti finali di arrivo in banchina”.

Nell’offerta del controinteressato viene illustrato l’impiego di inerti riciclati e dell’impianto presso il quale conferire e ritirare i materiali (incluso quello proveniente da demolizioni). Ciò implica una riduzione delle attività di cava (e consumo di suolo), la gestione dei rifiuti e dei materiali di risulta, il reimpiego del materiale recuperato e soluzioni per la riduzione alla fonte dei volumi di scavo. Parte ricorrente, inoltre, non offre elementi per sostenere l’irragionevolezza della valutazione della Commissione con riferimento alla necessità di spostare presso i centri di riciclo gli inerti o gli scarti di lavorazione (che secondo il ricorrente indurrebbe maggior inquinamento atmosferico); tale elemento non è presente tra i criteri di valutazione ma viene autonomamente elaborato e preso in considerazione nel ricorso.

Quanto al criterio C l’art. 17 del disciplinare prevede “il concorrente dovrà produrre una relazione che illustri il rispetto dei criteri di sostenibilità connessi alle attività e forniture previste nel progetto. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà la trattazione più esaustiva degli aspetti connessi alla sostenibilità delle forniture che dovranno essere realizzate con materiali prodotti attraverso processi produttivi energicamente efficienti e con ridotte emissioni di inquinanti negli ambienti dopo la messa in opera, caratterizzati dall’assenza di emissioni nocive negli ambienti e dall’elevata riciclabilità al momento della fine del ciclo di vita”.

Nell’offerta dell’aggiudicatario risultano presenti la descrizione dei criteri ambientali minimi che si intendono utilizzare per le forniture legate alle parti impiantistiche (in particolare alla scelta dei trasformatori con perdite minori rispetto al Regolamento 548/UE, sistemi di raffreddamento con acqua marina per evitare il riscaldamento ambientale, tabulazione dei materiali di installazione per massimizzare la vita elettrica e meccanica, uso di materiali metallici provenienti da processi di recupero e riciclo, riduzione degli imballaggi nelle forniture), la gestione dei diversi materiali (con indicazione dei processi di riciclaggio per la loro provenienza) e i processi di demolizione selettiva. Il fatto che non vengano indicate le singole forniture ed i relativi fornitori non rende l’esposizione contraria alla lex specialis giacché comunque emergono le caratteristiche dei materiali che saranno impiegati nelle forniture di cantiere.

8.3. Per tutti i casi sopra esaminati la Commissione di gara ha ragionevolmente utilizzato gli elementi di valutazione in suo possesso ed ha espresso giudizi coerenti con i criteri di valutazione previsti nel disciplinare.

I Criteri di valutazione, infatti, risultano così riassumibili: il primo è volto a premiare il livello della specializzazione professionale delle esperienze acquisite; il secondo esplicita una considerazione preferenziale delle modalità organizzative di lavorazione a minore impatto interferenziale con l’ordinaria attività dell’impianto portuale; il terzo accorda preferenza a soluzioni che propongono un più efficiente utilizzo del suolo e la minimizzazione degli scavi; il quarto, infine, è volto a premiare la maggiore sostenibilità ambientale ed energetica nella produzione ed impiego dei materiali utilizzati nelle e per le lavorazioni.

Il fatto che l’offerta non illustri esattamente, nei termini e con la cadenza esplicitata nel disciplinare, gli elementi descrittivi previsti non significa, di per sé, che la Commissione non potesse sussumere dal contesto dell’offerta tutti gli elementi utili per lo svolgimento delle valutazioni secondo i criteri motivazionali appena descritti.

Alla luce di quanto evidenziato, l’offerta della controinteressata non risulta carente degli elementi strutturali ed essenziali richiesti per la sua valutazione. Non si ravvisano pertanto incompletezza e contrarietà alla lex specialis e, di conseguenza, alcuna manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti nell’operato della stazione appaltante.

Anche in questo caso gli atti impugnati risultano in linea con le previsioni idi cui agli artt. 107 e 70, comma 4 del D.Lgs. 36/2023.

8.4. Il Collegio ritiene di evidenziare, sotto un diverso profilo, che la contestazione dei punteggi attribuiti dalla Commissione alla offerta aggiudicataria (15 punti su 15 per il criterio A; 13,20 punti su 15 per il sub-criterio B1 e 15,66 su 18 per il sub-criterio B2, peraltro entrambi inferiori a quelli ottenuto dalla ricorrente; 8,55 su 9 per il criterio sub C, cfr. doc. n. 5 allegato ai motivi aggiunti) in assenza di palesi carenze, travisamenti o contraddizioni non può formare oggetto di doglianza sindacabile dal giudice amministrativo.

Occorre ricordare, anche in questo caso, che nell’ambito delle gare pubbliche, l’attribuzione del punteggio rientra comunque nell’ambito della discrezionalità amministrativa non sindacabile dal giudice amministrativo per i noti principi in materia di separazione tra ambito riservato al potere giurisdizionale e ambito riservato alla funzione amministrativa.

Sono peraltro ritenute inammissibili le doglianze che si focalizzano sulla comparazione delle offerte concorrenti sulla base di aspetti altamente specifici dell’appalto, giungendo a contestare l’attribuzione, da parte della Commissione, di un determinato punteggio invocando l’esercizio da parte del giudice adito di un indebito sindacato sostitutorio (cfr. sul punto T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 01/08/2023, n. 1102; Cons. Stato, Sez. IV, 20/04/2023, n. 4019).

Né peraltro può mettersi in discussione il fatto che nelle gare pubbliche da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio numerico espresso sui singoli parametri di valutazione costituisce sufficiente motivazione nei casi come quello di specie in cui in cui risulta elaborata una griglia di valutazione, articolata in sei elementi, con l’esplicitazione di precisi criteri motivazionali per l’attribuzione dei coefficienti di valutazione (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 02/11/2022, n. 2417).

Da tutto quanto precede consegue che il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti risulta infondato.

8.5. A quanto precede si aggiunga che, in coerenza con quanto previsto al succitato art. 225, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, gli atti impugnati risultano conformi non solo alle disposizioni del D.Lgs. 36/2023, come sopra individuate, ma anche ai principi dallo stesso enunciati, con particolare riferimento al neo-codificato principio del risultato, che più pertiene alla tipologia di censure sollevate con i ricorsi in scrutinio.

Più nel dettaglio, con riferimento alle doglianze sui profili procedurali (contenute per lo più nel primo motivo del ricorso originario e nella prima parte del primo dei motivi aggiunti) occorre evidenziare che assecondare l’interpretazione formalistica prospettata nei ricorsi implicherebbe il pedissequo rispetto di regole formali che nulla aggiungerebbe alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti, sacrificando il perseguimento degli scopi di gara e, quindi, la violazione del principio richiamato, al quale ogni procedura di affidamento deve tendere in via generale.

La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di evidenziare non solo l’immanenza del principio in questione ma anche che “la natura del procedimento di evidenza pubblica, come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza, non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, sez. III, 12.10.2023, sent. n. 8896). Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta quindi il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il “dato sostanziale” individuabile nella adeguatezza delle prestazioni contrattuali offerte dall’operatore economico a soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. TRGA Trento, 15/11/2023, n. 181).

Con riferimento ai profili di doglianza sugli aspetti tecnico funzionali (sollevati per lo più con il ricorso per motivi aggiunti), inoltre, viene in considerazione una nozione di “risultato” come idoneità dell’offerta a soddisfare le necessità della stazione appaltante, quindi le ragioni di interesse pubblico che sottendono l’intera “operazione amministrativa”, da intendersi come l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26/03/2024, n. 2866), in cui rientrano sia l’efficace compimento delle operazioni di gara che la selezione di offerte adeguate alle esigenze della stazione appaltante.

Come sottolineato dalla giurisprudenza da ultimo citata, il “risultato” concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili.

Nel caso di specie il risultato “concreto” è avvinto a due ordini di obiettivi: obiettivi di processo direttamente connessi alla realizzazione dell’opera (indicati all’art. 1 del Capitolato di gara, che precisa che l’appalto consiste nella realizzazione del sistema di distribuzione elettrica necessario per l’alimentazione delle navi da terra nel porto di Livorno e che il progetto recepisce le esigenze di servizio e definisce una struttura impiantistica “adeguata al presente e flessibile per adattarsi alle future esigenze legate all’evoluzione del mercato delle navi”, cfr. doc. n. 7 della controinteressata) e obiettivi di esito, dal carattere più strategico, che aiutano a individuare e valutare i benefici indotti dalla realizzazione dell’opera (l’art. 1 del capitolato esplicita che “obiettivo del sistema è garantire la piena operatività delle navi senza l’impiego delle centrali di produzione di energia di bordo”).

Le censure sollevate sui profili sostanziali e tecnici dell’offerta aggiudicataria, nel tentativo di dimostrarne l’inadeguatezza, non offrono alcun elemento di prova in grado di mettere in discussione l’idoneità della stessa al raggiungimento di tali obiettivi. Tale argomentazione offre, alla luce dell’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, ulteriori argomenti per escludere la violazione del principio di buon andamento e proporzionalità nonché la manifesta irragionevolezza e illogicità lamentate nel ricorso.

Di riflesso, dunque, l’azione amministrativa (con particolare riferimento alle operazioni valutative della Commissione) risulta vieppiù conforme al dettato normativo di cui al D.Lgs. 36/2023.

9. Passando all’esame del ricorso incidentale, questo si presenta articolato in due motivi.

Con il primo si impugnano, in via subordinata all’accoglimento del ricorso principale, le disposizioni di cui agli artt. 17.B e 19.1, 19.2 e 19.4 del disciplinare di gara laddove interpretati nel senso prospettato da Fenix Consorzio Stabile s.c.a.r.l.

Con un secondo ordine di censure (punto II.2 del ricorso) si sostiene l’inammissibilità del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti giacché si sostiene che lo stesso Consorzio Fenix avrebbe violato le citate disposizioni del disciplinare sui medesimi profili contestati al ricorrente incidentale, venendo contra factum proprium (incorrendo pertanto nella exceptio doli).

Orbene sotto entrambi i profili il ricorso incidentale è da considerarsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ragione degli esiti dello scrutinio del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.

Come noto, per la giurisprudenza comunitaria “l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente” (Corte giustizia Unione Europea, Grande Sez., 05/04/2016, n. 689/13).

La necessità della disamina sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale avente effetto paralizzante non postula che debba essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale.

Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince solo l’obbligo di decidere nel merito interamente la causa relativa ad appalti di rilevanza unionista, a condizione che ciò corrisponda anche ad un interesse meramente strumentale alla rinnovazione della gara.

Ove il ricorso principale sia infondato o inammissibile, e l’aggiudicazione debba perciò essere confermata in capo alla controinteressata, la decisione dell’eventuale ricorso incidentale risulta del tutto priva di utilità per la parte, e non potrebbe in alcun modo generare una nuova gara.

L’art. 42 c.p.a. lega l’interesse all’impugnativa incidentale alla proposizione della domanda principale, con l’effetto che il rigetto di quest’ultima in linea di principio elide quell’interesse sul piano processuale. (cfr. T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 04/12/2020, n. 1840).

Il ricorso incidentale è quindi improcedibile.

10. In conclusione il ricorso principale originario e quello per motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti; il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

11. Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Autorità e del controinteressato e sono liquidate come da dispositivo; spese compensate nei confronti nel Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– respinge il ricorso originario e quello per motivi aggiunti;

– dichiara il ricorso incidentale improcedibile;

– dichiara improcedibile, per cessazione della materia del contendere, la domanda ostensiva formulata ai sensi dell’art. 116 c.p.a. dal ricorrente principale.

