Giurisdizione e competenza – Accreditamento – Affidamento del servizio – Giurisdizione del G.O.

Appartiene alla giurisdizione del G.O. la controversia relativa alla procedura di accreditamento propedeutico all’affidamento del servizio, che non rientra certamente nell’alveo della nozione di concessione di un pubblico servizio (art. 133 co. 1 lett. c) c.p.a.), la quale ricorre qualora l’operatore economico abbia rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa.

Pres. Valenti – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 673 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. Coop. Sociale L’Arca O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Dagnino, Ambrogio Panzarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stella Porretto, Carmelo Pietro Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Soc. Coop. Sociale “Nido D’Argento”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

quanto al ricorso introduttivo,

– della nota prot. n. 16055 del 25.2.2025 della Città Metropolitana di Palermo – Direzione per lo Sviluppo Economico ed i Servizi Sociali, Turistici e Culturali – Servizio Politiche Sociali ed Integrazione Scolastica, avente ad oggetto “Prosecuzione Servizio di trasporto in favore degli studenti con disabilità, frequentanti gli Istituti Superiori di 2° grado di competenza della Città metropolitana di Palermo per l’A.S. 2024/2025 – Periodo dal 01/03/2025 al 31/03/2025”, nonché della determina dirigenziale n. 850 del 25.2.2025 e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (artt. 1, 3 e 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 18106 del 4.3.2025, avente ad oggetto “Prosecuzione Servizio di trasporto in favore degli studenti con disabilità, frequentanti gli Istituti Superiori di 2° grado di competenza della Città metropolitana di Palermo per l’A.S. 2024/2025 – Periodo dal 01/03/2025 al 31/03/2025 – SOLLECITO FIRMA CONTRATTO”;

– della nota prot. n. 23724 del 20.3.2025 della Città Metropolitana di Palermo – Direzione per lo Sviluppo Economico ed i Servizi Sociali, Turistici e Culturali – Servizio Politiche Sociali ed Integrazione Scolastica, avente ad oggetto “Modalità operative di Rendicontazione del servizio di trasporto disabili Anno Scolastico 2024/2025”;

– della nota prot. n. 25845 del 27.3.2025 della Città Metropolitana di Palermo – Direzione per lo Sviluppo Economico ed i Servizi Sociali, Turistici e Culturali – Servizio Politiche Sociali ed Integrazione Scolastica, avente ad oggetto “Prosecuzione Servizio di trasporto in favore degli studenti con disabilità, frequentanti gli Istituti Superiori di 2° grado di competenza della Città metropolitana di Palermo per l’A.S. 2024/2025 – Periodo dal 01/04/2025 al 30/04/2025”, nonché della determina dirigenziale n. 1399 del 26.3.2025 e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (artt. 1, 3 e 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale agli atti e provvedimenti sopra impugnati, ancorché non conosciuti e/o notificati all’odierna ricorrente;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente: a) al pagamento, in favore di parte ricorrente, dei corrispettivi dovuti per il servizio di trasporto già reso per l’a.s. 2024/2025 (sino a gennaio 2025), in conformità alle rendicontazioni del servizio già trasmesse dalla società, oltre interessi di mora ai sensi del d.lgs. 231/2002; b) in ogni caso, all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dall’odierna ricorrente, sia per il servizio di trasporto già reso e rendicontato, sia per il servizio di trasporto già reso ed ancora non rendicontato, sia per quello ancora da rendere sino a giugno 2025;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 2 luglio 2025,

– della nota prot. n. 35272 del 30.4.2025, avente ad oggetto “Prosecuzione Servizio di trasporto in favore degli studenti con disabilità, frequentanti gli Istituti Superiori di 2° grado di competenza della Città metropolitana di Palermo per l’A.S. 2024/2025 – Periodo 02/31 Maggio 2025 – CIG: BB66AA5E2B9B”, nonché della determina dirigenziale n. 2045 del 30.4.2025 e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (artt. 1, 3 e 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 43244 del 30.5.2025 e della nota prot. n. 45465 del 10.6.2025 aventi ad oggetto “Prosecuzione Servizio di trasporto in favore degli studenti con disabilità, frequentanti gli Istituti Superiori di 2° grado di competenza della Città metropolitana di Palermo per l’A.S. 2024/2025 – Periodo dal 03 al 07 Giugno (compresi Esami di Stato)”, nonché della determina dirigenziale n. 2648 del 30.5.2025 e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (artt. 1, 3 e 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente: a) al pagamento, in favore di parte ricorrente, dei corrispettivi dovuti per il servizio di trasporto già reso per l’a.s. 2024/2025 (sino a marzo 2025), in conformità alle rendicontazioni del servizio già trasmesse dalla società, oltre interessi di mora ai sensi del d.lgs. 231/2002; b) in ogni caso, all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dall’odierna ricorrente, sia per il servizio di trasporto già reso e rendicontato, sia per il servizio di trasporto già reso ed ancora non rendicontato, sia per quello ancora da rendere sino a giugno 2025;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 24 settembre 2025,

– della nota prot. n. 53695 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 12 al 30 Settembre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53782 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 01 al 07 Ottobre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53795 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 05 al 07 Ottobre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare);

– della nota prot. n. 53820 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 08 al 19 Ottobre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare);

– della nota prot. n. 53834 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 21 al 31 Ottobre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53872 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 04 al 30 Novembre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53899 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 02 al 21 Dicembre”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53932 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 02 al 21 Dicembre integrazione”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53952 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 07 al 31 Gennaio”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare;

– della nota prot. n. 53973 del 10.7.2025 avente ad oggetto “Trasmissione contratto Servizio di Trasporto Scolastico A.S. 2024/2025 – periodo dal 03 al 28 Febbraio”, nonché della determina dirigenziale ivi indicata e dello schema di contratto di servizio ivi allegato, nella parte in cui prevedono una quantificazione del costo del servizio e modalità operative di rendicontazione dei servizi resi (art. 5 del contratto) non conformi alle previsioni del disciplinare);

– della nota prot. n. 55854 del 18.7.2025 avente ad oggetto “Servizio Trasporto a.s. 2024/2025 – Rendicontazione 16/30 settembre 2024. Comunicazione esito istruttoria – CIG B751F51599”;

– della nota prot. n. 55856 del 18.7.2025 avente ad oggetto “Servizio Trasporto a.s. 2024/2025 – Rendicontazione Ottobre 2024. Comunicazione esito istruttoria – CIG B7520D127D (01/07 ottobre); CIG B752238ABC (05/07 ottobre); CIG B7524C8816 (08/19 ottobre); CIG B7527660FF (21/31 ottobre)”;

– della nota prot. n. 56038 del 21.7.2025 avente ad oggetto “Servizio Trasporto a.s. 2024/2025 – Rendicontazione 04/30 Novembre 2024. Comunicazione esito istruttoria – CIG B752982E9A”;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente: a) al pagamento, in favore di parte ricorrente, dei corrispettivi dovuti per il servizio di trasporto già reso per l’a.s. 2024/2025 (sino a marzo 2025), in conformità alle rendicontazioni del servizio già trasmesse dalla società, oltre interessi di mora ai sensi del d.lgs. 231/2002; b) in ogni caso, all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dall’odierna ricorrente, sia per il servizio di trasporto già reso e rendicontato, sia per il servizio di trasporto già reso ed ancora non rendicontato sino a giugno 2025 compresi esami di stato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2025 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 28 aprile 2025 e depositato il giorno successivo, la società l’Arca O.N.L.U.S. ha chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, premettendo le seguenti circostanze.

La Città Metropolitana di Palermo – Direzione Sviluppo Economico, Servizi Sociali, Turistici e Culturali, in data 28 settembre 2022, ha pubblicato l’«Avviso pubblico – bando di accreditamento per l’erogazione del “servizio di trasporto scolastico a favore di alunni disabili frequentanti le scuole secondarie di 2° grado del territorio della Città metropolitana di Palermo”».

Il disciplinare stabiliva che gli utenti, ai fini della fruizione del servizio, avrebbero scelto l’operatore di cui servirsi tra i soggetti accreditati, nel rispetto del principio di prossimità alla propria residenza (art. 7); la Città metropolitana avrebbe poi trasmesso all’operatore, per via telematica, la richiesta di attivazione del servizio (art. 8); l’operatore accreditato, quindi, avrebbe registrato ogni trasporto effettuato su apposite schede riepilogative, fornendo a cadenza mensile alla Direzione Politiche Sociali una rendicontazione dei trasporti effettuati, con indicazione dell’utente, del giorno, ora e luogo di destinazione, del mezzo impiegato e del numero dei chilometri complessivamente percorsi (art. 9).

Quanto al pagamento del corrispettivo, l’art. 10 stabiliva: “Il c o s t o complessivo di ogni tratta determinato in base al LUOGO DI RESIDENZA DELL’UTENTE riferito alla percorrenza del viaggio è pari ad € 200,00 giornaliere per le autovettura ed € 250,00 giornaliere compresa IVA, per pulmino comprensive dei costi di funzionamento e del personale (autista ed accompagnatore) in A/R”.

L’art.18 (“Sottoscrizione del contratto di servizio”) prevedeva: “Il rapporto tra la Città Metropolitana di Palermo ed il singolo soggetto fornitore si perfeziona a seguito della procedura di

validazione con l’iscrizione alla LISTA DEI SOGGETTI ACCREDITATI e con la sottoscrizione del CONTRATTO DI SERVIZIO”.

La società ricorrente, in data 15 aprile 2024, ha presentato istanza di accreditamento e, con nota prot. n. 47759 del 14 giugno 2024, la Città Metropolitana di Palermo ha comunicato che, con determinazione dirigenziale n. 2664 del 14 giugno 2024, era stato disposto l’accreditamento della detta società.

La Città metropolitana, con pec del 12 settembre 2024, ha trasmesso alla società ricorrente l’elenco degli alunni che avrebbero usufruito del servizio di trasporto che la stessa società avrebbe apprestato; quest’ultima, a seguito di una richiesta di chiarimenti da parte dell’amministrazione, con nota del 18 ottobre 2024, ha reso noto il piano di organizzazione del servizio (n. 28 tratte auto, n. 4 tratte pulmino, n. 69 alunni trasportati), precisando di avere ottimizzato al massimo l’utilizzo dei mezzi in rapporto al numero degli alunni, anche tenendo conto di tutte le variabili, quali la residenza dell’alunno, la sede della scuola frequentata, gli orari di entrata ed uscita ed eventuali esigenze familiari o sanitarie.

La società ricorrente ha, quindi, proseguito con l’esecuzione del servizio, avviato sin dall’inizio dell’anno scolastico pur in assenza di un contratto tra amministrazione ed operatore.

Solo con nota prot. n. 86858 del 30 ottobre 2024, la Città metropolitana, ritenuto di aver “oggi chiaro il quadro completo e definitivo del numero degli utenti da trasportare”, ha comunicato alla società ricorrente che i mezzi da utilizzare per l’espletamento del servizio avrebbero dovuto essere n. 5 pulmini e n. 12 autovetture, invitando Arca soc. coop. soc. a fornire opportuna e specifica motivazione circa l’eventuale non praticabilità di tale soluzione.

A tale nota la società ricorrente ha replicato, ribadendo l’esigenza di utilizzare un maggior numero di mezzi; il confronto tra le parti è così proseguito, senza che le stesse pervenissero ad un punto di incontro, nei mesi successivi, durante i quali il servizio è stato comunque reso dalla società ricorrente.

Con nota prot. n. 16055 del 25 febbraio 2025, la Città metropolitana ha trasmesso alla ricorrente per la sottoscrizione uno schema di contratto, nel quale era inserita la clausola per la quale i mezzi dovevano operare sempre a pieno carico; la società ricorrente si è rifiutata di sottoscriverlo, sostenendo che tale condizione non era prevista dal disciplinare.

Con successive note (del 4, del 20 e del 27 marzo 2025), l’amministrazione ha continuato ad invitare la ricorrente ad utilizzare il c.d. criterio del pieno carico quale modalità di rendicontazione dei servizi resi, trasmettendo schemi di contratto conformi a tale criterio, affinchè venissero sottoscritti; tali note sono state puntualmente contestate dalla società ricorrente.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, quindi, la ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, di tutte le menzionate note della Città metropolitana tese a dare applicazione al menzionato criterio esecutivo e la condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme dovute per il servizio di trasporto reso.

La ricorrente ha sostenuto l’illegittimità di tali atti per violazione degli artt. 6 e 10 del disciplinare, che non prevedevano l’obbligo di utilizzare sempre i mezzi a carico pieno.

Ha osservato, inoltre, che le modalità di erogazione del servizio indicate dall’amministrazione non avrebbero consentito il rispetto degli standard di qualità previsti dall’art. 6 del disciplinare, che impone l’utilizzo di mezzi attrezzati per il trasporto di carrozzelle, l’accompagnamento degli alunni dall’abitazione dell’utente sino all’interno del luogo di destinazione, la garanzia all’utente dei prescritti obblighi di “precisione, puntualità, sicurezza e riservatezza”, previsti dal disciplinare, il rispetto delle norme del Codice della Strada e, al contempo, il rispetto degli orari di espletamento del servizio previsti dall’art. 5 del disciplinare.

L’osservanza di tali previsioni, tenuto conto dei tempi necessari al prelievo dell’alunno dalla propria abitazione sino all’alloggiamento nel veicolo (con tempi maggiori nel caso di utilizzo di mezzo attrezzato per le carrozzelle) e delle diverse aree di residenza degli alunni e di ubicazione delle relative scuole, avrebbe imposto, nel caso di mezzi a pieno carico, l’espletamento del servizio in una fascia oraria ben più ampia di quella indicata dal disciplinare (ossia dalle 7 del mattino sino all’orario di ingresso a scuola, per quanto riguarda l’accompagnamento), così imponendo un avvio delle attività intorno alle 5.30 del mattino.

Sotto altro profilo, l’imposizione, con atti autoritativi, di criteri innovativi avrebbe comportato la violazione, da parte dell’amministrazione, dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.

Infine, con l’ultimo profilo di doglianza, è stata dedotta la violazione:

– dell’art. 3 della direttiva UE 2014/23, che prevede, in capo alle amministrazioni aggiudicatrici, l’obbligo di agire con trasparenza e proporzionalità;

– dell’articolo 43 della medesima direttiva, per il quale le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione solo in pochi casi tassativamente predeterminati;

– dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016, che, in linea con la normativa europea, stabilisce che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento solo in casi limitati.

Si è costituita in giudizio al ricorso la Città metropolitana di Palermo, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione: non troverebbe applicazione al caso in esame la disposizione che riserva alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in materia di concessione di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a.), giacché l’amministrazione, nella presente fattispecie, ha fatto ricorso al sistema dell’accreditamento, previsto dalla l. 328/2000, sistema nel quale il rapporto tra P.A. ed ente accreditato, definito il procedimento di verifica dei requisiti richiesti per l’accreditamento, si svolge su un piano paritetico, nel quale le reciproche posizioni sono di diritto soggettivo; in ogni caso, anche qualora si ravvisasse la sussistenza di un rapporto di concessione di servizio, dovrebbe comunque disconoscersi la sussistenza della giurisdizione del g.a., sul rilievo che oggetto sostanziale della domanda è il diritto di credito vantato dalla ricorrente.