Condanna Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. alle spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), in favore della Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale e in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori, in favore del Consorzio Integra Società Cooperativa; spese compensate per il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Katiuscia Papi, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio del “risultato” di cui al d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

A. Cacciari Pres. K. Papi Est.

1. Processo amministrativo – Intervento ad opponendum – Presupposti e condizioni – Fattispecie

2. Cave e miniere – Piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004 – Rapporti col PIT/PPR – Fattispecie

1. Ai fini della legittimazione dell’intervento ad opponendum è sufficiente che l’interveniente possa vantare un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, ovvero sotteso al mantenimento dei provvedimenti impugnati, che gli consenta di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso della reiezione del ricorso» (ex plurimis: TAR Lazio, Roma, IV, 8 aprile 2022 n. 4193). Nel caso di specie, la Comunione Beni Sociali di Vinca è proprietaria di un terreno concesso in affitto a terzi per l’esercizio dell’attività estrattiva e come tale ha un interesse di mero fatto a che i terreni di sua proprietà continuino ad essere suscettibili di escavazione, onde proseguire l’esecuzione del contratto di locazione in essere, e lo sfruttamento economico dei beni. Il soddisfacimento di tale interesse può derivare dalla reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti di qui l’ammissibilità dell’intervento.

2. In tema di disciplina del piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004, le prescrizioni della Conferenza di Servizi evidenziavano un contrasto tra i piani comunali e il PIT/PPR, o tra i primi e il D. Lgs. 42/2004, non sussistente. È infatti espressamente sancito dall’art. 5, comma 3, dell’elaborato 8B del Piano regionale il carattere meramente ricognitivo (e non costitutivo) del vincolo di cui all’art. 142 D. Lgs. 42/2004 e dell’individuazione posta in essere dal PPR, in particolare in sede di elaborazione cartografica. In tal modo considerata la portata del PPR, è del tutto evidente che nessun contrasto sussiste tra il PABE e l’atto di pianificazione regionale, posto che il primo conferma il vincolo di tutte le zone che hanno le caratteristiche morfologiche indicate dall’art. 142, indipendentemente dalla colorazione con la quale sono rappresentate nella cartografia adottata dal pianificatore regionale. Del resto ogni qualificazione di monti inferiori ai 1.200 m.s.l.m. come bene paesaggistico ex legeimplicherebbe, da parte del pianificatore regionale, l’esercizio di un potere non attribuito dalla norma primaria, con conseguente nullità della relativa determinazione.

Per la visione del testo integrale della sentenza aprire l’allegato pdf

L'articolo Sulla disciplina del piano attuativo dei bacini estrattivi che interessa beni paesaggistici di cui all’art. 134 D. Lgs. 42/2004 proviene da Giustamm.

Ambiente – Inquinamento – Ordine di rimozione rifiuti – Elemento soggettivo

Il fatto che il terzo comma dell’art. 192 richieda espressamente che la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa solo con riferimento al proprietario o al titolare di diritti reali, non significa che per gli altri responsabili l’elemento soggettivo non sia richiesto, ma solo che per il proprietario che non ha commesso materialmente l’illecito, il nesso di responsabilità può essere di tipo meramente psicologico. Piuttosto, l’art. 192 presuppone che chi deposita o sparga rifiuti sul suolo violando il relativo divieto, come normalmente accade nella maggioranza dei casi, sia consapevole dell’illiceità dell’azione commessa, e in particolare della natura di rifiuto della sostanza o dell’oggetto depositato o sparso.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2022, proposto da
Asso Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Simone Severgnini, rappresentati e difesi dall’avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Mazzini n. 60;

contro

Comune di Pontedera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Falorni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Pucci n. 4;

nei confronti

Green Park S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Francesco Rossi, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana – Area Vasta Costa – Dipartimento di Pisa, Lerose S.r.l., Francesco Lerose, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2022, proposto da
Green Park S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, Francesco Rossi, rappresentati e difesi dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pontedera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Falorni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via de’ Pucci n. 4;

nei confronti

Asso Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, Simone Severgnini, rappresentati e difesi dall’avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, viale Mazzini n. 60;

per l’annullamento

Quanto al ricorso n. 1037 del 2022:

– dell’ordinanza sindacale del Comune di Pontedera (PI), n. 44 del 22.7.2022, e notificata il 26.7.2022, recante “ordinanza ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 s.m.i. per la rimozione rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi in area denominata Green Park in comparto 6 di tipo C1, UTOE 1B2 Pontedera Est (primaria sorgente di contaminazione)”;

– dell’ordinanza sindacale del Comune di Pontedera (PI) n. 51 del 12.8.2022, notificata in pari data, recante “ordinanza ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 s.m.i. per la rimozione rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi in area denominata Green Park in comparto 6 di tipo C1, UTOE 1B2 Pontedera Est (primaria sorgente di contaminazione – revoca parziale e nuove disposizioni); nonché di ogni atto presupposto, connesso, o conseguente, ancorchè ignoto, ove occorrente, inclusi:

a) la nota del Comune del 30.8.2022 recante “ordinanza sindacale n. 44 [e] 51/2022 – richiesta di sopralluogo”;

b) la comunicazione di avvio del procedimento del Comune 30.6.2021;

c) la nota di ARPAT dell’1.5.2022 (prot. Comune di Pontedera 18773/2022) recante parere sull’utilizzo del Progetto di Green Park per l’emissione di ordinanza del 21.7.2022 (prot. 29533/2022 Comune di Pontedera) e del 12.8.2022 (prot. Comune di Pontedera n. 32576/2022);

Quanto al ricorso n. 1295 del 2022:

– dell’ordinanza del Sindaco di Pontedera n. 44 del 22.7.2022, recante “ordinanza ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 152/2006 s.m.i. per la rimozione rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi in area denominata Green Park in comparto 6 di tipo C1, UTOE 1B2 Pontedera Est (primaria sorgente di contaminazione)”,

– dell’ordinanza del Sindaco di Pontedera n. 51 del 12.8.2022, recante “ordinanza ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 152/2006 s.m.i. per la rimozione rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi in area denominata Green Park in comparto 6 di tipo C1, UTOE 1B2 Pontedera Est (primaria sorgente di contaminazione – revoca parziale e nuove disposizioni)”;

– di ogni atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontedera e della Green Park S.r.l. e della Asso Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2023 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorsi oggi in decisione hanno ad oggetto due ordinanze di rimozione e smaltimento rifiuti emesse dal Sindaco del Comune di Pontedera ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006.

Tali ordinanze si riferiscono ad un’area edificabile, situata nel Comune di Pontedera, di proprietà della Green Park s.r.l. e oggetto di un piano di lottizzazione.

La società Asso Costruzioni è intervenuta in cantiere successivamente alla realizzazione delle urbanizzazioni, tra ottobre 2016 e febbraio 2017, per la “stesura” del materiale di riempimento di talune aree e di quello della pista di cantiere (c.d. di arrocco).

In particolare, nell’ambito dei lavori eseguiti sull’area in questione, sono state conferite terre e rocce da scavo per rialzare di circa un metro la quota dell’area dei lotti edificabili al fine della messa in sicurezza idraulica; mentre sono stati utilizzati dei materiali “aggregati riciclati da trattamento di residui industriali”, per la realizzazione di una pista di cantiere (c.d. “strada di arrocco”), avente la finalità del tutto provvisoria di consentire il transito dei numerosi mezzi pesanti, preservando da eventuali danneggiamenti la viabilità definitiva già realizzata.

Nell’ambito delle normali campagne di controllo dell’ARPAT (Pisa), nel febbraio del 2017, su alcuni dei materiali destinati all’innalzamento definitivo delle quote del preesistente piano campagna, sono state individuate delle sostanze inquinanti (in particolare idrocarburi). Successivi approfondimenti hanno evidenziato incompatibilità molto più gravi nei materiali introdotti per la realizzazione della pista di cantiere.

I ricorsi di cui in epigrafe riguardano unicamente la pista di cantiere, per la cui realizzazione in particolare è stato utilizzato il Keu, risultato contaminato da Cromo.

Il Keu è un derivato del trattamento dei fanghi da concia di pellami, “sottoprodotto – materia prima seconda” (ex art. 184-bis del d.lgs. n. 152 del 2006; d.m. 5.2.1998), lecito se corrispondente ai parametri di legge; tuttavia nella fattispecie il Keu proveniente dall’impianto di trattamento e riciclaggio di Pontedera di proprietà della Lerose s.r.l., sebbene accompagnato da regolari certificati e dopo essere stato collocato (per centinaia di migliaia di tonnellate) in decine di cantieri, pubblici e privati, si era poi rivelato contaminato.

Quindi, il Comune di Pontedera, già nel 2017, aveva avviato il procedimento di bonifica relativamente a tutta l’area di cantiere, che si era sviluppato con l’elaborazione, da parte della Green Park, del Piano di caratterizzazione e poi del Progetto di messa in sicurezza di emergenza (MISE), con i quali si confermava che, non solo le terre e le rocce da scavo fornite dalla ditta appaltatrice Varia Costruzioni S.r.l. ponevano problemi di carattere ambientale, ma anche i materiali impiegati dalla Asso Costruzioni per l’esecuzione della pista di cantiere costituivano una grave fonte di contaminazione. Tale procedura di bonifica è poi entrata in una fase di stallo, soprattutto in seguito all’impegno assunto dalla società Varia Costruzioni, refluito in un accordo procedimentale con l’amministrazione comunale, a rimuovere la fonte di contaminazione costituita dalle terre e rocce scavo utilizzate per i riempimenti (necessari a portare l’intera area a quota topografica di sicurezza idraulica).

L’attività del Comune si è dunque concentrata sulla pista di cantiere realizzata dalla società Asso Costruzioni con gli aggregati riciclati industriali, individuati come fonte principale di contaminazione. Al riguardo il Comune ha ritenuto di procedere alla rimozione del materiale non conforme (qualificabile come rifiuto) tramite ordinanza sindacale ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, rimandando ad un secondo momento la verifica dello stato qualitativo delle matrici e ogni decisione in ordine agli interventi di bonifica eventualmente necessari.

Con ordinanza n. 44 del 22 luglio 2022 il Sindaco ha quindi ordinato alla Asso Costruzioni e alla società Green Park di provvedere in solido, ai sensi dell’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, alla rimozione e allo smaltimento dei rifiuti depositati, e in particolare di procedere entro dieci giorni “alla copertura provvisoria del rilevato costituito da granulati non conformi nella pista di cantiere al fine di ridurre i fenomeni di ruscellamento superficiale e infiltrazione delle acque meteoriche”, ed entro trenta giorni “alla rimozione dei rifiuti depositati nella cosiddetta pista di cantiere e nelle aree interessate da spargimenti superficiali”, secondo il piano di rimozione elaborato dalla Green Park nel progetto di MISE, ed infine di provvedere al tempestivo smaltimento dei rifiuti, secondo un cronoprogramma, da sottoporre preventivamente all’amministrazione comunale e all’ARPAT, di durata non superiore ai dodici mesi.

Con successiva ordinanza n. 51 del 12 agosto 2022, preso atto delle richieste di proroga presentate sia dalla Asso che dalla Green Park, il Sindaco ha revocato l’ordine di copertura provvisoria, e ha ordinato di effettuare i lavori di rimozione dei rifiuti con inizio non oltre il 5 settembre 2022 e termine non oltre il 4 ottobre 2022, lasciando fermo il termine finale del 22 luglio 2023.