L’amministrazione ha altresì eccepito l’inammissibilità (recte, irricevibilità) del ricorso per tardività, essendo intervenuta la notifica del medesimo oltre il termine di cui all’art. 120 c.p.a., oltre che la non integrità del contraddittorio, per non essere stata evocata in giudizio la Regione Siciliana.

Nel merito, l’amministrazione ha contestato la fondatezza del ricorso, sostenendo che l’interpretazione delle disposizioni del disciplinare sostenuta negli atti impugnati risponde al principio dell’accomodamento ragionevole, di cui all’art. 2, co. 4 della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006, che impone modifiche e adattamenti necessari ed appropriati per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali, che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo per chi li attua.

Con ordinanza n. 269 del 22 maggio 2025, ai sensi dell’art. 55, co. 10 c.p.a., è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione nel merito della controversia.

Con atto notificato il 30 giugno 2025 e depositato il successivo 2 luglio, parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso le ulteriori note, in epigrafe meglio indicate, con cui la Città metropolitana di Palermo ha trasmesso per la sottoscrizione i contratti di servizio relativi ai mesi di maggio e giugno (incluso il periodo degli esami di Stato), nei quali era previsto il c.d. criterio del pieno carico; al contempo, ha comunicato di aver impegnato la somma necessaria per la prosecuzione del

servizio in applicazione di tale criterio.

Anche tali note sono state contestate dalla società ricorrente, che ha tuttavia portato avanti l’esecuzione del servizio, secondo le modalità organizzative precedentemente comunicate.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 23 settembre 2025 e depositati il giorno successivo, L’Arca soc. coop. soc. ha impugnato le ulteriori note della Città metropolitana, datate 10, 18 e 21 luglio 2025 e meglio indicate in epigrafe, nonché gli allegati schemi di contratto (relativi al periodo settembre 2024/febbraio 2025) e determine dirigenziali, nelle parti in cui, con tali atti, sono stati previsti una quantificazione del costo del servizio e delle modalità operative di rendicontazione dei servizi resi non conformi (nella tesi di parte ricorrente) alle previsioni del disciplinare; la società ricorrente ha altresì ribadito la domanda volta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento dei corrispettivi dovuti per il servizio di trasporto già reso già reso per l’a.s. 2024/2025 (sino a marzo 2025), in conformità alle rendicontazioni del servizio già trasmesse dalla società, oltre interessi di mora ai sensi del d.lgs. 231/2002 ed in ogni caso all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, sia per il servizio di trasporto già reso e rendicontato, sia per il servizio di trasporto già reso ed ancora non rendicontato sino a giugno 2025, compresi esami di stato.

Con memorie ex art. 73 c.p.a., le parti hanno insistito nelle rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, deve vagliarsi la fondatezza delle eccezioni sollevate dall’amministrazione resistente; in ossequio ai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 5/2015), prima delle eccezioni relative alla inammissibilità (recte, irricevibilità) del ricorso per tardiva notifica ed al difetto di contraddittorio, deve prendersi in esame la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Ritiene il collegio che nella presente fattispecie non si versi in alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva contemplate dall’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a. – invocato in ricorso – per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Nel caso in esame, come risulta chiaro dalla stessa esposizione dei fatti di causa, oltre che dagli atti del giudizio, non si è in presenza di una concessione di un pubblico servizio, quanto, piuttosto, dell’affidamento di un servizio sociale con il sistema dell’accreditamento, ai sensi della legge n. 328/2000.

A tale riguardo, solo incidentalmente, sembra opportuno sollevare dei dubbi sulla legittimità della procedura seguita dalla Città metropolitana, pur trattandosi di questione che esula dall’ambito del presente giudizio.

Il Consiglio di Stato (parere della Commissione speciale del 26 luglio 2018 – n. affare 1382/2018), chiamato a rendere un parere all’Autorità Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC su profili di possibile disarmonia fra il Codice dei contratti pubblici ed il Codice del terzo settore, proprio in ordine alla disciplina dell’affidamento di servizi sociali, ha osservato:

– che l’affidamento dei servizi alla persona, quali che ne siano le forme, è comunque soggetto alle “norme nazionali e comunitarie che disciplinano le procedure di affidamento dei servizi da parte della pubblica amministrazione” (così l’art. 6 D.P.C.M. 30 marzo 2001, recante decreto attuativo della l. 328/00 e richiamato, insieme a quest’ultima, negli atti della procedura in questione);

– che “di regola…l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario”;

– che solo al ricorrere di alcune condizioni la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria, ovvero quando “la procedura disciplinata dal diritto interno non abbia carattere selettivo” oppure “non tenda, neppure prospetticamente, all’affidamento di un servizio sociale” oppure ancora, quando, benché miri all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale, questo sarà svolto “a titolo integralmente gratuito”.

A tale ultimo proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che “solo il rimborso spese a pie’ di lista che, in particolare, escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente, consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio e, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice dei contratti pubblici”, precisando che “le procedure di affidamento dei servizi sociali…sono, viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici…ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione”.

Nel caso in esame – in cui l’accreditamento era senz’altro propedeutico all’affidamento del servizio (come emerge dalla sopra offerta ricostruzione della procedura, come delineata dal disciplinare; cfr. artt. 7, 8, 9, 10 e 18) e il compenso stabilito in via forfettaria – può dubitarsi che all’amministrazione fosse concesso di non dare applicazione al Codice dei contratti.

Ciò premesso – e tornando a focalizzare l’attenzione sulla questione di giurisdizione – va osservato che la procedura in esame, che dunque potrebbe definirsi di accreditamento propedeutico all’affidamento del servizio – non rientra certamente nell’alveo della nozione di concessione di un pubblico servizio (art. 133 co. 1 lett. c) c.p.a.), la quale ricorre qualora l’operatore economico abbia rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato sez. III, 17 aprile 2025, n. 3361): si tratta, all’evidenza, di elementi che non ricorrono nel caso di specie.

In ogni caso, tornano utili, ai fini dell’esame della questione inerente la giurisdizione sulla presente fattispecie, i principi recentemente elaborati in tema di riparto di giurisdizione nella materia della concessione di pubblici servizi.

I noti limiti posti dalla Corte Costituzionale all’ambito della giurisdizione esclusiva (sentt. n. 204/2004 e 191/2006) – la quale, secondo tali pronunciamenti, può riconoscersi solo in presenza dell’esercizio di un potere autoritativo – consentono, infatti, di trarre dagli approdi raggiunti nel dibattito sui confini tra le due giurisdizioni in materia di concessioni di servizi, argomenti validi anche nella generalità delle ipotesi di affidamenti di pubblici contratti (in questo senso cfr. Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, ord. n. 18267: “La carica propulsiva del principio giurisprudenziale che vede nella stipulazione del contratto (o nell’aggiudicazione definitiva, cfr. Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411) lo spartiacque delle giurisdizioni idoneo a proiettare i suoi effetti oltre la disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture e quindi alle concessioni di servizi – si spiega in ragione del suo diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost.): “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (Corte Cost. n. 204 del 2004, p. 3.4.2)”).

Si è osservato, ad esempio, con riferimento alle controversie relative alla fase esecutiva di una concessione di servizio, che queste “sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonchè di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione, successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, oltre che nei casi previsti dalla legge (Cass. SU 18 dicembre 2018, n. 32728, anticipata da Cass. SU 13 settembre 2017, n. 21200 e 20 maggio 2014, n. 11022)…

…Come rilevato dalla Corte costituzionale, “è pertanto necessario distinguere la fase che precede la stipulazione del contratto da quella di conclusione ed esecuzione dello stesso”; “in relazione alla fase negoziale che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha più volte precisato (da ultimo citata sentenza n. 160 del 2009) come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale” (Corte Cost. n. 43 e 53 del 2011)” (così Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, ord. n. 18267).

Le Sezioni unite hanno altresì osservato che l’esercizio di un potere autoritativo “non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il “vincolo” contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o comunque nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge” (Cass. civ., sez. un., ibidem).

Orbene, non vi è dubbio che gli atti di cui si chiede l’annullamento (e le pretese creditorie vantate dalla società ricorrente) attengano alla fase esecutiva del rapporto e non costituiscano estrinsecazione di poteri autoritativi.

In particolare, non si ravvisa in alcun modo, negli atti impugnati, la volontà di modificare in autotutela le clausole del disciplinare inerenti la determinazione del corrispettivo (attività, questa, che potrebbe ritenersi di tipo autoritativo); piuttosto, ciò che emerge expressis verbis dalle note impugnate, è la volontà di dare una (innovativa) interpretazione delle dette clausole, al fine di ridurre gli importi dovuti all’operatore economico.

È indubbio che gli atti con cui la p.a., nella fase esecutiva di un rapporto obbligatorio, abbia tentato di imporre la propria interpretazione delle clausole degli atti della procedura non concretino l’esercizio di un potere autoritativo, essendo piuttosto ascrivibili ad un segmento del rapporto in cui, pariteticamente, si è svolta una dialettica tra le parti sulle concrete modalità esecutive delle obbligazioni (già disciplinate).

È forse superfluo ricordare, a tale proposito, che “La Corte costituzionale…ha individuato nella riconducibilità all’esercizio, pure se in via indiretta o mediata, del potere pubblico, il criterio che legittima la scelta legislativa di introdurre una ipotesi di giurisdizione esclusiva, escludendo, per converso, tale possibilità ove detto collegamento sia assente.

Ne deriva che il criterio della riconducibilità all’esercizio del potere opera all’interno della giurisdizione esclusiva, come condizione in assenza della quale la controversia avente ad oggetto diritti soggettivi, nonostante l’afferenza degli stessi alla materia oggetto della giurisdizione esclusiva, deve comunque essere devoluta al giudice ordinario” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6/2014).

Peraltro – fermo restando che non si versa in ipotesi di concessione di un pubblico servizio (con riferimento alla quale l’art. 133 cit. comunque riserva al g.o. le controversie inerenti indennità, canoni ed altri corrispettivi) – va comunque osservato che è evidente che, nel caso in esame, oggetto di contestazione non è l’organizzazione del servizio, quanto, piuttosto, il corrispettivo dovuto.

Più che le modalità di organizzazione, sono infatti in discussione le modalità di rendicontazione del servizio svolto. È dirimente, a tal proposito, osservare che quasi tutti gli atti impugnati hanno ad oggetto, mese per mese, prestazioni ormai rese: se fossero effettivamente in contestazione le “modalità di esecuzione” di un servizio ormai reso, l’amministrazione si troverebbe a dare applicazione ad eventuali penali contrattuali; invece, la stessa sta contestando, più che le modalità esecutive, le modalità di quantificazione degli importi dovuti alla ricorrente; ciò che assume sostanziale rilievo, all’evidenza, non sono le modalità di esecuzione del servizio (con specifico riguardo al numero di mezzi utilizzati), bensì il quantum richiesto da L’Arca soc. coop. soc.

È altresì indubbio che la controversia investe la fase esecutiva del rapporto, successiva a quella pubblicistica di individuazione del contraente.

Quest’ultima, invero, si è conclusa con l’iscrizione degli operatori del terzo settore nell’elenco degli enti accreditati; nel sistema delineato dal disciplinare, dopo tale fase, è sufficiente la semplice scelta delle famiglie degli utenti dell’operatore prescelto perché l’amministrazione si trovi tenuta alla stipula del contratto con quest’ultimo.

Le note adottate dall’amministrazione ed impugnate dalla società ricorrente sono intervenute nella fase esecutiva del rapporto; ed è noto, a tale proposito, il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (soltanto) la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto, mentre la cognizione di provvedimenti relativi all’esecuzione dell’accordo negoziale appartiene alla giurisdizione ordinaria, posto che in tali ultimi casi le posizioni delle parti, che sono regolate dal contratto, possiedono qualità di diritto soggettivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 18 marzo 2022, n. 1984).

È la stessa parte ricorrente, peraltro, che nei propri atti afferma che la Città Metropolitana, con la condotta contestata, “intende sottrarsi ad un preciso obbligo”.

Né a conclusioni diverse può condurre il rilievo che il rapporto che non ha mai trovato una disciplina contrattuale, non essendo le due parti addivenute ad un accordo sulla formulazione del testo da sottoscrivere.

Il rapporto in contestazione, invero, si colloca comunque nella fase esecutiva, successiva alla fase pubblicistica (conclusasi con l’accreditamento) e caratterizzata da un rapporto paritetico tra le parti, con la peculiarità che le pretese si riferiscono a prestazioni rese in assenza di un obbligo contrattualmente previsto.

Al riguardo, è utile richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale, “a prescindere dalla stipula del contratto di appalto, “deve essere riconosciuta la giurisdizione: del giudice ordinario, laddove la controversia abbia ad oggetto i fatti dell’inadempimento delle prestazioni convenute verificatisi a seguito dell’instaurazione del rapporto, anche in via d’urgenza (Cass. S.U. 21 maggio 2019, n. 13660 e Cons. Stato, V, 13 settembre 2016, n. 3865); del giudice amministrativo, laddove la controversia si sia determinata a seguito della verifica della correttezza dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498)” (Cons. Stato, V, n. 590 del 2022)” (così Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2025, n. 8078).

Inoltre, la pretesa della parte di vedersi riconosciuti i pagamenti/corrispettivi secondo le previsioni del disciplinare, anche laddove venisse in rilievo la possibilità di riqualificazione della domanda come volta a contestare l’indebito arricchimento da parte dell’Amministrazione, non sfuggirebbe del pari all’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente anche alla stregua della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 3 febbraio 2025, n. 498) che ha ribadito come a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale 6 luglio 2024, n, 204, non rientra più nella giurisdizione del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario, la controversia avente ad oggetto l’azione di indebito arricchimento in materia di servizi pubblici.

Le domande proposte da parte ricorrente, dunque, hanno ad oggetto la condanna al pagamento degli importi relativi a prestazioni rese in esecuzione del disciplinare di gara e dei successivi atti con cui l’amministrazione ha invitato l’operatore ad avviare il servizio, pur in assenza di un accordo formale, su cui, all’evidenza, questo giudice non può ritenersi provvisto di giurisdizione.

Infine, per completezza, occorre rilevare che i precedenti citati da parte ricorrente, al fine di dimostrare la natura di diritto soggettivo delle pretese vantate (tra cui Cons. Stato n. 9323/2024) attengono a diverse ipotesi in cui si è affermata la natura di diritto soggettivo della pretesa del disabile al servizio di trasporto.

In conclusione, il ricorso deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione, con indicazione del Tribunale civile quale giudice competente.

Attesa la novità e la complessità delle questioni dedotte, deve disporsi la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 16 dicembre 2025, 3 marzo 2026, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Valenti, Presidente

Raffaella Sara Russo, Primo Referendario, Estensore

Marco Maria Cellini, Referendario

L'articolo Sulla giurisdizione del G.O. in materia di accreditamento propedeutico all’affidamento del servizio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Subappalto – Art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 – Indicazione del nominativo del subappaltatore – Non necessità – Avvalimento – Subappalto – Distinzione.

L’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede alcun obbligo di indicazione, a pena di esclusione e in sede di formulazione dell’offerta, del nominativo del subappaltatore, né il servizio di magazzino rientra in una delle categorie per cui è vietato il subappalto, né è indicato come categoria prevalente negli atti di gara. Difatti, l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili. La tesi contraria, patrocinata dal ricorrente, comporta una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte e determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso.

Pres. Valenti – Est. Cellini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1514 del 2022, proposto da
Tech Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Scimeca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Caterina Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Seden s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Cristiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 7098 del 1° agosto 2022 con la quale il Comune di Palermo ha approvato la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara con verbale n. 28 del 25 luglio 2022 per la fornitura di veicoli e beni relativi all’intervento PON Metro “Città di Palermo” 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030 “Transazione verde della città di Palermo attraverso la modernizzazione e il potenziamento del sistema di raccolta differenziata attraverso l’implementazione del sistema di trasporto, di attrezzature ed isole ecologiche smart” e ha autorizzato l’affidamento in via d’urgenza e l’impegno di spesa, pubblicata il 1° agosto 2022 e notificata il 5 agosto 2022;

– del bando europeo del 7 dicembre 2021, avente ad oggetto la fornitura di isole ecologiche smart per il sistema di raccolta differenziata – PON Metro Palermo 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, pubblicato il 7 dicembre 2021 sulla GU/S237;

– della determinazione dirigenziale n. 12079 del 17 novembre 2021 (comprensiva degli allegati ivi indicati) con la quale il Comune di Palermo ha approvato il progetto di fornitura di veicoli e beni relativi all’intervento PON Metro “Città di Palermo” 2014 – 2020 – REACT/EU – Asse 6 – Progetto Codice locale Pa6.1.4.a – PG 2030 “Transazione verde della città di Palermo attraverso la modernizzazione e il potenziamento del sistema di raccolta differenziata attraverso l’implementazione del sistema di trasporto, di attrezzature ed isole ecologiche smart”, pubblicata il 17 luglio 2021;

– della determinazione dirigenziale n. 12538 del 26 novembre 2021 con la quale il Comune di Palermo ha provveduto alla modifica/integrazione della determinazione dirigenziale n. 12079 del 17 novembre 2021 e contestualmente alla riapprovazione dei disciplinari di gara, pubblicata il 26 novembre 2021;

– della determinazione dirigenziale n. 480 del 19 gennaio 2022 con la quale il Comune di Palermo ha provveduto alla riapprovazione dei capitolati speciali d’appalto (contenente, altresì, la proroga dei termini di presentazione dell’offerta), pubblicata il 19 gennaio 2022;

– della determinazione dirigenziale n. 3524 del 5 aprile 2022 con la quale il Comune di Palermo ha preso atto della nomina del Presidente di gara e dei Componenti esterni, pubblicata il 5 aprile 2022;

– della determinazione dirigenziale n. 5003 del 17 maggio 2022 con la quale il Comune di Palermo ha approvato i verbali della Commissione di gara, dal n. 1 al n. 9, pubblicata il 17 maggio 2022;

– della comunicazione del 5 agosto 2022 con la quale è stata comunicata l’approvazione dei verbali di gara dal numero 11 al 28 e delle proposte di aggiudicazione per diversi lotti, pubblicata sul sito istituzionale del Comune di Palermo il 5 agosto 2022 e notificata in pari data;

– ove occorra, dei verbali di gara n. 1 del 13 aprile 2022, n. 2 del 22 aprile 2022, n. 3 del 28 aprile 2022, n. 4 del 29 aprile 2022, n. 5 del 4 maggio 2022, n. 6 del 6 maggio 2022, n. 7 dell’11 maggio 2022, n. 8 del 12 maggio 2022, n. 9 del 17 maggio 2022, n. 20 del 1° luglio 2022, n. 25 del 14 luglio 2022, n. 26 del 19 luglio 2022, n. 26 del 19 luglio 2022, n. 28 del 25 luglio 2022 2022, approvati con determinazione dirigenziale n. 5003 del 17 maggio 2022, pubblicata in pari data;

– ove occorra, del verbale di presentazione dell’offerta n. G01126 del 14 marzo 2022;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente a ottenere l’aggiudicazione del lotto 23 e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno, in via preferenziale, in forma specifica mediante la suddetta aggiudicazione o, in caso di stipula del contratto, previa inefficacia, di subentro; oppure mediante rinnovazione della procedura di gara e, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e della controinteressata Seden s.r.l. unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2025 il dott. Marco Maria Cellini e assunta la causa in decisione come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara del 7 dicembre 2021, il Comune di Palermo indiceva una procedura aperta per la fornitura di isole ecologiche smart finalizzata a implementare il sistema di raccolta differenziata nell’ambito del PON Metro Palermo 2014 – 2020. La procedura era suddivisa in 23 lotti, per un valore complessivo di oltre 40 milioni di euro.

Tech Servizi s.r.l., società in amministrazione giudiziaria, mandataria di un costituendo RTI con Inpost s.r.l., partecipava alla gara per l’aggiudicazione del lotto n. 23 avente a oggetto il “piano di consegna di contenitori per la raccolta differenziata destinati alle utenze domestiche e non domestiche ricadenti nelle aree denominate PAP3, PAP4, PAP5 (Rif. Tav. 2 e Tav. 3)”.

Con riferimento a tale specifico lotto partecipavano due sole concorrenti e, con nota n. 26 del 19 luglio 2022, la Commissione di gara attribuiva alle offerte tecniche il punteggio di 72,50 per la RTI Tech Servizi s.r.l. e di 80,00 per la Seden s.r.l. unipersonale.

In data 27 luglio 2022 la Commissione di gara esaminava anche l’offerta economica di RTI Tech Servizi (con ribasso sulla base d’asta del 2,38%) e di Seden (con ribasso del 8,76%) attribuendo un punteggio, rispettivamente, di 5,434 e di 20,00. Con lo stesso verbale, veniva effettuato il computo definitivo dei punteggi per cui alla RTI Tech Servizi veniva attribuito 77,934 e alla Seden 100.

Con determinazione dirigenziale n. 7098 del 1° agosto 2022 il Comune di Palermo approvava la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara e aggiudicava il lotto n. 23 (con altri cinque, differenti, relativi allo stesso bando) alla Seden s.r.l.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la seconda classificata, Tech Servizi s.r.l., impugnava il detto provvedimento articolando quattro differenti motivi di ricorso e richiedendo la tutela cautelare, a cui successivamente rinunciava con atto del 17 ottobre 2022, precedente alla già prefissata camera di consiglio del 21 ottobre 2022.

Si costituivano in giudizio sia il Comune di Palermo, che la controinteressata Seden s.r.l. la quale, in ultimo, con produzione documentale del 22 novembre 2024, rappresentava che l’esecuzione del contratto era nelle more conclusa, con attestazione di regolare esecuzione della fornitura adottata dalla stazione appaltante.

Con avviso del 24 ottobre 2024, veniva fissata l’udienza pubblica del 10 gennaio 2025 per la discussione del ricorso che, come specificato nel verbale, veniva assunto in decisione.

Con il primo motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. impugna l’aggiudicazione disposta in favore della Seden s.r.l. relativamente ai 5 punti a quest’ultima attribuiti dalla stazione appaltante per aver previsto nella propria offerta la “disponibilità a effettuare la comunicazione a mezzo distribuzione di volantini e brochure” di cui all’art. 20, punto A4 del disciplinare di gara.

La ricorrente assume che l’aggiudicazione sia illegittima perché assunta in violazione degli artt. 1 e 6 del d.lgs. n. 261 del 22 luglio 1999 in quanto la Seden s.r.l., da visura camerale, non risulta iscritta nell’elenco degli operatori postali e, comunque, non sarebbe in possesso dall’autorizzazione generale per la distribuzione di invii di corrispondenza (come invece imposto dall’art. 6 del d.lgs. citato).

Difatti, secondo la difesa della ricorrente, il piano di consegne richiesto dalla stazione appaltante – nel prevedere il contatto con n. 8.439 indirizzi specifici, relativi a residenze di n. 8.439 utenti – rientrerebbe negli “invii postali” come definiti dall’art. 1 del d.lgs. citato.

Il motivo è infondato.

Il Collegio ritiene, al contrario di quanto esposto dal ricorrente, che la mansione di consegna di kit informativi sulla raccolta differenziata anche relativamente all’utilizzo dei mastelli non rientri nel perimetro dell’art. 1, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 261/1999 che vi include specificamente solo “l’invio, nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna dal fornitore di servizi postali; si tratta, oltre agli invii di corrispondenza, di libri, cataloghi, giornali, periodici e similari nonché di pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale”.

Inoltre, rispetto al peculiare contesto della procedura, le stesse modalità della distribuzione previste, cioè “in occasione delle consegne [dei mastelli], o ad integrazione di queste” (art. 20, punto A4 del disciplinare di gara), esclude che l’aggiudicataria abbia dovuto predisporre un servizio a rete o si sia altrimenti servita della rete di servizi postali per assolvere a un criterio individuato legittimamente non come requisito di partecipazione, ma come punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica.

Da quanto rappresentato, discende l’infondatezza anche della subordinata domanda di annullamento del disciplinare di gara, pure argomentata dal ricorrente, nella parte in cui – per quanto detto, quindi, legittimamente – non prevede tra i requisiti di partecipazione il possesso dell’autorizzazione generale ai servizi postali richiesta dall’art. 6 del d.lgs. n. 261/1999.

Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione anche perché adottata in violazione dell’art. 88 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 in relazione all’art. 1, comma 3 della 6 giugno 1974, n. 298 in quanto per la distribuzione di bidoni e mastelli, oggetto della fornitura messa a bando, sarebbe necessaria l’iscrizione nell’albo degli autotrasportatori conto terzi; iscrizione non assolta dall’aggiudicataria.

Anche tale motivo – che, contrariamente all’eccezione della controinteressata, è comunque tempestivamente proposto perché non è vi è più un onere di autonoma impugnazione delle ammissioni dei partecipanti alla gara – è infondato.

Il Collegio ritiene che per la consegna di mastelli e bidoni, fornitura prevista dal bando, non sia necessaria l’iscrizione nell’albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto di terzi perché, come si desume dall’interpretazione letterale dell’art. 88 comma 1 del d.lgs. n. 286/1992, detto incombente è prescritto “quando l’imprenditore si obbliga, dietro corrispettivo, a prestare i servizi di trasporto ordinati dal mittente”: il riferimento all’istituto dell’imprenditore (di cui all’art. 2082 c.c.) fa ritenere che la disciplina delineata nel codice della strada sia riferibile unicamente al soggetto che in maniera professionale, dunque continuativa, sistematica e non occasionale trasporti cose per conto di terzi.

L’interpretazione invece patrocinata dal ricorrente finisce per richiedere l’iscrizione all’albo degli autotrasportatori per ogni soggetto di diritto che occasionalmente, per l’espletamento (come nel caso di specie) della principale obbligazione di fornitura di cose, si trovi anche a trasportare degli oggetti: un’impostazione, questa, oltre che giuridicamente insostenibile per quanto illustrato, anche illogica.

Da quanto rappresentato, discende l’infondatezza anche della subordinata domanda di annullamento del disciplinare di gara, pure argomentata dal ricorrente, nella parte in cui – per quanto detto, quindi, legittimamente – non prevede tra i requisiti di partecipazione il possesso dell’iscrizione all’albo previsto dalla l. n. 298/1974.

Con il terzo motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. evidenzia l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame, perché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per un’irregolarità contributiva pari a euro 49.468,94 (INPS) e 151,34 (INAIL) riferibile a LU.PA. s.r.l., società con la quale la Seden s.r.l. ha stipulato in data 5 novembre 2019 un contratto di affitto di azienda.

Il motivo è infondato.

In disparte ogni questione sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 40/2016, il Collegio ritiene dirimente evidenziare che le irregolarità contributive cui fa cenno la ricorrente sono riferibili – per stessa ammissione della difesa della Tech Servizi s.r.l. – alla società LU.PA. s.r.l., differente dalla Seden s.r.l.

Non soccorre, al fine di ricostruire un obbligo dichiarativo in capo alla Seden relativamente alle pendenze tributarie della LU.PA., nemmeno la circostanza che tra le due società sia in corso un contratto di affitto di azienda perché la legge prescrive l’esclusione (automatica o c.d. procedimentale) dalla gara solo per i partecipanti alla stessa che abbiano commesso violazioni contributive gravi: la LU.PA. s.r.l. non ha partecipato in senso tecnico alla procedura in esame, nemmeno per mezzo di un istituto proconcorrenziale previsto dal codice.

Con il quarto motivo di ricorso, la Tech Servizi s.r.l. lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione perché adottata in violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 in quanto l’aggiudicataria non avrebbe indicato nell’offerta tecnica il soggetto al quale subappaltare il servizio di “magazzino e attività di logistica”.

Il motivo è infondato.

Al riguardo, e in senso assorbente, il Collegio osserva che l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede alcun obbligo di indicazione, a pena di esclusione e in sede di formulazione dell’offerta, del nominativo del subappaltatore, né il servizio di magazzino rientra in una delle categorie per cui è vietato il subappalto, né è indicato come categoria prevalente negli atti di gara.

Difatti, come evidenziato dalla giurisprudenza, “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili” (Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9). La tesi contraria, patrocinata dal ricorrente, comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte” ” (ancora, Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9) e determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso” (di nuovo, Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9).

Al rigetto della domanda di annullamento consegue la medesima sorte per le conseguenti domande di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nei sensi di cui in motivazione, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore della controinteressata Seden s.r.l. unipersonale e del Comune di Palermo, da liquidarsi in totali euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA, CPA e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Valenti, Presidente

Raffaella Sara Russo, Primo Referendario

Marco Maria Cellini, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzione tra subappalto e avvalimento. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Poteri sindacali extra ordinem – Domanda risarcitoria – Legittimazione passiva – Individuazione.