L’ordine di rimozione è stato irrogato alla Asso Costruzioni (e al suo legale rappresentante), in quanto la stessa: “ha provveduto alla realizzazione della cosiddetta pista di arrocco del cantiere mediante spianamento e spandimento di materiali risultati non conformi, con ciò rendendosi responsabile di una condotta di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo; … condotta addebitabile alla Società Asso Costruzioni S.r.l. quanto meno a titolo di colpa, per negligenza, imprudenza ed imperizia nello svolgimento dei lavori appaltati, poiché, quand’anche dovesse ammettersi una corresponsabilità di terzi nella produzione del materiale non conforme … per la realizzazione della pista di cantiere, è certamente addebitabile a colpa della Asso Costruzioni la mancata verifica di conformità dei materiali impiegati, in violazione di precisi obblighi di legge”.

E alla Green Park (e al suo legale rappresentante), in qualità di proprietaria dei terreni e committente dei lavori “per omessa vigilanza, negligenza, imprudenza nella conduzione dei rapporti con la società appaltatrice e con le altre imprese coinvolte a vario titolo nella conduzione di cantiere, non avendo essa adottato le opportune cautele volte ad evitare il concreto abbandono dei rifiuti, né avendo essa Società effettuato i previsti e doverosi controlli sul materiale trasportato presso il cantiere, successivamente risultato non conforme alle norme di legge”. E ciò dopo aver preso atto del fatto che: “dall’analisi del contratto di appalto tra la società Green Park Srl (stazione appaltante) e la società Asso Costruzioni Srl (appaltatore) per la fornitura di terreno e stenditura dello stesso nell’ambito dei lotti edificabili del piano di lottizzazione, si evince che la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 4, avrebbe ben potuto eseguire, tramite tecnico di propria fiducia all’uopo nominato come Consulente, controlli a campione del materiale trasportato, onde verificare qualità e idoneità del suddetto materiale attraverso prove ed analisi condotte a cura e spese della stazione appaltante medesima..”.

Con ricorso iscritto al R.G. n. 1037 del 2022, la società Asso Costruzioni ha impugnato le suddette ordinanze articolando quattro motivi.

Con un primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 192 e degli artt. 239 ss. del d.lgs. 152/2006, nonchè della l. n. 241 del 1990; nonché l’eccesso di potere per sviamento. Secondo la ricorrente il Comune nella fattispecie non avrebbe potuto adottare un’ordinanza di rimozione dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto non si sarebbe verificata un’ipotesi di abbandono/deposito incontrollato di rifiuti, bensì la realizzazione di un manufatto mediante l’impiego di un prodotto, peraltro certificato, senza che vi fosse da parte dell’autore della condotta un atteggiamento teso a “disfarsi” di un rifiuto. Inoltre, il Comune, incorrendo in uno sviamento di potere, avrebbe in realtà imposto una “messa in sicurezza di emergenza” (ex art. 240, co. 1, del d.lgs. 152/2006), disponendo la rimozione dei materiali secondo le indicazioni del Mise elaborato dalla società Green Park, la quale messa in sicurezza però non sarebbe di competenza del Sindaco, soggiacerebbe a diversi presupposti e comporterebbe diverse conseguenze in caso d’inadempienza. Peraltro, in tale modo il Comune avrebbe imposto alla Asso metodiche/procedure di dettaglio, senza consentirle di presentare un proprio e personale piano (soprattutto per lo smaltimento/recupero), come sarebbe dovuto secondo i principi di equità del procedimento e del contraddittorio, e così traslando su terzi ciò che era stato redatto dalla Green Park a proprio uso.

Con il secondo motivo, la Asso Costruzioni ha opposto l’insussistenza della propria responsabilità per lo spargimento dei rifiuti e dunque ha eccepito la violazione dell’art. 192 del d.lgs. 152/2006, l’eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di presupposti e travisamento dei fatti. In particolare, secondo la ricorrente, il materiale mediante il quale era stata realizzata la strada di cantiere, rivelatosi rifiuto, sarebbe pervenuto in cantiere con certificati e prove attestanti la conformità del prodotto, essendo noto e pacifico, sia che tale materiale proveniva dall’impianto di trattamento e riciclaggio di Pontedera di proprietà della Lerose s.r.l., sia che, come accertato nel luglio del 2019 dal CTU nominato dal Giudice civile in un procedimento di ATP azionato dalla Green Park, il materiale era stato “certificato in partenza, compatibile con la qualità dei test di cessione richiesti per tutti i materiali in ingresso in cantiere”, essendo accompagnato dal “certificato di marcatura CE” attestante, sulla base di analisi di laboratorio, l’idoneità all’impiego per l’uso in questione. Perciò l’effettivo responsabile della situazione d’inquinamento andrebbe semmai individuato nella società Lerose produttrice del Keu, che aveva ceduto tale materiale come idoneo.

Con il terzo motivo la Asso Costruzioni ha contestato il fatto di essere titolare di contratto di appalto con la Green Park, come invece affermato nell’ordinanza di rimozione n. 44 del 22 luglio 2022, avendo la stessa effettuato solamente la stesa dei materiali, e ciò non in virtù di un contratto scritto (avendo le parti predisposto una minuta che però non si era perfezionata), ma in via di fatto, e peraltro utilizzando del materiale non acquistato dalla medesima Asso, ma che si trovava già in cantiere.

Con il quarto motivo la ricorrente ha lamentato l’impossibilità di adempimento dell’ordine, specie per quanto atterrebbe allo smaltimento del materiale, venendo indicato, nel Piano di messa in sicurezza, come ricevente un impianto della Asso Costruzioni che tuttavia non sarebbe affatto autorizzato a tal fine.

Si è costituito il Comune di Pontedera contestando in fatto e in diritto quanto affermato del ricorso e chiedendone il rigetto. In particolare la difesa comunale ha insistito: sulla possibilità di coesistenza dei due procedimenti di bonifica e di rimozione dei rifiuti; sulla qualificabilità come rifiuti dei materiali contaminati in questione; sul perfezionamento della responsabilità dell’autore della condotta di spandimento dei rifiuti su suolo, ex art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, a prescindere da qualsiasi indagine sul dolo o sulla colpa, richiesta invece per configurare la responsabilità del proprietario del terreno; sulla sussistenza comunque della negligenza da parte di Asso nella verifica della sicurezza dei materiali utilizzati.

Si è anche costituita per resistere al ricorso, in qualità di controinteressata, la società Green Park.

Nelle more del giudizio la Asso Costruzioni, senza prestare acquiescenza, ha comunque eseguito in parte le suddette ordinanze portando a termine le fasi di rimozione e di stoccaggio dei rifiuti.

Con separato ricorso iscritto al numero di R.G. 1295 del 2022, la società Green Park ha impugnato le medesime ordinanze sindacali di cui sopra, deducendo la violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, l’eccesso di potere per illogicità manifesta, errore, travisamento e carenza dei presupposti. Secondo la Green Park, il Comune, pur avendo correttamente individuato in Asso Costruzioni l’autrice della violazione, avrebbe erroneamente ritenuto che Green Park fosse obbligata in solido, e ciò in quanto, sulla base del contratto di appalto corrente tra le due società, Green Park “avrebbe ben potuto eseguire, tramite tecnico di propria fiducia all’uopo nominato come Consulente, controlli a campione del materiale trasportato, onde verificare qualità e idoneità del suddetto materiale”, di qui la ritenuta colpa “per omessa vigilanza, negligenza e imprudenza nella conduzione dei rapporti con la società appaltatrice”. In realtà, secondo la ricorrente, la previsione contrattuale indicata dall’amministrazione prevedeva la mera facoltà della stazione appaltante (Green Park) di effettuare verifiche a campione, ma non l’obbligo di effettuarle; peraltro i materiali in questione sarebbero entrati in cantiere con certificati e prove attestanti la loro conformità alla normativa.

Si è costituito il Comune di Pontedera, eccependo pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso per difetto della procura speciale, riferendosi, la procura rilasciata dal legale rappresentante della Green Park s.r.l. ed allegata al ricorso, unicamente alla costituzione nel giudizio nel ricorso R.G. n. 1037 del 2022. Nel merito il Comune ha difeso il proprio operato concludendo per il rigetto del ricorso.

Si è anche costituita la Asso Costruzioni, in qualità di controinteressata, riproponendo le medesime difese sviluppate con il ricorso R.G. n. 1037 del 2022 e concludendo per il rigetto del ricorso.

Entrambi i ricorsi sono stati discussi e trattenuti per la decisione di merito nella pubblica udienza del 7 marzo 2023, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.

DIRITTO

1. Preliminarmente, i ricorsi possono essere riuniti ai fini di una loro trattazione congiunta essendo oggettivamente e soggettivamente connessi.

2. Sempre in via preliminare, deve darsi atto che la Green Park, nel ricorso R.G. n. 1295 del 2022, ha provveduto a regolarizzare la propria costituzione in giudizio mediante il deposito di nuova e rituale procura alle liti, risultando in tal modo sanati ex tunc i vizi della procura originaria in base all’art. 182 co. 2 c.p.c., applicabile in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39 del c.p.a. (cfr. Cass., ordinanza del 20 gennaio 2023, n. 1738; T.A.R. Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1216).

3. Nel merito, rispetto ad entrambi i ricorsi, si deve dare atto dell’esistenza di alcune circostanze di fatto pacifiche e incontestate, ovvero che la società Green Park è proprietaria dell’area oggetto del piano di lottizzazione; che la società Asso Costruzioni ha lavorato nel relativo cantiere realizzando la pista di arrocco e che i materiali con i quali questa è stata realizzata sono costituiti da “aggregati riciclati di origine industriale” ovvero dal Keu proveniente dall’impianto della società Lerose, risultato contaminato. Una volta acquisiti tali dati, appare peraltro chiaro come sia superfluo, ai fini della risoluzione della presente causa, l’accertamento dell’effettiva esistenza fra Green Park ed Asso Costruzioni di un contratto di appalto.

4.1. Ciò posto, iniziando dalla delibazione del ricorso n. 1037 del 2022 della Asso Costruzioni, quanto ai presupposti per l’adozione dell’ordine ex art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, vi è da osservare come tale ulteriore procedimento sia stato attivato in quanto, come risultava confermato dal parere Arpat del 21 luglio 2022, la sorgente di inquinamento primaria rappresentata dal KEU non aveva alterato le matrici ambientali (in particolare la falda, soggetta a stretto monitoraggio), ma solo le acque di ruscellamento superficiale, e quindi poteva procedersi alla rimozione del materiale inquinante senza – almeno per il momento – dover effettuare la ben più gravosa bonifica del sito. Dunque, una volta sospesa la bonifica con riguardo a tutta la lottizzazione per le ragioni succintamente accennate nella parte in fatto, il Comune ha legittimamente ritenuto di poter procedere con celerità alla immediata rimozione dei materiali con cui era stata realizzata la pista di arrocco, senza con ciò provocare, dunque, alcuna illegittima interferenza con l’attuazione del Piano di messa in sicurezza, che è stato invece richiamato solo per quanto concerne le modalità di esecuzione dell’ordinanza, di cui peraltro residua ormai solo la fase di smaltimento.