Nei casi aventi ad oggetto l’esercizio dei poteri sindacali extra ordinem, la legittimazione passiva, che spetta al Comune per il profilo impugnatorio, è da ascriversi, invece, allo Stato relativamente alla richiesta risarcitoria. L’imputazione della responsabilità dei danni eventualmente derivanti dall’azione che il Sindaco abbia esercitato in veste di Ufficiale di governo va, infatti, riferita “allo Stato ancorché siano implicati interessi locali” (così, Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza n. 16776 del 23 luglio 2014, secondo cui il principio della esclusiva imputabilità al Comune degli effetti giuridici degli atti adottati dal Sindaco in qualità di Ufficiale di governo si applica solo ai giudizi impugnatori, essendo diversi i criteri di imputazione della legittimazione passiva nelle controversie in materia di danni conseguenti). Va, pertanto, dichiarata inammissibile per errata individuazione del soggetto legittimato passivo la domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente, perché rivolta direttamente all’Amministrazione comunale e né il ricorso introduttivo, né l’atto per motivi aggiunti sono stati notificati al Sindaco in qualità di Ufficiale di governo e all’Amministrazione centrale.

Pres. Di Napoli – Est. Dello Sbarba

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Anna Realmuto, Giuliana Marchese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terrasini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Linda Giambanco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguardo il ricorso introduttivo:

– dell’ordinanza sindacale n. 45 del 02/07/2021 in materia di sicurezza urbana e regolamentazione della vendita e del consumo di bevande alcoliche e superalcoliche nel Comune di Terrasini;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.r.l.s. il 6/8/2021:

– dell’ordinanza n. 52 del 31.7.2021 emessa dal Comune di Terrasini;

– e di ogni altro atto precedente, consequenziale e connesso

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terrasini;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 10 dicembre 2024 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 14 luglio 2021 e depositato in data 19 luglio 2021, i ricorrenti, titolari di esercizi commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande aventi sede nel centro del Comune di Terrasini, hanno impugnato l’ordinanza sindacale n. 45 del 2 luglio 2021 in materia di sicurezza urbana e regolamentazione della vendita e del consumo di bevande alcoliche e superalcoliche nel predetto Comune, instando, altresì, per il risarcimento dei danni.

1.1 Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

– “1) Violazione di legge ex L. 241/90 – Violazione dell’art. 54, II comma D. Lgs. 267/2000 – vizio di motivazione – Violazione dell’art. 54, IV comma D. Lgs. 267/2000 – Violazione dell’art. 7 L. 241/1990 – Violazione dell’art. 50, comma V del D. Lgs. 267/2000 – principio di contingibilità e urgenza”, in quanto il provvedimento impugnato, che peraltro non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, non avrebbe concretamente individuato i gravi pericoli all’incolumità che legittimano l’esercizio del potere straordinario di cui all’art. 54 del D.lgs. 267/2000 e avrebbe violato il principio di contingibilità e urgenza;

– “2) Eccesso di potere ex L. 241 del 1990”, in quanto vi sarebbe stata evidente disparità di trattamento tra i ricorrenti e i titolari di altre attività commerciali e in quanto l’attività svolta dagli esponenti non costituirebbe in alcun modo la causa dei problemi di ordine pubblico e igiene urbana che invece sono stati addotti a presupposto delle esigenze pubbliche di tutela (peraltro non contemperate con le prerogative commerciali) poste a fondamento del provvedimento impugnato.

2. In data 27 luglio 2021 si è costituito in giudizio il Comune resistente chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Con atto per motivi aggiunti notificato e depositato in data 6 agosto 2021, i ricorrenti hanno impugnato anche l’ordinanza sindacale n. 52 del 31 luglio 2021, adottata nelle more della decisione del ricorso, con la quale l’Amministrazione comunale ha reiterato il proposito di contrastare l’abbandono di contenitori di bevande in vetro o latta dal 1 agosto 2021 al 30 agosto 2021. In tale atto, gli istanti hanno rinnovato la richiesta risarcitoria.

3.1 L’atto per motivi aggiunti è stato affidato agli stessi profili di censura di cui al ricorso introduttivo oltre al seguente ulteriore motivo: “Violazione e/o falsa applicazione di legge per contrasto con la lex specialis e la normativa ivi richiamata. Divieto di rivalutazione nel merito della domanda. Eccesso di potere per sviamento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, omessa e/o carente istruttoria. Arbitrarietà. Irragionevolezza. Divieto di motivazione postuma. Invalidità e/o Illegittimità derivata”.

Anche il provvedimento gravato con l’atto per motivi aggiunti si fonderebbe su mere presunzioni ed indimostrate asserzioni di ipotetici pericoli nell’ambito di un generale progressivo dilatamento del potere di ordinanza.

4. In data 1 settembre 2021, l’Amministrazione comunale ha depositato ulteriore scritto difensivo chiedendo il rigetto anche dell’atto per motivi aggiunti.

4.1 Nelle proprie memorie l’Amministrazione resistente ha dedotto che i provvedimenti censurati traggono origine dalla constatazione che il consumo di bevande alcoliche è motivo di fenomeni di disordine urbano, atti vandalici e di disturbo della quiete pubblica.

La maggiore restrizione prevista per i distributori automatici e per gli esercizi di vicinato ha trovato la sua ragion d’essere nella sostanziale esigenza di limitare il crescente fenomeno, esteso su tutto il territorio nazionale, dell’ormai abituale consumo di bevande alcoliche e superalcoliche, anche tra soggetti di giovane età.

La comunicazione di avvio del procedimento avrebbe ritardato l’adozione del provvedimento gravato e lo avrebbe conseguentemente “svuotato” di effettività a danno di valori prevalenti quali la sicurezza urbana e l’incolumità pubblica.

In ordine alla domanda risarcitoria, poiché dall’eventuale annullamento dell’atto illegittimo non consegue automaticamente il diritto al ristoro del danno, parte ricorrente avrebbe dovuto indicare tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c., in particolare il concreto comportamento doloso o colposo ascritto all’ente.

Oltre a quanto sopra, la (ritenuta) illegittimità dei provvedimenti adottati dal Sindaco in qualità di Ufficiale di governo può essere imputata, ai fini risarcitori, esclusivamente allo Stato.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS- adottata all’esito della camera di consiglio del 7 settembre 2021, il Collegio, “Considerato che gli effetti dei provvedimenti impugnati sono spirati il 30 agosto 2021, sicché, stante l’assenza dell’attualità della permanenza del pregiudizio prospettato, deve ritenersi carente il periculum in mora, presupposto necessario per la concessione della misura cautelare”, ha respinto la domanda di provvedimento interinale.

6. All’udienza del 10 dicembre 2024, il Collegio ha formulato avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. della possibile improcedibilità dei gravami per sopravvenuta carenza di interesse in ordine alla domanda di annullamento e della possibile inammissibilità della domanda risarcitoria per essere stati sia il ricorso introduttivo che l’atto per motivi aggiunti notificati soltanto al Comune e non anche al Sindaco in qualità di Ufficiale di governo. La causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il Collegio ritiene che il ricorso e l’atto per motivi aggiunti debbano essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera c), c.p.a. con riferimento alla domanda di annullamento in essi formulata, alla luce del fatto che, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare di rigetto, peraltro non impugnata, i provvedimenti oggetto di giudizio hanno cessato di produrre effetti sin dalla data del 30 agosto 2021, con la conseguenza che il loro eventuale annullamento non produrrebbe per gli istanti alcuna utilità concreta.

7.1 Con riferimento alla richiesta risarcitoria, essa deve essere dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera b), c.p.a. per le ragioni che seguono.

7.1.1 Ritiene il Collegio che nei casi, quali quello di specie, aventi ad oggetto l’esercizio dei poteri sindacali extra ordinem, la legittimazione passiva, che spetta al Comune per il profilo impugnatorio (v. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2272 del 6 maggio 2015 e Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2221 del 29 aprile 2014), sia da ascriversi, invece, allo Stato relativamente alla richiesta risarcitoria.

L’imputazione della responsabilità dei danni eventualmente derivanti dall’azione che il Sindaco abbia esercitato in veste di Ufficiale di governo va, infatti, riferita – come anche sottolineato dalla difesa del Comune – “allo Stato ancorché siano implicati interessi locali” (così, Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza n. 16776 del 23 luglio 2014, secondo cui il principio della esclusiva imputabilità al Comune degli effetti giuridici degli atti adottati dal Sindaco in qualità di Ufficiale di governo si applica solo ai giudizi impugnatori, essendo diversi i criteri di imputazione della legittimazione passiva nelle controversie in materia di danni conseguenti).

Nella fattispecie concreta la domanda è stata rivolta direttamente all’Amministrazione comunale e né il ricorso introduttivo, né l’atto per motivi aggiunti sono stati notificati al Sindaco in qualità di Ufficiale di governo e all’Amministrazione centrale.

Posto quanto sopra, la domanda risarcitoria di parte ricorrente deve essere dichiarata inammissibile per errata individuazione del soggetto legittimato passivo, oltre che, come fondatamente eccepito dal Comune resistente, in quanto genericamente formulata.

8. Conclusivamente, il ricorso e l’atto per motivi aggiunti devono essere dichiarati in parte improcedibili e in parte inammissibili nei sensi sopra specificati.

9. La vicenda processuale giustifica la condanna della parte ricorrente al pagamento in favore della parte resistente delle spese di lite liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’atto per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara in parte improcedibili e in parte inammissibili nei sensi di cui in motivazione.

Condanna parte ricorrente al pagamento in favore della parte resistente delle spese di lite che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2024, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore

Guido Gabriele, Referendario

L'articolo Sulla legittimazione passiva rispetto alla domanda risarcitoria in caso di esercizio dei poteri sindacali extra ordinem. proviene da Giustamm.

1. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo conformativo – Vincolo espropriativo – Distinzione.
2. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo espropriativo – Presupposti.

1. – Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica.
2. – Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio.

Pres. Cavallo – Est. Dello Sbarba

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pieranna Filippi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alcamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvana Maria Calvaruso, Salvatore Bonghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 28/07/2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo ha comunicato che in relazione all’atto di diffida del 26/02/2020 pervenuto il 02/03/2020 prot. n. -OMISSIS- relativo alla richiesta dell’11/02/19 prot. n. -OMISSIS- per la ritipizzazione di un terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, di proprietà del Sig. -OMISSIS-, la stessa “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 29\1\2021 :

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28/07/2020 (impugnato con il ricorso principale) ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica inoltrata dall’istante ed acquisita al prot. n. -OMISSIS- dell’11/02/19 in quanto “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano, è prevista la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e del previgente art. 11 della L.R. 71/78”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Alcamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 13 febbraio 2024 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 27.10.2020 e depositato in data 2.11.2020, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. -OMISSIS- del 28.7.2020, con cui il Comune resistente ha rigettato la domanda di ritipizzazione del terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, con contestuale domanda di declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi dal vigente PRG comunale.

1.1 L’odierno ricorrente espone di essere proprietario di un terreno sito in Alcamo nella Via -OMISSIS-, censito nel N.C.T. al foglio -OMISSIS-, urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG del Comune di Alcamo.

A seguito della ritenuta decadenza dei vincoli considerati come preordinati all’esproprio, con istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11.2.2019, l’istante ha chiesto il conferimento di una nuova destinazione urbanistica.

Con l’impugnata nota prot. n. -OMISSIS-/2020, l’Amministrazione ha comunicato che la richiesta di ritipizzazione “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo” poiché ricade all’interno del comparto n. -OMISSIS- rappresentato nella Tav. 6 delle PP.EE. a sud del centro urbano in “spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto (art. 24 NTA)” e poiché “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano è prevista la possibilità del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e dell’art. 11 della L.R. 71/78”.

In data 21.8.2020, il ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela.

In data 15.10.2020 il Comune ha inviato il preavviso di rigetto dell’istanza, cui ha fatto seguito il definitivo diniego.

1.2 Con atto per motivi aggiunti notificato il 26.1.2021 e depositato il 29.1.2021, parte ricorrente ha impugnato la nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, con cui l’Amministrazione, nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28.7.2020, ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica.

Nell’atto per motivi aggiunti, parte ricorrente ha articolato gli stessi motivi di diritto di cui al ricorso introduttivo.

1.3 In data 22.12.2023, si è costituito con atto di stile il Comune di Alcamo, chiedendo il rigetto del ricorso e depositando documenti.

1.4 In data 3.1.2024, parte ricorrente ha depositato relazione tecnica e documenti.

1.5 Il Comune resistente ha depositato scritti difensivi in data 11.1.2024 e 17.1.2024.

1.6 In data 22.1.2024, il ricorrente ha depositato memoria di replica insistendo per l’accoglimento delle proprie domande.

1.7 All’udienza del 13 febbraio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati affidati ai seguenti motivi di diritto:

“I. Violazione e falsa applicazione degli art. 10 bis della legge 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Arbitrio, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 2 bis della l. 241/1990 e dell’art.97 della Costituzione”;

“II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, 16, 17 e 23 della l. 1150/1942; dell’art.11 della lr n. 71/78. violazione dell’art. 5 comma 3 delle nta delle pp.ee. del prg comunale di Alcamo. Eccesso di potere il travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza, l’illogicità e la contraddittorietà dell’atto, difetto di istruttoria”.

2. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della prima istanza proposta, in quanto ciò gli avrebbe impedito di evidenziare la natura espropriativa e non conformativa dei vincoli per cui è causa.

2.1 L’Amministrazione replica che deve escludersi l’annullabilità del provvedimento, pur non preceduto da preavviso, in quanto il privato ha avuto conoscenza dei motivi ostativi aliunde, c’è stato comunque un contraddittorio endoprocedimentale e si versa in ipotesi di provvedimento vincolato.

2.2 Il motivo non è fondato.

Ritiene il Collegio che la lamentata omissione del preavviso di rigetto veda dequotata la propria rilevanza alla luce del fatto che il primo diniego è stato superato dal secondo, che deve essere ritenuto non meramente confermativo in quanto l’Amministrazione si è pronunciata anche sulle doglianze formulate dal privato nell’istanza di annullamento in autotutela.

L’atto di conferma si distingue dall’atto meramente confermativo in quanto con il primo l’Amministrazione, riaprendo il procedimento a seguito dell’istanza presentata dal privato, aggiunge un quid pluris rispetto all’atto di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 16.4.2019, n. 102; Cons. Stato, Sez. II, 9.6.2020, n. 3673).

Con nota pec prot. n. -OMISSIS- del 15.10.2020 è stato inviato alla parte il preavviso cui ha fatto seguito il definitivo rigetto prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, previa disamina delle osservazioni formulate dall’istante con la nota prot. -OMISSIS- del 24.08.2020 (con cui il diniego di ritipizzazione è stato nuovamente e ulteriormente contestato anche nel merito).

Che il procedimento sia stato riaperto risulta confermato anche dall’inoltro del preavviso di rigetto, quale incombente procedimentale che ha preceduto la conclusiva pronuncia attivando un nuovo segmento istruttorio.

3. Con il secondo motivo di diritto parte ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe erroneamente inferito la natura del vincolo conformativo della destinazione urbanistica impressa all’area in ragione del fatto che l’art. 5 comma 3 delle NTA prevede la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati.