4.2. Né sembra che si possa seriamente dubitare della qualificabilità come rifiuti (ai sensi dell’art. 183, 1° comma, lett. a, del d.lgs. n. 152 del 2006) dei materiali in oggetto, trattandosi peraltro di un presupposto che non è stato mai oggetto di obiezioni nel corso dell’istruttoria. In effetti, tali “aggregati riciclati industriali”, provenendo da un impianto di trattamento rifiuti, sono stati reimmessi sul mercato come prodotti riciclati solo perché dotati di certificazioni d’idoneità all’uso previsto (costituito dalla realizzazione di un rilevato) apparentemente valide, dovendo altrimenti, gli stessi, essere conferiti in discarica. Per giunta, tali rifiuti sono stati sparsi sul suolo per realizzare un’opera del tutto temporanea e destinata alla rimozione e sono perciò facilmente separabili dal suolo.

4.3. Il punto critico è invece quello della responsabilità della Asso Costruzioni in quanto operatore che “ha provveduto alla realizzazione della cosiddetta pista di arrocco del cantiere mediante spianamento e spandimento di materiali risultati non conformi”; occorre cioè stabilire se il responsabile della violazione del divieto di abbandono di rifiuti, di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, possa essere individuato solo in chi abbia compiuto l’azione di deposito/spargimento dei rifiuti sul suolo prescindendo da ogni valutazione di colpevolezza, ovvero se si richieda anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, e quindi, nella fattispecie, la consapevolezza della natura di rifiuto del materiale depositato.

4.4. Ritiene il Collegio che l’applicazione del principio, di origine comunitaria (art. 174 del Trattato CE) ed ora espressamente menzionato dall’art. 3-ter del d.lgs. n. 152 del 2006, del “chi inquina paga”, imponga una ricostruzione in senso soggettivo della responsabilità dell’operatore per violazione del divieto di abbandono di rifiuti. Tale particolare fattispecie costituisce infatti una forma di danno ambientale, a sua volta collocata in un sistema più generale di responsabilità ispirato a quella tradizionale aquiliana ex art. 2043 del codice civile (imperniata sulla clausola generale del «danno ingiusto» provocato da «qualunque fatto doloso o colposo»). Ebbene, sulla base di tale impianto, l’obbligo di adottare le misure riparatorie, sia urgenti che definitive, previste dal Codice dell’ambiente al fine di fronteggiare la situazione d’inquinamento, con l’eccezione delle misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. i), è sempre posto a carico di colui che vi ha dato causa con dolo o colpa (cfr. da ultimo, Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 1° febbraio 2023, n. 3077; nonché T.A.R. Toscana, II sez., n. 2316 del 2010).

4.5. E’ anche vero che la direttiva europea sul danno ambientale n. 2004/35 prevede due regimi differenti di responsabilità in capo a chi eserciti attività professionali: uno, di natura oggettiva, che riguarda gli operatori che esercitino attività considerate in sé pericolose per l’ambiente; l’altro di natura soggettiva, che si applica agli operatori che svolgano attività professionali diverse da quest’ultime. E il Codice dell’ambiente, mediante l’art. 25 della legge 6 agosto 2013, n. 97, recante modifiche alla parte sesta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, è stato armonizzato sul punto con la disciplina eurounitaria del danno ambientale (anche a causa di un duplice avvio a carico della Repubblica italiana, da parte della Commissione dell’UE, di procedure di infrazione alla direttiva 2004/35/CE), recependo tale doppio regime di responsabilità. In particolare, all’art. 298 bis del Codice dell’ambiente si stabilisce che la disciplina della parte sesta del decreto legislativo (quella relativa alla tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente) si applica: “a) al danno ambientale causato da una delle attività professionali elencate nell’allegato 5 alla stessa parte sesta e a qualsiasi minaccia imminente di tale danno derivante dalle suddette attività; b) al danno ambientale causato da un’attività diversa da quelle elencate nell’allegato 5 alla stessa parte sesta e a qualsiasi minaccia imminente di tale danno derivante dalle suddette attività, in caso di comportamento doloso o colposo”. A sua volta, l’art. 311, comma 2, primo periodo, prevede ora che: “Quando si verifica un danno ambientale cagionato dagli operatori le cui attività sono elencate nell’allegato 5 alla presente parte sesta, gli stessi sono obbligati all’adozione delle misure di riparazione di cui all’allegato 3 alla medesima parte sesta secondo i criteri ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Ai medesimi obblighi è tenuto chiunque altro cagioni un danno ambientale con dolo o colpa”. Ed invero, come si era sostenuto in giurisprudenza (Cons. St., A.P. n. 25 del 13 novembre 2013; Corte di Giustizia UE del 9 marzo 2010, Causa C-378/08), il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica privata andrebbe ricercato in un criterio di “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, in base al quale gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose in quanto ex se inquinanti, sono perciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri inerenti alla riparazione dell’inquinamento causato da tali attività, senza che l’autorità competente sia tenuta a dimostrare l’esistenza di un comportamento doloso o colposo in capo agli stessi.

4.6. Volendo calare le suddette acquisizioni nell’ambito della responsabilità per abbandono o deposito incontrollato di rifiuti, vi si potrebbero enucleare, sulla base dei medesimi presupposti, alcune ipotesi di responsabilità oggettiva, e tuttavia nella fattispecie in esame è certo che la società Asso Costruzioni non ha svolto un’attività (di gestione/trattamento di rifiuti o di fabbricazione, uso, traporto, etc., di sostanze pericolose) compresa nel detto allegato 5 alla parte sesta del t.u. ambientale, rispetto alla quale sia predicabile una presunzione iuris et de iure di pericolosità, bensì una comune attività di natura edilizia; con la conseguenza che alla odierna ricorrente si deve comunque applicare un regime di responsabilità di tipo soggettivo.

4.7. Si può dunque affermare con sicurezza che l’art. 192 citato presuppone, di norma, una responsabilità quantomeno a titolo di colpa sia per l’autore della condotta di deposito e abbandono di rifiuti, sia per il proprietario del terreno. Il comma 3 di tale articolo infatti dispone che “…chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa…”. Peraltro, il fatto che il terzo comma dell’art. 192 richieda espressamente che la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa solo con riferimento al proprietario o al titolare di diritti reali, non significa che per gli altri responsabili l’elemento soggettivo non sia richiesto, ma solo che per il proprietario che non ha commesso materialmente l’illecito, il nesso di responsabilità può essere di tipo meramente psicologico. Piuttosto, l’art. 192 presuppone che chi deposita o sparga rifiuti sul suolo violando il relativo divieto, come normalmente accade nella maggioranza dei casi, sia consapevole dell’illiceità dell’azione commessa, e in particolare della natura di rifiuto della sostanza o dell’oggetto depositato o sparso.

Tuttavia il caso in esame sotto questo profilo appare estremamente peculiare.

4.8. Infatti, non sembra che alla Asso Costruzioni possa essere mosso alcun rimprovero circa l’utilizzo del Keu in questione, il quale, si è detto, proveniva dall’ impianto di trattamento e riciclaggio della società Lerose, come accertato dal CTU nell’ATP civile sulla base dei documenti di trasporto. Tale materiale, si legge nella medesima CTU “risulta essere stato certificato in partenza compatibile con la qualità dei test di cessione richiesti da parte attrice (Green Park) per tutti i materiali in ingresso in cantiere, le analisi delle prove effettuate da ARPAT sul materiale in situ hanno però dato risultati completamente diversi e totalmente non compatibili con la sua permanenza in un’area a destinazione residenziale” (pag. 24). La ricorrente ha anche depositato in giudizio il “certificato di marcatura CE” del materiale, attestante l’idoneità all’impiego dello stesso e le relative prove di laboratorio (doc. 44). Solo in seguito alle indagini dell’ARPAT il Keu è risultato, per motivi allo stato ignoti, non corrispondente allo standard di produzione.

4.9. Per cui è chiaro come la Asso Costruzioni abbia riposto un legittimo affidamento sulla veridicità e sull’esattezza delle certificazioni; ipotizzare come doveroso qualsiasi ulteriore onere di verifica travalicherebbe l’ordinaria diligenza richiesta nella fattispecie alla società ricorrente, la quale ha utilizzato un prodotto, fino a prova contraria, lecito e liberamente circolante sul mercato, senza poter immaginare che lo stesso costituisse in realtà un rifiuto in quanto non rispondente a determinati parametri chimici e normativi.

5. In conclusione, il ricorso della Asso Costruzioni deve essere accolto, disponendo l’annullamento delle ordinanze impugnate per tale assorbente motivo, afferente alla mancanza dell’elemento soggettivo della colpa necessario per poter configurare una responsabilità ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006.

6. Le argomentazioni fin qui sviluppate conducono anche all’accoglimento del ricorso n. 1295 del 2022 proposto dalla società Green Park, la quale anch’essa poteva ragionevolmente ritenere legittimo l’impiego del Keu per la realizzazione della pista di cantiere, in quanto la conformità del prodotto alla normativa sul recupero dei rifiuti risultava certificata da idonea documentazione. La condotta della Green Park non può quindi essere considerata imprudente o negligente per il solo fatto di non aver disposto prove sui materiali impiegati, in quanto ciò non corrisponderebbe agli standard di diligenza che possono essere richiesti alla proprietaria-committente nei rapporti con un’altra impresa edile che svolge la sua attività professionale in modo almeno apparentemente corretto. Peraltro, le clausole del contratto di appalto invocate dal Comune, ammesso che tale contratto sia stato effettivamente stipulato, ponevano, non un obbligo, ma una facoltà in favore della Green Park di eseguire, nel proprio esclusivo interesse, controlli a campione sulla qualità e idoneità del materiale trasportato, controlli che peraltro ben si potevano esaurire nella verifica della certificazione del detto materiale.

7. Pertanto anche nei confronti della Green Park deve essere disposto, per le medesime ragioni, l’annullamento delle ordinanze impugnate.

8. Le spese di lite possono essere compensate tenuto conto della complessità della causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla le ordinanze impugnate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’elemento soggettivo in caso di responsabilità per sversamento di rifiuti. proviene da Giustamm.

Farmacie –  Art. 97 comma 1, lett. b) L.R. Toscana n. 28/2005 – definisce i c.d. Centri commerciali naturali – Articolo 1 bis, l. n. 475/1968 – Finalità di garantire il servizio farmaceutico – Applicabilità

La L.R. Toscana n. 28/2005  al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate. Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. Finalità della disposizione di cui all’articolo 1 bis, l. n. 475/1968 è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica.

Pubblicato il 19/12/2022

N. 01466/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2017, proposto da
Ferdinando Illiano in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini della Dott.ssa Anna Bartolini e C. s.n.c., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Lo Manto, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio 219;

contro

la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Fazzi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Piazza dell’Unità Italiana 1;
l’Azienza ASL Toscana Sud Est in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

il Comune di Montevarchi in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via La Marmora 14;
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Arezzo in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto De Fraja, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Lo Manto in Firenze, via Masaccio 219;

per l’annullamento

1) della delibera della Giunta Regionale Toscana 29.11.2016, n. 1202, avente ad oggetto “Comune di Montevarchi – Istituzione di farmacia aggiuntiva ex art. 1 bis legge n. 47/1968, come modificato dall’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012” nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ancorché incognito e segnatamente;

– della proposta di istituzione di una farmacia aggiuntiva nell’area commerciale di Montevarchi Nord di cui alla nota della ex Asl 8 di Arezzo 19.12.2014, prot. 1980;

– della nota della Regione Toscana AOOGRT/129886/Q.090.010.010 del 7.4.2016 con cui si chiede alla ASL Toscana Sud la conferma della precedente proposta;

– della nota della ASL Toscana Sud, recepita al protocollo Regione al numero 2016/225290-A del 31.5.2016, con il quale la proposta è confermata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Montevarchi;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 novembre 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Montevarchi, ai sensi dell’art. 1bis della legge 2 aprile 1968, n. 475, ha proposto l’istituzione di una sede farmaceutica aggiuntiva presso la struttura della Unicoop.fi di Via dell’Oleandro, a servizio dell’area compresa tra quest’ultima strada, Via della Farnia e Viale Cadorna comprendente nove medie e grandi strutture di vendita. La proposta è stata formulata sul presupposto che tali strutture diano vita ad un centro commerciale “naturale” come definito dall’art. 97 della Legge della Regione Toscana 7 febbraio 2005, n. 28, oggi abrogata e sostituita dalla Legge della Regione Toscana 23 novembre 2018, n. 62 ma applicabile ratione temporis, da equipararsi ad un centro commerciale e/o ad una grande struttura di vendita. Il requisito della superficie di vendita minimo previsto da tale norma risulterebbe rispettato sommando le superfici di vendita delle nove strutture, per complessivi 16.047 mq., e il requisito della distanza minima risulterebbe parimenti rispettato giacché fra il centro commerciale Unicoop.fi e la farmacia esistente più vicina insisterebbero “circa 1600 metri”.