In virtù delle disposizioni urbanistiche generali e di dettaglio, il terreno di proprietà del ricorrente risulta urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG approvato con il D.A. n. 404/DRU del 4 luglio 2001.

Le PP.EE. a sud del centro urbano del Comune di Alcamo, approvate, unitamente al P.R.G., con D.A. n. 404/DRU del 4.7.2001, sono diventate inefficaci per decorso del termine.

Da ciò consegue l’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad una nuova riqualificazione urbanistica del terreno.

La possibilità di costituzione del comparto edificatorio non elide la natura espropriativa del vincolo impresso.

3.1 Il Comune resistente controdeduce affermando la natura conformativa dei vincoli per cui è questione.

Il lotto di terreno di proprietà del ricorrente ricade, per la parte preponderante, nel comparto -OMISSIS- delle PP.EE. a Sud del Centro Urbano, e sull’altra minore parte insiste già una sede stradale.

In tale zona è possibile l’edificazione mediante la formazione di un comparto e gli unici vincoli imposti sono il rispetto complessivo della cubatura del sub-comparto e la realizzazione del circuito viario, il quale, tuttavia, non deve insistere necessariamente sulla particella del ricorrente.

L’Amministrazione sottolinea che risulta pervenuta all’Ente richiesta di parere preventivo da parte del “Consorzio Gebbia” per un progetto di “Realizzazione di un intervento costruttivo all’interno delle PP.EE. comparto n.-OMISSIS-”, nel quale ricadono le aree di proprietà del ricorrente.

3.2 Il ricorrente replica richiamando il contenuto della relazione tecnica depositata agli atti di causa da cui risulta che sulla porzione di terreno posta al di fuori dell’isolato 23a delle PP.EE è stata prevista la realizzazione di una strada pubblica.

A fronte di quanto sopra, il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dall’Amministrazione comunale e depositato agli atti di causa avrebbe “omesso di riportare i vincoli espropriativi esistenti sul terreno di proprietà del ricorrente pure risultanti dal SITR”.

Si legge nella relazione tecnica di parte ricorrente che “il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune in data 09/12/2020 è estremamente carente visto che si limita ad indicare l’appartenenza della particella al PPRU e alle PPEE senza certificare l’esistenza, nella particella di terreno in questione, degli spazi destinati a sosta/ parcheggio/verde di arredo stradale/viabilità all’interno delle due pianificazioni PPRU e PP.EE”.

3.3 Il motivo non è fondato.

3.4 Con riferimento alle contestazioni mosse dalla parte ricorrente avverso il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Alcamo, il Collegio si richiama alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, su casi analoghi, ha affermato l’irrilevanza delle confutazioni di parte in ordine alla ritenuta non veridicità del contenuto del documento se non assistite da “un avallo ufficiale”: “nella specie non è affatto rinvenibile la condizione di falsità di documenti o prove in base alle quali sarebbe stato (erroneamente) reso il giudizio…alcuna falsità materiale o ideologica risulta essere stata riconosciuta e/o dichiarata in via giurisdizionale, né in sede civile né in sede penale, nei confronti del certificato comunale…, non potendo certo valere come attestazione di falsità dell’atto quella derivante dalle affermazioni o presunzioni denunciate da una parte interessata, senza che abbiano un avallo ufficiale di riconoscimento. D’altra parte, come pure già fatto presente nella decisione di cui si chiede la revocazione nei confronti del documento ritenuto falso (quanto al suo contenuto), non risulta sia stata presentata querela di falso volta appunto ad invalidare le risultanze in esso certificate.” (Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 24-01-2011, n. 501).

3.5 Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che “Il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica” (Consiglio di Stato sez. IV, 31/01/2023, n. 1092).

Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: “in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio” (T.A.R. Firenze, Toscana, sez. I, 27/06/2023, n. 656).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio il difetto della precisa localizzazione, della ineluttabilità dell’espropriazione e della assoluta inedificabilità del bene vincolato.

L’art. 23 (“Comparti edificatori”) della legge n. 1150 del 1942 dispone, al comma 1, che “il Comune può procedere in sede di approvazione del piano regolatore particolareggiato o successivamente nei modi che saranno stabiliti nel regolamento ma sempre entro il termine di durata del piano stesso, alla formazione di comparti costituenti unità fabbricabili, comprendendo aree inedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni”.

Il secondo comma, prevede che “formato il comparto, il Sindaco deve invitare i proprietari a dichiarare entro un termine fissato nell’atto di notifica, se intendano procedere da soli, se proprietari dell’intero comparto, o riuniti in consorzio, all’edificazione dell’area e alle trasformazioni degli immobili in esso compresi secondo le dette prescrizioni”.

Peraltro, l’art. 58 del d.P.R. n. 327 del 2001 ha abrogato proprio le parti del sopra citato art. 23, L. n. 1150/1942 riguardanti l’espropriazione.

Previsioni analoghe a quelle di cui all’art. 23 della legge statale urbanistica generale sono contenute nell’art. 11 (“Formazione dei comparti”) della L.R. Sicilia n. 71 del 1978.

L’art. 5, comma 8 bis, della L. n. 106/2011 prevede che, decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, “il comune, limitatamente all’attuazione anche parziale di comparti o comprensori del piano particolareggiato decaduto, accoglie le proposte di formazione e attuazione di singoli sub-comparti, indipendentemente dalla parte restante del comparto, per iniziativa dei privati che abbiano la titolarità dell’intero sub-comparto, purché non modifichino la destinazione d’uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti. I sub-comparti di cui al presente comma non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal consiglio comunale senza l’applicazione delle procedure di cui agli articoli 15 e 16“.

Ai sensi dell’art. 5 (“Modalità di attuazione”), comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. di Alcamo, le Prescrizioni Esecutive della “zona residenziale CPE” possono essere attuate anche “con progetto unitario di comparto edificatorio redatto ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/’42 e dell’art. 11 della L.R. 71/’78”.

In virtù di quanto previsto dal citato comma 3 dell’art. 5, N.T.A., è dunque ribadita la possibilità del progetto unitario di comparto edificatorio ai sensi delle sopra richiamate disposizioni legislative statale e regionale.

A questo proposito, il Collegio richiama la giurisprudenza che, da un lato, afferma come l’indicazione delle opere di viabilità contenute nel P.R.G., riconducibili alle previsioni programmatiche di cui all’art. 7 comma 2 n. 1, l. 17 agosto 1942, n. 1150, implichi non già un puntuale vincolo espropriativo, assoggettato a decadenza, ma un ordinario vincolo d’inedificabilità (così, Cons. Stato, sez. IV, 26/06/2018, n. 3930) e, dall’altro lato, chiarisce come l’inserimento in un comparto edificatorio assuma natura di vincolo conformativo, e non espropriativo, nella misura in cui il privato resta nella piena facoltà di realizzare direttamente gli interventi edilizi ammessi sul comparto e considerato il fatto che la previsione si riferisce a una pluralità di lotti facenti capo a diversi proprietari (cfr. T.A.R. Napoli, Campania, sez. VIII, 13/06/2023, n. 3601).

Nel caso di specie, il vincolo di destinazione impresso all’area consente la realizzazione anche ad iniziativa privata e non solo per opera della mano pubblica; da ciò consegue “l’effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti” (Cass. civ., sez. I, 26 maggio 2010, n. 12862).

La natura di vincolo conformativo addotta dall’Amministrazione comunale appare coerente con il principio, secondo il quale “sono qualificati come di carattere meramente conformativo i vincoli di destinazione che siano realizzabili ad iniziativa privata, con un coordinamento pubblico, o mista pubblico-privata” (CGA, sez. giur., 22 febbraio 2021, n. 129).

La destinazione urbanistica di una zona ad attrezzatura pubblica e di uso pubblico che consenta la realizzazione per iniziativa del privato, o che comunque non la escluda “ancorché conformata al perseguimento del peculiare interesse pubblico sotteso, si pone al di fuori dello schema ablatorio espropriativo e costituisce, dunque, un vincolo espressione della potestà conformativa dell’amministrazione comunale, avente validità a tempo indeterminato” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. n. 1897 del 9.6.2022).

4. Conclusivamente, il ricorso e i successivi motivi aggiunti risultano infondati e non meritevoli di accoglimento.

5. Alla luce anche delle peculiarità delle questioni trattate, sussistono sufficienti ragioni per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore

Viola Montanari, Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo e sui presupposti necessari per affermare la natura espropriativa del vincolo. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Silenzio-assenso – Autotutela – Annullamento d’ufficio – Presupposti.

Per poter procedere all’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo, anche se formatosi tacitamente mediante silenzio assenso, è necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. I principi generali che regolano la materia dell’annullamento in autotutela di un atto amministrativo devono essere applicati, in linea di principio, anche nell’ipotesi in cui oggetto di annullamento sia un titolo edilizio. Di conseguenza, è necessario che l’atto di autotutela rechi una motivazione specifica in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, non potendosi ritenere sussistente in via generale un interesse pubblico in re ipsa al ritiro del titolo edilizio illegittimo.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Rinaldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 950 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carolina Sabrina Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Saetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di diniego -OMISSIS-del 13/01/2020 -OMISSIS-del 13/01/2020 -OMISSIS- del Comune di Palermo – Area Tecnica Riqualificazione Urbana e Pianificazione Urbanistica – Ufficio Sportello Unico Edilizia, e ogni altro atto presupposto, conseguenziale e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 gennaio 2024 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 23/11/2018 la ricorrente presentava, presso il Comune di Palermo – Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione Urbanistica- Ufficio Sportello Unico Edilizia, una istanza, che veniva assunta con il n.-OMISSIS-, relativa alla richiesta di Permesso di Costruire, per la realizzazione di due edifici composti da 40 U.I. da realizzarsi nel lotto di terreno sito in -OMISSIS-, identificato al catasto Terreni al -OMISSIS-.

A distanza di oltre un anno dalla presentazione, in data 25.11.2019 Il Comune notificava alla ricorrente il preavviso di diniego n. -OMISSIS-del 25.11.2019, a mezzo del quale l’Ufficio, -“considerato annullato il silenzio assenso formatosi sull’istanza assunta n.-OMISSIS- “ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380 del 2001” – comunicava di non potere accogliere l’istanza sopra descritta, per i motivi ivi indicati,

Avverso tale preavviso di rigetto la ricorrente inviava osservazioni a firma dell’Ing. G. -OMISSIS-, il quale formulava in quella sede anche formale istanza di accesso agli atti.

Con il provvedimento di diniego oggi impugnato, infine, l’Ufficio denegava il permesso di costruire, avanzato ai sensi dell’art. 10 del T.U. 380/2001, così come recepito nel territorio della Regione Siciliana, in quanto “con riferimento alla nota -OMISSIS- del 10/11/2009 dell’Ufficio Opere Pubbliche – Servizio Infrastrutture per la Mobilità, l’intervento in oggetto ricade all’interno delle aree interessate dal percorso del collettore fognario Sud – Orientale con lo status di asservimento delle relative particelle” .

Avverso il suddetto diniego di permesso di costruire è insorta l’odierna ricorrente, formulando le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione Legge N. 241/1990 e s.m.i. e della L.R. N. 10/1991 e s.m.i.. Violazione del principio dell’affidamento. Violazione della L.R. n. 17/1994. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Violazione dell’obbligo motivazione; parte ricorrente ha dedotto che sull’istanza relativa al permesso di costruire si sarebbe formato il silenzio assenso. Inoltre, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione delle norme in tema di esercizio del potere di autotutela e della motivazione;

II. Eccesso di potere per difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione, nella parte in cui il diniego di concessione edilizia impugnato sarebbe carente di motivazione e adottato in difetto di istruttoria, in quanto motivato con un esclusivo e generico riferimento all’ asservimento delle particelle interessate dall’intervento edilizio al percorso del collettore fognario Sud-Orientale, senza alcuna considerazione delle opere di urbanizzazione già presenti e della loro eventuale adeguatezza in rapporto alla nuova costruzione;

III. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, il provvedimento impugnato rappresenterebbe erroneamente una diversa destinazione di piano regolatore e/o di assetto urbanistico, rispetto a quella approvata;

IV. Eccesso di potere per manifesta contraddizione con precedenti atti amministrativi e con i precetti di logica e ragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Violazione e falsa applicazione delle NN.TT.AA. del P.R.G. di Palermo. Violazione e/o falsa applicazione norme di legge con riferimento al D.P.R. 380/2001, recepito dalla L.R. n. 16/2016. Nullità dell’atto impugnato per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica ed erroneità o travisamento dei presupposti. Contraddittorietà dell’impugnato provvedimento rispetto alle precedenti determinazioni del Comune; parte ricorrente ha dedotto la contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto alle precedenti determinazioni del Comune, tale da determinare una situazione di sostanziale disparità di trattamento a carico della ricorrente.

In data10 luglio 2020, si costituiva in giudizio il Comune di Palermo con atto di mera forma.

In data 15 luglio 2020, parte ricorrente depositava memoria rinunciando alla misura cautelare.

Alla pubblica udienza di smaltimento dell’arretrato, tenutasi in videoconferenza il 16 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.

L’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380/01 dispone che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Nel caso di specie, sull’istanza di permesso di costruire presentata dall’interessata in data 23.11.2018 si è formato il silenzio assenso, come riconosciuto espressamente dalla stessa P.A. nel preavviso di diniego del 25.11.2019 (ove si legge testualmente che: “considerato annullato il silenzio assenso formatosi sull’istanza assunta n.-OMISSIS- “ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380 del 2001…”).

Ne consegue l’illegittimità del diniego espresso tardivo, comunicato dal Comune a distanza di oltre un anno dalla presentazione della domanda di permesso di costruire: una volta formatosi il silenzio assenso, il Comune poteva rimuovere il titolo abilitativo tacito solo mediante l’esercizio dei poteri di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge.

Dall’esame degli atti non risulta che la PA abbia adottato un espresso provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio) volto a rimuovere gli effetti dell’intervenuto silenzio assenso.

Anche a ritenere che detto provvedimento di auto-annullamento sia contenuto nel preavviso di diniego n. -OMISSIS-del 25.11.2019 esso sarebbe illegittimo per difetto di motivazione perché non specifica la sussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio, mancando ogni e qualsiasi considerazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto prevalente sull’affidamento del privato.

Com’è noto per poter procedere all’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo, anche se formatosi tacitamente mediante silenzio assenso, è necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità violata, tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. I principi generali che regolano la materia dell’annullamento in autotutela di un atto amministrativo devono essere applicati, in linea di principio, anche nell’ipotesi in cui oggetto di annullamento sia un titolo edilizio. Di conseguenza, è necessario che l’atto di autotutela rechi una motivazione specifica in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, non potendosi ritenere sussistente in via generale un interesse pubblico in re ipsa al ritiro del titolo edilizio illegittimo (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 05/09/2023, n.4975; TAR Napoli., sez. VIII, 13 gennaio 2023 n. 316; id.,3 febbraio 2020 n. 486; Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2022 n. 1976).