La Regione Toscana, in accoglimento della proposta comunale, con deliberazione di Giunta 29 novembre 2016 n. 1202, ha istituito la farmacia aggiuntiva.

Il provvedimento è stato impugnato dal sig. Ferdinando Illiano, in qualità di socio e legale rappresentante della Farmacia Bartolini, con il presente ricorso, notificato il 10 febbraio 2017 e depositato il 24 febbraio 2007, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Montevarchi e la Regione Toscana chiedendo la reiezione del ricorso.

Con istanza notificata il 15 luglio 2017 e depositata il 19 luglio 2017 è stata richiesta la tutela cautelare poiché l’Amministrazione Comunale aveva esercitato il diritto di prelazione sulla farmacia aggiuntiva istituita dalla Regione. A dire del ricorrente, l’apertura della farmacia presso il centro commerciale avrà l’effetto di drenare clientela da tutte le farmacie presenti nel territorio comunale.

Atto di intervento ad adiuvandum da parte della FEDERFARMA di Arezzo è stato notificato il 28 giugno 2017 e depositato il 26 luglio 2017.

Con ordinanza 8 settembre 2017, n. 517, è stata respinta la domanda cautelare per difetto del periculum in mora.

All’udienza straordinaria del 28 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia e la legittimità dell’epigrafato provvedimento della Regione Toscana con cui è stata istituita una farmacia aggiuntiva presso il Comune di Montevarchi.

1.1 Il ricorrente, con primo e secondo motivo, lamenta che sarebbe errata l’individuazione del luogo in cui la farmacia nuova è stata istituita. La localizzazione indicata nella delibera regionale sarebbe generica in quanto non è corredata da planimetria esplicativa allegata e l’area commerciale di Montevarchi Nord del Comune di Montevarchi, cui il provvedimento gravato fa riferimento, non designerebbe una zona identificabile in modo inequivoco né una struttura commerciale circoscritta. Il Regolamento Urbanistico Comunale, d’altra parte, individua tale zona quale area di trasformazione dell’UTOE Montevarchi che non risulta ancora edificata. La Regione avrebbe dunque identificato in modo del tutto generico l’area ove istituire la farmacia aggiuntiva. Peraltro il centro commerciale naturale descritto nella deliberazione non esisterebbe poiché non risulta che il Comune di Montevarchi abbia effettuato la perimetrazione formale dell’area in questione e, pertanto, non sarebbe identificata alcuna entità rilevante sotto il profilo commerciale. In ogni caso l’area comunale in questione non potrebbe costituire un centro commerciale naturale poiché non ne possiede le caratteristiche in quanto le strutture ivi insistenti non sarebbero integrate al punto da dar luogo ad uno spazio unico: sono ivi presenti, infatti, centri commerciali o medie e grandi strutture autonome di vendita per spostarsi tra le quali è necessario utilizzare l’auto, essendo tra loro distanti e non collegate da transiti pedonali percorribile agevolmente, in modo da rendere naturale l’accoglienza dei consumatori in uno spazio unico.

Peraltro anche diversamente opinando, il provvedimento impugnato secondo il ricorrente risulterebbe comunque illegittimo. L’art. 1bis della legge n. 475/1968, inserito dall’art. 11, comma 1, lett. b), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con l. 24 marzo 2012, n. 27, individua quali luoghi presso cui istituire le farmacie aggiuntive due specifiche tipologie di strutture commerciali, vale a dire i centri commerciali e le grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 m². La normativa non menziona i centri commerciali naturali e a dire del ricorrente indicherebbe la volontà legislativa di consentire l’apertura di nuove farmacie in strutture commerciali unitarie con rilevante superficie di vendita.

Con terzo motivo (erroneamente indicato nel ricorso come quarto) il ricorrente lamenta che la distanza fra il centro commerciale Unicoop e le farmacie già presenti sul territorio risulterebbe inferiore ai 1.500 metri prescritti dall’art. 11 del d.l. n. 12/2011. La distanza fra la soglia del centro commerciale Unicoop.fi di via dell’Oleandro e le farmacie Comunale 1 (di via Cataliotti 28) e Comunale 2 (di via Traquandi 2) sarebbe rispettivamente di 1.240,90 e di 1.301,70 e dunque in entrambi i casi inferiore a quella prescritta dal citato articolo 1bis, legge n. 475/1968. Chiede che sia disposta sul punto una verificazione istruttoria da affidare a tecnici appartenenti a ad enti diversi da quelli coinvolti nel giudizio, da svolger nel contraddittorio delle parti.

1.2 La Regione e il Comune eccepiscono carenza di interesse del ricorrente poiché con riferimento alle farmacie aggiuntive non si porrebbe un problema di sviamento della clientela, in quanto esse risponderebbero alle esigenze di un flusso straordinario di persone provenienti da ambiti territoriali ampi e tali esigenze sarebbero diverse da quelle della popolazione residente, che rilevano in occasione dell’istituzione delle farmacie ordinarie. Il problema di sviamento si porrebbe solo per le farmacie limitrofe alla nuova farmacia aggiuntiva ed esse soltanto sarebbero legittimate ad impugnare gli atti istitutivi della seconda, se collocate ad una distanza inferiore a quella di legge. Tale circostanza però non si verifica nel caso di specie.

Le parti resistenti eccepiscono inoltre improcedibilità del ricorso perché il ricorrente si è limitato ad impugnare l’atto istitutivo della farmacia, ossia la delibera di Giunta regionale n. 1202/2017, ma non ha gravato gli atti successivamente emessi dalle Amministrazioni coinvolte nel procedimento e in particolare l’atto di prelazione. L’esercizio della prelazione da parte del Comune rappresenterebbe un provvedimento eventuale, di natura pienamente discrezionale, mentre il successivo atto regionale di assegnazione della farmacia conseguirebbe a questo, ma non deriverebbe automaticamente dalla deliberazione regionale istitutiva della farmacia aggiuntiva, unico atto che risulta impugnato nel ricorso.

La difesa regionale eccepisce inoltre carenza di legittimazione di Federfarma Arezzo a proporre l’atto di intervento, in quanto mancherebbe l’omogeneità delle posizioni rappresentate essendo intervenuta a difesa di singoli farmacisti e non della categoria nel suo complesso.

Nel merito, le parti resistenti replicano puntualmente alle deduzioni del ricorrente.

2. Il ricorso è infondato e, pertanto, si prescinde dalla trattazione delle eccezioni preliminari.

2.1 Quanto ai primi due motivi, deve innanzitutto rilevarsi che come correttamente eccepito dalle Amministrazioni resistenti, gli atti del procedimento e in particolare la nota del Comune di Montevarchi 31 ottobre 2013, prot. 40592, diretta all’azienda USL di Arezzo evidenziano che la sede della nuova farmacia verrà collocata nella struttura che ospita Unicoop. Tanto viene evidenziato sia dalla planimetria che dal verbale di incontro svolto il 25 ottobre 2013 tra il Sindaco e i rappresentanti delle strutture commerciali ivi collocate, allegati alla nota. Non è quindi vero che, come lamenta la ricorrente, sia mancata l’individuazione specifica della nuova sede farmaceutica.

La stessa documentazione sopra citata, in particolare la planimetria, rappresenta che nella zona individuata per l’insediamento della nuova sede farmaceutica insistono nove strutture che formano un polo commerciale di 16.047 m². È vero che non è stata effettuata la perimetrazione da parte comunale, ma tale circostanza non osta all’istituzione di una nuova sede farmaceutica. Ai fini che in questa sede interessano, ritiene il Collegio che possa assumere rilevanza la nozione di “centro commerciale naturale”, come ritenuto dalle Amministrazioni resistenti, di cui alla L.R. n. 28/2005 che al proprio articolo 97, comma 1, lett. b) definisce i centri commerciali naturali quali “luoghi commerciali complessi e non omogenei, sviluppatisi nel tempo anche senza programmazione unitaria, concepiti come spazi unici ove opera un insieme organizzato di esercizi commerciali, esercizi di somministrazione, strutture ricettive, attività artigianali e di servizio, aree mercatali ed eventualmente integrati da aree di sosta e di accoglienza e da sistemi di accessibilità comuni”. Si tratta di nozione la quale individua l’esistenza di una aggregazione spontanea di una pluralità di esercizi, prodottasi nel tempo e su iniziativa privata senza programmazione unitaria comunale, la quale unitariamente considerata presenta le caratteristiche sopra individuate (T.A.R Toscana II, 30 maggio 2014 n. 925). Nel caso in esame il complesso commerciale di cui si tratta possiede dette caratteristiche essendo dotato di parcheggi e di viabilità interna di collegamento. È un luogo con le stesse caratteristiche attrattive del centro commerciale formatosi nell’ambito della programmazione urbanistica, in particolare per quanto riguarda la capacità di clientela. Finalità della disposizione di cui al citato articolo 1 bis, l. n. 475/1968, è garantire il servizio farmaceutico anche nell’ambito di quei luoghi che costituiscono un polo di attrazione di persone diverse ed ulteriori rispetto alla popolazione residente nel Comune interessato e in questa logica non vi è motivo per non estendere la dizione “centri commerciali” ivi contenuta anche a quelli che sono centri commerciali “naturali” secondo la legislazione della Regione interessata, in quanto sorti su iniziativa spontanea degli esercenti e non in base ad una programmazione urbanistica specifica. L’interpretazione estensiva è consentita poiché la norma di legge, nella sua dizione letterale, fa riferimento in generale a quelli che sono centri commerciali senza restringere il proprio ambito di applicazione a quelli sorti in base a programmazione, e la sua ratio non viene elusa ma anzi ulteriormente rispettata in quanto scopo della disposizione è migliorare l’efficienza del servizio farmaceutico, garantendone l’espletamento in tutti quei luoghi che costituiscono poli di attrazione per un’utenza mobile costituita sia da residenti, che da persone non residenti nel Comune interessato.

Non rileva la circostanza che la definizione di centro commerciale naturale sia contenuto in una norma di legge regionale poiché a norma dell’art. 117, comma quarto, Cost. la materia del commercio, non essendo ricompresa tra quelle riservate alla legislazione dello Stato, rientra nella competenza legislativa delle Regioni (Corte Cost. 17 maggio 2017, n. 98). In un ordinamento composto da livelli istituzionali diversi ciascuno avente proprie competenze legislative (quantomeno in determinati ambiti, tra cui quello che rileva nella presente sede), il rimando della legge statale alle nozioni di una materia che come il commercio è riservata alla competenza regionale non può che significare il recepimento delle nozioni poste dalle leggi regionali in materia.