All’accoglimento del primo motivo di ricorso consegue l’annullamento degli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure articolate dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Palermo a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in € 2000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

L'articolo Sui presupposti legittimanti l’annullamento in autotutela del titolo edilizio formatosi per silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Piscina interrata – Realizzazione – Natura giuridica – Nuova costruzione – Necessità del permesso di costruire.

La realizzazione di una piscina interrata integra intervento di nuova costruzione e necessita del previo rilascio del permesso di costruire. Infatti, la realizzazione della stessa non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all’uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell’idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Amorizzo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1976 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Stallone, Filippo Gallina e Filippo Ficano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Stallone in Palermo, via Nunzio Morello n.40;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

– della nota-OMISSIS- dell’Ufficio Sportello Unico Edilizia del Comune di Palermo che esprime parere negativo alla SCIA presentata dai Sig.ri -OMISSIS- per la realizzazione di una piscina interrata e locali tecnici interrati nel terreno sito in via -OMISSIS-, identificato in Catasto al foglio-OMISSIS-;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 gennaio 2024 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in trattazione, le parti ricorrenti hanno impugnato la nota-OMISSIS- con cui l’Ufficio Sportello Unico Edilizia del Comune di Palermo ha espresso parere negativo alla SCIA presentata dai ricorrenti per la realizzazione di una piscina e locali tecnici interrati nel terreno sito a Palermo in via -OMISSIS-, identificato in Catasto al foglio-OMISSIS-.

I ricorrenti hanno chiesto, altresì, l’accertamento e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 30 c.p.a. e 2058 c.c., e, comunque in via subordinata, al risarcimento del danno per perdita di chance, con interessi e rivalutazione, come per legge.

I ricorrenti premettono di aver presentato in data -OMISSIS-una SCIA (prot. -OMISSIS-) per la realizzazione di una piscina ad uso privato a servizio delle unità residenziali, delle dimensioni di metri 10 per 5 ed una volumetria complessiva inferiore ai 220 mc, nonché di un corpo tecnico interrato destinato ad ospitarne i motori.

Ad avviso dei ricorrenti la piscina avrebbe dimensioni compatibili con i limiti di pertinenzialità fissati dal Regolamento edilizio comunale.

Ciononostante, e benché fosse già decorso il termine di trenta giorni previsto per l’esercizio dei poteri inibitori, il Comune di Palermo ha adottato l’impugnato provvedimento inibitorio degli effetti della S.C.I.A, ritenendo che l’intervento sarebbe “in contrasto con l’art 17 delle N.T.A. del P.R.G. nella considerazione che è ammessa esclusivamente l’edificazione di manufatti residenziali e strutture connesse all’attività produttiva, limitatamente al fabbisogno agricolo” e che la realizzazione di una piscina non sarebbe “attuabile tramite S.C.I.A., ai sensi dell’art 22 del D.P.R. 380/2001”.

I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento per i seguenti motivi:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19 comma 6 bis L. 241/90 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 comma 6 del D.P.R. n. 380/2001 – Violazione dell’art. 53 D.P.R. 445/200, dell’art. 40 bis del Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice dell’amministrazione digitale e delle regole tecniche di cui al Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 dicembre 2013: il provvedimento inibitorio sarebbe tardivo in quanto emesso dopo la scadenza del termine di trenta giorni previsto dal comma 3, dell’art. 19 L. 241/90 e senza l’avvio di un procedimento di secondo grado volto al suo ritiro in autotutela. La mera adozione del provvedimento entro il suddetto termine non è sufficiente ad impedire il consolidamento della S.C.I.A., poiché l’art. 21 bis della L. 241/90, sancisce il principio generale di recettizietà dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato.

La data di adozione dell’atto impugnato, inoltre, sarebbe incerta, in quanto carente di protocollo informatico.

Quanto alla compatibilità della piscina interrata con la destinazione agricola del terreno, si afferma che l’opera avrebbe natura pertinenziale non essendo, dunque, idonea ad influire sull’assetto agricolo del territorio.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990 – Lesione del diritto alla partecipazione al procedimento. L’Amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato ai ricorrenti il preavviso di rigetto, impedendo agli odierni ricorrenti la partecipazione al procedimento mediante presentazione di memorie e documenti.

Il Comune di Palermo, benché ritualmente evocato in giudizio, è rimasto contumace.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2024, svoltasi in modalità telematica, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato.

2. In via preliminare occorre osservare che il provvedimento inibitorio impugnato presenta una duplice motivazione: il contrasto dell’opera con la destinazione urbanistica dell’area e la insufficienza della S.C.I.A. quale titolo abilitativo.

Per costante orientamento giurisprudenziale, in caso di provvedimento plurimotivato è sufficiente a sorreggerne la legittimità anche una sola delle ragioni espresse, “con la conseguenza che il rigetto delle doglianze svolte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento, sicché il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.” (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 16/06/2023, n.5964)

3. Il secondo dei due rilievi ostativi all’efficacia della S.C.I.A. (la necessità di un permesso di costruire) è da ritenersi immune alle censure articolate da parte ricorrente.

Secondo il più recente indirizzo di questo T.A.R., la realizzazione di una piscina interrata integra intervento di nuova costruzione e necessita del previo rilascio del permesso di costruire (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 2 maggio 2023, n. 1486/23, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 2 maggio 2022, n. 1471).

Infatti “La realizzazione della stessa non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all’uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell’idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire (T.A.R. Salerno, sez. II, 10/11/2020, n.1631)” (T.A.R. Napoli, sez. VI, 07/01/2022, n.105). T.A.R. Piemonte, sez. II, 2 agosto 2022, n. 703; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 3 giugno 2022, n.1508).

Tanto basta a superare i rilievi formulati con il primo motivo, atteso che gli effetti connessi al decorso del termine di cui all’art. 19, comma 3, L. 241/90 presuppongono che l’intervento edilizio sia assoggettato al regime della S.C.I.A., non potendo invece prodursi in presenza di interventi non sussumibili all’interno del suddetto paradigma legale.

Trattandosi di opera non assoggettabile al regime della S.C.I.A., non rileva indagare sulla tempestività del provvedimento inibitorio impugnato rispetto al termine di cui all’art. 19, comma 3, L. 241/90, dovendo ad esso riconoscersi natura di atto dichiarativo dell’inefficacia della S.C.I.A. in quanto titolo non idoneo a legittimare l’opera.

4. L’insufficienza del titolo edilizio presentato dai ricorrenti basta a sostenere la legittimità del provvedimento, trattandosi di circostanza assorbente, rispetto alla quale neppure rileva la mancata comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto espressione di attività amministrativa interamente vincolata.

5. L’insussistenza dei vizi dedotti con la domanda di annullamento determina la necessaria reiezione della domanda risarcitoria, per l’assorbente ragione dell’inconfigurabilità, a fronte di un provvedimento esente dai vizi dedotti, del presupposto dell’”antigiuridicità” del danno lamentato.

6. In conclusione, il ricorso è infondato.

7. Nulla è a disporsi quanto alle spese di lite, stante la contumacia del Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla dispone per le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla necessità del rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una piscina interrata. proviene da Giustamm.

Responsabilità amministrativa – Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Condizioni.

Affinché possa configurarsi una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è necessario non solo che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ovvero di aver maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose, bensì anche che: i) detto affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che — valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti — risulti oggettivamente contraria ai cennati doveri di buona fede e lealtà; ii) tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione in termini di colpa o dolo; iii) il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Gaglioti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Marchese, Giovanni Scala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Scala in Palermo, via Principe di Paternò, 67;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della nota del Comune di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, pervenuta a mezzo posta ordinaria il 27.2.2019, avente ad oggetto “Conclusione della convenzione relativa al piano di lottizzazione, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-”, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, collegato o altrimenti connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto,

nonché risarcimento dei danni tutti derivati e derivandi:

1) dalla mancata esecuzione della delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-;

2) dalla lesione dei generali doveri di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, con riferimento alla mancata stipula della convenzione di lottizzazione,

con riserva di ulteriormente dedurre e quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 gennaio 2024 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con ricorso notificato in data 23.4.2019 e depositato il 18.5.2019, parti ricorrenti chiedevano l’annullamento della nota del Comune di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, pervenuta a mezzo posta ordinaria il 27.2.2019, avente ad oggetto “Conclusione della convenzione relativa al piano di lottizzazione, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. -OMISSIS-”, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, collegato o altrimenti connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, nonché la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni tutti derivati e derivandi: 1) dalla mancata esecuzione della delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n. -OMISSIS-; 2) dalla lesione dei generali doveri di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, con riferimento alla mancata stipula della convenzione di lottizzazione, con riserva di ulteriormente dedurre e quantificare in corso di causa.

1.1- Premettevano in fatto i ricorrenti che:

-) in data 10.3.2009 essi avevano presentato istanza volta a ottenere l’approvazione del piano di lottizzazione in ambito aperto, relativo ai terreni siti in contrada -OMISSIS-– distinti in catasto al foglio di mappa -OMISSIS-, particelle n-OMISSIS- – la quale veniva acquisita al protocollo del Comune di -OMISSIS- con il numero -OMISSIS-;

-) sul relativo progetto di lottizzazione venivano acquisiti tutti i pareri richiesti (A.S.P. di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-; Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia, con atto del -OMISSIS-; Commissione edilizia comunale, con delibera del -OMISSIS-; Ufficio del Genio Civile di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-; Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo, con atto del -OMISSIS-, prot.-OMISSIS-);

-) il 19.1.2011 il Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia del Comune di -OMISSIS- dichiarava che il piano di lottizzazione presentato dagli odierni ricorrenti era conforme alle prescrizioni comunali e regionali vigenti;

-) con delibera n. -OMISSIS- -divenuta esecutiva il successivo 9.5.2011 – il Consiglio Comunale di -OMISSIS- approvava il Piano di lottizzazione e la bozza di convenzione di lottizzazione, autorizzando, altresì, il Responsabile del Servizio di Politiche di Controllo e Sviluppo del Territorio e dell’Edilizia alla stipula della stessa;

-) il Sindaco pro tempore del Comune di -OMISSIS- richiedeva all’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, con nota del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, l’intervento sostitutivo dell’Assessorato stesso, ex art. 27 legge regionale 27.12.1978, n. 71, mediante la nomina di un Commissario ad acta per l’adozione del Piano Regolatore Generale;

-) in data 14.10.2010, l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente adottava il decreto N.-OMISSIS-, con cui veniva nominato il Commissario ad acta, il quale, il successivo -OMISSIS-, deliberava l’adozione del Piano Regolatore Generale del Comune di -OMISSIS-, con annesso Regolamento Edilizio e Norme di attuazione;

-) A seguito della pubblicazione del P.R.G., pervenivano all’Amministrazione 116 osservazioni e, all’esito del parere reso dall’Ufficio di Piano, relativo alla localizzazione delle osservazioni nonché alla visualizzazione delle osservazioni accoglibili, il Sindaco pro tempore del Comune di -OMISSIS- chiedeva, con nota prot. n. -OMISSIS-, all’Assessorato regionale del Territorio e Ambiente di approvare, ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge regionale n. 71/1978, il Piano Regolatore Generale in uno ai summenzionati allegati;

-) con nota prot. n. -OMISSIS- il Comune avviava la procedura di Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.), del P.R.G., trasmettendo la relativa documentazione al Dipartimento Regionale dell’Ambiente;

-) con Decreto n. -OMISSIS- il Dipartimento Regionale dell’Ambiente esprimeva il proprio parere circa la procedura per il V.A.S. del P.R.G.;

-) con nota prot. n.-OMISSIS- l’Assessorato Regionale del Territorio e Ambiente – Servizio 2/DRU comunicava l’avvenuto decorso dei termini per l’approvazione (tacita) del Piano Regolatore Generale del Comune di -OMISSIS- e dei relativi allegati, intervenuta in data 15.3.2017;

-) il Consiglio Comunale di -OMISSIS- adottava, quindi, delibera di presa d’atto (n. -OMISSIS-) “dell’efficacia del P.R.G., del regolamento edilizio, delle N.T.A., della localizzazione delle osservazioni e della visualizzazione delle osservazioni accoglibili del Comune di -OMISSIS-”;

-) all’indomani dell’adozione del P.R.G., gli odierni ricorrenti richiedevano reiteratamente la sottoscrizione dello schema di Convenzione già approvato dal Consiglio Comunale attesa la congruenza tra il piano di lottizzazione ad esso allegato e il nuovo strumento urbanistico comunale, così come integrato dalle osservazioni espressamente dichiarate accoglibili dal Comune stesso;

-) dopo un primo riscontro negativo alle suddette richieste, asseritamente motivato dall’applicazione delle misure di salvaguardia connesse al P.R.G. adottato dal Commissario ad acta, i ricorrenti reiteravano la richiesta, rivolta al Responsabile dell’Area tecnica del Comune di -OMISSIS-, di procedere alla stipula della Convenzione in oggetto. Il 21.5.2018 il Responsabile dell’Area tecnica disattendeva la richiesta degli odierni ricorrenti, sul presupposto che “l’iter approvativo delle osservazioni/opposizioni al P.R.G. non risulta concluso” (nota prot. n. -OMISSIS-).

1.2- Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei suddetti provvedimenti, formulando le seguenti censure:

I. Violazione degli art. 3, 42, 97 e 117, c. 1, Cost. – Violazione dell’art. 1 I Protocollo C.E.D.U. – Violazione o falsa applicazione dell’art. 1, c.1, L.R. n. 16/2016 – Violazione o falsa applicazione dell’art.12, c. 3, D.P.R. n. 380/2001 – Violazione o falsa applicazione della L. n. 1902/1952 – Violazione della delibera n.-OMISSIS- del Consiglio Comunale, del Comune di -OMISSIS- – Violazione della nota prot. n. -OMISSIS-, del Comune di -OMISSIS- – Eccesso di potere per falsità del presupposto, per illogicità della motivazione (contraddittorietà tra diversi atti dello stesso procedimento) e per ingiustizia manifesta – Sviamento, nella parte in cui l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente bilanciato le misure di salvaguardia, aventi natura provvisoria e cautelare, con gli altri interessi rilevanti nel caso di specie, fra cui il diritto di proprietà con le connesse facoltà edificatorie dei ricorrenti.