2.2 Il terzo motivo non può essere accolto, in primo luogo per carenza di interesse (e limitatamente a questa censura possono essere accolte le relative eccezioni delle controparti) in quanto, e il dato non è contestato, tra la sede farmaceutica del ricorrente e quella di nuova istituzione insistono altre due farmacie. Il limite distanziale di 1.500 metri da altre sedi farmaceutiche stabilito dall’articolo 1 bis, comma 1, lett. b), l. n. 475/1968 al fine dell’istituzione di una nuova farmacia nei centri commerciali è posto a tutela degli specifici interessi delle prime le quali, ove troppo ravvicinate alla farmacia di nuova istituzione, potrebbero subire uno storno di clientela. Detto limite distanziale non deve essere inteso in senso formale ma con riferimento agli interessi e alle posizioni oggetto di tutela, che sono quelle delle sedi farmaceutiche vicine alla nuova farmacia ed in capo ad esse si radica l’interesse a ricorrere, nel caso di violazione del citato limite distanziale.

In ogni caso il motivo è anche infondato poiché nella planimetria allegata alla citata nota del Comune di Montevarchi in data 31 ottobre 2013 è rappresentato il percorso tra la nuova sede farmaceutica e quella più vicina, e risulta pari a metri 1870. La relazione tecnica prodotta dalla ricorrente si limita a contestare genericamente tale risultato ma non dimostra l’esistenza di travisamenti o vizi nella misurazione effettuata dal Comune. Essa non è quindi sufficiente a smentire le risultanze di quest’ultima e, pertanto, la censura sconfina nella genericità e e non può essere assunta a sufficiente motivo per disporre una verificazione la quale finirebbe con l’assumere carattere esplorativo.

3. In conclusione, per motivi suddetti il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali possono tuttavia essere compensate tra le parti costituite e l’interveniente in ragione della novità e della complessità delle questioni affrontate; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est che non si è costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate tra le parti costituite e l’interveniente; nulla spese per l’Azienda Sanitaria Locale Toscana Sud-est.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla apertura di una farmacia in un c.d. Centro commerciale naturale ovvero sorto non in base ad una programmazione urbanistica specifica proviene da Giustamm.

Pres. C. Testori Rel. A. Cacciari

Demanio e patrimonio – Beni demaniali –  Canone concessorio – Maggiorazione che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area – Ha natura tributaria – Incompetenza dell’Autorità portuale

La maggiorazione di un canone concessorio che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area assentita prescinde dall’effettivo valore della stessa ed è imposta unicamente in ragione del fatto che questa è utilizzata dal concessionario in modo sinergico e “servente” rispetto ad un altro fondo di sua proprietà. La maggiorazione del canone, allora, non è più qualificabile come corrispettivo del valore oggettivamente attribuibile all’area assentita, ma trova causa nell’incremento del profitto che il concessionario consegue dall’uso cui la stessa è adibita. Non rappresentando più il corrispettivo del valore dell’area concessa andando a colpire una manifestazione di (incremento di) profitto del concessionario, ovvero una manifestazione di ricchezza, deve essere qualificata come “tributo” e non “canone”. La maggiorazione de qua, dunque, da corrispettivo dell’area assentita si trasforma in vero e proprio tributo adottato da un soggetto, l’Autorità, privo di competenza tributaria e in assenza di una norma che lo consenta, con violazione del principio della riserva di legge in materia

Pubblicato il 18/07/2022

N. 00938/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00785/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sintermar S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Ernesto Stajano e Elena Orsetta Querci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;
l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Lenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Livorno Terminal Marittimo – Autostrade del mare s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti depositato in data 21 settembre 2021:

– dell’atto del Dirigente dell’AdSP-MTS prot. 0016507 del 22.04.2021, avente ad oggetto “Licenza demaniale marittima n. 50/2018 – Canone demaniale – Notifica provvedimento;

– del Provvedimento del Segretario Generale dell’Adsp-MTS n. 69 del 13.04.2021, trasmesso alla ricorrente unitamente all’atto prot. 0016507 del 22.04.2021 ed ivi richiamato, recante “Determinazione canoni demaniali – Atti di concessione infra-quadriennali – Circoscrizioni degli scali di competenza dell’Ufficio Territoriale di Livorno-Capraia”;

– in parte qua del Regolamento per l’esercizio delle operazioni e dei servizi portuali, per l’amministrazione delle aree demaniali e patrimoniali, nonché per la fornitura di lavoro temporaneo nei porti dell’AdSP-MTS, adottato con provvedimento del Presidente dell’AdSP-MTS del 2 gennaio 2021 ed in particolare: i. dell’allegato L Modalità di determinazione dei Canoni Sez. I Tariffe per operazioni portuali e passeggeri punto A2) Canone banchina asservita ad area privata, ii. ove occorrer possa, dell’art. 78 Disposizioni finale nella parte in cui prevede che “il presente Regolamento si applica anche alle imprese già autorizzate alla data della sua entrata in vigore le quali conseguentemente adeguano entro il maggior termine tra i sei mesi ed il termine di relativa verifica, i rispettivi Programmi Operativi” e di ogni atto presupposto e conseguente, ancorchè incognito nonché, ove occorrer possa, per l’annullamento ed in ogni caso per la declaratoria di nullità

– della clausola contenuta all’Articolo 2 della Concessione demaniale rep. n. 59/2018 per l’occupazione di aree demaniali marittime di superficie mq 23.396 sul Canale industriale, sulla via Leonardo da Vinci e sulla Via Galvani, avente lo scopo di utilizzazione di una “banchina (accosto 24) ed uno specchio acqueo posti sul canale industriale, nonché aree scoperte ubicate sulla Via Leonardo da Vinci e sulla Via Galvani, il tutto per mantenere e gestire sinergicamente con le limitrofe aree in proprietà privata un unico compendio terminalistico per la movimentazione, deposito e stoccaggio di ro/ro, trailers, auto nuove”, in particolare nella parte in cui prevede che il canone: “sarà soggetto ad eventuale modifica in relazione alle determinazioni successivamente assunte da parte dell’Autorità di Sistema Portuale in forza del Regolamento d’uso dei beni demaniali marittimi in corso di adozione”. È soggetto ad adeguamento ISTAT annuale “salvo diversa prescrizione delle normative regolamentari e comunque intervenute in vigenza del presente atto”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa Sintermar S.p.A. è operatore terminalista autorizzato dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale (nel seguito: “Autorità”) a svolgere attività di movimentazione ro/ro, trailers ed auto nuove all’interno del Porto di Livorno, per il cui esercizio utilizza in forza della concessione n. 59/2018 una banchina ed uno specchio acqueo corrispondenti al c.d. Accosto 24 sul canale industriale del Porto di Livorno, oltre ad aree scoperte di minore rilevanza superficiaria ubicate sulla Via Galvani e sulla Via Leonardo da Vinci, il tutto per mq 23.396 di superficie demaniale. Essa è anche proprietaria di aree private retrostanti l’Accosto 24 per circa 130.000 mq., che vengono utilizzate insieme a quelle demaniali oggetto della concessione citata per il mantenimento del compendio terminalistico funzionale alle suddette attività.

L’Autorità, con provvedimento del Presidente 2 gennaio 2021, ha adottato un nuovo Regolamento per l’esercizio delle operazioni e dei servizi portuali, per l’amministrazione delle aree demaniali e patrimoniali, nonché per la fornitura di lavoro temporaneo; in applicazione di esso, con l’epigrafato provvedimento del Segretario Generale ha applicato una innovativa tariffa maggiorativa per banchina asservita ad area privata, per l’importo di € 105.733,040 (188,809 € x 560 ml), come previsto dall’allegato “L” del suddetto regolamento. Sintermar ha allora impugnato sia il provvedimento segretariale che, in parte qua, il regolamento, in uno con gli atti presupposti ivi compresa, in parte qua, la clausola contenuta all’Articolo 2 della Concessione demaniale rep. n. 59/2018, con il presente ricorso, notificato il 21 giugno 2021 e depositato il 29 giugno 2021.

Con primo motivo di doglianza lamenta l’incompetenza del Presidente dell’Autorità a favore del Comitato di gestione.

Con secondo motivo si duole che l’Autorità avrebbe imposto una indiretta prestazione patrimoniale che soltanto apparentemente sarebbe qualificata come corrispettivo per l’uso dell’area concessa ma che, nella sostanza, troverebbe fondamento nella proprietà privata delle aree retrostanti a quella assentita. La maggiorazione in questione si tradurrebbe in un canone di concessione applicato su aree private, per il quale non esiste fondamento legislativo e la cui imposizione esulerebbe dai poteri dell’Autorità le cui scelte sarebbero orientate a colpire direttamente ed immotivatamente gli operatori terminalistici che siano anche proprietari di aree all’interno dell’ambito portuale, e a ridurre la presenza sul mercato rilevante del Porto di Livorno di tale tipologia di operatore privilegiando (in termini di debenza dei canoni d’uso delle banchine) i concessionari rispetto ai proprietari. Tale voce tariffaria contrasterebbe anche con il 6° e 12° Considerando del Regolamento UE 2017/352 e la sua introduzione sarebbe carente di motivazione.

Con terzo motivo lamenta che il procedimento tariffario sia stato svolto in assenza di partecipazione procedimentale degli utenti del porto e delle altre parti interessate, come previsto dal 52° Considerando e dall’art. 15 del Regolamento UE 2017/352.

Con quarto motivo, in via subordinata, laddove si ritenga infondato il primo motivo di ricorso in ragione della ritenuta legittimità dell’all. “L”, tariffa A2, del Regolamento impugnato, sostiene che la sua interpretazione dovrebbe essere volta a tutelare il principio di affidamento degli operatori a non subire modifiche patrimoniali nel rapporto in essere. I nuovi parametri per il calcolo dei canoni demaniali non dovrebbero quindi essere applicate alle concessioni vigenti. Da ciò deriverebbe l’illegittimità degli atti attuativi del Regolamento impugnato in questa sede, ovvero il provvedimento del Segretario Generale dell’Autorità n. 69/2021 e l’intimazione dirigenziale del 22 aprile 2021.

Con quinto motivo, ove questa interpretazione non venga accolta, la ricorrente deduce illegittimità dell’articolo 78 del Regolamento per contrasto con il principio direttamente derivante dagli artt. 39 del R.D. 30 marzo 1942, n. 327-Codice della Navigazione e 18 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, per i quali, rispettivamente, “la misura del canone è determinata dall’atto di concessione” e “le concessioni sono affidate previa determinazione dei canoni”. L’assetto degli interessi patrimoniali, a suo dire, come regolamentati nella concessione demaniale intercorsa tra le parti non potrebbe subire modificazioni unilaterali. La clausola di aggiornamento contenuta nell’articolo 2 della concessione dovrebbe ritenersi radicalmente nulla per indeterminatezza e indeterminabilità ai sensi dell’articolo 1346 del codice civile.

Si è costituita l’Autorità replicando puntualmente alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso. La competenza del Presidente a emanare regolamenti troverebbe fondamento nell’art. 8 della legge n. 84/1994, che al comma 2, lett. r), gli attribuisce una competenza residuale per tutto quanto non sia legislativamente attribuito agli altri organi dell’Autorità medesima. Ricorda che su richiesta dell’Autorità, il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili con nota 21 dicembre 2020, prot. 31699, si è espresso a favore della competenza presidenziale in proposito. La nota non è stata impugnata dalla ricorrente, pur essendo citata nel preambolo del Regolamento in questione, e questa circostanza renderebbe inammissibile per carenza di interesse la censura di incompetenza. Evidenzia poi l’Autorità che il proprio potere di provvedere all’aggiornamento dei canoni troverebbe fondamento sia in diverse disposizioni normative e precisamente negli artt. 6, comma 4, lett. a); 8, comma 3, lett. r); 16, 17 e 18 della legge n. 84/1994, che nella concessione demaniale e nelle clausole pattizie del contratto che alla stessa accede. La decisione di adottare il nuovo regolamento dell’anno 2021 sarebbe poi ampiamente motivata e frutto di ampio dibattito.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 21 settembre 2021, vengono reiterate le censure di cui ai motivi primo, secondo e terzo del ricorso principale che a dire della ricorrente sarebbero confermate dall’esame degli atti prodromici del Regolamento impugnato, ottenuti in copia grazie all’esercizio del diritto di accesso.

All’udienza del 12 luglio 2022 il procuratore della ricorrente ha rappresentato di avere minor interesse alla censura di incompetenza formulata nei confronti del Regolamento impugnato rispetto agli altri motivi di gravame. La causa è quindi stata trattenuta in decisione.

2. Il gravame è fondato e deve essere accolto.

Ragione assorbente della decisione è costituita dal fatto che, come correttamente rappresentato dalla ricorrente, la maggiorazione del canone concessorio di cui si discute trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area assentita. La maggiorazione prescinde dall’effettivo valore della stessa ed è imposta unicamente in ragione del fatto che questa è utilizzata dal concessionario in modo sinergico e “servente” rispetto ad un altro fondo di sua proprietà. La maggiorazione del canone, allora, non è più qualificabile come corrispettivo del valore oggettivamente attribuibile all’area assentita, ma trova causa nell’incremento del profitto che il concessionario consegue dall’uso cui la stessa è adibita. Ciò significa, in ultima analisi, che la maggiorazione del canone di cui si tratta non rappresenta più il corrispettivo del valore dell’area concessa ma finisce col colpire una manifestazione di (incremento di) profitto del concessionario, ovvero una manifestazione di ricchezza, e questo impone di qualificarla come “tributo” e non “canone”. Non viene infatti colpito il valore oggettivo dell’area oggetto di concessione ma la (maggior) ricchezza conseguente al suo utilizzo in modo sinergico con altra area in esclusiva proprietà del concessionario. La maggiorazione de qua, dunque, da corrispettivo dell’area assentita si trasforma in vero e proprio tributo adottato da un soggetto, l’Autorità, privo di competenza tributaria e in assenza di una norma che lo consenta, con violazione del principio della riserva di legge in materia.

Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti devono quindi essere accolti per tali ragioni, con conseguente annullamento dei seguenti atti oggetto di gravame:

– dell’atto del Dirigente dell’Autorità prot. 0016507 del 22.4.2021, avente ad oggetto “Licenza demaniale marittima n. 50/2018 – Canone demaniale – Notifica provvedimento;

– del provvedimento del Segretario Generale dell’Adsp-MTS n. 69 del 13.04.2021, trasmesso alla ricorrente unitamente all’atto prot. 0016507 del 22.04.2021 ed ivi richiamato, recante “Determinazione canoni demaniali – Atti di concessione infra-quadriennali – Circoscrizioni degli scali di competenza dell’Ufficio Territoriale di Livorno-Capraia”;

– in parte qua, nei termini richiesti dalla ricorrente, del Regolamento.

Le restanti censure possono essere assorbite poiché il loro eventuale accoglimento non apporterebbe ulteriori utilità alla ricorrente.

Le spese processuali vengono compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla natura tributaria della maggiorazione di un canone concessorio che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessionari autostradali – Concessione di pubblico servizio – Art. 1, comma 2, lettere c) e d), d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità.

Una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici è quella ricavabile dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici, dove si prevede che: “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”. Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai suddetti contratti di cui all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori. Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti, come invece sostenuto da ASPI nelle memorie conclusive. Infatti, l’art. 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara, i quali possono subappaltare talune parti del contratto di concessione a terzi (indicati in sede di offerta) o possono affidarle in via diretta ad imprese a loro collegate. L’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici di cui si è detto, gravante sui titolari di concessioni affidate senza gara, non può dunque essere soddisfatto neppure per mezzo dell’affidamento diretto ad impresa collegata; infatti, solo per i concessionari operanti nei settori speciali, l’art. 7 del Codice dei contratti prevede una deroga agli obblighi di evidenza pubblica, consentendo ad essi di affidare gli appalti in via diretta ad imprese collegate (alla luce di tali riflessioni, è stata dichiarata l’illegittimità della decisione di Autostrade per l’Italia S.p.A. di revocare la procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori in oggetto a una società collegata, in quanto non rispettosa degli obblighi di affidamento esterno mediante procedura di gara che  devono ritenersi tuttora vigenti in capo ad essa, nonostante la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 177, nonché in quanto non rispettosa, più in generale, dei principi concorrenziali, se si considera che la società collegata è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad Autostrade per l’Italia S.p.A. e in concorrenza con la ricorrente).

Pres. Testori – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Medil S.C.P.A. anche Mandataria R.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte, Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Gentile in Roma, via Sebino, 29;

nei confronti

Pavimental S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Gentile in Roma, via Sebino, 29;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili – Direzione – Vigilanza sulle concessioni autostradali, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) del provvedimento ASPI/RM/2022/0004266/EU dell’11 marzo 2022 con cui Autostrade per l’Italia S.p.A. (ASPI) ha disposto la revoca della procedura per l’appalto dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511. Codice Appalto n. 0954/A01 – CIG 7416505589, al fine di affidarne in via diretta l’esecuzione a Pavimental S.p.A.;

2) di ogni altro atto presupposto, tra cui, in parte qua e per quanto occorra, il bando e la lettera di invito, e sempre ove occorra la nota 24 dicembre 2021 n. 33686 del Ministero delle Infrastrutture e la presupposta nota ASPI 21 dicembre 2021 n. 21574, nonché la nota ASPI prot. 763 del 20 gennaio 2022, di avvio del procedimento di revoca; e, sempre per quanto occorra, anche le precedenti note ASPI 28 aprile 2017 n. 8452, inviata al Ministero, e la nota di riscontro 16 maggio 2017 n. 8583;

3) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, tra cui l’eventuale affidamento a Pavimental S.p.A. dei lavori di cui alla gara revocata, nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente con questa stipulato.

Con espressa riserva di risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A. e di Pavimental S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 14 aprile 2018 ASPI (Autostrade per l’Italia) aveva indetto una procedura di gara ristretta per l’affidamento dei “lavori di ampliamento della terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511”, per importo a base d’asta di € 317.356.622,78.

Espletata la fase di prequalifica, erano stati invitati a presentare offerta, tra gli altri, il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese tra C.M.B. Società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi come mandataria e Itinera s.p.a. quale mandante, e il r.t.i. con Consorzio Stabile Medil s.c.p.a., quale mandataria, e Consorzio Stabile S.A.C. s.c. a r.l. e Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l., quali mandanti.

Nella graduatoria conclusiva delle operazioni di gara il r.t.i. Medil era risultato primo graduato, ed era stato pertanto sottoposto a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In corso di espletamento della verifica di anomalia, il 27 aprile 2020, il r.t.i. Medil aveva inviato ad ASPI una nota con la quale aveva rappresentato la “possibilità di una mera riduzione della compagine del RTI” per aver la mandante Consorzio Valori espresso la volontà di recedere dal raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 19, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Verificata la congruità dell’offerta, la commissione giudicatrice aveva formulato proposta di aggiudicazione a favore del r.t.i. Medil, il quale, tuttavia, con provvedimento del 27 novembre 2020, era stato poi escluso dalla procedura di gara per la mancanza, in capo alla mandante Consorzio Valori, dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice – a causa di plurimi provvedimenti di esclusione e revoca dell’aggiudicazione adottati da ASPI nei confronti di quest’ultima in altre precedenti occasioni – e in ragione dell’insussistenza dei “presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI Medil ai sensi dell’art 48, commi 19 e 19 ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara”.

Tale provvedimento di esclusione è stato impugnato dal Consorzio Stabile Medil dinanzi a questo Tribunale – unitamente al successivo provvedimento del 7 dicembre 2020 con il quale la procedura di gara era stata aggiudicata al secondo graduato, il r.t.i. C.M.B. – deducendo, fra l’altro, la violazione del combinato disposto del citato art. 48, commi 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter, per avere la stazione appaltante ritenuto che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti, siccome verificatasi in sede di gara e non nella sola fase di esecuzione del contratto, comportasse l’esclusione del raggruppamento.

Questo Tribunale, con la sentenza della sezione seconda, 10 febbraio 2021, n. 217, ha accolto il ricorso ritenendo preferibile la tesi proposta dalla parte ricorrente nel senso che sia consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara qualora uno dei componenti incorra nella perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80; dunque ASPI avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale.

Il ricorso incidentale di C.M.B., diretto invece a contestare la valutazione del RUP sulla congruità dell’offerta di Medil, è stato dichiarato da questo Tribunale inammissibile e comunque infondato.

La C.M.B. ha appellato tale sentenza.

Con ordinanza del 14 maggio 2021, n. 2583 è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza proposta dall’appellante.

Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V sezione del Consiglio di Stato , rilevato un contrasto interpretativo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha rimesso all’ adunanza plenaria la seguente questione – “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

Con sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022, l’adunanza plenaria ha formulato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Il giudizio è stato dunque restituito alla Sezione, la quale ha fissato udienza per la definizione del giudizio al 12 maggio 2022.

Nel frattempo è però intervenuto il provvedimento di ASPI dell’11 marzo 2022 di revoca della procedura di gara in questione.

Tale provvedimento è motivato sulla base delle seguenti circostanze sopravvenute:

– la sentenza della Corte Costituzionale n. 218 del 2021, pubblicata sulla GURI del 24 novembre 2021, con la quale era stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in via consequenziale, l’illegittimità costituzionale dei commi 2 e 3 del medesimo articolo 177;

– il conseguente venir meno delle “presunte preclusioni di legge alla esecuzione dei lavori in questione da parte di ASPI per il tramite della propria collegata Pavimental, che avevano suggerito l’indizione della procedura di gara oggetto dell’odierna revoca”;

– l’urgenza e l’improcrastinabilità dell’esecuzione dei lavori e la possibilità di darvi avvio immediatamente attraverso l’affidamento degli stessi a Pavimental, già presente in loco per altro lotto autostradale;

– l’esistenza del contenzioso in atto non ancora definito che inciderebbe sulla certezza dei tempi di realizzazione dell’appalto;

– l’aumento del costo delle materie prime che renderebbe “non più attuale né conveniente il ribasso offerto dai concorrenti”;

– la nota del Ministero delle Infrastrutture del 24 dicembre 2021, il quale, nel prendere “atto delle motivazioni legate all’esigenza di stabilire certezza nei tempi di esecuzione” ed “alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.218/2021”, ha ritenuto “non attuali le valutazioni espresse con la richiamata nota prot. 8452 del 28 aprile 2017” ovvero le valutazioni originariamente espresse circa la necessità della esternalizzazione dei lavori in questione.