II. Violazione degli art. 97 e 114 Cost. – Violazione del principio di legittimo affidamento – Violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 19, c. 1, L.R. n. 71/1978 – Violazione o falsa applicazione dell’art. 4, c. 3, L.R. n. 65/1981 – Violazione o falsa applicazione dell’art. 52, c. 2, delle N.T.A. – Violazione o falsa applicazione dell’art.11 bis della legge regionale n. 10/1991 – Violazione della Deliberazione n. -OMISSIS- – Violazione del principio del legittimo affidamento – Eccesso di potere per falsità del presupposto, per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, per irragionevolezza, per illogicità della motivazione (contraddittorietà con altro atto dell’amministrazione) e per ingiustizia manifesta, laddove l’Amministrazione avrebbe erroneamente qualificato l’area interessata dal piano di lottizzazione come “Zona D – Aree per attività produttive” in seguito all’entrata in vigore del nuovo P.R.G., disattendendo l’osservazione n. 115 ritenuta dalla stessa accoglibile e volta ad inserire nello schema di P.R.G. il piano di lottizzazione per cui oggi è causa, frustrando altresì il legittimo affidamento dei ricorrenti in ordine alla salvaguardia di quest’ultimo.

2- Il Comune di -OMISSIS- non si costituiva nel presente giudizio.

3- Con ordinanza presidenziale interlocutoria n. -OMISSIS- venivano disposti incombenti istruttori a carico delle parti.

4- In vista della trattazione del merito parte ricorrente depositava documenti e memorie.

5- Alla pubblica udienza in videoconferenza del 16 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

6-Viene anzitutto scrutinata la domanda demolitoria.

6.1- La domanda è infondata.

6.2- Le censure possono essere scrutinate congiuntamente.

6.3- Da quanto esposto dai ricorrenti emerge in sostanza che:

-) la convenzione di lottizzazione, compatibile con il previgente P.R.G., era stata approvata con delibera consiliare dell’-OMISSIS-, divenuta esecutiva il 9.5.2011;

-) nelle more, però, con delibera commissariale del -OMISSIS- veniva adottato il nuovo P.R.G.;

-) il suddetto piano regolatore, nei termini in cui era stato adottato, risultava incompatibile con la previsione di lottizzazione ut supra approvata, come si evince anche dalla stessa necessità di predisporre delle osservazioni e, per quanto di interesse nel presente contenzioso, l’osservazione n. 115 (non direttamente formulata dai privati interessati, anche se nella relazione figurano i ricorrenti come presentatori, ma si riferisce a piani attuativi deliberati dal Consiglio comunale prima dell’adozione del P:R.G: e per la quale le previsioni di tali piani, anche al fine di evitare inutili contenziosi con l’amministrazione, debbano essere introdotte nel piano adottato così come deliberate dal Consiglio Comunale);

-) non di meno, in sede regionale non si adottava alcuno specifico provvedimento approvativo –che cioè valutasse il P.R.G. per come adottato in uno con le successive osservazioni al fine di decidere se e quali di esse accogliere e, in tali termini, emendare l’atto programmatorio, di modo che in data 15.3.2017 l’iter si concludeva con la maturazione del silenzio-assenso sul P.R.G. adottato;

-) in data 8.5.2017 il Comune di -OMISSIS- prendeva atto della formazione del silenzio-assenso;

-) con deliberazione consiliare n. -OMISSIS- il Comune di -OMISSIS- prendeva atto della maturazione del silenzio-assenso sul P.R.G.

6.4- Tanto chiarito, sempre dalle allegazioni di parte ricorrente nonché dai depositi del Comune di -OMISSIS-, non costituito, acquisiti a seguito dell’istruttoria collegiale è emerso che:

-) all’epoca dell’approvazione della convenzione di lottizzazione le aree interessata dalla stessa ricadevano in zona omogenea “G” (residenziale stagionale: villini) del Programma di Fabbricazione del Comune, approvato con D.A. n. -OMISSIS- (v. Premesse della deliberazione consiliare n. -OMISSIS-);

-) il nuovo P.R.G., adottato con delibera commissariale n.-OMISSIS- prevedeva per detta zona la destinazione urbanistica “D” (Aree per attività produttiva, destinate a edifici ed impianti produttivi industriali, artigianali, commerciali direzionali, da attuarsi mediante Piani di Insediamento Produttivi, anche mediante Piani di lottizzazione convenzionata ai sensi dell’art. 15 l.r. n. 34/1996) (v. anche nota del Comune di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, in atti);

-) in sede di adozione del P.R.G. è stata disposta la modifica del secondo comma dell’art. 52 delle N.T.A. nel senso che “son altresì fatti salvi, qualunque sia la destinazione urbanistica indicata nel PRG, i piani di lottizzazione approvati e convenzionati alla data di adozione del Piano, a condizione che i lavori vengano iniziati entro tre anni dalla stessa data”.

6.4- Tanto chiarito, si osserva anzitutto che:

-) la giurisprudenza osserva che “La mancata espressa adozione di provvedimenti, da parte dell’assessorato al territorio ed all’ambiente, nel termine di 270 gg., ovvero nel termine di 180 gg. dalla presentazione del piano, nel caso in cui in precedenza il piano regolatore sia stato restituito per la parziale rielaborazione, ai sensi dell’art. 4 comma 9 l. reg. Sicilia 27 dicembre 1978 n. 71 e dell’art. 6 comma 1 l. reg. Sicilia 12 gennaio 1993 n. 9, determina l’esecutività dello strumento urbanistico a norma dell’art. 19 comma 1 l. reg. Sicilia n. 71 cit., mentre nel termine di ulteriori 270 gg. comporta l’approvazione del piano con provvedimento tacito” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7.4.2000, n.548);

-) nel caso controverso, in difetto di specifica approvazione delle osservazioni da parte dell’Amministrazione regionale il Piano definitivamente vigente è da intendersi quello adottato, risultando le osservazioni, quantunque ritenute accoglibili dal Comune, tamquam non essent;

-) a tal proposito, infatti, il precitato art. 4 della l.r. n. 71/1978 prevede un iter specifico perché le osservazioni possano emendare il Piano (ossia la comunicazione da parte della Regione delle determinazioni al Comune, adozione delle proprie controdeduzioni dal Comune, emanazione del decreto regionale di approvazione con introduzione d’ufficio delle modifiche ritenute accoglibili, con restituzione del piano e rielaborazione dello stesso da parte del Comune, ritrasmissione alla Regione ed adozione delle determinazioni conclusive) mancando le quali (in primis un’espressa valutazione della Regione sulle osservazioni accoglibili e la conseguente rielaborazione del Piano da parte del Comune e successiva riapprovazione della Regione) la mera inerzia non può che riferirsi, come nella fattispecie, al piano per come adottato dal Comune (come correttamente osservato dalla Regione nella nota prot. N. -OMISSIS-)

6.5- In tale ottica, peraltro, la deliberazione consiliare n. -OMISSIS- (a prescindere dalla correttezza o meno del richiamo alla valenza costitutiva della presa d’atto) con la quale il consiglio comunale ha approvato di “prendere atto dell’efficacia del PRG, del regolamento edilizio, delle N.T.A., della localizzazione delle osservazioni e della visualizzazione delle osservazioni accoglibili del Comune di -OMISSIS-” non può intendersi come approvazione di un documento diverso da quello già adottato e su cui è maturato il silenzio-assenso.

6.5- Né a conclusioni diverse può riferirsi il riferimento alla “localizzazione delle osservazioni”, la cui indicazione risulta del tutto neutra e, ovviamente, inidonea ad innovare il Piano così come cristallizzato con il silenzio-assenso (anche perché, si ribadisce a tutto concedere, in base alla disciplina vigente sarebbe comunque necessaria una rielaborazione complessiva del documento, alla luce delle osservazioni e una successiva “staffetta” presso la Regione, che non è dato rinvenire -né avrebbe potuto, stante la maturazione del silenzio-assenso, nel provvedimento in questione).

6.6- In tale ottica, peraltro, ben si spiega la nota della Regione Sicilia n. -OMISSIS- con la quale ha precisato (a seguito di definizione di diverso contenzioso del tutto estraneo all’odierno thema decidendum) che non si deve tener conto delle osservazioni al Piano.

6.7- In sostanza, essendo certo (anche perché oggetto di plurime diffide) che, al momento dell’adozione del nuovo P.R.G. e delle relative N.T.A. con applicazione delle relative misure di salvaguardia, la convenzione di lottizzazione in discussione non era stata approvata, non è dubitabile l’incompatibilità della stessa con il nuovo P.R.G., non valendo il regime derogatorio dell’art. 52 delle N.T.A.

6.8- Peraltro, considerata la giurisprudenza per cui “In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata – nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo – dalle altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull’osservanza di canoni estetici; sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.): mentre per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s’impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e possono essere, quindi, oggetto di censura in occasione della sua impugnazione. Anche il piano strutturale può dispiegare effetti di diretta conformazione della proprietà con riguardo a quelle disposizioni che rientrano nel regime di salvaguardia vigente fino alla approvazione del regolamento urbanistico” (T.A.R. Toscana, Sez. III, 20/11/2017, n.1414) ed anche a considerare la giurisprudenza per cui “Il carattere di piena autonomia fra gli atti di adozione e di approvazione del P.R.G. comporta la possibilità di un’impugnativa anche successiva dell’atto di approvazione, a ciò non ostando la circostanza per cui, al ricorrere di determinate condizioni, anche la delibera di adozione risulti ex se impugnabile; l’impugnazione dell’adozione del Piano Regolatore, nella misura in cui sia suscettibile di applicazione e, quindi, immediatamente lesiva, costituisce una facoltà e non un onere, con la conseguenza che non può in alcun modo ritenersi che la mancata impugnazione dell’atto di adozione del P.R.G. comporti ex se preclusione o decadenza nei confronti della successiva proposizione di un ricorso avverso la delibera di approvazione del Piano” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9.8.2022, n.11119), parte ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente proporre doglianze specifiche avverso il nuovo Piano regolatore, costituente in sé fonte della lesione dei propri interessi.

6.9- In conclusione, non sussistono i presupposti per ritenere accoglibile la domanda dei ricorrenti, né sussistono ab imis i presupposti perché il Comune sia obbligato alla stipula della convenzione di lottizzazione.

7- Viene quindi scrutinata domanda di risarcimento danni.

7.1- È anzitutto da rigettare la domanda risarcitoria dei danni da atto illegittimo.

7.1.1- Giurisprudenza consolidata rileva che “L’infondatezza della domanda giudiziale di annullamento determina l’infondatezza e la conseguente reiezione dell’azione di condanna al risarcimento del danno (…) in quanto manca l’illegittimità dell’azione amministrativa. Del resto, la domanda di risarcimento da illegittimità provvedimentale della P.A. deve essere respinta una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché in ragione di ciò è escluso il requisito del danno ingiusto richiesto dall’art. 2043 c.c., per mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie ivi prevista, in quanto – come nella specie – l’attività dell’Amministrazione di adozione del provvedimento riconosciuto legittimo non può essere considerata ingiusta o illecita” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28/12/2022, n.17734: v. anche Cons. St., sez. V, 3 maggio 2019 n. 2870; TAR Toscana, 12 marzo 2019 n. 351).

7.1.2- Nella fattispecie, l’immunità degli atti impugnati dalle censure prospettate comporta l’assenza dell’essenziale presupposto per ritenere inverata una responsabilità risarcitoria.

7.2- Parimenti è da rigettare la domanda risarcitoria (su cui il quarto motivo di ricorso) per gli esborsi patiti dai ricorrenti per la progettazione, ascrivibili a violazione del dovere di agire secondo correttezza e buona fede e lesione del legittimo affidamento.

7.2.1- Si premette sul punto che “Affinché possa configurarsi una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è necessario non solo che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ovvero di aver maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose, bensì anche che: i) detto affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che — valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti — risulti oggettivamente contraria ai cennati doveri di buona fede e lealtà; ii) tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione in termini di colpa o dolo; iii) il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 23.9.2022, n.12110).

7.2.2- Tanto chiarito, rileva il Collegio che parte ricorrente non ha adeguatamente provato la sussistenza dei relativi presupposti (prova certamente non ritraibile dal mero dato temporale per cui il Comune aveva, prima, approvato una convenzione di lottizzazione e, a distanza di dieci giorni, adottato un Piano incompatibile con la prima), dovendo piuttosto il ricorrente fornire una prova complessiva di tutte le circostanze e gli accadimenti preesistenti (anche relativi ai rispettivi iter di approvazione del Piano di lottizzazione e di adozione del nuovo P.R.G.), idonei a ritenere adeguatamente comprovata la maturazione di un affidamento, poi disatteso, sul favorevole operato dell’Amministrazione.

8- In conclusione, il ricorso va rigettato.

9- Nulla per le spese stante la mancata costituzione del Comune di -OMISSIS-.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Daria Valletta, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

L'articolo Sui presupposti di formazione della responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo telematico – Deposito memorie di replica – Condizioni di ammissibilità – Inammissibilità.
2. Farmacie – Art. 5 della l. n. 362/1991 – Programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie – Ratio.

1. – Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie.
2. – La ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

Pres. Quiligotti – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Piero Catania, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi in Palermo, via G. Abela, n. 10;

contro

il Comune di Mussomeli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Maniscalco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– di Vivia Piazza, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà, n. 171;
– di Walter Cipolla, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta ‒ UOC Servizio Farmacie;
– dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caltanissetta;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza del ricorrente del 28 luglio 2016, ripetutamente reiterata (il 28.02.18, il 12.09.18, il 14.11.18), da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della Pianta Organica delle Farmacie del comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta, n. 81.

e per la condanna

del Comune resistente all’adozione una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento

quanto al ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

della delibera della giunta municipale di Mussomeli 11 agosto 2020, n. 108, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli reiteratamente richiesta dal ricorrente.

e la condanna

del Comune resistente all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie e la documentazione depositate dalle parti resistenti;

Vista la sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020;

Vista la documentazione prodotta dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 il consigliere dottoressa Maria Cappellano e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo l’odierno istante ha impugnato il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016, e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta a ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81.

B. – Si sono costituiti in giudizio i farmacisti controinteressati Vivia Piazza e Walter Cipolla.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti il predetto ha impugnato la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 del giorno 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli.

Dopo avere esposto l’iter che ha condotto fino a tale deliberazione – dalla presentazione delle sue istanze all’attivazione del procedimento di revisione, con adozione dei pareri richiesti all’A.S.P. di Caltanissetta e all’Ordine di farmacisti di Caltanissetta – ha dedotto avverso la deliberazione le censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 2 aprile 1968, n. 475 come sost. dall’art. 11 D.L. 24 gennaio 2011, n. 1 conv. in L. 24 marzo 2012, n. 27 e dell’art. 5 L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto, tenuto conto dei rilevanti mutamenti nella distribuzione della popolazione, il Comune avrebbe dovuto accogliere la richiesta del ricorrente, di rideterminazione della circoscrizione, in modo da consentirne lo spostamento nei nuovi locali;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. reg. 21 maggio 2019, n. 7, in quanto le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre la Giunta comunale a procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, 1° comma, L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto si è verificato il presupposto della revisione, consistente nel mutamento della distribuzione della popolazione nel territorio comunale;

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto né l’A.S.P. né l’Ordine dei farmacisti si sono espressi per il mantenimento della situazione attuale.