Lo stesso 11 marzo 2022, ASPI ha sottoscritto il contratto di affidamento dei lavori con la propria collegata Pavimental e, in pari data, si è proceduto alla consegna degli stessi.

Con il ricorso ora in decisione il Consorzio Medil ha impugnato il detto provvedimento di revoca e ha chiesto la declaratoria di nullità del contratto stipulato da ASPI con Pavimental, deducendo:

– la violazione di legge e in particolare dell’obbligo, di derivazione comunitaria e nazionale, per i concessionari scelti senza gara di affidare gli appalti di lavori pubblici tramite procedura di evidenza pubblica, obbligo da ritenersi tuttora vigente anche in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 218 del 2021, stante la permanente necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte, come affermato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020;

– che comunque la pronuncia della Consulta sarebbe esplicitamente riferita alla disciplina dell’80%-20% e, dunque, non applicabile ai concessionari autostradali, cui si riferisce invece la diversa disciplina (60%-40%) di cui all’ultimo periodo del primo comma dell’art. 177;

– che in ogni caso vi sarebbe la reviviscenza della disposizione contenuta nel previgente art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006, che obbligava i concessionari autostradali ad affidare almeno il 60% dei lavori con procedure di evidenza pubblica;

– la violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere sotto molteplici profili, in particolare in quanto: in ordine all’assunta insostenibilità dei costi computati nelle offerte di gara, l’offerta di Medil era stata puntualmente verificata in sede di congruità con esito del tutto positivo, e la stessa offerta era stata anche ora pienamente confermata da parte del ricorrente; il contenzioso in atto era ormai in via di definizione essendo stata fissata udienza di discussione dinanzi al Consiglio di Stato al 12 maggio 2022, e non vi era ragione di anticipare la realizzazione dei lavori rispetto a quest’ultima data;

– che non ricorrerebbero le condizioni di legge (dettate dall’art. 7 del Codice dei contratti) per l’affidamento diretto ad impresa collegata.

Si sono separatamente costituite ASPI e Pavimental, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del T.A.R., trattandosi di controversia di competenza del giudice ordinario, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di un interesse concreto e attuale in capo alla ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, e argomentando nel merito in ordine all’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio del 21 aprile 2022 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Nelle more, il giudizio pendente dinanzi alla V sezione del Consiglio di Stato ed avente ad oggetto l’appello, proposto dalla CMB, nei confronti della sentenza di questo Tribunale n. 217 del 2021, si è concluso con sentenza n. 3834 del 16 maggio 2022, con la quale si è dichiarata l’estinzione del giudizio per rinuncia all’appello da parte di CMB.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza dell’8 giugno 2022, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, in ordine alla questione relativa alla giurisdizione, si ricorda che l’art. 133 lett. e) n. 1 del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva “le controversie: relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Nella fattispecie in esame non vi può essere dubbio sul fatto che rientri nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ed in realtà anche in quella ordinaria di legittimità) il sindacato sull’esercizio del potere di autotutela posto in essere da ASPI nei confronti degli atti della procedura selettiva pubblica in questione.

Viceversa, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda del Consorzio Medil di declaratoria di inefficacia o nullità del contratto di appalto di lavori stipulato fra ASPI e Pavimental, atteso che gli artt. 121 e 122 c.p.a. attribuiscono tale potere al giudice amministrativo solo nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto pubblico. Nel caso di specie, il contratto di cui si chiede la declaratoria di nullità è stato stipulato in seguito alla revoca in autotutela degli atti di gara e dunque si pone su un piano privatistico-negoziale non strettamente concatenato con quello pubblicistico-procedimentale, senza che peraltro possano per analogia estendersi alla fattispecie le norme di cui agli artt. 121 e ss. del c.p.a. riguardanti, appunto, la conoscenza da parte del giudice amministrativo, che annulla l’aggiudicazione, della efficacia del contratto stipulato in seguito e per effetto di essa, trattandosi di norme di stretta interpretazione poiché derogatrici dei tradizionali criteri di riparto.

D’altra parte l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10 del 2011, ha stabilito che nei casi in cui un negozio di diritto privato posto in essere da una pubblica amministrazione è preceduto da un procedimento amministrativo, l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (c.d. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice munito di giurisdizione.

Dunque, fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla “sorte del contratto” che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato (v. art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto.

Tale riparto di giurisdizione non fa però venire meno l’interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio di diritto privato, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle, con la conseguente possibilità di: – azionare rimedi risarcitori; – impugnare il negozio privatistico davanti al giudice ordinario; – chiedere all’Amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo, e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che, in sede di ottemperanza, al fine di adeguare la situazione di fatto al giudicato, può reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicataria (Cons. St., ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9).

Si deve pertanto concludere che l’interesse di Medil a contestare la revoca degli atti di gara, prodromica all’affidamento diretto dei lavori a Pavimental, sussiste anche se questo giudice amministrativo non può caducare il contratto stipulato fra ASPI e Pavimental in virtù della sopra descritta separazione fra il piano negoziale e quello procedimentale.

2. In ordine all’interesse al ricorso, oltre a quanto appena detto, si aggiunge che nella fattispecie in esame non può dubitarsi del fatto che il Consorzio Medil sia titolare di una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, e ciò per effetto della sua partecipazione alla procedura oggetto di revoca (dalla quale era stato escluso da primo graduato) e del conseguimento di una sentenza di primo grado dalla cui esecuzione sarebbe dovuta conseguire la sua riammissione alla gara e l’aggiudicazione dell’appalto, e ciò anche sulla base del principio di diritto successivamente enunciato dall’adunanza plenaria.

3.1.Venendo dunque al merito del ricorso e alle ragioni della revoca della procedura di gara in questione, si osserva innanzitutto che il primo comma (invero nella sua interezza) dell’art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte per l’irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell’80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, come in passato (art. 253 comma 25 d.lgs. n. 163/2006 e art. 11 comma 5 lett. c) L. n. 498 del 1992), ma anche i servizi e le forniture, e che potevano riguardare anche attività che avrebbero potuto essere eseguite in proprio dal concessionario avvalendosi della propria organizzazione aziendale e dei propri mezzi. Tutto ciò con conseguente compromissione dell’autodeterminazione del concessionario in ordine alla scelta sul se eseguire esso stesso o esternalizzare, in tutto o in parte, le prestazioni oggetto della concessione, dunque con travisamento della sua stessa attività imprenditoriale, ridotta in questo modo all’attività burocratica propria di una mera stazione appaltante.

Da tale sentenza non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara. Deve infatti essere considerato che i concessionari autostradali in particolare sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state appunto affidate senza gara. Di qui l’esigenza avvertita dal legislatore e dall’interprete (tanto più ora che si è in presenza di un vuoto normativo), di recuperare a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte, come condivisibilmente sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020 ampiamente citato dal ricorrente.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla parte ricorrente, una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici è quella ricavabile dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici, dove si prevede che: “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai suddetti contratti di cui all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori.

Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti, come invece sostenuto da ASPI nelle memorie conclusive. Infatti, l’art. 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara, i quali possono subappaltare talune parti del contratto di concessione a terzi (indicati in sede di offerta) o possono affidarle in via diretta ad imprese a loro collegate.

L’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici di cui si è detto, gravante sui titolari di concessioni affidate senza gara, non può dunque essere soddisfatto neppure per mezzo dell’affidamento diretto ad impresa collegata; infatti, solo per i concessionari operanti nei settori speciali, l’art. 7 del Codice dei contratti prevede una deroga agli obblighi di evidenza pubblica, consentendo ad essi di affidare gli appalti in via diretta ad imprese collegate.

Alla luce di tali riflessioni, la decisione di ASPI di revocare la procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori in oggetto alla società collegata Pavimental, non appare rispettosa degli obblighi di affidamento esterno mediante procedura di gara che – quantomeno con riferimento ai lavori in questione, finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica destinata a restare in titolarità del demanio – devono ritenersi tuttora vigenti in capo ad ASPI nonostante la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 177. Né tale scelta di ASPI appare rispettosa, più in generale, dei principi concorrenziali, se si considera che Pavimental è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad ASPI e in concorrenza con il Consorzio Medil odierno ricorrente.

La delibera di revoca impugnata deve dunque ritenersi viziata per violazione di legge, ovvero in quanto l’appalto che si è inteso affidare in via diretta a Pavimental doveva tuttora ritenersi rientrante fra quelli ad esternalizzazione necessaria in base dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici.

Per tale decisiva ragione la delibera impugnata deve essere annullata.

3.2. Sotto il distinto profilo del denunciato eccesso di potere, la revoca degli atti di gara non è comunque giustificata da particolari ragioni di urgenza e di certezza dei tempi nella realizzazione dei lavori, tenuto conto che l’affidamento dei lavori a Pavimental è intervenuto l’11 marzo 2022 e il 12 maggio 2022 era stata fissata l’udienza dinanzi al Consiglio di Stato per la definizione del giudizio (la sentenza è stata poi pubblicata il 18 maggio); dunque il contenzioso era in fase di imminente conclusione. Peraltro, l’adunanza plenaria del 25 gennaio 2022 aveva confermato il principio di diritto su cui era fondata la sentenza di primo grado di questo Tribunale, con la conseguenza che, già prima della contestata revoca, l’esito del giudizio di appello era più che prevedibile, non restando altro da fare se non applicare tale principio con la riammissione del r.t.i. Medil alla gara e l’aggiudicazione allo stesso dell’appalto; invero il ricorso incidentale di CMB era stato già implicitamente valutato come infondato dalla Sezione del Consiglio di Stato al momento della rimessione della questione principale alla Plenaria. Ed ancora, il r.t.i. CMB, come risulta dalla nota inviata da ASPI al Ministero delle Infrastrutture, del 21 dicembre 2021, già prima di tale data si era rifiutato di sottoscrivere il contratto manifestando quel disinteresse per l’aggiudicazione dell’appalto poi esplicitamente dichiarato il 12 maggio 2022 con la rinuncia al giudizio di appello, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado di questo Tribunale. Quindi già a fine gennaio 2022 tutte le circostanze convergevano verso la formalizzazione dell’aggiudicazione dell’appalto in questione al r.t.i. Medil, che poteva già allora apparire come la soluzione obbligata, se non quella più giusta, logica e immediata. Viceversa l’alternativa, all’11 marzo 2022, sarebbe potuta essere l’attesa per due mesi dell’esito del giudizio, anche per non pregiudicare i diritti difensivi del r.t.i. Medil, ma non la precipitosa e irragionevole revoca della gara dalla quale peraltro non poteva che scaturire altro contenzioso.

3.3. Né appare convincente l’adombrata sopraggiunta insostenibilità delle offerte di gara, in ragione di un aumento dei prezzi solo genericamente asserito, considerato che l’offerta presentata dal r.t.i. Medil è stata già sottoposta a puntuale verifica di congruità con esito pienamente positivo, e che comunque lo stesso ha confermato i prezzi offerti e la sua piena la disponibilità ad ogni ulteriore verifica.

4. Anche per tali ulteriori ragioni il ricorso deve dunque essere accolto con l’annullamento della delibera di revoca della procedura di gara in questione e con conseguente obbligo della stazione appaltante di riammettere il ricorrente alla gara, di formalizzare l’aggiudicazione nei suoi confronti e di procedere al compimento degli atti conseguenti.

5. Le spese di lite possono essere integralmente compensate fra le parti considerata la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di ASPI dell’11 marzo 2022 di revoca della procedura di gara in oggetto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle concessioni autostradali. proviene da Giustamm.