Ha quindi chiesto l’annullamento della deliberazione impugnata, e la condanna del Comune all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie, che preveda l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento; con vittoria di spese.

D. – Si è costituito in giudizio il Comune di Mussomeli, chiedendo il rigetto del complessivo ricorso in quanto infondato.

E. – Entrambi i controinteressati hanno avversato il complessivo ricorso, eccependo preliminarmente l’improcedibilità di quello introduttivo e, nel merito, hanno chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti in quanto infondato; la difesa della dottoressa Piazza ha eccepito, altresì, l’inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di G.M. n. 150/2019.

F. – Con sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020, la Sezione ha dichiarato il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della sopravvenuta adozione del provvedimento espresso da parte del Comune (impugnato con motivi aggiunti); contestualmente disponendo la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito ordinario e la compensazione delle spese relative alla domanda definita in rito.

G. – In vista dell’udienza di trattazione del merito il ricorrente ha depositato documenti; successivamente, ha depositato una memoria di replica, di cui la difesa del controinteressato dott. Cipolla ha chiesto lo stralcio, in quanto depositata oltre i termini prescritti dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm.; con replica di parte ricorrente, che ha chiesto il rigetto di tale istanza e, in via subordinata, il rinvio dell’udienza.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, la causa è stata discussa ed è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dal dott. Catania, prima avverso il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016 e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81; successivamente, avverso la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 datata 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla suddetta revisione.

B. – Deve preliminarmente darsi atto che, con la su citata sentenza non definitiva n. 2593/2020, il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Residua, quindi, l’esame del ricorso per motivi aggiunti.

C. – Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa del dott. Cipolla, di tardività della memoria di replica depositata dal ricorrente in data 21 settembre 2021, in violazione del termine previsto dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. per il deposito di nuove memorie.

L’eccezione è fondata.

Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534, Sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697; Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

E’ stato di recente rilevato che “…nel processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (ex pluribus, Cds n. 6534/2019; Cds n. 5277/2018; n. 5676/2017). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2855/2019)…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 434).

Non può neppure essere accolta l’istanza, formulata dalla difesa del ricorrente in via subordinata, di rinvio della trattazione della causa, in quanto l’art. 73, co. 1 bis, cod. proc. amm., consente di disporre il rinvio solo in casi eccezionali, che non si ritengono sussistere.

Deve, d’altro canto, rilevarsi che il difensore del ricorrente, presente all’udienza pubblica, ha discusso, potendo, pertanto, replicare alle difese delle altre parti.

D. – Venendo all’esame del ricorso per motivi aggiunti, ritiene il Collegio di potere prescindere da tutte le eccezioni in rito sollevate dalla difesa dei due farmacisti controinteressati, in quanto il gravame aggiuntivo non è fondato.

D.1. – Il primo motivo non è fondato.

Si rende necessario riportare la normativa di riferimento, di cui parte ricorrente assume la violazione.

L’art. 2, commi 1 e 2, della l. n. 475/1968 stabilisce che “1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.”.

L’art. 5 della l. n. 362/1991, rubricato “Decentramento delle farmacie”, prevede quindi che “. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana di cui all’art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142 , anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475 , come modificato dall’articolo 1 della presente legge.

In via generale deve essere chiarito che la ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

E’ stato rilevato che “…per poter modificare la circoscrizione farmaceutica (di una o di più farmacie) è necessario che sussista l’interesse pubblico a ridefinire la zona (o più zone) afferenti alla sede farmaceutica (o alle sedi farmaceutiche) in quanto lo spostamento della popolazione ha reso non più funzionale la precedente programmazione territoriale delle farmacie.

L’intervento sulla pianta organica delle farmacie presuppone sempre una “disfunzionalità” dell’attuale pianificazione tale da necessitare una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione degli abitanti sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5795).

Ciò chiarito in via generale, osserva il Collegio che la premessa da cui muove il ricorrente fin dalla prima istanza è che al predetto dovrebbe essere assegnato un bacino d’utenza coerente al parametro legale (una farmacia ogni 3.300 abitanti), indicando con precisione la zona di nuova destinazione, asseritamente quale zona di nuova espansione dell’abitato, priva di farmacie.

E in tal senso – cioè con riferimento al bacino d’utenza – è formulata la relazione tecnica di parte con le relative planimetrie.

Deve, tuttavia, rilevarsi come non possa farsi riferimento a una presunta corrispondenza tra il parametro dei 3.300 abitanti – di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012 – e la distribuzione del carico abitativo, atteso che tale parametro viene in rilievo solo ai fini della determinazione del numero delle sedi (v. C.G.A., 26 febbraio 2018, n. 110; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 maggio 2018, n. 1154).

E’ stato in particolare rilevato che “…il parametro di popolazione stabilito dall’art. 1 della L. n. 475 del 1968, quello di “una farmacia ogni 3.300 abitanti”, rileva ai soli fini della determinazione del numero di farmacie istituibili presso il singolo Comune (cfr. C.d.S., III, 20 marzo 2017, n. 1250; 29 agosto 2016, n. 3716; 2 maggio 2016, n. 1659; 19 settembre 2013, n. 4667; nello stesso senso si era espresso già il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero della Salute 21 marzo 2012): ciò senza dimenticare che per far scattare un incremento del numero degli esercizi è significativamente sufficiente registrare una “popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, … superiore al 50 per cento del parametro stesso” (art. 1, comma 3, legge cit.).

La delimitazione delle singole zone delle farmacie, pertanto, ha la sola funzione di vincolare i singoli esercenti a mantenervi i loro esercizi, e non anche quella di dislocare le unità farmaceutiche secondo la regola della corrispondenza “una farmacia ogni 3.300 abitanti”: donde l’inesistenza di alcuna garanzia di consistenza minima dei correlativi bacini commerciali…” (C.G.A. n. 110/2018 cit.).

Pertanto, il coefficiente demografico di 3.300 abitanti viene in rilievo proprio al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune, ma non si riferisce al “bacino di utenza” del singolo esercizio farmaceutico.

E’ stato rilevato che la nuova disciplina – nell’affidare ad un calcolo matematico la determinazione del numero complessivo delle farmacie per ogni Comune, in base al dato Istat della popolazione – “ha solo lo scopo di mantenere una certa proporzione (approssimata) fra il numero degli abitanti e quello delle farmacie, non quello di assegnare a ciascun esercizio una certa quota di utenti…” e “…apprezza l’equa distribuzione delle farmacie sul territorio con riferimento non al bacino di utenza, ma alla più ampia copertura possibile del territorio comunale…” (v. Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 603).

Conseguentemente, il bacino di utenza di una sede può essere anche di dimensioni più ridotte rispetto alle altre, atteso che la finalità della nuova disciplina è quella di assicurare una più capillare presenza ed equa distribuzione di farmacie sul territorio, nonché di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate (v. anche Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1659; T.A.R. Sicilia, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 1717).

Sotto altro e concorrente profilo – quello relativo alla modifica delle sedi in relazione ai dati relativi alla popolazione – il ricorrente non allega la sussistenza dei presupposti legittimanti la sua pretesa, ai sensi dell’art. 2, co. 2, della l. n. 475/1968.

Né, d’altro canto, tale presupposto può essere ravvisato nella relazione del tecnico comunale, in quanto la disposizione invocata fa riferimento alle variazioni della popolazione riscontrate dall’Istat, mentre i dati su cui il tecnico fa leva sono quelli relativi al numero di abitanti rispetto a ciascuna farmacia.

Sotto tale specifico profilo, è troncante la considerazione che il richiamato art. 2 della l. n. 475/1968 aggancia l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche non solo al parametro demografico, ma anche all’esigenza di assicurare “un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”; con una valutazione ampiamente discrezionale, la quale, come tale, può ritenersi soggetta al controllo di legittimità entro i consueti limiti propri del sindacato giurisdizionale sugli atti di discrezionalità tecnica e, pertanto, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza.

Nel caso in esame, la contestata decisione dell’organo esecutivo del Comune, di non modificare le sedi nel senso richiesto dal ricorrente, non risulta affetta da tale vizio, né parte ricorrente ha provato la sussistenza di alcuna figura sintomatica del lamentato eccesso di potere, rispetto a un’istruttoria espletata anche con l’apporto dell’A.S.P. e dell’Ordine dei farmacisti, dai cui pareri (tra l’altro) è scaturita la decisione di non apportare modifiche alle sedi esistenti.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, in base a quanto previsto dallo stesso art. 2 della l. 475/1968, la revisione biennale attiene al numero delle farmacie, che varia in relazione al variare della popolazione residente, secondo il rapporto sede/numero abitanti (una/3.300 abitanti), con conseguente identificazione delle zone nelle quali collocare le farmacie di nuova istituzione.

Pertanto, se è vero che compito dell’ente locale è di sottoporre a revisione il numero di farmacie, con cadenza biennale, è pur vero che la richiesta del ricorrente non è quella della revisione in sé, quanto piuttosto, in occasione della revisione, di una nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche; ma per fare ciò, occorre che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”.

Non a caso l’istanza di trasferimento presentata dall’odierno istante è stata respinta, proprio per la riscontrata insussistenza dei presupposti per l’attuazione del cd. decentramento, con nota del 17 febbraio 2020 del SUAP Associato (in atti), non impugnata.

Non è stata pertanto dimostrata la sussistenza del presupposto per l’esercizio del potere sollecitato, peraltro nel senso univocamente auspicato dal ricorrente, di variazione dei confini della propria sede fino a ricomprendervi la via nella quale ha reperito i nuovi locali; per contro, risulta dal complessivo iter e dalle stesse istanze del ricorrente, che l’auspicata revisione della pianta organica delle farmacie – per meglio dire delle zone – è finalizzata sostanzialmente a ottenere il trasferimento della farmacia in una zona maggiormente appetibile dal punto di vista commerciale.

D.2. – Anche il secondo motivo non può essere accolto.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la deliberazione impugnata è adeguatamente motivata, sia in quanto richiama i pareri sostanzialmente sfavorevoli espressi dall’A.S.P. e dall’Ordine; sia in quanto, muovendo correttamente dalla presupposta istanza del ricorrente – di trasferimento della propria sede – evidenzia la facoltà del predetto di richiedere lo spostamento della sede farmaceutica nell’ambito della circoscrizione di propria pertinenza; precisando, altresì, che il richiesto trasferimento non attiene a una zona di nuovo insediamento.

Correttamente, pertanto, la Giunta Comunale ha messo in luce come l’esigenza di un trasferimento della farmacia ben possa essere soddisfatta con il reperimento di locali all’interno della sede assegnata; e del resto il ricorrente non ha mai dato conto della difficoltà e/o dell’impossibilità di reperire un altro locale, eventualmente più adatto alle sue esigenze, all’interno della sua sede territoriale.

D.3. – Anche il terzo e il quarto motivo, i quali possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

Sebbene parte ricorrente sostenga che dal grafico risulterebbe un mutamento della distribuzione della popolazione, osserva il Collegio come tale dato non sia evincibile, mentre è chiaro come, fin dall’originaria collocazione delle tre sedi, sussistano diverse proporzioni nella distribuzione della popolazione; il che, a maggior ragione, rende necessaria la presenza della farmacia del ricorrente nella zona sud della città, che altrimenti rischierebbe di non essere adeguatamente servita.

Dalla stessa relazione del tecnico di fiducia del ricorrente emerge la reale – e, per certi versi, comprensibile – preoccupazione circa le future sorti economiche della farmacia, che tuttavia non attiene alle esigenze del servizio che deve essere fornito ai residenti della zona.

Del resto, deve ulteriormente ribadirsi che l’odierno istante, con il gravame aggiuntivo, mira a ottenere la condanna del Comune non già alla (mera) revisione delle sedi delle farmacie, quanto piuttosto specificamente ad una revisione che contempli l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento del ricorrente.

E’ pertanto ininfluente che gli enti preposti al rilascio del parere – in particolare, l’Ordine dei farmacisti – abbia evidenziato la risalente approvazione dell’attuale pianta organica, in quanto il dato obiettivo evincibile dall’istruttoria è che entrambi gli enti hanno reso un parere sostanzialmente sfavorevole sulla possibile variazione nel senso richiesto dal ricorrente.

In particolare, l’Ordine ha evidenziato di non essere in grado di esprimere un parere né sulla planimetria N.1 in quanto non corredata da alcun dato esemplificativo; né, sulla planimetria N.2, in quanto scaturita dalla relazione di parte con l’intento di ubicare la farmacia del ricorrente in via Caltanissetta n.81; chiedendo altresì chiarimenti al Comune sulle motivazioni che avessero indotto l’ente locale a fare propria la revisione proposta dal singolo farmacista.

L’A.S.P. territorialmente competente, dopo avere esaminato la documentazione (relazione planimetrica e planimetrie), ha ritenuto di non potere esprimere un parere favorevole per nessuna delle opzioni, in quanto “prive di alcuna illustrazione dei criteri ispiratori e, soprattutto, se rispondenti o meno a soddisfare il requisito normativo sopra richiamato” (id est: l’art. 5 della l. n. 362/1991).

E. – Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza degli atti impugnati.

F. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano, ai sensi del d.m. n. 55/2014, in favore delle parti costituite nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia, della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta; nulla deve, invece statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla, quantificandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Bartolo Salone, Referendario

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Maria Cristina Quiligotti, Presidente Maria Cappellano, Consigliere, Estensore, PARTI: omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Minnuto e Mario Potenzano, contro il Comune di Mazara del Vallo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

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Maria Cristina Quiligotti, Presidente, Bartolo Salone, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Dagnino e Giovanni Vallesi Cardillo Scimone; contro Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Criscuoli e Giulio Geraci, ; Amat Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi,

Processo amministrativo : natura e caratteristiche della legittimazione a ricorrere .

1. Processo amministrativo – legittimazione a ricorrere- natura e caratteristiche .

2. Processo amministrativo – giurisdizione del GA – nozione.

1.  Affinchè sussista la legittimazione a ricorrere in capo ad un soggetto, è necessario che egli sia titolare di una situazione giuridica soggettiva qualificata (di interesse legittimo o anche di diritto soggettivo nei casi in cui la giurisdizione del giudice amministrativo sia esclusiva) e differenziata rispetto a quella della generalità  dei consociati. Sotto il profilo della differenziazione si è ulteriormente precisato in giurisprudenza che tra il soggetto legittimato a ricorrere e la situazione su cui verte il ricorso, occorre un collegamento, un durevole rapporto di vicinitas, in mancanza del quale ci si troverebbe al cospetto di una azione popolare, che non è consentita al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge .

2. La giurisdizione del giudice amministrativo è di diritto soggettivo, tutelando situazioni giuridiche individuali, e non di diritto oggettivo, non essendo volta a garantire la legalità  astratta dell’azione amministrativa nè potendosi tradurre in forme di controllo diffuso e generalizzato dell’ agere pubblicistico, ove questo non incida in termini di attualità  e concretezza su specifiche situazioni dal carattere individuale e differenziato.

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